DICTAMEN JURÍDICO SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE ... › blog › wp-content › uploads ›...
39
TRABAJO FIN DE MASTER MÁSTER DE ACCESO A LA ABOGACÍA ENERO 2017 DICTAMEN JURÍDICO SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES SOCIETARIOS Y SU COORDINACIÓN CON EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL APELLIDOS/NOMBRE ESTUDIANTE: BLANCO DURÁN, JORGE APELLIDOS/NOMBRE TUTOR: ARIAS VARONA, FRANCISCO JAVIER
Transcript of DICTAMEN JURÍDICO SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE ... › blog › wp-content › uploads ›...
TRABAJO FIN DE MASTER
MÁSTER DE ACCESO A LA ABOGACÍA
ENERO 2017
DICTAMEN JURÍDICO SOBRE LA
RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES
SOCIETARIOS Y SU COORDINACIÓN CON EL
PROCEDIMIENTO CONCURSAL
APELLIDOS/NOMBRE ESTUDIANTE:
BLANCO DURÁN, JORGE
APELLIDOS/NOMBRE TUTOR:
ARIAS VARONA, FRANCISCO JAVIER
2
ÍNDICE
1. ANTECEDENTES ..................................................................................... 4
2. CONSULTA QUE SE FORMULA ........................................................... 4
3. RESPUESTA A LAS CUESTIONES PLANTEADAS ............................. 5
3.1. CUESTIONES GENERALES PREVIAS. ............................................. 5
3.1.1. INTRODUCCIÓN AL SISTEMA DE CALIFICACIÓN
CONCURSAL ……………………………………………………………………...5
3.1.1.1. APERTURA DE LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN. ........... 5
3.1.1.2. PRESUPUESTOS PARA LA CALIFICACIÓN CULPABLE
DEL CONCURSO ................................................................................................. 6
3.1.1.2.1. LA CLAUSULA GENERAL DEL ARTÍCULO 164.1
LC…………………………………………………………………………….. 6
3.1.1.2.2. LAS PRESUNCIONES IURIS ET DE IURE DEL
ARTÍCULO 164.2 LC ...................................................................................... 7
3.1.1.2.3. LAS PRESUNCIONES IURIS TANTUM DEL
ARTÍCULO 165 LC ......................................................................................... 8
3.1.2. LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL DE
ADMINISTRADORES Y PRESUPUESTOS PARA QUE OPERE ....................... 9
3.1.3. RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES SOCIALES EN
EL ÁMBITO SOCIETARIO .................................................................................. 11
3.1.3.1. ACCION INDIVIDUAL ............................................................ 11
3.1.3.2. ACCION SOCIAL ...................................................................... 12
3.1.3.3. RESPONSABILIDAD POR DEUDAS ..................................... 14
3.2. PRIMERA CUESTIÓN ........................................................................... 14
3.2.1. DETERMINACIÓN DE HECHOS VINCULADOS A LA
CALIFICACIÓN CONCURSAL DE DON PEDRO GÓMEZ. ............................ 15
3.2.2. ÁMBITO OBJETIVO ...................................................................... 15
3.2.3. ÁMBITO SUBJETIVO .................................................................... 17
3.3. SEGUNDA CUESTIÓN ......................................................................... 20
3.3.1. DETERMINACIÓN DE HECHOS VINCULADOS A LA
CULPABILIDAD Y RESPONSABILIDAD CONCURSAL DE LA
ADMINISTRADORA ............................................................................................ 20
3.3.2. CULPABILIDAD EN EL SENO DE LA CALIFICACIÓN
CONCURSAL ........................................................................................................ 20
3.3.3. RESPONSABILIDAD CONCURSAL ............................................ 22
3.3.3.1. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA
RESPONSABILIDAD CONCURSAL Y SU RELEVANCIA PARA QUE SE
CONDENE A LA COBERTURA DEL DÉFICIT ........................................ 22
3
3.3.3.2. DETERMINACIÓN DEL QUANTUM INDEMNIZATORIO
........................................................................................................................ 26
3.4. TERCERA CUESTIÓN .......................................................................... 29
3.4.1. LA COMPARTIDA NATURALEZA INDEMNIZATORIA DE LA
RESPONSABILIDAD CONCURSAL Y LA ACCIÓN SOCIAL DE
RESPONSABILIDAD. .......................................................................................... 30
3.4.2. COORDINACIÓN ENTRE AMBOS TIPOS DE ACCIONES .... 32
3.4.3. ALGUNAS CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO AL
EJERCICIO DE LA ACCIÓN SOCIAL ................................................................ 34
IV. CONCLUSIONES ........................................................................................ 36
4
1. ANTECEDENTES
D. Pedro Gómez Corulla tiene una participación del 40% en la sociedad
EDELWEISS, S.L., constituida en Madrid el 13 de octubre de 1996. Al mismo tiempo,
fue su apoderado general entre el 1 de enero de 2008 y el 10 de junio de 2014, tiempo
durante el que fue su director financiero. EDELWEISS fue declarada en concurso de
acreedores el 1 de mayo de 2015.
Durante la tramitación del concurso, los administradores concursales observaron
la existencia de irregularidades contables muy relevantes. Estas irregularidades
consistían, esencialmente, en gruesos errores de imputación de gastos en distintas
partidas. Aunque dichos errores no implicaron consecuencias patrimoniales
significativas, complicaron en gran medida la labor de la administración concursal
durante el procedimiento. Además, los administradores concursales detectaron la salida
irregular de efectivo de las cuentas de la sociedad, entre los meses de marzo y abril de
2015. En esas fechas la sociedad estaba administrada por un administrador único, Dña.
Carmen Sueca.
En cumplimiento de sus deberes de colaboración en el concurso, ha
proporcionado información amplia sobre la sociedad y su evolución, pero no ha podido
dar una respuesta clara a la salida de efectivo que, por otra parte, agravó
significativamente la liquidez de la sociedad en un momento crítico. A juicio de los
administradores concursales, la falta de liquidez resultó determinante para la solicitud
de concurso, dado que la difícil situación patrimonial de EDELWEISS le imposibilitó el
acceso a las vías de financiación bancaria y las salidas de efectivo dejaron a la sociedad
sin recursos para atender los vencimientos a corto plazo. El ulterior deterioro de la
actividad, como consecuencia de la desconfianza generada a los clientes por la situación
concursal provocó, a juicio de los administradores concursales y a pesar de sus
esfuerzos, que EDELWEISS careciera de viabilidad futura alguna, lo que ha
determinado su liquidación en el procedimiento concursal. El 1 de abril de 2016, se
decretó la apertura de la sección de calificación.
D. Pedro Gómez manifiesta que, aunque la situación no era especialmente
boyante cuando él era el director financiero, el deterioro patrimonial obedece realmente
a una combinación de factores posteriores, entre los que se encuentran ciertas decisiones
comerciales nefastas y, sobre todo, el empleo de la caja de la sociedad para gastos
personales de la administradora. En lo que a él respecta, y además de insistir en que
carece de toda responsabilidad en la situación generada, la liquidación de la sociedad le
ha provocado la pérdida completa de su inversión, valorada en unos 28.000€.
Una vez relatados los hechos expuestos, D. Pedro Gómez le somete a su
consideración su posición personal en el concurso y las posibles medidas que, como
socio, podría adoptar, en su caso, frente a la administradora. En concreto, le solicita su
asesoramiento sobre las siguientes cuestiones:
2. CONSULTA QUE SE FORMULA
1. ¿Puede verse personalmente afectado por una calificación culpable del concurso?
2. ¿Es posible que Dña. Carmen Sueca pueda ser declarada responsable en el
concurso? De ser así, ¿alcanzaría su responsabilidad a la totalidad del pasivo
insatisfecho?
3. ¿Podría ejercitar alguna acción de responsabilidad frente a Dña. Carmen, como
administradora social, por la pérdida del valor de su inversión?
5
3. RESPUESTA A LAS CUESTIONES PLANTEADAS
3.1. CUESTIONES GENERALES PREVIAS.
Antes de abordar la problemática, análisis y redacción de las distintas cuestiones
planteadas, así como el estudio jurídico necesario para dar una correcta resolución al
planteamiento de las mismas, es indispensable hacer referencia a ciertos aspectos
generales de acuerdo con la materia objeto de este dictamen, bien por ser comunes a los
distintos apartados a desarrollar o bien porque es útil ese paso previo al estudio
específico de alguna de las materias para poder comprenderlas con mayor facilidad.
No obstante, cabe aclarar que no se va a entrar en profundidad en las materias
previas de carácter general que se van a describir en los siguientes apartados, ya que
éstas no conforman el núcleo esencial del supuesto de hecho y dada la complejidad de
las mismas, sería imposible su estudio detallado debido a la limitada extensión del
presente dictamen.
3.1.1. INTRODUCCIÓN AL SISTEMA DE CALIFICACIÓN CONCURSAL
3.1.1.1. APERTURA DE LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN.
El primer requisito sobre el que pivota íntegramente el sistema de calificación
concursal es que se acuerde la formación de la sección sexta, de la que se determinará la
eventual calificación culpable del concurso, hecho que también se engloba dentro de los
presupuestos para exigir la posterior responsabilidad concursal o condena a la cobertura
del déficit a aquellas personas afectadas por la sentencia de calificación.
Tal y como dispone el artículo 167.1 LC, la sección sexta o de calificación se
abrirá en aquellos supuestos que suponen un mayor perjuicio para los acreedores
sociales, siendo éstos:
1. En el caso de que el procedimiento concursal derive en la liquidación de la
concursada, siempre y en todo caso (incluyendo la apertura de la fase de
liquidación por incumplimiento de convenio). Consumada la liquidación
concursal de EDELWEISS, S.L., procede la apertura de la sección de
calificación como así ha sucedido el 1 de abril de 2016.
2. Cuando sea aprobado uno de los denominados convenios gravosos. En el
segundo párrafo del artículo 167.1 LC, la regulación actual define lo que se
entiende por un convenio no gravoso, siendo éste el que se establece “(…)
para todos los acreedores o para los de una o varias clases, entendiendo
igualmente por tales las establecidas en el artículo 94.2, una quita inferior a
un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo
que resulte incumplido.”
De acuerdo con la norma anteriormente transcrita, estaremos dentro del marco
de un convenio gravoso cuando éste contenga una quita superior al importe de los
créditos o una espera superior a tres años. Como veremos posteriormente al analizar los
presupuestos para que opere la responsabilidad concursal, pese a que se produzca la
apertura de la fase de calificación en el caso de un convenio gravoso, no será posible la
condena por responsabilidad concursal al entrar en escena ésta únicamente cuando se
abre la fase de liquidación.
Aunque parecen estar perfectamente definidos y delimitados los supuestos ante
los que procede la apertura de la sección de calificación, no ha estado exenta de crítica
6
la definición en sentido negativo sobre los supuestos dónde no debe abrirse la misma,
dada la disyuntiva inserta en el texto legal.
Por lo tanto, al incluir en su redacción el segundo inciso del artículo 167.1 que
no procederá la apertura de la sección de calificación cuando se apruebe un convenio
con “una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a
tres años”, estarían ampliándose por error el número de supuestos en los que no cabría
abrir la fase de calificación y por ello, se estarían reduciendo el número de conductas
susceptibles de enjuiciarse, ya que si se aprueba un convenio con una espera superior a
tres años, pero una quita inferior al tercio del importe de los créditos (y viceversa), no
procedería la apertura de la sección sexta.1
No obstante, no se va a entrar en más detalle a explicar los distintos matices y
aspectos que podrían darse respecto a la apertura de la sección de calificación por la
aprobación de un convenio gravoso, pues en los hechos acaecidos y por los que se ha
solicitado este dictamen, EDELWEISS se encuentra en la fase de liquidación.
Por último, hay que precisar aquellas personas que pueden verse afectadas por la
apertura de la sección de calificación en virtud de lo anterior. Éstas son, conforme a lo
establecido por el artículo 172 LC “los administradores o liquidadores, de hecho o de
derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas
condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso,
así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de
créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos
en el artículo 165.2, en función de su grado de contribución a la formación de la
mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo.”
Además de los anteriores sujetos, y como elemento diferencial a la
responsabilidad concursal, el citado artículo extiende también como posibles sujetos
afectados por la calificación culpable del concurso, a los cómplices de los anteriores.
3.1.1.2. PRESUPUESTOS PARA LA CALIFICACIÓN CULPABLE DEL CONCURSO
3.1.1.2.1. LA CLAUSULA GENERAL DEL ARTÍCULO 164.1 LC
Dispone el artículo 164.1 de la Ley concursal que “el concurso se calificará
como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera
mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y,
en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de
derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas
condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso,
así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2.”
En relación a este supuesto abierto de culpabilidad del concurso, algunos autores
admiten que se produce un traslado en sede concursal, del incumplimiento del
administrador societario del deber de diligencia del ordenado empresario y
representante leal.2
1 GARCÍA-CRUCES, J.A.: “La responsabilidad concursal”, en Rojo y Beltrán, “La responsabilidad de
los administradores de las sociedades mercantiles” 6ªedición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016. 2 ALONSO UREBA, A.: “La responsabilidad concursal de los administradores de una sociedad de
capital en situación concursal” en AA.VV. (Dir. R.GARCÍA VILLAVERDE; A.ALONSO UREBA;
J.PULGAR EZQUERRA): Derecho concursal, Dilex, Madrid, 2003.
7
No obstante, lo verdaderamente importante de este precepto es que mediante el
mismo se podrían cubrir todas aquellas conductas no específicamente tipificadas en el
segundo inciso del mismo artículo ni en el artículo 165, que estudiaremos en los
próximos apartados, siempre y cuando concurra dolo o culpa grave. Es decir, se
excluyen aquellos supuestos en los que haya mediado imprudencia o culpa leve.
En este sentido, es representativa la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6
de Madrid de 30 de junio de 2011:
“El citado artículo 164.1 de la Ley Concursal exige que la indicada causación o
agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos
subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la
declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia,
voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia,
siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de
conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la
diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de
comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal
comportamiento de la culpa leve o levísima”.
3.1.1.2.2. LAS PRESUNCIONES IURIS ET DE IURE DEL ARTÍCULO 164.2 LC
Tal y como dispone el artículo que encabeza este título, se establecen en el
mismo una serie de conductas que conducen en todo caso a la calificación culpable del
concurso:
“1. º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad
incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera
cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o
financiera en la que llevara.
2. º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los
documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados
durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado
documentos falsos.
3. º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por
incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4. º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en
perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o
impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de
previsible iniciación.
5. º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de
concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o
derechos.
6. º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese
realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.”
Lo característico de este tipo de conductas, es que la mera realización de las mismas
conduce a la calificación culpable del concurso, independientemente de que se den o no
8
los requisitos de que exista dolo o culpa grave y de que se haya generado o agravado la
situación de insolvencia de la sociedad.3
En este sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de
octubre de 2011, afirmando respecto a estas presunciones que “la calificación es ajena
a la producción del resultado de generación o agravación de la insolvencia y está
condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas
en la propia norma”.
Prosigue la citada sentencia en relación con lo anterior, enunciando que “(…)
este mandato de que el concurso se califique como culpable “en todo caso [...], cuando
concurra cualquiera de los siguientes supuestos”, evidencia que la ejecución de las
conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es
determinante de aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no haya generado o
agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada-. Por ello, recurriendo
a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera
norma un tipo de daño y, en la segunda, uno -varios- de mera actividad, respecto de
aquella consecuencia·.” 4
3.1.1.2.3. LAS PRESUNCIONES IURIS TANTUM DEL ARTÍCULO 165 LC
El último bloque de conductas descritas en el texto concursal como susceptibles
de calificación culpable de concurso, son las siguientes según el tenor literal del artículo
165:
“1. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el
deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1. º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la
administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o
conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de
apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido
determinante para la adopción del convenio.
3. º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y
no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría,
debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro
Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios
anteriores a la declaración de concurso.”
2. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando los
socios o administradores se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de
créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y ello hubiera frustrado
la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1
o en la disposición adicional cuarta o de un acuerdo extrajudicial de pagos. A estos
efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así
se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por
3 MARTÍNEZ CANELLAS, A.: “Los hechos de concurso culpable”, en ROJO, A. y CAMPUZANO, A.
B.: “La calificación del concurso y la responsabilidad por insolvencia. V Congreso Español de Derecho
de la Insolvencia y IX Congreso del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal, Thomson Reuters
Civitas, 2013. 4 STS de 6 de octubre de 2011. Ponente: Excmo. Sr. D. José Ramón Ferrándiz Gabriel (el subrayado es
nuestro).
9
experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71
bis.4. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de
los informes emitidos.”
La diferencia principal entre las presunciones contenidas en este precepto y las
del segundo apartado del artículo 164, radica en que las primeras conectan directamente
con la generación y agravación del estado de insolvencia inferidos por la clausula
general del artículo 164.1.
Es decir, que mientras que en el caso de que sean acreditadas las conductas
englobadas en las presunciones iuris et de iure del artículo 164.2, se conduciría
inevitablemente a la calificación culpable del concurso, en este último bloque de
presunciones es necesario un mayor esfuerzo probatorio en tanto en cuanto ha de
determinarse el nexo causal entre dichas conductas y la generación o agravación del
estado de insolvencia.
De esta manera, el Tribunal Supremo enuncia en una de sus más recientes
resoluciones en este aspecto que: “el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un
tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una
norma complementaria de la del artículo 164.1.Contiene efectivamente una concreción
de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en
la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum"
en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de
solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia
causal en la insolvencia (sentencias de esta sala núm. 259/2012, de 20 de abril,
255/2012, de 26 de abril ,298/2012, de 21 de mayo, 614/2011, de 17 de noviembre y
459/2012 de 19 julio”.5
3.1.2. LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL DE ADMINISTRADORES Y PRESUPUESTOS PARA QUE OPERE
Una vez declarado culpable el concurso de acreedores por medio de la sentencia
de calificación y señalados los sujetos responsables y afectados directamente por dicha
sentencia, una de las posibles consecuencias derivadas de lo anterior es la condena a la
responsabilidad concursal ex art. 172 bis6, en la que el sujeto condenado deberá
5 STS de 1 de abril de 2014, siendo ponente el Excmo. Rafael Sarazá Jimena. El subrayado es nuestro. 6 Artículo 172 bis. Responsabilidad concursal.
1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la
apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores,
liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como
los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de
valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que
hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit,
en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la
insolvencia.
Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por
incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los
hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.
En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por
cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación
del concurso.
2. La legitimación para solicitar la ejecución de la condena corresponderá a la administración
concursal. Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la
ejecución estarán legitimados para solicitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro del mes
siguiente al requerimiento.
10
responder total o parcialmente de la cobertura del déficit concursal de aquellos créditos
que resulten impagados tras la liquidación.
Este tipo de responsabilidad surgió como novedad tras la entrada en vigor de la
Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio), y tiene sus antecedentes en el derecho
comparado, especialmente “l’action en comblement du pasiff” recogida en el
ordenamiento jurídico francés.7
Una de las modificaciones más recientes y relevantes en materia de
responsabilidad concursal ha sido introducida como consecuencia del RD 4/2014, en el
cual se añade un inciso final al primer apartado del artículo 172 bis que resulta
trascendental en cuanto a la naturaleza de este tipo de responsabilidad, ya que se
menciona expresamente que las personas afectadas por la sentencia de calificación que
declara como culpable el concurso, podrán ser condenadas a la cobertura total o parcial
del déficit “en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable
haya generado o agravado la insolvencia.”
Como peculiaridad, la Ley Concursal impone a los administradores dos tipos de
responsabilidad en los supuestos en que el concurso es calificado como culpable: i) en
primer lugar, la acción indemnizatoria de daños y perjuicios del art. 172.2.3º LC y, ii)
en segundo lugar, la ya mencionada responsabilidad concursal, cuyo objeto de condena
es la cobertura del déficit patrimonial.
También en el ámbito de la culpabilidad del concurso, existen otras
penalizaciones a los administradores sociales (y demás personas afectadas por la
calificación del concurso), tales como la prohibición de administrar bienes ajenos o
representar a cualquier persona en un intervalo de tiempo de entre 2 y 15 años, y la
pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.
Asimismo, la responsabilidad concursal de administradores, tal y como se
configura en su redacción actual del artículo 172 bis de la Ley Concursal, pivota sobre
la concurrencia de tres elementos fundamentales8:
i) En primer lugar, para que opere la responsabilidad concursal no basta
únicamente con que la calificación del concurso haya finalizado con la declaración de
culpabilidad del mismo y la imputación de dicha culpabilidad a determinados sujetos.
Se exige un elemento adicional más, y éste es que la pieza de calificación concursal se
haya formado o reabierto como consecuencia de la liquidación concursal.
ii) De otro lado, se exige también un presupuesto cuantitativo, ya que ha de
determinarse la existencia de déficit concursal una vez se ha constatado que la masa
activa ha devenido insuficiente tras la finalización de las operaciones de liquidación, no
pudiendo hacerse frente a los créditos concursales y contra la masa pendientes de pago.
Algunos autores, optan por no incluir los créditos contra la masa en la condena
por responsabilidad concursal, ya que entienden irrazonable trasladar los costes y
gastos derivados del procedimiento concursal a los acreedores.9
3. Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en
la masa activa del concurso.
4. Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia
recurso de apelación. 7 VERDÚ CAÑETE, M.J.: “La responsabilidad civil del administrador de sociedad de capital en el
concurso de acreedores”, Monografía núm. 8/2008 asociada a la RDCP, La Ley, 2008., pág. 48 y ss. 8 GARCÍA-CRUCES, J.A...: “La responsabilidad concursal”, op.cit.
11
Sin embargo, otros autores como MUÑOZ PAREDES10 abogan por incluir tanto
los créditos contra la masa como los créditos concursales, opinión que comparto, pues
no tendría lógica la exclusión de los créditos contra la masa cuando la redacción de la
norma no hace distinción alguna para la determinación del déficit a que han de ser
condenados los sujetos afectados por la liquidación.
iii) Concurre también un presupuesto de carácter subjetivo, debido a que la
condena por responsabilidad concursal a la cobertura total o parcial del déficit, recaerá
necesariamente sobre los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o
apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios en
determinadas circunstancias de acuerdo con el artículo 165.2 LC.
En este apartado, se observa precisamente una pequeña diferencia respecto a la
culpabilidad en la sección de calificación, y es que mientras los declarados cómplices
pueden verse afectados por los efectos del concurso declarado culpable, esta
responsabilidad no sería extensible al amparo del artículo 172 bis, y por tanto, estarían
excluidos de una posible condena a la cobertura del déficit concursal.
iv) Por último, y sin perjuicio de referirnos a este aspecto de manera más
exhaustiva posteriormente, opera un criterio de imputabilidad en tanto en cuanto la
conducta culposa y dañosa del sujeto afectado por la calificación culpable del concurso,
ha de conectar con la generación o agravación del estado de insolvencia de la sociedad,
por lo que se requiere la acreditación del nexo causal.
3.1.3. RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES SOCIALES EN EL ÁMBITO SOCIETARIO
Como último aspecto a analizar dentro de las materias generales previas a la
resolución de las cuestiones planteadas, es preciso señalar los distintos tipos de acciones
societarias a disposición de D. Pedro Gómez, para descartar aquellas que no puedan ser
ejercitadas y enfocar una mejor respuesta a la tercera cuestión una vez definida la acción
societaria idónea y su coordinación con el procedimiento concursal.
3.1.3.1. ACCION INDIVIDUAL
La regulación de la acción individual de responsabilidad a ejercitar contra los
administradores societarios, tiene su regulación en el artículo 241 LSC.
Según la misma, ésta puede ser ejercitada por los socios o terceros, como
consecuencia de la lesión directa que los actos de los administradores produzcan en los
intereses de éstos o en su patrimonio.
Algunos de los supuestos en los que cabría ejercitar la acción individual por el
socio por haber sido lesionados sus intereses de manera directa por la intromisión ilícita
del administrador, serían tales como la prohibición de acceso a la junta general,
impedimento del ejercicio del derecho de voto, infracción del derecho de información,
desconocimiento del derecho de suscripción preferente, indebida fijación de la relación
de canje en el marco de la fusión, atribución de las acciones a persona distinta del
verdadero titular, amortización indebida de acciones, no entrega de certificados o
9 MACHADO PLAZAS, J.:”El concurso de acreedores culpable. Calificación y responsabilidad
concursal”, Cizur Menor, 2006, Aranzadi. 10MUÑOZ PAREDES, A.: “La calificación del concurso. Sentencia de calificación y responsabilidad
concursal”, en VV.AA. (Dir. PRENDES CARRIL, P. & MUÑOZ PAREDES, A.): Tratado judicial de la
insolvencia, tom. II, Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, 2012.
12
documentación correspondiente a su condición de socio, no entrega del dividendo
acordado, etc.11
Esta acción tiene una orientación similar al esquema clásico de responsabilidad
extracontractual que prescribe el artículo 1.902 Cc, basándose en un tipo de
responsabilidad indemnizatoria basada en un sistema de daño y culpa, debiendo
acreditarse el nexo causal entre el daño causado por el administrador por su actuación
antijurídica y que tiene como fundamento el incumplimiento de sus deberes de cuidado
y, la lesión directa ocasionada en el patrimonio del socio.
A tenor de lo anterior, podría plantearse el ejercicio de este tipo de acción dada
la laxitud de los tribunales al admitir este tipo de demandas. Sin embargo, no parece que
el supuesto de hecho descrito para elaborar el presente dictamen tenga encaje en alguna
de las conductas descritas más arriba como susceptibles de suponer un daño directo al
patrimonio del socio.
Para dar una respuesta clara dado que este tipo de acción y la acción social
poseen la misma naturaleza, variando únicamente los sujetos pasivos del daño
producido por el administrador, deberán desgranarse las líneas generales de la acción
social que vamos a proceder a mencionar a continuación.
3.1.3.2. ACCION SOCIAL
La acción social es aquella regulada en el artículo 238 de la Ley de Sociedades
de Capital. Mediante este tipo de acción el daño a reparar es el de la propia sociedad,
cuyo patrimonio ha resultado perjudicado por parte de la actuación ilícita del
administrador.
Por ello, dentro del marco societario es la propia sociedad la legitimada para
interponer la demanda correspondiente una vez se haya aprobado en junta general,
otorgándose una legitimación subsidiaria a los socios minoritarios (art. 239 LSC) y en
último lugar, a los acreedores sociales cuando los anteriores legitimados no hayan
decidido ejercitar dicha acción (art. 240 LSC).
Dentro del planteamiento objeto de este dictamen, el Tribunal Supremo se ha
pronunciado de manera esclarecedora deslindando y distinguiendo aquellos supuestos
en los que procede ejercitar la acción social o individual de responsabilidad de los
administradores sociales.
En este sentido, ha resumido en la reconocida Sentencia de 20 de junio de 2013
aquellos supuestos en los que procede ejercitar la acción individual y en los que procede
la acción social:
“La exigencia de responsabilidad a los administradores por los daños causados
a la sociedad se hace a través de la denominada acción social, que regula el art. 134
del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 238 del Texto
Refundido de la Ley de Sociedades de Capital). Está legitimada directamente para
ejercitar la acción la propia sociedad, previo acuerdo de la junta general, y va dirigida
a restaurar su patrimonio, resarciendo el quebranto patrimonial provocado por la
conducta ilícita del administrador.
Como se ha dicho, el daño causado directamente a la sociedad puede, de modo
reflejo, provocar también daños a los socios y los acreedores. La disminución del
11 ESTEBAN VELASCO, G.: “Acción individual de responsabilidad (artículo 241)” en ROJO,
BELTRÁN (Dirs.), Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Madrid, 2011.
13
patrimonio social provoca la correlativa disminución del valor de las acciones o
participaciones sociales de las que es titular el socio, y puede provocar que no se
repartan dividendos, o se repartan en menor medida. En tal caso, la conducta ilícita del
administrador provoca un daño indirecto al socio. Asimismo, dada la función de
garantía que el patrimonio social tiene para el acreedor, el quebranto patrimonial
provocado por la conducta ilícita del administrador supone la disminución, o incluso la
desaparición, de esa garantía frente a terceros como los acreedores. Por eso los
apartados 4 y 5 del art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades
Anónimas (actuales arts. 239 y 240 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de
Capital, con ligeras variaciones) otorgan legitimación subsidiaria a la minoría de
socios (al menos 5% del capital social) y, siempre que el patrimonio social resulte
insuficiente para la satisfacción de sus créditos, a los acreedores, para el caso de que
la acción no sea ejercitada por la sociedad, aunque ha de ser ejercitada en interés de
esta, esto es, para reintegrar el patrimonio social.
La exigencia de responsabilidad por daños causados directamente a los socios o
a terceros (señaladamente, a los acreedores) se hace a través de la denominada acción
individual, que está regulada en el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de
Sociedades Anónimas (actualmente, art. 241 del Texto Refundido de la Ley de
Sociedades de Capital). El texto del precepto explicita claramente el requisito del
carácter directo de la lesión resarcible mediante el ejercicio de dicha acción, al
disponer: "[no obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las
acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos
de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos " (énfasis
añadido).
Por esa razón, doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción
individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños
que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño
causado directamente a la sociedad. Para que pueda aplicarse el art. 135 del Texto
Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas se requiere la existencia de un daño
directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio
social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la
indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual
de socios o terceros.”12
Dada la jurisprudencia anteriormente expuesta, no cabe duda que la acción que
debería ejercitar don Pedro Gómez, es la denominada acción social, ya que la pérdida de
su inversión, entendida ésta como el valor de sus participaciones sociales (28.000 €
aproximadamente), supone un daño producido directamente a la sociedad y que tiene
como reflejo el daño al socio.
Por lo tanto, el daño sobre el que se anuda la acción social, es susceptible de
reparación bajo una función de reintegración del patrimonio social al ser un daño
indirecto causado al socio. A su vez, la reparación directa del patrimonio social
mediante el ejercicio de la citada acción social, supone de manera indirecta la
reparación también del daño producido al socio, en tanto en cuanto la indemnización
percibida por la sociedad aumenta el patrimonio de la misma y la posibilidad de
recuperar parte del valor perdido de las participaciones sociales del socio.
12Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena (el subrayado es nuestro).
14
3.1.3.3. RESPONSABILIDAD POR DEUDAS
En el plano societario, el régimen de responsabilidad por deudas es el último y
más importante que encontramos, cuya ubicación normativa se ubica en el artículo 367
de la Ley de Sociedades de Capital.
En concreto, este es el régimen específicamente destinado a reparar el daño
sufrido por los acreedores sociales frente al impago de sus créditos por parte de la
sociedad, y cuya consecuencia directa es directamente imputable a los administradores
sociales cuando no hayan acordado la disolución de ésta o instado el concurso cuando se
encuentre en alguna de las causas de disolución del artículo 363 LSC.
A este respecto, cobra especial importancia el más frecuente de los supuestos,
que es el de la disolución por pérdidas cualificadas, entendido éste según el propio texto
societario como aquel escenario en el que el patrimonio neto se haya visto reducido a un
importe inferior a la mitad del capital social.
Este tipo de acción es el más beneficioso para los acreedores, ya que no es
necesario probar el nexo causal que conecta el daño con el perjuicio sufrido, pues se
trata de un tipo de responsabilidad objetiva.
Basta con que concurra la causa de disolución en la sociedad y que el
administrador no haya promovido la disolución de la misma o instado el concurso, para
que entre en juego este tipo de responsabilidad, que a diferencia de las dos anteriores de
naturaleza resarcitoria, tiene corte sancionador.
Una vez descrito lo anterior, cabe señalar que este tipo de acción no podría ser
ejercitada en el supuesto que se nos plantea, ya que para la misma solo están
legitimados activamente los acreedores sociales y “nada en la Ley conduce a pensar
que sea una acción de que disponen ni los socios, ni la propia sociedad”.13
Por todo lo anterior, y una vez expuestos los tres sistemas de responsabilidad
societaria incluidos en la Ley de Sociedades de Capital, la acción adecuada a ejercitarse
es la acción social, cuya coordinación con el procedimiento concursal objeto del
presente dictamen se estudiará al responder la tercera cuestión planteada.
Finalizado el estudio de esta parte general, procede comenzar a continuación la
resolución de las cuestiones planteadas de manera individualizada y detallada.
3.2. PRIMERA CUESTIÓN
Para responder a la primera cuestión planteada sobre la posibilidad de que el
socio D. Pedro Gómez, pueda verse afectado por la culpabilidad del concurso, la
estructura a seguir va a ser la de realizar en primer lugar, la delimitación de los hechos
que podrían afectarle; en segundo lugar, un estudio del ámbito objetivo de dicha
conducta y las circunstancias que han de darse para que ésta pueda derivar en la
calificación culpable del concurso; y por último, un análisis del ámbito subjetivo para
poder dilucidar si la posición del socio se engloba dentro de los sujetos que puedan ser
afectados por la calificación concursal y si los hechos determinantes de la culpabilidad
pueden ser imputables al mismo.
13 RECAMÁN GRAÑA, E.: “Los Deberes y la Responsabilidad de los Administradores de Sociedades de
Capital en Crisis”, Aranzadi, 1ª Edición, 2016.
15
3.2.1. DETERMINACIÓN DE HECHOS VINCULADOS A LA CALIFICACIÓN CONCURSAL DE DON PEDRO GÓMEZ.
En los hechos descritos en el supuesto objeto de análisis, existen dos conductas o
actuaciones que podrían ser reprochables desde el prisma de la calificación concursal.
La primera, versa en las irregularidades contables apreciadas por la
Administración concursal, y la segunda, en las salidas de efectivo de las cuentas de la
sociedad.
No parece que tenga sentido el estudio de la segunda en esta cuestión, ya que por
el marco temporal en el que se producen, D. Pedro ya no ostentaba cargo alguno en la
sociedad, además de que personalmente tampoco parece que se haya visto involucrado
al ser actuaciones realizadas individualmente por la administradora, lo que será
debidamente detallado y respondido al resolver la cuestión segunda.
3.2.2. ÁMBITO OBJETIVO
Los hechos concretados en el apartado anterior y que podrían suponer una
eventual calificación culpable del concurso, conectan esencialmente con el primero de
los supuestos de concurso culpable del artículo 164.2 LC y que tal y como dispone el
precepto, entrarían en juego “cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de
contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o
hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación
patrimonial o financiera en la que llevara.”
Por lo tanto, tres son las conductas que serían susceptibles de culpabilidad según
el ordinal primero del artículo 164.2 LC, debiendo centrar el foco según los hechos
descritos en los Antecedentes, en el último de todos los supuestos relativo a la
irregularidad contable relevante.
Precisamente, el término “relevante” juega un papel preponderante en este
sentido, pues no toda irregularidad contable encaminará a la culpabilidad del concurso y
una posible condena posterior a la cobertura del déficit derivada de la responsabilidad
concursal de los sujetos afectados de la sentencia de calificación, sino que hay que
concretar y examinar aquellos supuestos considerados de suficiente entidad como para
entrar en juego en sede concursal.
Por todo ello, es de una imperiosa importancia valorar qué entienden los
tribunales acerca de aquellas conductas que se encontrarían abarcadas dentro del ámbito
de las irregularidades contables relevantes del artículo 164.2.1º LC y cuáles no.
La Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia de 19 de marzo de 2007,
advierte que se "presupone la existencia de una irregularidad contable clara, de
acuerdo con las normas de contabilidad, y que además sea relevante en cuanto impida
la comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad".
Además, la Audiencia Provincial de Alicante define en su Sentencia de 30 de
junio de 2011 aquellos elementos que configuran una irregularidad contable relevante
siendo éstos los siguientes: “a.-) material: una información o una falta de información
derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una
operación económica; b) cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la
realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo
que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto
de operaciones del concursado; c) cualitativo: debe afectar a elementos determinantes
para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo
16
que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la
información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; d) subjetivo: debe
revelar la irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más
elementales reglas de la diligencia exigible al concursado".
Un aspecto a matizar y que podría generar confusión, es el del elemento
cuantitativo descrito en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante que acabo
de reseñar. Y es que dicha sentencia, alude a que se excluirán diferencias de escasa
cuantía, refiriéndose esto a aquellas que tengan una consecuencia insignificante en el
balance patrimonial de la sociedad.
Sin embargo, esto no implica que tengan que estar conectadas necesariamente
con un perjuicio patrimonial relevante, pues aunque no tengamos datos concretos en los
Antecedentes del presente dictamen, ciertos errores graves en la imputación de gastos
en la contabilidad de la sociedad, pueden suponer amplias diferencias cuantitativas en la
contabilización de unos gastos y otros, pero no suponer un perjuicio patrimonial.
Con esta interpretación, podríamos estar ante un supuesto de irregularidad
contable relevante, pero si se interpretase dicha sentencia de manera incorrecta, se
podría incurrir en el error de que el presupuesto cuantitativo se enfocase desde una
perspectiva asociada al perjuicio patrimonial de la sociedad, en cuyo caso sería
descartable dicha conducta tal y como se concibe en el artículo 164.2 LC.
Otro aspecto destacado a analizar para este tipo de conducta, es que es
indiferente que la irregularidad contable provenga del error, como así se consagra en la
Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012:
“(...) por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de
las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción
entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero
de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del
comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del
artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en
ella se describe no exige que el sujeto agente tenga consciencia del alcance y
significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento
sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban
ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o
dolosas de la irregularidad y que es la seguida por la llamada jurisprudencia
menor”.14
Asimismo, existen una serie de supuestos, que a modo de ejemplo han sido
considerados como supuestos de irregularidad contable relevante según la
jurisprudencia, tal y como recoge ORTIZ GONZÁLEZ15, siendo éstos:
– La falta de activación de deudas (la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de
abril de 2013).
– El desfase contable entre las cuentas anuales y los demás documentos
contables (la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 2 de mayo de 2013). – La reducción
14 Cfr. las sentencias de la AP de Pontevedra de 2 mayo de 2013 y SAP de Valencia de 14 diciembre de
2011. Ponente: Excmo. José Ramón Ferrándiz Gabriel. El subrayado es nuestro. 15 ORTÍZ GONZÁLEZ, A.: “La calificación del concurso”, en AA.VV. (directores CAMPUZANO,
A.B. y SANJUAN Y MUÑOZ, E.) en “El Derecho de la Insolvencia. El concurso de acreedores”, 2ª
edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016.
17
injustificada del valor de las existencias (la SAP Alicante (Sección 8ª), de 14 de junio de
2013).
– La inclusión de gastos extraordinarios no justificados (la SAP Barcelona
(Sección 15ª), de 13 de mayo de 2013).
– La emisión de facturas falsas, sin que sea óbice a la calificación culpable la
existencia de un procedimiento penal (la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de
2013).
– La imputación incorrecta de las partidas contables (la SAP Barcelona (Sección
15ª), de 10 de abril de 2013).
– La falta de observancia de los principios de contabilidad (la SAP Barcelona
(Sección 15ª), de 9 de abril de 2013).
Por todo ello, las irregularidades contables apreciadas en el supuesto de hecho
del presente dictamen, pueden considerarse como relevantes y, por ende, susceptibles de
culpabilidad en materia de calificación concursal en tanto en cuanto pese a no haber
supuesto perjuicio patrimonial alguno, sí que han entrañado una complejidad a la hora
de entender la situación financiera y contable de la entidad, lo que representa al fin y al
cabo el objetivo de la norma.
Como se ha observado, la Administración Concursal ha visto en dichas
irregularidades un obstáculo a la hora de analizar a la concursada durante el
procedimiento, de modo que las irregularidades contables existentes no parece que
permitiesen adecuarse al estándar de diligencia mínimo de una sociedad que opera en el
tráfico mercantil, infringiéndose uno de los pilares básicos que proclama el Plan
General Contable, que es precisamente el que enuncia que la contabilidad de la persona
jurídica ha de mostrar de forma clara una imagen fiel de la misma y de su patrimonio.16
Por último, cabe señalar que una vez acreditada la irregularidad relevante en el
procedimiento concursal, no se exige ningún criterio más para determinar la
culpabilidad del mismo, ya que como se ha puesto de relieve en las cuestiones generales
previas a la resolución de las preguntas planteadas, aquellas conductas englobadas
dentro de las presunciones iuris et de iure del artículo 164.2 LC, determinan
necesariamente y en todo caso la culpabilidad del concurso.
No obstante, lo anterior no es óbice para que dichas conductas deban ser
imputadas directamente a aquellas personas que se vean afectadas por la sentencia de
calificación, puesto que no por el mero hecho de que sea determinada la culpabilidad
del concurso en virtud de una irregularidad contable relevante, será declarado culpable
también, por ejemplo, el administrador de la persona jurídica concursada.
3.2.3. ÁMBITO SUBJETIVO
Como se acaba de estudiar en el apartado anterior, una vez afirmada la
culpabilidad del concurso, cabe profundizar si del relato de hechos acaecidos en la
sociedad EDELWEISS, S.L., puede desprenderse alguna conducta o actuación
encaminada a que D. Pedro Gómez pudiera verse afectado por la sentencia de
calificación.
16 Hecho que también se refleja en el artículo 34.2 del Código de Comercio:
“2. Las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la
situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. A
tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su
forma jurídica.”
18
Como observación inicial, hay que advertir que de la falta de datos del
enunciado, no se pueden conocer con certeza las funciones que desempeña en la
sociedad concursada, ya que la mera facultad de representación como apoderado general
y el puesto ocupado como director financiero, no dice nada que pueda guardar cierta
relación con las irregularidades contables observadas.
Respecto a su condición de apoderado general, hay que llamar la atención sobre
que esta figura se vio incluida tras la reforma operada por la Ley 38/2011, extendiendo
el ámbito subjetivo de aquellas personas que podían verse afectadas por la calificación
concursal (y también de una eventual condena por responsabilidad concursal) si
hubiesen ostentado la condición de administradores o liquidadores, tanto de hecho como
de derecho y los apoderados generales en los daños anteriores a la declaración de
concurso (presupuesto temporal que se cumpliría para D. Pedro).
Antes de la citada ley, únicamente podían ser afectados por la sentencia de
calificación, cuando éstos hubiesen sido considerados administradores de hecho de la
sociedad concursada, pero como acabamos de ver, desde la entrada en vigor de la
misma los apoderados generales pueden verse como sujetos afectados por la sección de
calificación, tanto si concurren los presupuestos para ser considerado administrador de
hecho como si no, lo cual no ha estado exento de críticas para la doctrina.17
En relación a los supuestos en los que los apoderados pueden actuar como
administradores de hecho, la Sentencia de la Audiencia Provincial Barcelona (Sección
15. ª), de 30 de enero de 2014, precisa dicho extremo18:
“En principio, la condición de administrador de hecho no abarca a los
apoderados (SSTS 7 junio 1999, 30 julio 2001), siempre que actúen regularmente por
mandato de los administradores o como gestores de éstos. La característica del
administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino
la actuación en la condición de administrador sin observar las formalidades esenciales
que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición.
Sin embargo, cabe la equiparación del apoderado al administrador de hecho
(SSTS 26 de mayo 1998, 7 mayo 2007) en los supuestos en que la prueba acredite tal
condición en su actuación. Esto ocurre cuando se advierte un uso fraudulento de la
facultad de apoderamiento a favor de quien realmente asume el control y gestión de la
sociedad con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia otras
personas designadas formalmente como administradores que delegan sus poderes.”
Dado lo anterior, lo verdaderamente relevante a analizar para eximir de
responsabilidad a D. Pedro, es si éste tenía competencias de gestión en la sociedad, ya
que de no tenerlas no responde en sede de calificación concursal independientemente
del tipo de apoderamiento que posea, pues la redacción del texto legal es defectuosa y
no se especifica si se trata de un poder de dirección o de un poder general.19
17 MARTÍNEZ SANZ, F.:“Ámbito subjetivo de la calificación” en ROJO, A. y CAMPUZANO, A.B. “La
calificación del concurso y la responsabilidad por insolvencia”. V Congreso Español de Derecho de la
Insolvencia y IX Congreso del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal, Thomson Reuters
Civitas, 2013. 18 ARIAS VARONA, F.J y GARNACHO CABANILLAS.L.: “Reseñas de jurisprudencia” en Revista
de Derecho Concursal y Paraconcursal, Nº 21, Primer semestre de 2014, Editorial Wolters Kluwer (el
subrayado es nuestro). 19 MARÍN DE LA BARCENA, F.: “Responsabilidad concursal”, Anuario de Derecho Concursal
num.28/2013 parte Estudios, Editorial Civitas, SA, Pamplona. 2013.
19
Si bien es cierto que desempeñar un cargo directivo como el de director
financiero presupone unos conocimientos financieros y contables especializados, en el
reparto de funciones en el plano de una sociedad normal dicho puesto no guarda
relación estrecha con el deber de formulación de las cuentas anuales.
Es más, sin perjuicio de las diferencias estructurales y organizativas que puedan
existir en cada sociedad, lo cierto es que las funciones de un director financiero van
destinadas en mayor medida al control de costes, planificación financiera, búsqueda de
vías de financiación de la sociedad y otras tareas como la valoración de inversiones y su
posible rentabilidad, siendo ésta una mera mención de dichas posibilidades a título
orientativo y sin entrar extensivamente a analizar las mismas por carecer de mayor
trascendencia.
Esto tiene como refuerzo la Ley de Sociedades de Capital, que recoge en su
artículo 253 que:
“ 1. Los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo
máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas
anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en
su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados.
2. Las cuentas anuales y el informe de gestión deberán ser firmados por todos los
administradores. Si faltare la firma de alguno de ellos se señalará en cada uno de los
documentos en que falte, con expresa indicación de la causa.”
Por ello, materialmente los únicos responsables y obligados a la formulación de
las cuentas anuales, y por tanto, a la supervisión de aquellos aspectos contables de la
sociedad, son los administradores societarios.
Además, esto conecta directamente con el nuevo artículo 249 bis LSC,
introducido tras la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, por la que se modificaba la Ley de
Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, en el que se recoge
como facultad indelegable para los administradores, la formulación de las cuentas
anuales.
En este sentido, resulta reveladora la Sentencia de 21 de marzo de 2012 del
Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, cuyos argumentos compartimos:
“El concurso se ha calificado como culpable por irregularidad contable
cometida en el ejercicio 2008. En este sentido, es necesario señalar que corresponde al
administrador societario la formulación de las cuentas anuales tal como establecía el
art 171.3 TRLSA EDL 1989/15265 (actual art 253 de la LSC) y no cabe sostener que
carece de conocimientos sobre la materia, ya que precisamente el legislador ha
atribuido esa función al administrador societario y no a un tercero, de manera que
sobre el recae la obligación de formularlas. Es cierto que puede valerse de personal
especializado pero en la medida que se trata de una función que le viene encomendada
legalmente deberá asumir la responsabilidad de los defectos o errores cometidos por
las personas a las que ha encomendado esa función. En este sentido dice la SAP
Madrid, sección 28ª de 30 de abril de 2010 EDJ 2010/118999 que "como gestor de la
empresa debió velar porque ésta llevase la contabilidad ordenada por la ley (artículos
25 y 26 del C de Comercio), por lo que la ausencia de rastro contable de lo acaecido
supone una flagrante dejación por su parte de sus responsabilidades legales. En
20
consecuencia al haberse calificado el concurso como culpable por irregularidad
relevante en la llevanza de la contabilidad, debe ser él el afectado.”20
3.3. SEGUNDA CUESTIÓN
3.3.1. DETERMINACIÓN DE HECHOS VINCULADOS A LA CULPABILIDAD Y RESPONSABILIDAD CONCURSAL DE LA ADMINISTRADORA
En estrecha relación con la respuesta a la anterior cuestión, la administradora
Doña Carmen Sueca, podría verse afectada por la sección de calificación y por una
posible condena a la cobertura del déficit por las dos siguientes actuaciones:
1) Por las irregularidades contables apreciadas en EDELWEISS, S.L., dado que
la formulación de cuentas y su supervisión corresponde como facultad indelegable al
administrador de la sociedad, no siendo posible su exoneración por la mera alegación de
que existía personal cualificado de dicha tarea.
2) Por las salidas de efectivo apreciadas entre marzo y abril de 2015, dado que se
encuentran dentro del marco temporal referido a los dos años anteriores a la declaración
del concurso, además de que afectaron directamente a la esfera personal de la
administradora, pues en el supuesto de hecho D. Pedro ha manifestado que éstas se
debían a gastos personales de la administradora, así como ésta no ha podido dar
explicación a las mismas.
3.3.2. CULPABILIDAD EN EL SENO DE LA CALIFICACIÓN CONCURSAL
Habiéndose analizado en la primera cuestión los elementos que han de operar
para que se aprecie la culpabilidad concursal por irregularidad contable relevante, el
núcleo central de este epígrafe se va a focalizar en los aspectos configuradores para que
las salidas patrimoniales de efectivo puedan conducir a la culpabilidad del concurso.
Debido a la naturaleza del artículo 164.2.5º, aplicable a este supuesto de hecho,
no tiene sentido hacer un estudio separado del ámbito objetivo y subjetivo para que
cuando se produzca dicha conducta, opere el reproche necesario de culpabilidad
concursal, pues en este tipo de acción como vamos a ver a continuación, ocupa un papel
de mayor importancia la definición del elemento subjetivo, pues el elemento objetivo
queda precisado perfectamente en la redacción literal del artículo, que no es otro que la
retirada irregular de efectivo de la sociedad.
En primer lugar, hay que señalar dos notas iniciales que caracterizan a este
supuesto de culpabilidad incorporado en el bloque de presunciones iuris et de iure21:
i) Un elemento temporal, por el momento en el que han sido realizadas, y es que
suponen la culpabilidad concursal aquellas salidas fraudulentas del patrimonio de la
sociedad concursada, comprendidas en los dos años anteriores a la declaración de
concurso. El plazo otorgado por el artículo 164.2, coincide con el de la acción rescisoria
del artículo 71, por lo que dentro del concurso podría solaparse el ejercicio de dicha
acción con la calificación culpable del mismo por las salidas fraudulentas de patrimonio
del deudor.
ii) El significado del término “fraudulento” no tiene por qué significar que el
administrador tuviese intención de perjudicar a la sociedad provocando la salida de
dichos bienes, sino que basta con que éste conozca los riesgos y el perjuicio que puede
entrañar dicha salida de activos, siendo innecesario que tenga que moverle un ánimo
20 El subrayado es nuestro. 21 MARTÍNEZ CANELLAS, A.: “Los hechos de concurso culpable”, op.cit.
21
especial en su conducta para que el concurso sea calificado culpable. De esta manera,
esta conducta sería equiparable al fraude de acreedores (1.111 Cc) y operarían los
supuestos de rescisión de los contratos del artículo 1.291 Cc.
La apreciación de los elementos configuradores de las salidas fraudulentas de
patrimonio y cómo operan en el ámbito concursal, encuentra su mayor exponente en la
Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 201422:
“2.- El carácter fraudulento que exige este precepto para que
la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del
carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un
alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal. El elemento
de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de
relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil (LA LEY 1/1889) para la
acción rescisoria por fraude.
3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado
hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la
existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la
"scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio.
Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa,
para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el
resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera
debido conocerlo (sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo (LA LEY
14360/2009) , y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan).
4.- Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la
"scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones
referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que
determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se
prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.”
Asimismo, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 201623,
añade que “la salida fraudulenta que exige el art. 164.2.5. º LC no supone
necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la
conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores.”
Por tanto, definido el concepto de salidas fraudulentas de bienes y derechos
desde el prisma de la Ley Concursal, el siguiente paso es aplicarlo al caso concreto del
que trae causa el presente dictamen.
Para un mejor análisis de lo anterior, hay que separar la actuación de Doña
Carmen Sueca y deslindar los distintos aspectos conducentes a la eventual calificación
concursal:
1) La declaración de concurso se produce el 1 de mayo de 2015.
2) Los administradores concursales, detectaron salidas irregulares de efectivo
entre los meses de marzo y abril de 2015.
3) El anterior director financiero Don Pedro Gómez, solicitante de este dictamen,
afirma que la administradora empleaba la caja de la sociedad para gastos personales.
22 Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 174/2014 de 27 Mar. 2014, Rec.
1472/2012. Ponente: Excmo. Rafael Sarazá Jimena. (El subrayado es nuestro). 23Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 269/2016 de 22 Abr. 2016, Rec.
2431/2013. Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro Jose Vela Torres
22
4) Para el supuesto de calificación concursal, es indiferente que las salidas de
efectivo agravasen la liquidez y estado de insolvencia de la sociedad, pues como se ha
mencionado en el apartado 3.1.1.2.2., es un tipo de presunción iuris et de iure en el que
basta que quede acreditada la concurrencia de la misma para que resulte la calificación
culpable del concurso. No obstante, todo ello sin perjuicio de que en el apartado
siguiente referido a la responsabilidad concursal, sí será relevante el análisis de la
eventual agravación del estado de insolvencia de EDELWEISS, S.L.
De lo anterior, queda suficientemente acreditado que las salidas irregulares de
efectivo se producen en los dos años anteriores a la declaración de concurso. De hecho,
resulta llamativo que se produzcan justamente en los dos meses anteriores a la
declaración de concurso.
Además, es irrebatible la existencia de la scentia fraudis en la persona de la
administradora de EDELWEISS, Doña Carmen Sueca, ya que precisamente la cercanía
temporal de la declaración de concurso, hace pensar que la situación de la sociedad no
era precisamente la idónea en cuanto a los niveles de liquidez óptimos, por lo que
cualquier administrador en cumplimiento de sus deberes de diligencia, debería ser
consciente de la posibilidad del daño que se podría producir a la sociedad y sus
acreedores por la realización de una conducta de tal índole.
Es más, resulta probado el comportamiento negligente de la misma, pues la
consecuencia inmediata de que EDELWEISS no pudiese afrontar los vencimientos a
corto plazo justo tras las retiradas de efectivo efectuadas, merecen el reproche de
culpabilidad necesario por suponer una manifiesta actuación culposa de la
administradora que ha infringido los deberes de cuidado exigibles a cualquier
administrador diligente.
Por último, otro aspecto a tener en cuenta y que hace incurrir en la conducta de
la administradora una mayor gravedad, es que haya dispuesto de la tesorería de la
sociedad para sus gastos personales. Dicha conducta, de quedar debidamente acreditada
tras la aportación de todos los medios probatorios destinados a tal efecto, configuraría
un fundamento adicional en el ámbito de la responsabilidad concursal, pues conllevaría
un grado de alcance superior en el momento de dilucidar el importe de la condena a la
cobertura del déficit concursal.
3.3.3. RESPONSABILIDAD CONCURSAL
3.3.3.1. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL Y SU RELEVANCIA PARA QUE SE CONDENE A LA COBERTURA DEL DÉFICIT
La naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal, ha sido uno de los temas
más controvertidos en nuestro derecho positivo desde la entrada en vigor de la Ley
Concursal de 2003.
Aunque no es posible entrar al detalle en el rico debate jurisprudencial referente
a la naturaleza jurídica de este tipo de responsabilidad, conviene mencionar a modo de
resumen el recorrido jurisprudencial habido hasta la fecha.
Desde un inicio tras la implantación de la misma, han existido dos posturas
confrontadas y perfectamente definidas. Una de ellas defendía la naturaleza resarcitoria
de dicha norma, encontrando como máximo exponente la Audiencia Provincial de
Barcelona, y otra, que defendía la naturaleza sancionadora de ésta, siendo la principal
defensora de esta tesis la Audiencia Provincial de Madrid.
23
Asimismo, el Tribunal Supremo ha venido plasmando una doctrina un tanto
vacilante desde las primeras sentencias referidas a esta materia en el año 2011.
En una primera etapa, nuestro Alto Tribunal se inclinaba por una naturaleza
resarcitoria, en la que se afirmaba que la responsabilidad concursal no operaba
automáticamente ni podía configurarse como una norma sancionadora, en la que bastaba
con la mera calificación del concurso como culpable como presupuesto para que las
personas afectadas por dicha calificación fuesen condenadas a la cobertura del déficit
concursal.
Esta posición también era defendida por un sector de la doctrina, siendo sus
exponentes más importantes ALONSO UREBA24 y PULGAR EZQUERRA25.
En esta fase, una de las sentencias más importantes es la del Tribunal Supremo 6
de octubre de 2011, ya mencionada anteriormente, en la que se pone de relieve la
naturaleza resarcitoria de la responsabilidad concursal y en la que se exige que para que
ésta opere, ha de conectar con una conducta imputable a los afectados por la sentencia
de calificación, en la medida en que ésta haya contribuido a agravar la situación de
insolvencia de la sociedad concursada.
Esto es, lo que predica la sentencia como la famosa “justificación añadida”, que
se repetirá en multitud de sentencias posteriores, y por lo que el Tribunal Supremo
afirma que la declaración de culpabilidad del concurso, es condición necesaria pero no
suficiente para que les sea imputable a las personas afectadas por la sentencia de
calificación, la denominada responsabilidad concursal.
Además, conforme a la imputabilidad de dichas conductas a los sujetos
afectados por la calificación, la meritada sentencia alude a la necesidad del juez de
valorar “conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario,
los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los
administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que
se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso
como culpable”.
Sin embargo, esta tendencia doctrinal resultaba un tanto ambigua, ya que la
fórmula de la justificación añadida es reiterada (y tan genérica que generaba inseguridad
jurídica) y conecta con la facultad de moderar la condena al juez, otorgándole a éste
amplios poderes para decidir si condenar o no a las personas afectadas por la
calificación culpable del concurso, teniendo en relación con lo anterior gran relevancia
la reforma operada por ley 38/11, que añadió el término “podrá” al artículo 172 bis,
reforzando el grado discrecionalidad conferido a los jueces.
Esta postura o tendencia tuvo su mayor crítica en Ignacio Sancho Gargallo,
magistrado de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que mediante dos votos particulares en
las sentencias de 21 de mayo de 2012 y de 14 de noviembre de 2012, atacaba la postura
del Alto Tribunal en la medida que ésta generaba inseguridad jurídica, dado que no
existía una definición de lo que era esa justificación añadida, y en el que las posibles
personas condenadas a la cobertura del déficit si se estimaba que existía responsabilidad
24 ALONSO UREBA, A.: “El artículo 48.2 LC y el marco de relaciones de la responsabilidad concursal
delart. 172.3 LC con la responsabilidad de los auditores y las acciones societarias de responsabilidad de
los administradores y liquidadores”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 1, 2004. 25 PULGAR EZQUERRA, J.: “Los concursos de acreedores sin masa ab initio: un problema a resolver”,
La Ley, 2007.
24
concursal, podrían serlo sin saber de antemano qué conductas podrían contribuir a que
fuesen condenadas por la misma.
Tras la trascendental sentencia de 6 de octubre de 2011 anteriormente
mencionada, la cuestión no ha estado exenta de polémica, conteniendo los
pronunciamientos ulteriores argumentos de lo más variopintos y existiendo distintas
sentencias a favor y en contra de las distintas tesis.
Otra de las posturas seguidas por el Tribunal Supremo, fue la de configurar el
régimen de responsabilidad concursal como una responsabilidad sancionadora,
abandonando la posibilidad de que ésta fuese concebida como una función reparadora o
resarcitoria del daño causado.
Esta concepción de la responsabilidad concursal, como una norma de corte
sancionador, ha sido defendida por una parte de la doctrina, contando con autores tan
importantes como BELTRÁN SÁNCHEZ26, GARCÍA-CRUCES27, ALCOVER
GARAU28 y MACHADO PLAZAS29.
Derivado de lo anterior, algunas resoluciones y autores llegaron incluso a
equiparar la responsabilidad individual por daños (artículo 241 LSC) con la condena a
indemnizar por los daños y perjuicios causados a las personas afectadas por la
calificación culpable del concurso (artículo 172.2.3º LC), y de otro lado, la
responsabilidad por deudas (artículo 367 LSC) con la responsabilidad concursal
(artículo 172 bis LC).
La tendencia mayoritaria del Tribunal Supremo, establecía el carácter
sancionador de la responsabilidad concursal, en detrimento de la naturaleza
indemnizatoria o resarcitoria de la que se habían hecho eco multitud de
pronunciamientos. Pese a la afirmación de la sanción que se establecía a las personas
afectadas por la sentencia de calificación y también condenados a la cobertura del
déficit, la jurisprudencia ha matizado que no ha de considerarse dicha sanción como una
sanción civil, y que este tipo de responsabilidad ha de entenderse como una
responsabilidad por deuda ajena.
Sin embargo, tras la entrada en vigor de la Ley 17/2014 que plasma lo ya
dispuesto por el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, el panorama en torno a la
naturaleza de la responsabilidad concursal ha dado una nueva vuelta de tuerca respecto
a la línea jurisprudencial seguida hasta la fecha.
Tal ha sido el calado de la citada reforma, que no se hizo esperar la reacción del
Tribunal Supremo, que reunido en Pleno dictó la Sentencia de 12 de enero de 2015, en
el que manifiesta claramente la modificación del régimen legal y la introducción
indubitada de la naturaleza resarcitoria de la responsabilidad concursal:
26 BELTRÁN SÁNCHEZ, E: “En torno a la naturaleza de la responsabilidad concursal. Comentario a
la sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de febrero de 2008”, en “La
Reforma del Derecho Concursal español. Antecedentes y objetivos”, Anuario de Derecho Concursal,
núm. 14, 2008. 27 GARCÍA-CRUCES, J.A.: “La calificación del concurso”, Tirant Lo Blanch, Navarra, 2004. 28ALCOVER GRAU, G.:“Aproximación a la naturaleza jurídica de la responsabilidad de los
administradores de las sociedades de capital”. Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 7,
2007. 29 MACHADO PLAZAS, J.: “El concurso de acreedores culpable. Calificación y responsabilidad
concursal”, óp.cit.
25
“(…) existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta
la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u
otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede
considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino
como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la
responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza
resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o
apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los
socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal «en la medida que la
conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la
insolvencia »”.
Respecto a la aplicación transitoria de este nuevo régimen de responsabilidad,
continúa la Sentencia indicando:
“Como se ha indicado anteriormente, este nuevo régimen es aplicable en las
secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal,
pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que
regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen
eficacia retroactiva.”30
Por lo tanto, abierta la sección de calificación de EDELWEISS en fecha de 1 de
abril de 2016, sería aplicable lo dispuesto por la reforma operada por la Ley 17/2014
(cuya entrada en vigor se produjo el 2 de octubre de 2014), debiendo tenerse en cuenta
para el presente dictamen los presupuestos que han de darse para que entre en juego la
responsabilidad concursal.
En conclusión, el cambio de criterio respecto a la naturaleza de la
responsabilidad concursal que ha introducido el legislador, establece un esquema causal
de responsabilidad en el que deben concurrir los tres presupuestos básicos de la teoría
general de la responsabilidad civil:
1. Culpa.
2. Daño.
3. Nexo causal.
Dado que la nueva redacción del artículo 172 bis LC añade el inciso que
proclama la responsabilidad concursal de administradores “en la medida que la
conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la
insolvencia”, el daño imputable a Doña Carmen Sueca es el déficit concursal, que
deriva del daño producido a la sociedad como consecuencia de la actuación culposa de
la misma.
De las conductas analizadas y que encaminarían a la calificación culpable del
concurso, únicamente encajaría como imputable a la administradora la salida
fraudulenta de efectivo, ya que es la única que ha conllevado la agravación del estado de
insolvencia de la sociedad.
Las irregularidades contables relevantes, únicamente han conllevado una
dificultad adicional a la Administración Concursal, de modo que ha sido difícil
30 STS del Pleno, de 12 de enero de 2015. Excmo. Ponente: D. Rafael Sarazá Jimena (el subrayado es
nuestro).
26
interpretar la situación patrimonial de EDELWEISS pero no ha supuesto perjuicio
patrimonial alguno como así figura en los Antecedentes de este dictamen.
Por ello, únicamente sería reprochable bajo el punto de vista de la
responsabilidad concursal la salida fraudulenta de efectivo, lo cual habrá de tenerse en
cuenta también de cara a cuantificar el importe a indemnizar de la cobertura del déficit
concursal, pues habrá ponderar la intensidad de la gravedad que ha supuesto la conducta
de la administradora, pero sin considerar en ningún caso las irregularidades contables
relevantes.
No obstante, como ya hemos visto, la calificación culpable del concurso “es
condición necesaria, pero no suficiente” de la responsabilidad concursal, ya que ha de
acreditarse el nexo causal entre la acción culposa del administrador y el daño producido
a la sociedad.
Las salidas fraudulentas de patrimonio, si bien aunque no suponen una condena
automática por responsabilidad concursal, sí que presumen cierta gravedad mayor que
en el caso de la clausula general y de las presunciones iuris tantum.
En este sentido, comparto la opinión de PARDO PARDO31 que observa que en
algunos supuestos de los recogidos en el artículo 164.2, resulta indudable que por su
naturaleza solo pueden hacerse de manera dolosa o con culpa grave, como es el caso del
alzamiento de bienes y los actos de obstaculización de embargos (ex 164.4 LC), la
salida fraudulenta de bienes (ex 164.5 LC) y la realización de actos dirigidos a simular
una situación patrimonial ficticia (ex 164.6 LC).
Determinado el hecho dañoso y la culpa grave en el mismo por parte de doña
Carmen Sueca y habiendo sido valorada su conducta desde una perspectiva ex ante que
debe conducir inevitablemente a la culpabilidad del concurso, se exige un mayor
esfuerzo probatorio para que también se determine la responsabilidad concursal.
Sin embargo, no parece que suponga en el presente supuesto un gran obstáculo
la acreditación del nexo causal, ya que bastaría con aportar prueba de aquellos hechos
que a juicio de la Administración Concursal han agravado definitivamente la situación
de insolvencia de EDELWEISS. Dadas las circunstancias acaecidas, no debería resultar
complicado articular una argumentación sólida en tanto en cuanto sería suficiente con
probar que previamente a las retiradas de efectivo producidas en marzo y abril de 2015,
la sociedad sí tenía acceso a vías de financiación y podía hacer frente a los vencimientos
del pasivo a corto plazo, y que de no haberse producido esa salida de liquidez, podría
haberse seguido cumpliendo con dichos compromisos.
3.3.3.2. DETERMINACIÓN DEL QUANTUM INDEMNIZATORIO
Una vez establecida la calificación culpable del concurso y su conexión con la
actuación de la administradora, Doña Carmen Sueca, es necesario plantearse en qué
medida la incidencia de sus actuaciones ha generado y agravado la insolvencia de la
sociedad que determinaría la responsabilidad concursal de la misma, y en qué medida la
gravedad de su comportamiento puede influir en el importe de la condena.
El contenido del artículo 172 bis LC exige la individualización de la condena en
caso de pluralidad de afectados, teniendo que apreciarse el grado de participación de
cada uno y su incidencia en la agravación o generación de la insolvencia para
31PARDO PARDO, J.M.: “La responsabilidad de los administradores de empresas en crisis.
Coordinación de los sistemas societario y concursal”. Tesis Doctoral, Universidad Autónoma de Madrid,
enero de 2015.
27
determinar el mayor o menor alcance de la condena. No obstante, esta es una cuestión
que no afecta al presente dictamen, siendo la única afectada la administradora Doña
Carmen Sueca, por lo que únicamente cabría valorar el grado de incidencia de su
conducta y el reproche que ha de merecer.
En primer lugar, resulta llamativo el amplio grado de discrecionalidad que el
texto concursal otorga al juez, pues en ningún caso distingue entre unas conductas más
graves y otras, ni establece ningún criterio orientador ni una serie de normas mínimas
que puedan componer algún tipo de escala o baremo a seguir para la condena a la
cobertura del déficit.
Respecto a ello, MARÍN DE LA BARCENA señala que debido a la amplitud de
la norma respecto a la potestad del juez de poder condenar a la cobertura total o parcial
del déficit y a la posición apriorística que ha tomado la construcción de esta
responsabilidad sobre su naturaleza jurídica, es por lo que existen dificultades para
identificar presupuestos y reglas para concretar el importe de la condena.32
Lo único que queda suficientemente claro de la norma, es que el juez podrá
condenar a la cobertura total o parcial del déficit, por lo que será cuantificado el
porcentaje concreto según los hechos acaecidos y ponderando la influencia de la
persona o personas afectadas por la condena en la insolvencia societaria.
En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de julio
de 2012, admitiendo el elevado grado de discrecionalidad que posee el Juez y haciendo
mención a la relevante y ya comentada Sentencia de 6 de octubre de 2011:
“Como hemos indicado, la norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad,
razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria e
inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar
el déficit concursal, pero no fijaba ningún criterio para identificar a los concretos
administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que
debía ser cubierta, por lo que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros
parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la
generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la
conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran
determinado la calificación del concurso. En este sentido, la 644/2011, de 6 de octubre,
reiterada en la 614/2011 de 17 noviembre de 2012, afirma que "es necesario que el
Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche
necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno
de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con
el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del
concurso como culpable". También es este parámetro el que tiene en cuenta el último
párrafo del artículo 172.bis.1, de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley
38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.”
La meritada sentencia, prosigue descartando una facultad de control o
moderación de la cuantía indemnizatoria a través del recurso de casación respecto a lo
decidido por los tribunales de instancia, quedando a salvo únicamente aquellos
supuestos en los que se haya cometido un error evidente o que de los hechos enjuiciados
resulte una condena desproporcionada:
32 MARÍN DE LA BARCENA, F.: “Responsabilidad concursal”, op.cit.
28
“La función de control en la interpretación y aplicación de la norma y de
creación de doctrina jurisprudencial que cumple el recurso de casación, exige el
respeto a los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, constituye
materia reservada a la soberanía del Tribunal de instancia y, por consiguiente, no
puede ser objeto de recurso de casación, si bien en algunos supuestos reconoce la
factibilidad de revisión casacional de la cuantía indemnizatoria, así: en casos de
evidente y notorio error de hecho, o cuando el Juzgador de instancia resuelva el tema
de que se trata de forma caprichosa, desorbitada o injusta (en este sentido, sentencias
213/2006, de 27 de febrero , y 721/2011, de 26 de octubre ).”
Además de lo anterior, es cierto que se colige de las conductas susceptibles de
calificación culpable del concurso que existe un bloque de ellas que ostenta un nivel de
gravedad mayor, siendo éstas las presunciones iuris et de iure del artículo 164.2 LC
anteriormente analizadas, y debiendo ser éstas merecedoras de una condena en mayor
porcentaje a la cobertura del déficit concursal.
Puede seguirse también, a título orientativo, el criterio utilizado por MUÑOZ
PAREDES33, que gradúa aquellas conductas susceptibles de la calificación culpable del
concurso y relaciona la gravedad de las mismas con el porcentaje de déficit a cubrir.
De esta manera, para el citado autor aquellas conductas merecedoras de un
mayor grado de represión y las que considera más graves, son los supuestos de doble
contabilidad, falsedad documental aportada al concurso, alzamiento de bienes,
simulación patrimonial y salidas fraudulentas de bienes y derechos de la masa
patrimonial de la sociedad. Estas conductas deberían ser castigadas según el mismo con
una cobertura del déficit entre el 75% y el 100%.
Por otro lado, reserva para supuestos de gravedad intermedia una cobertura entre
el 30% y el 75% del pasivo concursal, considerando éstos los referidos a irregularidades
contables relevantes, incumplimiento del convenio imputable al concursado (y a su
administrador) y en general aquellas infracciones en materia de cuentas anuales.
Por último, reserva a un último grupo de conductas consideradas menos graves,
la posibilidad de responder con hasta un 30% del déficit, siendo aquellas las que se
corresponden con incumplimientos de menor relevancia como la solicitud tardía de
concurso o la ausencia injustificada a la junta de acreedores.34
No obstante lo anterior, condenado el administrador responsable (en este caso,
Doña Carmen Sueca), el órgano judicial deberá valorar la conducta que ha determinado
la culpabilidad, y según si su actuación ha sido directa o indirecta, total o parcial, dolosa
o culposa, corresponderá fijar el importe que estime a cubrir el déficit, conformando una
perspectiva completamente subjetiva y pese a que a tenor de lo argumentado
anteriormente, dicho importe es previsible que supondrá un elevado porcentaje,
pudiendo incluso alcanzar la cobertura total del fallido concursal.
Asimismo, hay que matizar que la eventual condena a la cobertura del déficit
prevista ex art. 172 bis LC es compatible con el resto de sistemas de responsabilidad
contenidos en el artículo 172 LC, ya que el resto de sanciones pecuniarias impuestas en
la sentencia de calificación serán detraídas del importe del déficit concursal a cubrir.
33 MUÑOZ PAREDES, A.: “La calificación del concurso. Sentencia de calificación y responsabilidad
concursal”, op.cit. 34 Así es puesto de relieve por el mismo autor y magistrado de los Juzgados de lo Mercantil de Oviedo, en
su Sentencia de 29 de octubre de 2007.
29
A este respecto, merece señalarse lo dispuesto por la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Barcelona, de 3 de noviembre de 2010:
“Conviene ilustrar que en ningún caso puede existir duplicidad de condenas.
Por ejemplo, en un caso en el que la calificación viene justificada por un alzamiento de
bienes, que además ha provocado la insolvencia de la entidad, el administrador podría
ser condenado a restituir los bienes o ser condenado a indemnizar a la sociedad con el
valor de dichos bienes y el perjuicio de no recuperar dichos bienes (por ejemplo, la
revalorización de dichos bienes) y también, en la medida en que dicho acto provocó la
insolvencia o la agravó, a pagar total o parcialmente el déficit concursal. No hay
duplicidad de condenas, pues para la determinación del déficit se tendrá en cuenta la
restitución de los bienes alzados o de su valor, porque con ellos se habrá contribuir a
pagar los créditos concursales, lo que redundará en una minoración del déficit”.
Además, aunque pudiesen confundirse, la responsabilidad concursal del artículo
172 bis es diferente a la indemnización por daños y perjuicios contenida en el artículo
172.2.3º.
Esto es así porque pese a tener ambas naturaleza resarcitoria, el daño objeto de
reparación es diferente. En el caso de la condena a indemnizar por los daños y
perjuicios causados y restituir los bienes y derechos obtenidos indebidamente de la
sociedad concursada, se estaría paliando un daño directo por el valor concreto de dichos
bienes. Sin embargo, en el caso de la condena a la cobertura del déficit el daño
resarcible es el que depara en la generación o agravación de la insolvencia, que de
manera mediata es el que causa la insatisfacción de los créditos de los acreedores.35
Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, Doña Carmen Sueca podría verse
obligada a satisfacer a la masa el importe de efectivo detraído de la sociedad en marzo y
abril de 2015, así como si se acredita, otros bienes o efectivo provenientes de
EDELWEISS, S.L. que ésta hubiese desviado para sus gastos personales.
Como consecuencia de lo anterior, la masa activa se vería incrementada en dicha
cuantía y tras la conclusión de las operaciones de liquidación, el importe de los créditos
a cubrir que supongan el déficit concursal, se antoja menor.
No obstante, hay que reseñar que el importe se verá reducido en la medida que
se han reintegrado en la masa activa aquellos bienes obtenidos indebidamente de
EDELWEISS, S.L., pero eso no varía en absoluto el porcentaje a cubrir según la
condena establecida en la sentencia de calificación, que dado lo analizado anteriormente
y las circunstancias del presente supuesto, se prevé que existen altas posibilidades de
que la administradora doña Carmen Sueca sea condenada a la cobertura del 100% del
déficit concursal.
3.4. TERCERA CUESTIÓN
Por último, estudiada la exclusión de culpabilidad y responsabilidad del socio y
anterior director financiero, D. Pedro Gómez, solicitante de este dictamen, así como las
circunstancias conducentes a determinar la responsabilidad concursal de la
administradora Doña Carmen Sueca y la posible condena de la misma a la cobertura
total del déficit, cabe analizar la posible acción que D. Pedro podría ejercitar por la
pérdida de valor de sus participaciones.
35 SANCHO GARGALLO, I.:”La responsabilidad por el déficit concursal”, en CAMPUZANO, A.B. y
ROJO, A.: “Estudios Jurídicos en Memoria del profesor Emilio Beltrán”, Tirant lo Blanch, 2015.
30
3.4.1. LA COMPARTIDA NATURALEZA INDEMNIZATORIA DE LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL Y LA ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD.
En el apartado 3.1.3 ya ha sido estudiado que la acción idónea a ejercitar para
reparar el valor de la inversión pérdida de Don Pedro Gómez, es la acción social.
Ahora bien, es necesario determinar cómo afecta el procedimiento concursal
para ejercitar este tipo de acción y su coordinación con éste, ya que se abre un panorama
notablemente diferente al que supone el ejercicio de esta responsabilidad dentro de un
marco plenamente societario.
Para la resolución de esta última cuestión, son de vital relevancia los trabajos del
profesor QUIJANO36 en dicha materia, el cual hace un acertado análisis de la situación
de coordinación entre las acciones societarias y de responsabilidad concursal.
En primer lugar, cabe precisar los elementos configuradores de la acción social
en el marco de nuestro Derecho Societario.
La acción social ex art. 238 LSC es, al igual que la responsabilidad concursal,
una acción de naturaleza indemnizatoria que “se dirige, por ende, a proteger y defender
el patrimonio de la sociedad frente a los daños o lesiones que los actos u omisiones
ilegales, antiestatutarios o incumplidores de los deberes de los administradores hayan
provocado directamente sobre el mismo; esto es, de los daños que los administradores
hayan causado a la mercantil por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos
o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo (art.
236.1 LSC), debiendo existir, en todo caso, un nexo causal entre la acción u omisión
ilícita y el daño sufrido por la sociedad”). 37
Asimismo, los presupuestos que han de concurrir para el ejercicio de dicha
acción, han sido puestos de relieve, entre otras, en la STS 391/2012, de 25 de junio, con
cita de las SSTS 760/2011, de 4 de noviembre, y 477/2010, de 22 de julio, las cuales
han declarado que:
“Para dar lugar a la responsabilidad prevista en el mismo es precisa la
concurrencia de los siguientes requisitos: un comportamiento activo o pasivo
desplegado por los administradores; que tal comportamiento sea imputable al órgano
de administración en cuanto tal; que la conducta del administrador sea antijurídica por
infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible
a un ordenado empresario y a un representante leal; que la sociedad sufra un daño; y
que exista relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño ".
Por lo tanto, estas dos acciones pueden complementarse al partir de un sistema
de responsabilidad basado en la culpa y en el elemento causal, pudiendo aprovecharse
para articular ambas argumentos comunes.
36 QUIJANO GONZÁLEZ, J.:“Responsabilidad societaria y concursal de administradores: de nuevo
sobre la coordinación y el marco de relaciones”, RDS, núm. 10, 2009.
- “La responsabilidad societaria en el seno del concurso: marco de relaciones con la responsabilidad
concursal” en “la responsabilidad de los administradores de sociedades de capital" , edición nº 1,
Editorial La Ley, Madrid, Marzo 2011.
- “Coordinación de acciones societarias (social, individual y por deudas) y concursales de
responsabilidad” en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, Nº 22, Sección Ponencias, Segundo
semestre de 2014, Editorial La Ley. 37LARA, R.:”La acción social de responsabilidad: Ejercicio por la sociedad”. En ROJO y BELTRÁN:
“La Responsabilidad de Administradores de las Sociedades Mercantiles”, 6ª Ed., Editorial Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2016.
31
De esta manera, las dos acciones parten de una actuación ilícita del
administrador, que sería la salida fraudulenta del patrimonio de la sociedad desviada
para sus gastos personales.
Ambas han de imputarse al administrador afectado, en este caso Doña Carmen
Sueca, pero aquí se atisba una ligera variedad, pues en la responsabilidad societaria
dicha acción ha de imputarse en la medida que el administrador haya incumplido la ley,
los estatutos o los deberes de diligencia, mientras que en la responsabilidad concursal ha
de ser imputada en la medida que se ha agravado o generado el estado de insolvencia.
No obstante, ambas pueden también ser compatibles, puesto que la
responsabilidad concursal supone en cierta medida un traslado en sede concursal al
incumplimiento del administrador de los deberes de diligencia exigibles, representando
en este caso dicho incumplimiento precisamente la consecuencia de la generación o
agravación del estado de insolvencia dado el comportamiento negligente realizado.
Por último, en ambas debe darse un daño, que en el ámbito concursal se
corresponde con un daño indirecto producido a la masa activa y derivado de un daño
directo producido al patrimonio social, siendo éste último el que fundamenta la acción
social de responsabilidad societaria.
En aplicación del caso concreto, y como ya se ha analizado en el ámbito de la
responsabilidad concursal, la conducta de la administradora merece a mi juicio, que la
misma incurre en ambos tipos de responsabilidades.
El daño producido es evidente, en tanto en cuanto en sede concursal queda
probado por la liquidación de EDELWEISS y la existencia de créditos impagados,
mientras que en el ámbito de la responsabilidad societaria conecta con el daño
producido al patrimonio social dado que por la actitud culposa de la administradora éste
ha devenido en una situación de insolvencia, y por tanto, en la extinción de la sociedad
consiguiente a la liquidación concursal.
Además, se trata de una actuación ilícita imputable a Doña Carmen Sueca, dado
que es ella personalmente la que ha retirado los fondos sociales obrantes en la tesorería
de EDELWEISS, incumpliendo sus deberes de diligencia como administradora, y que
ven aplicado dicho incumplimiento también en el ámbito concursal, pues como hemos
visto anteriormente, la salida fraudulenta de este efectivo no requiere intención de dañar
a la sociedad, sino que basta con que un administrador diligente hubiera previsto que de
su actuación pudiese producir un daño a la sociedad.
Parece evidente, que dicho juicio de cognoscibilidad desde una perspectiva ex
ante, debería corresponder al estándar medio de diligencia de un administrador
societario, dado que debería haber apreciado el alto riesgo de no poder atender al pago
de los vencimientos del pasivo a corto plazo tras las retiradas de efectivo y que además,
ello conllevaría la ulterior consecuencia de generar desconfianza para acceder a las
distintas vías de financiación posibles para reparar dicha situación.
Y para concluir, es también reseñable que dichas actuaciones conectan
causalmente con la situación de insolvencia de la sociedad, ya que anteriormente a
dichas actuaciones, era previsible que EDELWEISS pudiese atender a los vencimientos
a corto plazo y a las vías de financiación correspondientes, viéndose mermadas sus
capacidades financieras hasta ser irremediables por haber conducido lo anterior al
concurso y ulterior liquidación societaria en la que se ve inmersa actualmente.
32
3.4.2. COORDINACIÓN ENTRE AMBOS TIPOS DE ACCIONES
Analizada la visión referida a la compatibilidad de la acción social y la
responsabilidad concursal, y dado que ambas comparten una naturaleza indemnizatoria,
se observa también que requieren presupuestos probatorios similares, siendo necesario
estudiar los distintos aspectos referidos a coordinar las mismas una vez iniciado el
procedimiento concursal.
Respecto a ello, el único tipo de acción que encuentra una regulación en sentido
positivo en la Ley Concursal, es precisamente la acción social, permitiendo el artículo
51.1 LC acumular aquellas acciones destinadas a reclamar la responsabilidad de los
administradores, siempre y cuando el procedimiento se encuentre en primera instancia y
no haya tenido lugar la vista o juicio.
Sin embargo, la normativa concursal rechaza de plano el ejercicio de la acción
de responsabilidad por deudas (367 LSC) una vez iniciado el concurso, disponiendo el
artículo 50.2 la no admisión a trámite de este tipo de demandas o, si fuesen admitidas
por cualquier motivo, deberá archivarse sin tener en cuenta lo actuado hasta dicho
momento.
Y en relación al último tipo de acción de responsabilidad societaria regulada en
nuestro derecho positivo, la acción individual (art. 241 LSC), la Ley Concursal guarda
total silencio, considerándolo acertado el profesor QUIJANO.
Además, éste señala que no ve obstáculo alguno en el ejercicio de esta acción
una vez iniciado el concurso, pero siempre y cuando se le dé a la misma el significado
que le es otorgado por su naturaleza en la legislación societaria, y que versa sobre
reclamación de un daño directo al acreedor o socio, no debiendo utilizarse de manera
“desviada” para la reclamación de créditos impagados por los acreedores, lo cual
alteraría la par conditio creditorum.
Una vez aclarado lo anterior, la primera cuestión que se plantea es la
legitimación para interponer este tipo de acción de responsabilidad societaria una vez
iniciado el procedimiento concursal.
Antes de la reforma de la ley 38/2011, al texto legal permanecía inmutable en
cuanto a la legitimación otorgada en la legislación societaria, estando legitimados de
manera subsidiaria y en cadena, la sociedad, los socios minoritarios y, en última
instancia, los acreedores.
Pero además, se añadía una legitimación añadida a la Administración Concursal.
Este aspecto generaba bastante confusión y posibles solapamientos en el ejercicio de la
acción, pues no era una legitimación subsidiaria como en el plano societario, sino que se
trataba de una legitimación adicional (el texto incluía la palabra “además”) y directa.
En virtud de la referida reforma de 2011, el texto actual confiere legitimación
única y exclusivamente a la Administración concursal de acuerdo con el artículo 48
quáter.
Esta legitimación exclusiva ha sido aplaudida, no solo por el profesor
QUIJANO, sino también por gran parte de la doctrina, como en el caso de GARCÍA-
CRUCES.38
38GARCÍA-CRUCES, J.A.: “Declaración de concurso y acciones societarias de responsabilidad frente a
los administradores de la sociedad concursada”. Anuario de Derecho Concursal num.28/2013 parte
Estudios Editorial Civitas, SA, Pamplona. 2013.
33
En opinión de la doctrina, es acertada dicha legitimación dado que precisamente
la Administración Concursal una vez iniciado el concurso, es aquella que conoce
profundamente la situación de la sociedad concursada, además de que es la que cuenta
con los recursos necesarios para ejercitar las acciones correspondiente.
Conceder más legitimaciones alternativas y que pudiesen producirse de manera
simultánea como en la regulación anterior, determinaría una situación de inseguridad
jurídica y complejidad a su vez, dado que podrían existir varios legitimados a la vez
interponiendo la acción de responsabilidad societaria y sin ninguna coordinación entre
ellos, pudiendo obtenerse condenas distintas y eventualmente, podría verse afectada la
par conditio.
No obstante, GARCÍA-CRUCES también critica en cierta medida la
legitimación exclusiva otorgada, considerando que la redacción del texto legal tras la
reforma estaría privando de la facultad de ejercitar dicha acción al resto de afectados,
proponiendo que se aplicasen las mismas condiciones dispuestas en el artículo 54.4 LC
y permitiendo una legitimación subsidiaria (y no alternativa o simultánea) a los
acreedores en determinadas condiciones.39
A lo anterior, hay que añadir también que se otorga competencia exclusiva al
juez del concurso (art.8.7º LC). Esto es plenamente coherente, en el sentido de que una
vez iniciado el procedimiento concursal, el máximo interés que ha de protegerse es el de
los acreedores que han visto sus créditos impagados.
Por ello, todo procedimiento destinado a incrementar los medios tendentes a
reparar el patrimonio social e incrementar la masa activa (y las posibilidades de cobro
de los créditos de los acreedores), deberá ser juzgado por el juez del concurso, dado que
las consecuencias del mismo van a afectar directamente al procedimiento concursal
porque podría minorarse el déficit a cubrir.
Además, hay que tener en cuenta que tiene una gran relevancia esta competencia
exclusiva del juez del concurso, pues el mismo es el destinado a juzgar la eventual
responsabilidad concursal ex art. 172 bis LC, por lo que si nos encontrásemos en un
hipotético escenario en el que como consecuencia de ciertas acciones de reintegración o
la acción social, se viese reparado el patrimonio de la sociedad hasta cubrir el importe
total de los créditos, la responsabilidad concursal decaería.
Otro aspecto de gran calado a tener en cuenta, es la disposición respecto a la
prescripción del ejercicio de acciones societarias del actual artículo 60.3 LC.
El citado artículo, no distingue entre distintos tipos de acciones de
responsabilidad societarias, por lo que debe aplicarse sin lugar a duda a todos y cada
uno de ellos, siendo éste un instrumento destinado a la defensa de los intereses de los
acreedores, pudiendo optar éstos por esperar al desarrollo del procedimiento concursal o
ejercitar estas acciones al margen del concurso.40
En este sentido, QUIJANO (2011) rechazaba la aplicación de este precepto en
cuanto a la suspensión e interrupción del plazo de prescripción de la acción social
durante el concurso.
39GARCÍA-CRUCES, J.A.: “La responsabilidad concursal”, óp.cit. 40 FERNÁNDEZ SEIJO, J.M.:”La prescripción de las acciones de responsabilidad”. En ROJO y
BELTRÁN: “La Responsabilidad de Administradores de las Sociedades Mercantiles”, 6ª Ed., Editorial
Tirant Lo Blanch, Valencia, 2016
34
Sin embargo, esto podría tener algún sentido antes de la reforma de la ley
38/2011 cuando existían todo tipo de legitimados, no siendo aplicable conforme a la
redacción actual pues se verían privados del ejercicio de esta acción al resto de posibles
legitimados.
Conforme a lo anteriormente expuesto, se puede afirmar la coexistencia entre la
acción social y la responsabilidad concursal de administradores, operando una total
coordinación entre ambos regímenes dada la competencia exclusiva del juez del
concurso, que podrá moderar ambos tipos de responsabilidades y hacer que confluyan
evitando todo riesgo de que exista una duplicidad de condenas.
Esa imposibilidad de duplicar las condenas tiene otro grado de refuerzo más
como ya se ha visto, y es que la Administración Concursal ostenta la legitimación
exclusiva como ya se ha señalado, negando por tanto la opción de que se ejercite
simultáneamente dicha acción por varios sujetos.
Por último, hay que reseñar de nuevo el hecho de que cualquier cantidad
obtenida por una eventual condena del administrador (en este caso de Doña Carmen
Sueca), vería un incremento patrimonial a favor de la masa del concurso, por lo que la
misma se vería detraída de una futura condena a la cobertura del déficit por
responsabilidad concursal al haberse reducido el importe de los créditos impagados.
3.4.3. ALGUNAS CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO AL EJERCICIO DE LA ACCIÓN SOCIAL
Realizado el anterior análisis, este último apartado se encuentra destinado a
formular algunas reflexiones finales respecto a la manera de ejercitar la acción social.
De nuevo hay que hacer mención a la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de
junio de 2013 mencionada en apartados anteriores41:
“(…)cuando la actuación ilícita del administrador social ha perjudicado
directamente a la sociedad, produciendo un quebranto en su patrimonio social o
incluso su desaparición de hecho, la acción que puede ejercitarse es la acción social
del art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, dirigida a la
reconstitución del patrimonio social, en los términos previstos en tal precepto legal en
cuanto a legitimación activa, esto es, legitimación directa de la sociedad y subsidiaria,
cumpliéndose ciertos requisitos, de la minoría social o de los acreedores. Que de los
daños producidos directamente a la sociedad se deriven, lógicamente, perjuicios
indirectos para los socios, que ven frustradas sus expectativas legítimas a obtener una
participación en los beneficios sociales, a obtener la cuota liquidativa que les
correspondería en la liquidación social, y que pueden llegar a perder lo aportado como
participación en el capital social, no otorga a tales socios legitimación para ejercitar la
acción individual del art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y
lograr de este modo una indemnización directa.”
Lo relevante a señalar de lo anterior, es que no hay que perder de vista el fin
último del presente dictamen en lo que atañe a D. Pedro Gómez, y es que el ejercicio de
esta acción va destinado a valorar la posibilidad del ejercicio de la referida acción social
buscando el resultado de recuperar el importe de su inversión o en todo caso, mitigar el
impacto de la pérdida de valor de sus participaciones sociales.
41 Vid. Nota al pie nº 12.
35
Resulta incuestionable de lo ya mencionado sobre el artículo 48 quáter de la Ley
Concursal, que mientras el concurso esté en trámite, D. Pedro Gómez no podrá instar la
acción social, debiendo en todo caso instarla en momento posterior.
El ejercicio de dicha acción posterior al concurso, conllevaría a su vez dos
variantes: i) la primera, acerca de la opción de que el concurso sea declarado culpable y
la administradora sea condenada a la cobertura del déficit en un importe inferior al 100
% del déficit concursal, pudiendo instarse esta posteriormente al concurso por el
porcentaje restante de los créditos no cubiertos y añadiendo el valor indemnizable que
representaban las participaciones sociales, y ii) en el caso de que se obtenga en el
procedimiento concursal una sentencia condenatoria a Doña Carmen Sueca, por la que
deba cubrir el total del fallido concursal, podría presentarse una demanda posterior
encaminada a reclamar únicamente el valor perdido de las participaciones sociales en su
integridad, siendo el ejercicio de dicha acción la reintegración del patrimonio social al
momento justamente posterior a la declaración de concurso.
Por todo lo anterior, considero conveniente realizar algunas unas breves
apreciaciones sobre las opciones y aspectos a tener en cuenta (así como interrogantes
planteados), en el caso de ejercitarse dicha acción posteriormente al concurso:
1) La posibilidad de ejercitar la acción social tiene como mayor atractivo un
componente procesal, siendo éste la abundante prueba recabada durante el
procedimiento concursal. De esta manera, aquel que inste la acción social tras finalizar
el concurso, contará con toda una variedad de prueba que no habría podido obtener con
el ejercicio de manera individual e independiente dados los recursos disponibles en el
procedimiento concursal, además de que supondrá un gran ahorro en el coste que habría
supuesto recabar dicha prueba.
2) El mayor inconveniente a tener en cuenta, tiene como protagonista el extenso
rango de tiempo en el que se suelen enmarcar los procedimientos concursales y la
imposibilidad de conocer por adelantado cuánto se va a dilatar éste. De antemano, no
hay opción alguna de conocer cuál va a ser el desarrollo del concurso interesado, la
cantidad de incidentes que van a promoverse y qué complejidad va a presentar este.
3) Otro gran inconveniente, sería la dificultad del administrador de responder
con su patrimonio en un grado aún mayor de los créditos insatisfechos que la condena a
la cobertura del déficit.
Hay que pensar, que para cualquier persona física es muy complicado afrontar
un porcentaje elevado (incluso sin llegar la condena a la cobertura del 100% del déficit)
de los créditos impagados tras el procedimiento concursal, ya que se presumen
cuantiosos en cuanto se vendrían frente a una única persona (o cuántas hayan sido
condenadas, que en el caso de EDELWEISS ya hemos analizado que únicamente sería
una) todos los acreedores.
Por lo tanto, ya resulta complicado de por sí que resulte cubierto el importe que
corresponda según la condena por responsabilidad concursal, por lo menos en un corto
espacio de tiempo, antojándose aún más complicado que si mediante el ejercicio de la
acción social se consiguiese cubrir el porcentaje que no haya quedado cubierto bajo la
condena ex art. 172 bis LC, el administrador sea solvente para responder del resto.
En definitiva, el ejercicio de la acción social posteriormente al concurso cuando
se ha obtenido una condena a la cobertura del déficit en un importe elevado o que pueda
alcanzar incluso la cobertura total del mismo, no plantea ya un problema de dificultad
36
de procedimiento, sino un importante obstáculo pensando en una futura ejecución de
sentencia.
Parece más que innecesario iniciar una reclamación que verse sobre la acción
social ex art. 238 LSC para obtener todos los importes pensados para reparar el daño
producido al patrimonio de la sociedad, cuando ni siquiera se hubiese conseguido cubrir
todo el déficit concursal como consecuencia de la ejecución de una condena por
responsabilidad concursal.
4) Una última reflexión merecedora de ponerse de manifiesto, es la relativa a la
valoración judicial que podría tener cabida en un procedimiento posterior al de
responsabilidad concursal.
Tanto como si se condena a la cobertura del déficit concursal en su integridad o
a un porcentaje inferior al 100%, es una incertidumbre la reacción que podrían tener los
órganos judiciales ante este tipo de acciones.
Imaginemos, por ejemplo, el supuesto de que se condena al administrador a
cubrir el 75 % de los créditos impagados. Aunque ciertos presupuestos varíen entre la
acción social y la responsabilidad concursal, e incluso el daño a reparar sea diferente
(pese a que uno pueda ser consecuencia del otro), los medios probatorios para
determinar la actuación ilícita del administrador son similares para acreditar el nexo
causal y la imputación de su conducta culposa o negligente.
Por ello, el juez que valorase la reclamación posterior podría plantearse la
entrada en escena de la excepción de cosa juzgada, ya que si por medio de la
responsabilidad concursal una conducta ha conllevado como resultado a la cobertura de
un importe del déficit concursal al administrador, después de valorar la incidencia y
gravedad de dicha actuación, ¿por qué la misma conducta realizada podría suponer una
valoración posterior e incrementarse la condena dotándola de mayor gravedad?
En definitiva, se puede concluir que existe la posibilidad de ejercitar la acción
social posteriormente a la responsabilidad concursal, en aras de agotar todas las vías
posibles para recuperar la inversión de los socios de EDELWEISS.
Sin embargo, y en virtud de lo anteriormente expuesto, es un procedimiento no
exento de dudas y con múltiples interrogantes no resueltos aún a falta de regulación
legal y pronunciamientos jurisprudenciales, no debiendo dejarse de lado la posible falta
de utilidad del mismo, ya que podría iniciarse una reclamación judicial destinada al
fracaso en cuanto a la ejecución de sentencia, dado que el eventual importe que debería
ser satisfecho a los socios por sus participaciones sociales y la pérdida de la inversión
sufrida por la actuación del administrador, sería el último del que debería responder el
administrador al ser necesario el pago de todos los créditos anteriores en primer lugar.
IV. CONCLUSIONES
PRIMERA.- Sobre la posible imputación de la calificación culpable del
concurso a D. Pedro Gómez.
Sobre aquellas conductas susceptibles de suponer la calificación culpable del
concurso de EDELWEISS, S.L., se extraen fundamentalmente dos de acuerdo con el
supuesto de hecho planteado, siendo éstas las irregularidades contables existentes, así
como las salidas de efectivo producidas en marzo y abril de 2015.
En cuanto a una eventual imputación de las mismas al socio y solicitante de este
dictamen, D. Pedro Gómez, solamente podría tenerse en cuenta la existencia de
37
irregularidades contables relevantes. De otra parte, no podrían imputarse las salidas de
efectivo por haberse producido cuando D. Pedro no tenía ningún tipo de representación
o apoderamiento en la sociedad, además de que se ha puesto de relieve que dichas
retiradas de efectivo fueron realizadas por la administradora Doña Carmen Sueca para
atender gastos personales.
Determinado el posible hecho imputable al socio y debido al estudio del régimen
aplicable a dicha conducta, ésta se encuentra englobada dentro de los supuestos
denominados como presunciones iuris et de iure de acuerdo con el artículo 164.2 LC,
las cuales según la doctrina y jurisprudencia operan por la mera realización del acto
objetivo englobado en su articulado y conlleva la calificación culpable del concurso
automáticamente, sin necesidad de probar la agravación o generación del estado de
insolvencia de la sociedad concursada.
En el ámbito de aplicación del supuesto planteado, lo importante a determinar
según el espíritu de la norma y de conformidad con las sentencias dictadas en esta
materia, es que dichas irregularidades contables sean “relevantes”, entendidas éstas
como aquellas que supongan una complejidad para comprender la situación financiera y
contable de la sociedad concursada, lo cual se produce en este caso al haber complicado
la labor de la Administración Concursal para esclarecer la situación patrimonial de
EDELWEISS.
Una vez confirmado que las irregularidades contables consistentes en las graves
imputaciones de gastos producidas en EDELWEISS entrarían dentro de las
denominadas “relevantes” y susceptibles de culpabilidad ex art. 164.2.1º LC, solamente
es necesario estudiar la eventual implicación o responsabilidad que D. Pedro Gómez
haya podido tener para verse afectado por la calificación culpable del concurso.
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, D. Pedro no podría verse afectado
por la sentencia de calificación porque las mencionadas irregularidades únicamente
podrían ser imputables a la administradora, dado que ésta es la responsable legal de la
formulación de las cuentas de la sociedad y es una función indelegable, no pudiendo
excusarse en la existencia de personal especializado para justificar el incumplimiento de
de sus deberes de diligencia por no haber velado y supervisado la correcta elaboración
de una contabilidad ordenada por EDELWEISS.
SEGUNDA.- Sobre la posible responsabilidad concursal de la
administradora Doña Carmen Sueca y el alcance del pasivo insatisfecho a cubrir.
Como paso previo a valorar la eventual condena por responsabilidad concursal a
la administradora con el consiguiente importe del déficit concursal a cubrir, es necesario
valorar las conductas encaminadas a producir la culpabilidad del concurso.
En el supuesto examinado, y a diferencia de D. Pedro, tanto las irregularidades
contables como las salidas irregulares de efectivo podrían ser imputables a Doña
Carmen, dado que en el primer caso ésta es la responsable legal en la formulación de las
cuentas de la sociedad y, en el segundo caso, al producirse las citadas retiradas de
efectivo personalmente por ella y al haber ocurrido éstas en los dos años anteriores a la
declaración de concurso, lapso temporal conferido por ley (art. 164.2.5º LC).
No obstante, es relevante en este sentido analizar la naturaleza de la
responsabilidad concursal ex art. 172 bis LC. Conforme a la reforma operada por el RD
4/2014 y como así ha sido confirmado posteriormente por la importante Sentencia del
Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, se ha producido por el legislador
38
una modificación del régimen aplicable hasta la fecha tras el cual se declara la
naturaleza resarcitoria de este tipo de responsabilidad.
En virtud de lo anterior, únicamente sería posible la condena por responsabilidad
concursal, en la medida que la actuación de la administradora hubiese agravado o
generado el estado de insolvencia de EDELWEISS. Como hemos visto en la primera
conclusión, las irregularidades contables relevantes han supuesto una complejidad en el
análisis de la situación patrimonial de la sociedad, pero no han implicado consecuencias
patrimoniales significantes, por lo que éstas son reprochables desde el punto de vista de
la calificación concursal, pero no en el caso de la condena a la cobertura del déficit. Sin
embargo, la responsabilidad concursal sí operaría para las salidas de efectivo observadas
por haber impedido a EDELWEISS obtener vías de financiación y atender los
vencimientos a corto plazo, hecho que ha devenido en la declaración de concurso de la
sociedad y su consecutiva liquidación.
Como consecuencia de la naturaleza resarcitoria de este tipo de responsabilidad,
es necesaria una “justificación añadida”, debiendo seguirse la teoría general de la
responsabilidad civil y por lo que no solo basta con que se produzca la calificación
culpable del concurso para que se dé la condena por responsabilidad concursal, sino que
impera un esquema causal mediante el cual el daño producido a la sociedad y que ha
determinado su situación de insolvencia, ha de ser imputable a la administradora
realizadora del hecho dañoso y culpable, siendo necesario acreditar el nexo causal.
En el supuesto que nos atañe y referido al concurso de EDELWEISS, no debería
resultar complicado articular una argumentación sólida en tanto en cuanto sería
suficiente con probar que previamente a las retiradas de efectivo producidas en marzo y
abril de 2015 y que fueron definitivas para la declaración de concurso de mayo de 2015,
la sociedad sí tenía acceso a distintas vías de financiación y podía hacer frente a los
vencimientos del pasivo a corto plazo, y que de no haberse producido esa salida de
liquidez, podría haberse seguido cumpliendo con dichos compromisos.
Por último, y en lo referente al alcance de la condena, la normativa concursal
confiere un amplio grado de discrecionalidad al juez, debiendo tenerse en cuenta las
circunstancias de cada caso concreto y la ponderación que éste realice sobre la gravedad
de las conductas que han supuesto la responsabilidad concursal y el grado de incidencia
de la administradora en las mismas.
Dado que Doña Carmen Sueca era administradora única de EDELWEISS y
además, es la única responsable y afectada por la sentencia de calificación, existen
muchas posibilidades de que esta fuese condenada a la cobertura total o al menos, a un
elevado porcentaje de la cobertura del déficit. Como refuerzo a lo anterior, también ha
de señalarse que la conducta por la que ésta sería condenada y que como hemos visto, es
una salida fraudulenta de efectivo de la sociedad, es de las consideradas más graves por
la doctrina y jurisprudencia, lo cual conlleva un mayor grado de reproche jurídico y, por
tanto, una mayor importe de condena a la cobertura del déficit concursal.
TERCERA.- En cuanto a las posibles acciones a ejercitar por D. Pedro
Gómez para recuperar el valor de la inversión pérdida de sus participaciones
sociales.
De acuerdo con la regulación de la acción social de responsabilidad ex art. 238
LSC y los pronunciamientos jurisprudenciales que la desarrollan y la distinguen de la
acción individual del artículo 241 LSC, ésta sería la correcta a ejercitar en la medida que
la naturaleza de dicha norma es la de reparar el daño causado directamente a la sociedad
39
por la conducta ilícita de la administradora, siendo indiferente que como consecuencia
de lo anterior se haya producido un daño indirecto o reflejo al patrimonio del socio.
Únicamente correspondería el ejercicio de la acción individual en el caso de que se
produjese un perjuicio a los intereses del socio de manera directa por la intromisión
ilícita del administrador, lo cual no sucede en el presente supuesto.
Respecto a este tipo de responsabilidad y a la destinada a la cobertura del déficit
en el procedimiento concursal conforme al artículo 172 bis LC, ambas comparten una
naturaleza resarcitoria y basada en la acreditación del nexo causal. Existen ligeras
diferencias conceptuales y debidas a la distinta finalidad de cada norma, ya que el daño
producido en el ámbito de la responsabilidad concursal es un daño indirecto sufrido por
la masa activa, mientras que en el ámbito societario es un daño directo que ha sido
proyectado directamente sobre el patrimonio social. Sin embargo, pese a la existencia de
estas diferencias, la conducta culpable de la administradora y productora del hecho
dañoso, es en definitiva la misma, que es la salida fraudulenta de efectivo de la
sociedad, imputable directamente a Doña Carmen Sueca.
En definitiva, puede concluirse que ambas acciones son compatibles en la
medida que la condena a la cobertura total o parcial del déficit supone un traslado en
sede concursal al incumplimiento del administrador de los deberes de diligencia
exigibles, representando en este caso dicho incumplimiento precisamente la
consecuencia de la generación o agravación del estado de insolvencia dado el
comportamiento negligente realizado.
Además, la acción social es el único tipo de acción societaria que contiene una
regulación en sentido positivo en el texto concursal, habiendo sido objeto de
coordinación por la Ley Concursal y en especial, tras la reforma operada por la Ley
38/2011.
En este sentido, es posible ejercitar dentro del procedimiento concursal esta
acción en contraposición con la acción individual de responsabilidad (art. 241 LSC) y la
responsabilidad por deudas del artículo 367 LSC, guardando el texto concursal total
silencio respecto a la primera e impidiendo el ejercicio de la segunda según lo
establecido en el artículo 50.2 LC en tanto en cuanto exista un concurso en tramitación.
A pesar de lo anterior, D. Pedro no podría ejercitar directamente dicha acción
durante el concurso, ya que se otorga legitimación activa exclusivamente a la
Administración Concursal para interponer dicha acción ante el juez del concurso, único
competente para conocer de este tipo de responsabilidad existiendo un procedimiento
concursal abierto.
No obstante, y dado que el plazo de prescripción queda en suspenso durante el
proceso concursal, nada impide que D. Pedro pueda ejercer dicha acción una vez
concluido el concurso y para el caso de que no se haya cubierto el importe total de los
créditos impagados de los acreedores concursales, ni tampoco se haya visto reparado
íntegramente el patrimonio social en la medida que se vio dañado por la actuación ilícita
de la administradora.
Este es mi Dictamen, que someto a cualquier otro mejor fundado en derecho y lo
emito en Madrid a 26 de diciembre de 2016.
Fdo. Jorge Blanco Durán
