DIA66_Garcia Maynez

8/8/2019 DIA66_Garcia Maynez

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DISCUSIN DE ALGUNAS TEORASRECIENTES SOBRE LA NOCINDE ORDEN JURDICO

1. Tesis de Norberto BobbioEn su Teoria dell'ordinamento giuridico, editada por Giappichelli en 1960

dentro de la serie Corsi Universitari, Norberto Bobbio observa con razn quesi bien existen numerososestudios monogrficos sobre la naturaleza y estructurade la norma de derecho, todava no contamos con un tratado completo yorgnico sobre los mlt iples problemas que plantea la existencia de un ordenjurdico.' "Los problemas generales del derecho han sido tradicionalmente dis-cutidos desde el punto de vista de la norma, considerada como un todo queexiste por s, ms bien que desde el punto de vista de esa norma como partede un todo ms amplio que la comprende." 2 Para confirmar este aserto,prosigueBobbio, bastara con pasar revista a las obras ms importantes que han visto laluz en los ltimos siglos, desde el famoso tratado De legibus ac Deo legislatore ,de Francisco Surez (1612), hasta los ms recientes de Binding y Thon.' Esverdad que en dichos trabajos se alude a ciertos problemas relacionados con elorden jurdico; pero stos nunca son objeto de una consideracin especial. Losautores de aquellos libros "vean el rbol, mas no el bosque't.'

Los primeros en sostenerla autonoma del concepto de orden fueron, segnBobbio, los creadoresde la teora de la institucin, especialmenteSanti Romano."La mencionada teora ha puesto en claro que "slo se puede hablar de derechoall donde hay un conjunto de normas que integran un orden, lo que revelaque aqul no es norma, sino conjunto de normas coordinadas entre s o, en otraspalabras, que la norma de derecho no existe sola, sino ligada a otras con lasque forma un sistema normativo.s

, Traduzco "ordinamento giuridico" por "orden jurdico", porque Bobbio usa lacitada expre sin en e l mismo sentido en que en francs se habla de ordre juridique; enalemn, de Rechtsordnung; en ingl s, de legal order Y, en espaol, de orden jurdico.2 Bobbio, Teoria dell'ordinamento giuridico, G. Giappichelli Editore, Torino, 1960,pg. 4.3 Se re fie re a Rechtsnorm und subje kt ioe s Re cht (Norma jurdica y derecho sub -jetivo), Weimar, Hermann Bohlau, 1878, de August Thon, Y Die Normen und ihreUebertre tung , (Las normas j" su violacin), 1872 Y 1877, de Karl Binding.4 Bobbio, Teoria dell'ordinamento giuridico, pg. 5.5 Cfr. Santi Romano, L'ordinamento giuridico, Sansoni, Firenze, JI Edizione, 1946,Ristampa deHa 11 Edizione, 1951.6 Bobbio, Teoria dell'ordinamento giuridico, pg. 5.

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4 EDUARDO GARCtA MYNEZUn tratamiento autnomo de la cuestin se encuentra ya en Kelsen. Bobbio

recuerda la Gene ral Theory of Law and State, de 1945/ cuyas dos grandespartesllevan, respectivamente, los ttulos de Nomostatics y Nomodynamics. La pri-mera , como es sabido, discute los problemas que plantea la norma jurdica,en tanto que la segunda versa sobre los que ataen al derecho como orden.

Antes de redactar su Teoria dell'ordinamento el profesor italiano dedicotro libro a l estudio de las normas, publicado tambin por Gappichell." Endicho trabajo llega a la conclusin de que no se puede definir el derechocuandose parte de una teora de la norma, aisladamente considerada. Para obtenerun resultado satisfactorio es indispensable ampliar el horizonte de la pesquisay establecer de qu modo los preceptos jurdicos obtienen eficacia dentro de unaorganizacin, asaz compleja, que determina la naturaleza y alcance de sus san-ciones e indica cmo deben stas ser aplicadas, y a quin incumbe tal tarea.

Despus de referirse, en actitud crtica, a los ensayosencaminados a definire l derecho de acuerdo con el contenido de sus normas, con el fin de las mismas,COn el suje to que las formula, con los valores o ideales que pretenden realizary con la ndole de las obligaciones que imponen." Bobbio concluye que el nicocriterio que permite establecercon precisin los mbitos del derecho, la moral ylos convencionalismos socialesy, consecuentemente,definirlos con rigor, es el queconsiste en atender al modo y manera en que las sanciones de esos rdenesresponden a la violacin de sus preceptos.

En el caso de la moral las sanciones son puramente internas. Por "sancin"entienden los moralistas "una consecuenciadesagradable del acto violatorio, cuyofin es prevenir la violacin o, si sta se ha consumado, eliminar sus efectos no-civos".1La nica consecuencia desagradable de la desobediencia a una normamoral es "el sentimiento de culpa, estado de desazn, de intranquilidad, a vecesde angustia , que en el lenguaje de la tica recibe el nombre de 'remordimiento'o 'arrepentimiento'''.1' La moral "obliga en conciencia". Con ello quiere sig-nificarse que de su violacin respondo ante mi fuero interno, por lo cual, siinfrinjo sus prescripciones,mi propia conciencia es la nica instancia que puedecastigarme. Las sancionesinternas -observa Bobbio- t ienen el defecto de serpoco eficaces. En realidad slo actan en e l caso de aque llos que pueden ex-perimentar satisfacciones o insatisfacciones ntimas, es decir, en el de quienes,por regla general, acatan los imperativos morales en forma espontnea. "La

7 Hans Kelsen, General Theory 01 Law and State, Harvard University Press, Cam-bridge, Massachusetts, 1945. La Teoria General del Derecho y del Estado, de Kelsen,fue traducida al castellano por el autor de este art culo, y publicada por la UniversidadNaciona l Autnoma de Mxico. La segunda edicin es de 1958.8 Norberto Bobbio, Teora de lla norma g iuTdica. G. Giappichelli Editore, Torino,1958.. 9 Bobbio, Teora della norma giurca, cap. V, 37-47.1 0 lbu; pg. 190.11 ldem.


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TEORAS RECIENTES SOBRE LA NOCION DE ORDEN JURDICO 5sancin interna considrase socialmente tan poco efectiva, que las normas moralesson a menudo reforzadas con sanciones de orden religioso, que ya no tienencarcter interno, sino externo." Pues "no hay ningn legislador que para lograrque sus normas sean respetadas confe exclusivamente en la operatividad de lasancin interior't.P

A diferencia de las de orden moral, las de los convencionalismos socialesy el derecho son de ndole externa. Reciben este calificativo las que provienende sujetos distintos del obligado, ya sea que se les considere aisladamente o enconjunto. La sancin externa "es caracterstica de todas las normas de la cos-tumbre, de la urbanidad y, en general, de la vida colectiva que sirven al pro-psito de hacer ms llevadera o menos difcil la convivencia. Estas normas nacen,generalmente, en forma de hbitos de un grupo social que responde a la vio-lacin con diversos comportamientos constitutivos de las sanciones't.P

Las de carcter social tienen tambin un defecto, pero no es la falta deeficacia, sino la de proporcin entre el acto viola torio y la respuesta del grupo.Como su imposicin se atribuye a este lt imo, impersonalmente considerado, oa miembros del mismo no definidos personalmente , nunca son impuestas deacuerdo con reglas precisas. De aqu "la incertidumbre de sus resultados, lainconstancia de su aplicacin y la falta de medida entre la violacin y la res-puesta".14

Para evita r los inconvenientes de la sancin interna y los de la externa noinstitucionalizada, el grupo social institucionaliza las sanciones, es decir, amnde regular el comportamiento de los coasociados, regula igualmente las con-ductas violatorias. El orden que responde a la infraccin de sus preceptos consanciones inst itucionalizadas es, precisamente, el jurdico.

Cuando se habla de institucionalizacin de las sanciones, con ello -escribeBobbio-- quieren expresarse tres cosas, que no se implican en todo caso. "Enprimer lugar, que a cada norma primaria se halla ligada (con ciertas excep-ciones que l mismo seala) otra secundaria impositiva de la sancin. En se-gundo trmino, que las sancionadoras determinan siempre, dentro de ciertoslmites, la medida del castigo. Y, por ltimo, que la aplicacin de ste y, en casonecesario, de las medidas coactivas, corresponde a rganos especiales,cuya acti-vidad se encuentra normativamente regulada. La primera de las tres limitacionesasegura la certeza de la respuesta; la segunda es garanta de proporcionalidad y,la tercera, de imparcialidad de los rganos aplicadores." l5

La norma jurdica puede, pues, definirse como aque lla cuya e ficacia e stgarantizada por sanciones externas de tipo institucional= La definicin precedenteconfirma la tesis de que el terico general del derecho debe abandonar el

12 Teoria della norma giuridica, p g. 193.13 Idem.14 Idem., pg. 196.1 5 Ibtd., pg. 199.1 6Idem.


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6 EDUARDO GARCfA M YNEZexamen de la norma aislada para dirigir su atencin al ordenamiento jurdicoen globo. Si slo es jurdica la sancin institucionalizada, ello indica que, paraque haya derecho, es indispensable que detrs de las normas exista una organi-zacin encargada de aplicar y, si es preciso, imponer los preceptos del sistema.En otras palabras: "Lo que solemosllamar derechoes un carcter de ciertos orde-namientos normativos, ms que de ciertas normas." 1 7 Pero entonces,el problemadefinitorio se convie rte en problema de definicin de un orden normativo, yno de cie rta especie de normas. Para caracteriza r a stas basta con decir queson jurdicas las que forman parte de un orden jurdico, con lo que la cuestinque estriba en determinar qu es lo jurdico se desplaza de la norma al or-den que la comprende. Por ello, aun cuando puede haber disposicioneslegales nosancionadas -ya que es imposible sancionarlas todas- no puede , en cambio,existir un orden jurdico desprovisto de aparatos de coercin.

"Mientras que para la teora tradicional tal orden se compone de normas,para la nueva perspectiva normas jurdicas son las que forman parte de unorden jurdico. En otros trminos: no hay rdenes jurdicos porque haya nor-mas jurdicas distintas de otras no jurdicas; sino que hay normas jurdicasporque hay rdenes jurdicos distintos de otros no jurdicos. El trmino 'derecho',en la ms comn acepcin de derecho objetivo, indica una especie de sistemanormativo, no una especie de norma." 1 8

Obtenida esta conclusin, Bobbio se pregunta qu problemas plantea el es-tudio de aquellos rdenes, y observa que tales 'problemas necesariamentederivande las relaciones que guardan entre s las normas que los componen.

En primer lugar se tra ta de saber si los rdenes jurdicos constituyen unaunidad y, de qu modo la constituyen. La cuestin bsica, en relacin con e lpunto, es la de la jerarqua de las normas.

Seguidamentehay que inquirir si el orden jurdico, adems de una unidad,constituye un sistema. Y el problema central, en el caso, es el de las antinomias.

Una tercera cuest in estriba en saber "si todo orden jurdico, unitario ytendencial (si no efectivamente) sistemtico, pretende tambin ser completo".19y el meollo de la cuest in es ahora el problema de las lagunas del derecho.

Pero como entre los hombres no slo existe un orden, sino varios y dediverso tipo, resulta indispensable discutir -yste es el ltimo de los grandestpicos-- si entre aquellos rdenes hay relaciones, y de qu naturaleza.De las respuestas que el jurista italiano ofrece slo queremos examinar,en este artculo, la primera, es decir, la relativa al problema de la unidad.

Nuestro autor enfoca la cuestin a la manera kelseniana y, consecuentemente,su punto de partida en la Stufentheorie de los juristas de la Escuela de Viena.Despus de explicar la estructura escalonada de los rdenes jurdicos y hacer

1 7 Teoria dell'ordinamento giuridico, pg. 15.1 3 Ibid., pg. 18.19 Ibid., pg. 23.


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TEORAS RECIENTES SOBRE LA NOCIN DE ORDEN JURDICO 7referencia a la teora de la norma bsica, se detiene en el concepto de constituciny afirma que "si hay normas constitucionales, debe necesariamenteexistir e lpoder de que tales normas derivan", esto es, el llamado "consttuyente'V" Si talpoder es el lt imo, tendremos que presuponer la existencia de la norma que leatribuye la facultad de producir preceptosde derecho.Dicha norma, indispensablepara fundar e l sistema normativo, tiene carcte r implcito, pero podra ex-plicitarse de esta guisa: "La colectividad est obligada a obedecer las normasemanadas del poder constituyente."2 1

La norma fundamental -prosigue Bobbio-- no es slo indispensable paraestablecer la unidad de los rdenes jurdicos, sino para dar un fundamento devalidez a las normas que los integran.

Como la fundamental ordena obedecer las emanadas del poder originario, yste no es sino el conjunto de las fuerzas polt icas que en un determinado mo-mento histrico han logrado instaurar un orden jurdico, a fin de cuentaspareceque "hacer depender todo e l sistema del poder originario, significa reducirel derecho a la fuerza".22

Cuando aquella norma estatuye que se debe obedecer al poder originario,lo que realmente exige de nosotros es que respetemosel sistema normativo queencuentra en e lla la razn ltima de su fuerza obliga toria . No puede negarse ,sin embargo, que de trs de ta l sistema estn siempre los gobernantes,'y questos t ienen fuerza suficiente para hacer cumplir sus mandatos. La fuerza es,pues, instrumento necesario de l poder, pero con e llo no queda dicho que seatambin su fundamento. En otros trminos: es necesaria "para ejercitarlo, nopara justificarlo".13Si se reconoce que el derecho descansaen el poder y por poder se entiendeel coercit ivo, es decir, e l de hacer respetar, incluso recurriendo a medios vio-lentos, las normas en vigor, lo que en lt imo anlisis se declara es que, siendoe l derecho un conjunto de reglas de eficacia reforzada,24 resulta impensable unorden jurdico detrs del cual no exista una organizacin de tipo coactivo. Pero"hacer del poder el fundamento ltimo de un orden positivo no significareducir el derecho a la fuerza, sino simplemente reconocer que sta es necesariapara la realizacin de aqul. Y ello equivale a remachar el concepto del derechocomo orden de eficacia reforzada't.P

Pero si.Ia fuerza es indispensable para la realizacin del derecho, slo serderecho el que pueda hacersevaler por medio de ella . En otras palabras: "Unorden jurdico slo existe en tanto en cuanto es eficaz." 2 6

20 Teora della norma giurdica, pg. 52.21 Ibid., pg. 53.2 2 Ibld., pg. 61.13 Ibid., pg. 63.2 4 Ibtd.,pg. 200.2 5 Ibtd., pg. 62.2 6 Ibid., pg. 63.


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8 EDUARDQ GARCtA MYNEZPensamosque la Teoria dell'ordinamento t iene el gran mrito de demostrar,

frente a los enfoques tradicionales, la autonoma e importancia de los problemasrelativos al orden jurdico. No basta con decir que las normas del derechoconstituyen un orden, sino que es indispensable hacer un anlisis de esta nocin,definirla con rigor y descubrir la estructura del objeto a que se encuentra referida.Las conclusionesa que Bobbio llega en su Teoria della norma giuridica y, es-pecia lmente , el aserto de que para diferenciar el derecho de otros rdenesreguladoresde la conducta hay que tomar como punto de arranque no el estudiode las normas, sino el del orden que las abarca, resultan plenamente confirmadosen la obra de 1960. De la fecundidad de este planteamiento son buena pruebalos desarrollos que dicha obra contiene, tanto los rela tivos a la nocin generalde orden jurdico, como los que e l autor ofrece a l discutir problemas muchomenos generales,como el de las antinomias 'Z 1 y el de las lagunas del derecho."

Lo ms valioso de los dos libros que he venido comentando-yque, comoel mismo Bobbio dice- integran toda una Teora de l Derechoj" es, en miopinin, la doctrina que de riva del estudio de las sancionese l crite rio quepermite definir y, por ende, diferenciar con precisin, los tres grandes rdenesreguladores del comportamiento humano: moral, derecho y convencionalismossociales. Es indudable que la existencia de todo orden jurdico est necesaria-mente ligada a la de los apara tos coactivos que aseguran su eficacia , y queello exige, en forma igualmente necesaria, la institucionalizacin de las sanciones.Tampoco puede negarseque, dentro de cada orden de esa especie,siempre haypreceptos no sancionados por otros del sistema, y que, cuando el legislador seabstiene de sancionarlos,es porque se halla ante uno de estosdos casos tpicos:"1) o se trata de normas pa ra cuya eficacia cuenta -por su reconocida opor-tunidad, su correspondencia a la conciencia popula r o su justicia - con la adhe-sin espontnea,lo que hace intil la sancin; o bien, 2 ) de normas con rangotan a lto en la esca la je r rquica , que la sancin resulta imposible o, a l menos,escasamenteeficaz".30

. Un punto dbil de la doctrina de Bobbio es la creencia de que lo quecondiciona la ndole jurdica de una norma no es el hecho de que est o nosancionada , sino la circunstancia de que tenga su origen en cua lquie ra de lasfuentes reconocidas como legitimas." Esto equiva le , en nuestro sentir, a negarque la coercibilidad sea atributo de la norma jurdica, considerada aisladamente.Reconozco,de acuerdo con el maestro italiano, que una norma puede ser jurdicaaun cuando no la sancione otra de l s istema,mas no creo que de e llo deba con-cluirse que la coercibilidad es atributo exclusivo del orden jurdico en bloque.

TI Teora dell'ordinamento guridico, cap. 111.2 8 Ibd., cap. IV.2 9 Ibid., pg. 3.30Ibd., pg. 208.3 1 Ibd., cap. 1, 3.


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TEORAS RECIENTES SOBRE LA NOCIN DE ORDEN JURDICO 9Si la coercibilidad se define como posibilidad de cumpltm iento no e spon-

tneo y, por ende , de imposicin forzada, el mencionado atributo correspondelo mismo al orden jurdico que cada una de sus normas.F El error est,pues, en hacer depender la ndole jurdica de aqul y de stasde la existencia delos preceptos sancionadores, y en la confusin, igualmente errnea, de los con-ceptos de sancin y coaccin.3 J.

Los que polemizan sobre si la coaccin es o no de la esencia del derechosuelen olvidar, como observa Henkel, que el trmino coaccin puede emplearse,ya en el sentido de doblegamiento real de la voluntad por ejercicio del actocoactivo, ya en el de posibilidad de dicho acto, o sea, en el de coaccin potencial."Como la efectividad del derecho no consiste en la realizacin permanente deactos coactivos, el momento de la coaccin, en el casode aqul, normalmente debeentendersecomo coaccin potencial, estoes, no como hecho, sino como posibilidadjurdica." 34 Decir -prosigue Henkel- que la coercibilidad (Erzwingbarkeit) eselemento esencial del derecho positivo, significa que ste, en conjunto, no puedeprescindir de la imposit ividad de t ipo coactivo. "Pero. a ello no se opone que ellegislador renuncie, relativamente a normas aisladas, a establecer, en favor delas mismas, la posibilidad de la imposicin forzada, o que incluso prohiba se-mejante forma de imposicin. La coercibilidad, como nota esencial y conceptualdel orden jurdico no indica, pues, que detrs de todas las normas de stetenga que existir un apara to coactivo sin lagunas para la imposicin de todaslas exigencias jurdicas." 3S .

El problema est en saber si las normas que no se encuentran sancionadaspor otras del mismo sistema, tienen tambin el atributo de coercibilidad quepredicamos deltodo que las abarca. Entendido el concepto de coercibilidad en laforma en que nosotros lo hacemos, no hay ninguna duda de que aquellas normasposeen el citado atributo. Y ello por la sencilla razn de que, pese a no estarsancionadas por otros preceptos del sistema, los debe re s que imponen pueden se robse rvados en forma no espontnea, sin que el cumplimiento que carece de :espontaneidad pierda por ello su carcter de cumplimiento, en el sentido jurdicodel vocablo. Aqu reside, precisamente, una de las diferencias esenciales entremoral y derecho. El cumplimiento no espontneo-lo mismo que la imposicincoercitiva- son compatibles con la observancia de los deberes jurdicos, yaque las normas que los imponen no tienen como fin ltimo el perfeccionamientodel obligado, sino la satisfaccin de las facultades del pretensor. Los deberesmorales, por el contrario, son incoercibles por esencia. De hecho puede ocurrir

3 2 Cfr. E. Garca Mynez, In troduccin al e studio del derecho, cap. II, 11.3 3 Ibtd., cap. XXI. 155.34 Heinrich Henkel, Ein fhrung in d ie Rechtsph ilosophie , C. H. Beck'sche Verlag,Mnchen und Berln, 1964, 1. Te il, 2 Abschnitt, 12, pg. 94.3 S Ibtd., pg. 97.3 6 Del Vecchio, Filosof a del derecho, tomo 1, pg. 424 de la traduccin caste llanade Luis Recasns Siches.


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10 EDUARDO GARctA MYNEZque alguien realice , sin su voluntad, ciertos actos prescritos o prohibidos poruna norma. En tal hiptesis, lo que haga carecer de significacin tica . Si elacto es obliga torio, no tendr e l suje to ningn mrito; si aqu l se encuentravedado, resultar imposible declarar responsable a ste. Expresado en otro giro:si un acto (o una omisin) no pueden interpretarse como manifestaciones es-pontneas de la voluntad del obligado, tampoco ser posible hablar de ob-servancia de la norma. Ni siquiera en el caso de que alguien ejecute lo questa prescribe, mas no por ntimo convencimiento, sino a fin de evitar, porejemplo, la realizacin de una amenaza, habr cumplimiento autntico, en laacepcin moral de esta voz.

La norma tica no slo exige obediencia; reclama, adems, del sujeto, es-pontaneidad en su actuacin. La voluntad forzada es, ciertamente, voluntad; masno sera correcto entenderla como indicio de un querer genuinamente libre. Porotra parte, si el orden moral demanda en todo caso que el mvil del com-portamiento sea, como deca Kant , e l mero respeto a la exigencia normativa,e l temor, e l inters o, en general, cualquiera otro mvil, quedarn totalmenteexcluidos. Slo la adhesin librrima a las prescripciones de aquel orden puede,pues, valer como verdadero acatamiento.

Cosa diversa ocurre con los deberes jurdicos, ya que stos quedan cum-plidos aun cuando el obligado acte de mal talante. La observancia de talesdeberes, lo mismo que la de todos los dems, es volunta ria unas veces e invo-luntaria otras; pero tanto en el caso en que el sujeto obra con espontaneidadcomo en el de sujecin voluntaria pero no espontnea o, incluso, en el deimposicin forzada, jurdicamente cabe hablar de' cumplimiento.Por eso, a l sostenerque el derecho es coercible o, para hablar con mayorrigor, que los deberesque impone ostentan tal atributo, de ningn modo damosnuestro asentimiento a la doctrina que hace de la coaccin un elemento esencialde la regulacin jurdica, ni al aserto de que una norma slo es parte de unsistema si se encuentra sancionada por otra norma de ste." Insistimos en quecoercibilidad slo significa, dentro de nuestra terminologa, posibilidad de cum-plimiento no espontneoy, por tanto, de imposicin coercitiva. Mas de aquno se sigue que un precepto slo sea jurdico cuando est sancionado por otro deigual natura leza; cuando es sancionador de otra norma de derecho, o cuandose ordena imponer coactivamente la conducta prescrita.Al aseverar que la posibilidad de cumplimiento no espontneo y, en lamayora de'los casos,de imposicin forzada, es necesario atributo de los deberesque dimanan de las normas del derecho, no aludimos, como es obvio, a unasimple posibilidad fctica, es decir, a la de que realmente siempre se puedaconstreir a la observancia de esos deberes. Si entendiramos as el concepto,ms bien habra que sostener que e l mencionado atributo no es e lemento de-finitorio del deber jurdico, y ello no slo porque hay ciertas normas de derecho

37 Sobre este p,unto,E. Garca Mynez, Lgica del ju icio jurd ico , cap. TH, 2.


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TEORAS RECIENTES SOBRE LA NOCIN DE ORDEN JURDICO 11que no se encuentran sancionadas intramuros del sistema, sino porque a vecesno es posible aplicar los preceptos sancionadores.

En lo que respecta a la tesis sobre la unidad de l orden jurdico, Bobbioconcuerda, substancialmente,con el punto de vista kelseniano. Para el creadorde la Teora Jurdica Pura, la norma fundamental hipottica determina elcarcte r unita rio de cada sistema; pe ro esa norma tiene que esta r re feridaa un orden eficaz. Cierto que, para Kelsen, la eficacia es conditio sine qua non,mas no condit io per quam de la validez, lo que presuponeque el problema de laeficacia, si bien estntimamente ligado al de la fuerza vinculante, no se confundecon I,38

Aun cuando no hay duda de que para llegar a una definicin correcta de lderecho,en el sentido objetivo del trmino, hay que partir del estudio.del ordenjurdico en bloque, y no de la teora de las normas, a nosotrosnos parece que elhorizonte de la investigacin debe ampliarse ms todava, de manera que nose parta simplemente de l examen del derecho como orden, ni de la nocin deorden normativo, sino de una taxologa, o te ora ge neral de l orden, dentrode la cual el anlisis del concepto especfico de orden normativo, y del msespecfico an de orden jurdico, sean slo aspectos.

Es verdad que el profesor Bobbio, al plantearse el problema de la definicinuniversalde lo jurdico, hace referencia tanto al derechocomo a la moral y a losconvencionalismossociales; pero no elabora una teora general sobre el conceptode orden normativo ni sobre el genrico de orden. La circunstancia de quecasi todos los autores que dedican una consideracin especial a aquel conceptodefinan el orden jurdico como conjunto de normas 39 obedece,en mi sentir, aque tal "conjunto", al que sera ms correcto dar el nombre de s is tema nor-mativo, no es un conjunto, en e l sent ido tcnico de 'es ta VOZ,40 sino una plura-lidad de preceptos jurdicos que tienen un fundamento comn de va lidez, yentre los que existen mltiples vnculos de supra y subordinacin, condiciona-dos por la forma en que ta les preceptos son creados. Se tra ta , para decirlo deotro modo, de una totalidad unitaria y sistemtica, que exhibe un ordenpropio y tiene el sentido y la fina lidad de regular y, por ende , ordenar, laconducta de sus destinata rios, entre los que figuran tanto los facultados yobligados por las normas de comportamiento como los que tienen a su cargo

3 8 Kelsen, General Theory oi Law and Sta te, Part One, 1, C, g, pg. 41.39 Esto puede afirmarse, por ejemplo, de autores como Hans Nawiasky, AllgemeineRechtslehre, Verlag Benziger & Co. A. G., Zweite Aufl., Zrich, 1948, 3, pg. 16;Helmut Coing, Grundzge der Rechtsphilosophie , Walter de Gruyter, Berlin, 1950, 1,zweites Kapitel, pg. 18; Hermann Kantorowicz, Der: Begriff de s Rech ts , Vandenhoeck& Ruprecht in Got tingen, 1957, Drittes Kapitel, pgs . 36 y siguientes ; Karl Larenz,Methodenlehre der Rechtswssenschaft, Springer Verlag, Berln, 1960, SystematischerTeil,1, 1, pg. 145 Y siguientesi Bernhard Rehfeldt, Ein fhrung in d ie Rech tswissenchaft ,W. de Gruyter, Be rlin, 1962, 1, 1, pgs. 7 y siguientes; Arthur Kaufmann, Recht undSittlichkeit, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) , Tbingen, 1964.40 Cfr. "Notas para una teora del orden", Dinoia, 1965,pgs.3-17.


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1 2 EDUARDO GARCtA MYNEZe l desempeo de funciones pblicas, definidas e impuestas por norm as deorganizacin.

La reflexin anterior revela que el orden que exhibe el sistema normativo--derivado, segn dijimos, de los nexos de supra y subordinacin entre lospreceptos que lo integran- no debe confundirse con el que stosinstauran entrequienes deben obedece r o estn obligados a formular o aplica r los mismospreceptos.Los dos rdenes de que hablamos pueden distinguirse con toda nitidezcuando se advierte que el sistema normativo no es otra cosa que una pluralidadunita ria de pautas o crite rios de ordenacin de un material ordenable que yano est constituido por esos criterios o pautas, sino por la conducta de la s pe r-sonas a quienes las normas de derechofacultan u obligan. El orden que dimanade la observancia -o aplicacin, en su casode los preceptos del sistemano debe, pues, ser identificado con el que -a travs de sus mltiples rela-ciones- ostentan las normas de aqul. As como no puede decirse que el ordende una biblioteca 4 1 est constituido por el sistema clasificatorio, el de la co-munidad jurdicamente organizada tampoco se confunde con el de los preceptosintegrantes del sistema normativo. Una biblioteca slo est ordenada cuandolos libros que la forman ocupan todos el sitio que, de acuerdo con el sistemade clasificacin, a cada uno corresponde.De igual manera , el orden jurdicoconcreto o real necesariamente dimana de la sumisin, a los preceptos de lsistema, de la conducta de los destinatarios de esos preceptos,ya se trate de losparticulares, ya de los encargados de establecer o aplicar las normas vigentes.Si este enfoque es correcto, el trmino orden jurdico no debe refe rirse a lo quenosotros llamamos sistema normativo; en realidad conviene al concreto o realque deriva de la eficacia de las normas en vigor. Pero entoncesresulta que lateora tradicional aplica aquel trmino, ms que al orden jurdico en su totalidad,o un elemento de ste, conviene a saber, el que forman los preceptos delsistema.

La nueva perspectiva tiene necesariamenteque conducir a un diverso en-foque de numerosas cuestiones bsicas de la ciencia y la filosofa jurdicasy, especialmente, de la que concierne a los nexos entre validez y eficacia.En efecto: si e l orden jurdico concreto o real emana de l cumplimiento -y,en su caso, de la aplicacinde sus normas, la eficacia del mismo, ms quesupuesto o condicin de la validez de dichas normas, resulta un elementode aqul.

Pero antes de desenvolverestasideas, en consonancia con las Notas para unateora de l orden que publicamos en e l nmero anterior de Dinoia." creemosconveniente recordar la tesis de un autor para quien la ecuacin orden jurdico= sistema normativo no es correcta, ya que las normasdel segundo constituyenslo una parte del primero.

4 1 Artculo citado, 8, pg. 12.42 Dinoia, 1965, pgs. 3-17.


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TEORAS RECIENTES SOBRE LA NOCIN DE ORDEN JURtDlCO 132. Orden social y orden jurdico, de acue rdo con la doctrina de Theodor Ge ige r

En su libro Vorstudien zu e ine r Soziologie de s Rechts,43 Hermann Luch-terhand Verlag, Neuwied am Rhein Berlin, 1964, Th. Geiger parte de la dis-tincin entre orden social y orden jurdico, a fin de elaborar despusuna teoraen torno de este ltimo.

"El derecho --escribe- es una estructura ordenadora existente dentro de unconglomerado social." 44 Tal aserto no basta, sin embargo, para distinguir aljurdico de otros rdenes socia les. Hay, pues, que encontrar los crite rios quepueden conducir al establecimiento de una delimitacin rigurosa.

La cuestin consiste en sealar las diferencias entre derecho, en particular,y orden social, en general, como conexiones de orden real, es decir, prescindiendoen absoluto de representacionesde ndole metasica,"A propsito de la segunda de las dos nociones, nuestro autor considera que"el concepto de sociedad humana significa, si lo reducimos a su expresin mssimple, que los hombres, en su existir, encuntranse dirigidos y destinados unosa los otros"." Saber por qu ocurre as, es problema que podr intranquilizara los constructores de concepciones del mundo; al socilogo -y Geiger lo es-le basta con percatarse de que as ocurre." El hombre vive en sociedad consus congneres,y no podra vivir de otro modo. Cuando hablamos de su "natu-raleza social", a lo que en primer trmino aludimos es al hecho de que laestructura del ser humano encierra, como rasgo de esencia, la relacin inter-per-sonal, Psicolgicamente, tal hecho se manifiesta en que el individuo, no nica-mente en su hacer y omitir, tambin en su pensar y sus sentimientos, cuentasiempre con sus semejantes. Y ello no slo "en inclinacin simptica", sinoa menudo en forma antagonstica, "pues la lucha y el conflicto, la enemistady la guerra son tambin relaciones sociales"." Podemos, pues, sostener que elindividuo depende, en su existir total, de su convivencia con sus prjimos o, enotras palabras, que la interdependencia social es su forma de vida.

La existencia en comn se desenvuelve como una interminable y enmaraadacadena de acciones y reacciones. Si el hombre ha de vivir en sociedad, t iene quehallarse en condiciones de prever, con seguridad relativa, cmo habrn de con-ducirse los dems en ciertas situaciones "recurrentes y tpicas".49El comporta-

43 Theodor Geiger, Vorstudien zu e iner Sozio logie des Rechis . (Estudios pre liminarespara una socio loga del derecho) , H. Luchterhand Verlag, Neuwied am Rhein und Berlin,1964.44 lb td. , pg. 43.4S Ibld., pg. 44.4 6 Ibid., pg. 46.4 7 Idem,4 8 lbid., pg. 47.4 9 lbld., pg. 48.


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14 EDUARDO GARC1A M YNEZmiento de los otros, especia lmente en conexin conmigo, ha de ser, a l menos"dentro de ciertos lmites", calculable. "Slo en este caso puede un sujeto MI,dentro de un grupo 1 : , disponer interrelativamente su obrar frente a las reac-ciones que espera de M , 3 . x; y slo bajo tal condicin puede enlazar suexistencia a la de M2 , 3 .. x." 50 Geiger da a este fenmeno el nombre de coor-d inacin de los comportamientos , y asevera que en l se refleja el orden delgrupo.

De orden social cabe hablar cuando, dentro de un conglomerado socialk, hay una firme conexin entre ciertas situaciones tpicas s y ciertas corres-pondientesy tpicas formas de conducta g. "Si alguien se encuentra en s, a tal situa-cin suele seguir el comportamiento g. Esta correspondencia entre una situaciny un comportamiento se expresa con ayuda de la frmula s ~ g, en que la flechaindica que g sigue a s :" 5 1 El orden social no es sino una vasta red de correlacionesque se ajustan al mencionado esquema.Lo anterior no significa que tales correlaciones tengan siempre -ymenosan en los orgenes-- carcter normativo. El modelo o patrn de conductas ~ g slo indica, en un principio, determinadas regularidades de orden fctico,que no siempre se interpretan como acatamiento de una norma. sta nicamenteexiste cuando el citado patrn es visto como obligatorio por los miembros delgrupo, y la conducta contra ria provoca una reaccin de la colectividad, o dealgunos de sus componentes, contra el infractor. La regla a que se atribuyeobligatoriedad o, como dice Geiger, la que ostenta la "marca" o "estigma" v,no posee ese carcter en un sentido absoluto; obliga nicamente a determinadaclase de personas (AA), a quienes se denomina destinatarios. Puede ocurrir,adems, que la conducta impuesta a los obligados favorezca a otra clase desujetos ( B B) , que, por ello mismo, reciben el nombre de beneficiarias de lanorma. sta consta, pues, de tres o cuatro elementos, a saber: 1) el ncleonormativo s~g; 2) el estigma de obligatoriedad v; 3) los destinatarios AA y, enciertos casos, los beneficiarios B B . 5 2 La envoltura verbal o expresin lingsticade esos elementos traduce en palabras la susodicha relacin.

Tanto la regla que se ha formado por costumbre como la expresin pro-clamativa 5 3 de un precepto legal, cont ienen una expectat iva (o exigencia) delgrupo, relativamente a los destinatarios de aqullas. Lo que la envoltura verbalde la norma indica es que la sociedad tiende a lograr, de los sujetos a quienesla exigencia est dirigida, la observancia del patrn de conducta s ~ g.

Geiger se pregunta si la llamada obliga toriedad corresponde o no a unarealidad. El problema est en que las normas no son necesariamente respe-tadas, pues no todo A responde a la situacin s con la conducta g.

50 Geiger, opus cit., pg. 49.5 1 Idem,5 2 Ibtd., pg. 62.5 3 Ibid., pg. 65.


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TEORAS RECIENTES SOBRE LA NOCIN DE ORDEN JURtDICO 15Sostener que a la obligatoriedad de la regla normativa corresponde una

conexin real, significa, para el autor de los Vorstudien, que si en vez de ceirseal patrn de comportamiento s -+ g, el sujeto A obra en contra del precepto,su proceder provoca una reaccin de "los dems", a los que el propio Geigerdesigna por medio de la le tra . n .

El hecho es que toda persona que se halle en la situacin tpica s tieneque e legir entre dos posibilidades: o realiza la conducta g, o queda expuestaa la reaccin r de . n . Precisamente esta alternativa constituye "el contenidode realidad" de v. 5 4 v es una "magnitud mensurable", y en cuanto tal podemosconsiderarla como una funcin de la relacin entre el poder del grupo (:)sobre los destinatarios AA, y e l inters que los miembros de la sociedad tienenen el mantenimiento del patrn s -+ g.55

A . n pertenecen, en principio, todos los miembros (MAl) de I: , y no slolos obligados por la norma. Por eso, cuando Ac ejecuta un acto viola torio, nopuede decirse que todos los M sean sujetos de la reaccin r. "En este caso0= MM-Ac. " s 6

Por tanto, lo ms correcto es decir que O son "los otros" .57La presin ejercida por la opinin pblica (O) de 1: , asume diversas formas

manifestativas. Unas veces dimana del comportamiento regular, ms o menos cons-tante, en el sentido del patrn s -+ g, de un gran nmero de miembros del grupo(v. gr., M, 2 , 3 , lOO) ."Este ejemplo colectivo y cumulativo acta sugesti-vamente sobre el sujeto (Mn), que se siente inseguro en el medio social o en lasituacin tpica s . " 58 La repeticin de la conducta conforme al patrn de com-portamiento, impresiona a Mm quien, al verse en la situacin prevista por lanorma, na turalmente tiende a observar' la conducta obligatoria . Otras veces,el efecto sugestivo procede de la actitud aprobadora de . n relativamente a los actosde obediencia, caso en el cual esa actitud de "los otros" frente a la conductano-g S9 exterioriza la representacin de que el estigma v conviene a s -+ g. SobreM; puede, por lt imo, influir e l hecho de que la norma sea verbalmente formu-lada por el legislador.

Geiger analiza en seguida la presin social que en un caso concreto de sgravita sobre un determinado sujeto A. En la medida en que los mecanismosdescritos ejercen su influjo, s -+ g llega a ser para A una especie de "segundanaturaleza'Y" "s -+ g resulta para l a lgo tan comprensible de suyo, que apenaspiensa en la posibilidad de no-g"." Pero cuando cualquiera de los dest inatarios

5 4 Geiger, opus cit., pg. 68.55 Ibid., pg. 7 2 .56 Ibtd., pg. 73.57Idem.58 Ibld., pg. 78.5 9 Ibid., pg. 79.60 Ibtd., pg. 81.6 1 Tdem.


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16 EDUARDO GARCtA MAYNEZmuestra inclinacin a la conducta no-g, o la realiza, los mecanismos sociales decontrol 'entran en juego.

La reaccin del grupo asume diversas modalidades: medidas tendientes alograr el cumplimiento del, precepto o la reparacin del dao causado por elacto violatorio, o simples represalias,expiacin, castigo, boicot social o exclusinde 1: . En estadios arcaicos, r puede tambin consistir en que e l violador seaabandonado a la venganza de su vctima.S

Mientras el orden social deriva de la costumbre, moral, derecho y usossociales no se han diferenciado an, y el mecanismo de control opera espont-neamente en la forma ya descrita: "los otros", es decir, los miembros del grupo,cuidan de que las normas conserven su eficacia. La mirada vigilante de quieneslo rodean, hace que el individuo se abstenga de apartarse de lo que aqullasordenan. Si a pesar de todo las vulnera , e llo produce una reaccin, espontneae inmediata, de los testigos oculares y, mediatamente, otra, igualmente espon-tnea, de quienes "por comunicacin recibida de esos testigos, por hue llasde l hecho o en cua lquie ra otra forma, han tenido conocimiento de la infrac-cin".63El funcionamiento del mecanismo de control depende, pues, de que elindividuo tenga conciencia de que est sujeto a la interesada vigilancia de losdems.64

Dentro de un orden jurdico, en cambio, la defensa de las normas y la apli-cacin de las sancionesno son abandonadas a la "espontnea efectividad" de loque hagan "los otros", sino que se encomiendan a rganos especia les, lo quetrae consigo la institucionalizacin del orden. "La funcin pasa de n, como tal,a una instancia que acta en representacinde 1: ,y que en ]0 sucesivollamaremosA. . A puede tener a su cargo tanto la funcin jurisdiccional en sentido propiocomo la de vigilancia policiaca de r. " 6 5

A la aparicin de los rganos jurisdiccionales se halla naturalmente ligadoel establecimiento de un conjunto de normas procesales. La sancin no sigueya al entuerto de manera espontnea, y es impuesta en forma reflexiva. Estosignifica , como antes se apunt, que al lado de las normas de comportamientodirigidas a MM, surgen otras rela tivas a la actuacin de A.

La entrega de los "controles de orden" a una instancia ad hoc, hace quela red ordenadora se transforme, frente a los particula res, "en un poder exte -rior".66 La institucionalizacin del mecanismo de las sanciones nunca seextiende , sin embargo, a todo e l orden socia l. Representa "una lnea de desa-rrollo", a l lado de otra que corre en direccin opuesta. La primera significa,patentemente, una exteriorizacin", "y a ella corresponde, como acontecimiento

62 Geiger, opus cit., pg. 82'.63 tua.,pg. 13l.6 4 Idem.6 5 Idem.6 6 Ibld., pg. 132.


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TEORAS RECIENTES SOBRE LA NOCIN DE ORDEN JURDICO 17polarmente opuesto, una interiorizacin de las manifestaciones del orden. Enla segundade estaslneas aparece la- moral"."

Geiger explica cmo, en la etapa de la reaccin espontnear de parte de n,el autor del acto vedado desempea,frente a los otros, un papel pasivo. stosdeciden, "desde afuera", e jercer presin sobre l. Pero el infractor puede, enotros casos, como miembro de l:, intervenir activamente contra nuevos infrac-tores. "Cuando se establece la instancia 6. , este cambio de papeles es suprimido.El mecanismo de control social del orden queda firme y unilateralmente enco-mendado a manos determinadas."6 8

Al extendersela sociedad portadora del orden a una gran masa de indivi-duos, se constituye un poder central II (= 1 tOAt 't tXO \ l XP IX' tOC ; ) en que "se con-densa" la interdependencia social. sta -observa Geiger- no se manifiesta yade modo instintivo en virtud de la pertenencia a un crculo reducido de personassino, en parte, gracias a la inteleccin reflexiva de la necesidad vital de subordi-narse a un todo social y, en parte tambin, a travs de la amenaza de aplicacino de la aplicacin efect iva de la coaccin organizada.f

Al orden social "portador del derecho", Geiger no lo llama "Estado" sino"sociedad jurdica". sta abarca a otros agregados sociales,y el derecho, "comored unitaria", est por encima de los rdenes no jurdicos o de la sociedad toda."De orden jurdico slo hablamos cuando, dentro de un medio social diferen-ciado por medio de grupos que e xisten unos al lado de otros o se lim itan recpro-camente , se forma un poder cent ral supraordinado a esos grupos ."70 Tal es, paranuestro autor, "la ms general y neutra" expresin del concepto "pueblo consuprema organizacin de poder"." Poco importa que el poder poltico haya sur-gido en forma endgena o exgena. Geiger opina que , por regla genera l, esepoder es la resultante de la subyugacin militar de un linaje por otro, y delconsiguiente proceso de interpenetracin.

Ya se ha dicho que el orden jurdico no es nunca el nico dentro de unasociedad diferenciada. La moral y los usos existen paralelamente a l. El soci-logo alemn da a este fenmeno el nombre de pluralismo de las est ructurasordenadorasl?

La relacin entre Estado y sociedad se presenta,segnGeiger, as: "Estado"y "sociedad libre" son estructuras sociales que tienen en comn el sustrato perso-nal "poblacin". El orden jurdico est ligado a la forma estata lde vida, mien-tras que los convencionalismos (Sitte) y la moral lo estn a la "sociedad libre"como totalidad, por lo que ciertos grupos y crculos de la misma poseen susparticulares estructuras ordenadoras. La diferenciacin entre stas y el derecho

67 Geiger, opus cit., pg. 294.6 8 Ibid., pg. 133.6 9 Ibd., pg. 149.70Ibd., pg. 130.7 1 Ibd., pg. 130.72 Ibd., pg. 157.


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18 EDUARDO GARCtA MYNEZpuede establecerse,primero, en la medida en que el derecho, como tipo de orden,lo es de un conglomerado social especfico (el pueblo del Estado) ; despus,en elaspecto morfolgico, en cuanto, dentro de la poblacin del Estado (o sociedadjurdica), al lado del derecho existen otros rdenes no jurdicos.Para determinar cmo se produce la diferenciacin de las estructuras orde-nadoras, Geiger examina dos hiptesis. Una es que la gran organizacin socialbajo un poder supremo y, con e lla , e l orden jurdico, han tenido su origen, enforma endgena,en una preexistente sociedad de igual sustrato, no centralizada.Esta sociedad se halla, en un principio, regida por costumbresde ndole moral oconvencional. Pero, al constituirse el poder central, paralelamente se produceuna "jurificacin" ("Jurifikation") de algunas partes de la .estructura primitiva,mientras que otras siguen sujetas a la regulacin espontnea de la moral o losusos. En e l segundo supuesto, es decir, e l de surgimiento exgeno del poderpoltico, la gran sociedad dirigida por ste aparece cuando, en virtud de la con-quista militar, dos o ms conglomerados sociales hasta entonces independientesquedan unidos bajo la dominacin de uno de ellos.P

Los rasgos caractersticos o distintivos del orden jurdico son, pues, stos:1) existencia de un gran conglomerado social interiormente diferenciado y es-tructurado; 2) dirigido por un poder centra l; 3) que ejerce el monopolio de laactividad sancionadora, ya en lo que respecta a la aplicacin, ya en lo que ataea la ejecucin de las sanciones;4) el ejercicio de esemonopolio se encomienda auna instancia , que puede coincidir con el poder centra l o estar formada porrganos del mismo; 5) tal ejercicio se encuentra normativamente regulado, enparte por e l establecimiento de un procedimiento formal para la aplicacinde la reaccin contra e l entuerto, en parte 6) por regulacin de las sancionesdesde el punto de vista de su relacin con la gravedad de los actos violatorios(principio de proporcionalidad). 74

En la medida en que estas notas coinciden en un orden social, concluyeGeiger, podemos darle el calificativo de jurdico. Si alguna de ellas falta, slopodr hablarse de "derecho imperfecto'l.P

Si cotejamos las doctrinas, arriba expuestas,de Norberto Bobbio y TheodorGeiger, ante todo descubrimosque ambos juzgan que una definicin correcta delderecho slo puede obtenersesi se concibe a ste como orden social sui-generis.Ello explica que tanto el jurista italiano como el socilogo alemn coloquen enel primer plano del anlisis la nocin de orden jurdico y no, como tradicional-mente se ha hecho, la de norma jurdica. Bobbio y Geiger coinciden, adems,pese a la diversidad de los mtodos que emplean, en que para distinguir el dere-cho de otros rdenes reguladores del comportamiento humano hay que atendera la naturaleza de las sanciones y, especia lmente , a la forma de su estableci-

7 3 Geiger, opus cit . , pg. 158.74 Ibid., pg. 168.75 Idem . .


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TEORAS RECIENTES SOBRE LA NOCIN DE ORDEN JURDICO 19miento y aplicacin. Por ello declaran que la caracterstica diferenciadora deaqul, frente a esos otros rdenes, consiste en que sus sanciones son de ndoleexterna y se encuentran institucionalizadas.?"

Pese a que los dos autores dirigen primordialmente su atencin al estudiodel derecho como orden, entre las nociones que uno y otro tienen del jurdico"existe una diferencia esencial, que en buena parte obedece al enfoque norrnati-vista de Bobbio y sociolgico de Geiger: para el primero, orden jurdico es unconjunto de normas , sistemticamenteestructurado; para el segundo, el sistemanormativo es slo un elemento del orden social concreto que llamamos derechoI'

A fin de precisar mejor la apuntada discrepancia , permtasenos recordarla definicin propuesta por Geiger: "Derecho es un mecanismo ordenador mo-nopolizado por un poder central." 78 Esta definicin, que estableceun indisolubleenlace entre las nociones de orden jurdico y Estado, engendra una serie de difi-cultades de las que Geiger tiene conciencia, puesto que se enfrenta a ellas, perosin lograr superarlas. La mayor, sin duda alguna, deriva del siguiente interro-gante: es el llamado "internacional" realmente derecho, de acuerdo con la de-finicin anteriormente recordada?

Examinemos la respuesta del propio Geiger. Aun cuando pueda discutirsehasta qu punto las normas del "derecho internacional" sean obligatorias, es,empero, evidente, que "pretenden" ser "jurdicas", ya que presentan "los snto-mas reconocibles del proceso histrico que tiende a superponer, a la pluralidadde los Estados, una estructura supraestatalunitaria. El concepto del derecho noabandona, en la expresinderecho internacional, su (per definitionem) pertenen-cia al concepto Estado. Se habla de derecho internacional precisamente porqueen la creacin de ste el Estado se proyecta sobre los Estados histricos comopensamiento de un orden supranacional, o Estado mundial". La formacin delderecho y la del Estado corren paralelamente, pero, "en este caso, la del primerose anticipa a la del segundo't.P

Sin negar que las precedentes afirmaciones sean correctas, a nosotros nosparece que una vez definido el derecho como "mecanismo ordenador monopoli-zado por un poder central", no es posible sostener que el "internacional" esverdadero derecho, ya que an no existe un poder por encima de los Estados.El aserto de que el sentido de la evolucin histrica revela la tendencia a super-poner a stos"una estructurasupraestatalunitaria", no resuelve,pesea su verdad,el problema que estamosdiscutiendo, pues 10 que en rigor se desprende de laspalabras de Geiger es que, cuando esa estructura supraestatalunitaria exista, el"derecho internacional" caer bajo la definicin que el socilogo alemn ofreceen la pgina 133 de sus Vorstudien. Pero aseverarque el internacional puede, en

76 Bobbio, Teoria della norma giurid ica, 42, pg. 197; Geiger, opus cit ., pg. 131.77 Geiger, opus cit . , pg. 57.78 Ibld., pg. 133.7 9 Ibid., pg. 221.


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20 EDUARDO GARCtA MAYNEZlo futuro, convertirse en derecho, equivale a admit ir que -al menos de acuerdocon tal definicin- no lo e s todava.

Nuestro autor argumenta que "una organizacin central embrionaria de losEstados existe ya", si bien no cabe negar "que carece de instrumentos aprecia-bles de poder frente a los Estados ms fuertes".80Se han creado igualmenteinstancias jurisdiccionales, pero no hay duda de que "por ahora" no estn encondiciones de pronunciarse en contra de una gran potencia , ni de que , "si lohicieran, careceran de medios para ejecutar sus fallos"." Por eso, en el ordeninternacional la "seguridad de orientacin" es bastante mayor que "la de rea-lizacin" .82

En las relaciones recprocas de los Estados pequeos, las normas internacio-nales reconocidas son en gran medida eficaces. Resultan igualmente eficaces lasde esos Estados con las grandes potencias. Y en lo que a estasltimas respecta,ostentan tambin "cierto grado de obligatoriedad", que suele manifestarse detres maneras: "1) Una vez reconocida la norma, no se la viola sin necesidaden perjuicio del dbil"; 2) las grandes potencias vigilan en forma recproca sucomportamiento frente a los pases menores; 3) existe , por ltimo, un efectoformal, nada despreciable, de las normas del derecho internacional "como germende futuras realidades", pues "nunca se tiene el descaro de admitir que uno sesirve, sin escrpulos, de la superioridad que otorga la fuerza".83Consecuente-mente, "si la norma es vulnerada in re, se juzga necesario reconocerla proforma".84 Quien no desee sostener, de manera categrica, que el "internacional"es "derecho vigente", que acepte, al menos, que existe como "derecho imper-fecto" o, si prefiere la expresin, "como derecho in statu nascendi".85Este efugio tampoco es feliz, porque si el llamado "imperfecto" es derecho,pese a su imperfeccin, habra que ampliar de tal suerte la definicin de Geiger,que bajo e lla pudieran caer tanto e l perfecto como el imperfecto; y si, por im-perfecto, el internacional no es derecho, indudablemente queda fuera de lodefinido.

Los escollos que Geiger no logra sortear son, en cambio, hbilmente esqui-vados por el jurista italiano. Bobbio tiene clara conciencia de que la definicindel derecho como orden normativo con sanciones externas e inst itucionalizadasno implica que slo pueda ser jurdico el del Estado. El derecho de gentes"naci con la reglamentacin de la guerra, es decir, ligado al conocimiento, porparte de los miembros de la comunidad estatal, del carcter sancionador de laguerra y, consecuentemente,de la necesidad de fijarle lmites por medio de re-

80 Geiger, opus cit., pg. 224.8 1 Ibtd., pg. 225.8 2 Ibid., pg. 224.8 3 Ibtd., pg. 224.84 Ibid., pg. 225.8 5 Ibtd., pg. 225.


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TEORAS RECIENTES SOBRE LA NOCION DE ORDEN JURDICO 21glas aceptadas de comn acuerdo".86Hablar del nacimiento de aquel derecho yde la institucionalizacin de la guerra como sancin es, pues, lo mismo. "Que elinternacional tenga sus propias sanciones y establezca el modo y medida de suejercicio es tesis admitida por algunos internacionalistas. La violacin de esasnormas por un Estado constituye un acto ilcito." 87 Es que los de esta especie noproducen ninguna consecuencia? De que la producen no hay duda , pues tantolas represalias como, en casos extremos, el recurso blico, son, si se ajustan a lasmencionadas normas, la nica posible y legtima respuesta a los actos violatoriosdentro de la sociedad de los Estados. Tal respuesta slo puede interpre tarse enuna de estas dos formas: o como reaccin libre, en el sentido de no sujeta arestricciones de ninguna especie, o como re spue sta regulada por preceptos dederecho. La regulacin de las represalias y la guerra hace, pues, del interna-ciona l un orden jurdico, ya que se trata de un sistema de normas cuyas sancio-nes, de ndole externa, se encuentran normativamente reguladas."Si alguna diferencia existe entre los rdenes jurdicos nacional e internacio-nal, aade Bobbio, tal diferencia reside no en que el ltimo carezca de sanciones,sino en la forma de aplicacin de stas. "Si damos el nombre de tutela al com-plicado proceso de la sancin organizada, cabe distinguir entre un proceso deautotutela, que aparece cuando el titular del derecho de e je rcitar la sancin esel mismo del derecho violado, y un proceso de heterotutela, que tiene lugarcuando los titulares de esos derechos son personas distintas." 8 9

Si un Estado ejerce , por ejemplo, represalias contra otro, para responder ala violacin de determinadas normas de derecho internacional, la conducta delprimero constituye, indudablemente, un acto de autotutela. La diferencia entreel orden internacional y el interno no reside en la ausencia o presencia de lassanciones, sino en el hecho de que , en un caso, la organizacin de stas se basaen el principio de la autotutela y, en el otro, en el de la heterotutela. Y el hechode que la autotutela corresponda a una sociedad menos perfecta que la quedescansa en el otro principio, no es una diferencia esencial, sino de grado, yesa diferencia todo el mundo la reconoce."

Las dificultades de la postura de Geiger derivan, pues, de su definicin delderecho o, para expresarlo de modo ms preciso, de la creencia de que el jur-dico es, en todo caso, un mecanismo ordenador monopolizado por un podercentra l. La tesis de que lo que distingue al derecho de otros rdenes es la ndoleexterna e institucional de las sanciones jurdicas puede perfectamente mante-nerse sin necesidad de ligar la existencia de aqul a la de un poder central su-premo o, en otras palabras, sin establecer una ecuacin entre orden jurdico yorden poltico. Para que pueda hablarse de institucionalizacin de las sanciones

86Bobbio, Teoria della norma giuridica, pg. 215.87 Idem,8 8 Idem.8 9 Ibid.,pg. 216.90 Ibid., pg. 217.


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22 EDUARDO GARCtA MAYNEZbasta, en efecto, que la respuesta a los actos vioratorios se encuentre reguladapor las normas de l orden cuya e ficacia se pre tende asegurar, es decir, en e l casoque analizamos, por las del derecho de gentes. Que la sancin organizada no es,en todo caso, la esta ta l, y que hay "aparatos coactivos" no estatales,fue ya sos-tenido hace cuatro dcadas por Max Weber, en su famosa obra Econom a ~ }Sociedad." 'Veber no acepta que "slo se hable de 'derecho' all donde, envirtud de la garanta de l poder poltico, existe la posibilidad de la coaccinjurdica" . . . "De 'orden jurdico' queremos ms bien hablar cuando hay la posi-bilidad de aplicacin de cualquier medio coactivo, fsico o psquico, por un apa-rato coaccionador, es decir, por una o varias personas dispuestasa proceder aS,en el caso de que se produzca el hecho jurdico correspondienteo, en otras pala-bras, cuando existe una forma especfica de socializacin dest inada a ejercerla 'coaccin jurdica'." 92

Coincidimos tota lmente con Geiger en e l aserto de que e l orden jurdicono debe identificarse en el sistema normativo, pues dentro del primero, que esel nico concreto o real, el segundoes slo un elemento. Por ello hemosafirmadoque una cosa es el criterio ordenador y otra diversa el orden que deriva de laaplicacin de tal criterio (o de las reglas que lo constituyen o de l derivan)al material ordenable, es decir (en e l caso de l derecho), a los destina ta rios deesas reglas.

No podemos aceptar, en cambio, que la obligatoriedad o validez deba defi-nirse como probabilidad de que una persona que se halla en cierta situacintpica, o bien observe determinado comportamiento, o quede expuesta a que losrganos jurisdiccionales del Estado le impongan tal o cual sancin.Como el propio Geiger lo proclama, su doctrina sobre la validez respondeal propsito de explicar este concepto sin recurrir a representacionesmetafsicaso-a consideracionesde carcter psicolgico.

El problema consiste ,para l, en demostrar que a la idea de norma corres-ponde "una conexin emprica real". .

La cuestin puede precisarse as: es que los destinatarios tienen la repre- -sentacin de que la norma es obligatoria y, consecuentemente,la cumplen, o elpatrn de comportamiento s -+ g corresponde a alguna realidad, independiente-mente de las representacionesde AA? 9 3

Geiger no niega que los destinatarios de un precepto jurdico puedan creerque stees obligatorio para ellos; pero tal creencia no constituye,en modo alguno,e l fundamento de la fuerza vinculante o, como a Geiger le place decir, del es-tigma v atribuido al precepto. Si dicho est igma o marca refle ja una realidad,

9 1 Max Weber, Economa y sociedad, 1I, Tipos de Comunidad y Sociedad, Trad.Roura Parella, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1944,cap. VI.9 2 Max Weber, Rechtssoziologie, Hermann Luchterhand Verlag, Neuwied, 1960, 1,pg. 59.9 3 Geiger, opus cit., pgs. 86 y siguientes.


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TEORAS RECIENTES SOBRE LA NOCIN DE ORDEN JURDICO 23sta slo puede consistir en la probabilidad que la norma tiene "de producirefectos" .9 4

Claro que el patrn de conducta s ~ g no es necesariamente obedecido. Lanorma no dice que en la situacin s todos los destinatarios observen la conducta g,sino que "estn obligados a observarla". Esto equivale a declarar que pueden,de hecho, infringirla. Diremos entonces que slo es vlida cuando la acatan, yque carece de validez cuando la violan? Indudablemente que no. La norma esobligatoria en todos los casos que integran su mbito de aplicacin o, expresadoen otros trminos: su obligatoriedad no queda destruida por los actos de in-cumplimiento."

Hemos dicho que , para Geiger, la eficacia de v se determina disyuntiva-mente, ya que consiste o en la realizacin del ncleo normativo s ~ g, o en lareaccin social r, como consecuencia de la conducta violatoria. "v, en cambio, elconcepto de obligatoriedad, no est disyuntiva, sino unitariamente determinado.No es una cosa o la otra; su contenido consiste en e l 'o una cosa o la otra', e stoes, en la alternativa misma, frente a la cual AA se encuentran colocadosv."

Conviene advertir, ante todo, que la a lte rna tiva en que Geiger pre tendefundar la obligatoriedad de las normas del derecho no puede considerarse comouna disyuncin no exclusiva, en el sent ido lgico del trmino. Si t ratsemos depresentarla como tal, resultara falsa, pues, como el mismo autor lo reconoce, aveces ocurre que ninguno de sus trminos se realiza.

No es posible concluir, sin embargo, que cuando la norma no es cumplidani la sancin aplicada, el estigma v desaparece. "Una norma obligatoria en lagenera lidad de los casos y no obliga toria de vez en cuando, sera un monstruoconceptual." 97 Para determinar rigurosamente el "contenido de realidad" de v esnecesaria una modificacin. Cuando un sujeto viola una norma jurdica, quedaexpuesto al peligro de sufrir la reaccin r. Su riesgo corresponde a la probabili-dad de que la norma resulte efectiva. Esta probabilidad puede expresarse comoporcenta je o "cuota" de la tota lidad de los casos de s. "Si a los de eficacia losdesignamos por medio de la letra e y a los de ineficacia por medio de la letra i,e e i resultarn magnitudes complementarias en relacin con s. O sea: s=e+i." 9 8La obligatoriedad es,pues, relativa, como lo expresa la frmula v = - t ; en que esimboliza todos los casos de cumplimiento de lo prescrito o de aplicacin de r.Esto =-advie rte Ge iger- no debe interpre ta rse en e l sentido de que la normaslo sea obligatoria en los casos de e y no en los de i. Es obligatoria en todos,pero en cada uno de e llos su intensidad queda expresada por la relacin e ;5.9 9 Laobligatoriedad t iene, pues, "la propiedad de un hecho que puede comprobarse

9 4 Geiger, opus cit., pg. 65.9 5 Ibd., pg. 69.9 6 Ibid., pg. 70.9 7 Ibld., p g. 70.9 8 Ibtd., pg. 71.9 9 Idem,


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24 EDUARDO GARCA M YNEZen el mundo re al. Esta propie dad re side en la corre la cin e ntre s, por una parte,y la a lte rna tiva 'g o r', por la otra".IDOGeiger insiste en que tal relacin esnum ricamente expre sable : "En lo que re spe cta a l pa sado, sobre la ba se de la e sta -dstica ; e n lo que a tae a l futuro, como 'cuota de probabilidad'." 1 0 1Nosotros pensamos que lo nico que esta teora explica y, sobre todo, lonico que puede "medirse" o "calcularse", es la eficacia de las normas, no suvalidez u obligatoriedad. Podemos fcilmente est ablece r, s i disponemos de est a-ds tica s fidedignas, en cuntos casos la s de l de recho son aca tadas por los destina -ta rios , y en cuntos -a fa lta de cumplimiento volunta rio-e - tienen que impone rla slos a pa ra tos coactivos. Igualmente es posible medir la ineficacia -mayor o me-nor- de un precepto, y calcular, en relacin con lo porvenir, la probabilidadde que sea o no cumplido o aplica do. Pe ro todo esto pre supone la existencia de lanorma cuya e ficacia se investiga , y este lt imo a tributo (e l de eficacia) es e l nicosuscept ible de medida .Decla ra r que e l fundamento de l e stigma v no reside en las representacionesde los dest inatarios sobre la fuerza vincu lante del precepto, s ino en la a lternat iva :"cumplimiento o sancin", e s psicolgicamente fa lso, pue s cuando' un suje to Ae st convencido de que un pa trn de conducta de l tipo s ~ g expresa un deber sery no, simplemente, una regularidad na cida del hbito, la re prese ntacin de e sedeber no deriva de que A considere probable que los destinatarios (l ent re e llos)cumplan o, de no cumplir, queden expuestos a una sancin, sino del nexo queese suje to est ablece entre la norma y el valor que atribuye a la realizacin de laconducta g. Expresado en otro giro: si a lguien se sie nte obligado por una reglade conducta y conce de a sta validez normativa, t al sent imiento nunca procede deun clculo sobre la probable eficacia de aqulla. Atribuir validez a un pa-trn de comportamiento e s, por e l contra rio, e star persuadido de que, indepen-dientemente de que los de stina ta rios quie ran o no suje ta rse a l, e independien-temente tambin de que lo respeten o lo violen, y de que haya una instanciacuya tarea consista en imponerlo, la conducta prescrita es obligatoria en todocaso, porque la norma que la ordena tiene su fundamento en un valor obje tivo. lu zSi he causado injustamente un dao, y me siento obligado a repa ra rlo, la va lide zque atribuyo a la correspondiente norma est condicionada por mi conviccinde que la justicia. debe ser, y no por el hecho de que estadsticamente puedademostrar, por ejemplo, que e n 87% de los casos en que un suje to injustamentedaa a otro, el culpable repara el dao o, si se niega a repararlo, la vctimapuede obtene r de los rganos jurisdicciona le s que constrian a l prime ro a paga runa indemnizacin . Adems, la aplicacin de procedimientos coact ivos por aque-

1 0 0 Geiger, opus cit., pg. 71.1 0 1 Idem.1 0 2 Cfr. E. Garca Mynez, "Validez formal y validez material en sentido jurdico-positivo, y validez objetiva o intrnseca en sentido axiolgico", en Symposium sobre derechonatural y axiologa, XIII Congreso Internacional de Filosofa . Ed. Centro de EstudiosFilosficos, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1963, pgs. 83-97.


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TEORAS RECIENTES SOBRE LA NOCIN DE ORDEN JURDICO 25llos rganos es, igualmente, obje to de un deber jurdico, por lo que la obligato-riedad del precepto que lo impone tiene tambin que explicarse (y Geiger lohace as) Como probabilidad de que el rgano jurisdiccional sancione en deter-minadas circunstancias al violador de la norma primaria o, si no lo sanciona,otro rgano de mayor jerarqua sancione al inferior.P' Pero es obvio que si stefuese e l fundamento de la obligatoriedad de las normas que regulan los actosde los rganos coactivos, la de las normas concernientes a los de mayor rango,sobre los que no existen otros facultados para imponerles sanciones por inobser-vancia de sus deberes, no podra explicarse del mismo modo.

Geiger argumenta que si bien la conducta de los destinatarios de una normase halla motivada por ciertas representaciones de esos sujetos, que los inducenya al cumplimiento, ya a la violacin, lo nico que debe interesar al soci-logo es la efectividad de la regla normativa. Estamos de acuerdo en que , desdeun punto de vista sociolgico estricto, el orden jurdico real de un conglome-rado k es el que deriva de la eficacia del sistema normativo de ese orden, esdecir, de los actos de cumplimiento o aplicacin de los preceptos integrantes detal sistema. Lo que parece discutible, en cambio, es que no se conceda importan-cia a los motivos determinantes de la conducta de los dest inatarios de dichospreceptos.Es que estos motivos (representaciones ele la fantasa los llama Geiger)no son tambin reales? Por qu slo ha de tener valor cientfico el conocimientode la eficacia de las normas jurdicas, y no el de los resortes que la condicionan?Y, sobre todo: cmo entender los actos de sometimiento, si la obligatoriedadde las normas se hace consist ir en la probabilidad de ciertas conductas que pier-den todo sentido si las desligamos de las~representacionesde los sujetos actuantes?

La necesidad de atender a los aspectos internos del obrar que concuerdacon los preceptos jurdicos se impone a l propio Geiger, pese a su afirmacincategrica de que "las representaciones de la fantasa" de los dest inatarios nopueden ser objeto de un conocimiento cientifico.P' La mejor prueba de este asertola encontramos, precisamente, en los argumentos que invoca al sostener que elllamado "internacional" s es derecho, pesea su "imperfeccin". Recurdese cmo,a l abordar el tema, habla de las normas internacionales "reconocidas" por losEstados, y de las razones de orden psicolgico que dan a tales normas ciertogrado de eficacia.P Su doctrina sobre las "dimensiones de la seguridad" y, espe-cialmente, la distincin entre seguridad de orientacin (o "certeza del orden") yseguridad de realizacin (o "confianza en el orden") no pueden, por otra parte,entenderse recurriendo al concepto de "conexin real" sino, exclusivamente, enfuncin de determinadas "representaciones" de los miembros de la comunidadjurdica.

103 Geiger, opus cit., pg. 144.10 4 Ibid., pg. 206.10 5 [bd., pg. 224.


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26 EDUARDO GARCtA MYNEZAun cuando -apartndose en estepunto de la tesisde la Escuela de Upsala-

Geiger afirme que el socilogo del derecho no debe llegar al extremo de pres-cindir en sus desarrollos del concepto de norma, los esfuerzos que realiza paradesligarlo de cualquier conexin con las nociones de deber y valor resultan, anuestro juicio, frustrneos. La "validez" de las normas de conducta no puedereducirse a simples "conexiones de orden real", por la sencilla razn de que elobjeto que tal concepto designa no pertenece al orden del ser. Resulta ilgico,por tanto, mantener el trmino y negar la esencia de aquello a que se refiere . Ydecir, como nuestro autor lo hace, que "en cuanto el concepto de norma corres-ponde a una conexin de la realidad carece de significacin normativa't.P" es unacontradiccin y no otra cosa.

Las objeciones que hemos dirigido a su doctrina demuestran que, en vez deexplicar la "obligatoriedad", lo nico que Geiger consiguees definir la "eficacia"de las normas de que estamostra tando. Es patente , y en este punto coincidimoscon l, que el ltimo de tales atributos est necesariamenteligado a todo ordenjurdico concreto. Pues decir que cualquie ra de esta especie existe como tal,significa, precisamente, que s u sistema normativo efectivamente regula la con-ducta de los destina tarios. Pero una cosa es la fectividad de las normas inte -grantes de ese sistema y otra muy distinta su validez u obligatoriedad. Inclusoquienes aseveran, como Kelsen, que el primero de los mencionados atributos esconditi sine qua non del segundo, se apresuran a aadir que la eficacia no esnunca condit io per quam de la obligatoriedad del sistema.

Cmo debe, pues, explanarse la relacin entre aquellos atributos? Si refe-rimos la pregunta al orden jurdico, y por tal entendemosno las normas vigentesen su conjunto, sino e l orden concreto o real dimanante de la sujecin a talesnormas, por parte de los sujetos a quienes stas se dirigen (ya se trate de losparticulares que deben obedecerlas,ya de los rganos encargados de aplicarlas),resulta obvio que la eficacia del sistema normativo es un elemento del ordenjurdico concreto, en la medida en que, relativamente a ste,concebido como fininmediato, aqulla constituye el medio o instrumento de realizacin.

Retomando el ejemplo de que anteriormente nos servimos, podemos sostenerque as como el orden de una biblioteca est 'condicionado por la aplicacin delcriterio ordenador (o sistema clasificatorio) al material ordenable, y tal aplica-cin es el medio que permite realizar la finalidad del sujeto ordinante, del mismomodo, el orden jurdico real de una sociedad no.es el sistema normativo de sta,sino el resultado de la sujecin de los dest inatarios a las normas que integrandicho sistema. Slo cuando tales normas son cumplidas o aplicadas, e l ordenjurdico se convierte en realidad, y los actos de cumplimiento o aplicacin asu-men el carcte r de medios de realizacin de las fina lidades de l ordinante (lasociedad jurdicamente organizada).

10 6 Geiger, opus cit ., pg. 66.


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TEORAS RECIENTES SOBRE LA NOCIN DE ORDEN ]URtDICO 27El valor explicativo de nuestro parangn no se agota con lo anteriormente

dicho. En el caso de una biblioteca, el orden de la misma depende de que loslibros que la forman ocupen el lugar que, de acuerdo con el criterio ordenador,a cada uno conviene. Si imaginamos que, en un cierto momento, todos los vol-menes se hallan en el sit io que el sistema de clasificacin les seala , podremosafirmar que, al menos relativamente a tal momento, el orden de la biblioteca esperfecto. Pero esta perfeccin desaparecesi alguno o algunos de los libros no estndonde les corresponde, porque el bibliotecario los ha clasificado mal o no hasabido colocarlos en el lugar debido. Los rdenes de carcter csico son, pues,perfectibles, y lo propio cabe decir de los de naturaleza normativa. El que a tra-ves de los ltimos se pretende instituir est condicionado siempre por la mayoro menor eficacia de sus normas, o, lo que es igual, por el grado y medida en quelos destinatarios ajusten a ellas su conducta. Pero el sometimiento, libre o im-puesto, a un conjunto de reglas, si bien condiciona la eficacia de estas ltimas,nada indica acerca de la bondad o valor de su contenido. Anlogamente, el ordenreal de una biblioteca o de un museo deriva ele la aplicacin del criterio ordena-.dor a l material ordenable (libros en un caso, cuadros en el otro) ; pero el hechode que los libros o los cuadros ocupen e l sitio que de acuerdo con e l sistema declasificacin les corresponde,no es garanta de la bondad de esesistema.Si ordenolos cuadros de un museo de acuerdo con su precio, o los libros de una bibliotecaa tendiendo a su tamao o al color de sus te jue los, y tanto aqu llos como stosquedan sometidos a esas reglas de ordenacin, podr decir que he realizado mipropsito, mas no que el sistema de clasificacin sea bueno o malo. La eficaciade un orden no es, pues, ndice de su va lor. Del mismo modo, la de una regla deconducta, o todo un conjunto de reglas, tampoco permite afirmar que stasseanintrnsecamente valiosas. Para atribuirles valor intrnseco tengo que atender, noa la eficacia del orden, sino a las finalidades que la aplicacin de las susodichasreglas permite realizar.l'" En el caso concreto de un orden jurdico puede perfec-tamente ocurrir que la eficacia del sistemanormativo, ms que resultado de actosde cumplimiento, sea consecuencia de actos de imposicin. Y entonces es muyprobable que los destinatarios, ms que ligados por el derecho, se considerensometidos a l poder. Por e llo hemos escrito en otra parte 10 8 que la seguridadjurdica no puede simplemente~ onsistiren la imposicin de los preceptos en vigor,porque la nica seguridad genuina es la fincada en la justicia. Si la realizacin(a travs de actos de imposicin o de obediencia) de un sistema legal justo es unvalor posit ivo, la de un sistema legal injusto es un valor negativo. Aun cuandono se acepte que los valores que el legislador pretende realizar seanobjetivos, o sediga que no es posible probar que lo sean, resulta evidente que los destinatarios

1 0 7 Cfr. E. Garca Mynez, "Notas para una teora del orden" en Dinoia, 1965,pg. 3 Ysiguientes.1 0 8 E. Carda Mynez, La de finicin de l de re cho, Universidad Veracruzana, 2a. ed.,Xalapa, 1960, cap. VII, v, pgs. 200 y siguientes.


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28 EDUARDO GARCtA MYNEZde las normas no pueden dejar de plantearseel problema de la bondad o justiciaintrnsecas de tales preceptos.P' y que sus juicios acerca del contenido de esasprescripciones o, en general, de las oriundas de las fuentes formales, determi-nan en buena medida los actos de obediencia o desacatoy, por ende, la mayor omenor eficacia de la regulacin normativa . Si esto es as, e l estudio de l ordenjurdico concreto o real de una sociedad no deber limitarse al examen y siste-matizacin de los preceptos que el poder pblico considere obligatorios, ni -enactitud sociolgica- a la comprobacin de su eficacia; tendr tambin, para serexhaustivo y descubrir el espritu del sistema,que tomar en cuenta las finalidadesperseguidaspor los creadoresde esasnormas y, por tanto, los valores que a travsde estas ltimas pretenden aqullos realizar.l'"

EDUARDO GARcA MYNEZ

1 0 9 Vase el t rabajo citado en la nota 102.1 0 0 La segundaparte de este artculo ser publicada en el prximo nmero de Dinoia.

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