8

LAS GARANTÍAS DE LOS TITULOS VALORES

1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

Con respecto a las garantías de los títulos valores, los antecedentes

específicos con relación a este tema son ubicados en el Código de Comercio

1902 y en la Ley N° 16587 del 15 de junio de 1967, anterior Ley de Títulos

Valores.

1.1.CÓDIGO DE COMERCIO DE 1902

En esta norma no encontramos una regulación sistemática y ordenada

de los títulos valores, solamente hay la inclusión de estos dentro de la parte

referida a contratos de carácter mercantil, es así que en la Sección Décima

de esta norma aparece la regulación de la letra de cambio, incluyéndose

como garantía de este título valor al aval, el cual debe ser consignado por

escrito, con la firma de la persona que lo presta, con expresa referencia a la

existencia de este, con la frase "por aval" u otra equivalente.

García Calderón precisó que el pago de la letra de cambio podía

asegurarse con aval, el cual lo definía como una forma de afianzamiento de

una letra de cambio dado por un tercero, siendo esta fianza una de

carácter sui géneris; ya que el que se constituye en aval no se adhiere a

una obligación asumida por otro, sino que constituye una nueva obligación

cambiaria en la misma letra, por la cual el avalante contrae exactamente la

misma obligación que el avalado.

9

Un aspecto interesante del Código de Comercio es que esta norma

hace referencia al aval como una forma especial de fianza, lo cual nos da

luces para describir las diferencias actuales existentes entre estas dos

formas de garantías personales de los títulos valores.

El artículo 461 del Código de Comercio de 1902 (derogado por la Ley

N° 16587) explica claramente cómo opera el aval en la letra de cambio,

describiendo que la persona que prestaba aval, asumía las obligaciones de

la persona por la cual era fiador, aun en el caso que la obligación del

avalado o fiado no fuera válida.

El mismo autor hace referencia que la posición de esta norma con

respecto a las obligaciones asumidas por el avalista, tiene su origen en la

independencia de las obligaciones que resultan de la letra de cambio, en

primer lugar la obligación del avalado y en segundo lugar la obligación del

avalista, respondiendo el segundo aunque la obligación del primero carezca

de eficacia.1

Con respecto a la operatividad y formalismos del aval en las letras de

cambio, la norma se ponía en el supuesto de la no definición o precisión de

la persona por la cual se prestaba el aval, por lo que se activaba la

presunción que el avalado era el aceptante de la letra, y en el caso esta no

hubiera sido aceptada aún, o la letra hubiera estado girada a cargo del

mismo librador, se presumía que se prestaba aval por este, debiendo el

poseedor del título valor, comportar las conductas necesarias para

conservar la acción contra la persona cuya obligación se había garantizado.

Un elemento indispensable para iniciar la acción ejecutiva contra el

1 Autores varios, Tratado de Derecho Mercantil Tomo II; Ed. Gaceta Jurídica; ed. 2004; pág. 203 y sgte.

10

''fiador por aval" era el protesto contra él ya que no procedía la acción si se

efectuaba, salvo que el documento y la firma del contenido del título haya

sido reconocida por el aval, cuando la letra no fue protestada en su

oportunidad.

Al ser el aval conforme la norma bajo comentario- una variante de la

fianza, incorporada a la letra de cambio, y como consecuencia del pago

efectuado de la obligación por este, quedaba subrogado en los derechos

del poseedor del título contra la persona que se avaló o afianzó y contra los

anteriormente obligados.

1.2. LA LEY DE TÍTULOS VALORES DE 1967

La Ley de Títulos Valores de 1967 N° 16587, si bien desarrolló en

forma sistemática el tratamiento de los títulos valores, quedó rezagada por

la actividad económica, especialmente la financiera que incorporó nuevas

formas de títulos valores.

Con respecto al tratamiento de las garantías en los títulos valores,

esta norma desarrolló la garantía personal del aval en su artículo 85, como

parte de la Sección Segunda referida a la letra de cambio.

La norma precisaba que el pago de una letra de cambio podía ser

garantizado con un aval. Sin embargo se establecían limitaciones sobre los

sujetos que podrían intervenir como avalistas en la letra de cambio,

destacando que el aval podía se otorgado por cualquiera de los

intervinientes en la letra de cambio, excepto por el aceptante o por un

tercero.

De igual modo, la concepción acerca del aval se mantuvo en esta

11

norma, ya que el avalista quedaba obligado de igual manera por quien

prestó aval, subsistiendo su responsabilidad aunque la obligación

garantizada fuera nula por cualquier causa que no sea un vicio de forma, no

pudiendo el avalista oponer al portador o acreedor de la letra de cambio las

excepciones personales (causales) de su avalado.

Con respecto a la formalidad del aval en la Ley N° 16587, este debía

constar en la letra de cambio o en hoja adherida a ella, con la expresión

"por aval" o sus equivalentes y ser firmado por el avalista; esta norma tenía

un supuesto interesante, el cual estaba referido a que la sola firma puesta

en el anverso de la letra de cambio se consideraba aval.

En relación a la falta de indicación o mención de la persona avalada,

se consideraba que era otorgado para garantizar al aceptante y si la letra no

era aceptada, para garantizar al girador; como consecuencia del pago de la

letra por parte del avalista, este adquiría la calidad de acreedor ya que se

activa una subrogación, incluyendo en las garantías que podía tener el título

valor.2

2. NORMATIVA ACTUAL

La Nueva Ley de Títulos Valores 27287, con respecto al tratamiento de las

garantías en los títulos valores, en su artículo 56 como parte de la sección

cuarta; lo recoje de la siguiente manera:

ARTÍCULO 56.- Garantías personales y reales

56.1 El cumplimiento de las obligaciones que representan los títulos

valores puede estar garantizado total o parcialmente por cualquier

2 Autores varios, Tratado de Derecho Mercantil Tomo II; Ed. Gaceta Jurídica; ed. 2004; pág. 203 y sgte.

12

garantía personal y/o real u otras formas de aseguramiento que

permita la ley, inclusive por fideicomisos de garantía.

56.2 Para que dichas garantías surtan efecto en favor de cualquier

tenedor, debe dejarse constancia de ello en el mismo título o registro

respectivo.

56.3 Si no se señala a la persona garantizada, se presume que la garantía

opera en respaldo del obligado principal.

56.4 A falta de mención expresa del monto o límite de la garantía, se

entiende que garantiza todas las obligaciones y el importe total que

representa el título valor.

56.5 En la constitución y ejecución de garantías de valores mobiliarios y

de valores con representación por anotación en cuenta, se

observarán además las disposiciones especiales que señalen las

leyes de la materia.

Se puede advertir en el dispositivo antes mencionado que la Ley considera

la posibilidad de respaldar el pago de las obligaciones contenidas en los títulos

valores mediante el otorgamiento de garantías, sean personales o reales, u

otras formas de afianzamiento que permita la ley, inclusive por fideicomiso de

garantía.

También se establece como condición, para que la garantía surta efectos

a favor de cualquier tenedor, que se deje constancia de ello en el mismo título o

registro respectivo.

13

De otro lado, la garantía puede otorgarse a favor del obligado principal, de

cualquiera de los endosantes, del emisor del título valor, en el caso que no se

indique a favor de quién se ha otorgado ésta se presume que opera en respaldo

del obligado principal.

Se puede garantizar parte de la obligación; en este caso es necesario que

se especifique el límite o monto de la garantía, en caso contrario se considera

que garantiza todas las obligaciones y el importe total que representa el título

valor.

3. CONCEPTO

Antes de encarar en nuestro tema, nos parece oportuno comenzar por la

definición de garantía. ¿Qué entendemos por la misma? Veamos primero que

nos dice la doctrina.

COUTURE se refiere a la garantía como una idea de tutela, amparo y

protección jurídica. Por otra parte, podemos citar el significado que le da

ESCRICHE: “la cosa con que se asegura el cumplimiento de lo pactado”.

Para Rossi la voz garantía halla un significado propio. Se la entiende como

la constitución de una nueva obligación que vigoriza un nexo obligatorio

primario preexistente. 3

Según DIEZ-PICAZO la garantía puede definirse como una norma de

derecho o precepto de autonomía privada que viene a añadir al crédito algo que

el crédito por sí mismo no tiene, de tal manera que es esta adición o esta

3 LABARIEGA VILLANUEVA, Pedro Alfonso; Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XXXVII, núm. 110, mayo-agosto de 2004, pp. 611-661

14

yuxtaposición lo que refuerza al acreedor la seguridad de que su derecho será

satisfecho.

Encarna Roca sostiene que la garantía en término amplio; puede definirse

como un refuerzo del crédito a efectos de su seguridad. Algo que se añade al

crédito mismo y amplía el poder del acreedor, con lo que gana seguridad el

derecho de crédito.

Siguiendo la línea del jurista peruano Manfredi, se puede definir a la

garantía como el refuerzo que tiene por finalidad otorgar una mayor seguridad

al acreedor del pago de la obligación, en caso que el deudor no pueda cumplir

con la obligación contraída.

¿Para qué sirven las garantías que pueden presentarse tratándose de

títulos valores?

Las garantías tienen en el tráfico comercial actual una importancia

determinante, debido a que facilitan el acceso al crédito y la movilización de

capitales, pues mediante ellas se otorga al acreedor la seguridad de cobrar

efectivamente el importe que se le adeuda, en la medida que si su deudor

incumpliera con pagarle, el acreedor podrá hacerse cobro ejecutando

precisamente la garantía otorgada en respaldo del cumplimiento de la deuda.

En resumidas cuentas, se puede decir que las garantías en los títulos

valores sirven para garantizar el pago de una deuda.

¿Cómo se constituyen las garantías de los títulos valores?

15

Para que tengan plenos efectos cambiarios, la constitución de garantías

sobre títulos valores deberán anotarse en el título valor mismo o en el registro

respectivo, si es que se tratara de títulos desmaterializados (valores mobiliarios,

por ejemplo). Este es su requisito formal esencial, por lo que su inobservancia

acarrearía la pérdida de eficacia cambiaría de la garantía.

Por otro lado, como las garantías se presumen otorgadas por el importe

total que representa el título valor y por todas las obligaciones contenidas en él,

sí el constituyente de la garantía solamente desea garantizar un monto límite o

algunas obligaciones, deberá expresarlo así inequívocamente.

Igualmente, la garantía que no señale la persona garantizada, se

presumirá que ha sido constituida a favor del obligado principal, por lo que si se

desea otorgar una garantía a favor de un obligado en vía de regreso, esto se

deberá indicar expresamente en el título valor.

4. CARACTERISTICAS

De las definiciones antes vertidas podemos resaltar algunas

características esenciales de las garantías en general:

Es accesoria y subsidiaria a la obligación principal, no pueden existir sin

que haya de por medio una obligación (relación jurídica) primigenia

principal, salvo en los casos que la ley por razones prácticas lo permite,

pero con cargo a que la obligación exista a futuro.

Cumple una función de asegurar el derecho de crédito, pues se activa

ante el incumplimiento del deudor, pues recae sobre bienes

determinados o sobre un patrimonio distinto al del deudor (esto último en

16

el caso de las garantías personales).

Confieren u otorgan preferencia al acreedor garantizado respecto de los

demás acreedores, y en algunos casos no se agota aun cuando se

enajenen los bienes otorgados en garantía.4

5. CLASIFICACIÓN

Con respecto a las garantías en los títulos valores, Montoya Manfredi hace

referencia a que en los títulos valores pueden existir dos clases de garantías:

Garantías de carácter cambiario: es decir, son aquellas que figuran

en la propia Ley de Títulos Valores.

Garantías de carácter extra cambiario: es decir, son aquellas que

aparecen en otras regulaciones y que finalmente se pueden utilizar para

garantizar obligaciones crediticias de los títulos valores.

Cabe resaltar que la garantía que recae sobre la obligación contenida en

el título valor puede ser parcial o total, y para que surtan efectos a favor de

cualquier tenedor debe dejarse constancia en el mismo título o registro

respectivo.

La Nueva Ley de Títulos Valores reconoce y regula dos formas de

garantías:

Garantías Personales

Garantías Reales

4 VILELA PROAÑO, María del Pilar; Títulos Valores de Garantía; Ed. Cultural Cuzco; ed. 2003, lima; pág. 40 y sgtes.

17

Las mismas que pasaremos a desarrollar a continuación.

5.1.GARANTÍAS PERSONALES

Las garantías personales son aquellas que se constituyen sobre todo

el patrimonio del sujeto que las otorga. Esto es, la totalidad del patrimonio

del garante es el que asegura el cumplimiento de la obligación asumida por

el deudor, y no un bien en específico, como sucede con las garantías

reales.

Las garantías personales se caracterizan igualmente por asegurar

siempre el cumplimiento de obligaciones ajenas, es decir, deudas de un

sujeto diferente a aquel que las otorga. En consecuencia, una misma

persona, que es la obligada principal, no podrá otorgar una garantía

personal de su propia deuda.

En ese sentido, el deudor será el que asuma las obligaciones del

principal a través de la conducta que el acreedor tendrá, como es la

capacidad de exigir en función a los derechos que su condición le otorgan,

hacer cumplir la prestación y ver satisfecho el pago.

No nos podemos apartar de la posibilidad de garantizar obligaciones

con garantías personales a los títulos valores ya que en esencia son

documentos o como los alemanes manifiestan títulos de créditos con

características especiales y esenciales como la literalidad, circulación,

autonomía y legitimación.

Desde el punto de vista económico, el incorporar garantías personales

18

dentro de los títulos valores, da la posibilidad de generar en el mercado

mejores niveles de información, cobertura y predictibilidad a favor del

acreedor cartular que puede ser el girador o tenedor de un título valor, ya

que a este documento se le incorpora un valor agregado a favor del

acreedor, que es justamente que tiene un deudor adicional que respaldará

la obligación del deudor principal, generando así mayores incentivos

económicos para que los agentes puedan circular títulos valores como

instrumentos no solamente obligacionales sino financieros.

Es decir, que en el caso de los títulos valores que cuentan con una garantía

personal, la responsabilidad se extiende ya sea al fiador o aval del título, y

por lo tanto se hace responsable del deber de deudor.

Francisco Vicent Chuliá hace referencia a las clases de garantías

personales y las ubica en función a la forma en cómo se originan, en primer

lugar en la forma cómo acentúan o refuerzan la obligación principal dentro

de la misma, es decir la incorporación del garante como sujeto pasivo

dentro de la obligación principal, yen segundo lugar las garantías

personales que nacen del contrato, del cual fluye una responsabilidad

contractual directa entre el garante y el acreedor; sin embargo, a nuestro

criterio, las garantías personales siempre tendrán un matiz de accesoriedad

en razón a la obligación principal.5

Pero la clasificación del profesor Chuliá resulta interesante para exponer

para el presente texto que las garantías personales dentro de los títulos

valores tienen dos orígenes, en primer lugar aquella garantía personal en la

cual el garante aparece dentro del mismo título valor en el que está el

deudor y en segundo lugar la garantía personal aquella que emerge de un

5 Autores varios, Tratado de Derecho Mercantil Tomo II; Ed. Gaceta Jurídica; ed. 2004; pág. 203 y sgte.

19

contrato que puede constar en el mismo título valor o en un registro o

documento distinto y en cuya concepción existe una relación crediticia

independiente entre el acreedor o tenedor del título y el deudor del mismo

que siempre tendrá un comportamiento accesorio.

En ese orden de ideas se ubica la Ley de Títulos Valores, al tratar en primer

lugar al aval y a la fianza en segundo lugar.

5.1.1. AVAL

5.1.1.1. Etimología

Respecto al origen del término aval, se han formulado

distintas hipótesis. Aval, según la teoría más difundida en la

doctrina francesa, derivaría de la expresión, à valoir; se trata

de una contracción de la preposición à y del verbo valoir (por

dar valor al título cambiario, porque el aval constituye una

obligación de hacer valer el titulo valor, es decir, hacer que él

produzca todos sus efectos) o faire valoir, ya que así crece el

valor del crédito garantido. Así es como lo entendía la

antigua jurisprudencia francesa.

Grasshoff afirma que proviene del derecho musulmán

antiguo, de la palabra árabe hawala que expresa el concepto

de la substitución de un deudor por otro, esto es, una

obligación de garantía asumida a favor de un tercero, en

forma cambiaria; funcionaba como una especie de novación

por cambio del deudor, tesis con la cual, sin embargo,

contrasta la circunstancia de que el avalado no se libera por

20

efecto de aval, sino que se agrega a él, cual deudor, no

obstante existir el avalista.

Más atendibles parecen otras dos teorías: según una de

las cuales, la expresión derivaría de a valere, o bien, vallare

(reforzar con garantía la obligación, reforzar una posición con

defensas excepcionales), verbo usado precisamente en este

sentido por Cicerón, por el Código justinianeo y en

disposiciones legales italianas; mientras que autores

alemanes y la mayoría de los italianos la ubican con una

significación topográfica, en ésta el aval sería una

contracción del francés à val, en italiano a valle (in basso), o

sea firmado abajo (au-dessus, por debajo), de la del avalado,

para indicar el lugar donde, según la costumbre, aparece la

subscripción del avalista.

Esta última hipótesis tiene a su favor la etimología

justamente análoga de la palabra francesa endossement

(endoso: ya que se coloca au dos, al dorso o reverso del

título), así como el origen histórico, puesto que los primeros

ejemplos de avales cambiarios (de los siglos XIV y XV)

aparecen firmados al pie (al calce) de la fachada anterior del

título, por personas que se declaran garantes del emisor.6

O también del latín vallatus, provisto con aval, y por

ende, reforzado, de aquí el italiano vallato y avallato

(avalado). Sin embargo, contra dicho parecer está el hecho

6 LABARIEGA VILLANUEVA, Pedro Alfonso; Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XXXVII, núm. 110, mayo-agosto de 2004, pp. 611-661

21

de que antiguamente el avalista asentaba su firma en

cualquier espacio del título o en documento aparte, donde no

firmaba el avalado.

5.1.1.2. Concepto

Para Labriega Villanueva el aval es una especie dentro

del género garantía. Se trata de una garantía personal (en

oposición a real) que se suma como un nuevo vínculo

subjetivo al anterior, deviene un nuevo apoyo patrimonial a

derechos anteriores.

Este autor sostiene que aval debe entenderse como un

acto por el cual una persona que no está obligada por

concepto alguno a pagar un titulo valor, acepta hacerlo, para

garantizar la responsabilidad de uno de los obligados,

librador, girador, suscriptor o endosante.

Además Labriega Villanueva considera que se debe

concebir a esta figura como un acto unilateral de voluntad no

recepticio de garantía, conferido por escrito en el titulo valor o

en hoja adherida a él, vinculado a una obligación cartácea

formalmente válida, que convierte a quien la otorga en

responsable cambiario de pagar el documento.

Por su parte Rodríguez Olivera define denomina “aval”

a la declaración unilateral que realiza la persona que

garantiza el pago total o parcial de un título valor. La persona

que presta su aval se llama “avalista” y la persona que recibe

22

el aval se denomina “avalado”.

Escutti menciona que el aval es un acto cambiario de

garantía que como tal tiene los caracteres de todo acto

documental y goza de las características de unilateralidad,

literalidad, autonomía, abstracción e independencia.

Messineo manifiesta que el aval constituye una

declaración de voluntad cartular, unilateral y abstracta, en

cuanto se desvincula de la relación fundamental que media

entre avalante y avalado, la misma que da origen a una

obligación de garantía, es decir, la promesa de pago en el

lugar y en el grado del avalado.

Manfredi sostiene que el aval es una declaración de

voluntad en virtud de la cual una persona llamada «avalista»

o «avalante» se obliga a pagar el título valor en el lugar y en

el grado del obligado a quien garantiza, obligado que recibe

el nombre de «avalado».

Para Ismodes Talavera el aval es una garantía personal

que se presenta únicamente en los títulos valores, es decir

que es consustancial a estos, y su operatividad radica en que

además de los obligados cambiarios habituales, como el

aceptante, el librador o girador y los endosantes interviene un

cuarto sujeto que se constituye también en deudor cambiario

(accesorio), que es el avalista y que tiene como finalidad

garantizar el pago de la obligación cambiaria o cartular,

expresando su voluntad y consentimiento de asumir la

23

calidad de garante de la obligación del pago del título valor

de su avalado en forma unilateral, expresa e independiente.

Entonces podríamos definir al aval como aquella

garantía personal dirigida directa y específicamente a

garantizar el pago de un título valor.7

El aval reviste importancia porque otorga al tenedor del

documento mayor certeza para el pago de la obligación,

pues, al introducir un nuevo obligado en la relación cartular,

agrega el respaldo de un nuevo patrimonio que queda afecto

a la satisfacción del crédito contenido en el título valor. El

documento se ve, así, fortalecido y acrecentado en cuanto a

su negociabilidad.

El aval puede limitarse en cuanto al tiempo y en cuanto

a la persona. Lo que no puede limitarse es la

incondicionalidad y el carácter solidario de la obligación,

porque ello desnaturalizaría el aval.

Se trata de un caso de solidaridad pasiva, es decir, que

toma en cuenta la posición del deudor, no la del acreedor.

5.1.1.3. Características

Objetiva, porque con ella se asegura el pago de la

7 LABARIEGA VILLANUEVA, Pedro Alfonso; Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XXXVII, núm. 110, mayo-agosto de 2004, pp. 611-661

24

obligación cambiaría, vinculado a una persona de

reconocida solvencia para brindar confianza a los

adquirientes de la circulación del título. Se asegura el

pago ante cualquier tenedor.

Autónoma, la obligación del avalista es principal, sea

que se encuentra en el mismo grado respecto de su

pago como los del obligado principal o de regreso.

Típica, porque sólo se puede concebir el aval en relación

con títulos valores, sea que se trate de títulos de

contenido crediticio, de tradición o representativos de

mercaderías.

Abstracta, porque se independiza de la causa que le dio

origen.

Es documental, porque debe constar en la letra o en la

hoja que se adhiere a ésta.

Es unilateral, porque basta la declaración del avalista.

No es recepticia, porque el pago se hace a un sujeto

indeterminado, es decir, a favor de quien resulta

acreedor cambiario.

Es de garantía, por su finalidad de asegurar el pago de

la obligación contenida en el título valor.

5.1.1.4. Formalidad

25

La garantía debe constar en el anverso o reverso del

mismo título valor o en hoja adherida. Hay que tener en

cuenta que esta prescripción es ad solemnitatem y que no

puede considerarse aval quien no figure en el propio

documento, esta disposición se sustenta en el principio de

literalidad.

El aval constituye un afianzamiento útil a todos los

tenedores del documento y su constancia es necesaria para

ejercer la acción pertinente.

El aval se expresaba en la legislación anterior con los

términos "por aval" u otros equivalentes, pero actualmente se

consigna los términos "por aval" o "aval" más la indicación de

la persona avalada, además del nombre, el número de

documento de identidad, domicilio y firma del avalista.

La sola firma puesta en el anverso del documento se

considera aval, en este caso se prescinde de la cláusula

"por aval".

Si no se señala a la persona, se entiende que es otorgado

a favor del obligado principal, o de ser el caso, a favor del

girador.

A falta de indicación del domicilio del avalista, se presume

que domicilia en el lugar consignado por su avalado, o en

su caso, en el lugar de pago.

26

Si no se señala el monto avalado, resulta que se está

avalando el importe total del título valor.8

5.1.1.5. Responsabilidad del avalista

La obligación del avalista tiene carácter solidario por

mandato de la ley. Si realiza el pago, tiene el derecho de

reclamar el reembolso al aceptante o a los demás obligados.

El avalista queda obligado de igual modo que aquél a

quien prestó el aval, y su responsabilidad subsiste, aunque la

obligación causal respecto al avalado fuera nula; excepto si

se trata de un defecto de forma de dicho título.

El avalista no puede oponer al tenedor del título valor

los medios de defensa personales de su avalado.

5.1.1.6. Subrogación del aval

Cuando un tercero, con o sin legítimo interés, efectúa el

pago de una obligación, entonces, sustituye al acreedor en

su derecho de poder exigir al deudor una prestación igual a

la satisfecha y goza de la misma garantía establecida a favor

del crédito que él ha pagado.

El avalista cuando efectúa el pago de la obligación

adquiere los derechos resultantes del título valor contra el

avalado y los obligados, subrogándose en todas las

8 EGACAL, ABC del Derecho Comercial, Ed. San Marcos, ed. 2007, pág. 35 - 40

27

garantías y derechos que otorga dicho documento; el avalista

adquiere derecho cambiario contra el avalado.

5.1.2. FIANZA

Para el Derecho Romano la fianza era un contrato formal

mediante el cual una persona (fiador) se obligaba a pagar la deuda

de otro (fiado), en caso de que este último no cumpla con su deber.

Éste contrato era de carácter accesorio y requería una

obligación válida que la sustentará; mediante la fianza se podía

garantizar cualquier obligación, incluso natural o futura.

Normalmente, el fiador se obligaba a la misma prestación que

su fiado. La fianza se podía establecer por menos del valor de la

prestación principal pero nunca por más.

La fianza romana surgió de la estipulación, y de acuerdo con el

verbo usado en la interrogación y en la respuesta, daba lugar a una

esponsio una fidepromisio o una fidiussio.

5.1.2.1. Concepto

Messineo define a la fianza como la obligación que

alguien (fiador o garante) asume como deudor directo frente

a un acreedor, a fin de garantizar el cumplimiento de otra

obligación que no es propia, sino de otro sujeto llamado

deudor principal.

28

Pérez Vives sostiene que la fianza es una garantía

personal accesoria, por la que una o más personas

responden por una obligación ajena, comprometiéndose con

el acreedor a cumplir en todo o en parte si el deudor principal

no cumple.

Por su parte Manfredi expresa que; la fianza debe

constar en un título valor y tiene el carácter solidario, salvo

pacto en contrario, no gozando el fiador del beneficio de

excusión aunque no se haya dejado constancia de ello en el

título o en el respectivo registro del valor representado por

anotación en cuenta. 9

La fianza a diferencia del aval es una garantía personal

que emerge como consecuencia de un acuerdo de

voluntades y consentimiento bilateral, entre el acreedor y el

deudor accesorio (fiador), luego de la existencia de una

obligación principal.

Por ello diremos que la fianza tiene un carácter

absolutamente accesorio, la obligación que asume el fiador

se encuentra subordinada en cuanto a sus orígenes y

existencia a la obligación o deuda principal, siendo una

garantía que además cumple un rol subsidiario, ya que el

deudor no satisface la prestación o pago si no lo hace en

primera instancia el deudor principal.

9 MONTOYA MANFREDI; Ulises; Comentarios a la Ley de Títulos Valores; Ed. Jurídica Grijley; ed. 2005; pág. 271

29

5.1.2.2. Clases

a. SIMPLE O MANCOMUNADA.- La deuda se divide en

partes iguales entre los deudores y/o fiadores.

b. SOLIDARIA.- El fiador responde por la obligación en su

totalidad, sin derecho al beneficio de la excusión o

división.

c. LIMITADA.- El fiador puede obligarse sobre un monto

predeterminado y quedar liberado sobre cualquier exceso.

d. ILIMITADA.- El fiador responde por el íntegro de la

obligación principal, sus intereses y gastos, sin limitación

alguna.

e. CONDICIONADA.- Pueden pactarse válidamente

condiciones suspensivas y resolutorias, especialmente

cuando se otorgan créditos a futuro.

f. INCONDICIONADA.- Cuando se trata de una fianza pura

y simple que no admite condición o requisitos para su

cumplimiento.

g. DE REALIZACIÓN AUTOMÁTICA.- Se hace efectiva al

solo requerimiento del acreedor mediante carta entregada

notarialmente.

h. REVOCABLE.- Puede pactarse en algunos casos la

30

posibilidad de dejarla sin efecto, especialmente cuando se

encuentra condicionada a determinadas circunstancias.

i. IRREVOCABLE.- No admite orden de revocatoria; tiene

la misma naturaleza de una fianza incondicionada.

5.1.2.3. Características

Accesoriedad: PÉREZ ÁLVAREZ expresa que la fianza

representa la cualidad relativa que, respecto de la

principal, tiene la obligación de garantía. La obligación del

fiador no puede exceder a la del deudor principal y la

extinción de la obligación principal conlleva la de la fianza.

La fianza sigue la suerte del principal y no se puede

concebir la existencia de un contrato de fianza sin que

éste se dirija a garantizar otra obligación.

Subsidiaridad: La fianza da origen a una obligación

subsidiaria, el fiador únicamente responde en defecto del

deudor principal. Puic PEÑA señala que la contribución del

fiador al vínculo establecido simplemente es de pagar si el

deudor no paga. En ese sentido, SANTOS BRIZ

manifiesta que el fiador queda obligado para el caso de

que el deudor principal no cumpla la obligación contraída.

Literalidad: La fianza constituye un contrato literal y

formal, dado que se perfecciona mediante la forma escrita.

Es esta una exigencia impuesta al solemnitatem, de

31

manera que su inobservancia determina la nulidad del

contrato.

Unilateralidad: La fianza es un acto jurídico bilateral, pues

se forma mediante el acuerdo de dos voluntades entre el

fiador y acreedor; no obstante, la relación jurídica de la

fianza origina una sola prestación: la del fiador. No se trata

de un contrato con prestaciones recíprocas, dado que el

acreedor no está obligado a nada frente al fiador.

Conmutativo: Cuando las prestaciones de cada una de

las partes son consideradas el equivalente de la que

recibe de la otra.

5.1.2.4. Responsabilidad del fiador

El carácter solidario de la fianza confiere mérito

ejecutivo contra su suscriptor, en los mismos términos que la

Ley de la materia señala respecto de los avalistas.

La fianza común garantiza obligaciones no contenidas

en los títulos valores, la que no tiene mérito ejecutivo al

seguir la suerte de la obligación principal, que no tiene dicho

mérito.10

Tratándose de la fianza solidaria, cuya finalidad es

garantizar obligaciones contenidas en títulos valores, para

10 MONTOYA MANFREDI; Ulises; Comentarios a la Ley de Títulos Valores; Ed. Jurídica Grijley; ed. 2005; pág. 271 y sgtes.

32

que la garantía tenga mérito ejecutivo se requiere que esté

incorporado en el título valor, de esta forma el documento

que contiene la garantía tendrá fuerza ejecutiva.

5.1.2.5. Consecuencias Jurídicas

Por el carácter accesorio, se presentan las siguientes

consecuencias:

a. La obligación del fiador se extiende solamente por aquello

a que expresamente se hubiese comprometido, no

pudiendo exceder de lo que debe el deudor.

b. La fianza sólo puede existir sobre una obligación válida. La

nulidad de la obligación principal lleva consigo la nulidad

de la fianza.

c. El fiador puede alegar la compensación de lo que deba el

deudor principal.

5.1.3. DIFERENCIAS ENTRE EL AVAL Y LA FIANZA

Por ser el aval una garantía de carácter personal, guarda cierta

semejanza con la fianza, pero no puede identificarse con ésta.

a) Mientras que la fianza pura y simple puede otorgarse en

cualquier documento (art. 1871 del Código Civil), el aval es

una obligación cambiaría y, por lo tanto, tiene que

estamparse en el título valor.

33

b) Por ser una obligación accesoria, la fianza es nula si la

obligación principal lo es. En cambio, el aval es una

obligación directa que subsiste aunque la obligación principal

sea nula.

c) El aval es una garantía objetiva, in rem, porque está referida

al pago de un título valor, es decir, para asegurar la

obligación de la persona garantizada contra cualquier

eventualidad, salvo la nulidad de forma del título, en tanto

que la fianza es una garantía subjetiva, in personam,

prestada para asegurar el cumplimiento de la obligación por

parte del deudor.

d) En la fianza existe una sola obligación y dos deudores; en el

aval hay dos obligaciones autónomas y dos deudores.

e) El avalista no asume obligación de tercero, aun cuando

indique la persona a quien avala. Asume y toma a su cargo

una obligación propia. Mientras que en la fianza existe una

obligación directa entre acreedor y fiador, y aunque se opere

la cesión del crédito el acreedor será siempre el mismo in

jure, aunque no in personam.11

f) El aval, en tanto que declaración cambiaría, es una

declaración unilateral de voluntad. La fianza es un negocio

jurídico contractual.

11 MONTOYA MANFREDI; Ulises; Comentarios a la Ley de Títulos Valores; Ed. Jurídica Grijley; ed. 2005; pág. 271 y sgtes.

34

g) A diferencia del fiador, el avalista no goza del beneficio de

excusión.

5.2.GARANTÍAS REALES

Una garantía real consiste en la afectación que se hace sobre un bien

o varios bienes para el cumplimiento de una obligación, como consecuencia

de esta afectación dicho bien queda destinado para que en caso de

incumplimiento y con su importe se haga pago al acreedor por el

incumplimiento del deudor, por lo que se puede entender que una garantía

real es una prestación alterna para la satisfacción del interés del acreedor.

Así las cosas, las garantías reales como instrumentos de

aseguramiento del crédito y de satisfacción del acreedor, no pueden estar

ajenas a los títulos valores, ya que estos en esencia son instrumentos de

crédito, por lo que es posible asegurar el cumplimiento y pago de los

mismos mediante estos medios de garantía.

Es por ello, que la Ley de Títulos Valores, regula en su artículo 63 la

forma de garantizar el pago de títulos valores con garantías reales,

haciendo referencia expresa a la norma que establecen los criterios para su

constitución.

Además de los requisitos de su constitución que la legislación ha

dispuesto, la norma cartular precisa que las garantías reales constituidas

deben de estar citadas en forma clara en el título valor que garantizan o en

el registro respectivo, incluyendo las referencias a su inscripción registral.

Antes de hacer referencia a las garantías reales que la legislación

35

peruana toma en cuenta, es preciso hacer mención al segundo párrafo del

artículo 63, ya que hace una interesante aclaración en cuanto a las

garantías reales que aseguran títulos valores o que se encuentran

incorporadas en títulos valores, al precisar que "en caso, las transferencias

del título no requieren del asentimiento del obligado ni, de ser el caso, del

constituyente de la garantía, para que ésta tenga plena eficacia frente al

tenedor del título valor".

Esta norma hace una precisión muy clara, ya que en caso de que

exista un título valor que incorpora o se encuentre coberturado con una

garantía real, la cual pasa a formar parte del título, no es necesario ningún

nivel de manifestación de la persona que constituyó la garantía cuando el

título sea transferido, ya que al ser la garantía parte del título valor, basta

que se produzca la transmisión del título valor a través del endoso.

Las garantías que son pasibles de ser incorporadas en los títulos

valores básicamente son la prenda y la hipoteca, las cuales se encuentran

legisladas en el Código Civil de 1984, con los obstáculos y deficiencias que

hacen que inclusive en el caso de títulos valores que incorporan derechos

reales de garantía los riesgos y costos de transacción que implican el

cumplimiento del pago de los títulos de crédito a través de estas garantías

presenten altos índices de costo y ejecución.12

La hipoteca: Es por cierto un gravamen que recae sobre bienes

inmuebles conforme la clasificación del Código Civil, en garantía de una

obligación propia o de un tercero, no determinando la des posesión del

bien, otorgando al acreedor los derechos de persecución, preferencia y

venta judicial del bien hipotecado.

12 Autores varios, Tratado de Derecho Mercantil Tomo II; Ed. Gaceta Jurídica; ed. 2004; pág. 203 y sgte.

36

La prenda: Es una garantía real que consiste en que el deudor entrega

un bien de carácter mueble al acreeddor para que este lo mantenga en

su poder hasta que se le pague, no siendo necesario en todos los casos

que la entrega del bien se realice en forma física ya que puede también

ser jurídica o ficticia.

De lo anteriormente expuesto podemos concluir que la prenda con

entrega jurídica es decir no física pero si documental (titularidad del derecho

real de garantía) y la hipoteca tienen similar significado desde el punto de

vista operativo.

Ahora, con respecto a la prenda, uno de los bienes materia de este

medio de garantía son también los títulos valores, que al ser bienes de

carácter incorporal y mueble, con contenido económico y destinados a la

circulación pueden ser materia de garantía como así lo ha regulado el

Código Civil de 1984 en el artículo 1087, teniéndose como elemento

fundamental de la formalidad de la prenda sobre títulos valores, que estos

deben ser entregados al acreedor.

En caso que el deudor incumpla la obligación pendiente de pago y la

cual se encuentra coberturada con títulos valores, este tiene el derecho

expedito para la venta de dichos bienes para hacerse cobro de la

obligación.

6. LAS GARANTÍAS EN EL DERECHO COMPARADO

Analicemos ahora como tratan las legislaciones de otros países el tema

materia del presente trabajo.

37

6.1.COLOMBIA: RÉGIMEN LEGAL DE LAS GARANTÍAS O CAUCIONES

Como se puede apreciar del rotulo, las garantías en esta legislación

son conocidas como cauciones.

La Ley Civil colombiana define la caución o garantía como “cualquiera

obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o

ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”.

Las cauciones o garantías pueden ser reales y personales. Son del

tipo real la hipoteca, la prenda y la anticresis; por su parte se consideran

garantías personales, entre otras, la fianza y la solidaridad.

La anterior clasificación se fundamenta en el tipo de derecho que da

lugar a la garantía, es decir, las garantías reales se refieren o recaen sobre

bienes definidos, de donde resultan para el acreedor los derechos

privilegiados de preferencia o prelación en el pago y persecución de los

bienes que sirven de garantía en manos de quien se encuentren.

Por su parte, las garantías personales se constituyen sobre

obligaciones que adquiere una persona y que se traducen en derechos de

crédito para su titular, siendo su respaldo el patrimonio del obligado.

Hasta aquí podemos decir que hay concordancia con nuestra

legislación, en lo que respecta a las formas de garantías reconocido por la

Nueva Ley de Títulos Valores.

Veamos ahora como esta legislación concibe estas formas de

38

garantía.

GARANTÍAS PERSONALES

Este tipo de garantía se refiere a la obligación que adquiere un

tercero o garante de cancelar la obligación del deudor en el evento de

que este incumpla al acreedor. Las garantías personales más

representativas, son la fianza, la solidaridad, y el aval.

A. Fianza

La fianza es una obligación accesoria en virtud de la cual, una o

más personas responden de una obligación ajena si el deudor

principal la incumple en todo o en parte.

Para afianzar es necesario tener capacidad de obligarse por sí

mismo y obtener autorización judicial cuando no se tiene la libre

administración de los propios bienes. Es también necesario tener

suficientes bienes para responder por la obligación y estar domiciliado

en el territorio de la República.

Constitución

La fianza no está sujeta a solemnidades especiales, sino que

puede constituirse por documento privado, y sin el consentimiento y

aún contra la voluntad del afianzado.

Extinción de la fianza

Se extingue la obligación del fiador principalmente por el

39

relevo concedido por el acreedor; por haber perdido el acreedor por

hecho o culpa suya las acciones en que el fiador tenía el derecho

de subrogarse, y por la extinción de la obligación principal.

B. Solidaridad

Es un vínculo jurídico que expresamente contraen las partes,

por medio del cual el acreedor puede exigir a uno cualquiera de los

varios deudores de una obligación que la cumpla en su totalidad.

La solidaridad pasiva, que se predica de los deudores solidarios

o codeudores, cumple la función de otorgar al acreedor la garantía

ilimitada de varios sujetos, y con ello, de varios patrimonios

simultáneamente deudores y, por ende, responsables de una misma

obligación.

Es decir, cada uno de los obligados debe simultáneamente la

misma prestación, pero una sola. Cualesquiera que sean las

vicisitudes porque pase la relación solidaria, subsiste el nexo hasta

cuando el interés del acreedor sea satisfecho totalmente o la

obligación se extinga por otro medio.

Para que exista la solidaridad esta debe ser expresamente

declarada (no se presume, salvo en el derecho mercantil).

C. Aval

El aval es una garantía típicamente cambiaria, o sea, una

garantía por la cual se asegura en todo o en parte el pago de un título

valor.14 El avalista, puede ser persona natural o persona jurídica.

40

El aval puede constar en el mismo título, o en hoja adherida a

él.15 Para otorgarlo en el título deberá insertarse la firma de quien lo

presta, la indicación de ser "por aval" u otra expresión equivalente, la

mención de la cantidad asegurada y la persona avalada.

Para otorgarlo en hoja adherida a él, se deberán especificar los

datos, la modalidad y el alcance del aval otorgado, teniendo presente

que la negociación del título valor implicará la transferencia de la

garantía que surge de aquel.

Aquí podemos notar que la normativa colombiana reconoce una

figura más aparte del aval y la fianza: la solidaridad.

GARANTÍAS REALES

Son las que afectan un bien determinado otorgando los derechos de

preferencia y de persecución al acreedor. En estas garantías la

posibilidad de cobro se vincula con la precisa y correcta individualización

del bien.

Las garantías reales pueden ser constituidas por el mismo deudor o

por un tercero, exigiéndose en todos los casos que se trate del

propietario del bien.

A. Hipoteca

La hipoteca es un contrato accesorio que consiste en constituir

un gravamen a la propiedad que se tiene sobre un inmueble, nave o

aeronave, en virtud del cual el inmueble, nave o aeronave queda

41

afectado al pago de una obligación.

Es decir, si no se cumple con la obligación, se pagará al acreedor

con el producto de la venta forzada del bien o adjudicándoselo como

resultado de un proceso ejecutivo o similar.

La hipoteca solo puede ser otorgada por quien tenga la calidad

de dueño del bien que se ofrece en garantía. Puede constituirse para

garantizar obligaciones propias y/o de terceros.

B. Anticresis

La anticresis es también una garantía real, accesoria, por la cual

un deudor o un tercero da al acreedor la posesión de un bien de su

propiedad para que tome de él los frutos, productos o rentas que

produce y los aplique al pago de la obligación adquirida y, en primer

lugar, a los intereses que ésta genere.

A este contrato son aplicables, en cuanto no lo contraríen o sean

incompatibles, las normas que regulan el derecho de usufructo y el

contrato de arrendamiento.

El acreedor que recibe el bien está obligado a hacerlo producir y

a pagar los impuestos que lo graven, así como los gastos que requiera

su conservación, deduciendo su importe del valor de los frutos o

repitiéndolos contra el deudor.13

C. Prenda

13 www.bancoldex.com/documentos/267_5capitulo_iii_garantias.pdf

42

Es, al igual que la hipoteca, un contrato accesorio de garantía,

que consiste en gravar el derecho de propiedad que se tiene sobre

bienes muebles, afectándolos al pago de una obligación.29 Sólo

puede ser constituida por quien tenga la calidad de dueño de los

muebles que se gravan, para garantizar obligaciones propias o de

terceros.

D. Certificado de depósito

Es un título valor que representa los derechos del depositante

sobre las mercancías depositadas. Sirve como instrumento de

enajenación o como comprobante del depósito, para probar la

propiedad de las mercaderías.

Como instrumento de enajenación funciona mediante el endoso

que efectúa el tenedor legítimo del certificado en favor de un tercero, a

quien se le transfiere la propiedad de la mercancía.

E. Bonos de prenda

El bono de prenda es un título valor de contenido crediticio,

creado para responder por una obligación en dinero y a favor de su

tenedor legítimo, cuyo respaldo o garantía está representada en el

gravamen prendario sobre las mercancías amparadas con el

certificado de depósito y especificadas en el bono. El plazo de la

obligación contenida en el bono de prenda no podrá exceder el

término establecido para el depósito y siempre que se expida un bono

de prenda deberá registrarse tal acto en el cuerpo del correspondiente

43

certificado de depósito.

El bono de prenda confiere por sí mismo los derechos y

privilegios de un crédito prendario.

Se puede observar la amplia gama de figuras que esta legislación

reconoce dentro de las garantías reales, a diferencia de nuestra legislación

que solo reconoce a dos: la prenda y la hipoteca.

6.2.RÉGIMEN LEGAL DE LAS GARANTÍAS EN VENEZUELA

Veamos como trata esta legislación todo lo referido a las garantías.

Las garantías pueden ser reales y personales. Son del tipo real la

hipoteca, la prenda y la anticresis; por su parte, se consideran garantías

personales, entre otras, la fianza y la solidaridad pasiva.

Aquí se puede apreciar dos situaciones, por un lado las formas de

garantías están reconocidas de la misma forma que nuestra legislación. Por

otro lado hay una saltante diferencia entre las figuras que encierran cada

una de ellas.

GARANTÍAS PERSONALES

Se puede definir la garantía personal como la obligación que

adquiere un tercero o garante de cancelar la obligación del deudor, en el

evento de que éste incumpla al acreedor.

A. La fianza

44

La fianza es una garantía personal accesoria, a través de la cual

uno o más sujetos (fiadores) garantizan el cumplimiento de una

obligación ajena (del deudor principal), comprometiéndose para con el

acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no la

cumple. En el Código Civil Venezolano, la mencionada figura es

definida de la siguiente manera:

Artículo 1.804. Quien se constituye fiador de una

obligación queda obligado para con el acreedor a cumplirla, si el

deudor no la cumple.

Conviene aclarar que, sin importar de qué clase sea la obligación

debida por el deudor principal, el fiador siempre se obliga al pago de

una suma de dinero ante el incumplimiento de aquél. La fianza puede

constituirse no sólo en favor del deudor sino de otro Fiador.

B. La solidaridad pasiva

La mencionada figura ha sido definida por el Código Civil de

Venezuela de la siguiente manera:

Artículo 1.221.- La obligación es solidaria cuando varios

deudores están obligados a una misma cosa, de modo que

cada uno pueda ser constreñido al pago por la totalidad, y que

el pago hecho por uno solo de ellos liberte a los otros.

La solidaridad no se presume; sólo la ley o el título de la

obligación, la establecen en forma expresa.

45

C. Aval

El aval es un acto jurídico unilateral de garantía, a través del cual

una o varias personas aseguran por medio de su firma, el pago total o

parcial de un título valor.

Esta figura es de origen y aplicación cambiaria, esto es, frente a

títulos valores, al igual que sucede en Colombia.

GARANTÍAS REALES

Una garantía real es la que afecta un bien determinado, otorgando

los derechos de preferencia y de persecución al acreedor. Las garantías

reales pueden ser constituidas por el mismo deudor o por un tercero,

exigiéndose en todos los casos que se trate del propietario del bien.

Las garantías reales son: la prenda, la anticresis, la hipoteca, el

derecho de retención y el endoso en garantía de títulos valores.

A. La prenda

La Prenda ha sido definida por el Código Civil Venezolano de la

siguiente manera:

Artículo 1.837.- La prenda es un contrato por el cual el

deudor da a su acreedor una cosa mueble en seguridad del

crédito, la que deberá restituirse al quedar extinguida la obligación.

Un elemento primordial de este tipo de garantía es la entrega

46

físico jurídica del bien. Es de anotar que el contrato de prenda confiere

al acreedor el derecho de hacerse pagar con privilegio sobre la cosa

obligada.14

B. La Anticresis

La anticresis es un contrato por medio del cual se le otorga al

acreedor como garantía de su deuda un bien inmueble para que lo

explote y perciba sus frutos, y a su vez, aplique estos al pago de la

obligación adquirida. En el Código Civil de Venezuela se encuentra

definido de la siguiente forma:

Artículo 1.855.- La anticresis es un contrato por el cual el

acreedor adquiere el derecho de hacer suyos los frutos del

inmueble que se le entregue, con la obligación de imputarlos a

los intereses, si se le deben, y luego al capital de su acreencia.

C. La Hipoteca

La hipoteca ha sido definida por el Código Civil de la siguiente

forma:

Artículo 1.877.- La hipoteca es un derecho real constituido

sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un

acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de

una obligación.

Esta figura tiene la particularidad de que el inmueble no deja de

14 www.bancoldex.com/.../278_regimen_venezuela_cap3_garantias.pdf

47

estar en posesión del deudor y que concede al acreedor los derechos

de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.

D. Derecho de retención

Se pude definir el derecho de retención, como el derecho

otorgado a un acreedor de retener en su poder un bien de propiedad

del deudor, en el caso de que su crédito no esté suficientemente

garantizado.

Este derecho procede solamente en los casos estipulados por la

ley, siempre y cuando exista conexión entre el crédito y el bien que se

retiene. Su naturaleza es de origen comercial

E. El endoso en garantía de títulos valores

El endoso en garantía puede definirse como el acto en virtud del

cual el tenedor legítimo de un título valor lo entrega como garantía de

un crédito.