DIRECTOR DE LA COLECCIÓN

Dr. Ramón P. Rodríguez Montero (Prof. Titular de Derecho romano. Universidade da Coruña. España).

COLECCIÓN CIENCIA Y PENSAMIENTO JURÍDICO

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COMITÉ CIENTÍFICO ASESOR INTERNACIONAL

Dr. Francisco J. Andrés Santos (Catedrático de Derecho romano. Universidad de Valladolid. España).

Dr. Christian Baldus (Catedrático de Derecho civil, Derecho romano, Derecho comunitario

europeo y Derecho comparado. Institut für geschichtliche Rechtswissenschaft. Decano de la Facultad de Derecho. Ruprecht-Karls-Universität. Heidelberg. Alemania).

Dr. Víctor Bazán (Catedrático de Derecho constitucional de la Universidad de Cuyo. San Juan. Argentina. Presidente del

Instituto de Derecho Constitucional, Procesal Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad Católica de Cuyo).

Dr. Wojciech Dajczak (Catedrático de Derecho romano. Cátedra de Derecho Romano e Historia de la Ciencia Jurídica.

Universidad Adam Mickiewicz. Poznan. Polonia).

Dr. Luigi Garofalo (Catedrático de Derecho romano y Fundamentos del Derecho europeo. Director de la Scuola dottorale.

Universidad de Padova. Miembro del Comité Directivo del Centro de excelencia en Derecho europeo de la Universidad Roma Tres. Miembro del Comité Directivo de ARISTEC (Asociación Internacional

para la Investigación jurídica, Histórica y Comparada. Italia).

Dr. Gábor Hamza (Catedrático de Derecho romano. Miembro de la Academia de Ciencias Húngaras. Director del

Instituto de Estudios Europeos. Universidad Eotvös Lorand de Budapest. Hungría).

Dr. Leonid L. Kofanov (Catedrático de Derecho romano. Miembro de la Academia de las Ciencias de Rusia. Presidente de la

Fundación Centro de Estudios de Derecho Romano. Director del Curso de Perfeccionamiento en Derecho. Instituto de Historia Universal. Universidad M. V. Lomonosov. Moscú. Rusia).

Dr. Eric Eduardo Palma González (Profesor Asociado de Historia del Derecho. Coordinador Académico de la Escuela de Postgrado de la Facultad de Derecho. Universidad de Chile. Santiago (Chile). Presidente del Comité de Postgrado de

Derecho. Comisión Nacional de Acreditación de Chile).

Dr. Arnaud Raynouard (Catedrático de Derecho civil. Director del Programa 2eD. Foundation pour le Droit Continental

(Civil Law Initiative). París. Francia).

Dr. José María Serna (Catedrático de Derecho constitucional del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. México.

Profesor Visitante de la Universidad Iberoamericana de Puebla, de la Universidad Americana de Acapulco y de la Universidad de Texas).

Dr. Tammo Wallinga (Catedrático de Historia del Derecho Privado. Universidad de Amberes. (Bélgica). Profesor Titular de

Derecho romano e Historia de Derecho. Universidad Erasmus. Rótterdam. Países Bajos).

Manlio Bellomo

PER UNA STORIA DEL DIRITTO PRIVATO

MEDIEVALE

1ª Edición: Santiago de Compostela, 2011 © Manlio Bellomo © de esta edición Andavira Editora, S.L. Imprime: TÓRCULO Artes Gráficas, S.A.

Reservados todos los derechos. El contenido de esta publicación no puede ser reproducido, ni en todo ni en parte, ni trasmitido, ni registrado por ningún sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún medio, sin el permiso previo, por escrito, de Andavira Editora o del Autor.

I.S.B.N.: 978-84-8480-618-5 Depósito Legal: C 1747-2011

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INDICE

Introducción de Emma Montanos Ferrín............................ 5

Minima de historia iuris...................................................... 15

Il diritto di prelazione nel Basso Impero.............................. 19

Famiglia e rapporti parentali nella società europea del medioevo......................................................................... 75

La struttura patrimonaile della famiglia nel tardo medioevo......................................................................... 95

Padri, figli e patrimonio familiare nel sistema del diritto comune ........................................................................... 123

Comunità e comune in Italia negli statuti comunali super emancipationibus ..................................................... 159

Il tema della familiarità in Juan de Matienzo ....................... 193

Indice delle materie separate per articoli .............................. 211

Indice delle materie in ordine alfabetico .............................. 223

Indice delle fonti e dei nomi ............................................... 235

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INTRODUCCIÓN

El interés por la historia del derecho privado marca la primera fase de la larga actividad científica de Manlio Bellomo. Porque constituye uno de los datos distintivos de toda su pro-ducción me ha parecido oportuno presentar también al público de lengua española algunas de las etapas de aquella primera ex-periencia y recoger en un volumen algunas contribuciones de difícil consulta. Me impulsan motivaciones sustanciales, de aprecio por las innovadoras, esclarecedoras y brillantes investi-gaciones y por los resultados conseguidos, y sobre todo me apremia un reciente ensayo del Autor, publicado hace poco, con el querido título provocador: “Elogio dei dogmata iuris. Memorie per una storia della storiografia giuridica”1. En éste Manlio Bellomo piensa de nuevo la historia de la historiografía en tema de derecho privado de la edad medieval y moderna y, al mismo tiempo, abre prospectivas inesperadas de reflexiones, relevantes no solo sobre el plano de un conocimiento histórico que llama a su responsabilidad a los juristas contemporáneos.

Manlio Bellomo lleva al centro de la memoria colectiva una edad de la historia europea que ha vivido una profunda transformación social y política, y pone en clara luz, en el re-cuerdo, cuál fue el papel de los juristas medievales en el curso

XII: fue la capacidad de crear y en parte de recrear categorías jurídicas (pensadas como dogmata iuris) que se ponían como elementos disgregadores de un ‘sistema señorial y feudal’ en el

1 Artículo publicado en Rivista Internazionale di Diritto Comune 20 (2009) 29-70.

de decenios de amplia renovación civil, entre el siglo XI y el

Manlio Bellomo

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cual todo arbitrio y toda violencia habían encontrado y encon-traban título y justificación para el uso de las armas al puesto de las palabras reguladas por la ley, al menos hasta el siglo XI. En el pensamiento de Manlio Bellomo el derecho privado medieval, propuesto y elaborado por los grandes juristas de las nuevas Universidades europeas, abrió el camino a la forma-ción del más solido baluarte para tutela de la libertad indivi-dual, en el interior de microsistemas sociales diferenciados: y esto porque las figurae jurídicas del contrato, de las obligacio-nes, de los derechos reales, distintas de las figurae del derecho público, todas netamente modeladas, todas propuestas a la me-dida de los comportamientos humanos, contrastaban y corroí-an la nebulosa y arbitraria conformación del poder señorial y feudal. Por esto, quien llevaba a cabo la obra de fundar un nuevo derecho privado debería de tener mucho coraje. Irnerio, “primus illuminator scientiae nostrae”, tuvo tal coraje: “ausus fuit...”, como testimonia Odofredo, en la mitad del siglo XIII.

La lección de Manlio Bellomo reclama por tanto la nece-sidad de que los juristas, de cualquier época, asuman su respon-sabilidad, especialmente en tiempos de caos o de desórdenes sociales, que tengan el coraje de ejercitar su obra de creadores de figurae jurídicas (o categorías jurídicas), de imponer la ob-servancia a los trabajadores del derecho (jueces, abogados, nota-rios), de reclamar sobre ello, con firmeza, la atención del legis-lador, para que exista un límite para frenar eventuales tentativas normativas arbitrarias. Sin lo cual la historia del derecho priva-do y el derecho privado contemporáneo no tienen función civil alguna para desarrollar, mientras permanece y flamea solo la liti-giosidad ciega y sorda de los juristas de perfil bajo en la obra dis-gregadora de las sociedades contemporáneas.

El recorrido que lleva a estas meditaciones de Manlio Be-llomo, iluminadoras y en parte provocadoras, se desarrolla en el

Introducción

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curso de alrededor de sesenta años. Comienza a finales de los años ’50 del siglo pasado, con una mirada penetrante sobre un instituto jurídico del tardo imperio romano, sobre el derecho de prelación y de retracto. Después continúa, incluso entre du-das e insatisfacciones, por pasos sucesivos, por adquisiciones de conocimientos y por profundizaciones de prospectivas, siempre sobre la base sólida de análisis rigurosos de fuentes editadas y de manuscritos inéditos. Dos obras juveniles marcan un punto alto de la historiografía jurídica europea: Ricerche sui rapporti patrimoniali tra coniugi. Contributo alla storia della famiglia medievale (1961) y Problemi di diritto familiare nell’età dei co-muni. Beni paterni e ‘pars filii’ (1968). Poderosos volúmenes que obviamente quedan fuera de esta reunión de escritos, junto con otros dos volúmenes dedicados igualmente al derecho pri-vado, Profili della famiglia italiana nell’età dei comuni (1966/1975), y La condizione giuridica della donna in Italia. Vicende antiche e moderne (1970/1996). Como quedan fuera, por necesidades editoriales, algunas magistrales contribuciones insertas en la Enciclopedia del Diritto durante un período de co-laboración con la prestigiosa obra editorial del editor Giuffrè (Milano) y otros artículos y recensiones menos homogéneos respecto a la estructura de esta selección2.

De la vasta ensayística de Manlio Bellomo he elegido las contribuciones que mejor ejemplifican la impostación metodo-

Debo de observar, para comenzar, que la actividad cientí-fica se concentra en primer lugar sobre un instituto jurídico de origen poco noble, sobre el derecho de prelación y sobre el co-nexo derecho de retracto. El instituto es extraño al derecho

2 Los he registrado y los indico en la nota bibliográfica que añado en

apéndice.

lógica y la técnica de investigación del Autor.

Manlio Bellomo

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Para Manlio Bellomo aquélla fue una prueba bastante ar-dua. Pero los resultados le abrieron el camino no sólo del apre-cio general sobre el plano personal, sino también y sobre todo le propusieron los puntos de arranque iniciales para las indaga-ciones sucesivas. Éstas no dejarán de lado jamás el entrecruce constante entre derecho público y derecho privado, y sobre to-do tendrán presente la constante tensión que en el desenvolvi-miento de los advenimientos empujaba a los juristas a separar el derecho privado del derecho público, para que nunca más al-gún gobernante pudiese pretender considerar la res publica co-mo res privata, con la consecuencia de cerrar en un círculo per-sonal, exclusivo y arbitrario, la disponibilidad de la res publica.

Así se comprenden los sucesivos desarrollos del pensa-miento de Manlio Bellomo.

romano clásico, se forma y se difunde fuera de la civitas romana en la edad post-clásica, y sobre su suerte y difusión tiene gran parte la experiencia dominante de prácticas bizantinas. Esto pone el primer formidable problema con el cual el joven estu-dioso es constreñido a medirse, porque para su configuración teórica faltó en el pasado una doctrina jurídica contemporánea y contextual a su desarrollo. Con una consecuencia devastante sobre el plano metodológico: por qué los historiadores del de-recho entre el ‘Ochocientos y el ‘Novecientos se aventuraron a hablar e intentaron, impróvidamente, ‘crear’ por su cuenta la configuración jurídica que no existía en las fuentes ¿Se trataba de un derecho real? O ¿nacía de una relación obligatoria? ¿Qué parte tenía la costumbre que imponía prelación y retracto? ¿Qué relación existía con el sistema fiscal tardo-romano y bi-zantino? ¿El instituto pertenecía enteramente a la esfera del de-recho privado o había motivaciones e implicaciones que lleva-ban al derecho público, o, al menos, a una zona gris, interme-dia entre público y privado, inexplorada del todo?

Introducción

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Los estudios sobre la familia medieval se mueven siempre desde la curiosidad y desde la exigencia metodológica de con-trolar cuánta parte hayan tenido las exigencias de la res publica en la estructura de la familia, y por contrario cuánta parte haya tenido esta estructura en el condicionar, o en el completar, las exigencias de la res publica.

Se comprende, también, por qué encontramos el mismo hilo conductor en un ensayo aparentemente extraño a la histo-ria del derecho privado. Me refiero a la contribución dedicada a Juan de Matienzo al tema de la familiaridad que era evitada en las relaciones que intercurrían, de un lado, entre el poder de cualquier modo representado y a cualquier nivel, y mercaderes de baja fortuna y profesionalidad. Aquí, a propósito del comer-cio al minuto y de los trabajadores que lo ejercitaban, se sitúa cómo ha habido momentos de la historia jurídica en los cuales el comercio de res privadas debía de mantenerse alejado de quien gestionaba la res pública, por la dúplice exigencia de que las dos esferas, interfiriendo entre sí, no produjesen daño a la sociedad civil.

Enfin, una palabra sobre el breve texto incial, Minima de historia iuris. Éste toca un tema esencial para quien quiera repen-sar la historia del derecho. No es irrelevante el uso de espresiones corrientes. Manlio Bellomo hace observar que en la realidad de todo tiempo no existen ‘fuentes jurídicas’, como suelen decir y escribir juristas e historiadores del derecho, sino solo fuentes ca-paces de hablar muchas lenguas, porque contienen y documen-tan problemáticas distintas: la misma fuente, impropiamente ca-lificada como ‘jurídica’, en realidad reenvía a problemáticas so-ciales, politicas, económicas, morales, y en algunos casos, en modo contextual, a reflexiones filosóficas o teológicas.

La coherencia metodológica de Manlio Bellomo queda bien patente a través de la lectura de estas brillantes y esclarece-

Manlio Bellomo

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doras aportaciones suyas, que he seleccionado, como muestra, dentro de su vasta producción en materia de derecho privado medieval. El Autor evidencia la función de los juristas en el curso de esos decenios de profunda renovación civil, entre el si-glo XI y el XII, en el que se imponían importantes figurae jurí-dicas que Manlio Bellomo analiza y sitúa magistralmente en la escena científica.

Compostela, enero 2011

Emma Montanos Ferrín

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Los estudios de historia del derecho privado medieval de Manlio Bellomo

Volúmenes Ricerche sui rapporti patrimoniali tra coniugi. Contributo alla storia del-

la famiglia medievale (Giuffrè, Milano 1961) 43-46. Problemi di diritto familiare nell’età dei comuni. Beni paterni e ‘pars fi-

lii’ (Giuffrè, Milano 1968). Profili della famiglia italiana nell’età dei comuni (1a ed. Giannotta, Ca-

tania 1966, reedición 1975).

Artículos ‘Il diritto di prelazione nel basso impero’, en Annali di Storia del Di-

ritto 2 (1958) 187-228. ‘Caparra (Diritto intermedio)’, en Enciclopedia del Diritto 6 (Milano

1960) 188-191. ‘A proposito della rappresentanza: due inedite distinctiones di Iacopo e

Martino’, en Annali di storia del diritto 7 (1963) 115-124: tam-bién en Manlio Bellomo, Inediti della giurisprudenza medievale (Ius Commune; Max-Planck-Institut, Frankfurt a. M. 2011) 37-46.

‘Diligenza (Diritto intermedio)’, en Enciclopedia del Diritto 13 (Mi-lano 1964) 528-539.

‘Distanze legali (Diritto intermedio)’, en Enciclopedia del Diritto 13 (Milano 1964) 282-286.

La condizione giuridica della donna in Italia. Vicende antiche e moder-ne (ERI, Torino 1970; 2ª ed., I Libri di Erice 16; Il Cigno Galileo Galilei, Roma 1996).

Manlio Bellomo

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‘Dolo (Diritto intermedio)’, en Enciclopedia del Diritto 13 (Milano 1964) 725-731.

‘Donazione (Diritto intermedio)’, en Enciclopedia del Diritto 13 (Mi-lano 1964) 955-965.

‘Comunità e comune in Italia negli statuti medievali super emancipa-tionibus’, en Annali di Storia del Diritto 8 (1964) 81-106.

‘Dote (Diritto intermedio)’, en Enciclopedia del Diritto 14 (Milano 1965) 8-32.

‘Emancipazione (Diritto intermedio)’, en Enciclopedia del Diritto 14 (Milano 1965) 809-818.

‘Erede - Eredità (Diritto intermedio)’, en Enciclopedia del Diritto 15 (1966) 184-195.

‘Negozio giuridico (Diritto intermedio)’, en Enciclopedia del Diritto 27 (Milano 1977) 922-932.

‘Recensione a Matteo Gaudioso, La schiavitù domestica in Sicilia dopo i Normanni’, en Quaderni Medievali 9 (1980) 279-280.

‘Recensione a Enrich Maschke, Die Familie in der deutschen Stadt des späten Mittelalters’, en Quaderni Catanesi di Studi Classici e Me-dievali 6 (1981) 546-550.

‘Il lavoro nel pensiero dei giuristi medievali. Proposte per una ricer-ca’, en Lavorare nel medioevo, Atti del Congresso, Todi 12-15 ot-tobre 1980 (Todi, Centro Studi sulla Spiritualità Medievale, 21; Benucci, Perugia 1983) 169-197.

‘Die Familie und ihre rechtliche Struktur in den italienischen Stadtkommunen des Mittelalters (12. - 14. Jahrhundert)’, en Haus und Familie in der spätmittelalterlichen Stadt, A. Haverkamp hrg. (Böhlau Verlag, Köln - Wien 1984) 99-135.

‘Famiglie borghesi e patrimonio ecclesiastico a Calascibetta fra Cinquecento e Seicento. Per la storia del diritto di patronato in Sicilia’, en Quaderni Catanesi di Studi Classici e Medievali 16 (1986) 383-422: también en Manlio Bellomo, Medioevo edito e inedito. IV. Sicilia: giuristi, prelati e uomini d’armi tra feudi e de-mani (I Libri di Erice 31; Il Cigno Edizioni, Roma 2002) 39-73.

Introducción

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‘La famiglia europea nel Medioevo. Famiglia e rapporti parentali nella società europea del medioevo’, en La famiglia e i suoi diritti nella comunità civile e religiosa (Utrumque Ius, 18; Libreria Editrice della Pontificia Università Lateranense, Roma 1987) 39-49.

‘Rapporti personali e patrimoniali fra coniugi (Diritto intermedio)’, en Enciclopedia del Diritto XXXVIII (1987) 375-383.

‘La struttura patrimoniale della famiglia italiana nel tardo medioevo’, en Marriage, Property and Succession, L. Bonfield cur. (Compara-tive Studies in Continental and Anglo-American Legal History, 10; Duncker et Humblot, Berlin 1992) 53-69.

‘I fondamenti ideali del diritto privato indiano nell’opera dei giuristi d’Antico Regime. Linee di un progetto’, en Rivista Internazionale di Diritto Comune 11 (2000) 297-304.

‘Al di là delle obbligazioni contrattuali in Juan de Solorzano y Perei-ra’, en Rivista Internazionale di Diritto Comune 14 (2003) 205-214.

‘De notorio tractamus et quid sit notorium ignoramus’, en Rivista In-ternazionale di Diritto Comune 15 (2004) 281-284: también en Manlio Bellomo, Inediti della giurisprudenza medievale (Max-Plamck-Institut, Frankfurt a. M. 2011) 385-388.