DR. JORGE PESQUEIRA LEALDR. JORGE PESQUEIRA LEALBaja California, Octubre 2008Baja California, Octubre 2008 1

Lentitud Costoso Rígido Mínima participación de la partes Escasa credibilidad Percepción de ineficiencia Percepción de corrupción

El ARTÍCULO 17 CONSTITUCIONAL VIGENTE Primer párrafo Segundo párrafo

LA ADICIÓN DE LA PRIMERA PARTE DEL TERCER PÁRRAFO

El paradigma de la justicia colaborativa2

Cuestionamientos del sistema de justicia en general

Cuestionamientos del sistema de justicia penal

Insuficiente Permisivo (laxo) Inoperante Desarticulado Discrecional Doble vía insuficiente Protagonismo retórico de la víctima

La respuesta a través de la reforma constitucional

Artículos reformados La adición en la segunda parte del párrafo tercero del Artículo 17

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El proceso legislativo

1. Iniciativa del 19 de diciembre de 2006 (Diputados). - Justificación

Solución del conflicto generado por la comisión de delitos.

Aseguramiento de la reparación del daño. Necesidad de supervisión judicial.

EL NACIMIENTO DE LA TERCER VÍA

2. Iniciativa presidencial del 9 de marzo de 2007 Restitución del ofendido en el pleno goce de sus derechos. Reconstrucción del orden social quebrantado. Concentración en los delitos que más daño provocan

a la estructura social. Justicia penal pronta, completa e imparcial. Eje toral del sistema de justicia penal.

Adopción de la Justicia Restaurativa sobre la Represiva.

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3. Iniciativa del 25 de abril de 2007 (Diputados) Evitación de persecuciones penales innecesarias.

4. Iniciativa del 4 de octubre de 2007Agilizar el desempeño de los tribunales.

Infracción penal como último recurso. Disminución de costos. Descongestionamiento de los tribunales. Descongestionamiento penitenciario. Instauración en cualquier etapa del procedimiento. Satisfacción o garantía del interés de la victima o del ofendido. Supervisión judicial. Explicación de acuerdos.

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5. Exposición de Exposición de Motivos Constituyente Permanente Constituyente Permanente

abril de 2008.abril de 2008.

Surgimiento de un nuevo paradigma. La Justicia Restaurativa.Objetivos del nuevo paradigma - Que la víctima sea eficazmente protegida. - Que el inculpado se responsabilice de su acción. - Participación activa de la población en el abordaje

y solución del drama penal.Despresurización de los tribunales.Despresurización de los tribunales.Formas rápidas de reparación de la víctima.Formas rápidas de reparación de la víctima.

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La Reforma del 12 de Diciembre de 2005La Reforma del 12 de Diciembre de 2005

Las formas Las formas alternativas de justicia de justicia

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ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS

Todo proceso en que la víctima, el delincuente y, cuando proceda cualquiera otras personas o miembros de la comunidad afectados por un delito, participen conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador.

MediaciónConciliaciónCelebración de conversacionesReuniones para decidir sentencia

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Procesos restaurativos (ONU)

ESTADO DE SONORA

Ley de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias.

Proceso en el que participa la víctima, el probable responsable o el delincuente, así como miembros de la comunidad afectados por el delito para que se repare el daño provocado y se atienda a las necesidades de las partes con el fin de lograr su reintegración social (fracción VI, Artículo 2).

Procesos restaurativos

Mediación Conciliación Demás que permitan prevenir o solucionar conflictos sin necesidad de órga- nos judiciales.

Delitos graves

Artículo 7.- Asimismo, serán aplicables los mecanismos alternativos en lo que se refiere a conductas tipificadas como delito respecto de los que no proceda el perdón o el desinterés jurídico de la víctima, exclusivamente con el objeto de que se repare el daño o se atienda a sus diversas necesidades. 9

ESTADO DE CHIHUAHUA

Ley de Justicia Penal Alternativa

Artículo 2, fracción IV.- Todo proceso en el que la víctima u ofendido y el imputado o condenado participan conjun-tamente de forma activa en la resolución de las cues-tiones derivadas del delito, en busca de un resultado res-taurativo.

Negociación Conciliación Mediación Juntas de facilitación

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Procesos restaurativos

ESTADO DE COAHUILA DE ZARAGOZALey de Procuración de Justicia 16 de mayo de 2008

Artículo 279.- Justicia Restaurativa. Justicia restaurativa es todo proceso en el que el ofendido o la víctima o el inculpado participan conjuntamente y en forma activa en la resolución de las cuestiones propiciadoras o derivadas del delito, en busca de un resultado restaurativo, con o sin la participación de un facilitador.

Se entiende por resultado restaurativo la satisfacción de las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de los involucrados y afectados por el delito; así como el cumplimiento de las medidas tendientes a lograr su reintegración a la comunidad con base en la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad.

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En esta iniciativa partimos de la base de que los hechos delictivos efectivamente ofenden a la sociedad, pero ésta no sólo tiene interés en que se sancione al ofensor y se repare el daño causado. La sociedad tiene el interés fundamental de conservar la relación armónica entre los individuos, porque es la única forma de asegurar las condiciones óptimas para el sano desarrollo de la comu-nidad y, cuando esta armonía quebranta, hay que poner a disposición de los involucrados los elementos necesarios para su restauración, a través de procedimientos que faciliten al inculpado adquirir conciencia de la ofensa que cometió, pero con la oportunidad de reparar su falta sin sufrir consecuencias posteriores hacia su persona y que al mismo tiempo y de manera equitativa permitan al ofendido obtener una satisfacción por la afectación sufrida en su esfera jurídica y personal y también al estado brindar una satisfacción a la sociedad al evitar que una contravención al orden jurídico quede impune.

Ley de Procuración de Justicia

Exposición de motivos

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Por ello, proponemos incorporar en la nueva Ley, un sistema de Justicia Restaurativa. Partiendo de la premisa de que el crimen causa heridas tanto en la gente como en las comunidades, este sistema insiste en la repa-ración de los daños, permitiendo que las partes involu-cradas, es decir, la víctima, el ofensor y los miembros afectados de la comunidad participen en el proceso y se involucren de manera directa en la solución que se le dará al problema que causó el delito cometido. De esta manera, estos se vuelven actores centrales en el proce-so de la justicia criminal, mientras que el Estado se convierte en facilitador de un sistema enfocado hacia la rendición de cuentas del ofensor, la reparación que éste hace a la víctima y por ende la paz social obtenida mediante la composición de la relación social que fue dañada por el delito.

ESTADO DE QUINTANA ROO

Ley de Justicia para Adolescentes

Artículo 151.- En tratándose de delitos graves, las formas alternativas de resolución de conflictos podrán aplicarse únicamente como medio encaminado a la rehabilitación, concientización y perdón moral para el adolescente y la víctima sin que pueda suspenderse o impedirse la oficiosidad de la aplicación de la Ley bajo la forma de justicia restaurativa.

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ESTADO DE COAHUILA DE ZARAGOZALey de Justicia para Adolescentes

Artículo 138.- Medios Alternos al Juzgamiento. Los procedimientos de medios alternos al juzgamiento se orientan hacia los fines de la Justicia Restaurativa, a efecto de que el adolescente y el ofendido o la víctima participen conjuntamente de forma activa en la solución de las consecuencias derivadas de la conducta tipificada como delito que se atribuye a aquél, siempre que no se trate de los delitos graves previstos en las leyes penales.

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Justicia penal clásica.

Justicia penal resocializadora.

Justicia penal neoclásica.

Justicia penal restaurativa.

Justicia penal clásica (Modelo Represivo)

Infracción penal y sus consecuencias. Cobertura normativa completa. Ofensa contra la sociedad. Libre albedrío. Pena proporcional al daño causado Efecto intimidatorio de la pena. Concepción limitada de la seguridad pública.

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Justicia penal resocializadora (Modelo de Readaptación)

Intervención positiva en el delincuente. La persona se convierte en el centro de estudios científicos. Rehabilitación del activo del delito. La pena es secundaria. La sanción debe de ser útil al infractor. Lo relevante es la pena ejecutada ante la pena nominal. Colaboración del delincuente.

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Justicia penal neoclásica (modelo represivo-disuasivo)

Eficacia del sistema legal. Visión totalizadora de la seguridad pública. Capacitación de los operarios del sistema de seguridad pública. Participación de la ciudadanía en la prevención del delito. El castigo es la prioridad. Severidad en las penas. Efectos intimidatorios en un sistema en perfecto estado de funcionamiento.

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Justicia penal restaurativa

Atiende las necesidades de la víctima o del ofendido. Integra las necesidades del infractor. En los procedimientos la víctima o el ofendido el personaje central. El delito es una ofensa a las relaciones interpersonales y sociales. Participación de la comunidad. Mediación, esencia de la justicia restaurativa. Protagonismo de los actores del drama penal. Procesos restaurativos con intervención de la comunidad. Beneficios para la víctima y el ofensor. Coexistencia con la justicia represiva y la resocializadora.

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Actores del movimiento Congresos mundiales de criminología. Congresos mundiales de victimología. Congresos mundiales de mediación. Congresos nacionales de mediación.

Organización de Naciones Unidas:

Principios básicos de justicia para las víctimas del delito y abuso del poder (1985)

Compensación. Dignidad. Resarcir el daño. Sufrimiento mínimo. Información. Mecanismos de solución de disputas. Facilitación de prácticas de mediación y conciliación.

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REGLAS MÍNIMAS SOBRE MEDIDAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD (REGLAS DE TOKIO 1990)

Procedimientos alternativos. Todas las etapas del procedimiento. Mediación y conciliación.

DÉCIMO CONGRESO INTERNACIONAL DE LA ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS PARA LA PREVENCIÓN DEL CRIMEN (VIENA 2000)

Políticas reparadoras. Respeto a los derechos de las víctimas. Atender a los intereses de las víctimas. Atender a las necesidades de las víctimas.

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PRINCIPIOS BÁSICOS SOBRE UTILIZACIÓN DE PROGRAMAS DE JUSTICIA RESTAURATIVA (2002)

Programas de justicia restaurativa. Resultados restaurativos. Etapas de aplicación. Funcionamiento de los programas. Desarrollo continuo de los programas.

DÉCIMO PRIMER CONGRESO DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE PREVENCIÓN DEL DELITO Y JUSTICIA PENAL (BANGKOK 2005)

Recomendación de la regulación en las legislaciones nacionales de la justicia restaurativa. Procesos idóneos. Mediación. Conferencias o reuniones restaurativas. Círculos restaurativos.

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Requisitos a cubrir en los procesos restaurativos

Centralidad de la participación de la víctima Preparación y seguridad de todos los participantes. Disposición de medios adecuados para reparar y reincorporar. Considerar presiones sistémicas de la delincuencia.

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Participación y consenso:

Cura del daño causado. Alcance de una responsabilidad completa y directa. Reconciliación de la víctima con el ofensor. Estrechamiento de fuerzas con la comunidad.

Fines generales de la justicia restaurativa:

Responsabilización y arrepentimiento del infractor. Responder a las necesidades de la víctima. Responder a las necesidades de la comunidad. Responder a las necesidades del infractor. Disminución de la población carcelaria. Reducción de las tasas de reincidencia. Reincorporación social de la víctima. Reincorporación social del infractor.

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La justicia restaurativa es una respuesta evolutiva al delito que respeta la dignidad y la igualdad de la persona.

La justicia restaurativa promueve el entendimiento y la armonía social mediante la recuperación de las víctimas, de los delincuentes y las comunidades.

La justicia restaurativa habilita a la víctima, al infractor y a los miembros afectados de la comunidad para que se involucren directamente en la búsqueda de respuestas al conflicto criminal.

La justicia restaurativa reconoce que los infractores dañan a las víctimas, a las comunidades y a ellos mismos.

La justicia restaurativa da oportunidad:

A la víctima de obtener reparación, sentirse segura e intentar cerrar una etapa.

Al delincuente de comprender mejor las causas y los efectos de su comportamiento y asumir una genuina responsabilidad.

A las comunidades de comprender las causas profundas de la acción delictiva; promover el bienestar comunitario y prevenir la delincuencia.

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a) Por su relación con la institución del Ministerio Público y los tribunales.

Independientes. Semi independientes. Dependientes.

b) Por sus objetivos.

Mejorar las relaciones interpersonales, el entendimiento y la reconciliación . entre ofensores y víctima.

Reparación a las víctimas y reforma de los infractores.

c) Por profesionales convocados.

Mediadores y facilitadores, estudiantes voluntarios. Mediadores y facilitadores voluntarios de la comunidad. Mediadores y facilitadores expertos.

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Proceso en el que voluntariamente participan la víctima o el ofendido, el inculpado o el culpable con la intervención de un tercero imparcial, cuyo objetivo es compartir las historias de los protagonistas del drama criminal, atender a las necesidades de la víctima, procurar la respon-sabilización del infractor y producir condiciones para la reincorporación social de ambos.

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CONCEPTO

Éticamente, la enseñanza humanística ha demostrado que la mejor forma de responder a la maldad es a través de la bondad y el bien. La reconciliación, la reparación y el perdón son socialmente más constructivos que el empleo de la fuerza, el odio y la venganza. En efecto, en la medida en que el Estado reprime a través de la pena y da a ésta la connotación de sufrimiento, de dolor y de expiación de culpas, muestra a los ciudadanos que ésta es la única opción de reacción contra quien infringe la legislación penal. A través del ejemplo, se percibe que es por esta vía como los conflictos se resuelven, de ahí que si la ciudadanía aprende tal lección, aplique en otros contextos similar forma de resolver los conflictos.

Ventajas de la mediación víctima-victimario

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El perdón, en cambio, es una poderosa fuerza psicológica El perdón, en cambio, es una poderosa fuerza psicológica que puede ser dirigida hacia el alivio y la curación de la que puede ser dirigida hacia el alivio y la curación de la víctima. Cuando la víctima del delito decide participar en víctima. Cuando la víctima del delito decide participar en un encuentro –estructurado y flexible– con el infractor, se un encuentro –estructurado y flexible– con el infractor, se producen condiciones para que la mediación culmine con producen condiciones para que la mediación culmine con la conciliación, cuyo punto la conciliación, cuyo punto nodal al resarcir el daño al resarcir el daño emocional ocasionado es el perdón. Ello implica la emocional ocasionado es el perdón. Ello implica la superación, en lo que toca a la víctima, de la traumática superación, en lo que toca a la víctima, de la traumática experiencia producida por el suceso antisocial. producida por el suceso antisocial.

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d) Por el tipo de casos abordados. Toda clase de delitos. Delitos no violentos. Determinados ilícitos violentos.

e) Por los procedimientos empleados Mediación. Conciliación. Conferencias o reuniones restaurativas. Círculos restaurativos.

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f) Por el tipo de medidas adoptadas. Disculpa al ofendido. Reparación del daño causado a la víctima o al ofendido. Actividades de trabajo social. Actividades relacionadas a la reinserción de la víctima o el ofendido y el infractor.

g) Respecto de la relación con el sistema penal formal Derivación como parte del procedimiento penal con efectos sobre este. Derivación que no tiene efectos sobre el procedimiento penal ni en relación con la pena.

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La política criminal de prevención está integrada con la política social. Esto abarcaría no solamente el principio restaurativo, sino también el reconocimiento de que la prevención del crimen debería ser primeramente un aspecto social, más que sólo un objeto de una política criminal.

La mediación representa una de las formas más directas y activas en que la víctima puede participar en el sistema de justicia, en contraste con el rol pasivo en que habitualmente se le coloca. Aun cuando se ha pretendido otorgar un protagonismo efectivo a la víctima en el abordaje del conflicto penal, en realidad permanece actualmente como una imagen retórica y como una abstracción a la que frecuentemente se acude. De ahí su participación en procesos de mediación.

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Las víctimas están directamente involucradas en el sistema, pero no agobiadas por las decisiones acerca del castigo que corresponde aplicar al criminal. Es decir, su protagonismo transita concomitantemente al del quehacer del Consejo, independientemente de los resultados de la mediación, e incuestio-nablemente corresponde al órgano decisorio establecer las consecuencias de tal determinación.

Los autores de hechos delictivos intervienen en forma activa y no pasiva. Al producirse la oportunidad de participar en un proceso de mediación, se generan condiciones para que los protagonistas del conflicto interactúen directa y activamente estableciendo canales de comunicación que coadyuvan a la comprensión del suceso criminal desde todas sus aristas.

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Se refuerza la participación de la ciudadanía, espe-cialmente en casos donde el sentido de la comunidad está debilitado. Así como la víctima recupera un espacio del que se apropió en aras de establecer una efectiva reacción para atender a los infractores penales, la comu-nidad tiene la oportunidad de participar activamente en estos procesos a través de la intervención de media-dores que se suman como voluntarios y se convierten en su rostro visible.

Ventajas para las víctimas

La posibilidad de que el infractor rectifique lo sucedido de alguna manera, en la medida de lo posible, que sea a la vez valiosa para la víctima. El principio de creatividad en la mediación cobra vigencia en un ambiente donde la víctima y el ofensor dialogan y se vuelven capaces, a pesar de la adversidad y el impacto producido por el ilícito penal, de construir soluciones cuyo único límites es el respeto a los derechos humanos del infractor. Es así como, en base a realidades y dejando de lado ficciones, suposiciones o intenciones sin sustento, se da respuesta a las necesidades de la víctima.

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La oportunidad para confrontar al autor con el verdadero impacto humano de la ofensa, y para que la víctima exprese sus pensamientos y sentimientos directa-mente al victimario. En todo ilícito penal, el infractor interactúa en base a percep-ciones surgidas desde su visión y sin consideración alguna para la víctima, que no es valorada y evidentemente no es respetada ni considerada. De esta manera, es la mediación el espacio idóneo para que el infractor comprenda el impacto humano de su conducta. Es así como la víctima se coloca en condi-ciones de tomar el control de su propia vida ante la sensación de la pérdida de poder que le ha producido el suceso criminal, recuperando en consecuencia un nivel de autoestima que le permita superar el drama en que se ha visto envuelta.

La oportunidad de la víctima para averiguar cómo es el autor de la afrenta. La víctima tiene derecho, si así lo decide, a establecer contacto directo con quien provocó el impacto psicoemocional en que se encuentra envuelta, ya que se produce una percepción dicotómica: por una parte no alcanza a comprender cómo pudo comportarse como lo hizo, y por la otra, sufre porque ha sido invadida su esfera de derechos sin consideración alguna hacia su dignidad.

La circunstancia a propósito para obtener respuesta a preguntas que solamente puede contestar el ofensor.

La alternativa de aliviar temores muchas veces exagerados sobre el victimario.

La opción de pedir y recibir una disculpa.

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El motivo para ser visto como persona en lugar de como blanco para el ataque. Que la víctima tenga frente a ella infractor sin una actitud defensiva, sino, por el contrario, dispuesto a reparar de acuerdo a su propia realidad el daño producido y a atender sus necesidades produce un cambio de visión del conflicto, lo que le permite experimentar sentimientos y emociones que se constituyen en los cimientos del proceso de mediación.

El tiempo y lugar para poder ejercer influencia como partícipe primario e importante en la respuesta a la ofensa, en lugar de quedar a un lado, visualizado como algo molesto, según comúnmente ocurre en el procedimiento criminal tradicional. El rol de la víctima durante la mediación se ubica en un ámbito donde toma el control racional de la situación, ya que se encuentra en un espacio seguro que le permite influir sobre el rumbo de los acontecimientos, con lo cual su presencia y participación se torna relevante para superar su condición.

El espacio para convertir al victimario en personalmente responsable ante la víctima. Cuando el infractor se responsabiliza ante la víctima –claro está, sobre la base de su condición de persona en proceso de maduración mental– se generan condiciones para que el sujeto pasivo del ilícito sienta y piense en las ventajas que produce su participación en mediación, ya que lo coloca en condi-ciones de usufructuario de sus bondades, específicamente del reconocimiento de la ofensa producida y del arrepentimiento por el mal provocado.

Una situación propicia para determinar qué resarcimiento u otro modo de restauración puede suministrar el victimario y la manera en que la víctima pueda lograrlo de forma personal y significativa. El diálogo permite al infractor y a la víctima laborar sobre alternativas viables para, en base a ellas, construir consensos que propicien el establecimiento de uno o más modos de reparación por el daño causado. Es como si, al estar sujetos a determinadas formas de resarcimiento, el único límite estuviera dado por parámetros que ellos mismos fijan, tanto en lo que toca al fondo como a la forma.

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La mayor probabilidad (cuatro veces superior, de acuerdo a estudios) de que la indemnización se pague efectivamente. Claro está que cuando la forma de resarcimiento es producto de la voluntad de víctima y victimario, y éste último se encuentra en condiciones de cumplir con lo pactado, la probabilidad de que incumpla surge sólo en razón de sucesos ajenos a su voluntad, ya que la experiencia indica que cuando la solución surge del consenso de los protagonistas del conflicto, son ellos mismos los garantes de su acatamiento.

La eventualidad para la víctima de lograr el propio impacto particular sobre la criminalidad, al disminuir la probabilidad que el mismo delincuente vuelva a agraviar. De ahí que la víctima esté en condiciones no sólo de superar su propio conflicto, sino además de visualizar cambios cognitivos en el infractor que permiten vislumbrar modificaciones de su conducta futura.

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Un remedio para sentir que se ha hecho justicia. La mejor oportunidad que tiene la víctima, es sin duda alguna la mediación, porque dispone de un espacio que le está vedado en el procedimiento convencional. Pero sobre todo porque, en efecto, el hecho de participar activamente en un encuentro con las características ya señaladas le permite sentir que el sistema de seguridad pública se interesa por ella y le permite coadyuvar de manera efectiva, en condiciones tales que pueda percibir objetivamente que se está haciendo justicia.

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El medio de alcanzar un modo de conclusión que le traerá paz. La lejanía con la continuidad del conflicto producido por el ilícito penal genera desasosiego en la víctima, ya que desconoce qué es lo que en realidad está sucediendo. Si decide participar en mediación y esto acontece en un proceso transformativo en el que obtiene respuestas a sus necesidades, está en condiciones de ponderar lo acontecido y superar los efectos del mal provocado, con lo cual es factible que recupere la paz interior que le fue arrebatada por el autor del ilícito.

Ventajas para los victimarios

La oportunidad para enmendarse y rectificar significativamente el mal infligido, en vez de resultar meramente castigado. En cambio, la mediación se le presenta como una oportunidad para abordar en condiciones de equidad con la persona a quien ofendió las consecuencias de su conducta. De esta manera, al hacerlo voluntariamente y sin que existan mecanismos de coacción, se dan las condiciones para que se enmiende.

La ocasión para ofrecer una disculpa o una explicación. Si durante el encuentro el infractor siente la necesidad de pedir disculpas a la víctima y lo hace tras haber expresado su arrepentimiento y demostrando que se ha percatado de que obró mal e incluso se compromete a enmendarse, este suceso opera a favor de su adaptación social.

En cuanto a los autores de hechos considerados delictuosos, también aparecen ventajas, como:

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La circunstancia de tiempo y lugar adecuada para comprender las reales consecuencias humanas de su afrenta. Cuando el infractor se encuentra ante la víctima, sin que existan de por medio actitudes tendientes a contradecir los hechos tal y como acontecieron, es decir, en un ambiente donde prevalece la veracidad y la buena fe y en el que está dispuesto a escuchar y en consecuencia a reflexionar sobre su comportamiento, es factible que se percate de la magnitud del daño ocasionado, sobre todo del impacto emocional sufrido por la víctima y de las secuelas producidas.

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El espacio que permitirá que se le vea como persona y no como monstruo o criminal. El infractor sabe que con su conducta ha provocado una percepción en la víctima que lo coloca como un sujeto detestable, que merece ser castigado y que supuestamente es una persona tan dañina que no merece encontrarse en libertad. Es posible que la imagen que se tenga de él no corresponda a la realidad, de ahí que el encuentro de mediación sirva para que la víctima lo observe tal cual es y, en una interacción empática, comprenda el por qué de su comportamiento, independientemente de si se justifica o no.

La posibilidad de participar en la decisión sobre qué indemnización o qué modo de restauración se brindará a la víctima y de negociar un acuerdo de restitución razonable y factible de cumplir, el infractor está en condiciones de encontrar una solución consensuada sobre la reparación del daño tan versátil como su creatividad y la de la víctima. Son factibles soluciones inimaginables para el sistema de justicia, pero que resultan válidas siempre que no vulneren los derechos humanos del infractor, para dar por concluido el conflicto en lo que toca al modo de retribución por el daño provocado.

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En casos apropiados, cuando el victimario no es peligroso para la comunidad, es la única oportunidad de evitar la persecución penal, el prontuario criminal o el encarcelamiento, a cambio de rectificar el agravio a la víctima. Cuando el infractor ha actualizado ilícitos penales que no se encuentran catalogados como graves en la legislación penal y concurren circunstancias que permiten concluir que excepcionalmente se colocaría en similar condición, es factible que la mediación culmine con la aplicación del principio de oportunidad, que permite la suspensión del procedimiento y en su caso el sobreseimiento de la causa. Claro está que siempre será conveniente el establecimiento de medidas de vigilancia para dar seguimiento al infractor hasta en tanto se concluya que el riesgo de actualizar nuevos ilícitos se ha reducido significativamente.

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La posición para restaurar su propia imagen como persona buena y apta. La participación del infractor en mediación es producto, como ya lo hemos señalado, de su voluntad y disposición para establecer comunicación con la víctima en condiciones tales que, sabiendo que ha obrado ilícitamente, está dispuesto a enfrentar responsablemente las consecuencias de su conducta. Surge así la oportunidad de que la víctima lo vea en la dimensión de un ser arrepentido y deseoso de que se le otorgue el perdón.

Recepción del casoPremediaciónFases de la mediación

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ETAPAS

Recepción del caso

El órgano responsable de la evaluación de la personalidad del infractor es a quien compete, en cualquiera de las etapas del procedimiento, turnar a la unidad o centro que corresponda el caso para mediación.

Las condiciones ya las hemos señalado, pero independientemente de esto se requiere de entrevistas con el infractor para evaluar si reúne los requisitos para ingresar al programa. De ser así, se le explican las características de la metodología, y una vez que las ha comprendido se le pregunta si desea participar en mediación.

En caso de estar de acuerdo, se procede a la localización de la víctima y después a entrevistarla, y se le pregunta sobre su interés en participar en mediación. Se le explican los requisitos y las ventajas de hacerlo y sobre todo se exploran sus motivaciones. Si está de acuerdo y se considera que reúne las condiciones, se le informa que será citada a una reunión de premediación.

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Premediación

Durante este período se dialoga con la víctima y con el ofensor por separado, y se establecen las bases del procedimiento. Se les explica en qué consiste cada una de las etapas; asimismo, se les instruye sobre aspectos relacionados con la comunicación.

Se les proveen indicaciones orientadas a que interactúen respetuosa y colaborativamente, con disposición al diálogo, con actitud tolerante y sobre todo con ánimo de deliberar pacíficamente.

Se les hace saber que el proceso es voluntario e informal; que la función del mediador es imparcial y neutral; que en todo tiempo se cuidará que obren con buena fe, privilegiando la veracidad y que lo que al seno de la mediación acontezca será confidencial, salvo que acuerden lo contrario.

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Aún durante la premediación, se valoran las actitudes de víctima y ofensor, pudiendo decidir el mediador postergar el procedimiento o plantear la inconveniencia de su realización.

En el supuesto de que se produzcan las condiciones requeridas para la mediación, se cita a la víctima y al ofensor para un primer acuerdo conjunto que sentará las bases del inicio de la mediación.

Fases de la mediación

El mediador recibe a cada una de las partes. A ellos se les comunica que no pueden participar en el procedimiento, pero que su presencia es determinante para el caso de que se evalúen opciones de solución relacionadas con la reparación.

Sucedido lo anterior, se invita a la víctima y al ofensor a pasar a la sala de mediación y en este contexto se producirá un discurso inicial por parte del mediador. Éste explicará una vez más a ambos los aspectos básicos del procedimiento y la dinámica que se seguirá. Les pedirá que expresen si tienen alguna duda y manifiesten si es clara la explicación, en especial las indicaciones y las observaciones efectuadas.

Este momento es relevante, sobre todo por las orientaciones que sobre el fondo y la forma de comunicarse provee el mediador. Debemos recordar que en un principio el rol del mediador es muy activo, pero conforme transcurre el proceso disminuye paulatinamente hasta terminar por mantenerse prácticamente a la sombra, claro está, cuando ha logrado que la comunicación entre las partes se autorregule.

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Todo esto acontece en un ambiente en el que el mediador ha cuidado cada detalle relacionado con la ubicación, la distancia y el entorno de la víctima y el ofensor. Es así como, preferentemente y para que se mantenga la confianza en él, es recomendable que conserve una equidistancia funcional que denote una actitud neutral.

Se les hace saber a las partes la forma y tiempo en que intervendrán, y se les pregunta si les parece bien o tienen alguna observación al respecto. Inmediatamente se concede a la víctima el uso de la voz, ya que invariablemente a ella le corresponde iniciar el primer acto de comunicación en la sesión conjunta.

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1. La víctima narra lo sucedido: cómo fue que vivió el hecho ilícito, qué impacto le produjo y cómo ha sobrevivido a esta situación. Asimismo expone cómo le ha afectado emocionalmente lo sucedido, cuál es su percepción de los hechos y que impresión tiene el ofensor. Todo esto sin adoptar actitudes agresivas u ofensivas.

Una vez que esto ha acontecido, el mediador toma de la historia de la víctima todo aquello que pueda propiciar un diálogo constructivo y, sobre todo, que apunte a una eventual conciliación y a la reparación. Para esto, preguntará de viva voz a la víctima si lo que le expresa es lo que dijo y, en caso de que así sea, el mediador pedirá al infractor que narre qué es lo que escuchó, y le preguntará a la víctima si en realidad se sintió escuchada.

En virtud de que la narrativa debe efectuarse sin interrupciones del mediado que escucha, llegado el momento corresponde al infractor narrar su historia. Procede entonces a expresar cómo aconteció el hecho delictivo, cuál fue su participación en el ilícito, qué sentimientos lo invadieron, cómo ha sobrellevado lo acontecido y cuál es su actitud al respecto..

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Tal como pasó con la historia de la víctima, el mediador rescatará todos aquellos contenidos del mensaje que resulten útiles para mantener el proceso de cara al énfasis en aspectos que apunten a la conciliación y a la reparación, para lo cual preguntará al infractor, si lo que le manifiesta es lo que dijo, y a la víctima que narre qué es lo que escuchó de la historia vertida por el infractor. A la vez preguntará a éste, una vez que esto haya sucedido, si se sintió escuchado por la víctima.

En esta fase, los mediados se sienten todavía vulnerables, y lo más probable es que sean incapaces de mantener un diálogo. De ahí que utilicen al mediador como vehículo de comunicación, siendo en este contexto donde el mediador colocará sobre la mesa todos aquellos aspectos que hagan a la identificación de las necesidades de las partes para que sean éstas las que logren pasar de sus posiciones a sus intereses y de éstos a sus necesidades.

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2. Identificadas las necesidades de víctima y ofensor, el mediador les pedirá que interactúen en la búsqueda de la satisfacción de las mismas. De esta manera la víctima podrá solicitar respuestas a las interrogantes que se ha hecho desde que el ilícito se cometió, buscará que se reconozca su condición, explorará actitudes relacionadas con su seguridad, procurará que sean atendidos sus reclamos de reparación, en especial por su conducta precedente. Asimismo, el ofensor externará su arrepentimiento y, si las condiciones lo permiten, se disculpará.

En esta etapa, caracterizada por una intensa comunicación, el mediador hace énfasis en la escucha activa, en la clara expresión de las ideas, en una interacción asertiva y empática, en la lluvia de ideas, en la flexibilización de las posturas, en la clarificación de las percepciones, en la identificación de necesidades mutuas, en la construcción compartida de opciones de solución y en la preocupación por la realidad y las necesidades del otro.

Asimismo, el mediador facilitará que sobre la mesa se coloquen el reconocimiento del infractor del daño causado, su manifestación de arrepentimiento, su disposición para pedir perdón y, en lo que toca a la víctima, la comprensión de la realidad y su percepción sobre la conciliación y la reparación.

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Es en este contexto que el proceso de mediación se torna educativo, en especial para el infractor, quien experimenta un desarrollo personal que lo fortalece prosocialmente, ya que emergen elementos que hacen a la manifestación de su pensamiento y actitudes. Es decir, la experiencia vivencial producida por el encuentro con la víctima, en el ámbito de un modelo de mediación transformativa, genera en el infractor una nueva construcción sociocognitiva, y se ve fortalecido su juicio moral y en consecuencia se produce en su persona una fuerte inclinación hacia su adaptación social.

En este período se generan consensos sobre conciliación y reparación o sobre esta última.

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3. Una vez admitida por la víctima la disculpa y se haya otorgado o no el perdón, se pasará a establecer los mecanismos mediante los cuales se cumplirá con la reparación del daño material. En este caso, cualquier opción de acuerdo de contenido económico.

4. La redacción del convenio de mediación debe contener pormenorizadamente todo lo relacionado con los compromisos establecidos, tanto en lo que hace a la conciliación como en lo que se refiere a la reparación, y quedará sujeto a la aprobación que al efecto haga el Centro.

El seguimiento de lo pactado en el convenio es fundamental para la efectiva adaptación social del infractor, sobre todo si se establecen compromisos de trabajo o de determinada conducta.

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Concepto:

Proceso en el que se reúnen la víctima o el ofendido, el adolescente o el adulto infractor, los familiares de ambas partes, así como amigos y vecinos, con el objeto de gestionar y resolver el conflicto, atendiendo a las necesi-dades de la víctima, del infractor y de la comunidad.

REUNIONES O CONFERENCIAS DE RESTAURACIÓN

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REUNIONES O CONFERENCIAS DE RESTAURACIÓN

Aspectos básicos:

Examen de la conducta del adolescente o del adulto.

Razones del comportamiento

Participación de miembros de la comunidad próxima.

Fortalecimiento de las relaciones del adolescente o el adulto con la familia.

Fortalecimiento de las relaciones con el espacio de convivencia.

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Fines:

Reducir la proporción de adolescentes o adultos que ingresan al circuito del sistema integral de justicia. Desenvolvimiento positivo del adolescente o adulto en la comunidad. Responsabilización del adolescente o del adulto. Fortalecimiento de la participación de la familia. Vinculación afectiva de la víctima. Toma decisiones por consenso. Empleo de los servicios sociales idóneos.

REUNIONES O CONFERENCIAS DE RESTAURACIÓN

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Preparación Encuentro Seguimiento

REUNIONES O CONFERENCIAS DE RESTAURACIÓN

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Etapas del proceso

Preparación: Funciones del facilitador:

Recepción del informe sobre el caso.Evaluación sobre la pertinencia del procedimiento.Familiarización del caso.Conocimiento directo de las partes.Identificar y definir las necesidades de la víctima.Identificar y definir las necesidades del infractor.Explicar la esencia del proceso.Explicar los objetivos del proceso.Constatar el interés genuino de participación, tanto de la víctima como de ofensor, así como de los miembros de la familia y de la comunidad próxima.Tomar nota sobre el reconocimiento del infractor sobre su participación en el ilícito así como de su arrepentimiento, de su disposición por reparar el daño y pedir disculpas.

Encuentro: El facilitador explica la dinámica del proceso a los protagonistas.El facilitador describe el suceso criminal.

El infractor explica las causas por las que actualizó el ilícito (narrativa de su propia historia).La víctima narra el suceso y el impacto que este le produjo (narrativa de su propia

historia).Ambas partes expresan los sentimientos y emociones provocados por el ilícito.Establecimiento de un diálogo entre la víctima y el infractor.

El infractor, así como integrantes de la comunidad próxima, participan haciendo preguntas, y si así lo deciden, explicando también el impacto que les produjo el suceso criminal.Apoyo moral de los participantes tanto a la víctima como al infractor.El facilitador promueve la práctica de habilidades sociocognitivas. Toma de conciencia del infractor sobre los efectos de su conducta.El adolescente infractor, o el adulto en su caso, y su familia se reúnen en privado

para abordar lo relativo a la reparación.

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Se produce una dinámica para responder a la reparación y demásnecesidades de la víctima. La solución del conflicto tiene múltiples opciones, por ejemplo. Pedir disculpas, la restitución, servicios comunitarios.En la reunión conjunta se plantean propuestas a la víctima y demás participantes.Acuerdos de la víctima y del infractor.Diseño de plan sobre la reinserción de la víctima y el infractor.Firma del convenio.

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Seguimiento:

Acompañamiento, intervención y seguimiento del plande reinserción del convenio con el compromiso de lafamilia y miembros de la comunidad próxima.

RESULTADOS DE ESTUDIOS CUALITATIVOS.

Empatía del infractor con la víctima. Modificación de patrones de conducta del infractor. Mejoría en el desempeño escolar (adolescentes). Fortalecimiento del autocontrol. Fortalecimiento de redes para prevenir la reincidencia.

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DefiniciDefiniciónón

Todo proceso en el que participan la víctima o el ofendido, el infractor y en su caso la familia de ambos, sus abogados, así como integrantes de la comunidad afectados e interesados de instituciones publicas (policía, ministerio publico, poder judicial, familiares, escolares, etc.), sociales (organizaciones de la sociedad civil) y privadas (cámara de la industria, del comercio, del turismo, etc.) guiados por un facilitador, con el fin de procurar la sanación de los afectados por el crimen, que el infractor se responsabilice y se enmiende y de promover la reinserción social de los protagonistas del ilícito.

Objetivos

Lograr la sanación y la reinserción:

De la víctima Del delincuente De miembros de la comunidad 61

EstrategiaAbordar los problemas subyacentes a la conducta criminal

Valores y habilidades cognitivas durante la prácticadel proceso

Honestidad Asertividad Empatía flexibilidad Pensamiento creativo Razonamiento crítico Toma de perspectiva social Conciencia de la víctima Escucha activa Fraternidad Solidaridad Cooperación

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Tipos de círculos

De conciliación De sentencia De apoyo

ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO

EVALUACIÓNEl infractor solicita ser enviado al círculo admitiendo:

Que ha actualizado el ilícito. Que está arrepentido. Que quiere disculparse. Que tiene disposición por responsabilizarse de las

consecuencias de su conducta. Que pretende modificar patrones de conducta.

Factores a atender para la admisión en el círculo

Arrepentimiento genuino Disposición al cambio Impacto en la comunidad Potencial para producir consensos Constatar si existe interés en la víctima y el ofendido en participar.

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PREPARACIÓNDescripción del objetivo y de la dinámica del círculo a:

La víctima o el ofendido. El infractor. Personas interesadas en participar.

DINÁMICAEl facilitador o guía responsable del círculo, efectúa una narración suscita del caso y de nuevo se refiere a las reglas del procedimiento y sus objetivos.

Explica que cada uno de los participantes tendrá oportunidad de hablar y les pedirá que se ciñan a los valores que dan sustento al proceso, aclarándose que sólo hablará y los demás escucharán con atención quien tenga el objeto que para tal fin disponga el facilitador.

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El uso de la voz lo tiene primeramente la víctima o el ofendido y posteriormente el infractor, quienes narrarán sus historias precisando el impacto que tuvo en sus vidas el suceso criminal, y durante el desarrollo del circulo tendrán oportunidad de referirse a sus necesidades y se evaluará su avance hacia la solución del conflicto.

Durante el proceso la víctima o el ofendido señalará si experimenta o no la cicatrización de heridas emocio-nales, si se siente satisfecha con la actitud del infractor y con las respuestas que da a sus necesidades.

El infractor externará el impacto que paulatinamente le produzca la experiencia en el círculo, los compromisos que está dispuesto a contraer y los cambios que paso a paso percibe se están produciendo en sus patrones de conducta.

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El resto de los protagonistas en los círculos participarán cuando cada uno de ellos se les pase el objeto que les da el poder de hablar y expresar cómo experimentaron el impacto del delito y asimismo contribuirán con las observaciones y planteamientos a la sanación de la víctima o el ofendido, del infractor y de la comunidad.

Todos los participantes del proceso tienen condición de iguales y dependiendo del tipo de círculo, su partici-pación corresponderá al objetivo del mismo.

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CÍRCULO DE CONCILIACIÓNEn este procedimiento la víctima o el ofendido y el infractor, después de gestionar las necesidades de ambos y experimentar las ventajas del círculo, participarán en la construcción conjunta de acuerdos reparatorios que satisfagan sus necesidades e intereses y dependiendo de la gravedad del ilícito, si el caso se encuentra dentro del circuito del sistema de justicia, se traducirá en una salida del procedimiento ordinario.

CÍRCULO DE SENTENCIA Por la comunidad Por el tribunal

En este tipo de círculo, los participantes consensúan en condiciones de igualdad siempre auxiliados por el facilitador, cuál es la sentencia que corresponde aplicar, debiendo estar de acuerdo con ella la víctima o el ofendido y el infractor, lo que se hace del conocimiento del juez para su formalización, o bien, el círculo emite opinión para que el juez al dictar sentencia decida si aplica o no la decisión que se le envió.

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En los procedimientos de los círculos de sentencia, durante la primera fase, opera un círculo de sanación, en el que participan por separado la víctima o el ofendido y el infractor.

La resolución contempla planes apropiados para la reparación y la reinserción.

Los círculos de sentencia son un modo de compartir con la comunidad la impartición de justicia.

CÍRCULOS DE APOYOLos responsables designados en los círculos de conciliación o de sentencia, dan seguimiento a los planes establecidos supervisando su acatamiento, apoyando en todo momento a la víctima o al infractor y, en caso de incumplimiento, se convoca a los integrantes del círculo para que se establezcan estrategias consensadas y se cumplan los compromisos contraídos.

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DR. JORGE PESQUEIRA LEALDR. JORGE PESQUEIRA LEALBaja California, Octubre 2008Baja California, Octubre 2008