Diego Palomo 2

8/12/2019 Diego Palomo 2

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RECURSO DE PROTECCIN EN CHILE: LUCES, SOMBRASY ASPECTOS QUE REQUIEREN CAMBIOS

Diego PALOMO VLEZ*

SUMARIO: I. Concepto y antecedentes normativos e histricos.II. Recurso de proteccin: elementos esenciales. III. Dimen-

sin procesal del recurso de proteccin. IV.Proteccin: ac-cin y/o proceso?V.Instrumento de tutela principal: a prop -

sito de la finalidad del recurso de proteccin. VI.Recurso deproteccin ante los particulares. VII.Perspectivas de cambio

en relacin con las acciones de tutela de derechos fundamen-ta les en Chi le.

I. CONCEPTO Y ANTECEDENTES NORMATIVOS E HISTRICOS

1.Un concepto bsico que pueda orientar

Se torna complejo comenzar conceptualizando por todas las preguntasque han rodeado y rodean este instituto. Una conceptuacin ms rigurosanos obligara a dar cuenta, de inmediato, de una serie de cuestiones queno contribuiran al tratamiento ordenado del tema. Proponemos, en cam-

bio, un comienzo menos ambicioso que permita avanzar sin tener queabordar de entrada problemas que pueden terminar dificultando la com-

prensin de lo que se expondr.

Por ahora, y para tener un punto de partida que nos permita profundi-zar en el instituto, conformmonos aqu con conceptualizar el denomina-do recurso de proteccin chileno como un instrumento de garanta juris-

* Doctor en derecho por la Universidad Complutense de Madrid; profesor asistentede Derecho procesal en la Universidad de Talca, Chile.

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diccional, de rango constitucional, que persigue la tutela y salvaguardiaexcepcional, pronta y eficaz de derechos y libertades fundamentales ex-

presamente sealados por la Constitucin, restableciendo de esa manerael imperio del derecho, y asegurando la debida proteccin del afectado.Dejaremos que el lector se forme un concepto propio una vez revisadoslos principales aspectos de la institucin.

2.Encuadre normativo constitucional previo

El recurso de proteccin, en los trminos que anota en la actualidad,nace normativamente de la mano del acta constitucional nm. 3, precisa -mente el artculo 2o. del decreto ley nm. 1.552 de 1976. De all pasa sinmayores modificaciones al texto constitucional de 1980, correspondien-do a su artculo 20. Por lo mismo, la dimensin puramente normativa dela garanta jurisdiccional, cuyo examen damos comienzo, viene dada,

principalmente, por lo dispuesto en este artculo 20, el cual prescribe:

El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra priva-cin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y ga-rantas establecidos en el artculo 19, nm. 1o., 2o., 3o. inciso cuarto, 4o.,5o., 6o., 9o. inciso final, 11, 12, 13, 15, 16 en lo relativo a la libertad detraba jo y al de re cho a su libre elec cin y libre con tratacin, y a lo es table-cido en el inciso cuarto, 19, 21, 22, 23, 24 y 25 podr ocurrir por s o porcualquie ra a su nombre, a la Cor te de Ape lacio nes res pectiva, la que adop-tar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecerel imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin

perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante al autoridad olos tribunales correspondientes.

Pro ceder, tambin, el re cur so de pro teccin en el ca so del nm. 8 delartculo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de con-taminacin sea afectado por un acto u omisin ilegal imputable a una au-toridad o persona determinada.

Evidentemente, un planteamiento aislado de esta norma no tiene ma-yor sentido ni ayuda a un mejor entendimiento de lo que intentamos es-

bo zar. Un pri mer acercamiento al tema nos obli ga a se a lar que la normadel artculo 20 encuentra justificacin en una tendencia expresada en losdistintos textos constitucionales dictados a partir de la segunda mitad del

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siglo pasado, la tendencia de no conformarse con la mera proclamacinde los derechos y libertades fundamentales. Pioneros ejemplos encontra-mos en las Constituciones italiana (1947) y alemana (1949), dictadas trasexperiencias autoritarias. Lo propio puede sealarse a propsito de lacarta espaola (1978).

Ms all de esto, vol vamos a Chi le. Nuestra car ta funda mental sus ten-ta las ba ses de los de rechos y li bertades funda mentales y por ciertosus ga ran tas en la dignidad de la persona. No se puede olvidar que losderechos humanos constituyen la expresin ms directa e inmediata de la

dignidad de la persona humana. Es la dignidad de la persona el centro oncleo desde donde emergen y se fundamentan los derechos y libertadesy, ms importante an, las garan tas que asegu ran su efec ti vi dad y res pe-to tanto por el Estado y sus rganos como por otros particulares.

El siguiente paso normativo viene dado por el artculo 5o., En su inci-so 2o. consagra la limita cin del ejerci cio de la sobe ra na a manos del res-

peto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Esta-blece tambin (tras la reforma de 1989) el deber de los rganos delEstado de respetar y promover tales derechos, garantizados tanto por laConstitucin como por los tratados internacionales ratificados por Chile,y vigentes.

Necesariamente debemos mencionar en este recuento los Autoacorda-dos (AA)mediante los cuales la Corte Suprema de Chile ha legisladola tra mitacin de la ac cin de protec cin. La justificacin de su exis ten-cia se ha senta do en el silen cio de la Constitucin respecto de esa mate-

ria, y la no re serva ex pre sa a la ley para su re gu lacin. Co rresponden a1977, 1992 y 1998, haciendo la prevencin que el ltimo de ellos, msque constituir una nueva regulacin de la proteccin, es una modifica-cin del cuerpo regulador que le antecede.

Bastan tes cr ti cas se han verti do en el tema de los AA y, en gene ral, haexistido consenso en torno a la inconstitucionalidad de los mismos. Lo

propio en cuanto al agotamiento de la habilitacin expresa a la Corte Su-prema por parte del AA de 1977, a la conviccin jurdica que la regula-cin procesal de es te ti po de accin de tute la de derechos y liber ta desfundamentales debe ser materia de ley, a que las facultades econmicas aque recurri dicho tribunal para dictar el AA de 1992 (modificado en1998) no le confieren un poder normativo vinculante de carcter general

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co mo el que po seen las le yes y, que ex cede el sis te ma nor mativo vi-gente al escapar de todo control de constitucionalidad.1

Prevenido esto, cabe preguntarse qu es lo que consagr el consti tu-yente chileno a travs del artculo 20 citado. Estimamos que no otra cosaque un control jurisdiccional de eficacia de los derechos y libertadesfundamentales, a lo menos, de aquellos contenidos en el catlogo ya refe-rido. A partir de all ha vinculado derechos, garantas y judicatura ordi-na ria. Es esta combi nacin la que en tra en juego ca da vez que se ha bla de

jurisdiccin constitucional de la libertad en Chile. Nosotros agregamos

aqu un concepto poco conocido en la doctrina chilena: la tutela jurisdic-cionalefectivade los derechos y libertades fundamentales.

3.La Comisin de Estudio de la Constitucin. Marco histrico: gua hacia una interpretacin originalista?2

Al comenzar el tratamiento de este punto, varios profesores sealan que

nada mejor para comprender verdaderamente una institucin jurdica es in-dagar acerca de los antecedentes que llevaron a su establecimiento. Y laver dad sea dicha, el acudir a los proyectos de recur so de pro teccin y el

posterior trabajo de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin esbastante frecuente en la literatura jurdica nacional relativa al tema.

Esta cuestin plantea problemas no slo de corte poltico, fundados enla ilegitimidad de la citada Comisin, sino que tambin puede llegar a

plantear inconvenientes estrictamente jurdicos que, creemos, deben so-

lucionarse desde una ptica propia del derecho constitucional, desde elderecho procesal constitucional, si bien disciplina autnoma, ligada aaqulla en lo que dice relacin con las reglas de hermenutica. Con todo,reconocemos las dificultades de imponer puntos de vista en una materiatan controvertida como lo es la interpretacin constitucional.


1 Vase Nogueira, Humberto (ed.), Acciones constitucionales.... Tambin, Tavo-lari, Ral, Tramitacin de la accin constitucional chilena de proteccin, en Ferrer, Eduar-

do (coord.),Derecho procesal constitucional, Mxi co, Porra, 2002, t. III, pp. 2544 y ss.2 Los originalistas sostienen que la Constitucin tiene un solo significado que per-

mite una nica interpretacin imparcial. Por ello tratan de averiguar lo que el legislador(constituyente en este caso) quiso o intent decir. Se trata de excluir cualquier discrecio-nalidad interpretativa del juez constitucional. En otros trminos, estamos frente a un ejer -cicio de hermenutica donde la nica interpretacin decisiva es la voluntad subjetiva delconstituyente.


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A.El dilema entre la Constitucin estatua vs.Constitucin viviente

Ahora, ms all de estos obstculos, estamos convencidos que frente ala disyuntiva configurada entre la denominada Constitucin estatua (ysu ligada interpretacin originalista) y la denominada Constitucin vi-viente donde tanto sus palabras como sus fines y valores deben enten-der se a la luz de las nocio nes, ideas, creencias y ex pectati vas de la socie-dad actual (Sags, Nestor), la opcin debe ser, a no dudarlo, por esta

l tima. Se resu me, a jui cio de este autor, en lo si guien te:

Si la sociedad cambia, su Constitucin no puede menos que cambiar. Si elbien comn (valor que priorizamos) demanda inexorablemente un entendi-miento de la Constitucin distinto al del anterior, la mutacin parece con-cluir legtima. La certeza y la coherencia son valores jurdicos relevantes,ya que brindan orden y seguridad, pero el intrprete debe hacerlos cohabi-tar con otros, no menos significativos, como los de justicia, previsibilidad

y utilidad.

De esta forma, resultar perfectamente legtimo (y en ocasiones hastadeber) que la tarea interpretativa derive en la obtencin de respuestas po -siblemente diferentes a las pensadas por el constituyente. Canosa lo ex-

presa con claridad: mediante la interpretacin, cualquier disposicinnormativa se pone al da, cobra actualidad en definitiva. Del mismo mo-do, los preceptos de la carta reciben actualizacin del intrprete por me-

dio de una vivificacin constante del sentido normativo del pre ceptoconstitucional de que se trate.3Pues bien, estas decisiones hermenuti-cas resultan decisivas a nuestra materia de estudio: las garantas de tutela

privilegiada de los derechos y libertades fundamentales. Por qu? Cano-sa nuevamente lo apunta con nitidez y en los siguientes trminos: se in-


3 Canosa, Ral,Interpretacin constitucional y frmula poltica, Ma drid, Cen tro de

Estudios Constitucionales, 1988, p. 76. Agrega Canosa: el derecho constitucional se ha-ce, pues, explcito a travs de la interpretacin que es efectuada operativamente por el in-trprete. Adjetivar la tarea hermenutica como operativa significa ni ms ni menos quedeclararla vinculada a unos fines, esos fines que se materializarn en cada caso concretoy que, a la postre, adjudican a la justicia constitucional la calidad de vlvula de adapta-cin del derecho a su tiempo (en esta ltima expresin cita a Snchez Agesta y su Jus-ticia constitucional).


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ter preta la Cons titu cin siempre que sta ha de ser aplicada,4que consti-tuye precisamente la frmula para la cual se han consagrado instrumentosde tutela cualificada, en general, y la proteccin chilena, en especial. Unanorma constitucional, unos derechos y libertades fundamentales que efec-tivamente se apliquen y respe ten, es la nica manera de obtener una ex -

pansin al mximo de su fuerza normativa, y nica manera de lograr latutela efectiva de los mismos.

En el sentido y contexto sealados, ms de alguna razonable duda nosmerece remitirnos a estudiar en detalle los distintos proyectos de protec-

cin o la propia actividad de la Comisin citada. A lo menos, aparece co-mo un ejercicio poco til a la luz de la interpretacin que debe gobernar elderecho constitucional y el derecho procesal constitucional.5No se crea, contodo, que menospreciamos las circunstancias histricas como factor de en-tendimiento de la institucin de la proteccin en Chile. El punto es otro, yra di ca en la necesidad de no anclar el anli sis en se de hist ri ca que, co-mo se vio, no aporta mayores datos en torno a lo que hoy debe brindar elinstituto protector confor me a la alta misin que se es pe ra del mismo.

B.Algunas anotaciones relevantes respecto del marco histrico

Estimamos que existen algunas cuestiones que no podemos omitir, y quenos interesa anotar y destacar a este respecto. Primero, sabido es que el

periodo histrico en el cual surgen estos proyectos de recurso de protec-cin (que aspiraban a materializarse en una reforma a la Constitucin de1925) es un periodo de crisis nacional jurdico-poltica, y corresponde alas postrimeras del gobierno de Allende.

En segundo lugar, es necesaria una detencin en la motivacin de es-tos proyectos. Resulta evidente que la motivacin de los mismos estuvomarcada (con un mayor nfasis del que se ha expresado), casi exclusiva-mente, en los distintos problemas que rodearon al derecho de propiedad


4 Idem.5 En contrario, Soto, Eduardo, El recurso de proteccin, institucin esencial de una

sociedad libre, en Navarro, Enrique (ed.), 20 aos de la Constitucin chi le na: 1981-2001,Santiago, Ed. Jurdica ConoSur, 2001, p. 421. Tambin Fiamma, Gustavo, El re curso de

proteccin (antecedentes del texto contenido en el acta constitucional nm. 3), GacetaJurdica, nm. 16, 1978.


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durante el truncado gobierno del presidente Allende. A partir de ello seextiende la tutela a otros derechos.

Ya lo sealaba un autor, denunciando esta desproporcin: una praxisde la accin demasiado dirigida a proteger el derecho de propiedad porsobre todos los dems derechos fundamentales, en particular en desme-dro de los derechos fundamentales de libertad.6

Es quiz gra cias al inters por una pron ta y efec ti va tute la res pecto deeste particular derecho fundamental que hoy contamos con la protec-cin. Y es quiz tambin producto de esta configuracin a partir y en

torno al derecho de propiedad que el instrumento hoy exige cambios.Un tercer punto que me interesa resear dice relacin con lo siguiente.

Los orgenes de la protec cin en Chile se vincu lan cla ramente a la ne ce-sidad de extender las virtudes que se apreciaban en la tutela reforzada deque gozaba la libertad personal (con el habeas corpus). De hecho, se

plantea de manera expresa la necesidad de contar con un recurso de am-paro ampliadoa otros derechos y libertades distintos de la libertad per-sonal que pudieran estar amenazados, restringidos o coartados por actosu omisiones arbitrarios o ilegales de una autoridad o particulares.

Finalmente, un cuarto punto dice relacin con la constatacin del dficitde efi cacia en los dere chos y libertades fundamentales bajo la vigencia dela car ta de 1925, efectuado por prcti camente la unani midad de los comi-sionados. La excepcin estaba dada, se aca ba de men cio nar, en la li ber tad

per sonal y el re cur so de ampa ro. Para el res to de los derechos y libertadesfundamentales se constat un sombro escenario:7

a) Lentitud y vulnerabilidad dilatoria de los procedimientos juris-diccionales existentes en materia de proteccin de los derechos fun-damentales.


6 Caroca, Alex,Derechos humanos y derecho civil: perspectiva procesal, Santiago,Centro de Desarrollo Jurdico Judicial, Corporacin de Promocin Universitaria, 1997,

p. 85.7 Vase Nogueira y Mohor, quienes coinciden en el diagnstico. Nogueira, Humber-

to, El re curso de protec cin en Chi le, en va rios au tores, La proteccin constitucionaldel ciudadano, Bue nos Aires, CIEDLA, 1999, p. 81; Mohor, Sal vador, El recurso de

proteccin, Gaceta Jurdica, nm. 44, 1984, p. 9. Tambin, Soto, Eduar do La protec -cin de los de rechos de las per sonas fren te a la administracin en la Constitu cin de1980,Revista Chilena de Derecho, vol. 28, nm. 2, 2001, pp. 281 y ss.


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b) Inexistencia de mecanismos institucionales de proteccin directae inmediata de los derechos fundamentales, acorde con la urgenciade las situaciones.c) Inconcrecin prctica de las acciones contencioso-administrati-vas tendientes a hacer frente a los excesos y arbitrariedades de laautoridad pblica (derivada de una errnea interpretacin de la ju-dicatura en la falta de creacin de los tribunales administrativos), loque no ha ca otra co sa que con fir mar el carcter de pura decla racinde principios de la Constitucin de 1925.

Pues bien, en este esquema programtico es que trabaja la citada Co-misin, para la que los derechos humanos (derechos patrimoniales, engeneral, y derecho de propiedad, en particular, precisamos nosotros) ysus mecanismos de tutela efectiva constituyeron un objetivo fundamen-tal, se gn dan cuen ta los in for mes existen tes en la materia.

II. RECURSO DE PROTECCIN: ELEMENTOS ESENCIALES

Insertamos este apartado de inmediato a pesar de algunas dudas. Enefecto, exista la posibilidad de abordar estos puntos al final de esta pri-mera parte, incluso intentando un tratamiento individual de algunos deellos. Sin embargo, dos razones nos llevaron a tomar la decisin de em-

prender de en trada esta tarea, y en la forma que se su gie re en el ttu lo del

apartado, esto es, abordando los elementos esenciales que identificanla accin de proteccin chilena.Primero, el respeto hacia el lector no familiarizado con la proteccin chi-

lena, a quin intentamos facilitar su comprensin de lo que en los siguientesapartados trataremos. Y, segundo, la constatacin del hecho de que existeabundante doctrina y jurisprudencia que se hace cargo de lo que podramosdenominar los distintos lugares comunes de la proteccin chilena. Recopi-lar lo ya planteado no tena mucho sentido, salvo en estos aspectos bsicos

que no podamos obviar en un trabajo como el presente.Pues bien, el trazado que proponemos comprende los siguientes puntos:

1) Naturaleza jurdica.2) Caractersticas y finalidades.3) Presupuestos del recurso de proteccin.



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Estimo que a travs de un breve examen a estos tres puntos pode-mos cimentar suficientemente las consideraciones ms crticas queluego ofrecemos.

1.Naturaleza jurdica

Seremos breves, pues dedicamos un apartado especial a esta cuestin.Con to do, cabe rea lizar una dis tin cin entre lo que es la na tu ra leza cons -titucional y la naturaleza procesal del recurso de proteccin chileno, par-

tiendo de la base que se puede definir entre varias categoras: Recurso,remedio, peticin, accin, juicio, derecho, pretensin, proceso o garanta.

A.Naturaleza constitucional

Desde una perspectiva constitucional, la proteccin chilena es una ga-ranta instrumental. Es un instrumento destinado a hacer jugar la inter-

vencin de los tribunales de manera rpida y efectiva cuando aparecenafectados derechos y libertades de especial naturaleza.8

En este sentido, puede postularse a la proteccin como una manifesta-cin del derecho a la tutela judicial. Empero, en general, y siguiendo latendencia comparada, debe considerrsele bsicamente como un procesoconstitucional, un mecanismo de asistencia y proteccin a los derechosfundamentales. Su importancia es trascendental, pues se alza, junto conel habeas corpus, co mo la nica va directa pa ra pedir pro teccin de losderechos fundamentales.

B.Naturaleza procesal

La proteccin es tambin, no cabe duda, un remedio procesal, una ga-ranta procesal al efectivo ejercicio de los derechos y libertades funda-mentales.

Con un propsito puramente orientador diremos en este lugar que, pe-se a su denominacin de recurso, la doctrina se encuentra conteste, entorno a que no estamos frente a lo que procesalmente se conoce bajo el


8 Rivas, Adolfo,El amparo, 3a. ed. ac tua liza da, Bue nos Aires, La Rocca, 2003, p. 68.


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nombre de re curso. El re curso de proteccin es, en rea lidad, una ac cindesde el momento en que no presupone la existencia de un proceso. Alcon tra rio, lo provo ca. De all que ms co rrec to sea hablar de accin de

proteccin,9 entendiendo por accin un derecho subjetivo (tambin undeber, desde que est prohibida la justicia por propia mano) destinado a

po ner en acto la ju ris diccin para in ten tar la defensa de los de ms dere-chos y libertades.10

La jurisprudencia nacional, a su turno, ha resuelto variadamente quese trata de una accin y no de un recurso,11que es una accin cau te lar,12

una garanta jurisdiccional13 de rango constitucional,14 de ca rcter ex-traordinario que opera nicamente en las situaciones taxativamente pre-vistas en el texto que lo consagra.15

2. Caractersticas y finalidades

La enunciacin de sus caractersticas y finalidades debe, ante todo, in-

tentar dar cuenta de las peculiaridades que buscan distinguir al recursode protec cin. De lo que se tra ta es de plan tear la esencia del recurso deproteccin, que lo distingue de otros instrumentos que no gozan de susventajas y privilegios.

En este sentido, lo primero que debemos decir en este punto es queproteger es amparar, defender, tutelar, o, simplemente, garantizar los de-re chos a los que sir ve. En ese marco ter mino l gi co se en cua dra el recur-


9 La calificacin de accin no impide ni se opone a considerar a la proteccin comogaranta. Es una doble naturaleza que permite identificar correctamente tan particular ins-tituto tutelar.

10 Rivas, Adolfo,El amparo, op. cit., nota 8, p. 22.11 C. San tiago, RGJ, nm. 143, 28 de diciembre de 1992, p. 267; C. Santiago, RDJ,

nm. 2, 29 de ma yo de 1990, t. LXXXVII; C. San tiago, RGJ, nm. 243, 28 de sep tiem-bre de 2000, p. 63; C. San tia go, RDJ, nm. 1, 24 de ju lio de 1991, t. LXXXVII, p. 186.

12 C. Santia go, RGJ, nm. 54, 10 de diciembre de 1984, p. 83; C. Santiago, RFM,

nm. 341, 9 de abril de 1987, p. 125.13 C. Santia go, RFM, nm. 285, 12 de agosto de 1982, p. 315.14 C. Santia go, RGJ, nm. 54, 13 de no viembre de 1984, p. 137.15 C. San tiago, RGJ, nm. 55, 21 de enero de 1985, p. 59; C. San tiago, RDJ, nm. 1,

28 de marzo de 1988, t. LXXXV, p. 29; C. San tiago, RFM, nm. 397, 10 de di ciembre de1991, p. 766. C. Tal ca, RGJ, nm. 230, 15 de ju nio de 1999, p. 33; C. Pun ta Are nas, RGJ,nm. 134, 19 de fe brero de 1992, p. 64.


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so de proteccin que, huelga decirlo, trata de una accin de rango o jerar-qua constitucional.16

Debemos sealar que se trata de una accin cuya finalidad fundamen-tal ra di ca en dar tutela privilegiada a los derechos y libertades funda-mentales que seala el artcu lo 20 ya citado. El privilegio en cuestindice relacin con la informalidad, rapidez, sumariedad, preferencia y efecti-vidad que identifican al recurso de proteccin.17Se habla, en consecuencia,de una supertutela.

Ms concretamente, la tutela brindada por el recurso de proteccin tie-

ne una doble finalidad especfica que no puede perderse de vista. Apuntaa asegu rar el uso y go ce del dere cho o li bertad fun da mental, sea previ-niendo su afecta cin cuan do la amena za se materia li za, y pa sa de ser unmero peligro (finalidad preventiva), sea recomponiendo la situacin crea-da por la conducta lesiva mediante la restitucin de la posibilidad de dis-frute del derecho correspondiente (finalidad restitutiva).18No al canza sufinalidad, sin embargo, para la reparacin e indemnizacin del dao o

perjuicio causado, lo que queda reservado a los procedimientos civilesordinarios o sumarios que correspondan. El recurso de proteccin, debe-mos decirlo, no posee un objetivo compensatorio (resarcitorio) o de repa-racin econmica. Es uno de los lmites del instituto protector.

Los tribunales han fallado, sobre este particular, que la finalidad de es-ta accin es restablecer el imperio del derecho19(recuperar el orden jur-dico) y otorgar de inmediato las providencias necesarias, de carcter


16 C. San tia go, RDJ, nm. 1, 3 de no viembre de 1993, t. XCI, p. 20; C. Valparaso,RDJ, nm. 1, 16 de diciembre de 1999, t. XCII, p. 55; C. San tiago, RDJ, nm. 1, 11 deagosto de 1994, t. XCI, p. 176; C. San tia go, RDJ, nm. 2, 19 de agos to de 1996, t.XCIII, p. 170.

17 C. Santiago, RFM, 19 de julio de 1990, nm. 380, pp. 373 y ss. En este fa llo, laCorte Suprema, revocando la sentencia de la Corte de Apelaciones, seal una vezms que el objeto del recurso de proteccin consiste en reparar de inmediato la juridi -cidad quebrantada en un procedimiento expedito y rpido que debe resolver breve y su-

mariamente las situaciones de facto que perturben o alteren el orden jurdico establecido,sin perjuicio de los derechos que los afectados puedan hacer valer ante las autoridades olos tribunales.

18 Rivas, Adolfo,El amparo, op. cit., nota 8, p. 77.19 C. Santiago, RDJ, nm. 1, 28 de mar zo de 1988, t. LXXXV, p. 29; C. San tiago,

RFM, nm. 397, 10 de diciem bre de 1991, p. 766; C. Santia go, RDJ, nm. 2, 23 de ju niode 1992, t. LXXXIX, p. 193.


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transitorio, para asegurar la proteccin de los afectados.20En este ordende ideas se ha resuelto que la proteccin no tiene por objeto efectuar de-claraciones sustantivas,21siendo improcedente pronunciarse sobre situa-ciones de fondo.22

Otra caracterstica importante que identifica al recurso de proteccines el tratarse de una accin principal, cuya interposicin puede intentar-se, desde luego, sin tener que esperar por el agotamiento de otras vas(no es un instrumento de tutela subsidiaria). Ahora bien, su utilizacin noexcluye ni impide el uso complementario o posterior de cualquier otra

accin que contemple el orde na miento jur di co. sta es una de las ca rac-tersticas que ms identifican la proteccin chilena, dando cuenta de suoriginalidad frente a sus pares existentes en el derecho comparado, lasea modo de simple ejemplo el recurso de amparo espaol. El recurso de

proteccin tampoco tiene una finalidad residual, esto es, a falta de otrosmecanismos de tutela.23Pa ra una par te de la doctrina, inclu so, tales ca-ractersticas alcanzan para postular la primaca de esta accin constitu -cional por sobre las acciones legales, lo que ha sido respaldado en impor-tante medida por la jurisprudencia de los tribunales.24


20 C. Chi lln, RGJ, nm. 143, 9 de octubre 1992, p. 47; C. Santia go, RFM, nm. 397,3 de diciembre de 1994, p. 740; C. Rancagua, RDJ, nm. 1, 29 de marzo de 1995, t.XCII, p. 11.

21 C. San tia go, RFM, nm. 443, 23 de octubre de 1995, p. 1356; C. La Sere na, RFM,nm. 489, 14 de ju lio de 1999, p. 1625; C. Val paraso, RFM, nm. 493, 11 de oc tubre de1999, p. 2790.

22 C. San tiago, RDJ, nm. 2, 21 de sep tiem bre de 1988, t. LXXXV, p. 306. C. Pun taArenas, RDJ, nm. 2, 19 de fe brero de 1992, t. LXXXIX, p. 355; C. San tia go, RDJ, nm.2, 19 de febrero de 2001, t. XCVIII, p. 432; C. San tia go, RFM, nm. 493, 2 de diciem brede 1999, p. 2790.

23 Lase, a modo de ejemplo, el amparo argentino. Rivas, Adolfo, El amparo, cit.,nota 8.

24 Cabe sealar que no siempre existi este respaldo jurisprudencial a esta tesis. Enlos primeros aos de la proteccin, la jurisprudencia fue vacilante. Lo propio acontece a

partir de 1998, fecha en la cual la jurisprudencia se vuelve ms restrictiva por las razones

que luego se analizarn. Con todo, pueden revisarse los siguientes fallos: C. Santiago,RDJ, nm. 2, 21 de ju nio de 1983, t. LXXX, pp. 124-130; C. Con cepcin, RDJ, nm. 2,11 de ju lio de 1983, t. LXXX, pp. 153-156; C. Valpa ra so, RDJ, nm. 2, 7 de noviembrede 1983, t. LXXX, pp. 203-205; C. Tal ca, RDJ, nm. 2, 19 de fe brero de 1985, t.LXXXII, pp. 10-13; C. San tia go, RDJ, nm. 2, 19 de ju lio de 1985, t. LXXXII, pp.185-188; C. Concep cin, RDJ, nm. 2, 6 de agosto de 1985, t. LXCXXII, pp. 202-212;C. Santiago, RDJ, nm. 2, 16 de abril de 1986, t. LXXXIII, pp. 69-75; C. San tia go, RDJ,


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Dijimos que su finalidad est dada por la tutela judicial efectiva y pri-vilegiada de derechos fundamentales expresamente garantizados por laConstitucin. Pues, bien, tal propsito ha demostrado ser especialmentetil tratndose de dos funcionalidades:

a) Impedir la autotutela.b) Asegurar elstatu quode las situaciones. Numerosa jurispruden-cia se ha pronunciado en este sentido.25

Un objetivo que tambin debe anotarse por su enorme incidencia en la

prctica es aquel que nos indica que la accin de proteccin sirve y haservido como mecanismo de control jurisdiccional ordinario de los actosadministrativos.26Efectivamente, la accin de proteccin chilena ha ser-vido de paliativo en esta materia. El problema en este punto ha sido elabusoque se ha realizado del instrumento en comento. Con no poca fre-cuencia se ha olvidado que la accin de proteccin es un instrumento detutela urgente de derechos y libertades fundamentales, que de no estar

afectadas impiden su utilizacin, debiendo conformarse el ciudadano conlas otras vas que el ordenamiento le confiere. Por muchos aos no se haentendido as, facilitando la inflacin y sobrecarga de casos de protec-cin que nada tienen que ver con derechos y libertades fundamentales,


nm. 2, 17 de agosto de 1987, t. LXXXIV, pp. 159 y ss.; C. Santia go, RDJ, nm. 2, 28 demayo de 1996, t. XCIII, pp. 24-26; C. San tiago, RDJ, nm. 2, 12 de agos to de 1997, t.XCIV, pp. 142-146; C. Santia go, RDJ, nm. 2, 31 de marzo de 1999, t. XCVI, pp. 43-50;C. La Se re na, RDJ, nm. 2, 25 de mar zo de 2001, t. XCVIII, pp. 66-73.

25 En lo referido al propsito de impedir la autotutela, vase C. Santiago, RDJ, nm.2, 17 de marzo de 1981, t. LXXVIII, pp. 31-34; C. Chi lln, RDJ, nm. 2, 25 de mayo de1983, t. LXXX, pp. 35-40; C. Concepcin, RDJ, nm. 2, 23 de enero de 1983, t.LXXXII, pp. 72-80; C. Talca, RDJ, nm. 2, 11 de mayo de 1987, t. LXXXIV, pp.190-196; C. Santia go, RDJ, nm. 2, 5 de octubre de 1989, t. LXXXVII, pp. 18-21; C.Coyhai que, RDJ, nm. 2, 28 de diciem bre de 1992, t. XC, pp. 130-136; C. San tiago,

RDJ, nm. 2, 30 de octubre de 1997, t. XCIV, pp. 243-245. Y en lo referido al ase gura-miento delstatu quo, pue de re visarse: C. Santia go, RDJ, 7 de julio de 1980, t. LXXVII,

pp. 53-56.26 De he cho, no mere ce dudas el hecho que el recurso de proteccin na ci a la vida

jurdica nacional como un medio especialmente dirigido para la salvaguarda de los dere -chos especialmente patrimoniales de las personas frente a la actuacin de la admi-nistracin.


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situacin que en los ltimos aos ha tomado un positivo giro reencauza-dor del instituto de proteccin.27

3.Presupuestos del recurso de proteccin

De la lec tu ra del artculo 20 se desprenden los siguientes presupuestos:

1. La existencia de una accin u omisin ilegal o arbitraria.

2. Que como consecuencia de ello se derive la privacin, perturba-cin o amenaza en el legtimo ejercicio del derecho.3. Que tal derecho se encuentre expresamente cautelado con el re-curso de proteccin, segn la enunciacin taxativa que realiza el ar-tculo 20 citado.

A.Acto u omisin arbitraria o ilegal

El acto lesivo constituye el objeto del recurso de proteccin. Sin em-bargo, lo primero que merece anotacin es que la proteccin procede tan-to frente a actos como respec to de omisio nes. De manera ex presa se re-coge que la proteccin chilena reconoce que la lesin que puede provocarseal derecho o libertad fundamental puede provenir tanto de una actuacin

positiva como de una omisin.La se gunda cues tin est en los carac teres que se exigen a es tos actos

u omisiones. Deben estar teidas de arbitrariedad o ilegalidad. Nteseque no se trata de exigencias copulativas. En el caso del derecho funda-mental a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin del nmero


27 La ltima doctrina en la materia seala con acierto que el recurso de proteccin noes ya una respuesta dogmticamente adecuada, eficiente y eficaz para controlar la activi-

dad administrativa en su conjunto. La proteccin ha servido ms que como instrumentode tutela de derechos fundamentales como va de control de legalidad de la actuacin ad-ministrativa, situacin que ha contribuido a vulgarizar su uso y ha debilitado la tutelaglobal de los derechos fundamentales. Ferrada, Juan et al., El re curso de protec cin co -mo mecanismo de control jurisdiccional ordinario de los actos administrativos: una res-

puesta inapropiada a un problema jurdico complejo,Revista de Derecho, Chi le, vol. XIV,julio de 2003.


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8 del artculo 19 de la Constitucin, la afectacin slo puede provenir deun acto u omisin ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.

Ahora bien, un acto que es lcito por no contrariar ninguna norma le-gal, puede, sin embargo, ser arbitrario por derivar del simple capricho ovoluntad inmotivada de quien dict o ejecut el acto (que le estaba per-mitido realizar), o cuando no se observa proporcionalidad entre medios yfin.28Con todo, no siendo trminos sinnimos, son especies que pertene-cen al mismo gnero de la antijuricidad o contrariedad a derecho.29Tantoen la ilegalidad como en la arbitrariedad hay violacin del ordenamiento

jurdico, la forma en que ella se produce es distinta.30Qu ha resuelto la jurisprudencia respecto de estos conceptos? La ju-

risprudencia ha estimado que la arbitrariedad importa una vulneracindel uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder hande ser ejercidos.31En concreto, se ha re suelto varia damente que el hecho deayunar por varios das es un acto ilegal e ileg timo, y que al atentar contrala integridad fsica y psquica hace procedente el recurso de proteccin,32

y que al negar el carcter de accidente de trabajo la Superintendencia haactuado arbitrariamente,33 vulnerando el legtimo ejercicio del derecho.Tambin se ha fallado que se debe conceder la pensin de invalidez par-cial,34ya que negarla constituye un acto arbitrario que perturba el dere-cho de propiedad. Se ha establecido que el hecho de que la recurridamantenga informacin recopilada no constituye un acto ilegal ni arbitra-rio,35to da vez que ejer ce su de recho a la liber tad de in for macin. Se haordenado al Servicio Agrcola y Ganadero que dicte la resolucin perti-

nen te y lo enve al trmite de toma de razn, corrigiendo la ilega lidad.36En otro punto, se ha resuelto que no puede haber ilegalidad ni arbitrarie-


28 Estas distinciones y posibilidades han tenido gran incidencia en materias relativasal control jurisdiccional (va proteccin) de los actos administrativos.

29 Soto, Eduardo, Ilegalidad y arbitrariedad en el re curso de proteccin: mera eufo-na o una nueva va de fiscalizacin jurisdiccional?,Revista de Derecho y Jurispruden-cia, 1a. parte, enero-abril de 1981, p. 25.

30 C. Santia go, RGJ, nm. 63, 25 de sep tiembre de 1985, p. 25.31 C. Santia go, RGJ, nm. 276, 20 de ju nio de 2002, p. 31.32 C. Santia go, RGJ, nm. 54, 20 de agosto de 1984, p. 78.33 C. Santia go, RGJ, nm. 54, 7 de agos to de 1984, p. 74.34 C. Santia go, RGJ, nm. 168, 7 de agosto de 1994, p. 35.35 C. Santia go, RGJ, nm. 168, 23 de ju nio de 1994, p. 57.36 C. Santia go, RGJ, nm. 171, 29 de no viembre de 1994, p. 14.


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dad en los actos ejecutados por funcionarios cuando stos actan encumplimientos de sus obligaciones legales y reglamentarias.37Tambinse ha resuelto que la negativa de canales de televisin a transmitirspotscomo parte de una campaa de prevencin del SIDA no constituye acto uomisin ilegal o arbi traria que merezca reproche.38Final mente, se ha fa-lla do que en el caso de no acre di tar se que el acto que se impugna es ar bi-trario o ilegal, debe ser rechazado el recurso de proteccin por carecer delos elementos esenciales para prosperar.39

B.Privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejer cicio del de recho

La tutela constitucional va desde la amenaza (contemplada expresa-mente por el texto constitucional) hasta la perturbacin y privacin. Co-mo se ve, un amplio espectro que el constituyente pretendi cubrir. Enefecto, la conducta lesiva puede consistir en una violacin concreta del

de recho o de una amenaza de pro du cir tal agravio. La amenaza es una delas ca ras del ac to le sivo y con sis te en gene rar ries go para el de recho o li-bertad fundamental por actitudes positivas o por pasividad.

Respec to de la amena za (anuncio de un mal prximo), sta debe seractual, seria, precisa y concreta (y no meramente hipottica)40 en susefectos,41 la jurisprudencia ha delimitado su nocin y contornos. Porejemplo, se ha re suel to que pa ra la proceden cia del recurso no se re quiere


37 C. Te muco, RGJ, nm. 168, 18 de mayo de 1994, p. 124.38 C. Santia go, RDJ, nm. 2, 27 de ju nio de 1997, t. XCIV, p. 303. En es te ca so los

recurridos fueron la Corporacin de Televisin de la Universidad Catlica de Chile yMegavisin.

39 C. Val divia, RFM, nm. 446, 29 de agosto de 1995, p. 2041. C. Puer to Montt,RGJ, nm. 173, 29 de no viembre de 1994, p. 67.

40 C. Santia go, RFM, nm. 417, 5 de agos to de 1993, p. 93. No se tra ta de una ame-naza hipottica, eventual, meramente conjetural, sino la de una amenaza que por sus ca-ractersticas de realidad indica que de no impedrselo judicialmente, la lesin (la pertur-

bacin o privacin) se ha de producir de manera inexorable.41 La doctrina y reiterada jurisprudencia han entendido y resuelto que para que pueda

prosperar un recurso de proteccin frente a una amenaza, ella debe ser cierta y razonable,esto es, que los he chos en que se fun de ha gan te mer, ra zona ble mente, que ocurrir en elfuturo la priva cin o per turba cin a que alude el ar tculo 20, y es en vir tud de ello que seha resuelto que la amenaza debe ser actual, cierta, precisa y concreta en sus resultados yefec tos. Un ejemplo: C. Santia go, 5 de agosto de 1993, RFM, nm. 417, p. 589.


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que se haya producido el atropello de las garantas, sino que basta el te-mor razonable de que tal violacin pueda ocurrir.42Del otro lado se hafallado que no procede acoger la accin constitucional cuando las ame-na zas no sean ciertas, ac tuales y con cre tas en sus resul tados y efectos.43

Entre otras cuestiones, se ha fallado ordenando la modificacin de pro-yectos de tra zados de al ta ten sin44y de vas de autopistas,45que ame na-zaban con afectar el legtimo ejercicio de derechos.

En lo que dice relacin con las otras hiptesis constitucionales (pertur-bacin y privacin), cabe sealar que hacen alusin tambin a una con-

duc ta le siva ac tual. Ello quiere decir que es ne cesario que el es tado deafectacin sea una reali dad al tiempo de demandar se la protec cin y per-durar al momento de sentenciarse. Pierde sentido la va de proteccin yse hace impracticable si la afectacin feneci, sin que aparezca comoamenaza inminente para el futuro.

Los tribunales han fallado que sean destruidas todas las fotografasque de la persona se encuentren en su poder, ya que su exhibicin pertur-

ba el legtimo derecho de recurrente,46que es arbi trario e ile gal las medi-das adoptadas por institucin mdica que priva a asociado de determina-dos derechos,47que lo propio acontece con la prohibicin de ingreso alhogar al concubino luego de fallecimiento de conviviente,48 entre mu-chas otras resoluciones.

Por ltimo, un elemento que no cabe olvidar. Respecto de los dere-chos recin sealados, el recurrente debe estar en un legtimo ejercicio. Olo que algunos han denominado la posicin de clean hand, que debe pro-

bar el sujeto activo de la accin constitucional. Dicha exigencia emanade lo dispuesto en la propia carta fundamental: el que por causa de actosu omisiones arbitrarios o ilegales sufra... en el legtimo ejercicio de losderechos y garantas establecidos en... (artculo 20). Es bueno, sin em-

bargo, precisar que slo se requiere de una apariencia de legitimidad, sinque sea necesario ni exigible acreditar fehacientemente la titularidad delderecho cuyo amparo se solicita.


42 C. Santia go, RDJ, nm. 2, 15 de ju nio de 1993, t. XC, p. 166.43 C. Santia go, RGJ, nm. 181, 14 de agos to de 1995, p. 41.44 C. Santia go, RGJ, nm. 61, 23 de ju lio de 1985, p. 49.45 C. Santia go, RFM, nm. 311, 8 de oc tubre de 1984, p. 538.46 C. Santia go, RGJ, nm. 209, 8 de sep tiembre 1997, p. 51.47 C. Santia go, RGJ, nm. 209, 22 de ju lio de 1997, p. 63.48 C. Val divia, RGJ, nm. 210, 19 de diciembre de 1997, p. 92.


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C. Que el derecho se encuentre expresamente cautelado con el recurso de proteccin, segn la enunciacin taxativa

que realiza el artculo 20

Es importante destacar que no todos los derechos reconocidos en el ar-tculo 19 de la Constitucin se encuentran amparados por la va de pro-teccin.49ste es un punto que ha sido no poco controvertido por la doc-tri na que, en su gran mayora, no aprecia razo nes su fi cien tes pa ra laexclusin de los derechos que no figuran en la lista taxativa que contiene

el artculo 20.Concretamente, se trata de los siguientes derechos y liber tades funda-mentales reconocidos en distintos numerales del artculo 19 de la Consti-tucin: derecho a la vida (nm. 1); igualdad ante la ley (nm. 2); derechoal juez natural (nm. 3, inciso 4); derecho a la vida privada y pblica, y ala honra de la persona y su familia (nm. 4); derecho a la inviolabilidaddel hogar y de toda forma de comunicacin privada (nm. 5); libertad deconciencia y religin (nm. 6); derecho a vivir en un medioambiente li-

bre de con tamina cin (nm. 8); de re cho a elegir el sis tema de salud(nm. 9, inciso final); libertad de enseanza (nm. 11); libertad de opi-nin e informacin (nm. 12); derecho de reunin (nm. 13); derecho deaso ciacin (nm. 15); liber tad de tra ba jo y el de re cho a su libre elec ciny libre contratacin (nm. 16, incisos 1, 2 y 4); derecho a sindicarse (nm.19); derecho a desarrollar cualquier actividad econmica (nm. 21); la nodiscriminacin arbitraria en el trato que de be dar el Esta do en materia

econmica (nm. 22); libertad para adquirir el dominio de bienes (nm.23); derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales e incor-porales (nm. 24), y derecho del autor y la propiedad industrial (nm. 25).

Los tribunales han resuelto, recogiendo la taxatividad de esta enume-ra cin, que la tu tela del recur so de protec cin no alcanza al de recho a ne-gociar colectivamente,50al derecho al debido proceso51y tampoco a losderechos y libertades reconocidos en los numerales 7, 9 y 10, en caso de


49 Desde luego est excluido el numeral 7o. del artculo 19 (libertad personal), prote-gido a tra vs del ar tcu lo 21 de la Consti tucin y el re curso de ampa ro.

50 C. Punta Are nas, RDJ, nm. 2, 27 de mayo de 1990, t. XCI, pp. 53-56.51 C. Santia go, RGJ, nm. 290, 19 de di ciem bre 2002, p. 36.


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insultos, maltratos y otros atropellos a detenidos acontecidos bajo la cus-to dia de la Gen dar mera de Chi le.52

Se ha estable ci do que el crite rio de la Co misin, en es ta materia, fueexcluir a los denominados derechos econmico-sociales, no exponiendoal Estado a eventuales requerimientos por prestaciones incumplidas. Enotras palabras, se opt por restringir el mbito de la proteccin slo a losderechos individuales, en los cuales la actividad prestacional del Estadono estaba en juego. Quiz, el nico derecho protegido que sale de esta re-gla es aquel recogido en el numeral 8o. (derecho a vivir en un medio am-

biente libre de contaminacin), protegido en el artculo 20.Cabe preguntarse, qu ocurre con el derecho contenido en el numeral

3o. del ar tcu lo 19? (la igual pro tec cin de la Ley en el ejercicio de losderechos). Slo se ampara va recurso de proteccin su contenido deriva-do del inciso 4o., que dice relacin con el derecho al juez natural, esto es,la ga ran ta del juez pre determina do por la ley. Se exclu ye, por tan to, a to-das las dems vertien tes de la nor ma, tales co mo la relativa al debi do

proceso, el de recho de de fensa y la igualdad pro cesal. No se alcan za aentender la exclusin, si el argumento liga con derechos de contenidoeconmico-social. Los tribunales, con apoyo en el texto constitucional,han resuelto que la garanta del debido proceso no es un derecho protegi-do por la accin de proteccin, pues el artculo 20 no se refiere al inciso5o. del artculo 19 que consagra esa garanta. Sus pronunciamientos, portanto, se han circunscrito a la tutela del derecho reconocido en el inciso4o. del citado numeral.53

A pesar de estas restricciones anotadas, existen ciertas lneas jurispru-denciales formadas a propsito de la exclusin de derechos ya referida,dnde las cortes han otorgado proteccin a derechos sociales valindosede distintas interpretaciones que merecen la pena enunciarse:


52 C. Santia go, RDJ, nm. 2, 9 de ma yo de 1983, t. LXXX, p. 311.

53 C. Coyhai que, RGJ, nm. 215, 27 de mar zo de 1998, pp. 158 y ss. En este ca so, larecurrida es la Direccin del Trabajo que procedi a interpretar normas legales y conven-cionales, arrogndose al parecer del tribunal facultades propias y excluyentes de lostribunales competentes en dichas materias, esto es, los juzgados del trabajo, de conformi-dad a lo dispuesto en el artcu lo 420 del C digo del Tra ba jo. Lo pro pio se ha seala dorespecto del Ser vicio de Tesoreras: C. Pun ta Arenas, RFM, nm. 406, 6 de agos to de1992, pp. 579 y ss.


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Entre ellas, la op cin por re cabar la tu tela a tra vs de la va jurdi-ca del derecho a la igualdad. En estos casos los tribunales han re-conducido el caso hacia un problema de discriminacin a fin de

justificar su amparo a travs del recurso de proteccin. Por ejem-plo, en determinados casos se ha resuelto que no est en juego elderecho a la educacin (numeral 10o. del artculo 19, no cubierto

por la proteccin), sino el derecho a la igualdad (numeral 2o.) ques aparece como amparado por el recurso de proteccin y su tutela

pronta y privilegiada. Slo a modo de ejemplo, digamos que se ha

resuel to que es ar bi trario e ilegal, y con cul ca el derecho de igual-dad, la ne ga ti va de matr cu la a un ni o que no al canzaba la edadde seis aos pa ra in gre sar a la educacin bsica, li mitacin que noestaba contenida en ningn estatuto ni reglamento.54

Otra va ha sido aqulla relativa a la interpretacin del numeral 11del artculo 19 de la Constitucin, norma que reconoce la libertadde enseanza. Problemas relativos al derecho a la educacin (no

amparado por la proteccin) han sido resueltos va proteccin, ar-gumentando que este derecho se refiere a los aspectos formativos,no incorporando la informacin (la entrega peridica de conoci-mientos) que integra o for ma parte de la liber tad de en sean za, li-

ber tad que s posee amparo a travs del recur so de pro teccin. Finalmente, con bastante ms consecuencias en el sistema interno

(no todas positivas), encontramos la doctrina judicial de lapropie-tarizacin de los derechosque tambin ha apuntado en el sentido

ya sealado (numeral 24). Para esta lnea jurisprudencial, las per-sonas son propietarias de sus derechos, logrndose de este modoel amparo de derechos emanados de contratos, derechos emanadosde actos administrativos, derechos de funcionarios pblicos, dere-chos previsionales, entre otros. El peligro de esta doctrina ha esta-do en su intento de convertir los ms variados derechos, situacio-nes y aun hechos, en dominio, para as lograr la tutela privilegiada

que para el numeral 24 del artculo 19 consagra el artculo 20. Re-tomaremos esta problemtica ms adelante.


54 C. Santia go, RDJ, nm. 2, 26 de ma yo de 1988, t. LXXXV, p. 407.


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III. DIMENSIN PROCESAL DEL RECURSO DE PROTECCIN

Como instrumento procesal que es, el recurso de proteccin exige unanlisis dado, tambin desde una perspectiva procesal. En dicha direc-cin apuntan las siguientes lneas, en las cuales abordamos algunos pun-tos que ligan con la legitimacin, el plazo de interposicin, el tri bunal de

proteccin, su tramitacin y el efecto de cosa juzgada.

1.Legitimacin

En el orden procesal, bien se ha di cho (Fe rrer), la le gi timacin debe re-lacionarse con el concepto de accin y, por consiguiente, con sus sujetosactivo y pasivo. De esta manera, se le configura como el reconocimientoque el de recho ha ce a una perso na de la po sibi li dad de ejercitar y mantenercon eficacia una pretensin determinada, o de resistirse a ella eficazmente.

Pues bien, en lo que res pec ta a la le gi timacin en el re cur so de pro tec-

cin chileno, la doctrina suele destacar su carcter amplsimo. Cualquierapuede recurrir de proteccin en contra de cualquiera, incluso entes des-personificados o respecto de intereses difusos.

La legitimacin activaconsiste en la identidad de la persona del sujetoactivo con la perso na a la cual la ley con cede el dere cho de la accinconstitucional.55De esta forma, normalmente, tendr legitimacin activaquien sea titular de uno de los derechos o libertades fundamentales a quese refiere el artculo 20 de la Constitucin chilena. En punto a la legiti-

macin activa, la norma constitucional permite interponer la accin acualquier persona natural o jurdica, pblica o privada. Tambin agrupa-ciones sin personalidad jurdica.

La verdad, bastante escasos son los problemas que plantea la legitima-cin acti va, al me nos en lo que se re la ciona con la tu te la de los tradi cio-nales intereses o derechos. Por ejemplo, en lo referido a las personas na-turales no ofrece polmica alguna, ni siquiera tratndose de extranjeros.

Las normas constitucionales, en lo que se refiere a la proteccin, no dis-tinguen, entre nacionales y extranjeros, pudiendo ejer cer la accin inclusoaqullas personas extranjeras en trnsito por el pas.


55 Ferrer, Eduardo,La accin constitucional de amparo en Mxico y Espaa, 3a. ed.,Mxico, Porra, 2002, pp. 170 y 171.


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Lo propio se puede sealar en cuanto a las denominadas personas jur-dicas.56La normativa constitucional citada permite concluir que tambinson legitimados activos en el recurso de proteccin. Evidentemente las

personas jurdicas no pueden invocar cualquiera de los derechos o liber-tades fundamentales que figuren genricamente dentro del mbito tutelarde la ac cin de pro teccin. De he cho, existen ciertos derechos que sonin heren tes a la perso na humana, como el de recho a la vi da y a la in tegri -dad fsica y psquica de la persona (artculo 19 nm. 1), el respeto y pro-teccin de la vida privada y pblica y a la honra de la persona y su fami-

lia (artculo 19 nm. 4), y la inviolabilidad del hogar (artculo 19 nm.5), entre otros, que no pueden ser invocados como vulnerados por las

personas jurdicas; su propia naturaleza las excluye de ser titulares de ta-les derechos y libertades.

Incluso, el Estado y sus rganos estn legitimados activamente parain ter po ner la ac cin tu telar. Es el ca so, por ejem plo, de los di recto res deestablecimientos pblicos de salud que han deducido la accin aun encontra de la voluntad de sus pacientes, con el objeto de posibilitar trans-fusiones sanguneas respecto de personas que se oponen a ellas por suscreencias religiosas.57

No obstante la amplitud sealada, no estamos frente a una legitima-cin popularni a una accin popular, esto es, de aqullas que pueden in-tentarse por cualquiera en el slo inters de la comunidad. La base funda-mental de es ta ac cin es el aspecto subjetivode ella, el agra vio que sufreun sujeto especfico, sea persona natural o jurdica, sea una agrupacin

sin personalidad, en su derecho, el menoscabo de que es vctima en elejercicio legtimo de l por obra u omisin antijurdica de un tercero.58

Por ello, ser necesaria la existencia de un derecho o libertad fundamen-


56 Se descarta en Chile, por ejemplo, la posibilidad de que las personas jurdicas p-blicas sean legitimadas activas del recurso de proteccin. La legitimacin se circunscribea las personas jurdicas privadas.

57 C. Santia go, RFM, nm. 402, 2 de julio de 1992, pp. 227-231.58 Soto, Eduar do, Comentario al caso Prroco de San Roque (o de los ayunan tes),

Revista Chilena de Derecho, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlicade Chile, vol. XII, 1985, p. 157. Soto agre ga: ...si el ac to u omisin antiju r dicos han ce -sado ya de pro ducirse, o se han con sumado o agota do sus efectos, el re curso de protec -cin habr de ser desechado. Ya no tiene razn de ser. Su naturaleza eminentemente tu-telar se lo impide.


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tal intervenido en el afectado que se manifieste en un inters actualmentecomprometido.

Por similares razones podemos decir que no se trata de una accin pu-ramente objetiva que slo persigue la salvaguarda del ordenamiento jur-dico o el restablecimiento del imperio del derecho. En nuestro sistema noresulta correcto intentar plantear una vertiente objetiva independiente delrecurso de proteccin.

En determinados casos, los tribunales han transitado en su argumenta-cin entre la legitimacin activa tradicional (individual o clsica) y la tu-

tela judicial efectiva de los intereses colectivos o difusos59

(legitimacinsupraindividual).60Buen ejemplo de esto ltimo lo constituye lo resueltoen el ca so Fores tal Trillium,61 dnde, a propsito del derecho a vivir enun medio ambiente libre de contaminacin, se admiti que en determina-dos supuestos la proteccin que se solicite y obtenga estar destinada aamparar derechos sociales de tipo colectivo, cuyo resguardo interesa a to-da la comunidad, tanto en el plano local como en el nivel nacional, siendoello as porque se comprometen las bases de la existen cia co mo sociedad

y nacin, porque al daarse el medio ambiente y los recursos naturales,se limitan las posibilidades de vida y desarrollo no slo de las actuales ge-neraciones sino tambin de las futuras. Con cluye el fallo sealado: eneste sentido, su resguardo interesa a la colectividad por afectar a una

pluralidad de sujetos que se encuentran en una misma situa cin de he -cho, y cuya lesin, pese a ser portadora de un gran dao social, no lescausa un dao significativo o al menos claramente apreciable en su esfe-ra individual.


59 En esta materia puede revisarse un artculo de mi autora. Palomo, Diego, Tuteladel medio ambiente: abandono del paradigma de la litisindividual,Revista de Derechode la Fa cul tad de Cien cias Ju rdicas y Sociales de la Uni ver sidad Austral de Chi le, Val-divia, vol. XIV, julio de 2003. Se distin gue en tre los in te reses colectivos y los difusos.Los primeros corresponden a una serie de personas que estn o pueden ser determinadas,entre las cuales existe un vnculo jurdico, existiendo una entidad que es persona jurdicaa la cual se atribuye por la ley la representacin institucional para la defensa de ese inte-rs. Los segundos, los difusos, corresponden a una serie de personas que estn absoluta -

mente indeterminadas, no existiendo entre ellas vnculo jurdico alguno, de modo que laafectacin a todas ellas deriva slo de razones de hecho contingentes, por ejemplo viviren el mismo lugar.

60 El afectado, entonces, es quin ve lesionado su derecho, sea ste individual clsi -co, sea el que corresponde a su par ticipa cin en los de carcter di fuso o colec tivo. Rivas,Adolfo,El amparo, cit., no ta 8, p. 774.

61 C. Santia go, RDJ, nm. 1, 19 de marzo de 1997, t. XCIV, p. 123.


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En lo que liga con la legitimacin pasiva, en principio, la amplitud yflexibilidad de la activa se mantiene, salvo ciertos casos especiales. Enotras palabras, puede ser sujeto pasivo de esta accin constitucional cual-quier persona o ente pblico o privado, personificado o no. Descartamosque el sujeto pasivo sea la propia Corte de Apelaciones,62posicin sus-tentada entre nosotros Otero.63

Una de las cues tio nes que ms se ha discutido en el de recho compa ra-do dice relacin con el hecho de si los particulares pueden ser sujetos

pasivos en esta clase de acciones constitucionales de tutela de derechos

fundamentales. En Chile su procedencia no ha sido discutida. La Consti-tucin, por su parte, no los excluye, habiendo la jurisprudencia interpre-tado sistemticamente, salvo en algunos fallos pronunciados en los prime-ros aos, que los particulares son sujetos pasivos del recurso de proteccin.

Los problemas, las limitaciones y las excepciones han venido de otroslados. En punto a las excepciones en la legitimacin pasiva, cabe sealarque no procede el recurso de proteccin en contra del legislador y sus ac-tos (las leyes, supuestamente arbitrarias al contrariar la Constitucin) to-da vez que para tal impugnacin el ordenamiento jurdico contempla elrecurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

Ms debatidaha sido la situacin del juez (o tribunales), como posiblesujeto pasivo de la accin. As ha quedado demostrado tambin en la ju-risprudencia. Lo reconoce el propio Soto (declarado expansionista de laaccin), sealando a ste como uno de los temas en proteccin que msha demorado en afinarse y adquirir homogeneidad.64Si bien alguna juris-

prudencia se ha pronunciado en torno a su admisibilidad y procedencia,trtese de jueces unipersonales o colegiados, ordinarios65o especiales,66


62 La pro tec cin, lo veremos en su oportu nidad, es tam bin un pro ce so. Al igual queen cualquier otro proceso, en ste la relacin jurdica se forma por dos partes, la deman-dante o actora y la demandada.

63 Errzuriz, Juan y Otero, Jorge, Aspectos procesales del recurso de proteccin,

Santia go, Ed. Ju r dica de Chi le, 1989, pp. 25-27.64 Soto, Eduardo, Comentario: recurso de proteccin ante resoluciones judiciales,

embargabilidad de bienes municipales y proteccin de los derechos de funcionarios p-blicos,Revista Ius Publicum, nm. 2, 1999, p. 235.

65 C. Santia go, RDJ, nm. 2, 13 de marzo de 1996, t. XCIII, pp. 241-244.66 C. Santiago, RDJ, nm. 2, 5 de ju nio de 1991, t. LXXXVIII, pp. 286-293. En es te

caso se recurri en contra de la sentencia del Tribunal Electoral Regional.


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civiles,67penales68o de menores, incluso jueces rbitros;69los casos con-cretos en que se han pronunciado dicen relacin precisamente con hip-tesis claramente extremas o lmites que poco sustento otorgan a una pre-tendida regla general.

En nuestro entender,70nuestro sistema de justicia constitucional, el di-seo y fina lidad de la accin impi den ac ceder, por re gla, a con cebir a los

jueces y tribunales como sujetos pasivos de la accin de proteccin. Secorrera el riesgo transformarlo en un medio de impugnacin de resolu-ciones dictadas en un proceso judicial, y no se hara otra cosa que des-

gas tar la ac cin en materias que no le empecen, y pa ra las cua les no estllamado a participar.71A su turno, trastorna el mecanismo de las institu-ciones de nuestro sistema procesal y judicial.72De he cho, el recur so de

proteccin no persigue modificar resoluciones judiciales, ello lo conver-tira en un mecanismo de impugnacin subsidiario de aquellos recursosordinarios y extraordinarios que contemplan las diversas leyes para laimpugnacin de las resoluciones.73

Con todo, lo anterior no implica negar su procedencia en casos dere-chamente lmites o en aqullos dnde el sistema recursivo no resultaapli cable o eficien te y la ac cin se in tenta por quien no ha sido par te enel proceso judicial respectivo.74No procede hacer soportar el imperio ju-risdiccional a quin no ha sido parte del pleito en que se dict la senten-


67 C. Santiago, RDJ, nm. 2, 9 de mayo de 1994, t. XCII, pp. 144-147; C. San tiago,RDJ, nm. 2, 11de abril de 1996, t. XCIII, pp. 69-75.

68 C. Santia go, RDJ, nm. 2, 8 de abril de 1986, t. LXXXVI, pp. 65-69; C. Pun taArenas, RDJ, nm. 2, 16 de agosto de 1987, t. LXXXIV, pp. 40-42; C. Puer to Montt,RDJ, nm. 2, 10 de ju nio de 1986, t. LXXXVI, pp. 41-47.

69 C. Puer to Montt, RDJ, nm. 2, 28 de sep tiem bre de 1991, t. XCI, pp. 237-240; C.Val paraso, RFM, nm. 317, 3 de ene ro de 1985, pp. 121-125.

70 Vase Palomo, Diego, Violaciones de derechos fundamentales por los tribunalesde justicia: recurso de proteccin y de amparo espaol. Un anlisis comparado,Revista

Ius et Praxis, ao 9, nm. 2, 2003.71 C. Santia go, RGJ, nm. 212, 14 de enero de 1998, pp. 134-139.

72 C. Ari ca, RGJ, nm. 168, 6 de junio de 1994, p. 58; C. Ran cagua, RGJ, nm. 169,27 de fe brero de 1992, p. 57.73 En un sentido semejante puede revisarse el siguiente comentario jurisprudencial:

Salas, Julio, El recurso de proteccin y las decisiones judiciales,Revista de Derecho dela Facultad de Derecho de la Universidad de Concepcin, nm. 187, vol. LVIII, 1990,

pp. 93-101.74 C. Santia go, RGJ, nm.169, 9 de mayo de 1994, pp. 49-51.


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cia, por lo que slo en dichos casos, creemos, procede la accin de pro-teccin, siempre que la ilegalidad o arbitrariedad concurran.

2.Plazo para recurrir de proteccin

Lo primero que debe sealarse es que la Constitucin chilena nada es-tablecesobre el particu lar. En efec to, no hay, en el artcu lo 20 de la leyfundamental chilena, palabra que est destinada a regular este punto.

Por lo mismo, una de las principales objeciones que se han realizado

por parte de la doc tri na a los AA que re gu lan el recur so, li ga precisamen-te con el te ma del pla zo.75En tal sentido, se seala que la limitacin seopone a lo dispuesto en el numeral 26 del artculo 19 de la Constitucin,cuyo mandato prohibitivo dirigido a los preceptos legales es evidente-mente aplicable respecto de producciones jurdicas de menor entidad, co-mo lo son los AA reguladores del recurso de proteccin.76Se estableceen el AA un plazo fatal de interposicin. El artculo 1o. lo precisa:

...dentro del plazo fatal de quince das corridos.... Las objeciones, co-mo comprender el lector, vienen dadas desde el derecho de acceso a lajusticiay a la tutela judicial efectiva.77

Por dems est sealar que se trata de un plazo de ca du ci dad de la pre -tensin de proteccin, y no de la pretensin sustancial, la cual, y segncorresponda, se podr deducir por otra va. Pasados los quince das a losque se refiere el texto del AA ca du ca la posibi lidad de accio nar por vade proteccin,78lo que no significa que hayan decado tambin los cami-

nos ordinarios.


75 Las objeciones en lo referido al plazo de interposicin se hicieron presentes inclu -so respecto del AA de 1977, que conta ba con au torizacin del pro pio tex to del acta cons-titucional nm. 3. Se estimaba que la Corte Suprema haba excedido la autorizacin alestablecer un plazo de caducidad.

76 Tavolari, Ral,El proceso en accin, Santia go, Ed. Libromar, 2000, p. 478.77 La doctrina viene postulando una ampliacin del plazo. Existe cierta coincidencia

en postular que el recurso de proteccin se pueda interponer mientras subsista la amena-za, perturbacin o privacin ilegal o arbitraria en el legtimo ejercicio de un derecho fun-damental y has ta treinta das despus que hayan que hayan ce sado los efectos directosrespecto de agraviado tratndose de ilcitos continuados.

78 En contra, Tavolari, Ral, op. cit., no ta 76, p. 479. Cuestiona que una nor ma jur-dica de la jerarqua de un AA est autorizada para conferir un carcter perentorio o fatala los plazos. Recuerda, adems, que de acuerdo a la ley, los plazos judiciales son prorro-


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La cuestin del plazo, se dice, tie ne nti ma relacin con la ur gen ciaoperativa que exige el recurso de proteccin. Adems, la Corte Suprema,al establecerlo, no quiso que situaciones consolidadas se pudieren reabrir

por esta va. Se opt por privilegiar la certeza jurdica. Algunos autoresagregan un inconfesado afn de aligerar la carga de trabajo de los tribu-nales de proteccin.79

En lo que se relaciona con el criterio de iniciacindel plazo, debemossealar que ste se cuenta des de la eje cu cin del acto o la ocurren cia dela omisin o, segn la naturaleza de stos, desde que se haya tenido noti-

cias o cono ci miento cierto de los mismos. Tal como se ha des tacado,80esta precisin contenida en el AA de 1992 (y ratificado en el de 1998) re-cogi la experiencia jurisprudencial, especialmente en materia adminis-trativa, donde no siempre los actos eran conocidos oportunamente porlos afectados o agraviados.81

El plazo es nico, no puede interrumpirse. Se evita que por va de ac-tuaciones del interesado el plazo se interrumpa. Ni tratndose de reconsi-deraciones administrativas, ni de eventuales reposiciones, es posible inte-rrumpir el pla zo de quince das corri dos que se es table ce. Si se reco no cieraesta suspensin, se ha fallado, se tornara inoficioso el plazo, ya que suextensin la sujetara la parte a la voluntad de interponer o no el recursode reposicin en cualquier tiempo.

Los tribunales han tenido la oportunidad de pronunciarse en diversasocasiones so bre la cuestin del plazo pa ra re cu rrir de proteccin. Han re-suelto que tratndose de actos materiales realizados que no se consuman

en un nico instante sino que se prolongan en el tiempo mientras dure lafaena, el plazo para interponer el recurso se cuenta desde el momento enque el afectado adquiere conocimiento del hecho que perturba su dere-cho,82que el plazo para recurrir de proteccin no puede considerarse en


gables (artculo 67 del Cdigo de Procedimiento Civil), y que no existe disposicin algu-na que permita a los tribunales establecer plazos cuyo transcurso provoque los efectosque se contemplan en el ar tcu lo 54 del C digo Civil.

79 Tavolari, Ral, op. cit., nota 76.80 Nogueira, Humberto, El recurso de proteccin en Chile, en varios autores, La

proteccin constitucional del ciudadano, Bue nos Aires, CIEDLA, 1999, p. 88.81 El pla zo, en su caso, se co mienza a com putar, no des de el momento indi cado en la

le tra le gal, sino desde que el hecho, acto u omisin viola torio de los de re chos llega a co -nocimiento real y cierto del afectado. Rivas, Adolfo, op. cit., nota 8, p. 478.

82 C. Val divia, RFM, nm. 406, 24 de agosto de 1992, p. 605.


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curso sino una vez que el recurrente se encuentra efectivamente libre decualquier impedimento para ejercer sus derechos,83que no obstante ha-

berse enterado el recurrente de la inminente ejecucin de las obras conmucha anterioridad (por lo que debera declararse la extemporaneidad delrecurso), la naturaleza de los hechos y los bienes jurdicamente protegi -dos (alumnos de un colegio) hacen concluir que el recurso fue interpues-to dentro de plazo si se considera que por l se quiere paralizar una obraya iniciada, pero cuyos efectos riesgosos slo se producirn a futuro.84

En similar sentido se han desechado solicitudes de extemporaneidad

por tratarse de una sucesin de actos que comenzaron con la construc-cin y que continan amenazando o perturbando el derecho de propiedaddel recurrente.85Especficamente, se ha resuelto que cuando se trata deactos que se han producido ininterrumpidamente y sin solucin de conti-nuidad por ms de cinco aos (contaminacin acstica), y el ltimo ocu-rri dentro de los quince das anteriores a la interposicin del recurso,debe rechazarse la inadmisibilidad declarada por la Corte de Apelacio-nes, la que debe pronunciarse sobre el fondo del asunto.86

3. Tribunal competente

La compe ten cia es la facul tad que tie ne ca da juez o tribu nal para co-nocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de susatribuciones (artculo 108 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Este pun-

to aparece como fundamental, habiendo las decisiones adoptadas en estamateria influido decisivamente en el desarrollo de nuestra justicia consti-


83 C. Arica, RFM, nm. 438, 20 de abril de 1994, p. 353.84 C. Santia go, RFM, nm. 425, 14 de abril de 1994, p. 128.85 C. Copiap, RFM, nm. 426, 15 de abril de 1994, p. 247.86 C. Santia go, RFM, nm. 413, 14 de abril de 1993, p. 156; C. Puerto Montt, RFM,

nm. 500, 7 de ju nio de 2000, p. 1694. En si milar sen ti do se ha fa lla do tratn dose de ba -surales instalados sin observar las condiciones de higiene y sin respetar normativa delCdigo Sanitario. Se ha declarado: ...los hechos que alteran el medio ambiente son deefectos permanentes, cuyo es el ca so por excelencia de un basural, que desde el da de suinstalacin hasta la fecha de su saneamiento produce los efectos contaminantes derivadosde sus malos olo res, produccin de moscas e in fecciones de todo ti po. C. Valdivia, RFM,nm. 397, 4 de di ciembre de 1991, p. 733.


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tucional de la libertad en general y de nuestro recurso de proteccin enparticular.87

Sobre el particular, el artculo 20 de la Constitucin establece que esla Corte de Apelaciones respectivael tribunal competente para conocerde los recursos de proteccin. Alude a la competencia absoluta, pues es-tablece la jerarqua del tribunal que debe conocer del recurso.

Son los AA los que han acotado el punto, ocupndose de la determina-cin de la competencia relativa (vase el artcu lo 1o. del AA de 1998).Antese en este punto que existe ms de una quincena de Cortes de Ape-

laciones en Chile. Se ha establecido que es competente aquella Corte encuya jurisdiccin se hubiera cometido el acto o incurrido en la omisinarbitraria o ilegal que ocasione privacin, perturbacin o amenaza en ellegtimo ejercicio de las garantas constitucionales respectivas. Esta solu-cin no ha estado exenta de problemas; mucho ms sensato sera dejarcomo Corte de Apelaciones competente la del domicilio del recurrente.

En cuanto a la determinacin de las cortes como tribunales competen -tes, cabe destacar que el sistema chileno de proteccin se ha configurado

desde su carcter difuso y su falta de especializacin, tanto en primeracomo en segunda instancia. La enorme cantidad de asuntos de los quedeben conocer las cortes de Apelaciones atenta contra la existencia deuna jurisdiccin constitucional de la libertad especializada. Esta situa-cin tampoco encuentra solucin con un recurso de apelacin ante laCorte Suprema (tribunal de casacin),que a pesar de contemplar la exis-tencia de salas especializadas, el conocimiento de las apelaciones inter-

pues tas en materia de pro teccin se repar ten entre todas las sa las de es tetribunal atendiendo a una cuestin puramente territorial.88La situacin devela, a no dudarlo, problemas de fondo, entre ellos:

a) Debilidad en la interpretacin, puesto que sabemos que en puntoa la justicia constitucional sta se cie (o debiera ceirse) a reglasde hermenutica propias que permitan la adaptacin de la normati-va constitucional a nuevas situaciones y exigencias sociales cruza-

das por la mayor complejidad.


87 Vase Palomo, Diego, Tribunal de proteccin: algunas ideas crticas a partir del mo-delo espaol,Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, nm. 2, 2005.

88 Un AA de 1998 de la Cor te Suprema distribuye las ape laciones de protec cin enlas cuatro salas del tribunal supremo basndose en un origen geogrfico regional de losrecursos.


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b) Debilidad en la uniformidad de los criterios constitucionales em-pleados en la resolucin de los casos. El diseo reseado no permiteuniformar ni aunar la jurisprudencia en materia de tutela de derechosy libertades fundamentales. No existe posibilidad de coordinacin en-tre los distintos tribunales de proteccin, ni en primera ni en segundainstancia.

La razn para apostar por las Cortes de Apelacio nes es t en el pro p -sito de no centralizar la proteccin o tutela que se incorporaba al ordena-

mien to jurdico nacional. Postulamos, con todo, las siguientes interro-gantes: la configuracin del tribunal de proteccin en la forma sealadaasegura una efectiva distancia respecto del paradigma del juez mero apli -cador del te nor li teral de la ley?, tenemos en Chile jue ces realmente im-

buidos en la cultura de los derechos fundamentales capaces de interpretarlas normas constitucionales en el sentido ms favorable a dichos dere-chos?, poseen nuestros jueces una formacin terica fuerte en la dogm-tica de los derechos fundamentales?, se favorece u obstaculiza la concu-

rrencia de una justicia constitucional de la libertad (seria)?Las respuestas, a nuestro modo de ver, aparecen como evidentes y ob-

vias a la luz de los resultados reales del instituto de la proteccin en Chi-le. Por cierto, destacan las condiciones en que las cor tes de ben cono cer yresolver de las acciones de proteccin, las que no son las ptimas, ni mu-cho menos.

Existe un manifiesto problema (dficit) en la especialidadque reque-

rira la justicia constitucional, en la aplicacin de la Constitucin, en lainterpretacin o hermenutica a emplear, en la formacin constitucionalde los jueces, y en la coordinacin de los tribunales de proteccin, ello,tanto en la primera como en la segunda instancia.

Nos debemos sumar a la opinin expresada por Caroca:

Lamentablemente, y que hay que decirlo, estuvieron muy lejos (la Comi-sin) de percatarse de la importancia que la consagracin de semejante

instituto estaba llamado a desempear en un Estado respetuoso de los de-rechos fundamentales y, lo que es peor, no tuvieron para nada en cuenta laexperiencia comparada en la materia que poda haberles proporcionadovaliosos antecedentes para una mejor comprensin y estructuracin de se-mejante accin constitucional.



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Las consecuen cias no se han hecho es pe rar. En efecto, de aquel instru -mento que ingresaba con fuerza a nuestro ordenamiento jurdico encon-tramos un mecanismo desgastado y desfigurado, muy restringido a cues-tiones relativas al derecho de propiedad y el contencioso administrativo,muy contradictorio a la hora de defender y resguardar los derechos y li-

bertades fundamentales y la propia fuerza normativa de la Constitucin.

4. Caractersticas del procedimiento

Ya se sa be que la rapi dez y sumariedad forman parte de las ca racte rs-ticas del re cur so de pro teccin. Pues bien, la ra pi dez de be ser entendi daen un doble sentido. Por un lado, con referencia a la respuesta jurisdic-cional que ha de darse lo antes posible y, por el otro, en lo concerniente ala tramitacin que deber ser de despacho preferente en la consideracindel pedido de proteccin y en sus distintos pasos procedimentales. Almismo tiempo, y por otro lado, stos deben estar conformados en sus

lapsos y modalidades, de manera de permitir un acelerado desarrollo.89

Entendiendo lo anterior, revisemos la tramitacin del recurso de pro-teccin. Lo pri mero que de be se alar se es que el afectado podr ocu rrir

por s o por cualquiera a su nombre. Slo se exige (por el AA) que esaper so na sea ca paz de parecer en juicio. No se le exige manda to es pe cial.

A.La demanda de proteccin

En lo que liga con la forma externa, diremos que la interposicin de laaccin de proteccin puede (y debe) materializarse sin mayores formali-dades.90No se re quiere de la asisten cia de un abogado.91La nica for ma-


89 El problema radica en que en oca siones se olvi da, por par te de los tribuna les deproteccin, que la rapidez est establecida en favor del afectado y no en su contra. Rivas,Adolfo, op. cit., no ta 8, p. 226.

90 Por lo mismo, los errores en la de terminacin del autor de la ac cin u omisin ar-bitraria o ilegal o en la determinacin del derecho o libertad fundamental vulnerado oconculcado deben ser resuelto sin criterios formalistas. Vase Tavolari, Ral, op. cit., no-ta 1, pp. 2571-2581.

91 Sin embargo, la accin de proteccin se ha ido formalizando progresivamente, sele han incorporado nuevas exigencias en su interposicin, que disminuyen en la prcti -


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lidad viene dada por la escrituracin.92Puede ser papel simple, o inclusotelgrafo o telex (artculo 2o. del AA).93Se trata, toda la doctrina insisteen ello, de una ac cin su je ta a re glas de simple za e in for mali dad y, porende, completamente ajenas a ritualismos o frmulas sacramentales.94

Si bien la regulacin del recurso no contempla requisitos o contenidosde la postulacin proteccional, podemos concluir la conveniencia que enella conste una relacin de los hechos que constituyen el acto o la omi-sin arbitraria o ilegal que afecta (en grado de amenaza, perturbacin o

privacin) al recurrente. Debe individualizarse al ofendido y al ofensor,

como tambin identificarse el derecho o libertad fundamental en cues-tin. Asi mismo, debe el re curren te dar cuenta de la relacin cau sa a efec-to de dicha conducta de accin u omisin en la afectacin del derecho.Concluir, planteando sus peticiones al tribunal que pueden ir desde elreconocimiento del derecho afectado hasta la condenacin del ofensor aefectuar las prestaciones o adoptar las medidas necesarias para restable-cer el impe rio del de recho y lo grar la efectiva pro teccin de la per so naafectada. Todas estas exigencias deben interpretarse por la jurisprudenciacon flexibilidad,atendido el carcter informal y de urgencia que identifi -ca a la ac cin de pro teccin.95

B.Juicio de admisibilidad

Ya interpuesto el recurso, el referido AA contempla un examen de ad-misibilidad que apunta a dos requisitos, lanse el plazo y los suficientes

fundamentos que contiene el recurso. Es ms, se prescribe que si en laopinin unnime de los integrantes de la Corte respectiva el recurso hasido extemporneo o adolece de manifiesta falta de fundamento, se decla-


ca las posibilidades del ciudadano a recurrir por esta va privilegiada sin la asistenciade un abogado.

92 Aceptando la interposicin en forma verbal, Tavolari, Ral, op. cit., no ta 76,

pp. 496 y 497.93 Siempre teniendo a la vista la va ms expedita y r pida, no entendemos la razn

de ha berse omiti do en el AA de 1998 el fax y el email.94 Tavolari, Ral, op. cit., no ta 76, p. 495. C. Ran cagua, RGJ, nm. 198, 31 de di-

ciembre de 1996, p. 36. A mayor abun damiento, se ha aceptado su inter posicin a travsde un acta levantada en la Secretara de la Corte de Apelaciones respectiva.

95 Vase Tavolari, Ral, op. cit., no ta 76, pp. 498-510.


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rar inadmisible, desde luego, por resolucin que ser someramente fun-dada. Contra dicha resolucin solamente proceder recurso de reposicinante el mismo tribunal, el que deber interponerse dentro de tercero da.Estimamos que esta inadmisibilidad in limineno ha resultado ser la me-

jor respuesta a los problemas de hiperinflacin de recursos de proteccinque han invadido nuestras cortes. Las cortes olvidan a menudo las carac-tersticas especiales de es te recurso y su finalidad tuteladora de un dere-cho o libertad fundamental protegido por esta va procesal.

C.Requisitoria del informe

El siguiente paso en este procedimiento es el informeque la Corte or-dena evacuar al recurrido (artculo 3 del AA). Se debe pedir por la vams rpi da y efecti va. Asimismo, se le de be fi jar al re cu rri do un plazo

breve y perentorio para emitirlo, junto con el cual debe remitir a la Cortetodos los antecedentesque existan en su poder sobre el asunto que moti-

va el recurso. El requerido debe brindar al tribunal datos acerca de lacuestin motivo del recurso de proteccin, comunicndole objetiva-mente lo realmente ocurrido.96Consideramos que el informe juega, enel concepto de bilateralidad,como instrumento para satisfacer el derechode defensa97 del demandado o recurrido.98Equivale, sustancialmente, alacto de contestacin de la demanda.

La mayora de la doctrina, seguida de cerca por la jurisprudencia, pos -

tula la unilateralidad del procedimiento ignorando (o mejor dicho, negan-do) la calidad de parte directa del recurrido.99 Slo existe, sealan, un


96 Aunque en nin guna parte se exi ge, re sulta evi den te que el in for me debe ser cir -cunstanciado, vale decir, explicado con todas sus circunstancias, detallado, completo y

perfectamente ilustrativo. Debe brindar los datos objetivos que posea el informante deacuer do con los an tecedentes del acto u omisin.

97 El juez (el tri bunal) tiene la obligacin de or a las partes, lo que sur ge de la garan-ta constitucional de la defensa en juicio. Daz, Silvia,Accin de..., op. cit., p. 204.

98 En contra la mayora de la doctrina. Vase Tavolari, Ral, op. cit., nota 6, p. 517.Seala el autor sobre el informe: es un mecanismo discurrido por la Corte para allegarms antecedentes, pero en caso alguno constituye una forma de provocar un emplaza -miento o de enderezar un procedimiento contencioso.

99 Se ha llegado a postular que las partes directas en materia de proteccin son el re-currente y el tri bunal. El ofensor (que debe evacuar informe) no sera parte directa y slo


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recurrente que pide al tribunal el cumplimiento de una obligacin constitu-cional de dar resguardo a derechos fundamentales, y un rgano jurisdic-cional, sujeto pasivo de la accin de proteccin, que debe establecer lossupuestos necesarios que hacen exigible esta obligacin y, de establecer-los, proceder a su cumplimiento. Sobre nuestra posicin al respecto vol-vemos luego.

D.Preferencia

Recibido el informe (y los antecedentes) o sin l, la Corte deber orde-nar traer los autos en rela cin, y dis po ne la agre gacin de la causa a la ta-

bla del da subsiguiente. En este punto se refleja otro de los principiosque go bier na la va procesal de la pro tec cin, que es la pre feren cia. El re-curso de proteccin cuenta con preferencia para su conocimiento y fallo.La razn la encontramos precisamente en la naturaleza y finalidad de es-te instrumento de tutela reforzada de derechos fundamentales.

E.Rapidez y sumariedad

Se trata, ya se ha adelantado, de un procedimiento sumarsimo que as-pira a brindar tutela judicial efectiva y urgentea una persona (o grupo depersonas, con o sin personalidad jurdica). La regulacin que se realizapor el AA es patente en ese sentido. Siempre la opcin es por los plazosbre ves y peren torios, y por las vas ms rpi das y efectivas. Ello tiene sucorrelato constitucional en el propio artculo 20, que dispone que la Cor-te adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para res-tablecer el imperio del derecho y dar debida proteccin al afectado.

F. Orden de no innovar

El artculo 3o., inciso final, del AA de 1992, facult de modo expresoa las Cortes para decretar como medidas cautelares rdenes de no inno-


podra ser parte indirecta, como tercero excluyente. No se producira, en consecuencia,una bilateralidad de la audiencia. Eso de escuchar a la contraparte en la proteccin noexistira. Errzuriz, Juan y Otero, Jorge, op. cit., no ta 63, p. 69.


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var.100El fundamento de la orden de no innovar es precisamente ampararla situacin de hecho o de derecho cuya alteracin obstruya el eventualxi to de la sen ten cia a dic tar se o re po ner el es ta do de cosas a la situacinque exista antes de alterarse unilateralmente por el actuar u omisin deal gu na de las par tes. En otras palabras, su fi na li dad bsica est en pro cu-rar que la sen ten cia que even tual mente se dic te a fa vor del que obten ga lamedida, resulte eficaz y de efectivo cumplimiento.

G. Etapa probatoria?

En lo que dice relacin con las probanzas, cabe sealar que no existeun trmino probatorio. Ello no significa que las pruebas no tengan nadaque decir en es ta materia.101Lo que acontece es que, aten di da la calidadde los derechos y libertades cuya tutela se solicita, se confieren al tribu-nal de proteccin una serie de facultades que le permiten determinar conmayor libertad la existencia o no de la vulneracin reclamada. Lo propio

acontece respecto de las partes del proceso. En este sentido encontramosla norma del artcu lo 5o. del AA que facul ta al tribu nal para de cretar to-das las diligencias que estime necesarias pa ra el mejor acierto del fa-llo.102Lo propio respecto del artculo 8o. que sanciona que para entrar alco no cimiento del recur so o para el mejor acierto del fallo, la Cor te Su -

prema podr solicitar de cualquier autoridad o persona los antecedentesque considere necesarios para la resolucin del asunto.

En este punto tambin es necesario recordar la celeridad y emergencia

que caracterizan al proceso de proteccin. Ello impide aceptar pruebas delargo trmite, que vayan a transformar este proceso en un verdadero jui-cio de lato conocimiento. Con ello se desnaturalizara la finalidad esen-cial de la accin de protec cin, que es la de res table cer en forma rpi da,


100 Parte de la doctrina ya reconoca su procedencia aun antes de su incorporacin for-mal en 1992. Ta volari, Ral,Proceso constitucional y cautela judicial: orden de no in-novar en el re curso de protec cin, Santiago, Ed. Jurdi ca, 1994, pp. 137-168.

101 Todo proceso, todo procedimiento, pasa por la consideracin de la trascendenciajurdica de los hechos mediante los cuales se plante y exterioriz el conflicto. La regladel ex ip so oritur ius, nos mostrar cmo aqullos generan resultantes jurdicas decisi vas

para la solucin judicial del enfrentamiento. Rivas, Adolfo, op. cit., no ta 8, p. 517. Laproteccin no escapa a los fenmenos reseados.

102 De all que se seale la absoluta procedencia de las medidas para mejor resolver.Tavolari, Ral, op. cit., no ta 76, p. 519.


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expedita y eficaz el imperio del derecho y obtener la debida tutela delafectado. En los procesos protectores de derechos fundamentales debenser admisibles todos los medios probatorios necesarios que no sean incom-

patibles con la celeridad, expedicin y la naturaleza de estos procesos.

H.Fase decisoria

Pues bien, estos antecedentes y pruebas sern apreciados conforme alas reglas de lasana crtica, va le de cir, lgi ca ms mxi mas de la ex pe-rien cia. La libertad que existe en re la cin con las pruebas y an te ceden tesque pueden aportarse al proceso, existe a la hora de su valoracin. El tri-

bu nal apreciar los anteceden tes que se acompaan a la accin y pronun-ciar su sentencia valorando la prueba producida de acuerdo con las re-glas de la sana critica, debiendo fundamentar su resolucin, exponiendoel o los hechos que se dan por acreditados y sealando, en su caso, losmedios de prueba mediante los cuales alcanz esa conviccin, sin que

pueda contradecir las reglas de la lgica, las mximas de la experiencia ylos conocimientos cientficamente afianzados.

La celeridad del procedimiento tambin se aprecia en el plazo para fa-llar que poseen las Cortes. Segn lo dispone el artculo 10 del AA, tantolas Cortes de Apelaciones como la Corte Suprema deben sentenciar den -tro del quinto da hbil (desde que la causa se encuentre en estado), por

Diego Palomo 2

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