Diego Moya-Ocampos Ponzerà' María del Sol Moya ... - ULPIANO

C o m e n t a r io s R e l a t iv o s a l a P r o c e d e n c ia d e l a s C l á u s u l a s d e A r b it r a je e n l o s C o n t r a t o s d e

In t e r é s P ú b l ic o N a c io n a l . E n P a r t ic u l a r : L a s C o n c e s io n e s M in e r a s .

Diego Moya-Ocampos Ponzerà' María del Sol Moya-Ocampos Panzera

Al recientemente creado Centro de Mediación y Arbitraje del Centro Integral de Justicia (C.I.J)

SU M A R IO

INTRODUCCIONI. EL C A R A C TE R D E M A N IA L D E LAS M IN A SII. D E C L A R A T O R IA D E U T IL ID A D PU B LIC A D E LA A C T IV ID A D M IN ER A

III. LAS C O N C ESIO N ES M IN ER A SVI. DE LO S CO N TR A TO S A D M IN ISTR A TIV O S Y D E LO S C O N TR A TO S DE

IN TER ES PU B LIC O N A C IO N A L

V. LA S C O N C ESIO N ES M IN ER A S C O M O C O N TR A TO S D E IN T E R ES PU B LIC O N A C IO N A L

VI. C L A U SU L A DE IN M U N ID A D R E LA TIV A D E JU R ISD IC C IO N

VII. DE LA PO SIB ILID A D D E R E SO L V E R LAS D U D A S Y C O N TR O V E R SIA S QU E SE PLA N TE E N EN LOS C O N TR A TO S DE IN TER ES PU B LIC O N A C IO N A L A TR A V ES D E LOS M E D IO S A LTER N A TIV O S DE R E SO L U C IO N DE C O N FLIC TO S

V III. D E L A R B ITR A JE

CONCLUSIONES

IN TR O D U C C IO N

El presente trabajo pretende formular algunos comentarios en tomo a la problemática relativa a la procedencia de la Cláusulas de Arbitraje en los contratos de interés público nacional, discusión que ha sido planteada numerosas veces en la sede de los distintos órganos y entes que ejercen el poder público, y que ha sido objeto de contradictorios dictámenes dependiendo la conveniencia de la posición a asumir ante cada caso en concreto, aceptándola en algunos casos y negándolo en otros, pero sin llegar a un equilibrio que de un balance justo a la combinación de una figura propia del derecho público como lo es la del contrato de interés público nacional y una originaria del derecho privado como es lo es el arbitraje.

En particular, hemos tratado el tema de las concesiones mineras, por considerarlo de sumo interés, y dado la previsión que trae consigo la Ley de Minas, sobre la procedencia del Arbitraje en materia minera en el entendido que existen algunas concesiones mineras que por su significación, relevancia, riqueza, trascendencia e importancia en lo económico pueden ser reputadas como contratos de interés público nacional.

‘ Director de la Asociación Venezolana de Derecho Público (AVDP).

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De igual forma hemos considerado preciso formular algunas consideraciones en tomo a los contratos administrativos y a los contratos de interés público nacional, para lo cual es necesario señalar que las consideraciones relativas al arbitraje que formulamos para los contratos de interés público nacional son plenamente aplicables al resto de los contratos administrativos.

En este orden de ideas, abordaremos primero el tema minero, destacando el carácter demanial de las minas, la declaratoria de utilidad pública de su actividad, para luego una vez determinada la naturaleza jurídica de algunas concesiones mineras como contratos de interés público nacional, abordar el tema de la procedencia del arbitraje en términos que consideramos de un justo balance.

I. EL CARACTER DEMANIAL DE LAS MINAS

La Constitución de la República de 1999, ha sentado las bases de un régimen exorbitante de derecho común protector de los recursos naturales propiedad de la Nación, a través de la consagración de la soberanía plena de la República sobre el espacio geográfico, el cual comprende especialmente tanto el suelo como el subsuelo, y sus recursos, productos derivados y los componentes intangibles que por causas naturales allí se encuentren.

En este sentido el encabezado del artículo 11 de la Carta Magna establece lo siguiente:

“Artículo 11. La soberanía plena de la República se ejerce en los espacios continental e insular, lacustre y fluvial, mar territorial, áreas marinas interiores, históricas y vitales y las comprendidas dentro de las líneas de base recta que ha adoptado o adopte la República; el suelo y subsuelo de estos; el espacio aéreo continental, insular y marítimo y los recursos que en ellos se encuentran, incluidos los genéticos, los de las especies migratorias, sus productos derivados y los componentes intangibles que por causas naturales allí se hallen”.

Por su parte, y en relación a las Minas, expresamente las ha calificado como un bien demanial, vale decir un bien del dominio público, perteneciente a la República, en los siguientes términos:

“Artículo 12. Los yacimientos mineros y de hidrocarburos, cualquiera que sea su naturaleza, existentes en el territorio nacional, bajo el lecho del mar territorial, en la zona económica exclusiva y en la plataforma continental pertenecen a la República, son bienes del dominio público y por tanto, inalienables e imprescriptibles. Las costas marinas son bienes del dominio público”.

Lo anterior no resulta ninguna novedad pues “los yacimientos mineros y petroleros en Venezuela, siempre han sido del dominio público, conforme a los principios que se establecieron en las Ordenanzas de Minería de Nueva España, recogidos en la legislación republicana a partir de la independencia”2.

Diego Moya-Ocampo Panzera/María del Sol Moya-Ocampo Panzera

2 B r e w e r C a r Ía s A ll a n Ra n d o l p h . "El Régimen de Participación del Capital Privado en las Industrias Petrolera y Minera: Desnacionalización y Técnicas de Regulación a partir de la Constitución de 1999", VII Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo, El Principio de Legalidad y el Ordenamiento Jurídico-Administrativo de la Libertad Económica, Tomo I, Fundación de Estudios de Derecho Administrativo (Funeda) Caracas, Venezuela, 2004. Pag. 17.

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Revista de Derecho Administrativo N° 19

En tal sentido, por bienes del dominio público debe entenderse en términos de la Procuraduría General de la República3 “aquellos cuyo destino esta tan esencialmente ligado al orden público y a los intereses generales que tal destino es incompatible con su apropiación por parte de los particulares” pues “nuestro legislador acoge el criterio de lo que caracteriza a los bienes del dominio público es su afectación al uso público”.

Esto en armonía con las potestades del Estado de reservarse determinadas industrias, explotaciones, servicios y bienes de interés público y de carácter estratégico, establecidas en el artículo 302 de la Constitución.

En relación a los bienes del dominio público pertenecientes a la República, la Constitución establece en la parte in fine del artículo 113 que “cuando se trate de explotación de recursos naturales propiedad de la Nación o de la prestación de servicios de naturaleza pública con exclusividad o sin ella, el Estado podrá otorgar concesiones por tiempo determinado, asegurando siempre la existencia de contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al interés público”.

Por su parte, el Artículo 156 ordinal 16 de la Constitución, establece como competencia del Poder Público Nacional el régimen y la administración de las minas e hidrocarburos, sobre la base de lo cual fue dictado el Decreto con rango y fuerza de Ley de Minas4 a los fines de regular lo referente a las minas y a los minerales existentes en el territorio nacional, cualesquiera que sea su origen o presentación incluida su exploración y explotación, así como el beneficio, almacenamiento, tenencia, circulación, transporte y comercialización, interna o externa, de las sustancias extraídas, salvo lo dispuesto en otras leyes5.

En sintonía con los preceptos constitucionales antes enunciados, el legislador estableció en el artículo 2 de la Ley de Minas lo siguiente:

“Artículo 2. Las minas o yacimientos minerales de cualquier clase existentes en el territorio nacional pertenecen a la República, son bienes del dominio público y por tanto inalienables e imprescriptibles”.De lo antes expuesto, se observa claramente que las minas constituyen un bien

del dominio público perteneciente a la República, cuya explotación debe ajustarse estrictamente al interés público, derivando de ello un régimen exorbitante de derecho común en todas sus manifestaciones y modalidades.

II. DECLARATORIA DE UTILIDAD PUBLICA

Al ser las Minas propiedad del Estado resulta lógico sostener que la actividad minera es de utilidad pública, así, la Ley de Minas establece en su artículo 3 lo siguiente:

“Artículo 3. Se declara de utilidad pública la materia regida por esta Ley.”Lo cual implica que el régimen de minas lleve consigo en palabras de R a f a e l

B a d e l l 6 “el establecimiento de un régimen de restricciones o limitaciones a los par

3 Dictamen de la Procuraduría General de la República de fecha 20 de octubre de 1992. Consultado en original.

4 En lo sucesivo la Ley de Minas.5 Articulo 1 de la Ley de Minas.6 BADELL M a d r id Ra f a e l . Régimen Jurídico de las Concesiones en Venezuela, Caracas, 2002,

Pág. 367.

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ticulares para su utilización” así como “la posibilidad de su uso directo e inmediato por el Estado que, para el desarrollo de determinada actividad (e.g. fomento de la conservación, aprovechamiento de recursos o cualquier otro que se ajuste a sus intereses) debe establecer determinadas limitaciones sobre la propiedad, tales como la ocupación temporal, la constitución de servidumbres e, inclusive, la expropiación con el fin de satisfacer sus requerimientos”.

Esto como consecuencia, agrega B a d e l l , de “que el legislador partió de la concepción de que todo lo concerniente con las minas tiene importancia preponderante, por lo que deben establecerse una serie de limitaciones o restricciones en la materia a los fines de que el Estado pueda ejercer adecuadamente su control”.

III. LAS CONCESIONES MINERAS

La Ley de Minas prevé las distintas modalidades para el ejercicio de las Actividades Mineras dentro de las cuales destacan las concesiones de exploración y subsiguiente explotación. En este sentido, el artículo 24 las define como “el acto del Ejecutivo Nacional mediante el cual se otorgan derechos e imponen obligaciones a los particulares para el aprovechamiento de los recursos minerales existentes en el territorio nacional” confiriendo “a su titular el derecho exclusivo a la exploración y explotación de las sustancias minerales otorgadas que se encuentren dentro del ámbito espacial concedido”.

El derecho de exploración y explotación que se obtiene a través de la Concesión constituye un derecho real inmueble con lo cual puede su titular enajenarlo, gravarlo, arrendarlo, subarrendarlo, traspasarlo o celebrar sobre el mismo subcontrataciones para la explotación, mediante permiso previo otorgado por el Ministerio de Energía y Minas, siempre y cuando demuestre efectivamente que la negociación cuya autorización se solicita se hará exclusivamente para el eficiente desarrollo del proyecto de explotación, previamente autorizado por ese Ministerio y dentro de los lapsos para la ejecución del mismo7.

En cuanto a la naturaleza jurídica de las concesiones mineras, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, mediante sentencia de fecha 14 de marzo de 1991, señalo que estas “caben dentro del genero de los contratos administrativos”.

IV. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y LOS CONTRATOS DE INTERESPUBLICO NACIONAL

Ahora bien, a los efectos del presente trabajo se hace necesario hacer referencia a los llamados contratos de interés público, que se constituyen como una categoría diferenciada de los demás contratos que celebra la administración y que como señala B r e w e r C a r i a s “ha venido a ampliar la categoría de contratos administrativos”8 y constituyen “un concepto distinto en el derecho público”9.


7 Articulo 29 de la Ley de Minas.8 BREWER Ca r Ia s A l l a n R. Contratos Administrativos, Editorial Jurídica Venezolana, Pág. 31.9 BREWER Ca r ia s A l l a n . Régimen Legal de las Concesiones Publicas. Aspectos financieros y

teóricos. Colección Textos Legislativos Nro. 21, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2000, Pág. 13.

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La doctrina no ha sido pacifica en relación al establecimiento de un concepto que satisfaga lo que debe entenderse como “contratos de interés público”, por el contrario se trata de un concepto jurídico indeterminado, en el que existen diversas posiciones encontradas.

Al respecto, F a r i a s M a t a 10 considera que “la figura del contrato administrativo es la que la Constitución, en su artículo 126, denomina contrato de interés nacional o contrato de interés público”11. Es decir que asimila las nociones de contratos de interés nacional y contrato de interés público a la noción de contrato administrativo.

Por su parte B r e w e r señala “que en ausencia de una precisión legislativa de lo que ha de entenderse por “interés nacional”, la única interpretación que admite el texto constitucional para identificar los contratos de interés nacional son los que corresponden al ámbito nacional en contraposición al estadal o Municipal”.12

Otros autores como P é r e z L u c i a n i lo califican de acuerdo al quantum, para lo cual señala que “de no existir diferencias cualitativas entre los diversos contratos que pudiere celebrar la Administración para calificar a unos de interés nacional y a otros no, la única posibilidad es que las normas diferenciales sean exclusivamente

• • **13cuantitativas .L a r e s M a r t í n e z por su parte, señala que “existe una expresión genérica -la de

contratos de interés público- que consideramos administrativo y expresiones especificas que son: contratos de interés nacional, contratos de interés estadal y contratos de interés municipal, ya que el interés público puede ser nacional estadal o municipal”14. Agrega que “en la mente del constituyente ha estado siempre que contratos de interés nacional son aquellos que tiene por objeto, la construcción o establecimiento de obras o servicios de utilidad pública o la realización de actividades que interesen a la comunidad” .

En nuestra opinión, la posición de F a r i a s M a t a y de L a r e s M a r t í n e z adquiere mayor claridad con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, pues ésta a diferencia de la de 1961, ha venido a definir de forma más precisa la noción de contratos de interés público, permitiendo la asimilación de ambas figuras, anteriormente imposible desde el punto de vista práctico por establecerse el requerimiento de la aprobación por parte de la Asamblea Nacional para este tipo de contrataciones, con excepción de los que fuesen necesarios para el normal desarrollo de la Administración Pública o los que permita la Ley.

Tal limitación que traía consigo la Constitución de 1961, en la práctica imposible de llevar a cabo, habría traído como consecuencia en aquel momento la necesidad de asimilar las contrataciones públicas dentro del genero de contratos administrativos, figura creada por la jurisprudencia siguiendo a la emanada del Consejo de Estado Francés y que adquiriría un lugar fijo en 1976 en la Ley Orgánica de la Corte Su

10 PARÍAS m a t a , L u is HENRIQUE. La Teoría del contrato administrativo en la doctrina, legislación y jurisprudencia venezolanas, Caracas, 1968, Pág. 34.

11 Fa r ÍAS M a ta hace referencia al Articulo 126 de la derogada Constitución de 1961 equivalente al citado 150 de la Constitución de 1999.

12 BREWER C a r Ía s A l l a n . Contratos Administrativos, Editorial Jurídica Venezolana, Pág. 32.13 Citado por FERMÍN TORO JIMÉNEZ. Manual de Derecho Internacional Público, Vol. 1, Caracas

1982, Pág. 473.14 LARES M a r t ín e z , El o y . Contrato de Interés Público Nacional, Libro Homenaje al Profesor

M o l e s C a u b e t , Caracas, 1981, Pág.117 y sgtes.

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prema de Justicia en cuanto al criterio de fijación de competencias procésales se refiere.

Siguiendo lo antes dicho, en la actualidad, podría señalarse que la Constitución de 1999 en su artículo 150, supera esa limitación y solo exige el requisito de la aprobación legislativa cuando asi lo determine la Ley. Razón por la cual, podría interpretarse que a los fines de uniformar la terminología utilizada para las contrataciones públicas y de entender de una vez por todas la noción de contrato de interés público, ambas figuras, entiéndase, contratos de interés público y contratos administrativos podrían ser análogas y en tanto ser recogidas en lo sucesivo así en nuestra legislación.

La anterior interpretación no del todo ortodoxa, pareciera encontrar en la Constitución de 1999, un solo obstáculo y es el de la obligatoriedad de la aprobación legislativa de aquellos contratos de interés público que sean suscritos con sociedades no domiciliadas en Venezuela, lo cual resulta muy lógico si enfocamos esta posición desde el punto de vista de la responsabilidad patrimonial contractual que podría devenir en caso de incumplimiento.

No obstante, lo antes expuesto, consideramos la posición antes expuesta como sumamente peligrosa, inviable y poco practica y realista en el contexto actual en atención a que la interpretación que eventualmente podría dársele podría poner en peligro todo el régimen de contrataciones públicas, y toda la evolución jurisprudencial que en esta materia se ha adelantado, en particular en materia de contratos administrativos, lo cual seria contrario a las garantías e incentivos que deben proporcionarse a la inversión privada para que concurra con el Estado en la promoción del desarrollo y el progreso.

Sin embargo, las anteriores reflexiones formuladas entre líneas deben ser tomadas en cuenta en nuestro juicio, en una posterior enmienda o reforma constitucional a los fines de proporcionar la claridad, transparencia y uniformidad que requieren las contrataciones públicas de esta envergadura y magnitud.

En tal virtud, nos inclinamos hacia una posición más conservadora con L u c i a n i , en el sentido que es el quantum lo que determinara que algunas contrataciones sean de interés público y otras no de acuerdo a la noción expuesta, con lo cual sostenemos, que si no existe una diferencia cualitativa entre contratos administrativos y contratos de interés público lo que separa a una noción de otra en el orden práctico es el quantum, vale decir, la significación, relevancia, riqueza, trascendencia e importancia en lo económico.

Así también parece haberlo entendido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en sentencia N° 2241 de fecha 24 de septiembre de 2002 se pronunció en los siguientes términos:

“En tal sentido, están incluidos dentro de la especie de contratos de interés público nacional, todos aquellos contratos celebrados por la República, a través de los órganos competentes para ello del Ejecutivo Nacional cuyo objeto sea determinante o esencial para la realización de los fines y cometidos del Estado venezolano en procura de dar satisfacción a los intereses individuales y coincidentes de la comunidad (...), que impliquen la Asunción de obligaciones cuyo pago total o parcial se estipule realizar en el transcurso de varios ejercicios fiscales posteriores a aquel en que se haya causado el objeto del contrato, en vista de las implicaciones que la adopción de tales compromisos puede implicar para la vida económica y social de la Nación”.


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De lo anteriormente señalado podemos concluir que los contratos de interés público, son una especie del genero de los contratos administrativos caracterizados por la magnitud e importancia con que inciden sobre la colectividad, vale decir, por la implicaciones para la vida social o económica de la Nación, por lo que se justifica que para obtener eficacia requieran en algunos casos puntuales de la autorización de la Asamblea Nacional.

Ahora bien, debidamente formuladas las anteriores precisiones el artículo 150 de la Constitución dispone lo siguiente:

“Artículo 150. La celebración de los contratos de interés público nacional requerirá la aprobación de la Asamblea Nacional en los casos que determine la Ley.No podrán celebrarse contrato de interés público municipal, estadal o nacional con Esta

dos o entidades oficiales extranjeras o con sociedades no domiciliadas en Venezuela, ni traspasarse a ellos sin la aprobación de la Asamblea Nacional.La Ley podrá exigir en los contratos de interés público determinadas condiciones de na

cionalidad, domicilio o de otro orden, o requerir especiales garantías”.

Se observa, que la Constitución establece como requisito para la eficacia de los contratos de interés público nacional la aprobación por parte de la Asamblea Nacional (i) cuando así lo exija le Ley y (ii) cuando se vayan a celebrar este tipo de contratos con entidades oficiales extranjeras o con sociedades no domiciliadas en el país.

Por su parte, la Ley de Minas solo exige para las concesiones mineras el otorgamiento de un permiso previo por parte del Ministerio de Energía y Minas para enajenar, gravar, arrendar, subarrendar, traspasar el derecho de exploración y de explotación o para las subcontrataciones de explotación, por lo cual no hace falta que el otorgamiento de concesiones sea aprobado por la Asamblea Nacional, con excepción del caso de que la concesionaria sea una entidad oficial extranjera o una sociedad no domiciliada en el país.

V. LAS CONCESIONES MINERAS COMO CONTRATOS DE INTERES PUBLICO NACIONAL

A los efectos del presente trabajo, nos referiremos a aquellas concesiones mineras que por su significación, relevancia, riqueza, trascendencia e importancia en lo económico, puedan ser insertadas dentro de la clasificación de contratos de interés público, pues tal como señala B r e w e r refiriéndose al Decreto con Rango y fuerza de Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones “las concesiones administrativas reguladas en la Ley Orgánica son, ante todo, ‘contratos de interés público nacional’, noción de rango constitucional que equivale a contratos públicos, contratos del Estado o contratos estadales”.

Agregando el referido autor que “la noción de contrato de interés público, en la misma orientación de la Constitución de 1961 (arts. 126 y 127) y mantenida en la Constitución de 1999 (arts. 150 y 151), identifica los contratos que celebren las personas jurídicas estatales (nacionales, estadales o municipales) que, como tales contratos de interés público, pueden ser contratos de interés público nacional, de interés público estadal o de interés público municipal, según conciernan a los diversos niveles de distribución del Poder Público Nacional”.

Son pues las concesiones mineras que revistan la condición anterior contratos de interés público nacional al estarle atribuida la competencia para otorgarlas al Ejecu

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tivo Nacional, por órgano del Ministerio de Energía y Minas, por ser este un órgano del Poder Público Nacional.

Ahora bien, debidamente señalado lo anterior, por extensión también son contratos de interés público nacional aquellos contratos en los términos antes expuestos que tengan por objeto el arrendamiento, subarrendamiento de dichas concesiones mineras, así como las subcontrataciones para su explotación.

VI. CLAUSULA DE INMUNIDAD RELATIVA DE JURISDICCION

El artículo 151 de la Constitución establece lo siguiente:“Artículo 151. En los contratos de interés público, si no fuere improcedente de acuerdo

con la naturaleza de los mismos, se considerara incorporada, aun cuando no estuviere expresa, una cláusula según la cual las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre dichos contratos y que no llegaren a ser resueltas amigablemente por las partes contratantes, serán decididas por los tribunales competentes de la República, de conformidad con sus leyes sin que por ningún caso puedan dar origen a reclamaciones extranjeras”.

El artículo antes transcrito consagra la Cláusula de Inmunidad Relativa, también denominada “Cláusula Calvo” que por una parte establece como principio general la imposibilidad de sustraer la resolución de las dudas y controversia del conocimiento de los tribunales de la República y por la otra establece una excepción al admitir que existen determinados contratos de interés público nacional que por su naturaleza pueden llegar a serlo.

Por otra parte, algunos han interpretado la norma contenida en dicho artículo como excluyente de los medios alternativos de resolución de conflictos, incurriendo en nuestro criterio en un error, pues la misma Constitución establece en su artículo 258 que la Ley debe promover el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos, y en el artículo 253 los incluye dentro de la composición del sistema de justicia, como se vera a continuación.

VII. DE LA POSIBILIDAD DE RESOLVER LAS DUDAS Y CONTROVERSIAS QUE SE PLANTEEN EN LOS CONTRATOS DE INTERES PUBLICO NACIONAL A TRAVES DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS.

El artículo 253 de la Constitución de 1999, establece a los medios de justicia como parte integrante del sistema de justicia, lo cual hace en la siguiente forma:

“Artículo 253. La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República y por autoridad de la ley.Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su

competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus decisiones.El sistema de justicia esta constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás

tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarías de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos y ciudadanas que participen en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio”.

Diego Moya-Ocampo Panzera/Maria del Sol Moya-Ocampo Pamera

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Por su parte, el artículo 258 de la Constitución de la República establece que ley debe promover el arbitraje y los demás medios alternativos para la solución de conflictos en los siguientes términos:

“A rtículo 258. La Ley organizara la ju stic ia de paz en las com unidades. Los ju eces o juezas de paz serán elegidos o elegidas por votación universal, d irecta y secreta, conforme a la ley.La ley prom overá el arbitraje, la conciliación, la m ediación y cualesquiera otros m edios

alternativos para la solución de conflictos” .

En relación al rango constitucional de los medios alternativos de resolución de conflictos se ha pronunciado la Sala Constitucional en sentencia N° 186 de fecha 14 de febrero de 2001, con ocasión de la impugnación de los artículos 22 y 23 del Decreto Ley de Promoción y Protección de Inversiones en los siguientes términos:

“A ju ic io de esta Sala Constitucional, los dem andantes incurren en el error de considerar que en virtud de las norm as im pugnadas, precedentem ente transcritas, se intenta hacer una autorización para dejar de lado norm as de derecho público a favor de órganos arb ítrales, arrebatando de tal form a a los tribunales nacionales, la potestad de decidir las eventuales controversias que pudieran surgir con ocasión de la aplicación del D ecreto ley de Prom oción y protección de Inversiones. En efecto, estim a esta Sala que la anterior aseveración constituye un error por cuanto es la propia C arta Fundam ental la que incorpora los m edios alternativos de justic ia , dentro de los cuales obviam ente se ubica el arbitraje, al sistem a de justicia.

(...) E stim a esta Sala que con la previsión del arbitraje en los térm inos desarrollados en la norm ativa im pugnada, no se vio lenta la soberana potestad de los tribunales nacionales para adm inistrar justic ia , tal com o lo afirm a la parte actora, sino que efectivam ente - s e re ite ra - se desarrollan las norm as program áticas arriba señaladas, contenidas en la C onstitución de la R epública de V enezuela” .

De igual manera, el referido fallo refiriéndose específicamente al artículo 151 de la Constitución de la República antes expuesto señalo:

“Así las cosas, de la lectura de la norm ativa constitucional bajo exam en se evidencia que, tal com o lo señalo la representación judicial de la R epública en su escrito de inform es, el arbitraje -n ac io n al e in te rnac ional- esta adm itido en nuestra legislación como parte integrante del sistem a de justicia. Es por ello que la solución arbitral de controversias, prevista en los artículos 22 y 23 im pugnados, no colide en form a alguna con el T exto Fundam ental” .

En este orden de ideas, podemos afirmar que la Constitución de la República consagra al arbitraje y los demás medios alternativos de resolución de conflictos, como parte integrante del sistema de justicia y le da tal importancia dentro del sistema que ordena al órgano legislativo nacional que prevea mecanismos para promoverlos, en el entendido que en ningún momento se estaría de esta forma violentando la potestad de los tribunales para administrar justicia y mucho menos se estaría con el arbitraje y los demás medios alternativos dejando lado normas de derecho público a favor de la autoridades arbitrales.

Así las cosas, y en desarrollo de los postulados constitucionales consagrados en los artículos 253 y 258 de la Constitución de la República, el Decreto con rango y fuerza de Ley de Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones establece en su artículo 61 lo siguiente:

“A rtículo 61. M edios de solución de conflictos.- Para la solución de los conflictos que surjan con m otivo de la ejecución, desarrollo o extinción de los contratos regulados por


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este Decreto-Ley, las partes podrán utilizar mecanismos de solución directa tales como la conciliación y la transacción.Asimismo, podrán acordar en el respectivo contrato someter sus diferencias a la decisión

de un Tribunal Arbitral, cuya composición, competencia, procedimiento y derecho aplicable serán determinados de mutuo acuerdo, de conformidad con la normativa que rige la materia.Cuando se trate de la solución de diferencias de carácter exclusivamente técnico las

partes podrán someter la solución del asunto al conocimiento de expertos directamente designados por ellas. En tales casos, la decisión adoptada siguiendo el procedimiento establecido, tendrá carácter definitivo”.Tal norma debe ser interpretada, no aisladamente sino en su conjunto como parte

integrante del ordenamiento jurídico de acuerdo a los preceptos constitucionales que sobre la materia se establecen y en particular sobre la base del principio de unidad de la Constitución.

Así, debe interpretarse que consagra la norma dos tipos de arbitraje uno de derecho establecido en el primer aparte regido por la Ley de Arbitraje Comercial, en los términos que enunciaremos mas adelante, relativos al equilibrio económico financiero del contrato y a la ventaja económica que al concesionario le es lícita obtener y el otro un arbitraje de hecho, que en materia minera estaría circunscrito a los aspectos exclusivamente técnicos derivados de la explotación y sus especificidades tanto ope- racionales como tecnológicas o de cualquier otra índole que por su complejidad requieren para su solución de la intervención de expertos.

La Ley de Minas por su parte, expresamente prevé el Arbitraje como mecanismo alterno de resolución de conflictos. En tal forma dispone el artículo 33 lo siguiente:

“Artículo 33. En todo título minero se considera implícita la condición de que las dudas y controversias de cualquier naturaleza que puedan suscitarse con motivo de la concesión y que no puedan ser resueltas amigablemente por las partes, incluido el Arbitraje, serán decididas por los Tribunales competentes de la República, de conformidad con sus leyes sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras”.

De lo antes expuesto, se evidencia que la Cláusula de Inmunidad Relativa establecida en la Constitución no excluye los medios alternativos de resolución de conflictos, sino que por el contrario, en desarrollo de la misma la Ley ha buscado promover estos mecanismos en el marco de las concesiones y de sus derivados como instancias tendentes a dar solución a las posibles situaciones de índole técnico o comercial que puedan sucederse en el curso del desarrollo de la actividad minera, garantizando que la explotación se realice continua e ininterrumpidamente en un cauce que garantice de forma eficaz y oportuna la satisfacción del interés público.

No obstante la Cláusula de Inmunidad prevalece en su integridad con carácter absoluto en lo relativo a la ejecución, desarrollo y extinción de estos contratos cuando estas se vinculen con el interés general envuelto en la explotación, en cuyo caso no cabria arbitraje alguno, por solo ser competentes para su conocimiento los tribunales de la República, pues devendría no solo en ilegal sino inconstitucional, en los términos que señalamos a continuación.

VIII. DEL ARBITRAJE

El arbitraje es una institución mediante la cual las partes en conflicto pueden pactar que sus diferencias surgidas en materias de su libre disposición sean resueltas

Diego Moya-Ocampo PanzeraJMaría del Sol Moya-Ocampo P arnera

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por árbitros mediante un laudo que tiene eficacia de cosa juzgada, excluyendo así el asunto del conocimiento de los órganos jurisdiccionales.15

En líneas generales, la doctrina coincide en conceptuar el arbitraje como aquella institución conforme a la cual dos o más personas, en el ejercicio de su autonomía de la voluntad, acuerdan someter, a uno o varios árbitros, la solución de un conflicto jurídico determinado sobre la materia de la cual tengan libre disposición; conflicto que, de acuerdo a lo que dispongan las partes, puede ser resuelto conforme a derecho o conforme a la equidad; obligándose las partes a cumplir con la solución del conflicto acordada por los árbitros, la cual tendrá fuerza ejecutiva una vez cumplidos los trámites que al efecto dispone la ley16.

En este sentido, la Ley de Arbitraje Comercial establece lo siguiente:“Artículo 3. Podrán someterse a arbitraje las controversias susceptibles de transacción

que surjan entre personas capaces de transigir.Quedan exceptuadas las controversias:a) Que sean contrarias al orden público o versen sobre delitos o faltas, salvo sobre la

cuantía de la responsabilidad civil, en tanto esta no hubiere sido fijada por sentencia definitivamente firme;b) Directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o

de personas jurídicas de derecho público;c) Que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas;d) Relativas a hienes o derechos de incapaces, sin previa, autorización judicial; ye) Sobre las que haya recaído sentencia definitivamente firme, salvo las consecuencias

patrimoniales que surjan de su ejecución en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del proceso y no hayan sido determinadas por sentencia definitivamente firme”).Se observa, que solo procede el arbitraje sobre materias que puedan ser objeto

transacción, quedando expresamente excluidas aquellas que se vinculen directamente con el orden público.

A los fines del presente estudio, nos interesa resaltar una en particular cual es la relativa a la exclusión del arbitraje de aquellas materias “directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio, o de personas de entes de derecho publico” establecida en el literal b del artículo trascrito.

En este sentido, B a d e l l 17 ha señalado que “las atribuciones de imperio de los entes publico (por ejemplo aquellas derivadas de un contrato de concesión) no tienen por naturaleza, carácter mercantil, lo que bastara para negar, respecto estas, la posibilidad de un arbitraje comercial”.

F r a g a P i t a l u g a 18 por el contrario ha señalado que: "la disposición anterior podría ser interpretada como una clara exclusión del arbitraje en aquellas materias concernientes al ejercicio de potestades administrativas, vagamente calificadas como atribuciones o funciones de imperio del Estado” y al efecto señala que lo “ha querido expresar el legislador en esta norma es que la Ley de Arbitraje Comercial no es

15 CORDÓN M o r e n o , F. El arbitraje en el Derecho Español: interno e internacional. A ranzadi, Pam plona, 1995, Pág. 25.

16 HUNG VAILLANT FRANCISCO. Reflexiones sobre el Arbitraje en el Sistema Venezolano. C o lección Estudios Juríd icos N ro 74. Editorial Juríd ica V enezolana. C aracas, 2001. Págs. 48 y 49.

17 RAFAEL B a d e l l . Comentarios a la Ley de Arbitraje Comercial. C uadernos Juríd icos B adell & G rau N ro. 1, C aracas 1998. Pág. 19.

18 FRAGA P i t a l u g a L u is . El Arbitraje en el Derecho Administrativo, C aracas, 2000. Págs. 95 y 96.

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aplicable en estos casos” y que por tanto “es preciso una ley especial que autorice a la Administración a acudir al arbitraje en aquellos casos en los cuales las disputas con los administrados estén vinculadas al ejercicio de potestades administrativas, pues en este caso (...), no hay libre disposición del objeto litigioso”.

Para lo cual concluye el referido autor “que la Ley de Arbitraje Comercial, podría ser de aplicación supletoria con respecto a la ley especial que debe dictarse para regular el arbitraje administrativo, pues muchas de sus normas podrían ser perfectamente aplicables”.

A nuestro modo ver, la Ley de Arbitraje Comercial resulta total y absolutamente suficiente para dirimir cualquier controversia legalmente posible entre administración y administrados, toda vez que justamente el objeto de esta institución es y debe versar exclusivamente sobre materias estrictamente “comerciales y técnicas”, con exclusión de cualquier otra materia que justamente pueda versar sobre materias “directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio, o de personas de entes de derecho publico”".

Pues, no debe confundirse la institución del arbitraje a la cual estamos haciendo referencia en el presente trabajo con ciertos tipos de arbitraje en sede administrativa que algunos han llamado arbitraje administrativo, y en los cuales la propia Administración cumple la función de arbitro y que supone un procedimiento cuasijuris- diccional o un mero procedimiento administrativo en el mejor de los casos, y cuyos actos definitivos constituyen verdaderos actos administrativos susceptibles de ser impugnados como cualquier otro ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Por el contrario, al arbitraje a que nos referimos es sustitutivo de la jurisdicción contencioso administrativa, vale decir, que se somete la controversia a personas distintas a las previstas en el artículo 259 de la Constitución de la República, y en el cual el procedimiento arbitral culminara con un laudo®® contra el cual únicamente procede el recurso de nulidad previsto en el artículo previsto en el artículo 43 de la Ley de Arbitraje Comercial en los términos de lo dispuesto en el Capítulo Vil de dicha Ley.

En estos casos, la nulidad del laudo solo se podrá declarar en las causales de procedencia establecidas en el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, vale del decir, que los tribunales competentes solo podrán de forma extraordinaria pronunciarse sobre la procedencia de la nulidad del laudo.

En tal virtud, el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial establece lo siguiente;

“Artículo 44. La N ulidad del laudo dictado por el tribunal arbitral se podrá declarar:a) Cuando la parte contra la cual se invoca dem uestre que una de las partes estaba

afectada por alguna incapacidad al m om ento de celebrarse el acuerdo de arbitraje;b) Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo no hubiere sido debidam ente no ti

ficada de la designación de un arbitro o de las actuaciones arbítrales que así lo am eriten, o no ha podido por cualquier razón hacer valer sus derechos;

c) Cuando la com posición del tribunal arbitral o el procedim iento arbitral no se ha ajustado a la ley;

d) Cuando el laudo se refiera a una controversia no prevista no prevista en el acuerdo de arbitraje, o contiene decisiones que exceden el acuerdo del m ism o;


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20Literal b del artículo 3 de la Ley de Arbitraje Comercial. Artículo 29 de la Ley de Arbitraje Comercial.

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e) Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo demuestre que el mismo no es aun vinculante para las partes o ha sido anulado o suspendido con anterioridad, de acuerdo a lo convenido por las partes para el proceso arbitral;f) Cuando el tribunal ante el cual se plantea la nulidad del laudo compruebe que según

la Ley, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje, o que la materia sobre la cual versa es contraria al orden publico”.Se trata pues, de un mecanismo que busca aliviar la carga que pesa sobre la ju

risdicción contencioso administrativa por razones de celeridad, pues el procedimiento que trae consigo la Ley de Arbitraje Comercial y los Reglamentos Internos de algunos Centros de Arbitraje en el caso particular del arbitraje institucional tienen una duración menor que los pautados en el contencioso administrativo provisionalmente en la Ley del Tribunal Supremo de Justicia.

También, resulta viable el arbitraje en materia de este tipo de contrataciones cuando razones de estricto orden técnico así lo justifican, tecnicidad a la cual referimos en cuanto a especialidad se requiere ante un caso determinado, que podría hacer más conveniente que la controversia por su naturaleza y características propias sea resuelta a través de árbitros.

Por otra parte, las materias disponibles o controversias susceptibles de arbitraje serán aquellas relativas a la interpretación y ejecución de los contratos que puedan derivar como consecuencia de una disconformidad que derive del monto de la compensación o indemnización en su caso que se genere hacia la Administración como por ejemplo con ocasión a la modificación unilateral del contrato prevista en el artículo 39 del Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones o de cualquier otra prerrogativa del ente concedente o del ente contratante y en general en cualquier ámbito de la contratación administrativa en que exista discrecionalidad de algún tipo, pero siempre vinculada a un posible desequilibrio en la cláusula económica financiera del contrato.

En el entendido, que el arbitraje esta destinado a sustituir la labor jurisdiccional con el objeto de aliviar la jurisdicción contencioso administrativa en un eventual contencioso de demandas y de suplirla en materias muy técnicas, pero en ningún momento podría estar destinada a sustituir la voluntad de la administración en un momento determinado pronunciándose sobre la oportunidad y conveniencia de sus actos o sobre cualquier otro asunto en que pueda estar involucrado el interés general, materia que es propia de la potestad de autotutela de la Administración. Así como tampoco podría estar el arbitraje destinado a controlar la constitucionalidad o legalidad de sus actos o su oportunidad o conveniencia.

Esto último, en virtud de que a nuestro modo de ver, en aspectos directamente vinculados al control de los actos del poder público o al ejercicio potestades no cabria la posibilidad de que a través del arbitraje se pueda pretender eludir que la jurisdicción contencioso administrativa se pronuncie sobre el fondo de un asunto determinado relativo a la contratación, encomendando a terceros la resolución de tales controversias.

Es precisamente este, el límite y la razón de ser que estipula el ordinal b del artículo 3 de la Ley de Arbitraje Comercial al exceptuar del arbitraje comercial aquellas controversias directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entes de derecho público.

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Al respecto, el Máximo Tribunal de la República en Sala Político Administrativa se pronuncio en sentencia N° 04 de fecha 15 de enero de 1998®' de la siguiente manera:

“El arbitraje es un m ecanism o de solución de controversias entre partes, consistente en com prom eter las m ism as en uno o más árbitros, siem pre en un núm ero impar, sobre asuntos en que cabe la transacción, antes o durante un ju ic io (artículo 608 del C ódigo de Procedim iento Civil). El com prom iso debe constar en form a autentica y en este instrum ento debe asentarse el núm ero y nom bre de los árbitros, el carácter de estos, las facultades conferidas (sic), las cuestiones que se som eten al arbitraje y el procedim iento.

(...) Al respecto, en los térm inos de la ley procesal (artículo 618), existen en V enezuela dos tipos de arbitraje. Se tiene así que los árbitros son de derecho, o arbitradores; en tendiéndose que los prim eros deben observar el procedim iento legal, y en las sentencias, las disposiciones del Derecho.Los segundos, en cam bio, procederán -seg ú n el texto ad je tiv o - con entera libertad, ‘se

gún les perezca m ás conveniente al interés de las partes, atendiendo principalm ente a la equ idad’.

(...) Sin que ello im plique un pronunciam iento sobre la validez de un ‘arbitraje de derech o ’ en contratos de interés público, m ateria que escapa a los lím ites de la presente controversia -p u e s lo que se solicita es el cum plim iento de una cláusula arbitral que estatuye ‘árbitros arb itradores’- es lo cierto que, en criterio de la Sala, nada obsta a la procedencia de este tipo de arbitraje en contratos com o el exam inado, siem pre -e s o s i - que el m ecanism o arbitral escogido se concrete al m ero establecim iento de los hechos derivados de la ejecución del contrato, sin que puedan extenderse los árbitros arbitradores a a tribuir a esos hechos, fijados por esta vía, consecuencias ju ríd icas ‘según les parezca (a los árb itros) mas conveniente al interés de las partes, atendiendo principalm ente a la eq u idad’, como pauta el Código de Procedim iento Civil para este tipo de arbitraje.E n efecto conduce a esa conclusión, prim ero el texto del artículo 127 de la Constitución,

al disponer que las controversias sobre contratos de interés público nacional, deben resolverse por los tribunales com petentes de la R epública en conform idad con sus leyes, lo que excluye, de plano, toda posibilidad de dirim ir estos conflictos prescindiendo de la norm ativa aplicable para acudir al interés de las partes y equidad.

D ebe tam bién señalarse que si bien el tribunal arbitral cum ple con una función ju risd ic cional no es un órgano que detente poder público, por lo que no le corresponde la fijación de que es o com o se beneficia el interés público en la solución de una controversia en la que estén involucrados estos altos interés” .

En virtud del fallo trascrito, en los contratos de interés público nacional puede existir arbitraje para el simple establecimiento de los hechos derivados de la ejecución del contrato en los términos que antes hemos señalado, sin que puedan extenderse a atribuir a los mismos consecuencias jurídicas, pues la norma constitucional contenida en el artículo 151 de la Constitución de 1999, tributaria del artículo de la Constitución de 1961 excluye expresamente esta posibilidad.

Quedando limitados los arbitrajes al solo establecimiento de los hechos derivados de la ejecución del contrato, pues por una parte no son competentes los arbitradores para interpretar el interés general, ni por la otra la Administración para relajar la jurisdicción contencioso administrativa en tribunales distintos a los previstos en el artículo 259 de la Constitución en materia de control de actos y ejercicio de potestades.

Diego Moya-Ocampo Panzera/María del Sol Moya-Ocampo Ponzerà

®' Industrias Metalúrgicas Van Dam, C.A. contra la República de Venezuela.

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Debe entonces afirmarse que, en materia de concesiones mineras que sean contratos de interés público nacional no solo la concesión en si, sino además aquellos contratos de que dada su naturaleza de derecho real inmueble, tengan por objeto su arrendamiento, subarrendamiento, así como las subcontrataciones para la explotación, se considerara improcedente la solución de las dudas o controversias que se planteen en la ejecución de los mismos por vía del Arbitraje, subsumiéndose este supuesto no solo en la norma constitucional antes señalada sino además en la excepción prevista en el artículo 5 literal c de la Ley de Arbitraje Comercial, relativa a las controversias no susceptibles de transacción por ser directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entes de derecho público.

Es importante precisar, que esto es procedente solo en lo atinente a competencias y prerrogativas públicas pudiendo ser objeto de arbitraje aquellos asuntos de naturaleza comercial y técnica que se susciten entre las partes contratantes en la ejecución de los referidos contratos, vale decir, todas aquellas incidencias en las cuales se plantee una controversia referida bien a asuntos técnicos o la ecuación económica financiera del mismo, y es que la Administración en el ejercicio de las competencias que le son propias en función de administrar el interés general, “no goza de una genérica autonomía de voluntad antes por el contrario, solo puede hacer aquello que la ley le autoriza en virtud del rígido principio de la legalidad, una de cuyas manifestaciones fundamentales es el concepto de la competencia” (F r a g a P it a l u g a )22.

En relación a los asuntos de naturaleza comercial que pueden ser objeto de arbitraje, C a r l o s G ó m e z R o j a s 23 con ocasión de la interpretación de la Ley de Arbitraje Comercial y su aplicación a los contratos celebrados por entes públicos comentando un trabajo de R a f a e l B a d e l l sobre el tema, ha señalado lo siguiente:

“El artículo 4 de la Ley de Arbitraje Comercial, al referirse a las formalidades que debe reunir el pacto compromisorio celebrado por las empresas publicas, despertó la polémica sobre si la legislación concebida casi expresamente para regular los medios alternos para la resolución de conflictos entre comerciantes o aquellos que tienen por objeto un acto objetivo de comercio, puede aplicarse a la resolución de conflictos donde una de las partes es un órgano de la Administración Descentralizada (...) cuya conclusión parece ser, el afirmar que lo que califica a un conflicto para que el pueda ser dirimido conforme a las reglas de la Ley de Arbitraje Comercial, no es la naturaleza jurídica de las partes involucradas en el conflicto sino el objeto del mismo, es que debe ser necesariamente un acto de comercio. Esta forma de pensar, (...) permite involucrar dentro de la esfera de los asuntos que pueden ser sometidos a un arbitraje comercial, no solo los contratos, actos o negocios jurídicos celebrados por la Administración Descentralizada, sino también aquellos otros celebrados por la Administración Central, siempre y cuando la actuación de la misma no haya sido realizada en el marco de una relación de derecho publico y únicamente cuando se trate de la realización de un acto objetivo de comercio. Es decir uno de los actos que el Código de Comercio menciona expresamente y que por ello reciben la catalogación de actos objetivos de comercio. (...) En resumen debemos afirmar que solo los actos objetivos de comercio que realicen los órganos de la Administración Pública Central o Descentralizada, son los que pueden quedar sometidos a las previsiones de la Ley de Arbitraje Comercial”.

22 FRAGA P i t a l u g a L u is . El Arbitraje en el Derecho Administrativo, C aracas, 2000, Pág. 9323 CARLOS E d u a r d o GÓMEZ R o ja s . Comentarios sobre el Arbitraje Comercial, Asociación

Mundial de Jóvenes Juristas y Estudiantes de Derecho (AMJJED), Caracas 2002. Con ocasión de conferencia dictada en la Universidad Santa María en fecha 10 de mayo de 2002.

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Se observa claramente, de lo antes expuesto, que solo podrá ser objeto de arbitraje aquellas actuaciones de los órganos de la Administración Pública Central o Descentralizada realizados en el marco de una relación jurídica que tenga por objeto para el particular contratante un acto objetivo de comercio, quedando expresamente excluidos aquellos asuntos que se realicen en el marco de la relación de derecho público que los vincula.

Por su parte, en relación a los aspectos técnicos como objeto de arbitraje, ha señalado la Procuraduría General de la República lo siguiente:

“En los contratos de interés público (...) la Procuraduría conceptúa como válida la cláusula compromisoria mencionada en cuanto con ella se defiere a un arbitramento la solución de ‘las discrepancias que puedan presentarse entre las partes sobre cuestiones técnicas’; pero la conceptúa nula, de nulidad absoluta, en cuanto con ella se pretenda despojar a los ‘tribunales competentes de Venezuela’ de la facultad de decidir ‘divergencias’ o ‘discrepancias’ sobre ‘cuestiones’ de otra naturaleza que no sea exclusivamente técnica”.

Evidentemente, el criterio sostenido por la Procuraduría General de la República incluye dentro de la calificación de “cuestiones técnicas” a aquellas de naturaleza comercial directamente vinculadas con el equilibrio económico financiero del contrato.

Nótese, ya para concluir que el Dictamen de la Procuraduría General de la República entiende como nula la cláusula compromisoria que pretenda dirimir una controversia que verse sobre una materia que no sea estrictamente técnica.

CONCLUSIONES

En virtud de las anteriores consideraciones, podemos sostener las siguientes afirmaciones:

1. Las minas son bienes del dominio público pertenecientes a la República.2. Los contratos de interés público, son una especie del genero de los contratos

administrativos caracterizados por la magnitud e importancia con que inciden sobre la colectividad, con lo cual es el quantum lo que los determina, vale decir, la significación, relevancia, riqueza, trascendencia e importancia en lo económico.

3. Las concesiones mineras, así como el arrendamiento, subarrendamiento y subcontrataciones para la explotación, de acuerdo a su significación, relevancia, riqueza, trascendencia e importancia en lo económico pueden ser contratos de interés público nacional de los previstos en el artículo 150 de la Constitución.

4. El arbitraje solo procede en los contratos de interés público nacional en relación a aquellas controversias susceptibles de transacción, quedando excluidas las que directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entes de derecho público.

5. En los contratos de interés público nacional puede haber cláusulas de arbitraje, cuya eficacia esta condicionada a que se constituyan como medios alternativos de resolución de conflictos en materias comerciales, vinculadas con el equilibrio económico financiero del contrato o con materias técnicas derivadas de la ejecución del mismo, pero toda cláusula tendente a dirimir controversias relativas al control de la legalidad de los actos del poder público y al ejercicio de potestades será reputada nula y acarreara la improcedencia o inadmisibilidad del arbitraje interpuesto.


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