DERECHO CIVIL PERSONAS

TUTORÍA DEL SEGUNDO PARCIAL

Tema: Divorcio y disolución de la sociedad conyugal

ante un notario

Integrantes:Ma. Gabriela García

Patricia FeijóoPablo Arellano

Paralelo “B”

Docente: Dr. José Miguel García

- Semestre A-2012 -

I. Introducción

II. Matrimonio y Sociedad Conyugal

III. Divorcio y Disolución de la Sociedad Conyugal

IV. Derecho Notarial

V. Divorcio y Disolución de la Sociedad Conyugal ante un Notario

VI. Conclusiones

VII. Fuentes Bibliográficas

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I. INTRODUCCIÓN

El Derecho es aquel instrumento que se fundamenta en la justicia, y que obra en

aras de regular la vida en comunidad buscando el bien colectivo. Es aquel objeto de

estudio que se basa en el Derecho Positivo, y en aquellas nociones jurisprudenciales o

doctrinales que responden al Derecho Natural, o a aquel inherente en el ser humano. La

vida social que este pretende regular, comprende una vasta gama de aspectos que

intervienen en el desarrollo de la persona humana. Aquí surge este concepto básico del

Derecho Civil: la persona. El Código Civil de la República del Ecuador, describe a la

persona en el Art. 41 como “todos los individuos de la especie humana, cualesquiera

que sean su edad, sexo o condición”. La evolución del derecho y la contribución de

distintos pensadores nos ha permitido elaborar una noción o distintas acepciones para

poder describir, de una mejor manera, a esta figura jurídica. Una de las acepciones más

completas es la expresada por el Dr. Naranjo Ochoa en su obra, “persona es todo ente

capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, esto es, todo ser susceptible de

llegar a ser sujeto, activo o pasivo, de derecho y que tiene, por consiguiente, aptitud

para desempeñar un papel en la vida jurídica”1. Al analizar este concepto, podemos ver

que la figura de la persona es una herramienta garantista o tutelar de derechos, pero que

a la vez demanda una retribución al Estado, la cual se lleva a cabo a través de las

obligaciones. Una de las obligaciones que es capaz de adquirir la persona humana es el

matrimonio y la sociedad conyugal. Se piensa comúnmente que ambos términos son

sinónimos, sin embargo, no lo son; estos guardan una relación pero no son la misma

figura legal (se explicará la diferencia en el siguiente capítulo). Al contraer estas

obligaciones, los cónyuges se obligan el uno con el otro en un pacto avalado por la ley,

y bajo ciertas estipulaciones que se encuentran tipificadas en la misma.

De esta obligación surge la institución del matrimonio, la cual es definida por el

Diccionario Ruy Díaz de Ciencias Jurídicas y Sociales como “ la unión de un hombre y

una mujer, bajo las normas previstas por la ley para la validez de dicha institución. Su

celebración implica la creación de vínculos de parentesco y conyugalidad, la obligación

y el derecho de cohabitación entre los cónyuges, y la aplicación de un régimen

patrimonial específico… El matrimonio es, por su origen, un contrato y ciertamente una

institución social, base principal de la civilización…”2 De esta definición podemos

1 Tomado de: apuntes de la clase de Derecho Civil Personas.2 Rombolá, Néstor. Reboiras, Lucio. Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales. Ed. Rudy Díaz, Buenos Aires 2004, p. 633

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desprender uno de los factores o implicaciones del matrimonio, la familia. Esta

institución, tal como lo dice la definición del matrimonio es la base de la sociedad.

Siendo el Derecho, una ciencia social y un instrumento que permite regular la vida en

sociedad, podemos justificar el interés del mismo por regular todos los factores que

intervienen en la vida familiar. Tal como ya lo mencionamos, el matrimonio da origen a

la familia, por lo que, todo lo que suceda dentro de la relación matrimonial, afectará de

manera directa a la institución familiar.

Uno de los factores que afecta la relación conyugal de manera rotunda y

definitiva es el divorcio. El divorcio es aquella figura legal, a la que se acogen las partes

del vínculo matrimonial para dar por terminado el mismo. Este marca el fin del

matrimonio, y por ende el fin de la familia en su forma original. El proceso de divorcio

es un proceso judicial muy complejo, ya que no sólo se encuentran involucradas las

partes, sino la prole y los bienes que fueron adquiridos durante el contrato matrimonial.

Sin embargo, este no es el caso general. Existen otros casos de divorcio, en los que no

constan hijos, o en los que los hijos son mayores de edad; en estos casos el tema de la

tenencia y las responsabilidades económicas no están en cuestión, por lo que se trata de

un caso más sencillo. Si a esto le sumamos un acuerdo mutuo entre cónyuges, es decir,

la voluntad de cada uno de divorciarse; tendríamos un caso que podría llevarse por una

vía menos complicada y expedita. Esta vía es la del divorcio notarial, o divorcio ante un

notario. Se legaliza esta nueva vía procesal en la Reforma de la Ley Notarial del

Ecuador en el año 2006, la cual tipifica el divorcio notarial en el Art. 18 No. 22,

considerando a la tramitación de los divorcios de mutuo acuerdo como una de las

atribuciones del notario. En el numeral 13 del mismo artículo se le atribuye al notario la

capacidad de tramitar las solicitudes de disolución de las sociedades gananciales, o

sociedades conyugales. Ambas figuras y vías procesales en el campo notarial son el

objeto de estudio del presente trabajo investigativo.

II. MATRIMONIO Y SOCIEDAD CONYUGAL

Es relevante antes de entrar a estudiar las cuestiones planteadas, conocer las

diferentes acepciones que vulgarmente se utilizan del término matrimonio, es común

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llamar al matrimonio nupcias, boda, comunidad conyugal pero estos son términos

unívocos, pues terminan refiriéndose a matrimonio. El matrimonio es la formalización

del contrato que goza de una legitimación social y jurídica que nace en la realización del

pacto conyugal, en el cual están involucrados diversos actos, como los ritos religiosos,

formalidades jurídicas y ceremonias sociales; el matrimonio también es la sociedad o

comunidad conyugal, la sociedad conyugal es la relación constituida legítimamente del

hombre y la mujer unidos ya en matrimonio convirtiéndose así en convivencia marital.

Una mejor acepción de matrimonio la podemos apreciar en el Art.81 C.C que define al

matrimonio como un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con

el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.

No hay que confundir el término matrimonio con el término sociedad conyugal

ya que en la sociedad que por disposición de la ley existe entre el marido y la mujer

desde el momento de la celebración del matrimonio hasta su disolución, en virtud de la

cual se hacen comunes de ambos cónyuges los bienes gananciales, de modo que después

se parten por mitad entre ellos o sus herederos; la sociedad principia desde la

celebración del matrimonio3. El nacimiento de la sociedad conyugal se dapor el hecho

del matrimonio, dice el Art. 139 del Código Civil, celebrado conforme a las leyes

ecuatorianas, se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges. Y agrega: "Los que se

hayan casado en nación extranjera y pasaren a domiciliarse en el Ecuador, se mirarán

como separados de bienes, siempre que, en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio

se casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes". Es decir que, con el

matrimonio se da origen a una sociedad de bienes o de gananciales, cuando éste se

hubiere contraído conforme a las leyes ecuatorianas. Tratándose de matrimonios

contraídos en el extranjero, para que exista sociedad de bienes, desde el punto de vista

jurídico ecuatoriano, ha menester la domiciliación de los cónyuges en el Ecuador y la

existencia de una sociedad de bienes en el régimen bajo el cual se casaron.

La sociedad conyugal no es en el derecho ecuatoriano una persona jurídica, sino

más bien una institución de tipo sui-géneris, que en la actualidad escapa al tradicional

esquema devenido del Decreto Romano. Esta sociedad conyugal puede disolverse en

cualquier momento aunque no se disuelva el vínculo matrimonial y a petición de

cualquiera de los cónyuges o de ambos presentada ante un juez de lo civil (Arts. 194, Nº

4, y 236 del CC y 829 CPC). Su trámite es sumarísimo y sólo pueden oponerse tres

3 Diccionario Jurídico Ruy Días de Ciencias Jurídicas y Sociales.

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excepciones: Incompetencia del juez, falta de personería de las partes o inexistencia de

la sociedad conyugal (Art. 830 CPC).

Obligaciones de los cónyuges:

“Los cónyuges están obligados a guardase fe, socorrerse y ayudarse mutuamente

en todas las circunstancias de la vida. El matrimonio se constituye sobre la base de

igualdad de derechos y deberes de ambos cónyuges” Art. 136 C.C, es decir, que los

cónyuges desde la celebración del matrimonio están obligados el uno con el otro hasta

la terminación del contrato.

También nos encontramos con el Art. 138 C.C que nos habla del mutuo auxilio,

de las obligaciones que contraen entre los dos, de guardarse, suministrarse lo necesario

y contribuir, según sus facultades, al mantenimiento del hogar común. Cualquiera de los

dos cónyuges estará siempre obligado a suministrar al otro, el auxilio que necesite para

sus acciones o defensas judiciales, mientras que no se disuelva legalmente el

matrimonio, por cualquier otro motivo, no mantuvieren un hogar común.

Dentro de la vida marital está prohibido y son causales de divorcio el adulterio, injurias

graves o actitud hostil que afecte la armonía de las dos voluntades en la vida

matrimonial, amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro, entre otros que

encontramos en el Art. 110 C.C

LA PERSONA HUMANA Y SU DIMENSION SEXUAL.

Cuando nos referimos a persona humana, nos referimos a todos los seres

humanos, al hombre y a la mujer, tenemos sobre entendido la diferenciación sexual

basada en el desarrollo de la virilidad o de la feminidad. El hecho de que diferenciemos

el sexo de una persona, no quiere decir que destruimos la igualdad esencial del ser

humano.

En el plano orgánico o físico la distinción sexual se manifiesta en la posesión de

unos caracteres anatómicos y funcionales diversos que condicionan también, en su

estructura accidental, la personalidad psicológica del sujeto, implica también el

temperamento, mentalidad, etc. Por esta razón, el sexo en cuanto estructura accidental

de la personalidad afecta al modo de actuar del individuo humano, que se manifiesta

como varón y como mujer en aspectos muy amplios y profundos de su vida.

Existe un paralelismo perfecto entre los caracteres sexuales primarios y

secundarios del varón y la mujer. Los caracteres sexuales distintos son los que

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determinan los caracteres propios de cada sexo, es así como se determina la manera de

actuar de cada ser humano.

EL MATRIMONIO Y SU DIMENSION SOCIAL

El principio de legitimación es la principal característica del matrimonio y es el

elemento diferenciador de otras uniones sexuales, es la expresión más significativa de la

dimensión social del matrimonio. Siendo el acuerdo de voluntades la base del

matrimonio, existe también la intervención social, que a lo largo de las largas etapas

históricas y las diversas culturas, se ha convertido en el denominador común de la

institución matrimonial.

Bachofen, en el siglo pasado, seguido por Morgan, formuló la teoría de que el

matrimonio en su versión actual es el resultado de una larga evolución que, partiendo de

una promiscuidad animal primitiva y pasando por el matrimonio de grupo, el

matriarcado y el patriarcado polígamos, ha desembocado en el matrimonio

independiente y monógamo. Esta doctrina, que fue asumida por Marx y Engels, tuvo

una notable difusión y repercusión, llegando a atribuir a la promiscuidad los honores de

primera fase de la organización familiar.Y ante este avance progresivo que hemos

logrado los seres humanos, ante esta teoría del evolucionismo progresivo y

oponiéndonos al evolucionismo regresivo. Dentro de las dificultades que supone el

conocimiento de la conducta humana de los pueblos primitivos el matrimonio se ha

considerado el instrumento mas adecuado para la celebración de la familia, es decir,

para la reproducción, crianza y educación de nuevos miembros de la comunidad. La

finalidad del matrimonio- familia ha sido, en cada comunidad, la conservación del

grupo social, siendo así una necesidad comunitaria y convirtiéndose en una legitimación

social porque no es suficiente el mero acuerdo de las partes, sino que es necesaria la

acomodación de esa aceptación a una compleja y amplia reglamentación jurídica

impuesta socialmente; Siendo así la intervención social se ha convertido en la piedra

angular del matrimonio.

LEGISLACION ECUATORIANA (MATRIMONIO Y DERECHO)

La competencia del Estado en materia matrimonial es una cuestión admitida en

la actualidad con carácter general y se encuentra reflejada en el Código Civil

ecuatoriano que regula minuciosamente el matrimonio y el divorcio de igual manera.

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Encontramos en el Código Civil en el Art.81.- Matrimonio es un contrato solemne por

el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse

mutuamente. Cumpliendo así las expectativa social, de la conservación del grupo social,

de procrear nuevos miembros a la comunidad, en el caso de no cumplir con esto el

Código Civil en el Art. 95 Inc. 4 establece que una persona que no pueda procrear por

impotencia el matrimonio será nulo. Así como también será necesario y esencial para

cumplir con la validez del matrimonio las solemnidades, Art 102 C.C.

III. EL DIVORCIO Y LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La celebración del matrimonio crea la apariencia jurídica de validez del mismo;

apariencia que goza de la protección del Derecho, ya que aun existiendo alguna causa

de nulidad, el matrimonio será valido mientras no sea declarado nulo por el juez

competente y como resultado del proceso judicial correspondiente. Cuando la génesis

del matrimonio ha sido correcta, es decir que se da por existente el vinculo jurídico se

puede presentar la situación de querer disolver el vinculo anteriormente formado o que

se mantenga el vínculo pero que se desee romper la convivencia, es decir la separación.

Entrando un poco en cuanto a la legislación canónica, se conoce que esta ha reafirmado

el principio de la indisolubilidad, es decir que se opone a cualquier pretensión de

disolución del vínculo, claro esta que consta con algunas excepciones. Pero la

separación si es admitida por el derecho canónico, tanto la perpetua como la temporal.

A diferencia de la legislación civil que acoge en cambio el divorcio, ya sea por una de

las partes o por mutuo acuerdo.

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La sociedad conyugal se refiere a un régimen de bienes que se da como regla

general; es decir, si los cónyuges al momento de casarse no pactan separación de bienes

o participación en los gananciales, automáticamente se casan bajo el régimen de

sociedad conyugal. Es importante tener presente que la sociedad conyugal protege a la

cónyuge, pues ella siempre tiene derecho al 50% de los bienes de la sociedad, así como

el cónyuge también. Sin embargo si se pacto separación de bienes al momento de

adquirir matrimonio cada cónyuge es dueño exclusivamente de los bienes que están a su

nombre y también administrador exclusivo de los mismos. Una vez que se opta por este

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régimen no se puede cambiar a la sociedad conyugal, pero sí al régimen de participación

en los gananciales.

Legalmente hablando para la separación de la sociedad conyugal se ampara el

divorcio o la muerte de alguna de las partes. Esto quiere decir que el divorcio rompe la

sociedad conyugal, sin embargo se debe tener en cuenta que la sociedad conyugal puede

disolverse sin haber disuelto el matrimonio, es decir sin contar con el divorcio de la otra

persona que conforma el matrimonio. Un claro ejemplo de esto es el caso de la muerte

presunta, en el cual luego de todo el debido proceso que se lleva a cabo, se da la

apertura del testamento y se declara la posesión provisional de los bienes, dando

después de un plazo finalmente la posesión definitiva, declarando así la separación de

la sociedad conyugal, más no rompiendo el vínculo del matrimonio. La prueba de la

muerte se verifica a través de su inscripción en el registro civil, pues, según dispone el

articulo 333 del código civil “La edad y la muerte se probaran por las respectivas

partidas de defunción”.

DIVORCIO

Proviene del latín “Divorcium” que se refiere a la separación, disolución del

vínculo matrimonial. El divorcio perfecto es aquel que permite la ruptura del vínculo

matrimonial válido producido en vida de los cónyuges, en virtud de una resolución

judicial, a su vez puede generarse por una de las partes o por ambas partes, a diferencia

el divorcio imperfecto es aquel que permite una separación conyugal judicialmente

autorizada es decir que no rompe el vínculo matrimonial ya que solo consiste en la

cesación del deber de convivencia.

El divorcio que se produce cuando ambos de los cónyuges acuerdan mutuamente

solicitarlo al juez se conoce como el divorcio consensual, para este efecto los cónyuges

manifestarán, por escrito, por sí o por medio de procuradores especiales, ante el juez de

lo civil del domicilio de cualquiera de los cónyuges todos los requerimientos que se

encuentran citados en el artículo 107 del código civil Ecuatoriano y su procedimiento

llevado por vía especial se encuentra en el artículo 108 así mismo del código civil

Ecuatoriano, sin embargo se debe tener en cuenta que el requisito más importante para

un divorcio consensual es el de tener la voluntad de las 2 partes. Para un divorcio

consensual no se requiere de una causa específica y tampoco de que haya habido previa

separación. Simplemente el juez al conocer la demanda puede determinar un plazo de

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prueba, para que los cónyuges reflexionen sobre la decisión de divorciarse, si se

mantienen firmes en su decisión transcurrido dicho plazo el juez decreta el divorcio.

Por otra parte tenemos también el divorcio a petición por uno de los cónyuges

llamado contencioso, se reconoce a la persona que contrajo matrimonio como una

persona libre de tomar sus decisiones, por tanto una de las partes puede plantear una

demanda de divorcio pero siempre y cuando se justifique, por tanto leyendo

textualmente el artículo 110 de nuestro código civil en el cual nos encontramos con las

causales de divorcio. El divorcio por estas causas será declarado judicialmente por

sentencia ejecutoriada, en virtud de demanda propuesta por el cónyuge que se creyere

perjudicado por la existencia de una o más de dichas causas.

IV. DERECHO NOTARIAL

Según el argentino I. Neri, el Derecho Notarial “puede definirse como el

conjunto de normas positivas y genéricas que gobiernan y disciplinan las declaraciones

humanas formuladas bajo el signo de autenticidad pública”. Mengual y Mengual se

refiere al mismo como “aquella rama científica del Derecho público que, constituye un

todo orgánico y sanciona en forma fehaciente las relaciones jurídicas voluntarias y

extrajudiciales mediante la intervención de un funcionario que obra por delegación del

poder público”4. En orden de sintetizar estas acepciones, podemos decir que el Derecho

Notarial es aquella ciencia que se encarga de regular las actividades notariales, las

cuales son una expresión voluntaria y de autenticidad pública. Para lograr comprender

el deber ser de esta rama del Derecho Público, y el por qué de su autonomía, debemos

primero analizar al Notario como funcionario público con atribuciones regidas al orden

de legalidad.

La Ley Notarial del Ecuador define al Notario en el Art. 6 como “Notarios son

los funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los

actos, contratos y documentos determinados en las leyes”. El notario documenta lo que

ve y oye respecto del acto en el que debe actuar; la voluntad humana queda así

plasmada en el instrumento público, que es prueba concreta y válida del acto o contrato

celebrado. Dicho instrumento, para ser autenticado notarialmente, el funcionario público

llamado Notario, debe de estar investido de autoridad y debe actuar dentro de los límites

4 Acepciones obtenidas de: Tésis Doctoral “Propuesta de Reformas a la Ley Notarial” por el Ab. Humberto Moya Flores, 2008.

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de su competencia; debe de intervenir en el acto o contrato dando fe pública al mismo.

Uno de los factores que distingue al Notario de otros funcionarios públicos es que este,

a pesar de desempeñar una función pública, no es remunerado por el estado, sino que es

remunerado mediante los honorarios que pagan los peticionarios que solicitan sus

servicios.

Debido a las particularidades que presenta la labor notarial y la figura del

Notario, es que el Derecho Notarial posee autonomía, o se la reconoce como una rama

independiente del Derecho. Otra de las razones por las que se justifica la autonomía de

esta rama jurídica es la vasta necesidad social de hacer uso de esta institución pública.

El Notario se encarga de transformar un hecho en derecho, es decir, le da calidad legal a

cualquier situación o contrato que se de en la vida cotidiana. El papel del Notario no

culmina aquí, sino que comprende inclusive un compromiso moral de aconsejar al

solicitante para resolver ciertos conflictos por la vía de la paz. Cabe recalcar que el

Notario no es un mediador, ni cumple con la función de un juez. Este no atiende pleitos

de una parte, sino que transforma el querer voluntario de cada uno de los intervinientes

en un instrumento legal. Los que acuden a un notario no están obligados a apegarse a

sus disposiciones, ya que es un acto voluntario; sin embargo, los Notarios se rigen de

manera obligatoria a la ley, cumpliendo así sus atribuciones y respetando las

prohibiciones que se les impone. El Notario no es reparador, sino que es regulador

armónico, que pone en orden y sanciona la relación jurídica voluntaria, autoriza

fedatariamente la afirmación o repulsión de un interés en juego, el cual es legitimado

por el Estado a través del mismo. Al igual que las otras ramas del Derecho, no se puede

hablar de un Derecho Notarial puro, ya que guarda íntima relación, e inclusive se

origina en el Derecho Civil.

V. DIVORCIO Y DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ANTE UN NOTARIO

Como ya se describió en la sección anterior, el Notario se encarga de dar fe

pública de las voluntades individuales de las partes involucradas en un contrato. Al

hablar de un matrimonio, y por ende, de una sociedad conyugal, estamos hablando de

un contrato firmado por los cónyuges. En este contrato, los contrayentes se

comprometen a auxiliarse mutuamente y a la demás clausulas que el mismo establece.

Al contraer matrimonio, las partes se introducen en una sociedad ganancial, en donde

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los bienes son comunes. Este régimen de Derecho común o de sociedad de gananciales,

se aplica a los cónyuges que no lo hayan descartado antes o después del matrimonio, es

decir que se presume. No todos los bienes de los cónyuges entran a la sociedad

conyugal, sino los que responden al concepto de gananciales, que según Guillermo

Cabanellas, son aquellos “bienes que se ganan o aumentan durante el matrimonio por el

trabajo de los cónyuges, por los productos de los bienes privativos o comunes o por

otro título legal”5. Esta sociedad es universal, por cuanto todo bien que por cualquier

motivo tenga la calidad de rendimiento, provecho o ganancia, entra al activo de la

sociedad sin que tenga importancia que el provecho sea producido por el capital

(intereses), o por el trabajo (salarios). La sociedad conyugal tiene, en este caso, un poder

absoluto de absorción de bienes en cuanto produzcan rendimiento o ganancia.

Es esta relación ganancial la que se pretende romper por vía notarial, la cual esta

tipificada en el Art. 18 No. 13 de la Ley Notarial para el caso de la ruptura de

sociedades gananciales, y el No. 22 del mismo artículo para la tramitación del divorcio.

Como ya lo explicamos en las secciones previas, el matrimonio presupone la sociedad

de gananciales, pero el fin de esta no da necesariamente el fin del matrimonio o

divorcio. Se le atribuye al Notario la capacidad de tramitar las disoluciones de la

sociedad de gananciales en el siguiente articulado:

Art. 18 No. 13 – Tramitar la solicitud de disolución de la sociedad de

gananciales de consumo de los cónyuges, previo reconocimiento de las firmas

de los solicitantes ante el Notario, acompañando la partida de matrimonio o

sentencia de reconocimiento de la unión de hecho. Transcurridos diez días de

tal reconocimiento el Notario convocará a audiencia de conciliación en la cual

los cónyuges, personalmente o por medio de apoderados ratificarán su voluntad

de declarar disuelta la sociedad de gananciales formada por el matrimonio o

unión de hecho. El acta respectiva se protocolizará en la Notaría y su copia se

subinscribirá en el Registro Civil correspondiente, particular del cual se tomará

nota al margen del acta protocolizada.

De este articulado podemos desprender ciertos requisitos que se necesitan para

que esta acción notarial sea válida. El primer y fundamental requisito es el mutuo

consentimiento, es decir, se necesita la voluntad o el acuerdo de ambas partes para

disolver esta sociedad de gananciales; esta voluntad se manifiesta mediante la firma de

la solicitud por ambas partes, las cuales serán reconocidas ante el Notario. Luego de la

5 Diccionario Jurídico Elemental. Guillermo Cabanellas.

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solicitud se da la ratificación de la voluntad en la audiencia de conciliación convocada

por el mismo Notario. Después de la ratificación de la voluntad viene la protocolización

de la disolución de la sociedad de gananciales y su inscripción en el Registro Civil

correspondiente. Por otra parte, el proceso de divorcio se le atribuye al Notario en el

inciso 22 del mismo artículo:

Art. 18 No. 22 – Tramitar divorcios por mutuo consentimiento, únicamente en

los casos en que los cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su

dependencia. Para el efecto, los cónyuges expresarán en el petitorio, bajo

juramento, lo antes mencionado y su voluntad definitiva de disolver el vínculo

matrimonial, mismo que deberá ser patrocinado por un abogado en libre

ejercicio, cumpliendo adicionalmente en la petición, lo previsto en el artículo

107 del Código Civil. El notario mandará que los comparecientes reconozcan

sus respectivas firmas y rúbricas y fijará fecha y hora para que tenga lugar la

audiencia, dentro de un plazo no menor de sesenta días, en la cual los cónyuges

deberán ratificar de consuno y de viva voz su voluntad de divorciarse. El

notario levantará un acta de la diligencia en la que declarará disuelto el vínculo

matrimonial, de la que debidamente protocolizada, se entregará copias

certificadas a las partes y se oficiará al Registro Civil para su marginación

respectiva; el Registro Civil a su vez, deberá sentar la razón correspondiente de

la marginación en una copia certificada de la diligencia, que deberá ser

devuelta al notario e incorporada en el protocolo respectivo. El sistema de

correo electrónico podrá utilizarse para el trámite de marginación señalada en

esta disposición. Los cónyuges podrán comparecer directamente o a través de

procuradores especiales. De no realizarse la audiencia en la fecha designada

por el notario, los cónyuges podrán solicitar nueva fecha y hora para que tenga

lugar la misma, debiendo cumplirse dentro del término de 10 días posteriores a

la fecha en la cual debió celebrarse originalmente. De no darse la audiencia, el

notario archivará la petición.

Para el trámite de divorcio, los requisitos son relativamente similares que los del

trámite de la disolución de la sociedad de gananciales. El mutuo consentimiento es

fundamental, pero a esto se le suma el requerimiento de que los cónyuges no posean

hijos menores de edad o dependientes de ellos. Este factor disminuye la complejidad del

caso y es la característica principal del divorcio notarial, ya que el proceso se convierte

en una acción de simple manifiesto de las voluntades de las partes. Posterior al trámite y

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a la reconfirmación de las voluntades en la audiencia convocada por el Notario en un

plazo de no menos de 60 días de presentada la solicitud, este legaliza la petición y se

debe proceder a la inscripción del divorcio en el Registro Civil competente.

VI. CONCLUSIÓN

El divorcio y la disolución de la sociedad conyugal ante un notario son procesos

simples que requieren de ciertos factores para ser válidos. La figura del Notario es el de

una especie de servidor público que transforma los hechos en derecho, ya que está

investido de autoridad para brindar carácter legal a cualquier hecho o contrato. El

documento emitido por el Notario tiene carácter legal y obligatorio, y es una simple

manifestación de voluntades, por ningún motivo el Notario hace las veces de juez o

soluciona conflictos entre las partes. En el Art. 18 de la Ley Notarial del Ecuador, se

tipifican las atribuciones del Notario, y entre estas se encuentran el tramite de la

disolución de las sociedades gananciales y el trámite de divorcio en los numerales 13 y

22 respectivamente. Para que el Notario pueda llevar a cabo estos trámites y que estos

cuenten con validez jurídica, se debe contar con la voluntad mutua de las partes

involucradas; junto con esto el trámite de divorcio requiere que los cónyuges no tengan

hijos menores de edad o bajo su dependencia. En estos casos, los cónyuges se deben

someter a un proceso judicial, ya que el conflicto va más allá de sus voluntades, es

decir, se debe basar en buscar el bienestar de la prole.

A lo largo de este trabajo investigativo hemos analizado la institución del

matrimonio y sus implicaciones como la familia, sin mencionar los aspectos humanos

del mismo y la repercusión social. Como parte de los acontecimientos jurídicos que

afectan a esta vida familiar tenemos al divorcio como forma de extinguir la familia en

su estado originario, y por otro lado tenemos a la disolución de las sociedades de

gananciales. Esta última termina con una institución que se presume con la instauración

del matrimonio, pero que se puede disolver dentro del mismo. Estos trámites se pueden

llevar a cabo por una vía poco común pero que va ganando popularidad: el proceso

notarial.

VII. FUENTES BIBLIOGRÁFICAS

Apuntes de la clase de Derecho Civil Personas.

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Cabanellas, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental.

Código Civil de la República del Ecuador.

Ley Notarial de la República del Ecuador. 2006.

Moya, Humberto. Propuestas de reforma a la Ley Notarial. Guayaquil: Universidad Católica Santiago de Guayaquil, 2008. [Tesis Doctoral dirigida por: Abg. José Antonio Paulson]

Rombolá, Néstor. Reboiras, Lucio. Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales. Ed. Rudy Díaz, Buenos Aires 2004.

Souto, José. Derecho Matrimonial. Madrid: Marcial Pons, 2007, Tercera Edición.

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