DIPLOMADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL ICC …
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1 DIPLOMADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL – ICC TRABAJO FINAL PABLO GUILLERMO GÓMEZ SÁINZ 25 DE ENERO DE 2021 “NATURALEZA JURÍDICA DEL ÁRBITRO DE EMERGENCIA. BREVE ANÁLISIS DE TRES TEMAS EN TORNO A DICHA FIGURA EN EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL-CCI”
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DIPLOMADO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL – ICC TRABAJO FINAL
PABLO GUILLERMO GÓMEZ SÁINZ 25 DE ENERO DE 2021
“NATURALEZA JURÍDICA DEL ÁRBITRO DE EMERGENCIA. BREVE ANÁLISIS
DE TRES TEMAS EN TORNO A DICHA FIGURA EN EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL-CCI”
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Í N D I C E
No. de Pág. I. INTRODUCCIÓN…………………………………………………………….. 3 A. ANTECEDENTES Y VENTAJAS DEL ÁRBITRO DE EMERGENCIA….………………………………………………………. 3 B. EL ÁRBITRO DE EMERGENCIA EN LOS PRINICIPALES CENTROS ADMINISTRADORES DE ARBITRAJE A NIVEL MUNDIAL………………………………………………………………. 6 II. APLICACIÓN DE LOS ESTÁNDARES PARA CONCEDER LAS MEDIDAS CAUTELARES O PROVISIONALES URGENTES A SER CONSIDERADAS POR EL ÁRBITRO DE EMERGENCIA……………. 8 III. EL ÁRBITRO DE EMERGENCIA Y LA ESENCIA DE LA FUNCIÓN
ARBITRAL………………………………………………………………….. 10
IV. IDONEIDAD DEL ARBITRAJE DE EMERGENCIA PARA
OBTENER MEDIDAS CAUTELARES EFICACES Y EFICIENTES
EN CIERTAS MATERIAS………………………………………………. 14
V. NATURALEZA JURÍDICA DEL ÁRBITRO DE EMERGENCIA…….. 17
VI. CONCLUSIONES……………………………………………………….. 18
BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………….. 20
3
“NATURALEZA JURÍDICA DEL ÁRBITRO DE EMERGENCIA. BREVE ANÁLISIS
DE TRES TEMAS EN TORNO A DICHA FIGURA EN EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL-CCI”
I. INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene como finalidad analizar brevemente tres temas
concretos, pero muy ricos en el contenido, en torno a la figura del Árbitro de
Emergencia prevista en el Artículo 29 del Reglamento de Arbitraje de la CCI (el
“Reglamento”), mismos que por separado han sido objeto de análisis y artículos
diversos por expertos en la materia a nivel nacional e internacional, y que pretenden
guiarnos hacia la conclusión de cuál es la naturaleza jurídica de esta importante
figura dentro del procedimiento arbitral sometido al Reglamento de Arbitraje de CCI
(el “Arbitraje CCI”).
A efecto de abordar el tema anterior, se hace indispensable primero traer a
consideración los antecedentes de la propia figura en el Arbitraje CCI y un breve
análisis de figuras análogas al Árbitro de Emergencia bajo otros reglamentos de
arbitraje.
Partiendo de las bases anteriores, analizaremos tres temas concretos, que
en razón de sus distintas implicaciones, deberán aportar elementos suficientes para
concluir cuál es la naturaleza jurídica de la figura. Estos tremas en concreto son:
i) Aplicación de los estándares para conceder las medidas cautelares o
provisionales urgentes a ser considerados por el árbitro de
emergencia.
ii) El árbitro de emergencia y la esencia de la función arbitral.
iii) Idoneidad del arbitraje de emergencia para obtener medidas
cautelares eficaces y eficientes en ciertas materias.
La conclusión sobre la naturaleza jurídica del árbitro de emergencia que se
pone a consideración en este trabajo pretende aportar claridad sobre la importancia,
alcances y utilidad de esta figura en el Arbitraje CCI, en el entendido de que algunos
de los principios que la soportan pueden fácilmente sostener igualmente los
principios de la figura bajo otros reglamentos de arbitraje en los que existe una figura
análoga.
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A. ANTECEDENTES Y VENTAJAS DEL ÁRBITRO DE EMERGENCIA
En la práctica, la constitución del tribunal arbitral en muchos casos implica
una cantidad de tiempo, que muchas veces es mayor al deseado. Los factores que
intervienen en el nombramiento del tribunal arbitral (nombramiento de árbitro por
cada una de las partes en la demanda y la contestación, la incorporación de partes
adicionales, en su caso, y el nombramiento del presidente del tribunal por los dos
primeros o por la Corte Internacional de Arbitraje -la “Corte”- de la CCI) pueden
coadyuvar a sumar de manera importante tiempo a este proceso. Cuando en estos
casos alguna de las partes considerara la necesidad de que se dictaran medidas
cautelares o provisionales urgentes para evitar un daño irreparable con anterioridad
a la constitución del tribunal arbitral (las “Medidas de Emergencia”), la parte
solicitante puede iniciar el procedimiento para la designación un árbitro de
emergencia bajo el Reglamento (con independencia de que el Reglamento prevé
claramente también el derecho del interesado para iniciar dicha acción ante la
autoridad jurisdiccional).
Hasta la entrada en vigor del Reglamento del 2012, cuando una controversia
entre partes de un convenio arbitral estaba sujeta a un Arbitraje CCI, en el caso de
que una de las partes considerara la necesidad de que se adoptaran Medidas de
Emergencia, se encontraba en una disyuntiva frente a dos posibilidades únicas: (i)
esperar a la constitución del tribunal arbitral para entonces intentar que éste dictara
la Medida de Emergencia, o bien (ii) acudir ante el tribunal competente para obtener
la medida cautelar o provisional por la vía judicial.
En el primer caso, la parte que considera que existe la necesidad de la
medida se encuentra frente al riesgo de la ineficacia de cualquier medida tardía
tomada por el juez, y en la segunda, se encuentra frente a los retos de tiempo y
eficiencia procesal a la que está sujeta cualquier medida de esta naturaleza en un
procedimiento ante tribunales del Estado.1
Por las razones expuestas en el párrafo que antecede, en la práctica ninguna
de las dos opciones anteriores tenía los efectos deseados por la parte interesada
en que se dictara la Medida de Emergencia, dados los riesgos que involucra la
primera con respecto a un daño irreparable, y porque el no tener que acudir a la
impartición de justicia ordinaria como lo implica la segunda, es precisamente una de
las ventajas que las partes buscan al momento de someterse a un acuerdo arbitral.
Antes del Reglamento del 2012, éste no incluía disposición alguna al
respecto y por lo tanto no preveía la figura del árbitro de emergencia, y de hecho el
Reglamento Precautorio Prearbitral de la CCI y el Reglamento de la CCI de 1998
1 Véase CAHER, Charlie y MACMILLAN, John (2015). Emergency Arbitration: The Default Option for Pre-Arbitral Relief? The International Comparative Legal Guide to: International Arbitration 2015, 12th Edition, Chapter 1.
5
permitían a las partes convenir expresamente en la cláusula arbitral, el poder recurrir
a una persona llamada “Tercero” (también conocido como “Referee”), facultada para
ordenar medidas tendientes a resolver un problema urgente, incluyendo mantener
o conservar pruebas, de tal forma que la medidas precautorias ordenadas por el
Tercero tenían el fin de proveer una solución provisional con respecto a la medida
cautelar o provisional solicitada, en una etapa anterior al comienzo del
procedimiento arbitral. No obstante, este mecanismo requería que las partes lo
hubieran pactado expresamente, lo cual en la práctica era muy poco frecuente.2
La mera posibilidad de lograr una Medida de Emergencia en forma rápida y
eficaz antes de la constitución del tribunal arbitral, para lograr la protección de los
derechos de una de las partes en la controversia, ha hecho que en la experiencia
de los últimos ocho años, la figura del árbitro de emergencia resulte atractiva tanto
para las partes, como a las instituciones arbitrales que han asimilado esta figura en
las que se encuentra la CCI.
Es importante tener en cuenta que el mecanismo para la obtención de
medidas cautelares a través del mecanismo de árbitro de emergencia previsto en el
Reglamento, es independiente de la facultad del tribunal arbitral para ordenar
medidas cautelares y provisionales a solicitud de parte que establece el artículo 28
del Reglamento CCI, una vez iniciado el procedimiento arbitral3.
Algunas de las principales ventajas para activar el procedimiento para la
obtención de medidas cautelares o provisiones ante un Árbitro de Emergencia en
términos del Reglamento, son las siguientes:
a. Celeridad. Por lo general, y de acuerdo a información disponible a la
fecha, la activación del procedimiento ante el árbitro de emergencia ha probado ser
eficiente y útil, ya que prevé la designación del árbitro de emergencia en un plazo
muy reducido, normalmente dentro de los dos días siguientes a que la Secretaría
de la Corte haya recibido la petición, y que se establezca casi de inmediato un
calendario procesal (también generalmente en un plazo de 2 días desde la entrega
del expediente al árbitro de emergencia). Asimismo, la Orden (forma de la decisión
del árbitro de emergencia) deberá ser dictada dentro de los quince días siguientes
a la entrega del expediente al propio árbitro de emergencia. Lo anterior, constituye
una garantía de eficiencia para la parte interesada en que se dicte la Medida de
Emergencia, particularmente relevante en arbitrajes internacionales en los que se
pueden ver involucradas más de una jurisdicción.4
2 Véase HUACUJA GARCÍA, Angélica (2013). Medidas Cautelares en el Arbitraje Comercial y Un Estudio Comparativo. Tesis Profesional. Universidad Nacional Autónoma de México; P.P. 123 y 125 3 Véase ESTAVILLO Castro, Fernando (2013). El Árbitro de Emergencia en el Nuevo Reglamento de Arbitraje de la CCI. Boletín Informativo del Capítulo Mexicano de la Cámara de Comercio Internacional. PP. 5 y 6 4 Véase FIGUEROA VALDÉS, Juan Eduardo (2017). Arbitraje de Emergencia: Su Utilidad y Perspectivas Futuras. CiarGlobal disponible en https://ciarglobal.com/arbitraje-de-emergencia-utilidad-y-perspectivas-futuras-figueroa-valdes/
6
b. Predictibilidad de la Orden. Para algunos expertos en la materia,
como es el caso del abogado y catedrático Juan Eduardo Figueroa Valdés, “por la
singularidad de las materias y el nivel de especialización de los tribunales arbitrales,
será más probable poder predecir una decisión [orden] favorable de un árbitro de
emergencia, que aquélla que tome un tribunal ordinario de justicia”5. En opinión del
autor de este artículo, esta característica puede depender del grado de
conocimientos, trabajo y eficiencia en general de los tribunales de las jurisdicciones
involucradas en un arbitraje en particular, pero a final de cuenta, la posibilidad de
hacer la evaluación desde esta perspectiva, sí constituye en sí misma una ventaja
del mecanismo de árbitro de emergencia. Es importante tener en cuenta, sin
embargo, que por la rapidez que demanda el procedimiento de arbitraje de
emergencia, el nombramiento que hace el Presidente de la Corte del árbitro que
desahogará la medida, es casi inmediato, por lo que por regla general, parecería no
permitir tampoco un discernimiento exhaustivo de las características y nivel de
especialización del árbitro de emergencia caso por caso, en forma tal que se pueda
concluir en forma rigurosa que este elemento será en todos los casos “predecible”
para la parte que inicia las Medidas de Emergencia (véase el apartado II del
presente trabajo para mayor abundamiento del tema).
c. Confidencialidad. No obstante que ni el Reglamento ni la Ley Arbitral
Mexicana contenida en los artículos 1415 a 1463 del Código de Comercio prevén la
confidencialidad como un elemento del procedimiento arbitral, generalmente en la
práctica se identifica que el procedimiento arbitral y la confidencialidad son
conceptos inseparables. No obstante que en la práctica existen posturas en
contrario, el 87% de la comunidad de practicantes de arbitraje internacional a nivel
mundial, considera que la confidencialidad es un elemento muy importante del
procedimiento arbitral. 6 De lo anterior concluimos que no obstante no existir un
principio de confidencialidad aplicable al arbitraje comercial nacional ni al Arbitraje
CCI, la confidencialidad es una consecuencia natural del carácter privado del
arbitraje. Por otra parte, siempre será posible pactar la confidencialidad del
procedimiento arbitral en la propia cláusula arbitral.
En términos generales la velocidad, predictibilidad y confidencialidad que
convergen en la actuación del árbitro de emergencia resultan en una alternativa
eficiente y eficaz.
5 Idem. 6 Véase QUEEN MARY UNIVERSITY OF LONDON AND WHITE & CASE (2018). 2018 International Arbitration Survey: The Evolution of International Arbitration. Disponible en http://www.arbitration.qmul.ac.uk/research/2018/
7
B. EL ÁRBITRO DE EMERGENCIA EN LOS PRINICIPALES CENTROS
ADMINISTRADORES DE ARBITRAJE A NIVEL MUNDIAL
Algunos de los principales ejemplos de centros administradores de arbitraje
que han acogido dentro de su reglamentación interna el mecanismo para
otorgamiento de medidas cautelares o provisionales, son:
a. AAA. Un claro pionero es la Asociación Americana de Arbitraje
(AAA). Esta institución reguló desde 1999 la existencia de esta materia en los
arbitrajes nacionales que se someten a sus Reglas de Comercio Arbitral
(“Commercial Arbitration Rules”) dentro del territorio de los Estados Unidos de
América, y en el año 2006 incorporó disposiciones de arbitraje de emergencia en
los procedimientos internacionales de solución de controversias que se llevan ante
el Centro de Internacional de Resolución de Disputas (ICDR) que depende de ésta.
b. UNCITRAL. Un antecedente del reconocimiento de la figura del
árbitro de emergencia que tendría repercusión mundial, lo constituyó la modificación
del año 2006 a la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL o CNUDMI por sus siglas en español).
Esta reforma otorgó mayor autonomía a los tribunales arbitrales con respecto a la
concesión de medidas cautelares; ello incidió en que varias legislaciones estatales
siguieran esta tendencia.
c. SIAC. El Centro de Arbitraje Internacional de Singapur
incorporó desde el 2006 la figura del árbitro de emergencia, para conceder medidas
cautelares en una etapa prearbitral.
d. CANACO. A nivel nacional, la Cámara Nacional de Comercio
de la Ciudad de México incorporó en junio 2008 las Medidas Urgentes de
Protección, que no son otra cosa que el otorgamiento de medidas de emergencia
adicionales al procedimiento de medidas provisionales en el curso del arbitraje.
e. CCI. Según se anticipó ya anteriormente, fue con el Reglamento
2012 de la CCI cuando se incorporó la figura del árbitro de emergencia y reguló el
procedimiento aplicable al mismo, conforme al cual las partes pueden solicitar
medidas cautelares o provisionales urgentes al árbitro de emergencia que por su
carácter urgente no puedan esperar hasta la constitución del tribunal arbitral. Estas
medidas subsistieron sin cambio a la nueva versión del Reglamento que entró en
vigor con posterioridad en marzo de 2017 y en la de 2021 que entró en vigor el 1°
de enero pasado.
f. CCBC. En el año 2012 la Cámara de Comercio Brasil Canadá
incorporó entre sus disposiciones arbitrales la figura del árbitro de emergencia
8
g. LCIA. Desde octubre de 2014 el Reglamento de la Corte
Internacional de Arbitraje de Londres incorporó un conjunto de disposiciones que
regulan el arbitraje de emergencia.
h. CCL. La Cámara de Comercio de Lima, incorporó en su nuevo
Reglamento de Arbitraje vigente desde 2017 la figura del árbitro de emergencia,
condicionando también su actuación a la etapa previa a la constitución del tribunal
arbitral, e igualmente lo condiciona a aquellas medidas que tengan un carácter
urgente.
Como resultado de lo anterior, podemos concluir que son los
principales centros de arbitraje a nivel internacional los que desde hace tres lustros
han venido estableciendo en forma cada vez más palpable la figural del árbitro de
emergencia en sus reglamentos institucionales, siendo que en comparación, varias
legislaciones arbitrales estatales son aún omisas al respecto o no ofrecen
alternativas comparables que brinden la posibilidad de obtener Medidas de
Emergencia en una etapa anterior al nombramiento del tribunal arbitral.
II. APLICACIÓN DE LOS ESTÁNDARES PARA CONCEDER LAS MEDIDAS
CAUTELARES O PROVISIONALES URGENTES A SER CONSIDERADAS
POR EL ÁRBITRO DE EMERGENCIA
En términos de Reglamento, la solicitud de Medidas de Emergencia deberá
ser dirigida a la Secretaría de la Corte, y deberá contener principalmente i) los datos
de identificación de las partes y sus representantes, ii) descripción de las
circunstancias que dieron lugar a la petición de emergencia y de la controversia, iii)
indicar la Medida de Emergencia que se solicita, (iv) los fundamentos que a juicio
del solicitante justifican la aplicación de una medida en bases de urgencia y antes
de la constitución del tribunal arbitral, y (v) el comprobante del pago de los costos
por el árbitro de Emergencia. Los requisitos anteriores no son particularmente
rigurosos, pero ciertamente hay uno que será relevante en el desarrollo de la
adopción de Medidas de emergencia, y es el que solicita fundamentar la situación
de urgencia que justifica la aplicación de una medida precautoria antes de que
inicien las labores del tribunal arbitral.7
El peticionario de las Medidas de Emergencia podrá presentar junto con la
propia petición cualquier documento o información que considere conveniente o
apropiada con el fin de contribuir y añadir elementos para un examen eficiente de la
petición. Estos documentos deberán de estar redactados en el idioma del arbitraje
7 Op. Cit. FIGUEROA VALDÉS, Juan Eduardo (2017).
9
si éste hubiera sido previamente acordado por las partes en el acuerdo arbitral, de
lo contrario, deberán presentarse en el idioma del propio acuerdo de arbitraje.8
El árbitro de emergencia debe de conducir el procedimiento en la forma que
considere más conveniente, pero siempre tomando en cuenta la naturaleza y
urgencia de la petición de Medidas de Emergencia y, en todos los casos, debe
actuar con justicia e imparcialidad, asegurándose de que cada parte tenga una
oportunidad razonable de presentar su caso.9
El Dr. Francisco González de Cossío apunta que las medidas precautorias
en etapa anterior al laudo encuentran su razón de ser en la urgencia, y aplican en
situaciones en las que derechos y/o bienes que formen parte de la controversia
están sufriendo un deterioro y con ello causen un daño irreparable antes de la
emisión de un laudo final.10 Este mismo criterio es aplicable a las Medidas de
Emergencia bajo el Reglamento, si consideramos esa misma urgencia, pero en una
etapa anterior a la designación del tribunal arbitral.
A continuación, se citan y explican muy brevemente algunos de los
estándares que deberán de ser aplicados por el árbitro de emergencia caso por
caso, a efecto de evaluar la procedencia o improcedencia de la aplicación de
Medidas de Emergencia. Los estándares que se citan a continuación son
asimilados tanto por la doctrina como por los reglamentos y demás documentación
procedimental de los diversos centros de arbitraje, y ciertamente, son un referente
en la implementación del mecanismo de árbitro de emergencia bajo el Reglamento.
El Lic. Fernando Estavillo Castro cita en su estudio El Árbitro de Emergencia
en el Nuevo Reglamento de la CCI, a Gary Born11 quien se refiere a los estándares
generalmente utilizados por tribunales arbitrales para resolver sobre el otorgamiento
de medidas provisionales en el Arbitraje Internacional (Medidas de Emergencia bajo
el Reglamento). Dichos estándares, según el autor, son:
A. El riesgo de un daño irreparable o serio en caso de no otorgarse la
medida;
B. La urgencia de la medida;
C. La abstención de prejuzgar sobre el fondo del asunto al conceder la
medida, y
8 Véase CRUZ BARNEY, Oscar (2013). El Nuevo Reglamento de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio CCI. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas. P.38 9 Op. Cit. ESTAVILLO CASTRO, Fernando (2013). P. 11 10 Véase GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco. Medidas Urgentes y Órdenes Preliminares en el Arbitraje: Dos Nuevas y Efectivas Herramientas Procesales. Disponible en http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/Medidas%20Urgentes%20y%20Ordenes%20Preliminares%20Dos%20Nuevas%20y%20Efectivas%20Herramientas%20Procesales.pdf P.2 11 Op. Cit. ESTAVILLO CASTRO, Fernando (2013). P. 5
10
D. La existencia de jurisdicción (facultades) para conceder la medida.
En el artículo ya citado, el Dr. González de Cossío considera otros dos
estándares (o “elementos”) adicionales a los ya citados con anterioridad:12
D. Que exista apariencia de buen derecho. Es decir, no solo posibilidad,
sino probabilidad de que el solicitante prevalecerá en el fondo.
E. Que exista una correlación lógica entre la medida solicitada y el daño
que se desea evitar.
Sin embargo, la naturaleza subjetiva de algunos de los conceptos que rigen
a los estándares anteriores ha dado lugar a interpretaciones académicas, todas
respetables y algunas de ellas defendidas en posiciones opuestas por algunos de
los más destacados miembros de la comunidad internacional de arbitraje. Por
ejemplo, Gary B. Born menciona que el estándar a que se refiere el inciso D. del
presente apartado, que sí considera el Dr. González de Cossío, es contradictorio
con el principio de que el árbitro de emergencia debe abstenerse de prejuzgar sobre
el fondo del asunto al conceder la medida.13 Es decir, la evaluación de los
elementos para determinar si existió o una situación urgente que requiere la
aplicación de medidas cautelares, no está ausente de apreciaciones personales
particulares. Ello anticipa ya un punto polémico del procedimiento para la petición
de Medidas de Emergencia en el Arbitraje CCI, que además se actualiza igualmente
en bajo otros reglamentos que regulan el procedimiento arbitral bajo los ditintos
centros administradores de arbitraje.
Al respecto, el propio Dr. Fancisco González de Cossío, en su obra Las
Medidas Precautorias como Garantía de Efectividad del Arbitraje, apunta
claramente a las diferencias existentes entre tribunales arbitrales (el supuesto es
aplicable también a árbitros de emergencia en el contexto del presente trabajo) al
momento de aplicar los estándares o elementos citados, cuando dice: “Si bien existe
consenso en la práctica de diversos tribunales internacionales sobre la posibilidad
de emitir este tipo de medidas [precautorias], existe diferencia sobre el tipo o
seriedad de ‘daño’ que debe de estar involucrado para justificar una medida que lo
evite. Es decir, si bien un simple daño no es suficiente para justificar la emisión de
la medida, sino que debe tratarse de un daño ‘serio’, qué tan serio es una cuestión
aceptada en forma dispar”14. Nuevamente, los estándares/elementos estudiados
conllevan apreciaciones de un juicio que necesariamente es subjetivo, en el cual
12 Op.Cit. GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco. Medidas Urgentes y Órdenes Preliminares en el Arbitraje: Dos Nuevas y Efectivas Herramientas Procesales. Disponible en http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/Medidas%20Urgentes%20y%20Ordenes%20Preliminares%20Dos%20Nuevas%20y%20Efectivas%20Herramientas%20Procesales.pdf P.3 13 Op. Cit. ESTAVILLO CASTRO, Fernando (2013). P. 11 14 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco. Las Medidas Precautorias como Garantía de Efectividad del Arbitraje. P. 12. Disponible en http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/Medidas%20Precautorias%20como%20Garantia%20U%20Chile.pdf
11
intervienen factores que son muy difíciles de medir o acotar, de tal manera que su
aplicación depende en gran medida del criterio y parámetros personales del árbitro
de emergencia.
El 2 de Agosto de 2019, la Dra. Katie Marquett-Horwood realizó un estudio
sobre el Reporte de Procedimientos ante Árbitros de Emergencia (“Emergency
Arbitrators Proceedings”) publicado por la Comisión de Arbitraje de la ICC en ese
mismo año15, mismo reporte que busca ofrecer guía a los usuarios, abogados de
parte y árbitros para facilitar el uso de procedimientos ante árbitros de emergencia
a través de una mayor transparencia y previsibilidad. El reporte analiza los 80 casos
en los cuales se iniciaron procedimientos de arbitraje de emergencia en los seis
años que corrieron desde su incorporación al Reglamento en 2012 y hasta el 2018.
Después de hacer una análisis minucioso de los distintos datos y métricas aportados
por el propio reporte, el estudio concluye que al iniciar un solicitud de Medidas de
Emergencia en términos del Reglamento, la parte que la inició no puede tener
certeza de cuáles son los parámetros y criterios para el otorgamiento de medidas
cautelares, de tal forma que los factores que al final serán tomados en cuenta por
un árbitro de emergencia para tomar una decisión varían enormemente caso por
caso, y es difícil detectar en el reporte un patrón uniforme de razonamiento, y
abunda en que claramente existe una necesidad genuina de que se prevean
procedimientos para el árbitro de emergencia que los conviertan en una alternativa
flexible y viable frente al procedimiento ante tribunales. 16
No obstante que la conclusión anterior pareciera definitiva, me parece
importante destacar que en el análisis del estudio de la Dra. Marquett-Horwood
deberá incorporarse el componente particular del funcionamiento del sistema de
impartición de justicia local del lugar sede del arbitraje, y de aquél en el que puedan
estar localizados los activos de las partes de la controversia. En ciertas
jurisdicciones, esa sola consideración puede redundar en una interpretación distinta
del estudio comentado, y en la conclusión de que siempre será mejor activar un
petición de Medidas de Emergencia, antes de estar frente a un escenario que
implique aún más elementos imprevisibles.
15 Véase ICC Commission Report. Emergency Arbitrators Proceedings (2019). Disponible en https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2019/03/icc-arbitration-adr-commission-report-on-emergency-arbitrator-proceedings.pdf 16 Véase MARQUETTE-HORWOOD, Katie (2019). Flexibility at the Expense of Certainty? Six Years of the ICC Emergency Arbitrators Procedure. Kluwer Arbitration Blog. Disponible en http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/08/02/flexibility-at-the-expense-of-certainty-six-years-of-the-icc-emergency-arbitrator-procedures/
12
III. EL ÁRBITRO DE EMERGENCIA Y LA ESENCIA DE LA FUNCIÓN
ARBITRAL
Como antecedente histórico, es importante tener en cuenta a la figura que
precedió al árbitro de emergencia en el Reglamento de Arbitraje CCI de 1998. En
términos del Reglamento de Procedimiento Precautorio Pre Arbitral de la CCI
(1990), la función del Referee es permitir a las partes que así lo hubieran pactado
previamente, recurrir a una persona conocida como Tercero, que estará facultada
para ordenar medidas precautorias para resolver un problema urgente, ya sea
durante la ejecución de un contrato o previamente al inicio de un arbitraje
(constitución del Tribunal Arbitral), proveyendo así una solución provisional de la
disputa de que se trate, creando un precedente procesal para su solución
definitiva.17
A efecto de poder analizar el tema del presente apartado, se hace necesario
analizar distintas definiciones del concepto de “árbitro”.
Así, el Diccionario de la Real Academia Española define al árbitro como “1.
Dicho de una persona. Que puede hacer o decidir algo sin dependencia de otra.” y
“2. Persona que, como autoridad designada o reconocida por las partes, resuelve
un conflicto o concilia intereses”18. La definición de árbitro de Guillermo Cabanellas
de Torres en su Diccionario Jurídico Elemental, es “juez nombrado por las mismas
partes para decidir una diferencia o un asunto litigioso ente las mismas”.19 Por su
parte, Thomas Clay define al árbitro como “un juez privado designado por quienes
desean que resuelva su disputa”.20 Igualmente, la definición de árbitro de la
Enciclopedia Jurídica Omeba refiere a ‘Jucio de Árbitros’, como “Decisión dictada
por uno o varios jueces particulares, elegidos por las partes, con arreglo a Derecho
y al debido procedimiento, sobre una cuestión o cuestiones determinadas dentro del
término, establecidos en el compromiso arbitral”.21
Entonces, podemos concluir que es la voluntad de las partes que se formaliza
en el acuerdo o cláusula arbitral la que confiere poderes al árbitro para resolver una
diferencia o disputa entre ellas. Por lo tanto, en otras palabras, tendrá el carácter
de árbitro la persona que sea designada en tal carácter por las partes, quien tendrá
el encargo de resolver la controversia existente entre quienes así lo designaron.
17 Op. Cit. HUACUJA GARCÍA, Angélica (213). P. 123 18 Véase. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA (2020) Diccionario de la Lengua Española, Edición Tricentario, Actualización 2020. Disponible en https://dle.rae.es/%C3%A1rbitro 19 Véase CABANELLAS DE TORRES, Guillermo (1993). Diccionario Jurídico Elemental. Nueva Edición Actualizada, Corregida y Aumentada por Guillermo Cabanellas de Las Cuevas. Editorial Heliasta, S. de R.L. Buenos Aires, Argentina P. 28 20 Véase CLAY, Thomas (2001). L’arbitre, Dalloz, Nouvelle Bibliotheque de Thèses, 2001. P. 18 21 Véase ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, Tomo XVII. Libros Científicos. P. 221
13
Podemos asumir, por lo tanto, que las partes confieren al árbitro la facultad
de decidir en lugar de los tribunales que hubieran sido competentes por la via
jurisdiccional, y por lo tanto, el laudo que resuelve la controversia es en principio
comparable con una sentencia. El Dr. Francisco González de Cossío concluye que
el derecho de las partes para designar a “su” árbitro, resulta del carácter consensual
del arbitraje.22 Es la propia naturaleza consensual del arbitraje la que requiere de
la voluntad inequívoca de las partes de someter la controversia al arbitraje.
No obstante todo lo anterior, el árbitro de emergencia no es designado por
las partes, ni resuelve una controversia, según lo siguiente:
A. El árbitro de emergencia es designado por el Presidente de la Corte y
las partes no participan en su designación. Lo anterior deriva del carácter urgente
de la actuación del árbitro de emergencia y evita un decisión entre partes ya en
conflicto para tal efecto, lo cual podría sumar a la litis en lugar de resolver en forma
más o menos inmediata quién actuará en el carácter de árbitro de emergencia, lo
que podría alargar el procedimiento en forma tal que bien podría acabar siendo
ineficaz por haberse actualizado el supuesto que dio lugar a la emergencia con el
consecuente daño irreparable para la parte solicitante.
B. El árbitro de emergencia no resuelve una controversia entre las partes,
sino que únicamente puede dictar medidas cautelares, que en sí mismas no
pretenden ni pueden resolver la controversia. Es así que puede darse el caso de
que con anterioridad a que se nombre al tribunal arbitral, alguna de las partes solicite
la aplicación de Medidas de Emergencia.
Los requisitos de independencia e imparcialidad subsisten y son imperantes
tanto al árbitro como al árbitro de emergencia, y son condiciones inherentes al
ejercicio de las funciones de ambas figuras. Estos requisitos son de suma
importancia por la trascendencia que tiene dictar una Medida de Emergencia.
Por cuanto a la materia de sus funciones en el procedimiento arbitral, los
árbitros resuelven mediante una o varias decisiones que deben cumplir con ciertos
requisitos formales (dictarse por mayoría cuando el tribunal arbitral esté compuesto
por tres miembros, debe ser motivado, probación del proyecto por la Corte, etc.) en
forma de un laudo arbitral.
El artículo 35.6 del Reglamento prevé que el laudo es obligatorio para las
partes, y por lo tanto desde el momento mismo en que se someten al procedimiento
arbitral quedan obligadas a cumplirlo.
Según el Reglamento, los árbitros de emergencia no emiten laudos sino
órdenes. En otros reglamentos de otros administradores de arbitraje reciben el
nombre decisiones, sentencias, o bien, facultan a los árbitros de emergencia a
“laudar” medidas de emergencia. El papel natural del árbitro de emergencia es
22 Véase GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco (2011). Arbitraje. Editorial Porrúa, México. P. 416
14
ofrecer una solución provisional/temporal a una situación de emergencia que
amenaza con un daño irreparable o serio que debe de ser atendida en forma
urgente.
Una diferencia importante entre ambas figuras es que la orden dictada por
un árbitro de emergencia no es vinculante para el tribunal arbitral, estando
reservada para éste la posibilidad de modificarla, dejarla sin efecto, o inclusive,
anularla en cualquier momento, con base en el conocimiento de la controversia que
vaya adquiriendo de las partes, peritos y testigos, y desarrollando por sí mismo en
el desarrollo de sus funciones durante el procedimiento arbitral. Además, el ámbito
de aplicación de una orden dictada por el árbitro de emergencia está reducido
exclusivamente para las partes que adoptaron el acuerdo arbitral respectivo, por lo
que en términos generales “no es posible dictar una orden que afecte a terceros si
no existe una resolución del tribunal arbitral que establezca el vínculo del tercero
con el procedimiento arbitral.23
Como resultado de lo anterior, se deduce que existen diferencias entre las
funciones y alcance de los resuelto por un mero árbitro y un árbitro de emergencia,
y algunas de ellas se desprenden de la naturaleza de las decisiones que le son
naturales a una y otra figura. No sería lógico el pretender que las órdenes del árbitro
de emergencia sean permanentes y definitivas, puesto que las medidas cautelares
son por naturaleza provisionales y su aplicabilidad depende de una serie de factores
que pueden sufrir cambios trascendentes con el mero transcurso del tiempo dentro
del desarrollo del procedimiento arbitral.
La diferencia más dramática y que podría considerarse que desvirtúa las
características que se entienden inherentes a la figura de un árbitro en sentido
estricto, es que el Tribunal Arbitral una vez constituido y en funciones pueda
modificar, dejar sin efecto o inclusive anular una medida dictada por un árbitro de
emergencia. En forma general, la doctrina y los principios del arbitraje han
entendido que las decisiones de éstos son inimpugnables en forma tal, que el fondo
de sus decisiones no es objeto de revisión. Inclusive el recurso de anulación de un
laudo se puede activar únicamente por fallas en el procedimiento arbitral.
Igualmente, es claro que dentro de la labor de un árbitro de emergencia no
está el resolver la controversia, y su labor se restringe a dictar medidas cautelares
con anterioridad al nombramiento del tribunal arbitral.
Si bien existen diferencias claras entre ambas figuras, ninguna de ellas
desvirtúa que el árbitro de emergencia sea un “arbitro”. Puede ser más bien un
árbitro excepcional, ya que no obstante compartir características con el árbitro en
sentido estricto, también existen entre ambas figuras diferencias importantes. Al
final, ambas figuras son útiles dentro de un procedimiento arbitral y las dos devienen
de la autonomía de la voluntad, por lo que semántica aparte, el árbitro de
23 Op. Cit. HUACUJA GARCÍA, Angélica (213). P. 127
15
emergencia sí cumple el fin para el cual fue creado, que es el hacer del arbitraje un
método de resolución de controversias más eficiente, completo y seguro para las
partes que recurren al mismo.
IV. IDONEIDAD DEL ARBITRAJE DE EMERGENCIA PARA OBTENER
MEDIDAS CAUTELARES EFICACES Y EFICIENTES EN CIERTAS
MATERIAS
Las medidas precautorias son una garantía de efectividad del arbitraje, y son
herramientas de las que se valen los tribunales (ya sean estatales o arbitrales) en
el curso de un litigio o arbitraje para proteger la litis de la controversia durante el
procedimiento, buscando con ello facilitar el cumplimiento y ejecución de la
sentencia o laudo final.24
Como ya se dijo anteriormente es el artículo 29 del Reglamento el que prevé
la figura del árbitro de emergencia, que es un mecanismo para que cualquiera de
las partes que así lo considere procedente, pueda solicitar a un árbitro que será
designado solo para ese propósito, la adopción de medidas cautelares antes de que
se turne el expediente al tribunal arbitral. Dicho artículo igualmente acota las
Medidas de Emergencia a “medidas cautelares urgentes que no puedan esperar a
la constitución del tribunal arbitral”. Las medidas son solicitadas en los términos
previstos en las Reglas de Árbitro de Emergencia que están contenidas en el
Apéndice V del Reglamento.
Como parámetro generalmente aplicable, las medidas cautelares o
provisionales buscan mantener el status quo hasta que sea dicte una sentencia o
laudo final sobre el fondo de la controversia, o bien se adopte cualquier decisión
definitiva que dé por terminada la controversia, de tal forma que aseguren que las
partes en el procedimiento arbitral sufran el menor daño posible durante el
desarrollo del mismo, y hasta que se dicte y cumpla el laudo definitivo. En otras
palabras, buscan preservar una situación jurídica o de hecho, para la salvaguarda
de los derechos que cuyo reconocimiento, aplicación y ejecución se solicita al
tribunal.25
Nuevamente nos referimos a la cita que hace el Lic. Fernando Estavillo
Castro, en su artículo El Árbitro de Emergencia en el Nuevo Reglamento de Arbitraje
de la CCI del autor Gary B. Born, quien considera que las medidas provisionales
24 Op.Cit. GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco. Las Medidas Precautorias como Garantía de Efectividad del Arbitraje. P. 3. Disponible en http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/Medidas%20Precautorias%20como%20Garantia%20U%20Chile.pdf 25 Véase JONES, Douglas Samuel (2016). Emergency Arbitrators and Court-Ordered Interim Measures. Defining Issues in International Arbitration. Oxford University. P. 149
16
pueden consistir en (i) órdenes para preservar el stutus quo, (ii) órdenes que
prohíban el agravamiento de la disputa entre las partes, (iii) órdenes que requieran
la ejecución específica (specific performance) de obligaciones ya sean
contractuales o de otra índole, (iv) órdenes que requieran el otorgamiento de
garantía respecto de obligaciones subyacentes, (v) órdenes que requieran de
otorgamiento de garantía respecto de costos legales, (vi) ejecución de ordenes para
la preservación o inspección de propiedades, (vii) ejecución de obligaciones de
confidencialidad, (vii) órdenes de pago provisional, (ix) órdenes de no demandar
(antisuit). El propio artículo aclara que la lista anterior, si bien constituye ejemplos
representativos de medidas, ni es exhaustiva ni los ejemplos viables en todas las
jurisdicciones.26
Por su parte, y tomando la práctica internacional y particularmente el derecho
anglo-americano, el Dr. Francisco González de Cossío hace un análisis de ejemplos
de precedentes internacionales en materia de emisión de medidas precautorias,
dejando claro que mientras las partes cooperen a ello, no existe un límite (distinto a
la creatividad del tribunal arbitral y/o las partes) sobre las medidas que un tribunal
puede otorgar o las partes acordar.27
A. Depósitos en fideicomiso de acciones representativas de capital de
una sociedad para ser administradas por un tercero distinto al tribunal.
B. Depósito de dinero en “escrow” bajo al control conjunto de las partes
o del tribunal arbitral hasta la emisión del laudo.
C. La orden a una parte de realizar pagos provisionales en parcialidades,
o bien, la autorización de suspender un pago parcial siempre que el mismo sea
garantizado por una garantía bancaria.
D. Que se obligue a una de las partes a abstenerse de vender productos
de la contraparte, bajo la pena de pagar una cantidad a la otra parte por cada
producto vendido.
E. Que se le solicite a una parte la cancelación de la licencia de
manufactura y registro de importación de materia prima de productos farmacéuticos
que constituían la litis de la disputa.
F. Que se ordene al demandado entregar las declaraciones de aduanas
originales sobre ciertos bienes, que divulgue dónde se encuentran bienes o que se
abstenga de utilizar dichos bienes.
En los precedentes anteriores podemos ver realizado claramente el propósito
de la figura de árbitro de emergencia, y la satisfacción de las necesidades de
26 Op.Cit. ESTAVILLO CASTRO, Fernando (2013). P.P. 4 y 5 27 Véase Op. Cit. GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco. Las Medidas Precautorias como Garantía de Efectividad del Arbitraje. PP. 10 a 18. Disponible en http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/Medidas%20Precautorias%20como%20Garantia%20U%20Chile.pdf
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rapidez, eficacia, imparcialidad, independencia y certeza inherentes a los intereses
de la la parte que solicita se dicte una Medida de Emergencia y al propio
procedimiento arbitral. Igualmente, podemos entender en la práctica el principio de
que el árbitro de emergencia podría supeditar la medida a las condiciones que
considere apropiadas y la posibilidad de que éste ordene a la parte solicitante el
establecimiento de garantías que cubran los daños y perjuicios que pudiera sufrir la
parte a la que se le impone la Medida de Emergencia para el caso de que el laudo
la exonerara de responsabilidad, salvaguardando los derechos del demandado.
Por otro lado, cuando no se cuenta con la cooperación de las partes para que
se dicte la medida, éstas y el tribunal arbitral se pueden encontrar frente a
disyuntivas que si bien no paralizan la adopción de una Medida de Emergencia, ésta
acaba por presentar nuevos retos que deberán ser calibrados por el tribunal arbitral
al momento de dictar la medida, dificultando así el procedimiento arbitral. Como
ejemplo de los casos anteriores, podemos citar en forma ilustrativa (i) el
establecimiento de los alcances de “daño irreparable” y la posibilidad de su
compensación a través una cantidad determinada de dinero o valores, (ii) las
Medidas de Emergencia que tienen como fin la preservación y obtención de
pruebas, que necesariamente requieren la colaboración de tribunales, tomando en
cuenta que solo un juez puede ordenar a una parte o tercero a la presentación de
pruebas, (iii) solicitud de medidas que tengan como resultado exacerbar o extender
la controversia legal (tales como publicidad o comunicados que puedan resultar
difamatorio), (iv) venta de bienes irremplazables que redundarían en un daño
irreparable, tales como obras de arte, por ejemplo.
V. NATURALEZA JURÍDICA DEL ÁRBITRO DE EMERGENCIA.
Habiendo transitado por la ruta propuesta en el análisis de los temas
anteriores en torno a la figura del árbitro de emergencia, podemos destacar
principalmente las siguientes características de su figura que nos llevan a la esencia
de su función en un procedimiento arbitral en el que está aún pendiente la
designación del tribunal arbitral y el envío del expediente respectivo al mismo.
A. La figura del árbitro de emergencia conlleva la posibilidad de que se
dicte una Medida de Emergencia en forma rápida y eficaz para lograr la protección
de los derechos de una de las partes en la controversia.
B. El deber del árbitro de emergencia de fundamentar la situación de
urgencia que justifica la aplicación de la Medida de Emergencia tomando en cuenta
la naturaleza de la petición, es un requisito indispensable en el desempeño de su
función.
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C. Las Medidas de Emergencia se dictarán en situaciones en las que los
derechos y/o bienes que formen parte de la controversia estén sufriendo, o en
peligro inminente de sufrir, un deterioro que resulte en un daño irreparable antes de
la emisión del laudo final.
D. El papel natural del árbitro de emergencia, es que a través de su
actuación pone disposición de las partes (y pondrá a disposición también del tribunal
arbitral) una solución provisional a una situación de emergencia que amenaza con
un daño irreparable o serio que puede violentar el status quo, preservando una
situación jurídica o de hecho para la salvaguarda de derechos de una de las partes.
E. Las Medidas de Emergencia garantizan la efectividad de un arbitraje,
y protegen la litis de la controversia durante el procedimiento, asegurando que las
partes sufran el menor daño posible durante el desarrollo del mismo, facilitando así
el cumplimiento y ejecución del laudo.
En virtud de todos los elementos anteriores, podemos concluir que la
naturaleza jurídica del árbitro de emergencia, es ser un garante de status quo antes
del inicio de la actuación del tribunal arbitral, y en caso de mantenerse la Medida de
Emergencia, durante todo el procedimiento hasta la emisión del laudo final.
VI. CONCLUSIONES
El presente trabajo arroja las siguientes conclusiones:
A. La mera posibilidad de lograr una Medida de Emergencia en forma
rápida y eficaz antes de la constitución del tribunal arbitral, para lograr la protección
de los derechos de una de las partes en la controversia, ha hecho que en la
experiencia de los últimos ocho años, la figura del árbitro de emergencia resulte
atractiva tanto para las partes, como para las instituciones arbitrales que han
asimilado esta figura entre las que se encuentra la CCI.
B. En términos generales la velocidad, predictibilidad y confidencialidad
que convergen en la actuación del árbitro de emergencia aportan a una alternativa
eficiente y eficaz para lograr que se dicten medidas precautorias o provisionales.
C. La fundamentación de la situación de urgencia y la posibilidad del
daño irreparable en la orden del árbitro de emergencia, son requisitos
indispensables en su actuación.
D. El árbitro de emergencia debe de conducir el procedimiento en la
forma que considere más conveniente, pero siempre tomando en cuenta la
naturaleza y urgencia de la petición de Medidas de Emergencia y, en todos los
19
casos, debe actuar con justicia e imparcialidad, asegurándose de que cada parte
tenga una oportunidad razonable de presentar su caso.
E. Existen diferencias entre las funciones y alcance de los resuelto por
un mero árbitro y un árbitro de emergencia, y algunas de ellas se desprenden de la
naturaleza de las decisiones que le son naturales a una y otra figura. No obstante,
ninguna de estas diferencias desvirtúa que el árbitro de emergencia sea un “arbitro”,
por lo menos en un sentido excepcional o “sui generis”.
F. Las medidas precautorias son una garantía de efectividad del
arbitraje, y son herramientas de las que se valen los tribunales (ya sean estatales o
arbitrales) en el curso de un litigio o arbitraje para proteger la litis de la controversia
durante el procedimiento, buscando con ello facilitar el cumplimiento y ejecución de
la sentencia o laudo final.
G. Existen precedentes a nivel internacional que permiten ver la
realización del propósito de la figura de árbitro de emergencia y la satisfacción de
las necesidades de rapidez, eficacia, independencia y certeza inherentes a los
intereses de la parte que solicita se dicte una Medida de Emergencia y al propio
procedimiento arbitral.
H. La naturaleza jurídica del árbitro de emergencia, es ser un garante de
status quo antes del inicio de la actuación del tribunal arbitral, y en caso de
mantenerse la Medida de Emergencia, durante todo el procedimiento hasta la
emisión del laudo final.
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