VOTO PONENCIA

Corte Superior de Justicia del CuscoPrimera Sala Laboral

Sentencia de Vista

Expediente N

: 01666-2013-0-1001-JR-LA-01Demandante

: Luis Enrique lvarez CceresDemandado

: Corte Superior de Justicia de CuscoMateria

: Indemnizacin por despido arbitrario y otrosProcede

: Primer Juzgado de Trabajo Transitorio de CuscoPonente

: Sr. Bustamante del Castillo.

Resolucin N 24Cusco, 18 de mayo del 2015La Primera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia del Cusco, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

VISTOS: El presente proceso venido en apelacin.I. ANTECEDENTES

1. Demanda

El 23 de mayo del 2013 (folios 93) Luis Enrique lvarez Cceres, presenta demanda con la pretensin de: Accin personal de indemnizacin por daos y perjuicios por responsabilidad contractual, ascendente a la suma de 402,527.96 nuevos soles, argumentando lo siguiente:

1.1. Prest servicios laborales a favor de la Corte Superior de Justicia del Cusco, desde el 08 de abril del 2005, hasta el 2 de julio del 2009, fecha en la cual fue ilegalmente despedido.1.2. Que a consecuencia de este despido, inicio un proceso de amparo en el que se orden su reposicin, el 13 de noviembre del 2012.1.3. Que el despido, ha dado lugar a que el demandante estuviera desempleado por 40 meses, con graves antecedentes en su hoja al haberle calificado como mal trabajador (conclusin de contrato).1.4. Que en el caso se presente los requisitos comunes de la responsabilidad como la antijuridicidad, dao causado, relacin de causalidad y los factores de atribucin

1.5. Sobre el dao emergente, seala que a consecuencia del despido se originaron deudas para la educacin de sus hijos y para poder cubrir las necesidades de su familia

1.6. Adems ha tenido que realizar gastos en busca de la tutela jurisdiccional efectiva, como los gastos de abogado.

1.7. Considera que la suma que debe fijarse por el dao emergente es de S/ 80,000.00 nuevos soles, estableciendo adems que no pudo postular al cargo de Fiscal Provincial.

1.8. Sobre el Lucro Cesante, seala que durante 40 meses no cobro sus remuneraciones, Compensacin por Tiempo de Servicios, Vacaciones no gozadas, Vacaciones Truncas, Gratificaciones Legales, Gratificaciones Truncas, Bono Por escolaridad, y considerando que la remuneracin mensual computable es de S/ 1936.67 nuevos soles, el monto que debe estimarse es la suma de S/ 122,527.96

1.9. Sobre el Dao Moral, considera que ha sufrido a consecuencia del despido, que su propia familia ha sufrido a consecuencia de este despido, as como las deudas que adquiri y el que dirn de los vecinos, se ha resquebrajado su entro familiar.1.10. Considera que por el dao moral, le corresponde la suma de S/ 200,000.00.

El Presidente de la Corte Superior de Justicia, deduce la excepcin de oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda y absuelve la demanda en sentido negativo, argumentando lo siguiente:

1.11. Que los medios probatorios que presenta no acreditan el dao ocasionado al demandante, as como el hecho de que se haya impedido postular a fiscal provincial, perjuicio en el estudio de sus hijos y sostenimiento de su familia1.12. Que la Corte Superior de Justicia ha procedi en el uso de las facultades conferidas por ley, cuando venci el contrato del demandante

1.13. Que el demandante por dao emergente, solita la suma de S/ 80,000.00, sin considerar que dentro del proceso ha solicitado el pago de costos que comprende el pago de honorarios, habiendo el juzgado aprobado la suma de S/ 6,500.00.El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial (folios 169) absuelve negativamente la demanda, con los siguientes fundamentos.

1.14. Que debe tenerse en cuenta que para todo anlisis e responsabilidad civil se debe tener en consideracin la verificacin de sus elementos: Antijuricidad, dao relacin de causalidad, factor de atribucin.

1.15. En el caso no concurren los presupuestos antes sealados para la configuracin de la indemnizacin solicitada

1.16. Que la presente demanda persigue mediante el disfraz de una presunta indemnizacin, el pago de remuneraciones y otros beneficios, que el actor habra dejado de percibir; siendo que el actor pretende el pago de remuneraciones dejadas de percibir

2. Resolucin apelada

Sentencia del 13 de noviembre del 2014, contenida en la resolucin N16 (folios 236) que falla declarando: Infundada la excepcin formulada por la demandada Corte Superior de Justicia del Cusco

Fundada en parte, la demanda de fojas 93 y siguientes, interpuesto por Luis Enrique lvarez Cceres contra la Corte Superior de Justicia de Cusco, representado por su Presidente, con la pretensin de indemnizacin por lucro cesante, ascendente a la suma de S/ 84,612.50 nuevos soles, sin costas y con costos

Infundada la pretensin de pago de indemnizacin por; i) Dao emergente; ii) dao a la persona y iii) dao moral, incluidos intereses legales por dichos conceptos, as como en el monto en exceso pretendido.

3. Argumentos del apelante

El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial (folios 269), pretende la revocatoria y/o nulidad de la sentencia apelada por los siguientes fundamentos

3.1. No existe responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho.

3.2. Que no existe derecho a remuneracin por el periodo no laborado

El apoderado de la Corte Superior e Justicia del cusco, pretende la revocatoria de la sentencia apelado, argumentando lo siguiente:

3.3. Sobre la excepcin de oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda, seala que en la demanda no se establece si la responsabilidad es de tipo contractual o extracontractual.

3.4. Respecto a la indemnizacin, en el caso se produce un imposible jurdico, si se tiene en cuenta que, la evaluacin y anlisis de la indemnizacin de daos y perjuicios tiene que ser integral, de modo que deben concurrir todos sus elementos en sentido favorable

3.5. En la sentencia se reconoce que no existe dao personal, dao moral3.6. En este sentido, al no estar acreditado el dao, como es que se pretende establecer el lucro cesante

3.7. Que los medios probatorios que sustenta la demanda no acreditan dao alguno ocasionado contra el demandante.

Luis Enrique lvarez Cceres, formula recurso de apelacin contra los extremos en el que se concede el pago de lucro cesante, infundada la demanda con relacin al pago de dao emergente y moral.

3.8. Sobre el pago de lucro cesante, seala que no solo debe considerar a la remuneracin bsica sino tambin a las cantidades que regularmente percibe el trabajador en dinero o en especie. En este sentido debe considerarse la suma de 1720, agregando a ello la asignacin familiar del 10% de la remuneracin. Por ello, hecha la operacin aritmtica por concepto de gratificaciones se le debe abonar la suma de 12,040 nuevos soles: por concepto de compensacin por tiempo de servicios la suma de S/ 7,600.00 nuevos soles.3.9. Considera que es errnea denegar el pago de las vacaciones son gozadas y truncas

3.10. Que para calcular el lucro cesante debe considerarse todos los beneficios econmicas durante ese tiempo que duro su cese laboral inconstitucional

3.11. Sobre el lucro emergente, debe sealar que en el presente caso el suscrito fue obligado a recurrir al rgano jurisdiccional durante 41 meses y 11 das para obtener su reposicin3.12. Respecto al dao moral, seala que el mismo es de difcil probanza. Que en el caso, es normal la afliccin o el dolor del que fue objeto.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

4. Competencia

5.1. La Primera Sala Laboral es competente para conocer el proceso en virtud de lo dispuesto por el artculo 4 inciso 2 de la Ley N 29497 Nueva Ley Procesal del Trabajo-, que seala que las salas laborales de las Cortes Superiores son competentes para conocer los recursos de apelacin contra las resoluciones expedidas por los juzgados laborales.

5.2. As mismo, la Resolucin Administrativa N 432-2014-CE-PJ del 30 de diciembre de 2014, dispone a partir del 1 de enero de 2015, la competencia de la Primera Sala Laboral del Cusco para conocer procesos laborales iniciados con la Nueva ley Procesal del Trabajo N 29497.

5. Planteamiento del Problema Jurdico

Establecer si corresponde la indemnizacin por daos y perjuicios

Determinar si corresponde el dao emergente y dao moral Determinar cual es la remuneracin computable para el lucro cesante de las remuneraciones dejadas de percibir, gratificaciones y CTS

6. Sobre al excepcin

6.1. Seala el apelante seala que en la demanda no se establece si la responsabilidad es de tipo contractual o extracontractual y en esta perspectiva la demanda deviene en ambigua u obscura6.2. La excepcin de oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda, como seala Luis Alvarez, tiene un contenido constitucional y est destinada a proteger el derecho de defensa.

En efecto, el demandado debe tomar conocimiento con la mayor precisin posible quin lo demanda, qu es lo que demanda y porqu lo demandan, a fin de no encontrarse en desventaja frente al actor, ya que al notificrsele el traslado de la demanda, pesa sobre l la carga de contestar la demanda, y para ello debe conocer con la mayor precisin la pretensin, los hechos, los medios probatorios, los anexos, y la identificacin de quien lo est demandando. La demanda, por ello, debe ser clara y exacta, coherente, sin ambigedades; de no ser as, el demandado no podra ejercer su derecho de defensa en forma plena. Tambin es importante para el juzgador, ya que le permitir dilucidar el conflicto sin dificultad, sin infringir el principio de congruencia.6.3. Este Tribunal, advierte que la afirmacin del excepcionante no se ajusta a lo sealado en la demanda en el que se afirma textualmente (folios 96): Acudo a su judicatura en busca de la tutela jurisdiccional efectiva, presentando la presente demanda de indemnizacin por daos y perjuicios por responsabilidad contractual ocasionados por la demandada (las negritas nos corresponden).6.4. En cualquier caso, a partir de esta precisin, no advierte el Tribunal como, el contenido de la demanda, pueda causarle indefensin. Por esas consideraciones corresponde confirmar este extremo de la apelada

7. Anlisis del Caso

Sobre la indemnizacin de daos y perjuicios

7.1. El Tribunal Constitucional en la STC. N 976-2001-AA/TC, estableci nuevos supuestos de reposicin laboral derivados de los despidos incausados, fraudulentos y nulos7.2. La reposicin en virtud a estos nuevos supuestos, vienen generando algunas consecuencias, no desarrolladas precisamente en las Sentencias de Amparo, dada su naturaleza restitutoria y la ausencia de un escenario probatoria. 7.3. En este contexto, es necesario establecer:a) La existencia de un lapso de tiempo en que el trabajador no labora o deja de laborar para la empleadora (desde la produccin del despido la reposicin cautelar o definitiva dispuesta por el rgano Jurisdiccional).b) Si este lapso de tiempo no laborado, puede ser materia de indemnizacin 7.4. El Colegiado, debe sealar que no existe norma que establezca consecuencias para tales supuestos. Es decir, en el caso se observa una laguna normativa, sobre un supuesto de hecho que requiere ser resuelto por el rgano jurisdiccional. 7.5. Tal situacin, sin embargo, en virtud de la idea o caracterstica de plenitud, no es impedimento para que nuestro sistema jurdico pueda proporcionar una norma aplicable o una solucin al caso en virtud a la idea de plenitud del ordenamiento jurdico o a la capacidad que el propio ordenamiento tiene para integrar las lagunas normativas.

7.6. En este contexto, debemos establecer la necesidad de acudir al denominado mtodo de autointegracin que, de acuerdo a la Teora de la Argumentacin Jurdica, implica rellenar las lagunas, utilizando para ello los criterios de nuestro propio ordenamiento jurdico.

7.7. De esta manera, en el contexto de nuestro Sistema Jurdico, el Colegiado debe acudir a las normas que regulan el derecho laboral privado ( D.S. N 003-97-TR), para establecer, posteriormente una interpretacin analgica. 7.8. Dichas normas deben ser interpretadas en el sentido de que el D.S. N 003-97-TR permite la reposicin en los supuestos de despido nulo y el pago de las remuneraciones por el tiempo en que se dejo de laborar.7.9. En este escenario corresponde establecer, si mediante el denominado argumento analgico, las consecuencia de dichas norma (pago de remuneraciones por el tiempo dejado de laborar) pueden ser aplicadas a los casos vinculados a los supuestos de reposicin (como consecuencia de un despido incausado). De este modo debemos sealar:

a) El D.S. N 003-97-TR regula la nulidad de despido, la reposicin y la consecuencia (pago de las remuneraciones dejadas de percibir articulo 40)

b) Los supuestos de despido incausado, de acuerdo a la Sentencia Vinculante del Tribunal Constitucional, permite la reposicin; sin embargo, no existe regulacin respecto a las consecuencias del tiempo en el que el trabajador dej de laborar.c) Existe una semejanza esencial y una identidad de razn entre los supuestos previstos para la nulidad de despido y los denominados despidos incausados. Esta dems sealar que en ambos supuestos se permite la reposicin. 7.10. No es difcil concluir, a partir de esta analoga, que nuestro ordenamiento, como sistema, prev el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, para los supuestos de reposicin por despido incausado, dada esta semejanza esencial.

7.11. No obstante los argumentos expuestos, a manera de argumentos obiter dictum, el Colegiado debe considerarse lo siguiente:

a) Resulta inaceptable que la vulneracin de un derecho constitucional, no pudiera ser objeto de reparacin o indemnizacin. En esto contexto debemos sealar que las Sentencias de la Corte Interamericana en el que, establecen sanciones e indemnizaciones como consecuencia de la vulneracin de derechos fundamentales

b) Es regla general (principio) en nuestro ordenamiento que quien causa un dao esta en la obligacin de indemnizarlo. c) Consideramos, asimismo que la demandada no puede beneficiarse de su irregular actuacin (contraria a la Constitucin). En este sentido, existe un caso extendida en la doctrina a raz del caso Riggs vs. Palmer, por lo que la jurisprudencia norteamericana, seala A ninguna se le debe permitir beneficiarse de su propio fraude, o tomar ventaja de su propio error, fundar cualquier demanda sobre su propia iniquidad, o adquirir propiedad sobre la base de su propio Crimen

7.12. Finalmente, en virtud de las diversas sentencias del Tribunal Constitucional, el Colegiado debe establecer que el pago de las remuneraciones dejadas de percibir durante la suspensin de la relacin laboral, tienen un carcter indemnizatorio y comportan la idea del lucro cesante.

7.13. En consecuencia, no estamos ante un supuesto de pago de remuneraciones por periodos no laborados; sino ante la indemnizacin, generada por el despido contrario a nuestro ordenamiento jurdico. Para efectos de la indemnizacin, debemos asumir como punto de partida lo dispuesto en el articulo 1985 del Cdigo Civil:

Articulo 1985.- La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral.

La concurrencia de los elementos de la responsabilidad civil y la determinacin del monto indemnizatorio7.14. En este escenario, para efectos de establecer si le corresponde o no el otorgamiento de una indemnizacin, debemos analizar lo siguiente:

a) La existencia de les elementos que configuran la responsabilidad civil: relacin de causalidad, antijuridicidad, dao, factor de atribucinb) La determinacin del monto indemnizable.7.15. La relacin de causalidad o el nexo causal, suele explicarse, en funcin a la relacin entre el hecho y el dao, asumiendo en cualquier caso la idea de la causa adecuada. 7.16. En el caso, no resulta difcil advertir, que la causa adecuada de la produccin del dao, esta representado por el hecho del despido incausado del que fue objeto y la imposibilidad de seguir percibiendo las remuneraciones a partir de la fecha del despido7.17. Sobre la antijuricidad, entendida como la contravencin no solo de una norma positiva; sino, del ordenamiento jurdico en su conjunto, (incluyendo valores y principios), debemos establecer:a) El dao generado al demandante contravino el principio constitucional de la adecuado proteccin contra el despido arbitrario prevista en la Constitucin, tal como ha declarado la Sentencia en el proceso de Amparo, que ordeno la reposicin del demandante

b) No existe causa justificante de tal conducta. Es decir, el dao causado por el demandado, no constituye un dao permitido por nuestro ordenamiento.c) En el caso, no cabe argumentar que el despido fue efectuado en el ejercicio regular de un derecho (fin del contrato), puesto que nuestro ordenamiento jurdico no concede tal facultad cuando estamos ante un contrato indeterminado.7.18. Este Tribunal debe entender que el factor de atribucin en el caso es el subjetivo.7.19. Entiende, este tribunal que en la produccin del dao (despido) ha obrado con dolo, es decir conociendo que su decisin de poner fin al contrato, causara dao al trabajador ( artculos 1318 del C.C. y 1321 del C.C.), en cuanto le impedira contar con su remuneracin

7.20. Sobre el dao emergente, seala el demandante que a consecuencia del despido se originaron deudas para la educacin de sus hijos y para poder cubrir las necesidades de su familia fue obligado a recurrir al rgano jurisdiccional durante 41 meses y 11 das para obtener su reposicin.

7.21. En principio, este Tribunal debe establecer, que no ha sido acreditada las afirmaciones vinculadas a los daos en el patrimonio del demandante como consecuencia del despido. 7.22. Asimismo, respecto a la afirmacin de que tuvo que recurrir al rgano Jurisdiccional durante 41 meses y 11 das, tales costos, han sido considerados, en el proceso de amparo en el que fue repuesto, habindose aprobado para tal efecto la suma de seis mil quinientos nuevos soles (folios 157 y 158). En este sentido, no puede existir un doble cobro por un mismo hecho.

7.23. Sobre el Lucro Cesante, debemos establecer que el mismo debe ser calculado en funcin de las remuneraciones dejadas de percibir y otros beneficios que el demandante pudo haber percibido durante el lapso en que dejo de laborar en la entidad demandada.7.24. El demandado considera que la remuneracin mensual computable es de S/.1936.67 nuevos soles.

7.25. Sin embargo, las remuneracin que percibi hasta el mes antes de producido el despido, segn las boletas de pago de mayo y junio del 2009 (folio 23) comprende:

Conceptos remunerativos : Bsico S/1.300.00, y;

Conceptos no remunerativos : D.S.045-03-EFS/100.00; D.S. 016-04 S/120.00;

DU. 017-06 S/100.00; Ley 29412 S/.100.00 7.26. La naturaleza de monto pagados al demandante D.S.045-03-EF, D.S. 016-04, DU. 017-06, Ley 29412, son de carcter no remunerativos; por ende, no pueden ser considerados para el clculo de las gratificaciones y CTS.

7.27. Para el clculo de las remuneraciones dejadas de percibir por 40 meses y 11 das, se tomo en cuenta tanto los conceptos remunerativos y no remunerativos (S/1720.00), cuya liquidacin es correcta.

7.28. El apelante no ha acreditado que tenga carga familiar, ni se advierte de las boletas el pago la asignacin familiar, para que se considere como parte de la remuneracin computable, por ende, dicho conceptos no fue tomado en cuenta para el clculo de las remuneraciones dejadas de percibir y las gratificaciones y CTS.

7.29. Sobre la indemnizacin por vacaciones no gozadas, este Tribunal debe establecer que una indemnizacin sobre la base de otra indemnizacin, no corresponde al caso. Debemos considerar, que el lucro cesante contempla la ganancia frustrada, como consecuencia del despido y no supuestos indemnizatorios, (de haber laborado normalmente, no hubiera percibido).

Sobre el dao moral7.30. Sobre el dao moral, el apelante sostiene que como consecuencia del despido, como es normal, ha sentido dolor y afliccin por lo que debe ser indemnizado.7.31. En este contexto, en la perspectiva de Zanoni debemos sealar:

Para que pueda hablar de dao moral no basta la lesin a cualquier sentimiento, pues deber tratarse de un sentimiento considerado socialmente digno y legtimo, es decir aprobado por la conciencia social, en el sentido de la opinin comn predominante en una determinada sociedad en un momento histrico determinado y por ende considerado digno de tutela legal

7.32. Entiende este Tribunal que el dolo o la afliccin a consecuencia de un despido incausado es socialmente digno y legitimo. 7.33. No obstante, el otorgamiento de una indemnizacin por dao moral, implica un doble anlisis:a) La acreditacin b) La cuantificacin del resarcimiento 7.34. Nuestra jurisprudencia y la jurisprudencia extranjera ha relegado la carga probatoria, en algunos supuesto de dao moral, tales como la muerte de un ser querido. 7.35. En esta misma perspectiva, buena parte de la doctrina, sobre la acreditacin del dao moral ha sealado:

En igual sentido se manifiesta en Argentina Juan Carlos Rezzonico, quien expresa que lo nico que sera necesario acreditar en los procesos en que se solicite esta partida, es El slo hecho de la accin antijurdica y la titularidad del derecho accionante. As tambin se han pronunciado Mosset Iturraspe y Novellino, quienes han dicho que el dao se puede presumir o inferir en los casos que ste surja notorio de los hechos: Son los hechos los que hablan y dicen el dao. La muerte del padre, del hijo o del esposo, la que evidencia el dao moraldolor. 7.36. No obstante, aun cuando pueda presumirse la existencia de dao moral, en los supuestos de los despidos incausados (en consideracin a la notoriedad del hecho); sin embargo, para efectos de la cuantificacin y el establecimiento de la gravedad de la afliccin, debe existir un mnimo de actividad probatoria, que entre otros pueda ser sometido al contradictorio por la parte demandada. 7.37. Este Tribunal, no encuentra medios probatorios que incidan en la gravedad y la cuantificacin del dao moral, por lo que razonablemente, el monto que se otorgue, debe ser sustancialmente menor al que nuestra jurisprudencia ha sealado en los casos de dao moral por la muerte de un ser querido. En tal virtud, este Tribunal, debe revocar este extremo de la sentencia y otorgarle al trabajador la suma de dos mil nuevos soles

III. DECISION: En atencin a lo expuesto; la Primera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia del Cusco, por la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per, resuelve:

CONFIRMAR EN PARTE la sentencia del 13 de noviembre del 2014, contenida en la resolucin N16 (folios 236) que falla declarando: Infundada la excepcin formulada por la demandada Corte Superior de Justicia del Cusco

Fundada en parte, la demanda interpuesto por Luis Enrique lvarez Cceres contra la Corte Superior de Justicia de Cusco, representado por su Presidente, con la pretensin de indemnizacin por lucro cesante. Sin costas y con costasInfundada la pretensin de pago de indemnizacin por: i) Dao emergente; ii) dao a la persona, incluidos intereses legales por dichos conceptos, as como en el monto en exceso pretendido.

REVOCAR la misma sentencia en los extremos, que declara Infundada la pretensin de pago de indemnizacin por dao moral y dispone el monto por la indemnizacin que asciende a S/ 84,612.50 (Ochenta y cuatro mil seiscientos doce con 50/100 Nuevos Soles).Y REFORMANDO la misma sentencia, declaro Fundada la pretensin de pago de indemnizacin por dao moral y cumpla la demandada con pagar por las pretensiones amparadas la suma de S/. 86,612.50 (Ochenta y seis mil seiscientos doce con 50/100 Nuevos Soles), ms intereses legales laborales, que sern liquidados en la etapa de ejecucin. Por licencia del Seor Juez Superior Vctor Ladrn de Guevara de la Cruz, integra el colegiado la seora Juez Superior Provisional Ofelia Paredes Salas. Y consentida que quede la presente lo devolvieron. T.R. y H.S. S.S.

HOLGADO NOA BUSTAMANTE DEL CASTILLO PAREDES SALAS

JUEZA SUPERIOR

PRESIDENTE JUEZA SUPERIORWBDC Citado por MORALES GODO, Juan. La inconstitucionalidad del trmite establecido en el Cdigo Procesal Civil para resolver la excepcin de oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda

En: HYPERLINK "http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/10588/11060" http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/10588/11060

El Cdigo Civil Al respecto establece

Artculo VIII.- Obligacin de suplir los defectos o deficiencias de la ley

Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano.

Artculo IX.- Aplicacin supletoria del Cdigo Civil

Las disposiciones del Cdigo Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurdicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.

D.S. N 003-97-TR

Artculo 34.- El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnizacin.

()

En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador ser repuesto en su empleo, salvo que en ejecucin de sentencia, opte por la indemnizacin establecida en el Artculo 38.

Artculo 40.- Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenar el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deduccin de los perodos de inactividad procesal no imputables a las partes.

Asimismo, ordenar los depsitos correspondientes a la compensacin por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses.

Sobre el Argumento analgico refiere Ezquiaga:

Este argumento justifica trasladar la solucin legalmente prevista para un caso, a otro caso distinto, no regulado por el ordenamiento jurdico, pero que es semejante al primero. En el Derecho mexicano, de

forma similar a lo que sucede en los sistemas jurdicos de tradicin romano-napolenica, el artculos 14 de la Constitucin, interpretado a contrario sensu, expresa esa misma concepcin, al indicar: En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga, y an por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.

A partir de aqu pueden identificarse los cuatro elementos presentes en la argumentacin por analoga:

a) Una norma N que regula un supuesto S1 al que aplica la consecuencia jurdica C;

b) Otro supuesto S2 no regulado por ninguna norma;

c) La semejanza entre los supuestos S1 y S2, y

d) La identidad de razn entre los supuestos S1 y S2.

En virtud de todo ello, y por medio del argumento analgico, se justifica la aplicacin de la consecuencia C tambin al supuesto S2.

EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier. La argumentacin interpretativa en la Justicia electoral Mejicana. Mxico 2006. p. 169

Ver el siguiente Link

HYPERLINK "http://www.corteidh.or.cr/" http://www.corteidh.or.cr/

Por ejemplo en la STC N 4209-2011-PA/TC, se seala: Respecto a las remuneraciones dejadas de percibir este extremo de la demanda debe desestimarse, toda vez que tienen carcter indemnizatorio y no resarcitorio (), de esta manera el Tribunal Constitucional ratifica que la pretensin de remuneraciones dejadas de percibir tienen carcter indemnizatorio.

Seala Monateri, seala que la teora del nexo causal se debate entre dos modelos antitticos: el modelo de la teora de la condicio sine qua non y el modelo de la causalidad adecuada. En este sentido seala tambin que una mediacin elegante entre estos dos criterios concurrentes (), debera conducir sobre la base de las consideraciones relativas a la eficiencia en la prevencin de los costos sociales de los accidentes

MONATERI, Pier Giuseppe. Hiptesis sobre la responsabilidad civil de nuestro tiempo. En : Estudios sobre la responsabilidad civil . ARA Editores. Lima 2001. p. 131-132

TABOADA Lizardo. Elementos de la Responsabilidad Civil. Editorial Grijley 2003. p. 32-33.

MOSSET DE ESPANES, seala

As, "dao emergente" es, a nuestro entender, el perjuicio efectivo sufrido en el patrimonio de la vctima, que ha perdido un bien o un derecho que ya estaban incorporados a ese patrimonio.

En MOISSET DE ESPANES, Luis y otros. Dao Emergente y Lucro Cesante.

HYPERLINK "http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/dano-emergente-y-lucro-cesante/at_download/file" http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/dano-emergente-y-lucro-cesante/at_download/file

El "lucro cesante", en cambio, contempla la ganancia frustrada, es decir los daos que se producen por la falta de ingreso de determinaos bienes o derechos al patrimonio de la vctima, que se ve privada de beneficios que hubiera obtenido.

Loc. Cit.

DS. N 045-2003-EF,

Articulo 2:

La Asignacin Excepcional dispuesta en el presente Decreto Supremo, tendr las siguientes caractersticas:

()

b) No tiene carcter remunerativa ni naturaleza pensionable. Asimismo, no constituye base de clculo para el reajuste de las bonificaciones que establece el Decreto Supremo N 051-91-PCM, para la Compensacin por Tiempo de Servicios o cualquier otro tipo de bonificaciones, asignaciones o entregas.

DS. N 016-04-EF.

Articulo 2. Caractersticas: Los beneficios dispuestos en el artculo precedente, tendrn las siguientes caractersticas:

()

b) No tiene carcter remunerativa ni naturaleza pensionable. Asimismo, no constituye base de clculo para el reajuste de las bonificaciones que establece el Decreto Supremo N 051-91-PCM, para la Compensacin por Tiempo de Servicios o cualquier otro tipo de bonificaciones, asignaciones o entregas.

DU. N 017-2006.

Artculo 2:

()

2.2 La Asignacin Excepcional ni tiene carcter ni naturaleza remunerativa ni pensionable y no se encuentra afecta a cargas sociales. Asimismo, no constituye base de clculo para el reajuste de las bonificaciones que

establece el Decreto Supremo N 051-91-PCM, o para la Compensacin por Tiempo de Servicios o cualquier otro tipo de bonificaciones, asignaciones o entregas; cualquier acto administrativo que disponga lo contrario ser nulo de pleno derecho.

Ley N 29142. Establece el pago de un bono con carcter no remunerativo

ZANNONI, Eduardo. El dao en la responsabilidad Civil. Editorial ASTREA. 3 edicin. Bs. As. 2005. p. 153

Seala Taboada al respecto: As la jurisprudencia peruano ha optado por presumir que en caso de fallecimiento de una persona, el cnyuge y los hijos sufren necesariamente un dao moral

En: TABOADA CORDOVA, Lizardo. Op. Cit. p. 67

FEMENIAS SALAS, Jorge. Notas sobre la Prueba del dao Moral en la Responsabilidad Civil

HYPERLINK "http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:sRnwu04rzmUJ:www.revistas.uchile.cl/index.php/RDH/article/download/16974/17700+&cd=1&hl=es&ct=clnk&gl=pe" http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:sRnwu04rzmUJ:www.revistas.uchile.cl/index.php/RDH/article/download/16974/17700+&cd=1&hl=es&ct=clnk&gl=pe

Refiere Jorge Femenias citando a Barros Bourie y Diez Duarte

Para el caso del informe de peritos, las pericias de carcter psicolgico pueden servir para acreditar la intensidad el dao. Asimismo, proporcionarn una importante herramienta al sentenciador para efectos de la valoracin del dao moral. Los informes evacuados por profesionales mdicos, son sustanciales a la hora de definir el dao moral como pretium doloris, por cuanto permitirn formarse una idea ms o menos clara de cul es el real estado psicolgico de una vctima. En todo caso, valga la advertencia de que los informes periciales, en general, son simplemente ilustrativos, que tienen el valor probatorio de las personas designadas y por eso su valor probatorio se aprecia conforme a las reglas de la sana crtica.

Loc. Cit.

Para establecer este monto, es necesario considerar las siguientes casaciones, en las que se consigna un monto en los supuestos de muerte

CAS. N 1676-2004-LIMA S/. 50,000.00 Padres Dao Moral

CAS. N 494-05-LIMA S/. 75,000.00 Tres hijas menores de edad Dao a la vida

CAS. N 1270-2005-LIMA S/. 35,000.00 Esposa y dos hijos menores de edad Dao Moral y Lucro Cesante

CAS. N 1137-2007- JUNN S/. 70,000.00 Esposa Dao Moral

En: CARREON ROMERO, Nstor. Dao a la vida en la Jurisprudencia de la Corte suprema y Argentina

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