DOPICO Comisión por omisión - Memento Penal Económico 2011

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Jacobo Dopico Gmez-Aller Comisin por omisin J A.18 'e. : D.i E.'F RESPONSABILIDADPENALDELASPERSONASFlslCAS51 ----- --.---------------._.u ________ Conceptos previos ... Cuestiones generales. Comisin por omisin SUMARIO Comisin por omisin de delitos puros de resultado. Comisin por omisin de otros tipos penales .. Deberes de garante en la empresa .. Deberes de evitar delitos de empleados en el seno de la empresa A.Conceptos previos 405 420 425 480 500 520 400 Las conductas tpicas pueden consistir tanto en acciones como en omisiones (CP art.!). Las omi- 405 siones penal mente relevantes consisten en la no realizacin de una accin posible ydebida. I "WSIONESILa omisinrelevante enDerecho penal es la Infraccin de un deber de actuar.y esa infraccin puede tener lugar mientras elsujeto acta o estpasivo.Durante dcadas la doctrina penal se ha dedicado a laestril y bizantina tareadedefinir entrminos fisicosu ontolgicos qu es unaacciny qu es unaomisin. Hoy ese debate ha decaido engran medida.De ese debate obsoleto anquedanrestos como,por ejemplo,laerrnea parificacin entre un concepto de accin definido en trminos fisicos y un concepto de omisin defi-nido en trminos normativos, como la infraccin de un deber de actuar.De hecho,los perfiles de qu sea una acciny una omisinsonextraordinariamente lbiles:hoy resulta extrao afirmar que atropellar a alguien no frenando un tranviasea una omisin,mientras que abandonar ellugar del accidente sinauxiliar al acciden-tado, corriendo congran esfuerzo parano ser descubierto,sea unaomisin deldeber de socorro. Ladoctrina penal seha ocupado durante siglos de cules sonlas omisiones que pueden realizar los delitos puros de resultado (homicidio, lesiones, daos, etc.), generando un extenso ycomplejo cuerpo doctrinal que hatenido poca repercusin enla prctica forense,Menos atencin se ha prestado alos delitos que no sedefinen como la realizacinde un suceso fsico (destruir, matar, sustraer) sino en trminos jurdicos (delitos consistentes en defraudar, falsear,disponer, apropiar-se, aceptar una ddiva, aprovecharse, negar, poseer, etc.).Estos delitos -y,muy especialmente, los llamados delitos de Infraccin de deber-, plantean muchos menos problemas ala hora de la sub-suncinde omisiones como conductas tpicas.Ello es asporque sudefinicin alude,tcita o expresamente, a la infraccin de una norma, yla omisin consiste precisamente en la infraccin de un deber de actuar. Comisin por omisin frente a los delitos propios de omisinEsfrecuen-tedistinguir entre dos grandes clasesdeomisionestpicas en Derecho penal: comisin por omi-sinydelitos propios de omisin. Entre ambas categorias suele admitirse un tertium genus, denominado omisiones de gravedad intermedia uomisiones propias de garante(Silva), I P"COSIONES ILa denominacin delitos Impropios de omisin. apelaa unaidea que hoy va siendopoco a poco abandonadaen la doctrina espaola:que se trata de unaclase de tipos especifica, distinta de los concre-tos tipos activos de la parte espeCialAs, atropellar y lesionar a algUien acelerando realizaria el tipo de lesiones dolosas,pero hacerlo omitiendo frenar el coche realizariauntipo distinto: un delito Impropio de omisin.Hoypareceuna ideapocorazonable.Parecemsadecuado,pues,emplear la denominacin'comiSinpor omi-sin., que sugiere que la modalidad activa y la omisivasonsimplemente modos de comisin de un delito. Lasdistinciones doctrinales entre la comisin por omisin, las omisiones propias y las omisiones propias de garantecon frecuencia sonpoco claras.Enadelante las expresiones comisin por omisin ydelitos propios de omisin(u omisiones propias o"puras) seemplearnenel siguiente sentido: Comisinpor omisinConsiste en cometer mediante una omisin un tipo penal que no se defi-ne como la infraccin de un deber deactuar. As,cabe cometer por omisin: a)Delitos puros de resultado,como el homicidio, las lesiones olos daos.Enellos elresultado se impula al omitente,igual que silo hubiese causado fsicamente mediante una accin. 406 408 409 411 413 414 416 420 b) Delitos de medios comlslvos determinados, como el alzamiento de bienes (CP art.257) ola mal-versacin por permitir que un tercero sustraiga caudales (CP art.432). Tambin aqu el resultado se imputa a la omisin. e) DelItOs de mera actIVidad (en la medida en que su tenor literal no exija ineludiblemente la rea-lizacin activa de una conducta). As,cuando hablamos de comisin por omisin nos referimos alos requisitos necesarios para poder entender que una conducta tpica (como causar daos, lesionar, estafar, malversar oinju-riar) puede ser realizada mediante una omisin. Se trata, pues, de una cuestin de Interpretacin de la conducta tpICa. Delitos propIos de omIsinSetrata de una clase de tipos penales definidos precisamente como la no realizacin de una conducta posible ydebida. Aqu al omitente no se le imputa el resultado no evitado. En su seno cabe disinguir: a) Delitos propios de omisin en sentido estricto:consisten en la infraccin de un deber cvico general, que afecta a todos (omisin de socorro del CP art.195.1-2, omisin del deber de impedir determinados delitos del CPart.450. faltas de los CP art.618.1y619, etc.). La pena que se prev para ellos es muy baja, pues el omitente no tena responsabilidad alguna en el suceso. b) -Omisiones propias de garante. u'omisiones de gravedad intermedia .Sondelitos propios de omisin que infringen un deber especial, que afecta a un crculo especfico de sujetos. Ala omi-sin no se le imputa el resultado. Elemplos: omisin de socorro a la vctima del propio accidente (CP art.195.3), omisin del funcionario que no impide una conducta contaminante (CP art.329), omisin de los padres que no impiden la prostitucin de un hijo menor (CP art.l89.5). l '."IS'ONESlNtese que pesea ser omisiones que infringen un deber especial.no realizanel tipo penal de resultado.El conductor que atropella y luego no socorre a suvlctima,permitiendo que muera. jamas escondenado como autor de un homicidio doloso por omisin, sino como autor de una omisin del CP art.195.3 len concurso con un homicidio imprudente; es jurisprudencia unanime;por todas, ver TS 11-11-04;19-1-001; el funcionario que no Impide la conducta contaminante no es considerado autor del vertido por elCP'art,325 ni se le pena como tal;los padres que selimitan a no impedir la prostitucin delhomenor no son penadospor prostitucin de menores ICP art.1881sinopor un delito de omisinpropia menos grave ICPart.189.51;el que cobra por error lo indebido y luego no 10 devuelve no es considerado autor de unhurto por omisin, sino de una apropiacin indebida especifica consistente en no devolver lo indebidamente cobra-do ICP art.2541. Estructura del tipo eu los delitos propios de omisin Tradicionalmente se dis-tinguen los siguientes elementos tpicos en los delitos propios de omisin. a) Situacin tpica: setrata de los presupuestos ante cuya concurrenca surge el deber de actuar. b) No realizacin de la accin debida. c) capacidad en concreto del sujeto para realizar la especfca accin debida. Slo cabe hablar de omitir una accin si sta era posible (,ad impossibilia nema tenetur.). Esa posibilidad debe ana-lizarse en concreto: no sedebe estudiar si una 'persona media. hubiera podido ono realizar la conducta debida, sino siel concreto sujeto poda haberla realizado. Elacaecimiento del resultado no tiene en estos tipos penales una significacin especfica.La mera omisin consuma el tipo, sin que sea necesariO,que adems acaezca el resultado. d) En los tipos de omisin pura de garante deben aadirse los elementos especiales de autoria. B.Cuestiones generales de la comisin por omisin Es hoy comnmente aceptado que los tipos penales -al menos, en su mayoria- pueden realizarse mediante acciones omediante omisiones. Por supuesto, la omisin puede ser el medio de come-ter delitos propios de omisin, pero tambin pueden cometerse por omisin delitos puros de resultado (como las lesiones olos daos), delitos con medios comisivos determinados (como el alzamiento o la malversacin), delitos de peligro, etc. Casi toda doctrina yjurisprudencia que ha estudiado la comisin por omisin lo ha hecho fijn-dose en los delitos puros de resultado (los delitos de resultado que no prevn especficos medios comisivos). As, la mayora de los ejemplos doctrinales y de las sentencias donde se fijan los crite-rios jurisprudenciales se refierena homicidios por omisin, lesiones por omisin, etc. Por ello, los conceptos generales de la comisin por omisin se desarrollarn en relacin con esta clase de delitos, para posteriormente aplicarlos a otros grupos de supuestos. I , CISiONES ITanto es asl que el nico precepto que el Cdigo Penal dedica especlflcamente a esta cuestin selimita a regularla enrelacin con estos delitos 1los delitos que consistan enla prodUCCinde un resultado., segn los denomina CP art.111. C.Comisin por omisin de delitos puros de resultado ICPart,111 SUMARIO ,,---' .....,:: RequlSs .............. _............................. .. POsldn de garante ............... : .......... ,................................431I .. ......,..... :.:.:..: :..:.:.:.:..: '.':.:.:.::::::::::::: Jicomisin por omisin dolosa e imprudente .......... . Iter crfmlnls....."....... ................ .....4541 : Autorla Vpartidpacln omlsiva ....................... ' ........ _. . .. . .. . . .. . . .461I El CPart.11regula la comisin por omisin de .delitos que consistan en la produccin de un resultado., es decir de delitos puros de resultado, que carecen de medios comlslvos determinados y nicamente .consisten. en producir, causar u ocasionar el resultado. I '''CiSIONES1 Por supuesto, esono significa que las dems clases de delitos no puedan ser cometidas por omisin Itipeis de medios comisivosdeterminados, como elasesinato -AN29698, nm38/1998-; tipos de resultado peligro, como el delito contra los recursosnaturales y el medio ambiente o el delito contra los dere-chos de los trabajadores; etc.l; sino slo que esta clausulano rige para eUos.Respectodel resto de los delitos elCP no nos daclavesInterpretativas tan daras;aunque parece razonable entender que las pautas del CP art.11pueden servir como gula de Interpretacin para dilucidar qu omisio-nespuedenrealizar tipos penalesdistintos, como los tipos de medios comisivos determinados.No obstante, en ocasiones la jurisprudenda ha aplicado directamente esta clausula a delitos que no consistenen la produc-cinde unresultado:por estafa ITS 2-9-031,trafico de drogas ITS 11-12-981, complicidad enabusos sexuales ITS 12-1-981 o la falta de realizacin de actividades peligrosas sin seguro obligatorio IAP TOledo Secc l' 9-12981. Requisitos El CP art.11es una clusula interpretativa de los verbos tpicos de los delitosde resultado, que declara que en los verbos tpicos de esos delitos ((matar., causar,prodUCir., etc.) pueden subsumirse las omisiones que equivalgan a la causacin del resultado. As, segn el CP art.ll, para que una omisin realice un tipo penal seexigen dos requisitos bsi-cos: a) Que la omisa evitacin del resultado equivalga, segn el sentido del texto de la ley. a su causa-cin; es decir: que la conducta omisiva pueda ser subsumida en el verbo tpico. Los verbos tpicos de los delitos de resultado aluden a la produccin del da"o: causar, ocasionar, producir matar, etc. Slo cabr hablar de un homicidio ounas lesiones por omisin cuando sea posible afirmar que el sujeto mat o caus lesiones a la vctima mediante su omisin ((lo que excluye cualquier equi-valencia que no pase por la interpretacin de que el elemento verbal de una concreta figura tpi-ca penal pueda conjugarse en modalidad omisiva.: TS19-1()"()2).As,no cabr hablar de comi-sin por omisin si la omisa evitacin de un resultado no puede ser aludida con el verbo tpico, es decir: sino es posible que esa omisin mat., lesion. ocaus el dao . b) Que la omisin InfrinJa un deber especial del autor derivado de ley. contrato{) conducta peligro-saprecedente (posicin odeber de garante). Doctrina yjurisprudencia han desarrollado enormemente este ltimo requisito de la posicin de garante. Sin embargo, el primero de los requisitos no debe ser dejado de lado. Como seala el Tri-bunal Supremo, los criterios de equivalencia entr.e la accin y la omisin no se agotan en la posi-cin de garante del omitente, ya que es imprescindible que la omisin sea equivalente a la accin. rrs 25-3-96). Posicin de garante Slo la omisin del garante puede realizar eltipo,de resultado.Es garante quien, por la especial posicin jurdica que ostenta, puede producir un resultado tpico con slo Incumplir sus funciones.Ello ocurre: 425 427 429 431 432 433 435 437 54RESPONSABILIDADPENALDELASPERSONASFlslCAS est a cargo d un foco d peligro y debe controlarlo para que no dae a tercerosSi'c mfr.mge sus deberes de control del foco de peligro, permitir con su omisin qud bien Jurfdlco.eane I I11 La sociedad ha de poder confiar en que. quien posee ensu esfera de dominio una fuente pellgr,,: proceda de forma que tal amenaza latente no se traduzca.por su reprOChable omisinenuna re dad danosa.InCldlendo sobre la esferajurldica de teroeros ITS 12-11-90l.. 21 Es el caso de quien posee un perro peligroso I.debe tenerlo sujeto para que no muerda); qUienencie undebe apagarlo no por omisinunincendio:TS 25-9-70); quiencava una zanja Id AP Valenda Secc 29-5-02.num 222/2002); o qUien obstaculiza la calzada(debe sealizar los o cu os paraeVitar aCCIdentes: AP Las Palmas Secc 2'17-11-06. nm 419/2006). b)est a yproteccin de un bien Jurdico. Si el sujeto infringe sus debe cUidado y protecclOn, permltlra con suomisin que dicho bien jurfdico sea daado ope-I Es el caso del depOsitario (que debe proteger la cosa depositada), o de los mdicos respecto suspacle.ntes.Un extremo es laposicinde garante delos padres frente a sushijos pequeos estn obligados a eVitar casi cualquier riesgo para ellos.'PU

a garantes de control de un foco de peligro y garantes de p..ecclone un bien Jundlco.. I PREOSION!D11 una"fl': .VISI norma ISta y ya prcticamente abandonada considerabaque eragarante todo a.'obligadopor undeber especial a evitar un resultado; y que si elgarante infringla sudeber de evitaci cometla el tiPO de resultado (tearla formal de los deberes.).Hoy esta visinse ha abandonadopuesexis muchos casosde personasque tienen espeCiales deberes de evitar ciertos resultados.pero no estn cargo de un foco de peligro nidel CUidado de un bien jurldico Y. por ello. elCdigo penalno tratasu om'. como la comisin del delito de resultado.IS21 Algunos ejemplos: S! el funcionario de proteccin delmedio ambiente no paralizaelvertido ilegal no cometeun delito d ano medioambiental. sino uno especifiCO y menos grave del CP art.329. SI el conductor que ha atropellado al peatn no lo socorre y ste muere. el conductor no responde de u : homiCidiO doloso por omisin.sino slo de un delito especifico y menos grave del CP art 195 3 realconun homicidio dol(..d..'. enconcur osoesJunspruencla constante y pacifica.Por todas. ver TS 11-11-04"19-1-00 ) Por mucho que cOrreos impusiese a sus carteros el deber desocorrer a cualquier que ehnO su cdamlno, su .omlslnnuncaserianadams que una mera omisindescorro y nuncaconstituiria UIImlcl10 por omisin (ArmlnKaufmann). Fuen!es formales del deber de garanteElCP art 11 incluye adems una sucinta ias formales del deber infringido por el garante: deber legal, contractual o oe. a crea?lon precedente de una ocasin de riesgo para elbien jurfdico (