Voces: MEDIO AMBIENTE ~ ACTO ADMINISTRATIVOTítulo: El dictamen ambiental previo como parte de la razonabilidad del acto administrativoAutor: Díaz Araujo, MercedesPublicado en: LA LEY1999-D, 632Fallo comentado: Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata (CFedMardelPlata) ~ 1998/10/29 ~ Fundación Fauna Argentina c.Ministerio de la Producción de la Provincia de Buenos Aires.Cita Online: AR/DOC/10852/2001

Sumario: SUMARIO: I. Introducción. -- II. La protección ambiental como función del Estado. -- III. Laprotección del ambiente como un aspecto propio de la razonabilidad de la actuación administrativa. -- IV.Acerca de la (in)competencia federal para revisar un acto de la Administración Provincial. -- V. Colofón.

I. Introducción

En el fallo que comentamos, originario de la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, subyace unacuestión de vital importancia para el derecho ambiental, esto es, la necesidad imperiosa de la adaptación de lateoría del derecho administrativo adecuándola a la función del Estado como tutor del medio ambiente.

La situación planteada al tribunal gira en torno a un pedido de permiso para la captura de cuatro ejemplaresde orcas y doce ejemplares de toninas por la Empresa Plunimar S.A. a la Administración de la Provincia deBuenos Aires, que el Ministerio de la Producción concediera por res. 94/92. La Fundación Fauna Silvestreinterpuso acción de amparo contra dicha autorización y tanto en primera (1) como en segunda instancia elamparo fue acogido, fundándose la resolución en la falta de causa del acto administrativo en cuestión, y en laviolación del art. 41 de la Constitución Nacional, de la ley 22.421 de protección de la fauna silvestre y de la14.346 de protección a los animales contra actos de crueldad (Adla, XLI-A, 187; XIV-A, 133).

El fallo debe destacarse por la adecuada comprensión del amparo ambiental como instrumento preventivodel daño ambiental y de la función de prevención que deben asumir nuestros tribunales. El acto administrativode autorización de captura en cuestión es declarado arbitrario por falta de causa y por ilegal en cuanto importa laviolación de leyes de protección de la fauna "lesionándose de tal modo la garantía constitucional protectora deldaño ambiental que encuentra amparo constitucional en la previsión del artículo 41 de nuestra Carta Magna".

Este comentario se centrará en uno de los aspectos a nuestro juicio más sobresalientes del fallo, cual es lanecesidad de definir la obligación constitucional por parte de la Administración de proveer a la protección delambiente.

El fallo comentado introduce la cuestión de la exigibilidad de un estudio o dictamen científico de evaluaciónde las consecuencias ambientales previo a la emisión del acto administrativo, considerándolo como elemento dela causa del acto. En este comentario, nos concentraremos en este punto, tratando de profundizar los alcances detal formulación. En este sentido sostendremos que, en tanto mandato positivo, la protección ambiental puede ydebe ser entendida como un aspecto de la razonabilidad de la actuación administrativa.

Por último, haremos una breve referencia acerca de la "desatención" sufrida por el principio de autonomíaprovincial en el fallo que se comenta, sin que estas consideraciones finales opaquen nuestra valoración del falloen el plano del derecho ambiental.

II. La protección ambiental como función del Estado

El art. 41 de nuestra Constitución Nacional establece, por un lado, el derecho subjetivo de los particulares agozar de un ambiente sano y el deber de preservarlo y, por el otro, la obligación por parte de las Autoridades deproveer a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación delpatrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambiental.

Resulta indudable entonces que la protección del medio ambiente es una tarea del Estado. A los fines dedeterminar cuál es el verdadero alcance de la obligación del Estado respecto de la calidad ambiental, debemosanalizar la protección del ambiente tanto desde su naturaleza de derecho subjetivo como de bien público.

La concepción subjetiva del derecho al ambiente en contraposición con su calificación como mero interés dela Nación (asimilable, v. gr., al de la defensa nacional), tiene consecuencias determinadas. La primera de ellas esla existencia de derechos verdaderamente reaccionales que obligan al Estado a establecer y garantizar losinstrumentos que permitan al ciudadano ejercer sus derechos y libertades (2).

El derecho subjetivo a gozar de un ambiente sano es un derecho individual que preexiste a todo acto estataly no podrá ser alterado por las leyes que reglamenten su ejercicio, ni desconocido por acto administrativo, talcomo lo dispone el art. 28 de la Constitución Nacional. La función del Estado de establecer los instrumentosnormativos es una obligación positiva del Estado. Sin perjuicio de ello, si no existe ninguna ley que reglamentesu ejercicio, el derecho existe por el mismo imperio de la Constitución. Tal como señala Gordillo, "las normasconstitucionales y en particular aquellas que establecen los derechos de los individuos frente al Estado, sonimperativas y deben ser aplicadas tanto si no hay ley que los regule o reafirme, como existiendo una ley quepretenda distorsionarlos o negarlos, es decir existen y deben ser aplicados tanto con, contra o sin ley"(3).

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Por otra parte, el deber público de mantener condiciones adecuadas de calidad ambiental es también uninterés objetivo de la comunidad, lo que hace que la protección del ambiente no sea ya solamente un derecho derechazo frente al Estado, sino también un verdadero mandato de protección y actuación.

Este bien público o interés colectivo de la comunidad debe hacerse descender al plano subjetivo de losciudadanos. De esta manera, el deber público de proteger el ambiente se convierte no sólo en una obligación delEstado, sino también en una obligación de los particulares, transformando su status jurídico, al añadir a sucondición pasiva de beneficiarios, la responsabilidad en la gestión de los intereses de la comunidad.

Lejos de ser una enunciación programática, la protección del ambiente es un verdadero mandato imperativoy operativo que obliga a la administración a abstenerse de contrariar el derecho subjetivo de los particulares degozar de un ambiente protegido, pero también a realizar positivamente ese mandato de acción, dictando lasleyes necesarias, protegiendo el ambiente de manera positiva en su accionar y obligando a los particulares acumplir con su deber de proteger el ambiente.

III. La protección del ambiente como un aspecto propio de la razonabilidad de la actuación administrativa

Tanto en la sentencia de primera instancia como en la de Cámara, se plantea de forma avanzada y ejemplaruno de los aspectos más decisivos para la vida y evolución del derecho ambiental: la protección ambientalentendida como un aspecto propio de la razonabilidad de la actuación administrativa.

Así, el fallo comentado afirma sin hesitaciones que "asiste razón al juez de grado que, basado en los datosaportados por el presentante, considera que siendo necesario haber realizado un estudio previo de caráctercientífico acerca de los aspectos poblacionales de dicha especie, su comportamiento, distribución espacial,relaciones sociales y consecuencias específicas sobre la vida en cautiverio de estos animales, la resoluciónadministrativa cuestionada que no cumple con dichos requisitos carece de causa como acto administrativo y, porende, al faltar uno de sus requisitos esenciales se torna insalvablemente nula al entrar en contravención con lodispuesto por el art. 7° b de la ley 19.549 (Adla, XXXIX-C, 2339 --t.a.--)".

Resulta evidente que tanto el juez de primera instancia como la Cámara se han pronunciado sobre larazonabilidad de la actuación administrativa, entendiendo la protección del ambiente como un aspecto de ésta.

Tal como señala Gordillo, la arbitrariedad administrativa ya no se produce en ausencia de norma, sino quetambién se instrumenta a través de la norma. Ello, en virtud de que en la búsqueda de la racionalidad, no existerazón para que el intérprete se limite a excluir las opciones más arbitrarias, sino que también debe dedicarse abuscar activamente la solución más razonable posible a cada situación (4).

En efecto, cuando nos colocamos frente al objetivo ambiental, ya no se trata de desarrollar con mayor omenor discrecionalidad determinados tipos de acción, sino de lograr la optimización (dada por la menorafectación posible del medio ambiente) de la elección entre distintas opciones de acción(5).

Desde la teoría clásica del derecho administrativo, la administración, obligada por las leyes administrativas acumplir (negativamente) con mandatos jurídicos tales como el de evitar defectos jurídicos en los procedimientosde decisión o el de fundamentar más o menos razonablemente su decisión, no se encontraba obligadapositivamente a alcanzar óptimamente determinados objetivos (6).

Creemos que la protección del ambiente, en tanto mandato positivo de la Administración, obliga a ésta aincorporar los criterios de optimización ambiental en el concepto de arbitrariedad. Así, la solución másrazonable será la que más se acerque a un criterio de protección ambiental.

A esta tendencia parece suscribir el fallo analizado al establecer que "el acto, al no contar con indicadoresprioritarios relativos a los estudios científicos sobre las consecuencias individuales en las especies citadas y suinfluencia al grupo al que pertenecen y al impacto ambiental que podría provocar (...) ha de ser tachado demanifiestamente arbitrario por la falta de causa en los términos de la ley 19.549, como expresión subjetivacaracterizada por el mero voluntarismo administrativo desprovisto de sustento fáctico y jurídico".

De acuerdo a la teoría del derecho administrativo, el acto será motivado cuando se sustente en los hechos yantecedentes que le sirven de causa y en el derecho aplicable. Se trata de que el acto explicite los fundamentosfácticos que lleven a su dictado y que exista verdaderamente una situación externa al acto que lo justifique ofundamente (7).

En el caso que comentamos, es evidente que la autorización del Gobierno de la Provincia de Buenos Airespara realizar la captura de especies marítimas puede alterar el ecosistema marítimo. La provincia, en su carácterde titular de los recursos naturales y en ejercicio de la policía de la fauna silvestre existente en su jurisdicción,se encuentra habilitada para otorgar permisos de captura. Sin embargo su decisión se torna arbitraria si la mismano justifica (a través de un estudio científico) que tal autorización no causará daños tanto al medio ambiente oequilibrio ecológico como a las especies objeto de la captura, cuya protección es de interés público en virtud dela ley 22.421 de protección de la fauna silvestre.

Se trata de razonabilidad conforme a un verdadero mandato de acción positivo: la protección del ambiente.El art. 41 de la Constitución Nacional así lo establece.

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El derecho ambiental plantea un desafío al derecho administrativo. La protección del ambiente no es unafunción aislada y autónoma del Estado, sino que es un aspecto de todas y cada una de las funciones de laadministración. Así, una decisión administrativa en el plano económico no será ambientalmente aceptable sipermite un uso abusivo o irracional de los recursos naturales o genera externalidades negativas evitables quedañen algún elemento del ambiente.

Actualmente se encuentra fuera de discusión la obligación establecida por las leyes ambientales de someterla realización de determinadas obras o actividades tanto de la Administración como de los particulares a unProcedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental como requisito previo para su autorización. En tales casos,la Evaluación de Impacto Ambiental configura un procedimiento administrativo obligatorio cuya omisiónresulta contraria al ordenamiento jurídico. La actividad de la administración es reglada y por lo tanto su omisióncontraría la legalidad del acto.

Del mismo modo, en casos en que la decisión a ser adoptada por la Administración se encuentre sujeta a sudiscrecionalidad, la consideración previa de la protección del ambiente como un verdadero aspecto de larazonabilidad de la actuación de la Administración se torna un criterio necesario que posibilita el cumplimientodel mandato constitucional.

La posibilidad de causar un daño ambiental violatorio del mandato constitucional de protecciónmedioambiental o de las leyes especiales dictadas a tal efecto, torna indispensable la justificación previa a laemisión del acto por medio de un dictamen de que el daño ambiental no se producirá. Y este requisito resultatan indispensable que forma parte de la causa misma del acto administrativo. Un nuevo panorama se abre alderecho administrativo. Esperamos que el ámbito judicial no se transforme en el ámbito de control obligadopara obtener el cumplimiento de un mandato constitucional positivo de la Administración.

IV. Acerca de la (in)competencia federal para revisar un acto de la Administración Provincial

Como fácilmente puede advertirse, nos encontramos ante una sentencia de la Justicia Federal que anula porfalta de causa un acto administrativo provincial. Sin embargo, en el curso del procedimiento no se planteó laincompetencia de la justicia federal para entender en un amparo interpuesto contra un acto de la AdministraciónProvincial.

No podemos dejar de llamar la atención sobre este aspecto del fallo, máxime, cuando la Cámara estableceque el acto administrativo impugnado "carece de causa como acto administrativo, y por ende, al faltar unos desus requisitos esenciales se torna insalvablemente nulo, al entrar en contravención con lo dispuesto por el art. 7°b, de la ley 19.549". Con lo cual resuelve anular un acto administrativo provincial, fundado en elincumplimiento de un requisito impuesto por la ley de procedimiento administrativo federal (¡!).

La naturaleza restrictiva de la competencia de la Justicia Federal para revisar los actos administrativos,legislativos o judiciales de las Provincias ha sido objeto de numerosos fallos de nuestra Corte Suprema deJusticia (8). La misma se encuentra limitada a los casos mencionados en el art. 116 de la Constitución Nacional,de manera que si no existe causa que haga surgir la cuestión federal, la causa cae bajo la órbita del derechocomún y por lo tanto excluye el conocimiento de la jurisdicción federal.

En efecto, las Provincias, conforme al art. 121 de la Constitución Nacional, se dan sus propias institucionesy se rigen por ellas, quedando excluida la competencia federal en virtud de los poderes no delegados. Alrespecto se ha manifestado que "la competencia de la justicia local, no es sino una consecuencia delordenamiento constitucional cuya economía veda --como modo de preservar las autonomías de los Estadoslocales-- a los tribunales nacionales juzgar sobre aquellas instituciones, salvo la alegada violación de la LeyFundamental o de normas de derecho federal, supuesto en cuya ocurrencia las eventuales cuestiones federalesque hayan de suscitarse tendrán adecuada tutela por la vía del recurso previsto en el art. 14 de la ley 48 (Adla,1852-1880, 364) (cf. Fallos: 310:2841 y 311:1597, entre muchos otros)"(9).

Recientemente, la Corte se ha pronunciado respecto de la competencia de los tribunales federales paraentender en un amparo interpuesto contra un acto de la administración provincial. En la causa "Genaro GarcíaS.A. c. Municipalidad de Rosario" mantuvo esta posición entendiendo que "el art. 18 segunda parte de la ley16.986 limita su aplicación por los jueces federales de las provincias a los casos en que el acto impugnadomediante la acción de amparo provenga de una autoridad nacional (cf. Fallos: 315:751 y causas Y.28.XXXI"YPF S.A. c. Municipalidad de la Matanza s/ amparo y Macasa S.A. c. Caja Popular de Ahorro, Seguro yCrédito de la Provincia de Santiago del Estero --La Ley, 1996-D, 253; 1996-C, 574--) (Adla, XXVI-C, 1491)"(10).

V. Colofón

La protección preventiva del ambiente por un Poder Judicial que de manera clara, ejemplar y valienteresponde al objetivo de la protección ambiental, obligando a la Administración a cumplir con su mandatoconstitucional es destacable y elogiosa.

Propiciamos la introducción del dictamen científico ambiental como parte de la razonabilidad del actoadministrativo susceptible de causar un impacto ambiental negativo o un daño al ambiente o sus elementos

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legalmente protegidos.

Por último, exhortamos al Poder Judicial federal a mantenerse alerta en la preservación de las autonomíaslocales y del orden constitucional federal.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1)El fallo de primera instancia originario del Juzgado Federal N° II de Mar del Plata, secretaría civil ycomercial N° 1 que recayó en los autos caratulados "Fundación Fauna Marina c. Ministerio de la Producción dela Provincia de Buenos Aires p/amparo", se encuentra publicado y comentado por Daniel Sabsay en ED,174-451.

(2)Cf. CABALLEIRA RIVERA, María Teresa, "La tutela ambiental en el derecho norteamericano", RAP,N° 137, mayo-agosto 1994, Madrid, p. 512.

(3)GORDILLO, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo", t. I, p. 31, Fundación de DerechoAdministrativo.

(4)GORDILLO, Agustín, ob. cit., p. 52.

(5)Esta idea se encuentra desarrollada con mayor amplitud en: DIAZ ARAUJO, María M., "¿Amparoambiental o medida autosatisfactiva? Reflexiones en torno del amparo ambiental y la acción preventiva de la ley5961 de la Provincia de Mendoza", Revista del Foro de Cuyo N° 33, p. 99.

(6)Cf. HOFFMAN RIEM, Wolfgang, "La reforma del derecho administrativo", p. 32, DocumentaciónAdministrativa, N° 234, Madrid, 1994.

(7)GORDILLO, Agustín, ob. cit., p. X-32.

(8)Fallos: 5:345, 232:17, 307:1139 (La Ley, 80-380; 1985-E, 324), entre otros.

(9)CS, García Genaro S.A. c. Municipalidad de Rosario, LA LEY, 1998-D, 281.

(10)CS, García Genaro S.A. c. Municipalidad de Rosario, ob. cit., p. 5.

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