Discriminación Del Marido Como Carga Legal

7/17/2019 Discriminación Del Marido Como Carga Legal

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DISCRIMINACIÓN DEL MARIDO COMO CARGA LEGAL ENEL SISTEMA DE SALUD CHILENO, EN RELACIÓN AL

ARTÍCULO 29 DE LA LEY 20.830

Elías Abraham Ramos MuñozJavier Alfonso Lastra Bravo.

1. INTRODUCCIÓN

El objeto de este trabajo, no es otro sino ilustrar la situación injusta de discriminación en la

que ha quedado el marido, quien, por razones históricas no es causante de asignaciónfamiliar, por lo cual no puede ser carga legal de su cónyuge, ni puede esta recibir el beneficio de asignación familiar , lo que quedará aún más de manifiesto cuando entre envigor la Ley Nº 20.830, que crea “El Acuerdo de Unión Civil” , ya que esta establece quecualquiera de los contratantes, “convivientes civiles” puede ser carga legal del otro en elsistema de salud (art. 29).

Nuestra motivación radica en la importancia de la tarea del Estado de siempre proteger yfomentar el matrimonio, mediante la implementación de reformas legales tendientes a estosfines por parte del Congreso; y por parte del Ejecutivo, la implementación de todas las políticas públicas necesarias para que en nuestra Nación hayan cada vez más y mejores

matrimonios, por las razones que pasaremos a explicar más adelante.

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El Decreto con Fuerza de Ley Nº 150, de 25 de marzo de 1982, que fija el TextoRefundido, Coordinado y Sistematizado de las Normas sobre Sistema Único DePrestaciones Familiares y Sistema de Subsidios de Cesantía para los Trabajadores de losSectores Privado y Público, contenidas en los Decretos Leyes N° S. 307 Y 603, Ambos De1974”, establece en el artículo 3º:

Artículo 3°.- Serán causantes de asignación familiar: a) La cónyuge y, en la formaen que determine el reglamento, el cónyuge inválido;

A su vez, el artículo 136 del decreto con fuerza de ley N° 1, del Ministerio de Salud, delaño 2006 señala que son beneficiarios del régimen de Salud, los causantes de asignaciónfamiliar de los afiliados a FONASA, estos son, a los que comúnmente denominamos como“Cargas Legales”; así mismo el Artículo 202 dispone:



"

“Los contratos celebrados entre la Institución y el cotizante deberán considerar

como sujetos afectos a sus beneficios, a este y a todos sus familiares beneficiarios

indicados en las letras b) y c) del artículo 136 de esta Ley. Los beneficios del

contrato se extenderán por el solo ministerio de la ley a todos los nuevos

familiares beneficiarios que declare el cotizante. Asimismo, estos beneficios se

extinguirán automáticamente, respecto de quienes pierden dicha calidad. En

ambos casos, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 189, las partes deberándejar claramente estipulado en el contrato la forma y condiciones en que por la

ampliación o disminución del número de beneficiarios variarán las condiciones del

contrato.”

Es por esto, que uno de los mayores beneficios que irroga el ser causante de asignaciónfamiliar es la cobertura en el sistema de Salud, especialmente en FONASA. Al respectodebemos precisar que el Fondo Nacional de Salud funciona en dos modalidades: La primera de ellas es la Modalidad de Atención Institucional (MAI), por la cual, un beneficiario puede disponer de las prestaciones en la red que FONASA dispone para ello,que, de forma práctica equivale a la atención en Consultorios, Hospitales, CESFAM, y

otros establecimientos públicos. La otra modalidad es la Modalidad de Libre Elección(MLE), que funciona mediante una bonificación del fondo y un copago por parte usuario.Es esta última modalidad la que ha traído dignidad y soluciones a miles de chilenos,quienes, por el pago de un bono, pueden acceder a una red de prestadores que equivale a lagran mayoría de profesionales de la Salud. Es por esta modalidad por la que un obrero, ouna asesora del hogar, puede llevar a su bebé a la consulta de un pediatra cuando noencuentra hora en su consultorio, es esta modalidad por la cual muchos, luego de esperar lahora del especialista, deciden comprar su bono y salir de la incertidumbre de undiagnóstico para tratar sus dolencias. No desmerecemos la atención institucional, pero lalibertad de elegir entre esta red y los profesionales que prestan sus servicios “con bono” es,a lo lejos, mejor.

Actualmente, la cónyuge, el cónyuge inválido, los hijos biológicos y adoptados, hasta los18 años ó 24 años, solteros, que sean estudiantes regulares de enseñanza media, normal,técnica, especializada o superior, en instituciones del Estado o reconocidos por éste; O bien por los hijos inválidos de cualquier edad; los hijastros, es decir, hijos del otro cónyuge; losnietos y bisnietos, huérfanos de padre y madre o abandonados por éstos; la madre viuda;los padres, abuelos u otros ascendientes mayores de 65 años o inválidos de cualquier edad;los niños huérfanos o abandonados en los mismos términos que los hijos y los inválidosque estén a cargo de instituciones del Estado o reconocidas por el Supremo Gobierno; y losmenores al cuidado de una persona natural por resolución judicial; todos ellos, son cargaslegales. Es decir, basta con que haya un afiliado perciba un ingreso imponible mensual

igual o superior a $225.000, para que todas las personas descritas puedan acceder a unSistema de Salud de libre elección, mediante un copago. Todos ellos, menos el cónyugevarón que no está en situación de invalidez, que no tiene ingresos , o no cotiza en elsistema de salud, como trabajador independiente.

En cuanto a las ISAPRES, la ley Nº 18.933 en su artículo 41 dispone:



#

“Los contratos celebrados entre la institución y el cotizante deberán considerar

como sujetos afectos a sus beneficios, a éste y a todos sus familiares beneficiarios

indicados en las letras b) y c) del artículo 6° de la ley N° 18.469.

Los beneficios del contrato se extenderán por el solo ministerio de la ley a todos

los nuevos familiares beneficiarios que declare el cotizante. Asimismo, estos

beneficios se extinguirán automáticamente, respecto de quienes pierden dicha

calidad. En ambos casos, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 33, las partes deberán dejar claramente estipulado en el contrato la forma y condiciones

en que por la ampliación o disminución del número de beneficiarios variarán las

condiciones del contrato.”

Por lo tanto son los mismos beneficiarios, las que llamamos “cargas legales”. Frente a esto,la posición social y jurídica en la que queda el marido que no cotiza ni es inválido, esinjusta por discriminatoria.

Los trabajadores independientes son un elemento importante del mercado laboral. Si pasamos a intentar dar una caracterización breve de su situación, la primera pregunta a

responder es ¿Cuantos son los trabajadores independientes?. Según datos del INE para eltrimestre Julio - Septiembre 2009, los trabajadores independientes son 1.581.753, lo quecorresponde a un 22% de la fuerza laboral (si se suman los empleadores se llega a un pocomenos del 25%).1 En este sentido, es importante recordar que un mercado de mayorflexibilidad o inestabilidad laboral no implica un aumento del trabajo independiente per se.De hecho, otras modalidades de trabajo ‘flexible’ han tenido un aumento en el tiempo(como por ejemplo lo que ha ocurrido con el trabajo parcial). Esto implica que los trabajos,sea cual sea la situación laboral específica, adquieren rasgos que tradicionalmentecaracterizaban al trabajo independiente. De los trabajadores independientes, un 37% sonhombres, de los cuales un poco menos de la mitad está casado, de ellos, una gran mayoría,de no existir esta discriminación legal – pero razonable según el TC – podrían acceder a la

libertad de elegir con qué profesional se atiende, aportando con un copago, que en un gran porcentaje de los casos, sería $0.-

Frente a esto, nuestra investigación tuvo como resultado que un 40% de los hombrescasados que no son beneficiarios del sistema de Salud por no cotizar, podrían ser cargalegal de sus mujeres si no fueran discriminados por la esta Ley.

Resumiendo todo lo dicho, el problema radica en que un 40% de los maridos que pudieranser carga legal en el sistema de Salud, tanto en FONASA como ISAPRE, no lo son; poruna discriminación arbitraria que obedece solamente a un fundamento histórico.

El perjuicio es para el marido, que no puede ser carga legal, y para la mujer, que no puederecibir la asignación familiar por su marido.

$ JIMÉNEZ JUAN; CATALÁN CAROLINA – “Análisis de las características de los independientes que afectan surelación con la previsión social a partir del análisis de diversos tipos de fuentes” – p. 110



%

3. DERECHOS FUNDAMENTALES VULNERADOS

El listado, a nuestro parecer, de Derechos Fundamentales Vulnerados son: (1) La igualdadante la ley, (2) La igualdad entre hombre y mujer, (3) La igual protección de los Derechos,(4) El derecho a la salud, (5) La protección a la familia.

3.1 La igualdad ante la ley y la prohibición de no discriminación

a) Igualdad ante la ley

La igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. No se trata, por consiguiente, deuna igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a lasdiferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinciónrazonable entre quienes no se encuentren en la misma condición. Así, se ha concluido que

la razonabilidad es el cartabón o estándar de acuerdo con el cual debe apreciarse la medidade igualdad o la desigualdad.2 Este principio de reconoce en nuestra legislación en elartículo 19 nº 2 de la Constitución Política de la República:

“La Constitución asegura a todas las personas: La igualdad ante la ley. En Chile

no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su

territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.”

El juicio de igualdad exige analizar si la diferenciación legislativa obedece a finesobjetivos y constitucionalmente válidos que excluyan la presencia de la arbitrariedad. Deeste modo, resulta sustancial efectuar un examen de racionalidad de la distinción, a lo quedebe agregarse la sujeción a la proporcionalidad, teniendo en cuenta las situaciones

fácticas reguladas por la ley, su finalidad y los derechos del afectado que debe estar encondiciones de tolerar tal afectación.

El Tribunal constitucional ya se pronunció en cuanto a esto en la causa Rol 2820, en la cualefectivamente se hace el análisis en la razonabilidad de la norma:

“III.- Falta de razonabilidad de la norma en relación a su finalidad.

DECIMOTERCERO. Que, habiéndose identificado la noción y objetivo de la

asignación familiar, cabe evaluar si la diferencia de trato entre el cónyuge hombre

y la cónyuge mujer que consagra la norma legal impugnada tiene o no una

justificación razonable en atención, precisamente, a la finalidad de ésta;

DECIMOCUARTO. Que si el criterio esencial para el pago de una asignación

familiar es el vivir a expensas de aquel cónyuge proveedor o proveedora de una

familia, no se justifica realizar una distinción según el sexo del causante y del

beneficiario. En este caso, la norma impugnada realiza una discriminación

arbitraria entre la mujer que vive a expensas de un diplomático y el hombre que

vive a expensas de una diplomática (en cuyo caso se le agrega la exigencia de

2 Causa Rol 784 considerando decimonoveno, Rol 1254 considerando cuadragésimo sexto, Rol 1399considerando duodecimo, todas del TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.



&

invalidez para su pago). En otras palabras, la norma legal reprochada consagra

una diferencia de trato carente de razonabilidad entre dos categorías de personas

(cónyuge hombre y cónyuge mujer) que se encuentran en una condición similar ;

DECIMOQUINTO. Que, desde el punto de vista constitucional, cuando el criterio

para establecer la diferencia de trato sea el sexo, la razonabilidad de la

justificación debe ser especialmente fuerte. En efecto, el artículo 19 No2o de la

Constitución no sólo establece la regla general que dispone que “[n]i la ley niautoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias” (inciso segundo), sino

que se declara expresamente que ”hombres y mujeres son iguales ante la ley”

(oración final del inciso primero);3

Un fallo reciente del mismo tribunal, que rechaza un requerimiento de inaplicabilidad porinconstitucionalidad, (básicamente al referirse que la piedra angular de la acción no secondice con la discriminación por sexo, sino que la discriminación del marido frente almarido inválido), señaló lo siguiente:

“Según el legislador, el sexo del causante es un elemento que le permitiría inferir la

situación de necesidad o contingencia social del cónyuge del funcionario público, loque a su vez justificaría el otorgamiento de una prestación de seguridad social (laasignación familiar). Tal asociación entre sexo y necesidad no representa la situación

actual de la sociedad, donde la mujer se ha ido incorporando al mundo laboral

remunerado, de modo que se dan casos en que es ella quien es jefa de familia, en

relación con un marido dependiente que se desempeña en el hogar.

No obstante lo anterior, es necesario recalcar que la racionalidad exigida al

legislador por la Constitución no consiste en que éste adopte la mejor decisión

posible, ni que la adecuación entre los tres elementos antes descritos sea perfecta.

Todo lo que se exige al legislador es que su decisión sea razonable, vale decir, que se

encuentre dentro del abanico de posibilidades que pueden sustentarse por medio de la

argumentación racional”4

Compartimos con el Sentenciador parte de su consideración, en cuanto a que efectivamentela racionabilidad de la norma, actualmente es anacrónica, la ratio legis, no se condice connuestra contemporaneidad. Pero contrariamos enérgicamente en su elaboraciónargumentativa de que la racionalidad consiste en que la discriminación pueda sustentarse por medio de una mera argumentación, ya que, de seguir en esta línea argumentativa, alfinal, toda discriminación sería racional.

b) Igualdad entre Hombres y Mujeres: Señala nuestra carta fundamental que “ Hombres y

mujeres son iguales ante la ley”, La igualdad entre hombres y mujeres ante la ley es un principio inherente a los derechos fundamentales, tanto en los ordenamientos jurídicosnacionales como en el derecho internacional positivo, que abarca su dimensión de iure y defacto y que resulta de la equiparación de los derechos de la mujer respecto de los del

# Causa Rol 2820-2012, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Considerandos Decimotercero al Decimoquinto, pp.18-20 4 Causa Rol 2664-2014 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Considerando Vigésimo Segundo.



'

hombre. De ahí que la tendencia aceptada sea la de impedir el menoscabo o la desventajade la mujer respecto del hombre en la consagración y el goce de los derechos 5

Vale mencionar que esta expresión fue incorporada a nuestra Constitución mediante unareforma constitucional, en el año 1999, lo que muestra que el considerando del Tribunal

Constitucional frente a que la discriminación histórica del marido en esta materia respondea un criterio de razonabilidad que le permite estar acorde a la Constitución. ¿No fue estaexpresión literal en la igualdad de Derechos entre hombres y mujeres posterior al DF 150?Si lo es; ¿Por qué si por medio de una reforma Constitucional se pretende terminar con lasdiferenciaciones entre hombres y mujeres el Tribunal, que primero, en fallo del 2012concluye en la inconstitucionalidad del precepto, luego encuentra que la norma responde auna discriminación racional?.En el informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento delSenado ante la sala de esa Corporación, conocido en sesión de 12 de enero de 1999,convocada para “ocuparse en el proyecto de reforma constitucional, en segundo tramite,que establece la igualdad de oportunidades para hombres y mujeres” , el senador

informante, señor Juan Hamilton, señaló: “La iniciativa tiene por objeto consagrar en forma expresa la igualdad del hombre y la mujer ante la ley como un valor superior de

todo el ordenamiento jurídico”.

La “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra lamujer; Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General ensu resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979” ratificada por Chile, contempla variasnormas que están siendo transgredidas por el DFL 150, al consagrar una desigualdad entrehombres y mujeres, ya que estas, no perciben el ingreso correspondiente a la asignaciónfamiliar por estar casadas. Enumeramos los siguientes artículos:

“ Artículo 1. A los efectos de la presente Convención, la expresión "discriminación

contra la mujer" denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el

sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento,

goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de

la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades

fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en

cualquier otra esfera”

“ Artículo 2. Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en

todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin

dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer

y, con tal objeto, se comprometen a: f) Adoptar todas las medidas adecuadas,

incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos

y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer;”

“Artículo 3. Los Estados Partes tomarán en todas las esferas, y en particular en las

esferas política, social, económica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso

de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con

el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las

libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre”

5 Causa Rol 1348 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Considerando Número 66



(

“Artículo 11. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para

eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de

asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos

derechos, en particular: d) El derecho a igual remuneración, inclusive

prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor,

así como a igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad del

trabajo; e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para

trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas”

“ Artículo 13. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para

eliminar la discriminación contra la mujer en otras esferas de la vida económica

y social a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres,

los mismos derechos, en particular: a) El derecho a prestaciones familiares;”

La disposición del DLF 150 discrimina al marido, que no puede ser causante de asignaciónfamiliar, ni carga legal en el sistema de Salud; pero también discrimina a la mujer, que no puede recibir la asignación familiar por su marido, a diferencia de los hombres, que si lareciben por su cónyuge. En otras palabras, esta disposición es total y absolutamenteinconstitucional.

c) Exclusión de la Discriminación Arbitraria:En el inciso 2º del precepto constitucional aludido consagra “Ni la ley ni autoridad

alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”, El Tribunal Constitucional ha señaladoque:

“La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se

encuentran en la misma condición; por lo que ella no impide que la legislación

contemple en forma distinta situaciones diferentes, siempre que la discriminación

no sea arbitraria ni responda a un propósito de hostilidad contra determinada

persona o grupo de personas, o importe indebido favor o privilegio personal o de

grupo.”6

Actualmente hay una distinción discriminatoria específicamente contra el Marido. Nocontra el hombre, ya que el artículo 29 de la Ley 20.830 permite que ambos contratantes,incluso cuando los dos son hombres, puedan ser carga legal en los sistemas de Salud.

3.2 Derecho a la Salud: El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo: Lareciente jurisprudencia de la Corte Suprema en el caso de Luis Vivanco Garabito contra elHospital Hernán Henríquez Aravena de Temuco, sostuvo que el derecho a la protección dela salud goza de tutela normativa y que si bien éste no está garantizado por la accióncautelar contemplada en el artículo 20 “lo cierto es que los primeros incisos del numeral

noveno del artículo 19 de la Carta Fundamental establecen criterios normativos rectoresque el constituyente entrega al Estado, lo cual lleva a interpretar de modo extensivo lagarantía constitucional”. Por tanto, concluye:

“Si bien es cierto el tratamiento en cuestión se refiere a personas de 55 años y

más, no por ello puede quedar sin recibir atención médica una persona por tener

' Causa Rol 53 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Considerando Número 72



)

una edad inferior a ella, lo que apunta a un daño a su integridad, no sólo física

sino psicológica y a su dignidad como ser humano, protegida en el artículo 1 de la

Constitución Política (…). Quien ha intentado esta acción cautelar le asiste el

derecho igualitario, establecido por la ley y garantizado en la Constitución

Política, de acceder al tratamiento médico que le ha sido prescrito y, a su vez, la

privación -por quien tiene a su cargo tal obligación- del derecho a ser intervenido

quirúrgicamente, cuyo único fin es propender la recuperación de la patología quele aqueja, importa una vulneración a la garantía establecida en la Constitución de

la República, desde que es claro que la actuación del recurrido, al retardar el

desempeño requerido, dificulta el restablecimiento de la salud del recurrente de

protección, afectando su integridad física y síquica”7

De este modo, la Corte Suprema reconoce la interpretación de la norma constitucional queacierta en afirmar que el derecho a la protección de la salud tiene un contenido claro,definido por la ley, que no puede ser limitado por medio de decretos que pretendan, por lavía de las guías clínicas, restringir el acceso a las garantías explícitas de salud sólo paraalgunas personas, infringiendo el principio de igualdad.

En la misma línea, este tribunal argumenta en el caso de Elena Vásquez Ibáñez contraFONASA, en el que se reconoce que:

“es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos esenciales

que emanan de la naturaleza humana y FONASA, como servicio público, presta un

servicio de salud a la comunidad, por lo que un eventual afán de lucro o de

autofinanciamiento, no puede llegar a constituir un objetivo. Por el contrario, debe

velar por el efectivo cumplimiento de los derechos fundamentales que la

Constitución Política de la República asegura a las personas en el artículo 19 N° 1

y 9, esto es, el derecho a la vida e integridad física y el derecho a la protección de

la salud, resaltando los perentorios términos y contenido de esta última

disposición constitucional. En este marco, no debe olvidarse lo previsto en el

artículo 6° de la Carta Política, en cuyos incisos 1° y 2° consagra el principio dela supremacía constitucional sobre todas las demás normas que integran el

ordenamiento jurídico positivo, lo que impide absolutamente que normas de

inferior jerarquía a la Constitución, pudieran dejar sin aplicación una garantía

que ella ampara y reconoce”. Continúa el tribunal argumentando “que si bien,

esta última garantía, del número 9°, no se encuentra amparada por el recurso de

protección según lo establece el artículo 20, sí constituye un derecho garantizado

a todas las personas por la Carta, por lo que no es posible desentenderse de su

existencia para una adecuada administración de justicia”.8

Dicho de otro modo, la normativa establecida en el DFL 150, ya citada y explicada, queviene en restringir el acceso al derecho a la protección de la salud, sería inconstitucional

pues estaría contrariando el derecho a la vida, a la igualdad y a la protección de la salud dela recurrente.

Finalmente el Tribunal Constitucional ha reconocido, en sus recientes sentencias, que elderecho a la protección de la salud –que forma parte de los derechos sociales, llamados

7 CORTE SUPREMA, “José Luis Vivanco Garabito con Hospital Hernán Henríquez Aravena de Temuco”, sentencia de25/02/2010. Rol: 1324 2010. Destacado agregado8 CORTE SUPREMA, “Elena Vásquez Ibáñez con FONASA”, sentencia de 28/01/2010. Rol: 9317 2009. Destacado agregado



*

también derechos de prestación- son tales y no simples declamaciones o merasexpectativas, cuya materialización efectiva quede suspendida hasta que lasdisponibilidades presupuestarias del Estado puedan llevarlos a la práctica. Que si bien ladoctrina y jurisprudencia comparadas han señalado que los derechos sociales requieren laconcretización legal de su contenido, también han realzado que la Constitución establece,

en relación con ellos, un núcleo esencial, indisponible por el legislador. En esa línea, el propio tribunal ha enfatizado que el derecho a la protección de la salud, en cuanto derechosocial, se halla sustancialmente ligado a otros atributos esenciales, como verbi gratia, elderecho a la vida y a la integridad tanto física como psíquica, todos los cuales deben sertutelados y promovidos para infundir legitimidad al ordenamiento.

“El Estado debe velar, como se lo exige la Constitución, por la vida de las

personas. Lo hace directamente a través de su poder público para cautelarlas de

acciones de terceros y reconoce el derecho a la protección de la salud conforme al

artículo 19, N° 9, con el objeto de que, en caso de enfermedades, se preserven sus

vidas”.9

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de agosto de 2010, Rol

1710, reconoce la existencia y plena vigencia no sólo de derechos ‘clásicos’ -como elderecho a la igualdad ante la ley, donde se incluye expresamente el derecho de las mujeresa no sufrir discriminación en el acceso a servicios de atención médica, y en particular en elestablecimiento de las primas y las prestaciones de seguros, disponiéndose que “encualquier caso, los costes relacionados con el embarazo y la maternidad no deberán creardiferencias en las primas u prestaciones-, sino también el derecho a la protección de lasalud y el derecho a la seguridad social. En esa línea, se establece que “los principalesderechos sociales que la Constitución asegura a todas las personas son configurados a partir de la posibilidad de acceder a una determinada prestación. Así sucede con el derechoa la protección de la salud, en que se debe proteger ‘el libre e igualitario acceso a lasacciones’ (artículo 19, N° 9); lo mismo sucede con el derecho a la seguridad social, en que

la acción del Estado debe estar dirigida ‘a garantizar el acceso de todos los habitantes algoce de prestaciones’ (artículo 19, N° 18)”39. Y continúa sosteniendo que “nuestraConstitución, a su vez, establece claramente que las prestaciones que envuelven losderechos en cuestión han de ser igualitarias y suficientes, sea que se otorguen por el Estadoo por agentes privados. Las expresiones que en tal sentido emplea el texto constitucionalson: ‘libre e igualitario acceso’ (artículo 19, Nº 9) y ‘prestaciones básicas uniformes’(artículo 19, Nº 18).

3.3 La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y susorganismos en materia económica.

3.4 La Protección a la Familia: En las bases de la institucionalidad se señala que “Lafamilia es el núcleo fundamental de la Sociedad”, y que debe protegerla y propender alfortalecimiento de esta. A su vez, la ley 19.947 señala que “El Matrimonio es la base principal de la Familia”. Por ende, proteger y propender el fortalecimiento de la familia,significa proteger y propender el fortalecimiento del matrimonio.Siendo un principio de base en la institucionalidad, se ha dicho que

* Causa Rol 976 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL



$+

“Deben desecharse las interpretaciones constitucionales que resulten

contradictorias con los principios y valores rectores. Así frente a diversas

interpretaciones posibles del alcance de la protección constitucional de un derecho

fundamental, debe excluirse la que admita al legislador regular su ejercicio hasta

extremos que en la práctica imposibiliten la plenitud de su vigencia efectiva o

compriman su contenido a términos inconciliables con su fisonomía.”10

V.- POSIBLES SOLUCIONES

5.1. Modificación legislativa

Reza viejo adagio “El optimista encuentra una respuesta para cada problema. El

pesimista ve un problema en cada respuesta”, por lo que seremos optimistas ycomenzaremos enunciando la solución más directa y simple: La modificación legislativa por iniciativa del Presidente.

Por medio de un proyecto de ley, presentado por el Ministerio del Trabajo y PrevisiónSocial, y enviado por la Presidencia al parlamento, donde se modifique la letra a) delartículo 3º del DFL 150 de 1982, que dice “a) La cónyuge y, en la forma en que determineel reglamento, el cónyuge inválido;”, por “a) Los cónyuges”. Habrán algunos pesimistasverán un problema en esta respuesta, principalmente de carácter económico, donde lamedida vendría en producir una sobrecarga presupuestaria, pero, como señaló el TribunalConstitucional en el fallo pronunciado en la causa Rol 2820-2012, en el considerandoDECIMOCTAVO:

“Que en cuanto a la incidencia del impacto presupuestario para el Estado en el

reconocimiento de derechos constitucionales (como la igualdad ante la ley de

hombres y mujeres), hay que hacer una distinción. Un asunto es la libertad odiscreción que el legislador tiene para fijar el umbral de cobertura de la

prestación (para lo cual no es indiferente la restricción presupuestaria que exista)

y otro distinto es la prohibición constitucional de discriminación arbitraria. Ambas

facetas pueden complementarse, de modo que lo primero no debiera ser

incompatible con lo segundo. No es lo mismo cuidar el presupuesto fiscal

vulnerando normas constitucionales (algo jurídicamente inadmisible) que cuidar

dicho presupuesto de manera directa, clara y sin vulneración de derechos. Esto

ultimo ocurriría, por ejemplo, si de acuerdo a parámetros constitucionales validos

se limitara el universo de beneficiarios de la asignación familiar según la

remuneración que se tenga o si se rebajara el monto mismo del beneficio

(aspectos, estos últimos, en que el legislador goza de un amplio margen de

discrecionalidad);”

La iniciativa para modificar el DFL, es exclusiva del Presidente de la República, como lodetermina el articulo 65, inciso 4, número 6, de la Constitución Política de la República deChile.

$+ Causa Rol 1185 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Considerando Número 13, En igual sentido Causa Rol 2410,2747 y 2801.



$$

5.2. Derogación por inconstitucionalidad

La otra solución, indirecta, pero no menos efectiva y acorde a nuestra institucionalidad, esrecurrir con un caso concreto a los tribunales ordinarios para lograr una gestión judicial(por ejemplo, un recurso de protección) para allí requerir al Tribunal Constitucional, en

concordancia al artículo 93 de nuestra Carta Fundamental:“Artículo 93.- Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

6°.- Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de

un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal

ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución;

Una vez acreditada y resuelta favorablemente la cuestión de inaplicabilidad porinconstitucionalidad del artículo 3 del DFL 150 en cuanto a no recocer como carga almarido no inválido, nace una acción pública, para solicitar a este tribunal, que declare lainconstitucionalidad de la ley requerida, para lo cual, es necesaria el acuerdo de los 4/5 delos ministros, conforme al art. 93 Nº 7 de la Constitución. La ley Orgánica que regula las

cuestiones procedimentales del Tribunal Constitucional, no establece un plazo parainterponer la acción pública en comento, sólo determina:

“Artículo 47 P.- Si la cuestión de inconstitucionalidad es promovida mediante

acción pública, la o las personas naturales o jurídicas que la ejerzan deberán

fundar razonablemente la petición, indicando precisamente la sentencia de

inaplicabilidad previa en que se sustenta y los argumentos constitucionales que le

sirven de apoyo.”

Otra fórmula sería iniciar la acción pública sobre la inconstitucionalidad del artículo 3 letraa) del DFL 150, basados en la sentencia pronunciada con fecha 14 de agosto de 2013, en lacausa ROL 2320-12 que hemos comentado. Creemos que esto sería posible, aunquereconocemos nuestra falta de experticia y experiencia en los temas procedimentalesconstitucionales, por lo que deberá ser materia de un análisis profundo. Pero no hemosencontrado en la doctrina o jurisprudencia un plazo para entablar la acción pública. Así lascosas, nuestro adagio popular ha de mantenerse firme en alto, porque problemas hay, peroencontraremos las respuestas.

VI.- ANTECEDENTES ESTADÍSTICOS DE LA CUESTIÓN PLANTEADA:

Hemos encontrado pertinente, además de la reflexión un tanto abstracta de los principiosnormativos descritos, acompañar en este trabajo, algunas consideraciones estadísticas, paraentender la rea dimensión del tema tratado. Hemos realizado un estudio estadístico,mediante la realización de encuestas que entreguen la información real acerca de lasituación actual que se vive en Chile respecto al tema. Es por esto que se ha querido recogerla opinión de los hombres por medio de una batería de encuestas.

Para nuestra investigación utilizamos el muestro intencional. Dentro del muestreointencional existen otros tipos, entre estos hemos escogido el muestreo intencionalopinático, en el cual “el investigador selecciona a los informantes siguiendo criterios

estratégicos personales en función de los objetivos del estudio y su conocimiento de la



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situación” (Vieytes, p. 645). En base a nuestra investigación, este tipo de muestreo permiteacercarnos a la realidad que deseamos, conocer en base a nuestros objetivos y a lainformación que los propios actores nos puedan entregar.

Respecto a la conformación de la muestra se utilizaron criterios científicos para realizar la

representatividad de los casos, para lo cual se utilizó:• Con un porcentaje de error del 5%• Nivel de confianza de 95%• Tamaño de la Población 1,040,272 (Hombres Casados, viviendo en la RM)

De acuerdo a lo anterior para aspectos de validación científica y metodológica del estudiose utilizó una muestra de 385 sujetos.

Ahora bien, explicado los aspectos metodológicos del estudio se puede proceder a ladescripción y análisis de los datos recogidos.

Análisis de los datos empíricosComo datos descriptivos se tiene que;

• El 94,9% de los encuestados se encuentra trabajando actualmente.• Un 35,3 % corresponden a trabajadores dependientes y un 64,7% a trabajadores

independientes.

A la pregunta si es que cotizaban en salud; El 64,2% de los encuestados señalo que si lohacían, mientras que el 35,8% restante no se encontraban cotizando en el sistemaactualmente.

Respecto a la situación de sus conyugues se obtuvo que;



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• 75,3% del total de encuestados, sus cónyuges se encuentran trabajandoactualmente.

• Solo un 24,7% de los encuestados señaló que sus esposas se encuentranactualmente desempleadas.

Lo anterior se puede observar con mayor claridad en el siguiente gráfico.

Del porcentaje anterior se puede señalar que un 73,2% corresponde cónyuges que trabajande forma dependiente. Restando solo un 26,8% que trabajan de forma independiente

Ahora bien, respecto a si la conyugue cotiza en salud, se tiene lo siguiente;

Un 29,8% corresponde a esposas que no cotizan en salud y un 70,2% son conyugues que sise encuentran cotizando actualmente en salud.En cuanto a las personas consultadas, se tiene que un 63,6% está de acuerdo con la medidade poder ser carga de su cónyuge, lo que sin duda corresponde a una fuerte tendencia. Lo



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anteriormente descrito, se puede evidenciar de mejor manera en el siguiente grafico desectores;

Desde una mirada sociológica, podemos decir que una parte importante de los hombresconsultados, esto es un 63,6%, se encuentra de acuerdo a la medida propuesta de ser cargalegal de su conyugue. Lo que significa entre varias cosas una búsqueda por la equidad y la

justicia, así como también un reconocimiento sobre las oportunidades. En este sentido esque se puede decir que esta propuesta responde a solucionar muchas veces problemas de lavida cotidiana de las personas, problemas que se encuentran latentes y que son de unarelevancia contingente a la hora de tomar decisiones.

El poder ser carga de los conyugues de cierto modo respondería a bastantes dificultades quemuchos hombres viven día a día. Respecto a esto se le consultó a cuantos hombres estabande acuerdo con la propuestas y cuántos de ellos era su conyugue la que cotizaba.

Los datos arrojados se describen en la siguiente grafica;

Como se nota en el

grafico la parte azul corresponde a las

personas que seencontraban a favor de

la medida y equivalíana un 63,6%.

Por otra parte las personas que se

encontraba desacuerdo

de la medida adquierenel color verde en el gráfico y corresponden

a un 36,4%



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Respecto a lo anterior se puede señalar también que existe un gran porcentaje de personasque se encuentran en un cierto tipo de “desventaja” ya que son personas que no cotizan, pero si sus cónyuges lo hacen. Pero que con la actual redacción del DFL 150 de 1982 no pueden, y los convivientes civiles sin lo podrán ser.

Otro dato importante de señalar es que del total de los hombres que no cotizan en salud (esdecir del 35,8%) un 40% de ellos señalo que su conyugue si se encuentra actualmentecotizando en salud. Es decir, este 40% de los sujetos podrían ser beneficiados por lamedida legal de poder ser carga en salud de su cónyuge. Un 40% de los hombres que ahorano puede acceder a la Modalidad de Libre Elección, podrá hacerlo, una vez eliminada estadiscriminación.

Del grafico al costado

se desprende que sobreel 50% de losencuestado están en la

situación de que suconyugue cotiza y ellos

se encuentran deacuerdo con la moción

de poder ser cargalegal de su cónyuge.



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VII: CONSIDERACIONES FINALES:

1. La letra a) del artículo 3 del DFL 150 consagra a texto legal, de maneraexpresa, una situación de discriminación arbitraria, no razonable einconstitucional, en las expresiones “en la forma que determine el

reglamento” e “inválido”. 2. Se discrimina al marido, cónyuge varón, por razón de sexo, no pudiendo sercausante de asignación familiar, lo que no le permite ser beneficiario delSistema de Salud, en la “Modalidad de Libre Elección”, cuando su mujerreúne todos los requisitos para que éste pudiera ser su “carga legal”.

3.

Se discrimina a la mujer, quien no percibe el beneficio de asignaciónfamiliar por su marido, lo que no sólo es inconstitucional, sino que vulneralos tratados internacionales ratificados por Chile, en especial la“Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminacióncontra la mujer”.

4. Lo anterior, resulta de sideral importancia, dado que el matrimonio es la

base principal de la familia – como lo consagra la ley Nº 19.947 -, lo quesignifica que “tiene el primer lugar en estimación o importancia y seantepone y prefiere a otras” instituciones generadoras de familia.

5. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad, anterior y superior alestado, base de éste, e indispensable, como generadora de población y principal transmisora de cultura, moralidad e información. Por lo que esdeber Constitucional del Estado, propender al fortalecimiento de esta.

6.

Al promulgarse la Ley Nº 20.830, que crea el “Acuerdo de Unión Civil”, sedijo que su objetivo era propender al fortalecimiento de “las familias”, pero, en todo lo que menoscabe al matrimonio, no hace sino lo contrario.Que es lo que ocurre con lo dispuesto en el artículo 29 de esta ley;consagrando mayores beneficios en materias de seguridad social entre losconvivientes civiles, que en los cónyuges.

7. Creemos que la eliminación de esta forma de discriminación no essuficiente, se debe trabajar arduamente para fortalecer el matrimonio,mejorando los regímenes matrimoniales, dando mayor libertad para lascapitulaciones prematrimoniales, implementado políticas públicas – comoexención de impuestos, subvenciones -, recodificando los cuerpos legalesque se le aplican, y por último, la declaración expresa en la Constitución encuanto el matrimonio, en los términos consagrados en el artículo 102 delCódigo Civil, tiene el primer lugar y prefiere a las demás instituciones.



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VIII: BIBLIOGRAFÍA:

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Discriminación Del Marido Como Carga Legal

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