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¿DÓNDE ESTÁN LOS NIÑOS/AS EN LOS TRIBUNALES DE FAMILIA? -
REPRESENTACIÓN, RECONOCIMIENTO Y EXPERIENCIAS
Helga Castro, +351 965 721 707, [email protected]
Resume:
Investigar la infancia y los niños/as en sus contextos institucionales específicos implica
compromisos con la política y la práctica, teniendo en cuenta que los cambios en la cultura
política y legislativa ilustran la percepción de lo que constituye ser un niño/a y cómo se
definen las relaciones entre adultos y niños/as. En esta perspectiva, presentan-se algunos
resultados preliminares de una investigación del proyecto de doctorado que se centran en
conocer, comprender y analizar los contextos de acción de los niños/as en la justicia, a
partir de la participación en su expresión legal.
Un enfoque interdisciplinario marca las opciones metodológicas y el estudio de caso,
operado en cuatro tribunales de familia, fue aquel que mostro más adecuado para mirar
diferentes dimensiones y contextos. El examen de los procesos institucionales y romper
la dicotomía estructura/acción, y al mismo tiempo, la incorporación de diferentes
expresiones de la vida cotidiana de los niños/as son el reto de poner de relieve la exigencia
de una ciudadanía plena.
A pesar de los obstáculos y la resistencia es importante tener en cuenta el potencial de
participación delos niños/as en los cambios socio-culturales en el mundo de hoy – de
riesgo, global, dinámico, multicultural y complejo - ya que son parte de esta construcción
social permanente. E, aunque la participación sea contextual y fragmentaria, es un medio
para influir en las decisiones y procesos de toma de decisiones, llevar a cabo
negociaciones y consulta entre adultos y niños/as. Y, en todo caso, entendida como un
derecho fundamental de la infancia, sino también como la marca de ser ciudadano y
mientras es una condición sine qua non para un discurso de los derechos del niño en la
dimensión política, económica y simbólica.
Los profesionales y las autoridades tienen que pasar del enfoque organizacional actual
acerca de la participación y también permitir que los niños/as puedan establecer su propio
programa de acción, porque de otro modo los derechos de los niños/as sólo se reducen a
algo simbólico, si no tienen medios para realizarlos.
Porque... "Soy del tamaño de lo que veo y no del tamaño de mi altura" - Alberto Caeiro
en "O guardador de rebanhos - poema VII".
Palabras clave: Niños/niñas, derechos, participación, justicia
Introducción:
La presentación de este trabajo tiene como objetivo general presentar el proyecto de
investigación aprobado en el marco del doctorado en Sociología de la Infancia, de lo
Instituto de Educación de la Universidad do Minho, y que dirige su mirada hacia el
derecho a participar afecto a los niños/as como sujetos de derechos, presentando algunas
las cuestiones planteadas por la investigación en el contexto institucional – tribunales de
familia e menores. En este sentido, el interrogante que subyace en el título muestra la
forma, el modo y el lugar que la práctica judiciaria permite eso mismo ejercicio de
participación de los niños/as.
Representación:
Esta investigación comparte una visión de la ciudadanía que incluye a los niños/as como
seres humanos completos, capaces, competentes y por lo tanto sujetos activos,
participantes y codecisores en asuntos que afectan su presente y su futuro. En este sentido,
se pretende contribuir a la ciudadanía de los niños/as que claman por políticas públicas
más coherentes y adecuadas, por prácticas más asertivas y oportunas que promueven
verdaderas interacciones, sean más protectoras de los derechos de los niños e convoquen
su participación en las decisiones colectivas.
Sin embargo, la debilidad, dependencia, discapacidad, tolerancia legal para la persecución
y el desarrollo en torno de una autonomía progresiva, entre otros, fueron los
denominadores que llevaron a los compromisos que dieron lugar a las declaraciones,
convenciones y protocolos de carácter supranacional. A pesar de este reconocimiento y
reafirmación legal del niño/a como sujeto, el paternalismo y la subordinación siguen
siendo una constante, y como algunos procedimientos y medidas de control social. Este
posicionamiento ayuda a reafirmar la perspectiva de Qvortrup (1995, citado en Dornelles
y Fernandes, 2012, p. 39) "los adultos dicen que los niños deben ser escuchados, pero la
mayoría de las decisiones que se toman, tendrán consecuencias en sus vidas, sin que las
mismas se tengan en cuenta".
Las razones que subyacen a esta praxis jurídica se pueden encontrar en el contexto
histórico, formación académica y profesional, así como en la construcción institucional.
Melo et al. (2009) corroboran la afirmación de que la práctica judicial ha mantenido a los
niños/as fuera de la controversia y no presentes en el contexto judicial en sentido estricto,
a menos que su audiencia sea esencial - en contradicción con las normas y principios
consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño. Estas restricciones al
ejercicio de los derechos de los niños/as son apoyados en argumentos tales como el riesgo
de causarles un trauma al escuchar-las en este contexto, o por la necesidad de abordar
cuestiones o problemas con cierta severidad, o porque los niños pueden ser fácilmente
manipulados y presentar un discurso producido (IAC, 2009). Esta invisibilidad de los
niños/as en el contexto judicial y la no presencia en los tribunales de la familia y menores
traduce, tal como presenta Liebel (2007, p. 57) "[que] tener derechos no significa
necesariamente ser capaz de practicar-los".
Este reto de dar a conocer la expresión legal de la participación en este tiempo y lugar,
revelado a través de la "law in action" (Santos, 1993) destaca las muchas dificultades que
se sienten en la práctica profesional, ya que implica la habilitación de los niños/as en una
relación profundamente desigual con los adultos (Boyden, 1997, citado en Ackermann et
al., 2003) y debido a que requiere nuevas responsabilidades para garantizar que esa
participación sea compatible y de acuerdo con los intereses y formas de comunicación los
niños/as (Barbosa, 2014; Tisdall y Davis, 2014).
Consolidar un espacio que permita la participación de los niños/as exige confrontación
con un complejo sistema de interacciones en torno del reparto de responsabilidades y
compromisos entre niños/as y adultos, pero Reynaert et al. (2009) informan que además
de estas dificultades, se enfrentan otras limitaciones: la participación simbólica, las
cuestiones de poder sin resolución, las consultas sobre asuntos triviales, la exclusión
sistemática de algunos niños/as (discapacitados, minorías étnicas y los niños/as más
pequeños) y el reducido impacto de sus opiniones en la práctica.
Otras barreras que aún se pueden identificar cuando tenemos la intención de vigilar el
cumplimiento o la ejecución del derecho a participar y que son: el tiempo, los múltiples
significados que la participación puede tomar, las interpretaciones basadas en las
experiencias centradas en adultos, las prácticas y las dimensiones de la organización, las
cuestiones de la edad y de la ciudadanía, la discrepancia en lenguaje/vocabulario, la no
consideración de otras formas de enfoque posibles, etc. Todos estos argumentos han sido
el lema para justificar la incompetencia de los niños/as frente à la participación,
negociación, influencia y codecisión juntamente con adultos (James y James, 2004;
Sarmento, 2009; Wyness et al., 2004). De ahí que algunos autores como Cockburn (2005)
sostienen que las estructuras formales tienen que ser (re) diseñadas en consideración de
diferentes edades e intereses de los niños/as.
En estos términos, las instituciones y la propia sociedad necesitan de afrontar el reto -
¿cómo escuchar las opiniones de los niños/as y reconocer su importancia en la
construcción social? No les escuchando, les estamos negando su existencia y no les
permitimos que puedan cumplir con su derecho a participar (Cussiánovich, n.d.). Sin
embargo, como Graham y Fitzgerald (2010, p. 137) sostienen "la participación de los
niños no es sólo un proceso de escuchar a los niños, escuchar sus voces o para acceder
a sus puntos de vista, experiencias, miedos, deseos e incertidumbres: ella contiene la
posibilidad de los niños descubrieren y negociaren la esencia de lo que son y su lugar en
el mundo".
Escuchar los niños/as se traduce en esos términos, en la capacidad de reconocer al otro
como otro y asumirá encuentro, comunicación y compromiso (Cussiánovich, n.d.). Así
que escuchar a los niños/as no se limita a la realización de una mera técnica, sino "una
manera de pensar y de vernos a nosotros mismos en relación con los demás y con el
mundo" (Rinaldi, 2005 apud Moss et al., 2005, pág. 6, citado en Hartcourt y Einarsdottir,
2011, p. 303). Sin embargo, no podemos olvidar que esta dimensión de alteridad está
condicionada por las perspectivas que los profesionales y los adultos, en general, tienen
sobre la infancia y la vida adulta - las conceptualizaciones dicotómicas de ser un niño/a y
ser un adulto (Gallacher y Gallagher, 2008; Prout, 2005, 2011). Para cumplir mejor con
la atribución de significados a las voces de los niños/as, como afirma Spyrou (2011), es
necesario que los adultos buscan estos sentidos y significados en las categorías semánticas
de los niños/as y, por lo tanto, necesitan de ajustarse con el discurso social y cultural de
ellos, así como con su propio discurso que determinará el análisis e interpretación de las
experiencias de los niños/as.
Escuchar a los niños/as es efectivamente el punto de partida, pero también es necesario
tener en cuenta que esta acción es co-construida por los adultos, ya que son ellos que
determinan en última instancia: quien son los niños/as que serán oídos, que temas serán
abordados y cual es la diferencia que se les atribuye (Hartcourt y Einarsdottir, 2011).
Sin embargo, no podremos olvidar que el ejercicio de participación es una estrategia de
desarrollo humano, pero es sobre todo "un principio que rige los procesos personales y
colectivos de construcción de la personalidad, de la identidad, del sentido de pertenencia
y autoestima, de individualidad, de felicidad"(Cussiánovich, n.d., pág. 12). En este
sentido, la ciudadanía del niño/a se relaciona con el reconocimiento y la aceptación del
lugar de los niños/as en la sociedad.
A pesar de todas las dificultades, restricciones y/o limitaciones que están contribuyendo
para que la participación se presente como contextual y fragmentaria, esta sigue siendo
un medio para influir en las decisiones y procesos de toma de decisiones, lo que
invariablemente implica negociaciones, consultas y concertación entre adultos y niños/as.
La participación puede tanto expresar-se cómo un proceso de toma de decisiones
colectivas y cómo decisiones que afectan solamente la esfera individual de la vida de los
niños/as (Thomas, 2007); pero en todo caso, deberá ser entendida como un derecho
fundamental de la infancia, sino también como una marca de ciudadanía, pues es una
condición sine qua non para un discurso de los derechos del niño/a en la dimensión
política, económica y simbólica.
Así que... con justicia, intentar compromisos que permitan a todos a participar (los
niños/as en particular) como pares en la vida social, mediante el "desmantelamiento [de
los] obstáculos institucionalizados que impiden algunas personas de participar en
igualdad de condiciones con los demás como socios de pleno derecho en la interacción
social" (Fraser, 2009, p. 17). En este sentido, se requiere el diseño de la participación
cómo expresión y condición de pertenencia e identidad, garantizando ese ejercicio por
intermedio de un compromiso de todas las partes, edificando puentes entre práctica y
crítica, entre mainstream y práctica, entre continuidad y cambio. "La participación no es
solamente una cuestión de acceso y asociación, sino de combate y conquista de recursos
y de lugares" (Faleiros, 1993, p. 77).
Así la justicia debe "mirar" para los niños/as, aunque la ley ha venido paulatina y
gradualmente a afirmar un estatus de ciudadanía para ellos. Pero es necesario ir más allá
e garantizar que los niños/as puedan, al mismo tiempo, tener un papel más activo e sean
afectivamente y efectivamente involucrados en todos los procesos decisorios - sólo de ese
modo se "puede crear la confianza sin la cual la función judicial es sólo un ejercicio de
autoridad y no, como se lo impone, para garantizar la protección de los derechos e
intereses legalmente protegidos que la Constitución hace acostarse en los tribunales"
(Rosa, 2014, p. 10).
Reconocimiento y estatuto socio jurídico:
El discurso de riesgo y protección, así como el control llevado a cabo por los adultos
siguen siendo los argumentos compatibles con el mantenimiento del modelo tradicional,
confirmando las palabras de Adrian James (2009, p. 57) "las prácticas sociales y políticas
son resistentes para cambiar". Sin embargo, James y James (2004) reconocen que la ley
es el mecanismo social clave que establece y regula la posición política de los niños/as en
sociedad, la definición de lo que es infancia y la forma sistemática de interacción entre
niños/as y adultos.
De acuerdo con Anne Smith (2007) uno de los hilos conductores, en la red de teorías que
hacen parte de la sociología de la infancia, es el concepto de los derechos del niño/a. Estos
consagran que todos los niños/as tienen acceso a los derechos (civiles, políticos, sociales,
económicos), ellos son entendidos como un ser humano completo, y que pueden reclamar
reconocimiento y justicia. Bruno Vannobbergen (2015, p. 61) añade aún más cuando
afirma que "la atención sobre los derechos del niño salió a la luz como una protesta
contra el continuo fracaso para reconocer a los niños".
Además de la representación social, otra dimensión que debe ser por lo tanto examinada
se refiere a la consagración de un estatuto legal para los niños/as, sino porque como afirma
Archard (2004, citado en Tobin, 2013) la concepción de infancia también está limitada a
las consecuencias legales de lo que significa ser un niño/a.
Rousseau fue una de las primeras voces en defensa de los niños/as y también uno de los
primeros a reconocer los como seres autónomos y con derechos propios, escribiendo: "es
el momento de hablar menos sobre los deberes de los niños y más de sus derechos" (citado
en Magalhães, 2002, p. 27). Aunque descubierto después del iluminismo, como un grupo
social independiente y separado de los adultos, todavía siguió configurado dentro del
espectro de la inmadurez social y de la negatividad, que los conducirá a futuros
ciudadanos. Este marco legal, segundo Heywood (2002), que la modernidad hay traído
(aunque tardíamente), fijó la consagración de la niñez como una norma universal, después
de la haber desarrollado como sentimiento. Pero, sobre todo, muestra la capacidad de
superación de una visión de la niñez mientras un receptor de normas, de creencias y de
valores de una sociedad (a través de actividades de socialización), así como el culminar
de un nuevo tiempo - "donde los niños son considerados ciudadanos activos y por lo
tanto tienen el derecho de tomar decisiones informadas, de tomar decisiones sobre la
organización de su vida cotidiana y para influir y/o compartir la toma de decisiones con
los adultos, siempre que de alguna manera les afecten" (Soares y Tomás, 2004, p. 138).
Entonces se confirma y se densifica una conciencia ética y jurídica de la humanidad
contemporánea mediante la revolución en los derechos de los niños/as, marcada por la
idea de considerar una estrecha relación entre la inversión social en la infancia con la
calidad de la sociedad futura (Hart, 1992), así como la idea de la infancia como un paso
con necesidades y derechos que son específicos de ellos.
Portugal fue uno de los primeros países a promover el cambio hasta una ley
diferenciadora, con naturaleza preventiva, con carácter eminentemente subjetivo y tutelar,
mediante la Ley de Protección del Niño/a de 27 de mayo de 1911. Esta dedicó un marco
legal para los niños/as en peligro, por medio de un derecho sustantivo y adjetivo adecuado
para menores de dieciséis años, contenidos en las siguientes categorías legales - menores
en peligro moral sean abandonados, pobres y maltratados; menores indefensos sean
ociosos, vagabundos, mendigos o libertinos; menores delincuentes. Desde entonces hasta
aquí, hemos visto sucesivos avances y retiros, grandes novedades y pequeñas
menudencias legales, nuevas configuraciones y simples toques cosméticos, pero sobre
todo hemos sido testigos de una complejidad de los desafíos y que se requiere más
recursos e inversión.
En Portugal, la intervención en las cuestiones de la familia está definida tras una lógica
en pirámide donde servicios públicos, autoridades administrativas y autoridades
policiales tienen la obligación de cooperar en el ejercicio de sus funciones y la relación
entre las instituciones que conforman el sistema de promoción y protección, debe guiarse
basado en: la confianza entre las instituciones; la manutención de una relación estrecha y
coordinada, sostenida en la ejecución de las comunicaciones previstas por la ley, asesoría
técnica fundamentada, respuestas e información actual; la corresponsabilidad, de acuerdo
con la presentación de información completa de los hechos y tener siempre presente la
preocupación por el "tiempo útil" delos niño/as.
Las nuevas reglas establecidas dentro de la audiencia y participación de lo niño/a han
confirmado y seguido las preocupaciones a nivel internacional - participación del niño en
todos los procesos que se relacionan con ello y una justicia adaptada a los niños/as. De
este modo, el niño/a tiene derecho a ser oído, y su opinión tenida en cuenta por las
autoridades judiciales en la determinación de su interés superior, precedida por la
provisión de información clara sobre su significado y alcance, garantizando la existencia
de condiciones adecuadas para este propósito, a saber: no sujeción a espacio o ambiente
intimidante, hostil o inapropiado para su edad, madurez y características personales;
intervención mediante profesionales con formación adecuada.
Según las mismas, siempre que el interés superior del niño/a lo justificar, el tribunal
mediante petición o por propia iniciativa, podrá oír al niño/a en cualquier etapa del
proceso, e su testimonio puede ser considerado como evidencia en actos procesales
posteriores incluyendo en juicio. Así se catapulta una abstención de repetición de
diligencias ya realizadas (en particular, informes sociales o exámenes médicos), a menos
que el interés superior del niño requiera su repetición o se hace necesario para garantizar
el principio del contradictorio.
El interés superior del niño/a y su bienestar se ha traducido a que los jueces puedan apelar
a la subjetividad, ya que estos conceptos son abiertos conduciendo, inevitablemente, a
una falta de transparencia y previsibilidad. Según Coady (1996, citada en Coppock y
Phillips, 2013) esta suposición por parte de los adultos, en la toma de decisiones, de que
son más capaces de definir o determinar qué interese mejor sirve al niño, afronta los
logros liberales a cerca de los derechos de libertad y que determinan que debe ser el
individuo a afirmar que intereses mejor se ajustan a su situación. Esta posibilidad de
subjetividad y sustitución del sujeto llevo Lansdown (1994, citada en Coppock y Phillips,
2013) a afirmar que el principio del interés superior del niño/a puede tomar contornos
nocivos y manipuladores, ya que es un concepto que no permite cualquier monitoreo.
Mnookin (1983, p. 8, citado en Thomas, 2007) refiere también el problema de
indeterminación que el interés superior del niño/a plantea, afirmando pues que esta
definición es "a menudo indeterminado y especulativo, y requiere una elección entre
alternativas altamente individualizadas" (p. 138).
Por lo tanto, se es permitido concluir que el principio del interés superior del niño/a
transporta en su conceptualización una visión paternalista y mientras niega el derecho a
una decisión autónoma por parte de los niños/as, cuando no se escuchan. En este sentido,
el interés superior del niño/s y el principio de no discriminación son determinantes clave
para el paso de una dimensión retórica a una dimensión práctica (afectiva y efectiva) a
cerca de la participación de los niños/as en sus mundos vividos.
En este reto de implementación, Liebel (2012, citado en Vandernhole et al., 2015)
evidencia que el proceso de definición del marco legal de los derechos del niño/a sigue
reflejando una lógica de arriba hacia abajo, es decir, continúa a ser llevada a cabo
exclusivamente por adultos y sin la contribución de los niños/as en su propia definición
acerca de esos derechos. Vandernhole (2015, p. 40) afirma que "los derechos de los niños
no deben reducirse a su código legal" y por lo tanto tenemos que desarrollar más
conocimiento sobre la interacción entre los derechos del niño/a (como un conjunto de
normas) y las realidades sociales.
El despertar de un nuevo paradigma de la niñez generó, de iure, el abandono de una visión
marcada por una perspectiva asistencialista, para reconocer a los niños/as como agentes
activos y participativos en la sociedad. Este papel de defensa, promoción y consolidación
de los derechos del niño/a requiere que los Estados pongan en práctica nuevas formas de
regulación pública y privada de la familia y organización de la protección social de
niños/as e familia.
Mientras todas las limitaciones y críticas a los instrumentos legales vigentes, estos
consagran segundo Sarmento et al. (2007, p. 192) "una marca de la ciudadanía, una señal
de la capacidad que tienen los niños para ser titulares de derechos y un indicador de su
capacidad de participar". También, en sí mismos, representan la culminación de
esfuerzos en torno de una definición del mínimo que se requiere à los Estados, mientras
se conminan a todos los miembros de la sociedad en la adopción de nuevas prácticas.
En cualquier caso, la imagen de lo niño/a como sujeto de derechos no sigue una lógica
lineal o interpretaciones simples porque la realidad es compleja, dinámica e inter-
relacional y los derechos son, según Lansdown (citado en Tomás, 2007, p. 162):
aspiracionales ya que dependen de un número de diferentes variables; limitados; no
absolutos ya que condicionados por la actuación de otros actores y la propia ley;
compartidas ya que deben ser asumido como un proceso colectivo que reconoce la
importancia y la dignidad de todas las personas (niños/as y adultos).
Así que hoy, la polémica se extiende hasta la autonomía de los derechos de los niños/as
como área científica y la capacidad legal para que los niños/as ejerzan sus derechos de
manera independiente. Verhellen (2015) identifica tres tendencias en este dominio, véase:
reformador, cuyos argumentos se basan en la presunción de incompetencia de los
niños/as, incluso argumentan que adquieren este poder antes de lo previsto en la
normativa legal, considerando que debe ser revisado el tema de la mayoría de edad en
baja; liberal, que basa sus argumentos en el principio moral de igualdad entre todas las
personas, lo que significa que cualquier forma de discriminación por edad es moralmente
incorrecto y asís se reconoces la capacidad de los niños; emancipador, defiende la
presunción de competencia de los niños/as, aunque impulsado por el principio iuris
tantum, es decir, excepto cuando se comprueba que no tienen esta competencia.
Ilustra se pues, una nueva tendencia que emerge de la intersección entre los estudios de
los niños/as y los estudios sobre los derechos del niño/a desde las contribuciones de Liebel
(construcción de los derechos de los niños/as a partir de sí mismos), Hanson y
Nieuwenhys (derechos vividos) o Vandenhole (derechos del niño/a localizados).
En conclusión, y corroborando Gaitán (2014), tendrá que ser superada una visión
puramente legalista de los derechos y entender los derechos del niño/a como un trabajo
en progreso, que se sigue mejorando en un proceso constante de transformación. Y en
esto proceso implicar los profesionales pues a través de su praxis se garantizan los
derechos y su ejercicio mientras la valoración del testimonio e la adecuación de la
"consulta" judicial a las características del desarrollo del niño/a. Como afirma también
Michael Wyness (2015) el alcance de las actividades discursivas de los niños/as y cómo
la voz del niño/a son establecidos por los adultos en virtud de sus entornos institucionales;
o todavía Lee (2001, citado en Wyness, 2015) que enuncia que la voz del niño/a se mide
generalmente por adultos, debido a la naturaleza institucional de la participación y las
relaciones de poder y responsabilidades de los adultos sobre los niños/as.
Metodología:
Investigar la infancia y los niños/as en sus contextos institucionales específicos implica
compromisos con la política y la práctica, teniendo en cuenta que los cambios en la cultura
política y legislativa ilustran la percepción de lo que constituye ser un niño/a y cómo se
definen las relaciones entre adultos y niños/as.
Así, un enfoque interdisciplinario marca las opciones metodológicas teniendo en cuenta
la relevancia de una visión en profundidad y en la complejidad contextual. El estudio de
caso, operado en cuatro tribunales de familia e menores, situados al norte de Portugal, fue
aquel que se mostró más adecuado para mirar diferentes dimensiones y contextos. A
través del análisis documental de los procesos judiciales, centrada en lo año judicial de
2014/2015, se procuró romper la dicotomía estructura/acción y, en simultaneo, incorporar
diferentes expresiones de la vida cotidiana de los niños/as, poniendo de relieve la
exigencia de una ciudadanía plena. En una perspectiva más metodológica, también
reflejar mejor las diferentes dimensiones y contextos, y proporcionar una base de
comparación con respecto a la evolución reciente de la (re) organización judicial operada
entre nosotros y que intenta dar seguimiento a una estrategia europea.
Sobre el análisis documental subyace la naturalización y la cristalización del rechazo de
los niños/as de los procedimientos judiciales y también la consideración de la realidad
institucional sobre los conceptos y las prácticas de participación, ya que son sujetos de
derecho - con habilidades y competencias para expresar a su manera sus propias
perspectivas, sus conocimientos sobre el cotidiano (Hartcourt y Einarsdottir, 2011; James
y James, 2004; Mayall, 2002; Smith, 2007). En este sentido, y a la luz de una nueva visión
de la infancia y su estatuto social propio, reconocer a los niños/as como seres competentes
y participativos como verdaderos interesados y ciudadanos de pleno derecho (Parkinson
y Cashmore, 2008), que no más deberían ser considerados sujetos pasivos y objeto de la
mera protección de los adultos (Sottomayor, 2014).
En este punto de vista legal y jurídico que reconoce al niño/a como sujeto de derechos, al
mismo tiempo, moviliza el principio de la no discriminación, el interés superior del niño/a
y el derecho a la participación. Además de esto, en el punto de vista académico se
considera que la infancia debe ser estudiada a partir de sí misma o de su campo,
considerando enfoques inter y multidisciplinares, así como la búsqueda de nuevas vías de
investigación con niños/as se ha convertido en un requisito. Con esto en mente, debemos,
como afirmaba Jacques Derida - entender la justicia como la experiencia de la alteridad
absoluta.
Bajo la lente de la sociología de la infancia y de lo derecho, los objetivos de este proyecto
de investigación están marcados, entre otros, por señalizar como se cumple afectiva e
efectivamente, en este momento y lugar, el derecho a participar, bajo pena de convertirse
en un ejercicio vacío, un gesto simbólico o una forma de control social. Así, se pretende
conocer las formas y las razones a la participación de los niños/as en los tribunales de
familia e menores, y también resaltar cómo la justicia piensa y reconoce al niño/a.
¿Qué experiencias?:
A pesar de los obstáculos y resistencia es importante tener en cuenta la posibilidad que la
participación de los niños/as puede jugar en el logro de los cambios socio-culturales,
sobre todo en el mundo de hoy – de riesgo, global, dinámico y multicultural, complejo,
reproducible. Por lo tanto, e parafraseando (Fleming, 2013, p. 493) "si la participación
es progresión y hacer una contribución progresiva, los profesionales y las autoridades
tienen que desplazarse desde el enfoque de la organización de la participación actual y
los niños necesitan para establecer un calendario para la acción".
En marzo de 2015, el análisis documental de los procedimientos judiciales es casi
completa en términos de recogida de datos, lo que significa que la investigación está
todavía en curso y no hay resultados definitivos o finales a presentar. Sin embargo, ya
podemos decir que en Portugal en la región estudiada el tema de la infancia y las
cuestiones de los niños/as en los tribunales de familia e menores obedecen a una nueva y
reciente realidad. Desde entonces, marcada por un nuevo modelo de gestión en el poder
judicial, por la centralidad social que deriva de la ampliación de la base territorial de los
distritos judiciales que ahora se hacen coincidir con las capitales de distrito (con la
excepción de Lisboa, Oporto e islas) y la formación de regiones y jurisdicciones
vinculadas por la especialización. Siendo que este principio debe entenderse como una
respuesta jurídica a los procesos judiciales y a la protección de la infancia, procurándose
que la justicia pueda ser más flexible y más cercana de lo ciudadano - diseñado de acuerdo
con el volumen de casos pendientes, la extensión geográfica y facilidad de acceso a los
transportes públicos.
Por otra parte, podemos confirmar también que la litigación en los contextos de la familia
está marcada por: relaciones conflictuales y tensión dentro de la familia; fuerte
supervisión y control institucional; supremacía de los informes mientras soporte de las
decisiones judiciales; ejecución imperfecta del ejercicio de ser oído y participar en las
cuestiones que les digan respecto no que respecta a los niños/as; parca presencia de los
niños/as en los tribunales; primacía del contenido de lo discurso a expensas de la mejor
comprensión de la dinámica familiar; constancia del paternalismo y de la subordinación;
falta de cultura judicial, tanto de niños/as como adultos; estatuto de sordidez e de
represión reconocida e asumida por los magistrados.
Aunque las normas de derecho, internacionales y nacionales, aseguren el derecho de los
niños/as a ser escuchados, informados, no discriminados, y a participar en las decisiones
que les afecten, sean de judiciales o administrativas, se puede percibir claramente que la
generalidad de las decisiones envolviendo familia e niños/as son tomadas sin que ellos
sean chamados a ese ejercicio de participación. Como otros estudios demuestran, la
presencia de los niños/as en tribunal está reducida a las situaciones en que se percibe
como absolutamente esencial; quedando se a menudo la relación entre los
padres/madres/cuidadores, los niños y los profesionales a el estricto cumplimiento de los
requisitos legales y de procedimiento.
Otro elemento que no puede ser ignorado y que importa reflejar y discutir se conecta con
respecto al déficit de estructuras tanto como de medios, que permiten ese mismo ejercicio
con respeto a la sensibilidad e intimidad de los niños/as y de las familias. A pesar de la
nueva configuración del mapa judicial, operada por el Decreto 49/2014, de 27 de marzo
(régimen aplicable a la organización y funcionamiento de los tribunales judiciales), que
pretendía mejorar el funcionamiento de los tribunales, proporcionando una justicia de
mejor calidad para el ciudadano, mientras una respuesta judicial más flexible y más
cercana al ciudadano, sino también un sistema más flexible, más rápido y más eficaz, más
accesible y la justicia menos costosa, cierto es que no se puede confirmar esa realidad.
Uno de los tribunales no ofrece condiciones dignas para operar la justicia - los espacios
de oficinas son pequeñas para el número de funcionarios y procesos (procesos están en el
suelo en una pila de mostradores, en la parte superior de los armarios, en los contenedores,
las sillas); el espacio no es acogedor, aunque limpio, está oscuro, el mobiliario es viejo y
no siempre en buen estado; todos los que necesitan para pasar a la secretaria sólo tienen
unas pocas sillas para esperar en el espacio de oficinas, es decir, no hay habitaciones;
familias, niños, testigos, otros técnicos, etc. terminan esperando en el rellano de ascensor,
un espacio frío y con resonancia. En un otro tribunal, los funcionarios no tienen un espacio
para el atendimiento general, compartiendo lo espacio con los servicios de procuraduría,
aunque incluso no todos tienen la visibilidad al mostrador. A pesar de algunas mejoras,
permanece a ser en los pasillos, sin garantía de respeto por la privacidad, que se discuten
los acuerdos, que la información se está transmitiendo, que la disputa se va resolviendo,
que las advertencias son echas, etc.
Aún no que respecta a la reforma, nos tribunales del interior han registrado mayor
impacto, pero in sentido contrario a la intención del legislador. Con efecto, no se puede
cumplir la justicia cuando hay una familia o un niño/a que no puede acezar a todos los
servicios que la Constitución les garantiza tan sólo porque está lejos de la centralidad
administrativa, no tiene transporte y vive en dificultades económicas. Esto se agrava,
aunque más, cuando los tribunales de proximidad no pueden o están impedidos de cumplir
ciertas demandas, se revelan insensibles ante las dificultades de los ciudadanos y también
porque no tienen recursos para operar nuevos modelos de intervención. A título de
ejemplo, las muchas dificultades en el funcionamiento del sistema de videoconferencia,
que se utiliza casi todos los días (basado en una interpretación extensiva de la norma
jurídica), pero ni siempre se es capaz de garantizar su correcto funcionamiento, revelando
los profesionales algunas dificultades para hacer frente a las anomalías.
Se concluye que el tribunal sigue siendo un contexto institucional riguroso, formal,
simbólico y, sobre todo, sigue no siendo adaptado a los niños/as, ya que no tienen la
oportunidad "como grupo social para expresar eficazmente sus intereses comunes"
(Thomas, 2007, p. 207) y el protagonismo reconocido al niño/a no se reflejó en las
prácticas sociales y profesionales, donde su derecho a participar sigue siendo rehén de la
invisibilidad y perpetuado ante el patrimonio sociocultural. La realidad de los niños/as y
la infancia, derivada de una construcción histórica basada en formas sucesivas y/o
momentos de exclusión, sigue en este contexto a afirmar una naturaleza multifactorial y
reproductiva – y puede dar lugar a una segregación auto o hetero determinada, no
usufructo de derechos e una sociabilidad acondicionada.
Además que los números no son suficientes para dar cuenta de la realidad y para mejorar
este conocimiento será necesario traer a escena las representaciones, experiencias y
sugerencias de los niños/as, porque viven esa experiencia en la primera persona y mejor
pueden confirmar se sus derechos están a ser efectiva y efectivamente cumplidos o no –
aunque no se ignora que las percepciones, significados y grado de
comprensión/conocimiento que los niños/as tienen acerca de lo sistema de justicia
determinar de forma inequívoca su participación en el proceso judicial.
Como a dijo el poeta se hace el camino caminando... Así que todos los que trabajan para
y con los niños/as deban buscar compromisos sociales que permitan a los niños/as a
participar como iguales e incluyan sus conocimientos sobre sus propios derechos en la
práctica. Así como consigan superar la teoría de las relaciones de poder basado en la
dicotomía adultos versus niños/as, la naturalización sobre la incompetencia de los
niños/as, además de los múltiples obstáculos institucionalizados.
Los jueces, en particular, teniendo en cuenta el compromiso ético y responsabilidad
profesional, deberían mejor considerar las dimensiones de cultura, comunicabilidad y
humanismo, como Pereira (2015) sostiene. Considerando que en la dimensión de cultura
debemos cumplir con una cultura jurídica y judicial sólida y actualizada, mantener
siempre presente una preocupación y sensibilidad ante las consecuencias derivadas de las
decisiones judiciales y también una aspiración a la paz, inclusión social y reconciliación
entre los individuos. Bajo la comunicabilidad deben intentar de ir más allá, de las
imposiciones estrictamente legales y judiciales, siempre en busca de que el lenguaje
utilizado sea comprensible para los ciudadanos destinatarios de la decisión,
independientemente de su nivel de educación y/o formación. No que toca al humanismo,
deberán entender y aceptar la perspectiva humana de los problemas a resolver, no
perdiendo nunca la idea de que no son sólo procesos, pero personas con historias,
sentimientos y expectativas de logro de justicia para su caso concreto.
Tal como argumenta Kohan (2007, p. 101) es necesario "pensar en la infancia desde lo
que tiene e no lo que le falta: como presencia y no como ausencia; como una afirmación
en lugar de la negación, como resistencia y no como discapacidad. Este cambio en la
percepción dará lugar a otros cambios en los espacios concedidos a los niños en el
pensamiento y las instituciones diseñadas para recibirlos". Porque...
"Soy del tamaño de lo que veo y no del tamaño de mi altura"
(Alberto Caeiro en "El pastor de ovejas - poema VII").
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