DIRECCION GENERAL DE INCONFORMIDADES · SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA DE CAPITAL VARIABLE,...

“2009, Año de la Reforma Liberal”

SECRETARÍA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

DIRECCIÓN GENERAL DE CONTROVERSIAS Y SANCIONES EN CONTRATACIONES PÚBLICAS

EXPEDIENTE NO. 153/2009 ALESTRA, S. DE R.L. DE C.V. FONDO DE INFORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN PARA LA INDUSTRIA (INFOTEC)

RESOLUCIÓN NO. 115.5.

México, Distrito Federal, a diez de septiembre de dos mil nueve.

VISTOS, para resolver, los autos del expediente citado al rubro, y

R E S U L T A N D O

PRIMERO. Por oficio recibido en esta unidad administrativa el veintiuno de mayo de

dos mil nueve, el Titular del Órgano Interno de Control del FONDO DE

INFORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN PARA LA INDUSTRIA, remitió el escrito del C.

SERGIO RANGEL GARROCHO, representante legal de la empresa ALESTRA,

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA DE CAPITAL VARIABLE, a través

del cual manifestó su inconformidad contra actos del FONDO DE INFORMACIÓN Y

DOCUMENTACIÓN PARA LA INDUSTRIA, derivados de la licitación pública nacional

electrónica número 11262001-007-09, celebrada para el “SERVICIO DE RED

METROPOLITANA, SERVICIO DE VPN NACIONAL Y SERVICIO DE CABLEADO

ESTRUCTURADO”.

SEGUNDO. Mediante acuerdo número 115.5.517 de primero de junio del año en

curso, se tuvo por radicada y recibida la inconformidad planteada; se previno al

promovente C. SERGIO RANGEL GARROCHO, quien afirmó ser representante de la

persona moral inconforme, ALESTRA, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD

LIMITADA DE CAPITAL VARIABLE, para que dentro del término de cinco días

hábiles, contados a partir del día siguiente al de la notificación de dicho proveído,

acreditara su personalidad, (que el C. Raúl de Jesús Ortega Ibarra quien le otorgó el

poder notarial que anexó, contara con facultades para ello), apercibido que en caso de

no hacerlo, en la temporalidad concedida, se desecharía su escrito de inconformidad,

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con fundamento en el artículo 17-A de la Ley Federal del Procedimiento

Administrativo. Finalmente, en el propio proveído, se requirió a la convocante rindiera

los informes previos y circunstanciado de hechos y que aportara la documentación

respectiva. (fojas 028 a 031)

TERCERO. La convocante, FONDO DE INFORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN PARA

LA INDUSTRIA, mediante oficio D.E./INFOTEC/105/09, de tres de junio de dos mil

nueve, rindió el informe previo, en el que manifestó lo siguiente:

a) El monto por el que se adjudicó la partida 1 (uno) es de $5´440,784.58 (cinco

millones cuatrocientos cuarenta mil setecientos ochenta y cuatro pesos 58/100

moneda nacional) más el Impuesto al Valor Agregado.

b) El procedimiento licitatorio de que se trata, se encontraba en proceso de

prestación de los servicios, de conformidad con los plazos establecidos en las bases

que lo norman.

c) La empresa tercero interesada es Axtel, S.A.B. de C.V.

d) Que no era conveniente decretar la suspensión de los actos derivados del

procedimiento de licitación en comento, porque se contravendrían disposiciones de

orden público e interés general, ya que se afectaría de manera directa el cumplimiento

de las obligaciones de la convocante, lo que repercutiría directamente en su

patrimonio. (fojas 034 a 042)

CUARTO. Una vez satisfecha la prevención practicada al promovente, -referida en el

resultando segundo-, por acuerdo número 115.5.572 de diez de junio de dos mil

nueve, se admitió a trámite la inconformidad de que se trata; se ordenó correr

traslado a la tercero interesada AXTEL, SOCIEDAD ANÓNIMA BURSÁTIL DE

CAPITAL VARIABLE, a efecto de que manifestara lo que a su derecho conviniera y

aportara las pruebas que estimara pertinentes, apercibida que en caso de no hacerlo,

se tendría por precluido su derecho para ello; finalmente, se determinó no suspender

el procedimiento licitatorio impugnado. (fojas 133 a 134).



EXPEDIENTE No. 153/2009 RESOLUCIÓN No. 115.5. - 3 -

QUINTO. Mediante oficio número INFOTEC/112/2009 de diez de junio del presente

año, recibido en la propia fecha, la convocante rindió informe circunstanciado de

hechos y aportó la documentación soporte del mismo. (fojas 137 a 151)

SEXTO. Por escrito presentado el diecinueve de junio de dos mil nueve, la tercero

perjudicada manifestó lo que a su derecho convino. (fojas 185-188)

SÉPTIMO. Por proveído número 115.5.718, de tres de julio de dos mil nueve, se

pusieron las actuaciones a disposición de los interesados durante cinco días, contados

a partir del siguiente a la notificación de dicho acuerdo, con el objeto de que

formularan alegatos, si así lo estimaban pertinente. (foja 215)

OCTAVO. Mediante acuerdos de cinco de agosto, se proveyó respecto de las

probanzas ofrecidas por los involucrados, se declaró cerrada la instrucción del

presente asunto y se turnó el expediente para emitir resolución.

C O N S I D E R A N D O

PRIMERO. Competencia. Esta autoridad es competente para conocer y resolver la

presente instancia, en términos del oficio No. SP/100/201/09, del Titular del Ramo, y lo

dispuesto por los artículos 26 y 37, fracciones VIII, XVI y XXVII, de la Ley Orgánica de

la Administración Pública Federal; 1, fracción V, Título Séptimo, Capítulo Primero, de

la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público; 62, fracción I,

punto 2 del Reglamento Interior de la Secretaría de la Función Pública, ya que

corresponde a esta dependencia del Ejecutivo Federal, por conducto de la Dirección

General de Controversias y Sanciones en Contrataciones Públicas, recibir, tramitar y

resolver las inconformidades que formulen los particulares con motivo de los actos de

los fideicomisos públicos en los que el fideicomitente sea el gobierno federal o una

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entidad paraestatal, que contravengan las disposiciones que rigen las materias objeto

de dicha ley de contratación pública.

En el caso a estudio se actualiza dicha hipótesis, dado que por oficio

D.E./INFOTEC/105/09 de tres de junio del mismo año, la convocante informó que ese

órgano es un Fideicomiso Público del Gobierno Federal, considerado Entidad en

términos de lo dispuesto por la Ley Federal de Entidades Paraestatales, constituido

mediante contrato de fecha treinta de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro,

por parte del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACYT), como

fideicomitente y Nacional Financiera, Sociedad Nacional de Crédito, como Fiduciaria.

SEGUNDO. Oportunidad. La presente inconformidad se promovió en contra del fallo

de la licitación pública nacional electrónica con reducción de plazos número

11262001-007-09, emitido el seis de mayo de dos mil nueve, por lo que el término de

diez días hábiles a que alude el artículo 65, fracción II, de la Ley de Adquisiciones,

Arrendamientos y Servicios del Sector Público, vigente a la fecha de emisión del fallo

impugnado, quedó comprendido del siete al veinte de mayo del año que transcurre, sin

contar los días nueve, diez, dieciséis y diecisiete por ser inhábiles, luego, si el

presente escrito de inconformidad se presentó el veinte de mayo último ante el Órgano

Interno de Control de la convocante, como se acredita con el sello de recepción que se

tiene a la vista (foja 002), es claro que se promovió oportunamente.

TERCERO. Legitimación. La inconformidad que se atiende fue promovida por parte

legitimada para ello, en razón de que el inconforme ALESTRA, SOCIEDAD DE

RESPONSABILIDAD LIMITADA DE CAPITAL VARIABLE, adquirió las bases del

concurso y presentó propuestas, lo que se desprende de las actas levantadas con

motivo de los actos concursales, con lo que acredita el carácter de licitante en

términos del artículo 2, fracción VII, de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y

Servicios del Sector Público.

Cabe mencionar que quien promovió la inconformidad fue el C. SERGIO RANGEL

GARROCHO, en su carácter de apoderado legal de la empresa ALESTRA,




SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA DE CAPITAL VARIABLE, quien

tiene debidamente acreditada su personalidad en términos de los instrumentos

notariales 39,192 (treinta y nueve mil ciento noventa y dos) y 28,546 (veintiocho mil

quinientos cuarenta y seis), que exhibe en copias certificadas, de treinta de mayo de

dos mil ocho y treinta de julio de dos mil uno, pasados ante la fe de los licenciados

Marco Antonio Ruiz Aguirre y José María Morera González, Notarios Públicos

números doscientos veintinueve y ciento dos, del Distrito Federal, respectivamente;

instrumento notarial, el primero de ellos, donde el C. Raúl de Jesús Ortega Ibarra,

otorga poder para pleitos y cobranzas al promovente; y en el segundo se acredita la

facultad que tiene el primero de ellos para otorgar poderes. (Fojas 015 a 026 y 090 a

132)

CUARTO. Probanzas. Por cuanto hace a las pruebas documentales que citó el

inconforme y las que acompañó la convocante y la tercero perjudicada, con

fundamento en el artículo 50 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, en

relación con los artículos 197, 202, 203, y demás relativos y aplicables del Código

Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria a la materia, se les otorga

valor probatorio en cuanto a su contenido y se desahogan por su propia y especial

naturaleza. Fundamento que también resulta aplicable a la instrumental de

actuaciones y presuncional en su doble aspecto, legal y humana, que ofrecieron la

inconforme y la tercero perjudicada.

QUINTO. Controversia. La materia de esta inconformidad se limita determinar si el

fallo emitido en la licitación de que se trata, por lo que respecta a la partida uno, fue

apegado a derecho.

SEXTO. Antecedentes. Para una mejor comprensión, se considera conveniente

relatar los siguientes antecedentes:

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1. El veintitrés de abril del dos mil nueve, el Fondo de Información y Documentación

para la Industria INFOTEC, publicó en el Diario Oficial de la Federación, la

convocatoria para la Licitación Pública Nacional Electrónica número 11262001-007-09,

“para la contratación de los servicios de red metropolitana, servicio de VPN nacional y

servicio de cableado estructurado”, (foja 2-3 Anexo 1). En esa misma fecha, se dieron

a conocer las bases a que se sujetó el procedimiento licitatorio impugnado. (fojas 4-96

anexo 1)

2. El veintiocho de abril de dos mil nueve, se llevó a cabo la junta de aclaraciones.

(fojas 97-141 anexo 1)

3. El cuatro de mayo de dos mil nueve, se realizó la presentación y apertura de

propuestas técnicas y económicas, mismas que se analizaron en forma cuantitativa,

en donde se hicieron constar las propuestas aceptadas para el análisis cualitativo,

entre las que figuró el inconforme cotizando las partidas 1 y 2. (fojas 142-146 anexo 1)

4. El seis de mayo del año en curso, la convocante emitió el fallo de la licitación en

comento y desechó la propuesta del inconforme, correspondiente a la partida 1 (uno),

porque no ofertó el precio solvente más bajo. (fojas 164-169)

Los documentos antes reseñados, forman parte de autos y tienen valor probatorio

pleno, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 50 de la Ley Federal de

Procedimiento Administrativo, en relación con los numerales 197, 202, 203, y demás

relativos y aplicables del Código Federal de Procedimientos Civiles, aplicados

supletoriamente a la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector

Público, de conformidad con lo previsto en el ordinal 11 de dicha ley.

SÉPTIMO. Consideraciones previas de especial pronunciamiento. Por razones de

método, se procede a dar respuesta a los argumentos que expresó la convocante al

rendir el informe circunstanciado de hechos, en el sentido de que debe desecharse la

inconformidad que se analiza, por dos razones:




a) Porque considera que no se acreditaron las facultades que tiene el C. Raúl de Jesús Ortega Ibarra, para otorgar poder para pleitos y cobranzas al promovente; y

b) Porque el escrito de inconformidad carece de firma del inconforme.

Es infundado el argumento que hace valer la convocante, marcado con el inciso a),

por las consideraciones siguientes:

Debe precisarse que, de constancias de autos se advierte que este órgano

administrativo por acuerdo 115.5.517 de uno de junio de dos mil nueve, tuvo por

radicada y recibida la inconformidad planteada por el C. SERGIO RANGEL

GARROCHO, quien afirmó ser representante de la persona moral inconforme,

ALESTRA, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA DE CAPITAL

VARIABLE; sin embargo, esta autoridad consideró que no bastaba el instrumento

notarial número 39,192 (treinta y nueve mil ciento noventa y dos), pasado ante la fe

del licenciado Marco Antonio Ruiz Aguirre, titular de la Notaria 229 del Distrito Federal,

para tener por acreditada la personalidad del promovente, pues de dicho documento

no se advertía que el C. Raúl de Jesús Ortega Ibarra, quien le otorgó el poder notarial

que anexó, contara con facultades para ello, a pesar de que en el testimonio notarial el

titular de la Notaría 229 certificó, en la cláusula segunda, apartado I, que reconoce

personalmente al compareciente y lo conceptúa capacitado legalmente para otorgar

poder; sin embargo, esta autoridad consideró que esa afirmación resultaba insuficiente

para demostrar la capacidad referida.

Consecuentemente, con fundamento en los artículos, 66 y 68 de la Ley de

Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público; 71 de su Reglamento,

así como el diverso 62, fracción I, Punto 2, y 64, fracción I de su Reglamento Interior,

en relación con los diversos 17-A y 19 de la Ley Federal del Procedimiento

Administrativo, se previno al promovente para que dentro del término de cinco días

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hábiles, contados a partir del día siguiente al de la notificación de dicho auto,

acreditara ante esta Dirección, que la persona que le otorgó el poder contaba con

facultades para ello.

Derivado de lo anterior, el inconforme, mediante escrito presentado el nueve de junio

de dos mil nueve, ante este órgano administrativo, exhibió el instrumento notarial

28,546 (veintiocho mil quinientos cuarenta y seis), pasado ante la fe del licenciado

José María Morera González, Notario Público número ciento dos del Distrito Federal,

en el que se hace constar la formalización del poder otorgado por Alestra, Sociedad de

Responsabilidad Limitada de Capital Variable, a favor del señor Raúl de Jesús Ortega

Ibarra, así como la facultad con la que cuenta para otorgar poderes generales o

especiales. (fojas 045 a 132).

En consecuencia, de los párrafos que anteceden se observa que no le asiste la razón

a la convocante al afirmar que no se acreditaron las facultades del C. Raúl de Jesús

Ortega Ibarra, para otorgar poder para pleitos y cobranzas al promovente; pues

contrario a ello, de los autos que integran el expediente, se desprende que sí acreditó

su personalidad.

No se omite manifestar que en el punto quinto del proveído número 115.5.517, de uno

de junio de dos mil nueve, se hizo del conocimiento de la convocante que el

expediente de mérito y sus anexos estaban a la vista para que se impusiera de ellos,

en las oficinas de esta Dirección General, acuerdo que le fue notificado a la

convocante el dos de junio siguiente, por lo que, en todo caso, pudo percatarse que el

instrumento que contiene las facultades del C. Raúl de Jesús Ortega Ibarra, obraba en

autos, máxime que también se le notificó en su domicilio, el auto número 115.5.572 de

diez de junio de dos mil nueve, que admitió a trámite la inconformidad de mérito, en el

que en su segundo punto se reconoció la personalidad que ostentó el promovente por

haber desahogado la prevención que le fuera formulada en el citado acuerdo

115.5.517 de uno de junio último.

Por lo que respecta al argumento marcado con el inciso b), donde la convocante




sostiene que el escrito de inconformidad carece de firma, éste deviene infundado por

las razones siguientes:

Contrario a lo aseverado, el promovente sí firmó el escrito de inconformidad, según se

advierte de la foja 14 del expediente en que se actúa, por tanto, es inexacta la

afirmación de la convocante al afirmar que el escrito inicial carece de un elemento

esencial, como lo es la firma.

OCTAVO. Análisis de los motivos de inconformidad. Del estudio de los

argumentos expuestos por el inconforme, se advierte que en ellos aduce

esencialmente lo siguiente:

a) El fallo emitido en el procedimiento licitatorio en comento, viola el artículo 38 de

la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, el 41

de su Reglamento y el numeral 10, inciso E) de las bases de la licitación,

porque no se realizó el estudio de mercado, previsto en el numeral 23, fracción

II del Reglamento de la citada ley, comparado con el precio del adjudicado, con

los precios contenidos en la práctica de mercadeo, a efecto de determinar si el

precio ofertado era aceptable.

b) Que la convocante no señaló, en las consideraciones del fallo que se impugna,

la práctica del análisis comparativo entre el estudio de mercado, a que se

refiere la fracción del artículo 23 del Reglamento de la Ley de Adquisiciones,

Arrendamientos y Servicios del Sector Público, y la propuesta económica de la

empresa adjudicada, lo que asevera lo deja en estado de indefensión porque

nulifica la oportunidad de los licitantes para acceder al citado estudio de

mercado, y así conocer si la propuesta ganadora está respaldada por precios

aceptables, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 41, párrafo segundo

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del Reglamento ya invocado.

Antes de entrar al estudio de dichos agravios, debe precisarse que los argumentos

antes referidos, sólo se enfocan a impugnar el fallo emitido respecto de la partida

número uno; por lo tanto, lo que aquí se resuelva, se constriñe únicamente a esa

partida.

Son infundados los agravios planteados, en atención a que es inexacto que la

convocante debió realizar la metodología prevista en los artículos 23, fracción II,

relacionada con el diverso 41 del Reglamento de la Ley de Adquisiciones,

Arrendamientos y Servicios del Sector Público.

En efecto, del escrito de inconformidad se aprecia que el acto que reclama el

inconforme es el acta de fallo emitida el seis de mayo de dos mil nueve, en la que la

convocante determinó desechar su propuesta para la partida uno; y adjudicársela a la

empresa AXTEL, SOCIEDAD ANÓNIMA BURSÁTIL DE CAPITAL VARIABLE, por un

importe de $5’440,784.58 (cinco millones cuatrocientos cuarenta mil setecientos

ochenta y cuatro pesos 58/100 M.N.), más el Impuesto al Valor Agregado, por haber

cumplido con los requerimientos técnicos y ser la propuesta económica solvente más

baja para la contratación de los servicios objeto de esta licitación; y respecto de la

empresa inconforme ALESTRA, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA DE

CAPITAL VARIABLE, fue porque no ofertó los precios solventes más bajos para la

prestación de los servicios de la licitación en comento.

Decisión que se apega a derecho, toda vez que, los artículos 35, fracción IV y 36 de la

Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, estatuyen, en lo

que aquí interesa, que en el acta que servirá de constancia de la celebración del acto

de presentación y apertura de las proposiciones, se señalará lugar, fecha y hora en

que se dará a conocer el fallo de la licitación. La convocante procederá a realizar la

evaluación de la o las propuestas aceptadas debiendo verificar que las mismas

cumplan con los requisitos solicitados en las bases de licitación considerando, en su

caso, lo siguiente:




I. Los criterios de evaluación y adjudicación de las propuestas establecidos en las bases de licitación.

Al respecto, en las bases, en el apartado de criterios de evaluación, se estableció lo

siguiente:

“6. CRITERIOS DE EVALUACIÓN, DICTAMEN Y ADJUDICACIÓN. Serán considerados únicamente el (los) licitante(es) y las proposiciones que cumplan con todos y cada uno de los requisitos establecidos en estas bases. Sólo serán consideradas aquellas proposiciones que cubran el cien por ciento de los requerimientos establecidos en el Anexo Técnico I de estas bases. EL INFOTEC: A. Comprobará, que las condiciones legales, técnicas y económicas requeridas contengan la información, documentación y requisitos de las presentes bases y sus anexos. B. Constatará, que las características de los servicios ofertados correspondan a las establecidas en el Anexo técnico I de estas bases. C. Verificará, que las ofertas presentadas correspondan a las características y especificaciones de los servicios solicitados y verificará que las mismas cumplan con lo que requiere el INFOTEC. D. Verificará que garanticen las condiciones de prestación de los servicios requeridos. E. Elaborará un cuadro comparativo con los precios y condiciones ofertadas, mismo que permitirá comparar éstas de manera equitativa. F. De conformidad con lo establecido en el artículo 45 del RLAASSP, si al momento de realizar la verificación de los importes de las propuestas económicas, en las operaciones finales, se detectan errores aritméticos o de cálculo, el INFOTEC procederá a realizar la corrección en el cuadro comparativo de cotizaciones. De lo anterior se dejará constancia en dicho cuadro, en el dictamen de adjudicación y en el acta correspondiente. En ningún caso se realizarán correcciones en precios unitarios. En caso de que el licitante no acepte la(s) corrección(es), la propuesta será desechada. G. Como resultado del análisis anterior, y con fundamento en el último párrafo del artículo 36 BIS de la LAASSP, en el que no se utilizarán puntos o porcentajes, emitirá un dictamen que servirá como fundamento para el fallo, en el que se hará constar una reseña cronológica de los actos del procedimiento, en dicho documento se harán constar las proposiciones admitidas y se hará mención de las desechadas. H. Una vez efectuado este procedimiento, adjudicará el contrato al licitante que reúna las condiciones legales, técnicas y económicas requeridas por el INFOTEC y garantice el cumplimiento de las obligaciones.

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I. Si resultare que dos o más propuestas son solventes y, por consiguiente, cumplen con la totalidad de los requisitos establecidos en las presentes bases y en el Anexo técnico I, adjudicará la partida a quien presente la proposición solvente, cuyo precio sea el más bajo. J. Si derivado de la evaluación económica se obtuviera un empate en el precio de dos o más proposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la LAASSP, la adjudicación, siempre y cuando dentro de la propuesta técnica, haya presentado la manifestación señalada con el punto 4.1, inciso F), se efectuará en favor de aquel licitante con discapacidad o que cuente con personal con discapacidad en su plantilla de personal en un porcentaje mínimo de 5%, con una antigüedad mayor a 6 meses, lo que se verificará con el aviso de alta al régimen obligatorio del Instituto Mexicano del Seguro Social (Anexo 17); en el que en caso de que ambas cumplan este requisito se adjudicará el contrato al licitante que resulte ganador del sorteo manual por insaculación que celebre el INFOTEC en el acto de fallo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 44 del RLAASSP.”

En relación con lo anterior, en la junta de aclaraciones celebrada el veintiocho de abril

de dos mil nueve, derivado de la pregunta veintisiete1 que formuló la empresa Axtel,

Sociedad Anónima Bursátil de Capital Variable, la convocante respondió lo siguiente:

“R. LA CONVOCANTE ACLARA QUE EL OBJETO DEL PROCEDIMIENTO ES LA

CONTRATACIÓN DE UN SERVICIO EN EL CUAL SE PIDE LOS COSTOS DE LOS

MISMOS HACIENDO REFERENCIA QUE LA ADJUDICACIÓN DE ÉSTOS SERÁ LA

PROPUESTA SOLVENTE MAS BAJA.”

Cabe precisar que, de conformidad con el artículo 36 Bis, fracción I, de la Ley de

Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, la propuesta solvente

es aquella que, reúne, conforme a los criterios de adjudicación establecidos en las

bases de licitación, las condiciones legales, técnicas y económicas requeridas por la

convocante, y garantiza satisfactoriamente el cumplimiento de las obligaciones

respectivas.

El mismo numeral, en su fracción II, prevé que para el caso de que dos o más ofertas

sean solventes, el contrato se adjudicará a quien presente la proposición cuyo precio

sea el más bajo, incluyendo, en su caso, el porcentaje previsto por el artículo 14 de

1 “27.- Se solicita a la convocante se muestre el mismo cuadro económico para todos los participantes,

todo con el afán de cotizar los mismos conceptos y alcances de tal manera que eI INFOTEC obtenga la mejor alternativa comparando en igualdad de condiciones a todos los Carriers, por lo tanto es de vital importancia que el concepto TRAMO DE LAGA DISTANCIA se desglose pues de lo contrario el único proveedor que puede subsidiar este costo es UNINET lo cual nos deja en franca desventaja al resto de los proveedores.”




este ordenamiento.

En este orden de ideas, es claro que la determinación de la convocante de no

adjudicar la propuesta de la empresa inconforme, ALESTRA, SOCIEDAD DE

RESPONSABILIDAD LIMITADA DE CAPITAL VARIABLE, se encuentra apegada a

derecho, porque ésta no ofertó los precios solventes más bajos para la prestación de

los servicios de la licitación en comento, pues la propuesta solvente mas baja, lo fue la

de la persona moral adjudicada Axtel, sociedad anónima de capital variable, según se

advierte de la siguiente tabla, que contiene las propuestas calificadas como solventes

cualitativamente.

LICITANTE AXTEL ALESTRA METRORED

OFERTA $5’440,784.58 $24’213,420.00 $20’624,703.00

Por lo tanto, esta autoridad arriba a la concusión que la actuación de la convocante,

fue la legalmente correcta ya que aseguró al Estado las mejores condiciones

disponibles en cuanto a precio y calidad, y eligió a la propuesta calificada como

solvente, y que además reunió las condiciones legales, técnicas y económicas

requeridas, lo que significa que no se está en presencia de un acto contrario a las

disposiciones legales que los reglamentan, pues como ya quedó precisado con

anterioridad, dicho acto se apegó a la ley de la materia, así como en las bases de la

licitación en comento.

Por todo lo anterior, no le asiste razón al promovente al afirmar que con el acto que

reclama, se violó el contenido de los artículos 38 de la Ley de Adquisiciones,

Arrendamientos y Servicios del Sector Público, 23, fracción II y 41 de su reglamento,

así como y el numeral 10, inciso E) de las Bases de la licitación que se analiza; ya

que dicha normatividad prevé lo siguiente:

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“Artículo 38.- Las dependencias y entidades procederán a declarar desierta una licitación y deberán expedir una segunda convocatoria, cuando las propuestas presentadas no reúnan los requisitos de las bases de la licitación o sus precios, conforme a la investigación de precios realizada, no fueren aceptables.” Artículo 41.-… Las metodologías descritas en el artículo 23, fracción II de este Reglamento, podrán utilizarse para determinar durante la evaluación de las proposiciones, si los precios son aceptables, particularmente cuando exista una sola proposición solvente. “Artículo 23.- Para determinar el carácter internacional de una licitación pública, cuando se opte por ésta en términos del artículo 28, fracción II, inciso b) de la Ley, deberá considerarse lo siguiente: II. En caso de que sí existan en el mercado bienes nacionales, conforme al análisis a que alude el inciso c) de la fracción anterior, la dependencia o entidad podrá determinar si el precio nacional es conveniente o no, para lo cual utilizará al menos una de las siguientes metodologías: a) Comparación de los precios en el mercado nacional prevalecientes al menos con un año de anterioridad a la fecha de realización del estudio, con los precios de los mismos bienes producidos y ofrecidos en el extranjero durante el mismo período. Dicha comparación deberá hacerse al menos recabando los precios de dos proveedores extranjeros, preferentemente fabricantes, y bajo condiciones de entrega con destino final en territorio mexicano y pago de impuestos. Si los precios no corresponden a fabricantes, deberá señalarse la razón de ello; b) Comparación del precio del bien en México, en un lapso no mayor a doce meses, anteriores a la fecha de realización del estudio de comparación, con el que en el mismo período la propia contratante u otras dependencias o entidades hayan adquirido el bien de las mismas características en el extranjero, o c) Comparación del precio nacional con el que resulte de realizar las actualizaciones correspondientes conforme a las publicaciones de índices o referencias de precios internacionales. En todos los casos, las comparaciones se efectuarán en igualdad de condiciones. Para tal efecto, considerarán los mismos bienes o servicios, anticipo, precio fijo o variable, plazos y lugares de entrega, moneda y pago, y demás condiciones o características. En función de los resultados obtenidos, se determinará el carácter internacional de la licitación, cuando el precio del bien nacional sea superior en un diez por ciento del precio del bien extranjero, dejando en el expediente respectivo constancia de ello y de las metodologías empleadas. Las metodologías descritas en este artículo podrán aplicarse a la contratación de servicios. El análisis y determinación que resulte de la aplicación de cualquiera de las metodologías, deberá realizarse previo a la difusión de las prebases, o en su caso, al inicio de la licitación internacional, y deberá ser firmada por el titular del área contratante y, en su caso, por el titular del área solicitante cuando intervenga en la realización del estudio a que se refiere este artículo. Dicho estudio deberá ser entregado a la cámara, asociación o agrupación industrial o comercial, dentro de los cinco días naturales siguientes al que lo solicite.” “10. LICITACIÓN DESIERTA. La licitación e declarará desierta en los siguientes casos: … E) Si sus precios no fueran aceptables para el INFOTEC de conformidad con el estudio de mercado que obran en archivos de este organismo. …”




De los preceptos ya transcritos se desprende que:

El primero de ellos -artículo 38-, consagra la obligación de la convocante, de declarar

desierta una licitación en los siguientes casos:

1. Cuando las ofertas presentadas no cumplan con los requisitos contenidos en las

bases de la licitación; o

2. Cuando sus precios no fueren aceptables, acorde a la investigación de precios

realizada.

El artículo 41, ya citado, en lo conducente, dispone que las metodologías que describe

el diverso 23, fracción II del Reglamento de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y

Servicios del Sector Público, podrán utilizarse al momento de evaluar las ofertas para

determinar si se trata de precios aceptables, especialmente cuando exista una sola

proposición solvente.

Ahora, el referido artículo 23, fracción II del Reglamento de la Ley de Adquisiciones,

Arrendamientos y Servicios del Sector Público, norma los supuestos para

determinar el carácter internacional de una licitación pública a saber:

Cuando haya en el mercado bienes nacionales y si su precio es conveniente o no,

atendiendo a una comparación de los bienes o servicios, anticipos, precio fijo o

variable, plazos, lugar de entrega, para y características, entre los precios del

mercado nacional durante el año inmediato anterior, con los producidos y ofrecidos

en el extranjero durante ese mismo periodo; cuando el precio del bien en México,

comparado con el precio del mismo bien que se haya adquirido en el extranjero,

debiendo existir en ambos casos, un período que no exceda de un año, previo al

estudio de comparación; o cuando derivado de la confrontación del precio nacional

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con el que resulte al actualizarse con los índices o referencias de precios

internacionales.

De los resultados obtenidos después de haber practicado la metodología de

comparación a que se refiere el párrafo que antecede, y si resultare que el bien

nacional tiene un costo superior a un diez por ciento del precio del bien en el

extranjero, se podrá determinar el carácter internacional de la licitación.

Determinación la anterior, que deberá realizarse previamente a la difusión de las

prebases, o en su defecto, al inicio de la licitación internacional, mismo que se

facilitará, debidamente firmado, a la cámara, asociación o agrupación industrial o

comercial, dentro de los cinco días naturales siguientes al que lo solicite.

Finalmente en el punto 10, inciso E) se consagra el supuesto en el que si los

precios de las ofertas no son aceptables para el INFOTEC, -atento al estudio de

mercado que obran en archivos de este organismo-, se deberá declarar desierta la

licitación.

De la normatividad ya citada, el inconforme omite considerar que la metodología del

artículo 23, fracción II del reglamento de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y

Servicios del Sector Público, tiene por finalidad justificar el carácter internacional de

una licitación pública cuando los precios del mercado nacional no sean aceptables.

Por otra parte, esa metodología eventualmente, de acuerdo al artículo 41 del

Reglamento de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector

Público, puede servir a la convocante, al momento de evaluar las ofertas, para

determinar si se trata de precios aceptables, especialmente cuando exista una sola

proposición solvente; sin embargo, en el caso que se analiza, existen tres

propuestas solventes, por lo tanto, bajo ese tenor, tampoco resulta aplicable lo

dispuesto por el precepto legal en comento, de manera obligatoria al presente caso.

Adicionalmente, el disconforme también desatiende, que lo que el criterio de




evaluación que él considera debió de realizarse, no fue contemplado en las bases de

licitación como parte integrante de los CRITERIOS DE EVALUACIÓN, DICTAMEN Y

ADJUDICACIÓN, y lo acordado en junta de aclaraciones, transcritos con antelación,

sino que el criterio de adjudicación para el presente procedimiento, constituyó,

básicamente, en proponer propuestas solventes y ofertar el precio más bajo.

Por todo lo anterior, es dable concluir que la convocante, en modo alguno, estaba

obligada a acatar lo previsto en los artículos ya referidos, pues dichas disposiciones

legales no le resultan aplicables al procedimiento licitatorio en comento.

No obsta a lo anterior, la afirmación del promovente, en el sentido de que no se llevó a

cabo el estudio de mercado, lo cual resulta infundado, pues al rendir el informe

circunstanciado la convocante, manifestó que previo a la publicación de la

convocatoria de la licitación de que se trata, agotó los requerimientos normativos,

entre otras cosas, el estudio de mercado, para estar en posibilidad de publicar el

proceso licitatorio en comento, del que obtuvo los siguientes resultados:

Proveedor Fecha de

cotización

Descripción Monto en moneda nacional

RBTCOM, S.A. DE C.V. 05-03-09 Servicios de enlace

por 33 meses.

$7’893,648.00 Tipo de cambio $15.28

NETMART

TELECOMUNCIACIONES, S.A.

DE C.V.

16-04-09 Servicios de enlace

por 33 meses.

$7’436,800.00

ALESTRA, S. DE R.L. DE

C.V.

18-03-09 Servicios de enlace

por 33 meses.

$24’948,000.00

Además precisó que el tipo de cambio vigente a esa fecha fluctuaba entre quince y

trece pesos por dólar, tendencia que continuó a la baja y que contribuyó a que los

costos tuvieran una reducción adicional.

153/2009 - 18 –

Aunado a lo anterior, también obran las documentales que soportan las tres

cotizaciones que realizó la convocante a las empresas Rbtcom, Sociedad Anónima de

Capital Variable, Netmart Telecomunicaciones, Sociedad Anónima de Capital Variable

y Alestra, Sociedad de Responsabilidad Limitada de Capital Variable, entres los meses

de marzo y abril de dos mil nueve (fojas 170-176 anexo 1).

Finalmente, respecto de la aseveración del inconforme, consistente en que no es

aceptable el precio ofertado por la empresa adjudicada, por lo que debió declarase

desierta la licitación con fundamento en el punto 10, inciso E) de las bases de la

licitación. Dicha afirmación resulta insuficiente para demostrar que así debió proceder

la convocante, pues debió aportar elementos suficientes que crearan convicción en

este órgano resolutor de que los precios ofertados por la adjudicada no son

aceptables, ya que la inconforme se limitó a manifestar que existe una

desproporcionalidad entre las cuatro propuestas económicas presentadas, cuya

diferencia entre unas y otras es de hasta quince millones de pesos.

Se sostiene lo anterior, pues en términos del artículo 81 del Código Federal de

Procedimientos Civiles2, aplicado supletoriamente a la materia, el promovente debió

probar los hechos constitutivos de su acción.

En efecto, del contenido del precepto anteriormente citado, se desprende que, en lo

conducente, a cada una de las partes concierne justificar formal y materialmente sus

pretensiones de acuerdo con las pruebas o elementos de convicción que al efecto

ofrezcan y aporten al procedimiento.

Sin embargo, de la lectura del escrito de inconformidad se advierte, -como ya se dijo-,

que el inconforme sólo se limitó a afirmar que no es aceptable el precio ofertado por la

empresa adjudicada, por lo que debió declarase desierta la licitación, con fundamento

en el punto 10, inciso E) de las bases de la licitación.

2 Código Federal de Procedimientos Civiles. CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. ARTICULO 81. El actor debe

probar los hechos constitutivos de su acción y el reo los de sus excepciones.




Manifestaciones que se traducen en simples argumentos subjetivos carentes de valor

e insuficientes por sí mismos para demostrar lo aseverado por el inconforme; pues

para ello, éste debió acreditar con medio de prueba idóneo, que el precio ofertado por

la adjudicada no es aceptable, y no solamente limitarse a hacer meras afirmaciones

genéricas.

Resultan aplicables al caso, tanto el criterio jurisprudencial que sostiene el Tercer

Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito; así como la tesis

VI.3o.A. J/38 emitida por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer

Circuito, que son del tenor siguiente:

“PRUEBA, CARGA DE LA, EN EL JUICIO FISCAL. De conformidad con el artículo 81 del

Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria en los juicios fiscales por disposición del artículo 5o., segundo párrafo, del Código Fiscal de la Federación, al actor corresponde probar los hechos constitutivos de su acción y al reo (demandado) los de sus excepciones. Por tanto, cuando en el juicio fiscal exista necesidad de aportar alguna prueba para dilucidar un punto de hecho, tocará a la parte interesada en demostrarlo gestionar la preparación y desahogo de tal medio de convicción, pues en ella recae la carga procesal, y no arrojarla al tribunal con el pretexto de que tiene facultades para allegarse de los datos que estime pertinentes para conocer la verdad. De otra forma, se rompería el principio de equilibrio procesal que debe observarse en todo litigio.”

3

“PRUEBA CARGA DE LA. La carga de la prueba incumbe a quien de una afirmación pretende hacer derivar consecuencias para él favorables, ya que justo es que quien quiere obtener una ventaja, soporte la carga probatoria. En consecuencia, el actor debe justificar el hecho jurídico del que deriva su derecho. Así, la actora debe acreditar la existencia de una relación obligatoria. En el supuesto de que se justifiquen los hechos generadores del derecho que se pretende, la demandada tiene la carga de la prueba de las circunstancias que han impedido el surgimiento o la subsistencia del derecho del actor, puesto que las causas de extinción de una obligación deben probarse por el que pretende sacar ventajas de ellas.”

4

Es pertinente agregar que carece de trascendencia el que el disconforme aduzca que

la empresa “SOS” fue descalificada por no cumplir con los requisitos cualitativos

3 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. XX, Septiembre de 2004. Novena Época. Materia(s):

Administrativa. Página: 1666. 4 Semanario Judicial de la Federación. XII, Septiembre de 1993. Octava Época. Materia(s): Civil. Página:

291.

153/2009 - 20 –

revisados por la convocante, quien presentó una propuesta económica notoriamente

inferior comparada con las propuestas de “METRORED y ALESTRA”, pues esa

decisión no incide en las propuestas de la adjudicada y de la inconforme.

Por lo tanto, es de concluirse que no le asiste razón al promovente, cuando asevera

que el acto que reclamó viola el artículo 38 de la Ley de Adquisiciones,

Arrendamientos y Servicios del Sector Público, el 41 de su reglamento y el numeral

10, inciso E) de las bases de la licitación, porque no se realizó el estudio de mercado,

previsto en el numeral 23, fracción II del reglamento de la citada ley.

Finalmente, respecto del argumento que hace valer el promovente marcado con el

inciso b), así como las manifestaciones que alegó mediante escrito de nueve de julio

de dos mil nueve, éstos devienen inoperantes, toda vez que los hace depender del

argumento marcado con en el inciso a) que ya fue desestimado por infundado, pues a

nada conduciría llevar a cabo el análisis de tales manifestaciones, si en modo alguno

resultarán procedentes.

Cobra aplicación al caso, en lo conducente, la jurisprudencia por reiteración que emitió

el Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil y de Trabajo del Décimo Séptimo

Circuito, que es del tenor siguiente:

“CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES LOS QUE PARTEN O SE HACEN DESCANSAR SUSTANCIALMENTE EN LO ARGUMENTADO EN OTROS QUE FUERON DESESTIMADOS. Si de lo alegado en un concepto de violación se advierte que la impugnación planteada se hace descansar, sustancialmente, en lo que se argumentó en otro u otros conceptos de violación que fueron anteriormente desestimados en la misma ejecutoria, en tanto que resultaron infundados, inoperantes o inatendibles, ello hace que aquél resulte a su vez inoperante, dado que de ninguna manera resultará procedente, fundado u operante lo que en dicho concepto se aduce, por basarse en la supuesta procedencia de aquéllos.”

5

Por todo lo anteriormente expuesto y razonado, se determina infundada la

inconformidad promovida por el promovente C. SERGIO RANGEL GARROCHO,

representante legal de la empresa ALESTRA, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD

5 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época. XXI, Abril de 2005.

Materia(s): Común. Tesis: XVII.1o.C.T. J/4. Página: 1154.




LIMITADA DE CAPITAL VARIABLE, al haber resultado infundados e inoperantes los

agravios que hizo valer para acreditar las supuestas irregularidades en el fallo que

emitió el FONDO DE INFORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN PARA LA INDUSTRIA

INFOTEC, el seis de mayo de dos mil nueve, en la licitación pública nacional

11262001-007-09, respecto de la adjudicación de la partida 1 (uno).

Por cuanto hace al escrito de la empresa tercero perjudicada Axtel, Sociedad

Anónima Bursátil de Capital Variable, por el que desahogó el derecho de audiencia

que le fue otorgado, no ha lugar a emitir pronunciamiento alguno en lo particular, toda

vez que, con el sentido de la presente resolución, no se le causa afectación alguna.

Por lo expuesto y razonado, se,

R E S U E L V E:

PRIMERO. Con fundamento en el artículo 69, fracción III, de la Ley de

Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público,

vigente a la fecha de emisión del fallo impugnado, se determina

infundada la inconformidad promovida por el C. SERGIO RANGEL

GARROCHO, representante legal de la empresa ALESTRA, S. DE R.L.

DE C.V.

SEGUNDO. En términos del artículo 70, de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos

y Servicios del Sector Público, la presente resolución puede ser

impugnada por los particulares, mediante recurso de revisión previsto en

el Título Sexto, Capítulo Primero de la Ley Federal de Procedimiento

Administrativo, o bien, ante las instancias jurisdiccionales competentes.

153/2009 - 22 –

TERCERO. Notifíquese como corresponda, y en su oportunidad, archívese el

expediente en que se actúa como asunto concluido.

Así lo resolvió y firma el Licenciado CÉSAR ALEJANDRO CHÁVEZ FLORES,

Director General de Controversias y Sanciones en Contrataciones Públicas de la

Secretaría de la Función Pública, ante la presencia de los Licenciados ROGELIO

ALDAZ ROMERO, Director General Adjunto de Inconformidades y HUMBERTO

MALDONADO GARCÍA, Director de Inconformidades “B”.

PARA: SERGIO RANGEL GARROCHO.- REPRESENTANTE LEGAL.- ALESTRA, S. DE R.L. DE C.V.- Paseo de las Palmas No. 275, piso 2, Torre Óptima, Col. Lomas de Chapultepec, Delegación Miguel Hidalgo, c.p. 11000, México, D.F. AUTORIZADOS: Adrián Alejandro Martínez Martínez, Gerardo Lomelí Ventura, Arturo López Vázquez, Roberto Miguel Baltasar de la O, Javier Burguete Lozano, Ulises Vargas Alonso.

REPRESENTANTE LEGAL DE AXTEL, SOCIEDAD ANÓNIMA BURSÁTIL DE CAPITAL VARIABLE. Javier Barros Sierra No. 555, octavo piso, colonia Santa Fe, c.p. 01210, Delegación Álvaro Obregón, México, D.F. AUTORIZADOS: Gabriela Reynosa Badillo, Gabriela Angélica Esparza Sandoval, René Misael Suárez Rueda.

LIC. HUGO ERIK ZERTUCHE GUERRERO.- DIRECTOR ADJUNTO DE ADMINISTRACIÓN.- FONDO DE INFORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN PARA LA INDUSTRIA (INFOTEC).- Calle San Fernando No. 37, Col. Toriello Guerra, código postal 14050 Delegación Tlalpan, México, D.F. LIC. ALEJANDRO ARÉSTEGUI SADA.- TITULAR DEL ÓRGANO INTERNO DE CONTROL.- FONDO DE INFORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN PARA LA INDUSTRIA (INFOTEC).- Calle San Fernando No. 37, Col. Toriello Guerra, código postal 14050 Delegación Tlalpan, México, D.F.

HMG




En términos de lo previsto en los artículos 3, fracción II, 14, fracciones I y

IV, 18, fracción II, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la

Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se colocaron

diversas bandas negras para suprimir información considerada como

reservada o confidencial.

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