doctrina sobre lucro cesante

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Perjuicios causados por

la paralizacin del vehculo siniestrado

Juan F. Garnica Martn

Magistrado de la Seccin 15 de laAudiencia Provincial de Barcelona

Sumario

1. Introduccin

2. Su conceptuacin como dao emergente o como lucro cesante

3. El principio de ntegra reparacin y sus lmites

4. El deber de mitigar el dao acudiendo al alquiler de vehculo de sustitucin

5. La paralizacin relevante

6. Sobre el cmputo del plazo de paralizacin

7. Sobre la prueba del plazo de paralizacin

8. La prueba de la paralizacin es requisito para la indemnizacin pero no la determina

9. La reclamacin de los gastos correspondientes al vehculo de sustitucin como dao

emergente

10. Problemas concretos derivados de la reclamacin de los daos derivados de la paralizacin

como lucro cesante

10.1. La prueba del lucro cesante

10.2. La prueba de la existencia del lucro

10.3. La prueba de la cuanta de la ganancia frustrada

11. Paralizacin y dao emergente en el caso de vehculos integrados en una flota

12. Paralizacin y lucro cesante en el caso de vehculos integrados en flotas

12.1. Corriente que exige la prueba del perjuicio

12.2. Corriente que presume el perjuicio

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REVISTA DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGURO

1. Introduccin

Uno de los conceptos que con frecuencia integra la accin de resarcimiento de los daos y perjuicios sufridos como consecuencia de un accidente de circulacin es el relativo a la recla-macin derivada de la paralizacin del vehculo daado para su reparacin.

Los problemas que estas reclamaciones originan son diversos. De una parte y de for-ma fundamental, si estos daos son resarcibles; de otra, cul es su justa medida, esto es cmo debe procederse a su cuantificacin.

El estudio que nos proponemos hacer de estas cuestiones es de carcter eminentemente prctico y se basa en el estudio de los criterios seguidos por nuestras audiencias provinciales, fundamentalmente dictadas dentro del ltimo ao. Constituye una nota sobresaliente del mis-mo la dispersin de criterios, el diferente trata-miento que un mismo problema recibe por cada uno de los tribunales que se ha ocupado de l.

Los daos de los que se debe responder en el caso de que el vehculo deba permanecer paralizado, para su reparacin o por cualquier otra causa, como consecuencia de un accidente de trfico estn constituidos tanto por el dao emergente como por el lucro cesante. Es decir, utilizando otra terminologa muy al uso, podra-mos decir que estn integrados tanto por los daos propiamente dichos como por los perjui-cios.

2. Su conceptuacin como dao emergente o

como lucro cesante

La reclamacin de los daos derivados de la paralizacin tanto puede hacerse en concep-to de dao emergente como de lucro cesante.

Estaramos ante una reclamacin por dao emergente, por ejemplo, cuando, ante la parali-zacin, el titular del vehculo siniestrado ha acu-dido a su sustitucin temporal por otro a tra-vs del alquiler; se tratara de una reclamacin por lucro cesante cuando esa sustitucin no se hubiera producido y se reclame el importe de las ganancias dejadas de percibir como conse-cuencia de la privacin de su uso.

Por consiguiente, que estemos ante dao emergente o lucro cesante, con las importantes consecuencias a ello inherentes, suele depender en exclusiva de la voluntad de quien ha sufrido el dao, que puede optar por acudir al alquiler de un vehculo de sustitucin o no hacerlo. Aun-

que no es infrecuente que el vehculo de sus-titucin le sea atribuido al usuario del vehculo siniestrado por causas distintas a su voluntad, o al menos a su iniciativa. As podra ocurrir en los casos en los que la cobertura de su propio seguro establezca la prestacin de un vehculo de sustitucin durante los das en los que se va a ver privado del siniestrado, o bien cuando en-tran en juego las empresas que se dedican por propia iniciativa a facilitar vehculos de sustitu-cin y, en contraprestacin, adquieren el crdito del titular del vehculo siniestrado.

Si se reclama por un concepto o por otro no es una cuestin nimia, porque las reglas del en-juiciamiento de los daos son distintas en cada uno de los casos. No obstante, cosa distinta es que deba optarse por una u otra forma de re-clamacin, ya que no existe incompatibilidad entre la reclamacin por dao emergente y por lucro cesante, siempre que no se incurra en una duplicidad de reclamacin, esto es, en enrique-cimiento injusto.

El problema se encuentra en que no es in-frecuente que se entremezclen uno y otro con-cepto, sea en la demanda o bien en la senten-cia, con el resultado de que no se conozca bien qu se est resarciendo propiamente. As ocu-rre en el caso resuelto por la SAP Cceres de 6 de octubre de 2011 (ROJ: SAP CC 720/2011), en el que, segn se deriva de la propia sentencia, se haba reclamado el lucro cesante derivado de la paralizacin del vehculo de una autoes-cuela, pretensin que result desestimada en la primera instancia. La audiencia, que acoge la reclamacin, no se limita a argumentar sobre la existencia del lucro sino que razona que existe un dao emergente relacionado con la amorti-zacin proporcional del coste de adquisicin del vehculo, sus gastos fijos, etc. En sentido similar puede verse SAP Huesca de 17 de mayo de 2011 (ROJ: SAP HU 179/2011), en el caso de paraliza-cin de un camin, en el que tambin se haba reclamado por lucro cesante, en la que tambin se razona que la paralizacin derivada de un ac-cidente, ocasione o no un lucro cesante, supone de por s un dao emergente, por la privacin de uso de un bien que tiene no slo un coste de adquisicin a amortizar y disfrutar durante toda la vida til del vehculo y, adems, unos gastos de seguro e impuestos de circulacin.

En realidad, lo que estas sentencias hacen no es conceder indemnizacin por dao emer-gente all donde se haba reclamado por lucro cesante, supuesto en el que habran incurrido en incongruencia, sino algo distinto, se limitan a razonar la existencia de un dao por parali-

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zacin que est en la naturaleza de las cosas y que justifica que se conceda indemnizacin. Lo que ocurre es que esa forma de argumentar, si bien puede parecer sugerente, no est exenta de serios inconvenientes: el principal de ellos que se difumine el debate y que no se sepa bien qu es lo que se est resarciendo.

Si se quiere evitar ese riesgo es preciso so-licitar en la demanda resarcimiento por un con-cepto y por el otro de forma acumulada. Por ejemplo, se puede reclamar por lucro cesante, que es el concepto ms amplio, y, subsidiaria-mente, hacerlo por dao emergente, para el caso de que no prosperara la primera. Hacerlo de forma indiscriminada, esto es, sin calificar si se reclama por dao emergente o por lucro ce-sante, puede parecer otra opcin, aunque ms problemtica porque puede originar una nota-ble confusin en el debate de cmo probar y cuantificar el dao, que es distinto en cada caso.

Ms adelante me ocupar como mayor de-talle de esta cuestin, que ahora dejo solamente apuntada.

3. El principio de ntegra reparacin y sus lmites

Sea como dao emergente o como lucro cesante, el titular del vehculo siniestrado tiene derecho a la ntegra reparacin de los daos su-fridos, lo que incluye tanto la reparacin de los daos sufridos por el vehculo como los deriva-dos de la imposibilidad de su utilizacin durante el tiempo necesario para la reparacin. Y, den-tro de estos ltimos, tanto el dao emergente como el lucro cesante.

El lmite en uno y en otro caso es el mis-mo: los daos y perjuicios efectivamente sufri-dos. Ni menos que los efectivamente sufridos, porque no existe ningn lmite al resarcimiento, pero tampoco ms, porque la propia naturaleza del derecho de resarcimiento impide que pueda existir un enriquecimiento injusto por parte de la vctima como consecuencia del accidente.

La forma de evitar que exista enriqueci-miento injusto consiste en enjuiciar correcta-mente el dao que se est resarciendo. El ries-go de enriquecimiento injusto se produce, de forma esencial, en el caso de reclamaciones por lucro cesante, cuando no se enjuicia con rigor si efectivamente el beneficio reclamado se habra producido naturalmente. Y digo con rigor, no con carcter restrictivo, pues son dos cosas distintas. El enjuiciamiento del lucro no tiene por qu hacerse con carcter restrictivo, como reiteradamente vino afirmando una juris-

prudencia que ya puede considerarse anticua-da, sino con seriedad, con rigurosidad, como todo el enjuiciamiento debe ser hecho. Pero no con mayor rigor o nivel de exigencia sino con el mismo que el del dao emergente. La dife-rencia est en que en el caso del dao emer-gente se enjuicia sobre hechos y en el del lucro cesante sobre hiptesis, pero ello no significa que ese enjuiciamiento sobre lo que podra ha-ber ocurrido y no sucedi no deba hacerse con seriedad y que, ante la dificultad probatoria, se acuda a expedientes que simplifiquen en ex-ceso esas dificultades pero no impidan que se est dando lugar a un enriquecimiento injusti-ficado.

Otro de los lmites del principio de la n-tegra reparacin se encuentra en el deber de mitigar el dao, que corresponde a quien lo ha sufrido. El deber de mitigar el dao exige al acreedor del resarcimiento la adopcin de todas aquellas medidas que, atendidas las cir-cunstancias del caso, se estimen razonables para evitar o paliar la propagacin de las con-secuencias del dao causado1. Aunque no se trata de un deber que se encuentre expresa-mente previsto en el Cdigo Civil, expresa un criterio de racionalidad jurdica que en nuestro ordenamiento puede conectarse con las exi-gencias de la buena fe2.

4. El deber de mitigar el dao acudiendo al

alquiler de vehculo de sustitucin

He anticipado que la posibilidad de acudir a un vehculo de sustitucin del vehculo siniestra-do es una simple opcin de quien ha sufrido el dao. No obstante, esa opcin puede constituir un verdadero deber jurdico cuando, siendo po-sible la sustitucin, el importe del lucro cesante derivado de la privacin del vehculo pudiera ser superior al coste del vehculo de sustitucin. As resulta del deber de mitigar el dao que pesa sobre quien lo ha sufrido, como he referido en el apartado anterior.

Por consiguiente, podra considerarse que el costo de un vehculo de sustitucin opera como lmite mximo del resarcimiento que se puede obtener en concepto de lucro cesante, en el caso de que no se hubiera optado por la sustitucin sino por la directa reclamacin del lucro cesante.

1 SOLER PRESAS, El deber de mitigar el dao (a propsito de

la STS, 1., de 15 de noviembre de 1994), en ADC, 1995, pg.

960.

2 DEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, II

(ed. 2008), p-ag. 783.

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Ello no significa que el precio del vehculo de sustitucin sea, en todo caso, indicativo del dao por paralizacin, sino lo que se ha afirma-do, que acta como lmite mximo al realizar la cuantificacin del lucro cesante por la imposi-bilidad de utilizar el vehculo siniestrado. Pero, para que proceda el resarcimiento, tanto en el caso de reclamacin por dao emergente como de lucro cesante, ser preciso, previamente ana-lizar si realmente concurren otros requisitos, a los que ms adelante me referir.

Y, por otra parte, para que ese lmite que re-presenta el costo de la sustitucin efectiva, pue-da entrar en juego es preciso que exista una real posibilidad de sustitucin, cosa que no siempre ocurre, atendido que la actividad desarrollada por el titular del vehculo siniestrado no siem-pre se puede desarrollar con otro distinto, como ocurre, por ejemplo, en el caso de auto-taxi, o si bien se puede desarrollar con otros vehculos, no existe un mercado de alquiler de los mismos al que acudir para realizar la sustitucin.

Una segunda manifestacin de ese deber de mitigar el dao es que no se pueda reclamar, en todo caso, por la simple paralizacin, sino ex-clusivamente por la que estrictamente sea con-

secuencia del accidente. Una parte sustancial de la litigiosidad que se plantea en supuestos de reclamacin por paralizacin tiene que ver precisamente con esta cuestin, con el pero-do por el que se puede reclamar, esto es, los das efectivos de paralizacin que son imputa-bles al autor del dao cuando hayan acontecido circunstancias que hayan prolongado el tiempo estricto preciso para la reparacin.

5. La paralizacin relevante

Otra cuestin frecuente en la jurisprudencia menor es la relativa a qu paralizacin es la que se puede tomar en consideracin a los efectos de conceder indemnizacin por este concepto: si exclusivamente la precisa para la reparacin o tambin incluye la necesaria para otros concep-tos, tales como la evaluacin de los daos por el asegurador o por peritos de parte, aunque final-mente no se llegue a reparar porque se juzgue antieconmico.

Como punto de partida debe tomarse en consideracin que lo que realmente ocasiona el dao es la imposibilidad de utilizar el vehculo siniestrado como consecuencia del accidente. Por consiguiente, el derecho al resarcimiento

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por este concepto puede existir siempre que exista imposibilidad de uso efectivo, aunque sea evidente que el vehculo no puede ser ob-jeto de reparacin, dada la gran entidad de los daos. En tal caso, lo que podr ser objeto de indemnizacin es precisamente la imposibi-lidad de utilizar el vehculo durante el tiempo preciso para que su titular lo reponga. Dado que ese lapso temporal puede ser muy distinto en funcin del tipo de vehculo, o de su mar-ca o modelo, para juzgar si el periodo por el que se reclama es excesivo, habr que estar a lo que se pruebe sobre el tiempo medio que se puede tardar para conseguir un vehculo igual o similar al siniestrado. Si el propietario ha op-tado por un modelo distinto, y esa opcin ha comportado un plazo de espera superior al que se habra producido en el caso del vehculo siniestrado, el mayor plazo debe correr de su cuenta, pues no puede ser considerado como imputable al hecho daoso sino a su propia de-cisin. En cambio, si opta por el mismo modelo, aunque el plazo de entrega sea muy superior a otros de su misma categora, no parece que se pueda negar indemnizacin.

En el plazo de tiempo que se puede recla-mar debe incluirse el preciso para realizar la bsqueda en el mercado de un vehculo simi-lar, por lo comn unos pocos das, ya que debe partirse de circunstancias normales en quien ha sufrido el dao, esto es, que debe continuar con su actividad profesional y no le puede ser exigido que se dedique en exclusiva a ello. No obstante, ms all de lo que pueda considerarse como un plazo comn, el usual que cualquier usuario medio precisara, no puede considerar-se imputable al autor del dao, sino que debe correr de cuenta de quien lo ha sufrido.

Tambin debe incluir el plazo por el que se puede reclamar el preciso para que, segn las circunstancias del caso, el propietario del veh-culo decida si le conviene reparar u opta por la sustitucin. Con frecuencia se trata de una deci-sin difcil, que se demora en el tiempo. De esa demora nicamente es razonable que se pueda trasladar al causante del dao el tiempo que se considere razonable que hubiera empleado un usuario medio, no el que en cada caso se haya tomado el que lo ha sufrido, cuando el plazo ha sido excesivo, esto es, superior al que cabra presumir como medio.

En todos esos casos, lo que es preciso exa-minar es si existe nexo causal entre la privacin del uso que debe sufrir el titular del vehculo si-niestrado y el accidente. Mientras el nexo causal no se vea afectado por ninguna circunstancia

distinta, como pueda ser la libre eleccin del propietario, existir derecho a la indemnizacin.

Ejemplo de esta problemtica, aunque re-suelto de forma dudosamente acertada, es el que ofrece la SAP Toledo, Sec. 2., de 20 de Abril de 2011 (ROJ: SAP TO 439/2011). Se haba recla-mado la cantidad de 91.564,14 euros por la para-lizacin de un camin siniestrado. El juzgado de primera instancia haba desestimado la indem-nizacin de este concepto con el argumento de que el demandante conoca desde momentos prximos al accidente que no se iba a reparar y la audiencia la confirma, no sin antes haber ar-gumentado que la cosa hubiera sido distinta si la reclamacin se hubiera limitado al tiempo en el que tard en adquirir otro. Coincido con el argu-mento: lo procedente en ese caso hubiera sido limitar la reclamacin al tiempo preciso para ad-quirir otro vehculo de condiciones similares. No obstante, de lo que discrepo es de que la solu-cin correcta sea la desestimacin de esta pre-tensin; en mi opinin, lo correcto hubiera sido su reduccin a la indemnizacin correspondiente al perodo preciso para la sustitucin del vehcu-lo, lo que no es algo sustancialmente distinto a lo reclamado sino solo menos de lo mismo re-clamado. Probablemente el problema se pudie-ra encontrar en que la discusin en el proceso hubiera quedado desenfocada, de manera que no se hubiera practicado prueba en torno a cul hubiera sido el plazo razonable para esa sustitu-cin. Pese a ello, no creo que pueda justificar la ntegra desestimacin de esa pretensin, pues nada le hubiera impedido al tribunal utilizar cri-terios extrados de las mxima de la experiencia humana y reducir la indemnizacin al valor del vehculo de sustitucin (que se haba utilizado como base para realizar la reclamacin) durante unos das o unas semanas, en funcin de las ca-ractersticas del vehculo a adquirir3.

Otro ejemplo, en el que resulta an ms du-doso que se resolviera correctamente, es el que

3 La resolucin nos da cuenta de la argumentacin del ape-

lante que justificaba la reclamacin aludiendo al derecho del

propietario a decidir durante un tiempo si reparaba o sustitua,

tras la calificacin de la aseguradora de la reparacin como

antieconmica, pero no el lapso temporal al que se refiere la

reclamacin de los gastos de sustitucin. Ello nos lleva a opi-

nar que hubiera sido razonable haber indemnizado por todo

el tiempo que se tom el asegurador en emitir el informe y, al

menos, una semana ms, dentro de la cual el propietario, que

no tena por qu haber seguido el criterio del asegurador, sino

que podra haber optado por la reparacin, siempre que su

coste no fuera desproporcionado respecto del valor venal del

vehculo, hubiera podido optar por una u otra solucin. Que

finalmente optara por no reparar no le puede situar en una

posicin desfavorable a si hubiera optado por reparar, como

probablemente hubiera podido legtimamente hacer.

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proporciona la SAP Madrid, 14., de 18 de mayo de 2011 (ROJ: SAP M 6403/2011). Se trataba de la reclamacin efectuada por una empresa que se dedicaba al alquiler de vehculos sin conduc-tor por los daos sufridos por uno de los ve-hculos que explotaba, vehculo que ostentaba en condicin de arrendataria. Reclam por el perodo en el que se vio privada del uso, esto es, el periodo situado entre el accidente y el informe definitivo de considerarlo siniestro to-tal. No est claro si la reclamacin se hizo por dao emergente o por lucro cesante. Lo cierto es que tanto el juzgado como la audiencia la re-chazaron ntegramente con una argumentacin un tanto confusa, mezcla de la falta de acredi-tacin de la cuanta de los perjuicios sufridos y (esencialmente) porque se haba demorado en exceso (26 das) la peritacin para declarar el vehculo como siniestro total.

El supuesto de hecho del caso anterior nos ofrece datos de mucho inters para analizar cmo debera haberse hecho la reclamacin y tambin sobre cmo resolverla. En cuanto a lo primero, se debera haber distinguido entre dao emergente y lucro cesante y optado con claridad sobre lo que se estaba reclamando en cada caso. Si se considera que la empresa de alquiler de vehculos vena pagando un alquiler mensual por el vehculo, la privacin de l po-da reclamarse como dao emergente, distribu-yendo la cuota del alquiler mensual entre cada uno de los das de privacin. Esa reclamacin se puede complementar con la que correspon-dera a lucro cesante, si bien incluyendo en sta estrictamente el beneficio que se podra haber obtenido por la explotacin, deducido el costo del vehculo para no duplicar la solicitud de re-paracin. Si se hubiera reclamado en esos tr-minos, que no lo parece (a partir de lo que en la sentencia se argumenta) probablemente el des-enlace hubiera sido distinto. Por otra parte, tan-to si lo que se reclama era exclusivamente lucro cesante como en el caso de que se hubiera re-clamado dao emergente, no es suficiente para justificar su ntegra improcedencia el hecho de que se hubiera demorado con exceso en deci-dirse por no reparar sino que debi al menos haberse indemnizado la parte correspondiente a los das que se hubieran considerado razona-bles. Cuntos? Los que el tribunal hubiera juz-gado oportunos a la vista de las circunstancias del caso que le resultaran conocidas. En mi opi-nin, no menos de 8-10 das.

En cambio, debe excluirse del plazo el pe-rodo de tiempo en el que, si bien existi una abstracta falta de disposicin del vehculo por parte de su usuario, en cambio no existi una

real privacin del uso por otras circunstancias, tales como las propias lesiones sufridas por el usuario como consecuencia del propio acci-dente, o incluso otras circunstancias externas. No sera de aplicacin esta circunstancia en el caso de que el vehculo se utilizara por diversos usuarios y se hubiera acreditado una efectiva privacin del uso.

Una buena aplicacin de ese principio nos lo proporciona la SAP Len, 1., de 31 de mayo de 2011 (ROJ: SAP LE 773/2011), que juzga un caso en el que se reclamaban 1.628,54 euros por el alquiler de una furgoneta con la que sustituir la accidentada. Tanto el juzgado como la au-diencia denegaron la indemnizacin con el cri-terio de que todo el perodo reclamado corres-ponda al periodo durante el cual el propietario del vehculo, a la vez que conductor nico, se encontraba de baja para la actividad profesio-nal como consecuencia de las lesiones sufridas por consecuencia del propio accidente. La au-diencia razona con acierto que la indemnizacin que tiene derecho a percibir por consecuencia de los das de incapacidad temporal supone el ntegro resarcimiento de sus daos.

6. Sobre el cmputo del plazo de paralizacin

Una de las cuestiones que ms conflicto plantea es la relativa al cmputo del plazo de paralizacin que se debe tomar en considera-cin para fijar el resarcimiento.

El plazo de la efectiva reparacin, que es lo que se suele reclamar, no siempre es el me-

Si se considera que la empresa de alquiler de vehculos vena pagando un alquiler mensual por el vehculo, la privacin de l poda reclamarse

como dao emergente, distribuyendo la cuota del alquiler mensual entre

cada uno de los das de privacin. Esa reclamacin se puede complementar

con la que correspondera a lucro cesante, si bien incluyendo en sta

estrictamente el beneficio que se podra haber obtenido por la

explotacin, deducido el costo del vehculo para no duplicar la solicitud

de reparacin

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jor parmetro indicativo del dao que se pue-de reclamar. Por ello, lo razonable es limitarse a considerarlo como lo que efectivamente es, esto es, una frontera del dao reclamable, un lmite mximo, pero no una circunstancia in-dicativo de la reclamacin que efectivamente procede.

Para poder determinar por qu plazo se puede efectivamente reclamar es preciso pre-guntarse si ese plazo es, todo l, imputable al accidente, pues nicamente se responde del dao causalmente consecuencia del accidente producido. Por consecuencia, es preciso hacer un examen preciso de qu concretos das son imputables al hecho daoso y qu concretos das no lo pueden ser. Se trata de un anlisis que no est desprovisto de serias dificultades, porque las circunstancias concretas a tomar en consideracin no aparecen suficientemente cla-ras. Desde una perspectiva restrictiva o estric-ta, podra pensarse que los das de paralizacin por los que se responde son los estrictamente necesarios para llevar a cabo la reparacin, de forma que no se incluiran los das que median entre el accidente y el inicio de la reparacin o bien los imputables a su demora una vez inicia-da por la falta de disponibilidad de las piezas de recambio precisas. Desde una perspectiva ms amplia o flexible, en cambio, se podra conside-rar que todos esos das se deben incluir en la reparacin, al menos cuando tampoco sean im-putables a quien haya sufrido el dao.

Personalmente estimo que la perspectiva correcta es la segunda, pues la demora en re-parar por no disponibilidad de las piezas o por saturacin de trabajo del taller no la elije quien sufre el dao sino que es una circunstancia ex-terna con la que se encuentra.

En lo que, en cambio, existe coincidencia es en que no son incluibles aquellos das de de-mora injustificada que se puedan imputar ex-clusivamente a la voluntad de quien ha sufrido el dao. Cosa distinta es que, como he adelan-tado, puede entenderse como demora injustifi-cable imputable a quien haya sufrido el dao. Por ejemplo, no creo que tenga ese carcter el tiempo de reflexin necesario para adoptar la decisin de si reparar o reemplazar, en aquellos casos en los que sea dudosa la decisin y razo-nable decantarse tanto por una como por otra opcin. Para determinar ese plazo debe acudir-se a criterios medios, esto es, a criterios objeti-vos, no a los sujetivos que haya podido experi-mentar el que haya sufrido el dao, cuando su plazo de reaccin haya sido superior al que pu-diera estimarse como medio razonable.

No puede incluirse en el plazo de demora el que sea consecuencia del retraso producido por el ejercicio del derecho de retencin por parte del titular del taller ante el impago de la factura. Como obligado al pago debe conside-rarse, como regla, al propietario del vehculo. Sus dificultades financieras nicamente a l le son imputables, desde una perspectiva de im-putacin causal, que es desde la que se est analizando este problema. Y lo mismo ocurrira en el caso de que sea su asegurador el obligado al pago. La imputacin causal sigue dentro de la esfera de quien ha sufrido el dao y no la puede repercutir a quien lo ha causado porque se es un riesgo del que no puede responder. En cam-bio, si el obligado al pago es el asegurador del vehculo responsable, es obvio que ese periodo de tiempo se debe incluir en la reclamacin.

En principio, el plazo preciso para que el asegurador que deba responder de los daos efecte su peritacin debe considerarse inclui-do en la reparacin, al tratarse de una circuns-tancia inherente a este tipo de daos. No obs-tante, ese plazo debe ser el estrictamente nece-sario, unos pocos das a lo sumo, en atencin a las circunstancias del caso, esto es, la dificultad que la propia peritacin plantee, el lugar en el que el accidente se haya podido producir, etc. De lo que no puede responder el que ha causa-do el dao es de una demora excesiva en la pe-ritacin de los daos que sea imputable al peri-to del asegurador propio de quien los ha sufri-do. Debera sufrir la demora que sea imputable al perito propio, esto es, del propio asegurador, pero nunca la del ajeno, como resulta lgico.

En cuanto a las demoras que sean imputa-bles al taller, en principio no deben considerarse relevantes al efecto de excluir los das que co-rrespondan a ellas, salvo que se acredite que se podran haber evitado por el propietario del ve-hculo siniestrado acudiendo a un taller distinto, pues en tal caso la demora es imputable a su decisin y no al hecho daoso.

7. Sobre la prueba del plazo de paralizacin

Por lo comn, la prueba del plazo de pa-ralizacin se efecta tras haberse efectuado la reparacin y los medios de prueba que se apor-tan al proceso consisten en las certificaciones expedidas por el dueo o encargado del taller que hizo la reparacin o bien su declaracin testifical. No obstante, nada evita que se pue-da acudir a medios de prueba distintos. Un caso peculiar es el que se objeto de consideracin por la SAP Huesca, Sec. 1., de 31 de mayo de 2011 (ROJ: SAP HU 213/2011), en un supuesto en

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el que lo que se haba aportado era la certifica-cin expedida por un taller de chapistera que indicaba que el vehculo (un autotaxi an no re-parado) deba permanecer para la en sus ins-talaciones durante tres das para llevar a cabo la reparacin. El juzgado no consider con ello acreditada la paralizacin y no concedi indem-nizacin por este concepto. La audiencia, en cambio, si bien no consider que fuera prueba suficiente para estimar que la paralizacin se haba producido durante los 3 das que la cer-tificacin afirmaba, consider acreditado que se haba producido paralizacin durante un da, atendido que haba resultado acreditado que la reparacin se haba producido, y concedi la in-demnizacin correspondiente a este perodo.

El criterio que esa sentencia aplica me pare-ce correcto. El hecho de que no exista un medio de prueba que sea directo, cuando poda existir, ya que la reparacin se haba producido efectiva-mente, debe conducir a no conceder credibilidad a medios menos confiables, como era el aporta-do a aquellas actuaciones. No obstante, que ese medio de prueba no sea fiable no tiene por qu conducir a no conceder reparacin alguna cuan-do en el proceso existan datos que permitan co-nocer con razonable seguridad que se produjo dao por paralizacin. En la propia naturaleza de las cosas se encuentra que una reparacin de chapistera, por mnima que sea, comporta la pri-vacin del vehculo durante al menos una jorna-da. Por esa razn, al menos haba que conceder indemnizacin por ese perodo.

Esa misma regla se puede aplicar para apre-ciar que, en el caso concreto, el plazo de parali-zacin haba sido sustancialmente mayor, cuan-do as se derive de las circunstancias del caso. Nada irregular existe en ello. El juez se limita a utilizar mximas de la experiencia humana ad-quirida para dar por fijado un hecho que indi-rectamente est acreditado por otras circuns-tancias. De manera que lleva a cabo un juicio valorativo utilizando un instrumento vlido para ello como es la utilizacin de las mximas de la experiencia.

8. La prueba de la paralizacin es requisito

para la indemnizacin pero no la determina

Por otra parte, que se pruebe el plazo du-rante el cual el vehculo no se ha podido utili-zar, si bien es condicin necesaria para que se pueda conceder la indemnizacin, no tiene por qu ser un dato definitivo. Para que exista dere-cho a la indemnizacin debe existir dao, esto es, un verdadero perjuicio patrimonial para el titular del vehculo siniestrado. Ese perjuicio se

puede presumir en la mayor parte de las ocasio-nes pero no tiene por qu existir siempre. Buen ejemplo de ello nos lo proporciona el caso re-suelto por la SAP de Burgos, 3., de 27 de mayo de 2011 (ROJ: SAP BU 508/2011). Se trataba de daos sufridos por un autobs dedicado al transporte escolar y que fue reparado durante las vacaciones escolares, esto es, entre los das 28 y 31 de diciembre. La indemnizacin fue co-rrectamente rechazada tanto en primera como en segunda instancia4. Para que la indemniza-

4 Aunque es cierto que no nicamente porque no se con-

siderara acreditado que fuera objeto de otros usos sino

tambin (de forma fundamental) porque la reclamacin de

daos por paralizacin se consider que se haba efectuado

de forma extempornea, mediante un escrito de ampliacin

posterior a la demanda.

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cin pueda prosperar en un caso como ste hu-biera sido preciso, al menos, que se acreditara que el autobs se aplicaba a otros usos y que no pudo ser objeto de aplicacin a ellos durante los das en los que fue objeto de reparacin.

Por consiguiente, la paralizacin del veh-culo no es ms que un dato instrumental que no equivale por s mismo a prueba de dao emergente o de lucro cesante. Es decir, no exis-te dao in re ipsa por el mero hecho de la pa-ralizacin, dado que es perfectamente conce-bible que resulte absolutamente inocua desde la perspectiva del dao. Pinsese en los casos en los que el titular del vehculo que la sufre no utiliza el vehculo ms que de forma ocasional o espordica o bien dispone de una pluralidad

de vehculos. En tales casos, no existe dao por el mero hecho de la paralizacin, de forma que si se pretende resarcimiento por el mero hecho de la privacin del uso habra que aadir alguna circunstancia adicional que lo justificara.

No quiero decir con ello que de la simple privacin del uso no pueda resultar ningn dato de inters para determinar si existe dao sino que puede no ser suficiente. La privacin del uso de un vehculo constituye un indicio de la posible existencia de un dao patrimonial resar-cible. Lo que ocurre es que ese indicio puede no verse confirmado por otros que aparezcan en el proceso, de forma que se considere que no es suficiente para estimar acreditada la existencia de un dao real y efectivo.

Cuando se trata de vehculos utilizados para usos industriales, la tendencia general lleva a considerar que existe un dao in re ipsa, esto es, que la mera paralizacin es indicativa de la exis-tencia del dao. As ocurre en los casos de au-totaxis, prcticamente sin excepcin, o bien en el de camiones. La SAP Granada, Sec. 3., de 18 de marzo de 2011, considera que se trata de un supuesto evidente de perjuicio la paralizacin del vehculo nico de una autoescuela, aunque no se acreditara un efectivo perjuicio en forma de prdida efectiva de horas de clase, ya que las mismas se recuperaron ms tarde, si bien ello no evit la improductividad durante los das de paralizacin.

En el mismo sentido pueden verse las consi-deraciones que se hacen en la SAP Huesca, Sec. 1., de 17 de mayo de 2011 (ROJ: SAP HU 179/2011), si bien realizadas ms desde la perspectiva del dao emergente que la del lucro cesante.

La excepcin est representada por los ca-sos en los que los vehculos no se explotan de forma separada sino que forman parte de una flota, supuesto en el que existe una gran disputa en los tribunales, con divisin de opiniones. Ms adelante me referir con detalle a este supuesto.

Cuando se trata de vehculos de particu-lares la cuestin es distinta a la de vehculos industriales. En tal caso resulta mucho ms complicado poder presumir que la simple pa-ralizacin presupone el dao, si bien una amplia corriente de la jurisprudencia menor se ha de-cantado durante por ltimos aos por la idea de presumir tambin el dao en este caso. Tambin ms adelante me ocupo con detalle de esta cuestin, al afrontar el examen de la reclama-cin del vehculo de sustitucin, esto es, en el apartado siguiente.

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9. La reclamacin de los gastos correspon-

dientes al vehculo de sustitucin como dao

emergente

Es muy abundante la produccin de di-versas audiencias provinciales respecto de la cuestin del vehculo de sustitucin, particular-mente de las diversas secciones de la Audiencia de Barcelona, al ser en su territorio donde tie-nen una especial implantacin empresas cuyo objeto social ha consistido en la facilitacin de vehculos de sustitucin a usuarios que haban se haban visto privados del suyo mientras se prolongaba la reparacin. El problema de fondo que estos casos plantean consiste en si es sufi-ciente la acreditacin de la privacin del uso o es preciso que tambin se acreditara un requi-sito adicional, esto es, la concreta necesidad del vehculo de sustitucin. Junto a ese problema se ha suscitado otro instrumental, si esas em-presas pueden considerarse legitimadas para efectuar esta reclamacin de daos.

El problema de la legitimacin activa ha sido resuelto en sentido favorable, al aparecer las empresas que lo han cedido como acreedo-ras del crdito reclamado por virtud del con-trato de cesin suscrito entre las mismas y el

usuario en el momento de entrega del vehculo de sustitucin.

Tradicionalmente se haba venido exigiendo, para estimar la reclamacin por este concepto, que resultara probada la necesidad del vehcu-lo de sustitucin, prueba que corresponda a la parte actora. El fundamento de esa exigencia se encuentra en el mismo concepto de dao re-sarcible, que no es todo desembolso que est relacionado con el hecho daoso y sus conse-cuencias, sino exclusivamente aquellos gastos imprescindibles, esto es, aquellos que sean con-secuencia necesaria del hecho daoso. Respec-to de los que no sean consecuencia necesaria del hecho daoso se podra decir que falta el nexo de causalidad, razn por la que no habra razn para responder de ellos. Si ello se conecta con el deber de mitigar el dao, que tiene su fundamento en el principio general de buena fe consagrado en el art. 7 CC5, conforme al cual es contrario a la buena fe aprovechar un accidente culposo para agravar la situacin del causante del dao, debe reconocerse que resulta dudoso que pueda concederse indemnizacin por este concepto sin una mnima actividad probatoria

5 DEZ-PICAZO, Derecho de daos, Civitas, 1999, pg. 322.

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dirigida a acreditar la necesidad de la sustitu-cin.

El criterio seguido por algunas secciones de la Audiencia Provincial de Barcelona en esta materia ha tendido a considerar que la necesi-dad se presume a partir de la simple posesin del vehculo siniestrado. Ejemplo de ello son las siguientes resoluciones:

1.) SAP Barcelona, 17., de 7 de julio de 2011 (ROJ: SAP B 9134/2011), en la que puede leerse lo siguiente: no siendo discutido que Don. Ben-jamn dispona normalmente del vehculo que result afectado por el accidente y cuya repara-cin determin la necesidad de su inmovilizacin durante su estancia en el taller, cabe presumir la necesidad de un vehculo de sustitucin que reemplazara durante esos das al vehculo pro-pio para que el perjudicado pudiera desarrollar las mismas actividades a las que normalmente destinaba el automvil de su propiedad, sin re-querirse que se precisen los concretos usos que realizaba y sin que ello dependa del destino do-mstico y/o industrial a que viniera afectado el vehculo siniestrado. En este mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Seccin 16 de esta Audiencia, antes citada, cuando seala que la mera titularidad de un vehculo de motor parti-cular implica un facultad indiscriminada de goce del mismo por parte del titular o de quien ste designe, cuya privacin ilegtima constituye por s misma un perjuicio resarcible, aunque el turis-mo en cuestin no resulte imprescindible para el desarrollo de la vida diaria de su propietario, ya que se trata de un bien de primera necesidad de uso masivo, particularmente apto para satisfa-cer el derecho de libertad deambulatoria de las personas fsicas.

2.) SAP Barcelona, 16., de 8 de julio de 2011 (ROJ: SAP B 6797/2011), en la que puede leer-se lo siguiente: ni es exigible prueba de que el afectado precisase el vehculo para trabajar, ni de que lo precisara para desplazarse a su domi-cilio. Cualquiera que tiene un vehculo tiene de-recho a utilizarlo y, si se ve privado de esa posi-bilidad, ha de ser compensado en la nica forma posible, que es proporcionando un vehculo de sustitucin o pagando su coste.

3.) SAP Barcelona, 1., de 14 de junio de 2011 (ROJ: SAP B 6080/2011), que estima que el per-juicio existe por el mero hecho de la inmoviliza-cin.

En un sentido similar pueden verse la SAP Madrid, 12., de 30 de junio de 2011 (ROJ: SAP M 10083/2011), que estima que la necesidad est

implcita en la propia posesin y la SAP Valen-cia, 8., de 23 de junio de 2011, que cita en el mismo sentido la SAP Sevilla de 22 de septiem-bre de 2005.

El criterio que estas resoluciones expre-san me parece desacertado, porque no tiene en cuenta ni el deber de mitigar el dao ni si-quiera la exigencia de conexin causal entre el hecho daoso y el dao reclamado. Para que esa conexin exista no basta con acudir a cri-terios ms o menos laxos que permitan enla-zar el hecho del accidente con la decisin de alquilar sino que es preciso acudir a criterios ms serios, que permitan fundar la existencia de relacin de causalidad. En mi opinin, para que exista causalidad no basta que la decisin de al-quilar un vehculo de sustitucin pueda respon-der a la exclusiva voluntad de quien ha sufrido el dao. Menos an cuando en realidad ha sido la voluntad de un tercero, que ha hecho de ello actividad lucrativa induciendo a la produccin de gastos que normalmente no se habran pro-ducido. En tales casos, cuando se ha dejado de examinar si la sustitucin obedeca a una razn objetiva, lo que se est haciendo es dejar sin examinar si existe relacin causal entre el dao y el hecho que presuntamente lo genera, lo que me parece especialmente grave.

Ms acertado me parece el criterio que ex-presa la SAP Barcelona, 13., de 8 de junio de 2011 (ROJ: SAP B 7322/2011), dictada en un caso en el que, como las anteriores, la actora suministra vehculos de sustitucin, cuando el cliente ha sufrido un accidente, sin coste para ste, pero a cambio de la cesin de cuantos derechos y acciones pudieran corresponder a aqul. He entresacado algunos prrafos de esta resolucin que creo que resumen la doctrina que la sigue:

Sin duda, la utilizacin de un vehculo de sustitucin puede ser dao emergente indem-nizable, en la medida que consta efectivamente realizado y claramente conectado con el evento lesivo (consecuencia necesaria, natural, adecua-da y suficiente con el hecho generador); y pue-de ser, de considerarse necesario o ineludible (conforme a los criterios normalmente acepta-dos, como puedan ser motivos laborales), en relacin con los dos principios que rigen esta materia, el de indemnidad o integridad y el de la proscripcin del enriquecimiento injusto ().

Tampoco consta que el vehculo en sustitu-cin fuese necesario para el perjudicado, en el sentido de que la paralizacin del vehculo en reparacin causase per se un perjuicio a dicho

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cesionario (no bastan hiptesis, ni perjuicios du-dosos o contingentes, y el deudor puede opo-ner al cesionario del crdito todas las cesiones que tuviera frente al cedente), y que el coste suplementario importe de alquiler de vehculo sustitutivo, que no deja de ser dao emergen-te se encaminase a aminorar o evitar, precisa-mente, el lucro cesante que la privacin tempo-ral del bien comporta, por la actividad a que se dedica el vehculo que justifique la necesidad de alquilar otro; no consta que lo necesitase por motivos laborales o que el usuario era autno-mo, ni se llama al mismo como testigo.

En ese mismo sentido puede verse la SAP Barcelona, Sec. 11., de 28 de junio de 2011 (ROJ: SAP B 6962/2011), que exige que la necesidad del perjudicado de disponer de un vehculo de sustitucin quede acreditada, siquiera sea a tra-vs de elementos indiciarios, correspondindo-le la carga al perjudicado, que es quien se en-cuentra en mejor situacin para ello.

Y tambin en ese sentido se pronuncia la SAP Alicante, 6., de 30 de junio de 2011 (ROJ: SAP A 1951/2011).

No creo que sea acertado exonerar a quien reclama dao emergente por el alquiler de un vehculo de sustitucin de todo prueba sobre su necesidad porque ello implica tanto como exonerarle de la prueba del nexo causal entre el hecho daoso y el dao. El problema se debe plantear de otra forma, dado que en realidad se encuentra en la prueba del requisito de la rela-cin causal, no en su exoneracin. En ese senti-do s que coincido en que es preciso introducir en el enjuiciamiento principios que tiendan a ali-gerar el esfuerzo probatorio que debe hacer el perjudicado. Y entre esos principios ocupa un lugar muy destacado la prueba por indicios. La propia decisin de alquilar, cuando no ha sido inducida por terceros, sino que se ha llevado a cabo a instancia del titular del vehculo sinies-trado, puede ser un valioso indicio de la nece-sidad de su utilizacin. Ms dudoso me parece que tambin pueda considerarse como indicio la simple posesin, como algunas resoluciones sugieren. No obstante, tampoco me parece censurable que se pueda utilizar ese parmetro como un dato ms indicativo de la necesidad, atendido que no deja de ser cierto que si se dis-pone de un vehculo es para utilizarlo, no para no utilizarlo. Ahora bien, lo que no puede consi-derarse ese dato es como determinante, porque la experiencia humana pone de manifiesto que no todos los poseedores de un vehculo hacen uso a diario de l. Y probablemente ni siquie-ra la mayor parte. Por consiguiente, el exceso

que cometen las resoluciones criticadas no se encuentra en utilizar ese indicio sino en abusar de l y quererlo convertir en prueba de la nece-sidad.

Por otra parte, el principio de la aminoracin de las consecuencias del dao resulta incompa-tible con la presuncin de que existe necesidad por la simple posesin porque el enjuiciamiento de la necesidad de la utilizacin de un vehculo de sustitucin no es incompatible con la exis-tencia de un cierto sacrificio por parte de quien ha sufrido el dao. Como dice DEZ-PICAZO6, el deber de mitigar existe en aquellos casos en que el resultado de la reduccin del dao puede obtenerse adoptando medidas que no entraen para el perjudicado sacrificios desproporciona-dos o que no le coloquen ante nuevos riesgos. El lmite no es el sacrificio sino el sacrificio in-justificado. Por consiguiente, lo que ser preciso enjuiciar en cada caso, para valorar si el dao es resarcible, es si prescindir del vehculo le com-porta a su titular un sacrificio desproporciona-do. Dudo mucho que as sea cuando se trate de un particular que utilice su vehculo de forma ocasional o bien de forma regular para acudir a su lugar de trabajo pero disponga de medios pblicos de transporte cuya utilizacin no le su-ponga un trastorno significativo.

10. Problemas concretos derivados de la recla-

macin de los daos derivados de la paraliza-

cin como lucro cesante

Aunque ya se ha visto que la reclamacin derivada de la paralizacin del vehculo para su reparacin integra conceptos susceptibles de ser considerados como dao emergente, lo ms frecuente es que se reclame como lucro cesante. En este caso, a los problemas que se han adelantado deben aadirse los especficos derivados del resarcimiento del lucro cesante.

La jurisprudencia ha seguido criterios un tanto inciertos para el resarcimiento. En una primera poca aplic criterios muy restrictivos. Ejemplo de ello es la STS, 1., de 22 de junio de 1967, que resumi la doctrina sobre el lucro ce-sante en los siguientes trminos:

el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determi-nacin y lmites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de re-solverlas el Derecho cientfico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar ga-

6 DEZ-PICAZO, op. cit. pg. 322.

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nancia, sino que ha de existir una cierta pro-babilidad objetiva, que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y nuestra ju-risprudencia se orienta en un prudente cri-terio restrictivo de la estimacin del lucro cesante, declarando con reiteracin que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que stas sean dudosas o contingentes y slo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de cer-tidumbre, por lo que estas pretendidas ga-nancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificacin de la realidad de tal lucro cesante.

Esa doctrina jurisprudencial exige certeza respecto de las gananci as, que las mismas no sean contingentes o inseguras, esto es, que no pueden derivarse de supuestos meramente po-sibles, pero de resultados inseguros y desprovis-tos de certidumbre. Adems, era una constante en la doctrina jurisprudencial la afirmacin del carcter restrictivo con el que hay que proceder en el resarcimiento del lucro cesante.

Ese planteamiento jurisprudencial al que acabamos de hacer referencia puede parecer que todava se encuentra vigente, pues en al-gunas sentencias en las que se quiere funda-mentar que no existe lucro cesante se acude a frmulas similares para justificar esa idea. No obstante, creemos que se trata ms bien de una argumentacin de conveniencia. Nuestra actual doctrina jurisprudencial no exige certidumbre sobre la ganancia sino que se conforma con mucho menos, como puede verse en la STS, 1, de 8 de julio de 1996: las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en las que concurre ve-rosimilitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximacin a su certeza efectiva.

Por consiguiente, no resulta indispensable la certeza absoluta sobre la ganancia, algo dif-cil de lograr cuando la misma an no se ha pro-ducido, sino que basta una alta probabilidad, rayana en la certeza, pero en definitiva proba-bilidad. En la STS (1) de 15 de julio de 1998 (RJ 1998/5550) se baja incluso ms el listn y se habla de ganancias frustradas o lucro cesante que, con cierta probabilidad, fuera de esperar en el desarrollo normal de las circunstancias del caso.

En sentencias mucho ms recientes se ha-bla ms abiertamente de que el principio bsico

en la determinacin del lucro cesante se funda en un juicio de probabilidad (SSTS 26 de sep-tiembre de 2002 RJ 2002/8094- y de 14 de ju-lio de 2003 -RJ 2003/4629-, entre otras). En la STS de 29 de diciembre de 2001 (RJ 2001/1474) se precisa que debe tratarse de una cierta pro-babilidad objetiva, que resulte del decurso nor-mal de las cosas y de las circunstancias especia-les del caso concreto.

La STS de 21 de Abril del 2008 (ROJ: STS 4757/2008) afirma lo siguiente: En cuan-to a los conceptos que se reclaman por lu-cro cesante, esta Sala tiene declarado que el quantum [cuanta] de la indemnizacin por lucro cesante, cuando ste se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse me-diante apreciaciones prospectivas (juicio de probabilidad, segn la STS de 14 de julio de 2003, rec. 3427/1997), fundadas en crite-rios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo econmico, contable, actuarial, asistencial o financiero segn las disciplinas tcnicas o cientficas correspondientes, de acuerdo con el examen y la ponderacin de las cir-cunstancias de cada asunto; pero la existen-cia del perjuicio por este concepto debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como mera-mente posible o hipottico, existen dudas sobre su produccin o no se aprecia su exis-tencia en el marco de una lgica presuncin sobre cmo habran sucedido los aconteci-mientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso daoso (SSTS de 6 de septiembre de 1991, 5 de octubre de 1992, 4 de febrero de 2005, rec. 3744/1998, 31 de mayo 2007, 18 de septiembre de 2007, rec. 4426/2000). Como consecuencia de ello se impone a la parte actora la carga de ofrecer los da-tos que, a tenor de la situacin existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyeccin sobre el perodo futuro objeto de reclama-cin, permitan un clculo prospectivo del lu-cro cesante (STS 31 de octubre de 2007, rec. 3537/2000).

En conclusin, la jurisprudencia no exige certeza absoluta sobre la existencia de las ga-nancias futuras frustradas, lo que resultara una exigencia excesiva porque resulta imposible acreditar la existencia de algo que an no se ha producido, sino una fundada probabilidad de que las mismas se produzcan en el normal de-sarrollo de las circunstancias del caso. Se trata, por consiguiente, de un juicio de probabilidad

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respecto del advenimiento de esas ganancias esperadas que no se producirn o que ya no se han producido. Como tal juicio no puede produ-cirse sobre hechos concretos siempre ser un juicio hipottico, que debe ser realizado a partir de juicios de valor. Por esa razn ocupa un lu-gar destacado en l el parmetro de la norma-lidad. Por consiguiente, para que las ganancias frustradas se estimen acreditadas basta que se llegue a la conclusin de que se habran normal-mente producido de no mediar el hecho gene-rador de responsabilidad.

El lucro cesante se apoya en la presuncin de cmo se habran sucedido los acontecimien-tos en el caso de no haber tenido lugar el acon-tecimiento daoso7. Este juicio de probabilidad plantea los siguientes problemas:

1) En qu momento debe hacerse?2) Quin debe hacerlo?3) Con qu criterio?

Respecto al primero de esos puntos, el jui-cio sobre el lucro cesante es siempre un juicio de pronstico, un juicio respecto de algo que debera haberse producido en el futuro, tal y como el Tribunal Supremo ha reiterado durante los ltimos aos (SSTS de 21 de abril del 2008 -ROJ: STS 4757/2008-, 25 de marzo de 2010 -ROJ: STS 1664/2010-, entre otras muchas). No obstante, el juicio de pronstico debe hacerse en referencia al propio momento en el que el dao se produjo, particularmente en el caso de responsabilidad extracontractual.

En cuanto al segundo problema, el juicio de probabilidad en que consiste el juicio sobre el lucro cesante no puede ser un juicio subjetivo, esto es, un juicio realizado por el propio perju-dicado, sino un juicio objetivo, realizado por un tercero, sea el propio juez o bien un perito.

En cuanto a los criterios a tomar en consi-deracin para realizar es juicio de pronstico, son criterios de normalidad, que los podemos ver constantemente expresados en la jurispru-dencia con la referencia a segn el curso nor-mal de los acontecimientos.

El juicio sobre las ganancias es un juicio de probabilidad, s, pero un juicio que se debe efectuar con parmetros objetivos. Cuando no es posible objetivar esos parmetros nos en-contramos ante lo que la jurisprudencia viene denominando como meros sueos de fortu-

7 SANTOS BRIZ, La responsabilidad civil, Madrid, 1993, pg. 290

y ss.

na, esto es, situaciones en las que las ganan-cias no se pueden representar como probables sino ms bien como contingentes o fundadas en meras esperanzas o expectativas sin susten-to real. En tales casos no se puede considerar que estemos ante un verdadero lucro cesan-te que se deba resarcir (SSTS 2 Oct. 1999 RJ 1999/7849). Ni siquiera con fundamento en la equidad puede procederse a resarcir ese tipo de expectativas, porque las mismas no pueden ser consideradas como dao (STS 6 de Sept. 1991 RJ 1991/6045).

10.1. La prueba del lucro cesante

La jurisprudencia, cuando se trata de la prueba del lucro cesante, viene haciendo invo-

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caciones constantes al rigor o criterio restrictivo con el que se debe valorar la existencia del mis-mo. No obstante, no faltan pronunciamientos en los que se afirma que lo verdaderamente cier-to, ms que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar como en todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indem-nizacin, se ha de probar el nexo causal entre el acto ilcito y el beneficio dejado de percibir lucro cesante y la realidad de ste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de una preten-sin (SS. 8.7.96 EDJ 1996/3549 y 21.10.96 EDJ 1996/6432)8.

8 SAP Crdoba (1) de 30 de marzo de 2004 (EDJ

2004/14477).

La nica diferencia que realmente existe en-tre la prueba del lucro cesante y la prueba de cualquier otro hecho constitutivo de una pre-tensin es que el lucro cesante no est referi-do a un hecho acontecido sino a un hecho que podra haber acontecido y que no se produjo. De ello se derivar una consecuencia esencial: el objeto de la prueba no podr ser nunca de forma directa la propia ganancia frustrada sino otros hechos que sean indicativos de que la misma se habra realmente producido.

Esa forma de probar est expresamente prevista por el legislador al regular las presun-ciones. En el art. 386.1 (presunciones judiciales) se dice que a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podr presumir la certeza, a

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los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo segn las reglas del criterio humano.

Por otra parte, tambin debe distinguirse entre los problemas que plantea la prueba de la existencia de la ganancia frustrada y los que plantea la prueba de su cuanta, que son muy di-versos.

En cuanto a la prueba de la ganancia en s misma, el problema consiste en convencer al juez de su existencia, lo que puede ser senci-llo cuando la propia naturaleza de las cosas la conlleve, o ms complicado, cuando escape a los parmetros de normalidad. As, en la pro-pia naturaleza de las cosas est que el propie-tario y conductor de un auto-taxi se va a ver privado de ganancias durante el tiempo en que resulte imposibilitado para conducirlo, particu-larmente en el caso de que el propio vehculo haya quedado daado y deba permanecer en el taller para ser reparado, pero tambin cuan-do l personalmente resulte imposibilitado para su conduccin. Por consiguiente, la prueba de la existencia de ganancias frustradas en estos ca-sos es una prueba fcil: basta con acreditar que el daado es el titular de un auto-taxi y que va a resultar impedido para ejercer su oficio o bien para utilizar el vehculo para tal fin.

En cambio, para cuantificar el lucro los pro-blemas son mucho mayores, porque su importe depender de muchas circunstancias distintas, como el nmero de horas que trabaje el taxista afectado o la posibilidad que haya tenido de ser sustituido en la conduccin.

10.2. La prueba de la existencia del lucro

La carga de la acreditacin del lucro le co-rresponde al que lo reclama, al tratarse de un hecho constitutivo de su pretensin (art. 217.2 LEC).

Se trata de una prueba que debe hacerse de manera indirecta, a travs de indicios, ya que, por concepto, no pueden existir medios de prueba directos de algo que no ha llegado a existir. La prueba por indicios es relativamen-te frecuente en el enjuiciamiento civil en todos aquellos supuestos en los que no se dispone de medios de prueba directos.

As, para acreditar la ganancia frustrada de un negocio que se ha debido cerrar se deber acudir a la prueba de hechos indirectamente indicativos de los mismos, tales como las ganancias experi-

mentadas durante el ao anterior, sea en el mismo perodo del cierre, o bien sea en trmino medio. A su vez, tales ganancias tampoco resultan fci-les de acreditar y es preciso acudir a medios de prueba tales como la propia contabilidad del co-merciante afectado o sus declaraciones fiscales o bien a una pericial que las determine de acuerdo con criterios medios, esto es, las ganancias habi-tuales o normales en el sector de actividad para un establecimiento como el afectado.

Como se puede apreciar, todos esos par-metros indirectos que permiten determinar si han existido ganancias frustradas pueden pare-cer discutibles, pero ms desde la perspectiva de la concrecin de su importe que de la exis-tencia o inexistencia de la propia ganancia. Por consiguiente, la prueba de la existencia del lucro puede representarse a priori como extraordina-riamente ms fcil que la prueba de su importe.

Con todo, no se trata de una prueba que no plantee serios inconvenientes. El problema fun-damental que esta prueba plantea es el de la in-tensidad probatoria precisa para que se pueda estimar acreditada la ganancia frustrada. Esa in-tensidad no tiene por qu exasperarse sino que tiene que ser la razonable, en funcin de:

1) Las dificultades probatorias que en el caso de plantean, esto es, de las abstractas po-sibilidades de prueba que se encuentren a dis-posicin de las partes; y,

2) El grado de previsibilidad de esas mis-mas ganancias. Slo cuando las mismas se se-paren de la normalidad es cuando cabe exigir un mayor grado de esfuerzo probatorio.

Por otra parte, para que el lucro cesante se pueda resarcir no basta con acreditar su existen-cia genrica sino que tambin debe probarse su entidad o alcance, lo que es algo distinto a su va-loracin propiamente dicha. La prueba de la ex-tensin o conceptos a los que alcanza la ganancia frustrada es la prueba de la relacin de causalidad entre los concretos conceptos que lo integran y el hecho del que se deba responder. Cuando las ganancias frustradas que se reclamen sean muy diversas no es posible tratarlas a efectos proba-torios como un todo nico sino que resulta indis-pensable hacer esfuerzo probatorio para acredi-tar que en cada uno de los casos la ganancia se ha frustrado y que lo ha sido por consecuencia del hecho daoso del que se debe responder.

Con suma frecuencia ocurre que el dao en el que consiste el lucro cesante derivado de la paralizacin de vehculos industriales cabe de-

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ducirlo de la propia imposibilidad de uso, esto es, se trata de un dao ex re ipsa, de forma que no precisa de ninguna prueba adicional.

La SAP de Cceres, seccin 1., de 6 de Oc-tubre del 2011 (ROJ: SAP CC 720/2011), enfoca muy bien la cuestin cuando afirma que: el mero hecho de la paralizacin o privacin del uso de un vehculo implica un perjuicio real que debe ser objeto de indemnizacin, con indepen-dencia de su cuanta.

Se trata de un planteamiento correcto de la cuestin que se puede extender a la prctica totalidad de vehculos dedicados a su explota-cin industrial. Que existe un perjuicio para el titular est en la naturaleza de las cosas, de ma-nera que el tribunal no puede exigir una prueba adicional.

10.3. La prueba de la cuanta de la ganancia frustrada

La prueba de la cuanta de la ganancia frus-trada plantea problemas mayores que los de la propia ganancia en s. En cualquier caso, acre-ditada la ganancia, las dificultades probatorias respecto de su cuanta no debieran determinar que no se conceda resarcimiento. Con frecuen-cia, en cambio, los tribunales dejan de conce-der indemnizacin por las ganancias frustradas, no porque stas no se hayan determinado sino porque consideran que no se ha probado ade-cuadamente su cuanta, lo que creemos que constituye un grave error de concepto porque incurren en una indeseable confusin de pla-nos9. Una cosa es la prueba del dao y otra la de su cuanta; mezclar ambas cuestiones no tie-

9 Claro ejemplo de ello lo constituye la SAP de Zaragoza

(Sec. 5) de 30 de mayo de 2005 (EDJ 2005/70667). Se

trataba de una reclamacin por lucro cesante a consecuen-

cia de la paralizacin de un vehculo de auto-escuela. Acre-

ditada la paralizacin, la pretensin se desestima porque

para fundar el importe a percibir nicamente se aporta una

certificacin del Secretario de la Asociacin Provincial de

Autoescuelas de Zaragoza expresiva del precio de una clase

para un vehculo como el siniestrado. En opinin de la Au-

diencia tal certificacin no era prueba suficiente de la cuan-

ta del dao porque la autoescuela, que slo contaba con

dos vehculos, tena a su disposicin otros medios de prue-

ba que permitieran conocer con mayor exactitud la entidad

del dao. Otro ejemplo, an ms discutible, es el de la SAP

Zamora de 14 de Septiembre de 2005. Se trataba de un ca-

min que hubo de permanecer paralizado por consecuencia

de un accidente. La Audiencia estima plenamente acredi-

tada la existencia de ganancia frustrada, si bien desestima

la demanda porque el criterio utilizado por la parte actora

para cuantificarla (un certificado del observatorio de costes

de Comit Nacional de Transportes por Carretera) no le pa-

rece una prueba suficientemente objetiva. Lo mismo puede

decirse de la SAP Zaragoza, seccin 4., de 10 de Octubre

del 2011 (ROJ: SAP Z 2548/2011) que confirma la desesti-

ne justificacin alguna y lleva a consecuencias completamente irracionales y no queridas por nuestro ordenamiento. Las reglas del enjuicia-miento de cada una de esas cuestiones es di-versa, razn por la que la mezcla indiscriminada de una con otra lleva a resultados indeseables e inadmisibles.

En otros ordenamientos jurdicos, como ocurre en el italiano, se autoriza expresamente al juez a usar criterios de equidad para cuantifi-car el dao si el mismo no ha resultado posible probarlo en su debida entidad. As se dispo-ne en el art. 1226 del Cdigo Civil (en sede de obligaciones contractuales, aunque con aplica-cin tambin al dao contractual por la expresa disposicin del art. 2056, 1 CC): si el dao no puede ser probado en su debida entidad, pue-de liquidarlo el juez segn su prudente crite-rio de equidad10. El recurso a la equidad para proceder a la cuantificacin del dao tampoco es extrao a nuestra tradicin jurdica. En los arts. 103 y 104 del Cdigo Penal de 1973 tam-bin se estableca que para la cuantificacin de los daos y perjuicios se procedera segn la regulacin del tribunal, expresin en la que se consideraba insita una referencia a la equidad hasta el extremo que la cuantificacin realiza-da por el juez se consideraba inatacable por va de recurso. Y no es el nico supuesto en el que se recurre a la equidad: tambin en el art. 1103 del CC (que la jurisprudencia suele considerar aplicable tambin a la culpa extracontractual) se faculta al juez para moderar la responsabili-dad. Si bien lo ms usual es que se trata de una facultad que permite a los tribunales reducir el importe del resarcimiento, creemos que en su interior encierra la posibilidad de acudir a crite-rios de equidad para fijar el importe efectivo del dao cuando no haya podido ser acreditado de otro modo.

En nuestros tribunales es frecuente que se recurra a la valoracin por estimacin del tri-bunal cuando se considera que no ha existido prueba de la cuanta, o bien que el tribunal no comparta los criterios que ha utilizado la actora para ello. As puede verse que se hace en la SAP de Huesca de 15 de mayo de 2011 (ROJ: SAP HU

macin de la reclamacin efectuada por el juzgado de pri-

mera instancia con fundamento en que nicamente se ha-

ba aportado un certificado expedido por la Federacin de

Empresas de Transporte de Mercancas de Zaragoza para

acreditar la cuanta del dao. No se haba cuestionado, en

cambio, por lo que resulta de esta sentencia, la paralizacin

del camin como consecuencia del dao que le caus otro

vehculo industrial.

10 Sobre el particular puede verse en DE CUPIS, A., El dao,

trad. de Martnez Carrin, A., Bosch, 1975, pg. 548 y ss.

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179/2011) ms arriba citada, supuesto en el que el reclamante haba aportado, para acreditar el lucro cesante derivado de la paralizacin de un camin, una certificacin emitida por una aso-ciacin de transporte que calculaba la indemni-zacin de acuerdo con el art. 22 de la Ley de Or-denacin del Transporte Terrestre. La audiencia considera que las tarifas que aplica no acreditan el dao porque tienen un carcter sancionador y procede a aplicar, en su lugar, una valoracin estimativa.

Algo muy similar es lo que hace la SAP Pa-lencia, 1., de 19 de abril de 2011 (ROJ: SAP P 167/2011), en un caso en el que se reclamaba por la paralizacin de un vehculo de alquiler, para lo que la actora acudi al precio medio del alquiler de un vehculo de similares caractersticas, que fijaba en la cantidad de 130 euros el certificado expedido por otra empresa de alquiler de veh-culos. La Sala no se cree que esa cantidad sea indicativa del precio real del alquiler y procede a fijar equitativamente en la cantidad de 90 eu-ros/da el perjuicio.

La dificultad para cuantificar la ganancia frustrada reside en que las bases a partir de las cuales se puede llevar a cabo esa valoracin no resultan fciles de determinar y menos an de acreditar. Por tal razn se ha tendido en la prctica de los tribunales a acudir a criterios estandarizados, como por ejemplo, los criterios segn los cuales por cada da de inactividad de un vehculo la ganancia frustrada se traduce en una cantidad concreta. Tales criterios pueden ser objetables por muchas razones, pero consti-tuyen un valioso instrumento de cuantificacin del lucro cesante, dado que su aplicacin se en-cuentra completamente generalizada.

El fundamento de esos criterios se encuen-tra en la propia experiencia humana: son crite-rios de valoracin que aplican los jueces a partir de datos de la experiencia prctica. Su funda-mento se encuentra en el principio de normali-dad, del que son aplicacin.

Tales criterios creemos que son admisibles, como de hecho viene siendo considerado por la mayor parte de la denominada jurispruden-cia menor, y constituyen un parmetro inesti-mable para proceder a la valoracin del dao, en la medida en que constituyen una alternativa razonable a las dificultades de su acreditacin. No obstante, tampoco creemos que deban constituirse como el parmetro fundamental, que desplace a la verdadera prueba del dao. Al contrario, creemos que deben ser aplicados como un parmetro ms, como un indicio, en-

tre otros, para proceder a la valoracin del lucro cesante.

Esos criterios a los que acabo de hacer re-ferencia son fundamentalmente los siguientes:

A) De una parte, el que resulta de normas legales, como ocurre con el art. 22 LTT, antes referido. La SAP de Burgos, Sec. 2., de 26 de mayo de 2011 (ROJ: SAP BU 521/2011), lo utiliza para cuantificar el dao en el caso de la parali-zacin de una plataforma de un vehculo articu-lado. La particularidad del caso es que se haba concedido indemnizacin segn lo pedido por el demandante, que haba aportado una solici-tud de alquiler de un vehculo no identificado y de fecha anterior al propio accidente, reclaman-do a razn de 500 euros/da. Fue la condenada quien solicit que se acudiera a las cuantas in-dicadas en el art. 22 LTT, que eran notablemen-te inferiores (199,68 euros/da).

B) De otra, las certificaciones de organis-mos o entidades profesionales, tales como aso-ciaciones de taxistas o de autoescuelas. Ejem-plo de resoluciones que aplican este criterio son multitud de sentencias de las diversas audien-cias provinciales. A ttulo de mero ejemplo cito la SAP Baleares de 18 de abril de 2011 (ROJ: SAP IB 1000/2011), que hace referencia a abundan-te doctrina de la propia Audiencia en el mismo sentido y hace una interesante aplicacin de este criterio en un caso de paralizacin de un vehculo de una autoescuela, por la que se ha-ba reclamado a razn de 266,24 euros/da. La audiencia lo toma como referencia, si bien apli-ca un porcentaje de descuento de un 20% para calcular el lucro cesante.

C) Para otras audiencias hay que acudir a criterios de la experiencia humana tales como las cuantas normalizadas que se vienen apli-cando en la prctica de los tribunales. En este ltimo sentido puede verse la SAP Madrid (Sec. 10) de 16 de mayo de 2005 (EDJ 2005/79587). En el mismo sentido la SAP Madrid (Sec. 11), de 13 de diciembre de 2002 (AC 2003/374) o la SAP Zaragoza (Sec. 4) de 8 de septiembre de 1998 (AC 1998/6345).

D) La mayora acepta como criterio deter-minante la cuanta que resulte de las declaracio-nes fiscales del perjudicado.

No creemos que se pueda establecer una regla general sobre cules de esos datos son preferibles. Los procedentes de la esfera in-terna pueden parecer ms sospechosos, pero son tambin ms directamente indicativos. Si

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se consigue dotarlos de objetividad, demostrar que no se han manipulado, son el mejor par-metro para la prueba del lucro cesante. Los ex-ternos pueden parecer a priori ms objetivos, pero tambin estn ms alejados del objetivo que se pretende: son indicativos de las ganan-cias de otros, no de las propias. La combinacin de unos y otros es siempre el mejor remedio. Ejemplo de la utilizacin de los beneficios de la propia empresa en el ao anterior como indica-tivo de los perjuicios sufridos lo proporciona la SAP Ciudad Real de 27 de septiembre de 2011 (ROJ: SAP CR 714/2011), en un caso de paraliza-cin de un camin.

11. Paralizacin y dao emergente en el caso

de vehculos integrados en una flota

La paralizacin de vehculos que integran parte de una flota es un clsico de las contra-dicciones en que incurre la jurisprudencia me-nor en esta materia cuando la cuestin se plan-tea desde la perspectiva que es ms frecuente, esto es, la de reclamacin de lucro cesante por la imposibilidad de utilizacin del vehculo du-rante el lapso temporal que estuvo paralizado, cuestin que analizar en el apartado siguiente.

Cuando lo que se reclama es dao emer-gente la cuestin es distinta, si bien no exis-

ten muchos casos en la jurisprudencia que nos permitan hacer un anlisis de detalle. Un su-puesto de inters, para efectuar una reflexin, es el que proporciona la SAP Madrid, 14., de 18 de mayo de 2011 (ROJ: SAP M 6403/2011). Las dificultades de prueba del dao emergente son muy distintas a las del lucro cesante por-que la prueba sobre el dao emergente versa sobre algo que existe en la realidad, mientras que la del lucro versa sobre una oportunidad perdida, esto es, sobre algo que hay que repre-sentarse como posible pero que no haya llega-do a existir.

Si me detengo especialmente en el exa-men del supuesto de hecho de esta sentencia, que no en la sentencia en s, que no dice nada especialmente relevante, es porque el mismo permite que se pueda hacer una reflexin de profundidad sobre los problemas principales que plantea el resarcimiento de los daos (tan-to dao emergente como lucro cesante) que se estn planteando en el caso de vehculos integrados en una flota (vehculos de alquiler, autoescuelas, autobuses de transporte de via-jeros, etc.).

En el caso sobre el que versa esa senten-cia, el vehculo accidentado formaba parte de una flota de vehculos de alquiler. La particu-

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laridad es que no era propiedad de quien lo explotaba sino que lo disfrutaba en rgimen de alquiler. Por consiguiente, la paralizacin del mismo determinaba por si misma un dao emergente, porque la titular de la flota sigui vindose forzada a pagar el alquiler en los das consecutivos sin la contraprestacin de po-derlo utilizar. Y, si bien podra argumentarse que no es seguro que pudiera utilizarlo, por-que ello dependera del nivel de ocupacin de los vehculos, lo cierto es que al menos ha per-dido la posibilidad de determinar que sea se vehculo y no otro de la flota el que alquila a terceros. Por consiguiente, est pagando por algo que no puede utilizar y que ni siquiera puede ofertar.

Cuando no se trata de vehculos en alqui-ler sino de vehculos adquiridos por el titular de la flota la cuestin de si puede reclamarse por dao emergente por los das de paraliza-cin es menos clara. No obstante, no se puede ignorar que incluso en estos casos existe dao emergente, porque el propietario sigue pagan-do seguro por un vehculo que no puede utilizar y est soportando una amortizacin (esto es una imputacin del precio de adquisicin dis-tribuida durante todo el periodo de utilizacin) que no se corresponde con una posibilidad de explotacin efectiva. Por consiguiente, la recla-macin se puede hacer por estos conceptos11. Que no se haga habitualmente es otra cosa. Y la razn de ello se encuentra en que resulta ms fcil acudir a la reclamacin por lucro cesante, en la que se entienden incluidos todos los con-ceptos. O quiz fuera ms oportuno expresarlo de otra forma: lo que ocurre es que la reclama-cin se hace de forma global, incluyendo tanto el lucro cesante como el dao emergente, aun-que sin detallarlos ni especificarlos. Si bien, para cuantificar el dao se acude a mecanismos que son ms propios del lucro cesante que del dao emergente.

11 As lo considera la SAP Huesca, Sec. 1., de 17 de mayo de

2011 (ROJ: SAP HU 179/2011), en el caso de un camin no in-

tegrado en una flota. Lo razona as: la paralizacin derivada

de un accidente, por s misma, ocasione o no un lucro cesan-

te (y en la demanda se reclama por paralizacin o privacin

temporal del vehculo), supone de por s un dao emergente,

por la privacin de uso de un bien que tiene no slo un coste

de adquisicin a amortizar y disfrutar durante toda la vida

til del vehculo, sino que tiene, tambin, por ejemplo, unos

gastos de seguro e impuestos de circulacin, cuyos benefi-

cios no se pueden disfrutar durante todo el tiempo que el

vehculo est paralizado por causa ajena a la voluntad de

su dueo, de modo que, por el mero hecho de la paraliza-

cin exista o no, adems, un lucro cesante, hay un dao

emergente relacionado proporcionalmente con el coste de

adquisicin del vehculo, sus gastos fijos y con las molestias

e incomodidades inherentes a tal privacin de uso.

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El procedimiento de reclamacin elegido en aras de la simplicidad tiene el inconveniente de que no permite defender adecuadamente el resarcimiento del dao emergente porque con mucha frecuencia los tribunales no toman en consideracin otras circunstancias que las relativas a ste. Para evitar ese inconveniente es preciso complicar un poco ms las cosas, ostensiblemente ms, podra decirse, deslin-dando entre cada uno de esos conceptos del dao.

12. Paralizacin y lucro cesante en el caso de

vehculos integrados en flotas

La posicin de la jurisprudencia menor so-bre la reclamacin de lucro cesante por para-lizacin de vehculos integrados en flotas se integra en dos posturas netamente diferencia-das:

A) Primera, la que entiende que para con-ceder la indemnizacin no basta que se acredite la paralizacin sino que exige un dato aadido, que se acredite que se ha perdido una efectiva oportunidad de negocio.

B) Segunda, la que sostiene que basta con la paralizacin y que no empece a la indemni-zacin el que pudiera ser el vehculo sustituido por otro.

12.1. Corriente que exige la prueba del perjuicio

Ejemplo de la primera corriente son la SAP Murcia, 5., de 14 de abril de 2011 (ROJ: SAP MU 1002/2011), la SAP Pontevedra, 1., de 1 de ju-nio de 2011 (ROJ: SAP PO 1528/2011) o la SAP Vizcaya de 12 de mayo de 2011 (ROJ: SAP BI 565/2011).

Lo que esta resolucin afirma que convie-ne para el caso de un transportista individual, supuesto en el que cabe presumir el perjuicio, no resulta de aplicacin para una empresa en la que haya una multitud de vehculos. La ra-zn con la que se pretende justificar esa con-clusin es que la clave del trato desigual se encuentra en que, en el caso de camionero in-dividual o del taxista individual, cabe presumir que de la paralizacin se deriva el perjuicio, mientras que en el caso de la flota no ocurre lo mismo porque existe una posibilidad adicional con la que no cuentan los anteriores: la sus-titucin de un vehculo con otro de la propia flota. Lo que puede entenderse que sostiene esta corriente jurisprudencial no es tanto que el propietario de un camin que sufre la pa-ralizacin tenga un derecho incuestionable a

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percibir el lucro cesante derivado de la parali-zacin sino a que se presuma que se le ha pro-ducido ese dao, esto es, se le ha exonerado de la necesidad de acreditarlo utilizando una simple presuncin de que el dao existe, por-que est en la naturaleza de las cosas o porque puede presumirse que lo est. Mientras, por el contrario, eso no ocurre en el caso de vehcu-los integrados en una flota, a consecuencia de que, ante la paralizacin de uno de ellos, existe la posibilidad de sustituirlo por otro sin que, por tanto, pueda sostenerse aquella presun-cin de perjuicio.

La SAP Murcia, 5., de 14 de abril de 2011 (ROJ: SAP MU 1002/2011), antes referida, lo justifica de forma similar. Parte del supuesto de que la regla es presumir la existencia de dao siempre que se paraliza un vehculo destinado a una utilizacin industrial, si bien razona que se trata de una regla general no exenta de ex-cepciones, entre las que se encuentra el caso en el que el vehculo pertenece a una empresa que lo explota dentro de una flota, ya sea por haberlo adquirido o por tenerlo en rgimen de leasing.

El caso resuelto por la SAP Pontevedra, 1., de 1 de junio de 2011 (ROJ: SAP PO 1528/2011), es el de un autobs de lnea que hubo de per-manecer durante un da en talleres para su re-paracin. La audiencia razona, para justificar la desestimacin de resarcimiento por paraliza-cin, que no se haba acreditado que se haya dejado de obtener ganancias propias del ejer-cicio de la actividad de transporte regular de viajeros ni tampoco que se hayan suspendido viajes o bien acudido al alquiler de un vehculo sustitutivo.

12.2. Corriente que presume el perjuicio

Para otras audiencia provinciales, en cam-bio, no se debe exigir prueba alguna de que existe un perjuicio efectivo por la paralizacin sino que estiman que el mismo se deriva de la simple paralizacin, con independencia de que haya podido ser sustituido por otro.

La SAP Madrid, Sec. 11., de 6 de mayo de 2011 (ROJ: SAP M 5701/2011), en un caso en el que la paralizacin afectaba a un ve-hculo integrado en una flota de alquiler sin conductor estima que la simple exclusin del vehculo de la posibilidad de ser entregado en alquiler comporta un quebranto para la entidad que lo explota, con independencia de que efectivamente se hubiera podido lle-gar a alquilar.

En el mismo sentido se pronuncia la SAP Madrid, Sec. 10., de 13 de julio de 2011 (ROJ: SAP M 8872/2011), en un caso muy similar, considerando que es patente que la paraliza-cin produce un perjuicio evidente.

Un caso muy particular es el resuelto por la SAP Pontevedra, 6., de 30 de junio de 2011 (ROJ: SAP PO 1751/2011), tambin en el caso de alquiler de un vehculo integrado en una flota de alquiler. El juzgado haba concedi-do la indemnizacin por 5 das, perodo que consider estimativamente como de efectiva privacin de alquiler, si bien haba considera-do acreditados 9 das de paralizacin. Recu-rri exclusivamente la aseguradora condenada aduciendo que la actora no haba probado los efectivos das de privacin de la posibilidad de alquilar, lo que deba conducir a la deses-timacin de la demanda. La respuesta de la audiencia es que la falta de prueba sobre los concretos das en los que no result posible el alquiler no puede impedir la indemnizacin, ya que las dificultades de prueba de estos perjui-cios justifican que se pueda acudir a criterios estimativos, tal y como hizo la resolucin re-currida.

La peculiaridad de este ltimo caso es que se sita en una tesis intermedia, pues si bien presume el perjuicio por el mero hecho de es-tar acreditada la paralizacin, no se limita a indemnizar por todos y cada uno de los das de paralizacin sino que, al cuantificar el dao, acude a un criterio estimativo y descuenta al-gunos das, dando por hecho que no toda la flota est ocupada todos los das.

En la misma lnea que la anterior puede ci-tarse la SAP Baleares de 18 de mayo de 2011 (ROJ: SAP IB 906/2011), en un caso en el que el vehculo accidentado se estaba utilizando para su alquiler en la isla de Ibiza y que el ac-cidente se produjo durante la temporada alta, si bien la reparacin se produjo ya en tempo-rada alta. No se haba practicado prueba algu-na indicativa del nivel de ocupacin, lo que no impide a la audiencia presumir el perjuicio, si bien lo modera estimativamente12.

12 Lo de menos es que el procedimiento de moderacin al

que acude sea la rebaja del precio de indemnizacin por

cada da de baja de paralizacin, en lugar de acudir a rebajar

los das indemnizables.

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Jurisprudencia Menor del siglo XXI en materia de paralizacin de vehculo

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 9 de enero de 2001, en la que se manifies-ta que no podr repercutir negativamente la aplicacin de un convenio a un tercero perjudicado, por lo que la aseguradora responsable del accidente deber de abonar en concepto de lucro ce-sante el periodo ntegro de paralizacin de su vehculo.

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 27 de julio de 2001, que establece que de no poder determinarse por parte de la demandada la existencia de un nimo dilatorio por parte del perjudicado, habr de indemnizarlo por el tiempo real de paralizacin.

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 24 de noviembre de 2001, que dispone que el negocio jurdico que vincula a las Cas. de Seguros no ha de vincular a un tercero ajeno al convenio.

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 8 de febrero de 2002, en la que se acoge como criterio de carcter orientativo la aplicacin de la Orden Ministerial para determinar el lucro cesante ocasionado a vehculos industriales.

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 18 de septiembre de 2002, en la que se viene a acudir a criterios estandarizados tales como los certificados emitidos por las asociaciones gremiales, para determinar la cuanta diaria de paralizacin.

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de diciembre de 2002, en la que se es-tablece que podr ser utilizado como parmetro las declaraciones fiscales del perjudicado sujeto al sistema de mdulos, al tratarse de una aproximacin de los ingresos medios que obtiene el perju-dicado en el desarrollo de su actividad.

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 25 de febrero de 2003, que determina que el responsable del dao deber de responder por todos los das que el vehculo permaneciera pa-ralizado, por causas no imputables al perjudicado.

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Cdiz de 4 de diciembre de 2003, en la que se argu-menta que la existencia de un convenio privado entre Cas. de Seguros no puede desfavorecer a un tercero perjudicado.

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 23 de enero de 2004, en la que se dis-pone que la accin del perjudicado para reclamar el lucro cesante ser la del artculo 1902 CC, sin que le puedan alcanzar los convenios privados entre las Cas. de Seguros.

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de octubre de 2004, en la que al no po-der determinar el lucro cesante de acuerdo con la comparativa de las declaraciones fiscales al estar el perjudicado sujeto al sistema de mdulos, se opta por utilizar como criterio el certificado emitido por la Asociacin gremial.

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 28 de febrero de 2005, que establece que el responsable del dao deber de responder por el tiempo real de inactividad y no por el tiempo terico de reparacin.

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 8 de marzo de 2005, en la que se mani-fiesta que no podr repercutir negativamente la aplicacin de un convenio a un tercero perjudica-do.

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 19 de abril de 2005, en la que se admite el certificado emitido por la Asociacin gremial para determinar el detrimento econmico padecido.

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 20 de abril de 2005, en la que se determina que la Ca. de Seguros responsable del accidente deber de responder por el tiempo de efectiva per-manencia del vehculo en el taller.

doctrina sobre lucro cesante

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