NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO N° 29497

EL DESPIDO EN EL PERÚ

Mag. FRANCISCO A. GARCÍA FERREYRA

* Asesor Legal de la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Ica

* Ex - Juez del 2do. Juzgado Especializado Laboral de Ica – Modulo Laboral

EL DESPIDO LABORAL

El despido es un acto jurídico unilateral del empleador para dar por extinguido el contrato de trabajo.

Tipos de despidos admitidos:

El colectivo basado en una causa objetiva señalada en la Ley, caso fortuito, la fuerza mayor, económicos

El individual que puede ser:El despido causado o por justa causa.El despido nulo que es el agraviante, injurioso, ofensivo.El despido arbitrario o incausado.El despido fraudulento.

No existe protección contra el despido arbitrario al trabajador que labora menos de cuatro (4) horas.

EL DESPIDO COLECTIVO POR CAUSA OBJETIVA

Son causas objetivas para la extinción del contrato de trabajo:• El caso fortuito y la fuerza mayor.• Los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o

análogos.- Máximo 10% del total de trabajadores.- Debe existir negociación con medidas alternativas- Solicitud acompañada de pericia ante la Autoridad de Trabajo. Puede pedir la suspensión perfecta de labores la que procede con la sola presentación.- La Autoridad de Trabajo convoca a conciliación.- La Autoridad de Trabajo resuelve y cabe recurso de apelación en el plazo de tres días hábiles.- El empleador debe acreditar pago de beneficios dentro de las 48 horas.

• La disolución, liquidación y la quiebra de la empresa.• La reestructuración patrimonial.

EL DESPIDO INDIVIDUAL POR CAUSA JUSTA

- Laborar por 4 ò más horas diarias.- Tipicidad, comprobación y demostrable en juicio por el

empleador.

• Relacionadas con la capacidad del trabajador:• Detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud

sobrevenida. Requiere certificación del área de salud (EsSalud, MINSA) La negativa injustificada de someterse a los exámenes se

considerará como aceptación del despido.• Rendimiento deficiente relacionada a su capacidad o al

promedio bajo condiciones similares.• Negativa injustificada a exámenes previos, convenidos o

establecidos por ley, determinantes para la relación laboral. Cumplir las medidas prescritas por el médico para evitar

enfermedades o accidentes.

Relacionadas con la conducta del trabajador: Causas graves

Quebrantamiento de la buena fe laboral Disminución deliberada y reiterada del rendimiento Apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios Uso o entrega a terceros de información reservada. Concurrencia reiterada en estado de embriaguez, drogas Actos de violencia, grave indisciplina, injuria, etc. Daño intencional contra edificios e instalaciones. Abandono del trabajo:

Más de 3 días consecutivos ò 5 días en un periodo de 30 d. Más de 15 días en un periodo de 180 días.

Impuntualidad reiterada si hubo sanciones previas.

Condena penal por delito doloso por sentencia firme.

Inhabilitación judicial o administrativa por 3 meses o más.

PROCEDIMIENTO DEL DESPIDO POR CAUSA JUSTA

Preaviso: Empleador comunica los cargos formulados

Puede exonerarse de asistir al centro de trabajo sin perjudicar derecho de defensa y pago de la remuneración (por escrito)No puede luego invocarse causa distinta sino reiniciar trámite.

Derecho de defensa:El trabajador tiene un plazo no menor de 6 días naturales para defenderse por escrito de lo imputado

Salvo falta grave flagrante sin resultar razonable el descargo.Comunicación de despido:Por escrito indicando la causa y fecha de cese.

Procede notificar por notario o juez de paz (policía en último caso)Procede el despido después de realizado el descargo o una vez concluido el plazo de ley sin presentar descargo.

El preaviso y la comunicación del despido se notifican validamente si son dirigidas al último domicilio del trabajador

PROCEDIMIENTO EN CASO DE DESPIDO• El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con

la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis (06) días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta (30) días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia.

• Mientras dure el tramite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneración y demás derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneración debe constar por escrito.

• En estos casos debe de observarse el PRINCIPIO DE INMEDIATEZ.- CASO SERPOST – STC N°. 00543-2007-PA/TC

• El despido deberá ser comunicado por escrito al trabajador mediante carta en la que se indique de modo preciso la causa del mismo y la fecha del cese.

• Si el trabajador se negara a recibirla le será remitida por intermedio de notario o de juez de paz, o de la policía a falta de aquellos.

• El empleador no podrá invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la carta de despido. Sin embargo, si iniciado el trámite previo al despido el empleador toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que incurriera el trabajador y que no fue materia de imputación, podrá reiniciar el trámite.

• Tratándose de la comisión de una misma falta por varios trabajadores, el empleador podrá imponer sanciones diversas a todos ellos, en atención a los antecedentes de cada cual y otras circunstancias coadyuvantes, pudiendo incluso remitir u olvidar la falta, según su criterio.

DESPIDO

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARBITRARIOSi el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo

38, como Única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el

pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.

NULIDAD DEL DESPIDOEn los casos de despido nulo, si se declara

fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la

indemnización establecida en el Artículo 38.

PLAZOS PARA DEMANDAR EL DESPIDO• El plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido,

despido arbitrario y hostilidad caduca a los treinta (30) días naturales de producido el hecho. -

• La caducidad de la acción no perjudica el derecho del trabajador de demandar dentro del periodo prescriptorio el pago de otras sumas liquidas que le adeude el empleador.

• Estos plazos no se encuentran sujetos a interrupción o pacto que los enerve; una vez transcurridos impiden el ejercicio del derecho.

• La única excepción está constituida por la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal Peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a el, o por falta de funcionamiento del Poder Judicial. El plazo se suspende mientras dure el impedimento.

• Ni el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen, quien los acusa debe probarlos.

• La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba.

• La inobservancia de las formalidades no esenciales del despido, no inhibe al juez de pronunciarse sobre el fondo del asunto dentro del plazo de ley a fin de determinar la existencia o no de la falta grave.

• ¿Si cobro los beneficios sociales, ya no puedo demandar la Nulidad de

Despido?

• ¿Acaso no ha existido convalidación de la nulidad de despido al haber hecho

efectivo el cobro de mis beneficios sociales?

COBRO DE LOS BENEFICIOS SOCIALES NO IMPIDE LA REPOSICIÓN DEL TRABAJADOR

EXP. N.° 03052-2009-PA/TCCALLAOYOLANDA LARA GARAY

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 14 días del mes de julio de 2010, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto Cruz, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia:

•

PRECEDENTE VINCULANTE.- VARIACION DE CRITERIO TCAsí, las reglas en materia de procedencia del amparo restitutorio del trabajo, son las siguientes:

a. El cobro de los beneficios sociales (compensación por tiempo de servicios, vacaciones truncas, gratificaciones truncas, utilidades u otro concepto remunerativo) por parte del trabajador, no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por ende, no debe considerarse como causal de improcedencia del amparo.

b. El cobro de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin “incentivos” supone la aceptación de la forma de protección alternativa brindada por ley, por lo que debe considerarse como causal de improcedencia del amparo.

c. El pago pendiente de la compensación por tiempo de servicios u otros conceptos remunerativos adeudos al trabajador debe efectuarse de modo independiente y diferenciado al pago de la indemnización por despido arbitrario, esto es, el empleador deberá realizar dichos pagos en cuentas separadas o a través de consignaciones en procesos judiciales independientes, bajo su responsabilidad.

DESPIDO

NULO

INCAUSADO

FRAUDULENTO

SENTENCIA 0206-2005-AA/TC• El Tribunal Constitucional estima que se modifica sustancialmente

su competencia para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas o públicas. Sin embargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, Exp. N.º 976-2001-AA/TC, para los casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputación de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrán en esencia. En efecto, si tal como hemos señalado, el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados.

DESPIDO NULO

SE PRODUCE EL DENOMINADO DESPIDO NULO, CUANDO:• Se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un

sindicato o por su participación en actividades sindicales.• Se despide al trabajador por su mera condición de representante o

candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condición)

• Se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo, raza, religión, opción política, etc.

• Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto).

• Se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida (Cfr. Ley N.° 26626 ).

• Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley 27050).

• Consiguientemente, los despidos originados en la lesión a la libertad sindical y al derecho de sindicación siempre tendrán la tutela urgente del PROCESO DE AMPARO, aun cuando las vías ordinarias también puedan reparar tales derechos.

• Del mismo modo, los despidos originados en la discriminación por razón de sexo raza, religión, opinión, idioma o de cualquier otra índole, tendrán protección A TRAVÉS DEL AMPARO, así como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al artículo 23° de la Constitución, el Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, así como la discriminación sobre la base del estado civil y prestar protección especial a la mujer durante el embarazo (artículo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de Naciones Unidas).

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• Igualmente, el PROCESO DE AMPARO será el idóneo frente al despido que se origina en la condición de impedido físico mental, a tenor de los artículos 7° y 23° de la Constitución que les garantiza una protección especial de parte del Estado. En efecto, conforme al artículo 18° del Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador”, sobre protección de los minusválidos, toda persona afectada por una disminución en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad.

• Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales

que configuran un despido nulo, el amparo será procedente por las razones expuestas, considerando la protección urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si así lo estima conveniente.

DESPIDO NULO NO PROCESO DE AMPARO

• De otro lado, conforme a la línea jurisprudencial en materia de derechos laborales de carácter individual (por todas Exp. N.º 2526-2003-AA), se ha establecido que el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la imputación de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a través del amparo.

DESPIDO INCAUSADO

DESPIDO INCAUSADO

Respecto al despido sin imputación de causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisión a ella para delimitar los supuestos en los que el amparo se configura como vía idónea para reponer el derecho vulnerado.

En la STC 0976-2001-PA/TC, entre las modalidades de despido arbitrario se destaca el despido incausado, el cual se produce cuando “se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique” (fundamento 15, b). En tal sentido un despido será justificado o injustificado en tanto la voluntad extintiva de la relación laboral manifestada por el empleador se lleve a cabo con expresión de causa o sin ella, es decir, cuando se indican (o no) los hechos que motivan y justifican la extinción de la relación laboral. Entonces, el despido será legítimo sólo cuando la decisión del empleador se fundamente en la existencia de una causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada en el procedimiento de despido, en el cual se deben respetar las garantías mínimas que brinda el derecho fundamental al debido proceso (Cfr. STC 04229-2005-PA/TC).

DESPIDO FRAUDULENTO

• SUSTENTO u ORIGEN.- Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido implícitamente en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N.° 0628-2001-AA/TC, de fecha 10 de julio de 2002. En aquel caso se pretendió presentar un supuesto de renuncia voluntaria cuando en realidad no lo era. En tal caso, este Tribunal consideró que "El derecho del trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artículos 22° y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los derechos constitucionales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinación funcional y económica...". (Fun. Jur. N°. 6).

• Esos efectos restitutorios obedecen al propósito de cautelar la plena vigencia, entre otros, de los artículos 22°, 103° e inciso 3) del artículo 139° de la Constitución.

Se produce el denominado despido fraudulento, cuando:• Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado

por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha señalado, en este último caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N.° 415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (Exp. N.° 628-2001-AA/TC) o mediante la "fabricación de pruebas".

DESPIDO

NULOPROCESO ORDINARIO LABORAL –

D.S. 003-97-TR

PROCESO DE AMPARO

FRAUDULENTO PROCESO DE AMPARO

PROCESO ABREVIADO LABORAL – PRETENSION UNICA

PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL 2012

INCAUSADOPROCESO DE AMPARO

PROCESO ABREVIADO LABORAL – PRETENSION UNICA

PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL 2012

DESPIDOARBITRARIO

DESPIDO INCAUSADO

DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

TRABAJADORES SUJETOS AL REGIMEN LABORAL PÚBLICO

•Con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe considerar que el Estado es el único empleador en las diversas entidades de la Administración Pública. Por ello, el artículo 4.º literal 6) de la Ley N.º 27584, que regula el proceso contencioso administrativo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública son impugnables a través del PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares. • En efecto, si en virtud de la legislación laboral pública (Decreto Legislativo Nº.276, Ley N.º 24041 y regímenes especiales de servidores públicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso administrativo es posible la reposición, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labora para el sector público (Ley Nº. 24041), deberán dilucidarse en la vía contenciosa administrativa por ser la idónea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relación al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales públicas.•

TRABAJADORES DEL SECTOR PÚBLICO

DECRETO LEGISLATIVO 276

Despido previo proceso administrativo disciplinario.

LEY N°. 24041

Protección contra el despido arbitrario luego de transcurrido 1 año 1 día

TRABAJADORES DEL SECTOR PRIVADO

DECRETO LEGISLATIVO 728

Protección contra el despido arbitrario a los 03 meses 01 día – Periodo de Prueba

Lo mismo sucederá con las pretensiones por conflictos jurídicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública y que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como:• NOMBRAMIENTOS, • IMPUGNACIÓN DE ADJUDICACIÓN DE PLAZAS, • DESPLAZAMIENTOS, • REASIGNACIONES O ROTACIONES, • CUESTIONAMIENTOS RELATIVOS A REMUNERACIONES, • BONIFICACIONES, • SUBSIDIOS Y GRATIFICACIONES, • PERMISOS, LICENCIAS, ASCENSOS, PROMOCIONES, • IMPUGNACIÓN DE PROCESOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS, • SANCIONES ADMINISTRATIVAS, • CESES POR LÍMITE DE EDAD, • EXCEDENCIA, REINCORPORACIONES, REHABILITACIONES, • COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS y • CUESTIONAMIENTO DE LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CON MOTIVO

DE LA LEY N.º 27803, entre otros.

EXCEPCIONES AL PROCESO CONTENCIOSO

• La sanción es arbitraria, pero se ha cumplido y queda registrada en la foja de servicio (STC 3964-2012-PA).

• Caso de los secretarios, jueces y fiscales cesados por los Decretos Leyes N.os 25446, 25454 y 25812.

• Cese de magistrados por cumplir 70 años de edad (STC 8623-2006-PA).

• Deniega el descanso por maternidad (STC 303-2012-PA).

EXCEPCIONES AL PROCESO CONTENCIOSO

• Pase al retiro por causal de renovación de cuadros en las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional: aplicación del precedente CALLEGHARI.

• Cuadro Especial del Escalafón del Servicio Diplomático (STC 10078-2005-PA).

• Ascensos en la carrera diplomática: caso de los Ministros Consejeros para ser Ministros (STC 04331-2008-PA).