LA TIPIFICACION DE UN DESPIDO: EL DISCRIMINATORIO

I.- Introducción

Es evidente que el “modelo sindical argentino” se encuentra en serio riesgo de

supervivencia. A diario los medios de comunicación nos muestran planteos y

reclamos de grupos y organizaciones al margen de las estructuras sindicales, a

lo que se agrega que la Justicia, a través de varios fallos, ha venido

consolidando una doctrina que trata de hacer efectiva la garantía del art. 14 bis

de la Constitución Nacional y la letra muerta del art. 4 de la ley 23.551.

De la misma manera, y a partir de la doctrina sentada por varias salas de la

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y de la Corte Suprema de Justicia

de la Nación a partir del fallo en "Recurso de hecho deducido por la demandada

en la causa Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo"

(7/12/10), podemos pensar que el sistema de “despido” argentino también está

en crisis.-

En este contexto se enmarca el reciente fallo de la Suprema Corte de Justicia de

la Provincia de Buenos Aires en los autos: “VILLALBA Franco Rodrigo c/ THE

VALUE BRANDS COMPANY DE ARGENTINA s/ Amparo” (22/12/10), en donde

se resuelve extender la tutela sindical al “activista gremial”, con base

fundamentalmente en el art. 1 de la ley 23.592 y diversos Pactos y Convenciones

Internacionales de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la C.N.), y a partir

de ello decretar la nulidad de despido del que fue objeto un trabajador y ordenar

la reincorporación del mismo a su puesto de trabajo.-

La Corte Suprema de Justicia de la Nación había resuelto la inconstitucionalidad

del art. 41 inc. a) de la ley 23.551, al disponer que el requisito de la afiliación a

una entidad sindical con personería gremial no debe ser óbice para la

postulación a un cargo de delegado gremial ("Recurso de hecho deducido por la

actora en la causa Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo

s/ Ley de Asociaciones Sindicales", 11/11/08).

Luego, resolvió que le es aplicable la norma del art. 52 de la ley 23.551 a quien

detente la calidad de representante sindical de una entidad simplemente inscripta

1

(“Recurso de hecho deducido por la actora en la causa: “ Rossi, Adriana María c/

Estado Nacional – Armada Argentina s/ sumarísimo”, 9/12/09)

Dos precedentes que se asientan, al igual que todos los fallos que siguieron a

AQUINO y VIZZOTI, en la vigencia efectiva de las normas internacionales de

jerarquía constitucional en desmedro del derecho positivo local que se empeña

en desconocerlas.

Por último, y tal como se anticipara, y en una secuencia anual de inestimable

valor, en diciembre de 2010 dicta el fallo en “Alvarez c/ Cencosud”, en donde la

misma reconoce al activista gremial como sujeto de especial tutela en el marco

del ejercicio de la libertad sindical.

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, como era de

esperar, debió abocarse a considerar un caso de discriminación sindical para con

quien no se encontraba tutelado por la ley 23.551, ampliando su doctrina en

cuanto a la extensión de la tutela sindical más allá del marco normativo de dicha

ley.

Esta ley, sabido es, que además de regular el funcionamiento de las

asociaciones sindicales y de los representantes gremiales, pretende evitar la

discriminación aludida, pero limitándola a quienes ocupan cargos electivos o

representativos dentro de una asociación sindical con personería gremial, o

quienes siendo delegados gremiales se encuentran afiliados a ella. Dejando, de

esta manera afuera a un sinnúmero de trabajadores que pese a realizar actividad

sindical no gozan de protección alguna (promotores y fundadores, activistas y

colaboradores sindicales, miembros de entidades simplemente inscriptas, etc.),

quedando por tanto sin más amparo que el del régimen indemnizatorio que prevé

la legislación laboral vigente. No caben dudas que los mismos, en razón de la

actividad que despliegan, merecerían una protección reforzada que de alguna

manera disuada al empleador discriminador de tomar medidas persecutorias en

su contra. La situación se agrava para estas personas cuando la discriminación

sindical se ve alentada (activa o pasivamente) por la entidad sindical que las

debe proteger, o que, como en el caso en análisis, debió arbitrar los mecanismos

destinados a organizar la representación sindical en la empresa.

2

La Justicia no legisla, pero con sus sentencias envía mensajes a quienes deben

hacerlo, para que la normativa se adecue a lo que las normas constitucionales,

los convenios y pactos internacionales, y los organismos internacionales que

interpretan a éstos, dicen. Pareciera que al igual que en materia de riesgos del

trabajo esos mensajes no llegan o no quieren ser escuchados. Las reformas

introducidas a la legislación vigente sobre asociaciones sindicales han sido

prácticamente nulas (excepción de la ley 25.674 -de cupo femenino-, de evidente

carácter antidiscriminatorio) y la actitud de la autoridad de aplicación no le ha ido

en zaga (v.gr.: personería gremial de la CTA). De allí entonces que se reciba con

beneplácito un fallo como el que aquí se comenta, ya que de esa manera el Alto

Tribunal provincial se pone en sintonía con algunas de las decisiones que la

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo había tomado en cuestiones de

similares características, y fundamentalmente con la Corte Suprema de Justicia

de la Nación.-

II.- El caso.

Se presenta una situación muy común relacionada con la representación sindical

en la empresa, cual es que la misma no se encuentra formalizada a partir de una

actitud de desinterés sindical (recordar que al momento del dictado del caso ATE

en un escaso porcentaje de empresas se contaba con tal representación). Un

grupo de trabajadores, entre los que se encontraba el actor, reclama del

Sindicato de Obreros Jaboneros del Oeste (S.O.J.O.) la realización de

elecciones de delegados en el establecimiento de la demandada, en función de

que los trabajadores carecía de representación desde hacía muchísimos años,

sin que esta entidad activara el proceso electoral, lo que llevó a los mismos a

realizar el requerimiento a través del Ministerio de Trabajo de la Nación.

Simultáneamente, varios interesados en la postulación –entre ellos Villalba-

anotician a la demandada de esa situación. Previo a esto, y después de ello con

mayor intensidad, la empresa accionada, a través de su Gerente de Recursos

Humanos, mantuvo varias reuniones con el actor y con los activistas que

promovían el proceso eleccionario a los fines de disuadirlos de su intención.

Finalmente, aquélla procede a despedir al demandante –también lo había hecho

antes con otros trabajadores- sin invocación de causa y poniendo a disposición

3

del mismo las pertinentes indemnizaciones de ley. El demandante rechaza el

despido, atribuye al mismo carácter discriminatorio dada su actividad sindical, y

reclama de la empleadora la reincorporación.

El Sr. Villalba promueve acción de amparo (art. 47 ley 23.551) alegando la

violación a la ley 23.592, diversos artículos de la Constitución Nacional y el

conjunto de Convenciones, Pactos y Convenios incorporados a la misma a partir

de la reforma de 1994, por lo que considera nulo su despido y solicita su

reincorporación al puesto de trabajo. Simultáneamente, y dado que el Sindicato

al mes del despido procedió a convocar a la elección de Delegados, pide como

medida cautelar la inmediata reincorporación a fin de poder participar de la

misma. El Tribunal accede a la medida, la empresa acata la decisión, y el

demandante resulta ser elegido Delegado con la mayor cantidad de sufragios.

Contestada la demanda, la empleadora desecha la imputación de discriminación

sindical, y fundamenta el despido en el sistema de estabilidad impropia vigente

en el país, y a su vez informa que existió una causa, la que no fue informada en

el cable telegráfico a sabiendas de que el Tribunal la consideraría falta de

entidad como para justificarlo: la baja calidad del trabajo del actor. Sostiene la

inaplicabilidad de la norma general (ley 23.592) por encima de la norma

específica (ley de contrato de trabajo) que no contempla la posibilidad de nulificar

un despido como pretende Villalba y menos la reincorporación. Considera

inviable la pretensión actora -sea por aplicación del art. 1 de la ley 23.592, sea

por aplicación del art. 47 de la ley 23.551-, ya que el derecho positivo solo

contempla el despido indemnizable. Por lo que ratifica el distracto, deposita en

autos los montos indemnizatorios y se aviene a pagar una compensación para el

supuesto de que se entienda que hubo algún tipo de discriminación.-

El Tribunal del Trabajo n° 2 de La Matanza, en forma unánime, hizo lugar en su

momento, como se anticipó, a la cautelar permitiendo la reincorporación

inmediata del trabajador y la participación del mismo en la elección de Delegado,

a los fines de no hacer abstracto el derecho constitucional que invocaba el

mismo. Y, también en forma unánime, decretó la nulidad del despido del Sr.

Villalba. Para ello, sostuvo que se probó suficientemente la calidad de “activista

sindical” del actor, así como el conocimiento que de ello tenía la empleadora, por

4

lo que tildó de discriminatoria la actitud de la misma de despedirlo, máxime que –

por distribución de las cargas procesal- era a ella a quien correspondía acreditar

la inexistencia de tal actitud ante la serie de indicios aportados por el trabajador

en ese sentido. Por lo que, considera “que la desvinculación del accionante

decidida por la demandada es un despido discriminatorio por razones

gremiales, que hoy en nuestro país encuentra sustento normativa en fuentes

tanto carácter nacional como internacional. Este grave incumplimiento de un

derecho fundamental que vulnera el derecho a no ser discriminado habilita

conforme, lo establece el art. 1 de la ley 23.592, a dejar sin efecto el acto

discriminatorio, (despido del actor), por no haber sido acreditada por la

accionada una causa real y seria que lo respalde, sino porque el hecho tuvo un

propósito lesivo del principio de igualdad en su expresión de trato no

discriminatorio”.

Fundamenta su postura no solo en la norma citada sino también en el art. 16 de

la CN, en los distintos Tratados Internacionales de Derechos Humanos que en

la actualidad, luego de la reforma constitucional de 1994 poseen idéntica

jerarquía a las normas de la Constitución: Pacto de San José de Costa Rica,

Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de

Discriminación Racial, Convención sobre la Eliminación de Todas las

Formas de Discriminación contra la Mujer, Declaración Universal de Derechos

Humanos (art. 2.1.), Convenios de la O.I.T. nº 87 y 98, y el Convenio n° 111

sobre discriminación, a más del Informe de 1994 de la Comisión de Expertos de

la OIT.-

Recurrida la sentencia por la demandada, la Corte de la Provincia de Buenos

Aires ha dictado el fallo en comentario.-

III.- Los fundamentos del fallo.

1.- Es importante destacar que la S.C.B.A. avaló el marco procesal en el que se

desenvolvió la acción intentada por el actor. En efecto, éste promovió acción de

amparo conforme la norma del art. 47 de la ley 23.551 a los fines de lograr su

reincorporación, y simultáneamente interpuso una medida cautelar destinada a

lograr la reincorporación ya que, habiéndose abierto el proceso eleccionario

destinado a la designación del representante legal en la empresa, habría sido

5

estéril la demanda ante la intención de la empleadora de desprenderse del

trabajador (Villalba) que aspiraba el cargo antes que la postulación se

concretara. Lo que daba por configurado el requisito de peligro inminente para la

procedencia de la cautelar. Procediéndose al inmediato reintegro del trabajador a

su puesto.-

La elección de la acción no es un hecho menor a la luz de la discrepancia

existente respecto a los límites que se le atribuyen al llamado “amparo sindical”,

y fundamentalmente en punto a considerar si el mismo puede exceder el marco

normativo que lo contiene.-

1.a.- Sabido es que a partir de la introducción por le reforma del año 1994 de la

acción de amparo con rango constitucional (art. 43 CN), y la jerarquización de

esa índole al grupo de convenciones, convenios y pactos que contienen normas

sobre amparo, se ha abierto una relectura de la temática y de los alcances de

acción, cuando se lesionan en forma grave e inminente alguna garantía

constitucional. Colisionando esto, de alguna manera, con el art. 47 de la L.A.S.

que reconoce vigencia anterior, y que lleva a analizar acerca de los casos en que

éste prima sobre la norma constitucional. Si partimos que la libertad sindical tiene

jerarquía constitucional por así resultar del art. 14 bis de la Constitución Nacional

y por resultar la misma del bloque federal de constitucionalidad (art. 75 inc. 22

CN), es evidente que le asiste a todo trabajador que ve conculcada la misma el

derecho a requerir el cese del comportamiento lesivo por vía de amparo, y

mediante el procedimiento establecido por la ley 16.986 y el C.P.C.N. y los

Códigos procesales provinciales, cuando el perturbador es un particular.

Ahora bien, la ley 23.551 (1988) tutela la libertad sindical, y establece un régimen

especial de protección para quienes la ejerzan o pretendan hacerlo,

estableciendo un régimen especial de protección para los que cumplen funciones

electivas o representativas en las asociaciones sindicales con personería gremial

y ejerzan representación sindical en el ámbito de la empresa (arts. 48 a 52). En

estos casos se establece una acción especialísima, como es la de reinstalación,

destinada a que mediante un proceso sumarísimo se reintegren las condiciones

laborales alteradas por el empleador. Pero, además se protege a quienes no se

encuentren comprendidos en esa cobertura –sea por no ser los sujetos

6

amparados, o sea que siéndolo la conculcación revista una índole distinta a la

normativamente regulada-, mediante el llamado “amparo sindical” (art. 47). Con

lo cual, se advierte la existencia de dos amparos destinados a proteger la misma

libertad, y en los que los regímenes procesales –fundamentalmente en lo que a

actos de particulares se trata- revisten similares características. Lo que lleva a

pensar que dada la norma especial existente, y la inexistencia de derogación

expresa en la norma general posterior, en cuestiones vinculadas con la libertad

sindical es el art. 47 de la L.A.S. el que debe aplicarse.-

En el caso de autos se ha planteado –y consecuentemente resuelto-, por vía del

referido amparo, la conculcación al derecho de no ser discriminado por

cuestiones sindicales, lo que ha llevado a la declaración de nulidad del acto de

despido y a la inmediata reincorporación del trabajador, con sustento en la ley

antidiscriminatoria, aunque sin dudas por haberse violentado la libertad sindical

del mismo. Lo cual, de alguna manera, viene a demostrar la naturaleza especial

de este amparo, cada vez más alejado de la figura genérica del mismo. Ya que

como bien dice Juan Martín Morando, “lejos de ser una especie del amparo es

un amparo especial, con características propias que lo distinguen de aquél”1.

En este aspecto la Corte provincial avanza sobre el criterio de la Corte nacional

que había resuelto (algunos opinan que no en la medida que se le pretendió

asignar2) en el caso “Borda”3 -con la conformación del año 1990- que el amparo

del art. 47 de la LAS no podía exceder el marco de hacer cesar en forma

inmediata el comportamiento antisindical. Cabe recordar, sin embargo, que el

tribunal local comulgaba con el criterio federal4, lo que implica un cambio en su

doctrina.

1 MORANDO, Juan Martín “Protección de la libertad sindical: el amparo sindical”, Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni, 2006-2 pag. 2662 Ver MAZA Miguel Angel, “Los alcances del artículo 47 de la ley 23.551 y el despido discriminatorio por razones de activismo sindical”, Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni, 2008-A, pag 59 3 CSJN, Fallos 313:11754 SCBA, 25/4/07, “Abdala, Alberto Antonio contra Sindicato del Personal de Industrias Químicas y  Petroquímicas de Zárate. s/ Amparo”: “El art. 47 de la ley 23.551 regula la demanda ante un organismo jurisdiccional conforme a un procedimiento especial, limitando las posibilidades de decisión al cese inmediato del comportamiento antisindical. Otro tipo de cuestiones, de una complejidad mayor, deben ser objeto de procedimientos convencionales, administrativos y  judiciales, que permitan un debate más amplio y  cuidadoso de los respectivos derechos e intereses en juego.”

7

Y en este punto, la C.S.J.N. no se ha pronunciado en el reciente fallo “Alvarez c/

Cencosud”, en donde pese a tratarse de una acción de amparo, nada dijo

respecto al marco procesal, por entender la misma que solamente se abocará a

la “interpretación de normas de índole federal”, a las que limita “en determinar si

la citada ley 23.592 es aplicable a la relación de trabajo privada, más

específicamente, al distracto producido en el caso, y si la reinstalación dispuesta

a la luz de su art. 1° resulta compatible con los derechos que la empleadora

demandada arguye sobre la base de los arts. 14, 14 bis y 16 de la Constitución

Nacional”. Por lo que, subsisten las dudas al respecto.-

1.b.- La cuestiones planteadas en el “caso Villalba” son de suma importancia ya

que no solo se le da forma a un despido, lo que de alguna manera cuestiona el

sistema doctrinario y jurisprudencialmente entendido de “protección contra el

despido arbitrario”, sobre lo que más adelante me detendré, sino que también

convalida el procedimiento utilizado a los fines de su tratamiento judicial.-

En efecto, sea en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires en donde el trámite

procesal en los conflictos laborales entre empleadores y trabajadores es

regulado por la ley 11.653 (art. 2 inc. a), o sea en el ámbito de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires en donde el procedimiento por las controversias

individuales de trabajo se encuentran regidas por la ley 18.345 (art. 20), o sea en

el ámbito de las distintas jurisdicciones provinciales donde rigen leyes especiales

de procedimientos para la materia, siempre el proceso, cuando de un despido se

trata, es de índole sumario. Ahora, con criterios como el que se comenta, en los

casos en donde se dirime una cuestión derivada de un despido discriminatorio

sindical el procedimiento será el del art. 47 de la ley 23.551, o sea el sumarísimo,

con todas las implicancias que ello implica no solo para el actor sino también

para el demandado, en punto al más pleno ejercicio de del derecho de defensa.-

Este criterio es ratificado en el fallo en análisis: “El art. 47 de la ley 23.551

autoriza a los trabajadores que fueren impedidos u obstaculizados en el ejercicio

regular de los derechos de libertad sindical garantizados por la ley, a recabar su

amparo mediante el procedimiento sumarísimo, a fin de que los jueces

dispongan, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento antisindical.”

8

Quedaría por analizar acerca del procedimiento que se debería utilizar en

aquéllos casos en donde la discriminación es de otra índole, o lo que se persigue

a través de la acción ya no es la reinstalación, sino el pago de una indemnización

agravada como la que establece el voto de la minoría en “Alvarez” o los daños y

perjuicios derivados del acto discriminatorio (art. 1 ley 23.592). Aunque debe

reconocerse que nunca a través de la elección del procedimiento se podrá

incurrir en un acto de la misma naturaleza que aquel que se quiere remediar.

Pero, ese análisis excede el presente trabajo.-

Es de destacar, que la Corte provincial ya de hace tiempo tiene implementado

que en los casos de amparo en el marco legal del art. 47 de la ley 23.551 ha de

respetarse el proceso de la ley del fuero y no las normas que en la materia

regula el Código Procesal Civil y Comercial de la jurisdicción.5

Con lo cual, y pese a lo dispuesto por la norma legal, de hecho la jurisprudencia

bonaerense ha excluido del trámite sumarísimo a los amparos sindicales, ya que

no solo manda –en caso de existir prueba oral- a realizar la audiencia de vista de

causa, sino también sentenciar previo dictado del Veredicto. Todo lo cual genera

una colisión normativa importante en punto a plazos procesales, que ha debido

ser soslayada por los Tribunales de Instancia Única provinciales.-6

5 “La atribución de competencia a los tribunales del trabajo de la provincia a que se refiere el art. 2 de la ley 11.653 lo es en orden al conocimiento de la acción de amparo gremial regulada en el art. 47 de la ley 23.551, cuyo objeto se agota en la adopción de medidas judiciales útiles que garanticen el ejercicio regular de los principios y derechos sindicales comprometidos.” (SCBA, “Buschmann, Emilio Eduardo c/ Cervecería y Maltería Quilmes SA. s/ Despido, etc.”, 1/3/04).“El remedio del amparo, no obstante su sumariedad, constituye un típico proceso, desde que una parte accionante reclama contra un acto de lesión constitucional, ante un tercero imparcial -juez- y frente a un sujeto responsable autor del evento ilegítimo. De aquí se sigue que, no obstante la urgencia propia de esta acción, le son plenamente aplicables las pautas que informan el principio de contradicción.” (SCBA, L 77941 S 27-8-2003, “Antonio Barillari S.A. c/ Secretaría del Trabajo Prov. Bs.As. s/ Amparo”).6 “No obsta a la solución propugnada el hecho de que la causa se sustancie por el proceso sumarísimo (arts. 52, ley 23.551 y 496, C.P.C.C.) porque de acuerdo al art. 65 del dec. ley 7718/71, la aplicación de las normas del Código Procesal Civil y  Comercial deben compatibilizarse y  armonizarse con el sistema oral implementado en la ley ritual del fuero y sabido es, que en la estructura del procedimiento laboral, la formulación del veredicto entonces constituye un deber inexcusable para el tribunal del trabajo (conf. causa L. 35.431, sent. del 30IX86). Si las partes se valen de prueba testimonial y  confesional la misma debe producirse en forma oral y en un acto único en la pertinente vista de la causa, tal como lo dispone el art. 32 del dec. ley 7718/71 y acto seguido dictarse el pertinente fallo de los hechos veredicto estableciendo en el mismo las bases fácticas necesarias para luego pronunciarse conforme a derecho en la sentencia (conf. art. 44 inc. "d", dec. ley 7718/71)”. (SCBA, “Olivera Roberto c/ La Isaura S.A. s/ Reincorporación”, abril 1993)

9

En definitiva, puede concluirse que para la Suprema Corte de Buenos Aires, el

proceso en el que deben dirimirse los despidos por discriminación sindical es el

estatuido por el art. 47 de la ley 23.551, y que no obstante reconocer el carácter

sumarísimo del mismo, aplica a su respecto las normas del proceso sumario que

rigen los conflictos laborales entre particulares en el ámbito de su jurisdicción (ley

11.653).-

2.- El caso en comentario encierra en sí, además, dos cuestiones a considerar: la

discriminación y la protección de que gozan aquéllos que no están comprendidos

en la tutela sindical prevista por los arts. 48 a 52 de la ley 23.551. Temas éstos

que se engarzan de tal manera que hacen difícil su consideración por separado,

quizás ello derivado de entenderse que la única vía de protección a los

sindicalmente destutelados es la garantía de que gozan constitucionalmente a no

ser discriminados.-

Para que ello ocurra necesariamente se debe analizar la aplicación de la ley

23.592 a los trabajadores que realizan actividad sindical y que no encuentran

protección contra la discriminación sindical en el marco de la ley 23.551.

Pero, además, y aquí creo que radica la importancia del fallo, porque analiza la

consecuencia que el acto discriminatorio tiene en punto a la pretendida intención

patronal respecto a la extinción del vínculo7

2.a. La libertad sindical es “el conjunto de reglas y principios permisivos o

restrictivos que tienden a resguardar tanto la voluntad individual de pertenecer o

no a la asociación, como también su constitución y funcionamiento sin

interferencias del gobierno y los empleadores”. 8 De donde se desprende

que la libertad sindical puede asumir un sentido individual o colectivo, y que

ambas podrán ser positivas o negativas 9

La protección a esa libertad la garantiza la Constitución Nacional desde el

momento mismo en que el trabajador decide individual y colectivamente

constituir una asociación sindical. Pero, esa protección no tiene luego su

7 “el reclamo del actor portaba la necesidad de establecer, con el antecedente de una determinación clara acerca de la existencia de un verdadero acto de discriminación, las consecuencias de su ilicitud, vinculadas a la exclusión del pretendido efecto extintivo de la relación de trabajo”8 MACHADO José – OJEDA Raúl , “Tutela Sindical”, ed. Rubinzal-Culzoni, 2006, pag. 25.-9 cfr. Vazquez Vialard Antonio “El sindicato en el Derecho Argentino”, López Justo, “Aspectos de la libertad sindical”; Corte Néstor, “El modelo sindical argentino”).-

10

correlato en la norma que reglamenta la cláusula constitucional (ley 23.551), ya

que la misma (arts. 48, 50 y 52) solo atiende a los representantes gremiales y a

los candidatos de una asociación sindical con personería gremial. Dejando a

todos los demás trabajadores, que de alguna manera se involucran con el

quehacer sindical o asumen representación de trabajadores, sin el paraguas

sindical, en un estado de desprotección, que solamente puede ser reparado a

través del amparo sindical previsto en el art. 47 de la L.A.S., en conjunción con la

ley antidiscriminatoria.-

En este punto, debe tenerse en cuenta, y yendo a la cuestión que suscita el caso

Villalba, la delicada situación de aquellos trabajadores que ejercen lo que se da

en llamar el activismo sindical (“los activistas”). Personas que, sin investir un

formal cargo gremial, realizan idénticas tareas que aquéllos que si lo poseen, y al

igual que ellos reclaman, en y por un colectivo de trabajadores.

La situación de estos trabajadores “activistas” es de máxima indefensión en el

marco de la ley 23.551, por cuanto aún a través de la protección que otorga la

acción prevista en el art. 47 de la misma, ella no concede más que la orden

judicial a que se produzca, de parte del infractor, el “cese inmediato del

comportamiento anti-sindical”. Lo cual, en los casos de despidos, puede generar

una sucesión inacabable de reincorporaciones y cesantías, pero no la estabilidad

sindical como la que poseen los trabajadores-representantes de una entidad con

personería. Tema éste, hasta ahora, de imposible resolución tanto en el ámbito

doctrinario como jurisprudencial ante la carencia normativa.-

En ese aspecto, la Corte Suprema, al hacer suyo el dictamen de la Procuración

en el caso Rossi, ha dicho que “la tutela sindical con rango constitucional no se

agota en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, porque esa manda se vio

fortalecida por la singular protección reconocida a toda persona trabajadora en

textos internacionales de derechos humanos que cuentan con jerarquía

constitucional (cfse. Fallos: 327:3753, etc.); a lo que se agrega lo establecido en

numerosos convenios de la OIT -como los n° 87, 98 y 135- donde se vislumbra

una protección especial contra los hechos de discriminación sindical dirigida a los

trabajadores, trátese o no de representantes gremiales, y a la actividad sindical

11

desarrollada por los representantes en el marco del establecimiento o

empresa”.10

De allí que no es descabellado que se le otorgue estabilidad y protección a un

trabajador sin sindicato con personería gremial que realiza actividad sindical

(casos “Ate”, “Rossi” y “Alvarez”), como tampoco lo es que se lo haga con aquel

que pretende ejercer la representación de un colectivo de trabajadores o

conformar una entidad sindical o encabezar un movimiento para representar a

trabajadores que pese a tener supuestamente un encuadramiento sindical no

son defendidos por la entidad sindical a la que dirigen sus aportes o, como en el

caso de “Cencosud”, representar a un colectivo unilateralmente excluido por la

empleadora del marco convencional. Lo que viene a demostrar la inevitable

necesidad de proteger a estos “activistas” y “promotores”, para dar sentido a la

cláusula constitucional que manda dar a los trabajadores “las garantías

necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical”, ya que “el

reconocimiento de una cierta indemnidad al representante constituye una

condición de posibilidad para ella, debido al hecho evidente de quedar expuesto

a sufrir presiones y represalias en amenaza que crece –en la práctica- en

relación directa con la finalidad hacia el interés representado”11

2.b. Ahora bien, ¿debe pensarse que los activistas, que reemplazan a los

dirigentes sindicales ausentes, carecen de protección por su actividad?

Estamos frente a lo que se da en llamar el “delegado de hecho”. Aquél que sin

haber pasado el procedimiento formal de los arts. 40 y sstes de la ley 23.551,

cumple en la práctica las mismas funciones que éste: se reúne con sus

compañeros, canaliza sus reclamos, ejerce un liderazgo natural y sin proceso

electoral. De últimas aparece como la síntesis del colectivo de trabajadores que

se nuclean junto a él para defender sus intereses frente al empleador. Es decir,

el derecho sindical en su más puro estado, el germen de la actividad sindical.-

En principio, estos trabajadores no gozan de la estabilidad prevista en los arts.

48, 50 y 52 de la ley 23.551, pero -y no solo a la luz de la norma constitucional,

10 del Dictamen del Procurador en: “Rossi Adriana María c/Estado Nacional - Armada Argentina”.11 MACHADO-OJEDA, ob. cit. pag. 26

12

sino a través del art. 47 de la misma y del art. 1 de la ley 23.592, y

fundamentalmente de los Pactos y Tratados incorporados al texto constitucional

luego de la reforma de 1994, y por lo resuelto por la Corte Suprema en “Alvarez”

y la Corte de la Provincia de Buenos Aires en “Villalba”- no caben dudas de que

se encuentran protegidos a fin de evitar la conculcación de su derecho a

desarrollar actividades sindicales, castigando a quienes lo impidan por

comportamiento antisindical o discriminatorio.-

No caben dudas que a partir de los casos “ATE” y “Rossi” 12 la Corte Suprema

de Justicia de la Nación configuró una nueva mirada judicial frente a la libertad

sindical (la que venía precedida de algunas decisiones de diversas Salas de la

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo), de allí que era esperable lo

decidido en “Alvarez”, no así por parte de la S.C.B.A. que no había dado indicios

de la elaboración de una doctrina en ese sentido, lo que hace sumamente

meritorio lo resuelto en el fallo bajo análisis. Con la salvedad de que en este caso

se resolvió que los activistas sindicales gozan de la protección del art. 1 de la ley

23.592 a través de la acción prevista en el art. 47 de la L.A.S., lo que implicaría

que la vía del amparo común es la que debería transitarse en los demás casos

de discriminación que reprime la ley citada, en la búsqueda de la declaración de

invalidez del acto, y con las salvedades que apuntaba en anteriores párrafos.-

3.- Discriminar significa separar, distinguir, diferenciar, dar trato de inferior a una

persona por motivos de raza, sexo, religión, opinión política o sindical13

12 “Tal como se sigue con absoluta nitidez del citado artículo 14 bis, la libertad sindical debe estar rodeada, como atributo intrínseco o inherente para el logro de su ejercicio cabal y fecundo, de un particular marco de protección de los representantes gremiales. Estos, dispuso la norma de manera terminante, gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. La expresión necesarias indica, cabe advertirlo, el sentido y destino de las garantías, pero, con mayor vigor aún, el carácter forzoso e inevitable de su existencia, lo cual refuerza al categórico gozarán que enuncia el precepto. Se trata, por cierto, de una proyección del principio protectorio del trabajo y del trabajador proclamado expresamente por el artículo 14 bis, hacia el universo de las relaciones colectivas laborales, en el cual, por ende, también impera la regla de que el trabajador es sujeto de preferente tutela constitucional (Vizzoti, Fallos: 327:3677, 3689 y 3690 -2004-, y “Aquino”, Fallos: 327:3753, 3770, 3784 y 3797 -2004-). La protección, por añadidura, si bien debe ser realizada por el Estado, no defiende a los representantes gremiales sólo ante acciones u omisiones de aquél violatorias de la libertad sindical, sino también frente a las acciones u omisiones de análogo tenor pero provenientes de particulares o actores no estatales, como es el caso, v.gr., de los empleadores privados”?

13 GARCIA MARTINEZ Roberto “La igualdad de trato y la discriminación en el derecho del trabajo”, D.T. 1997-A p. 891.

13

Obvio es decirlo que la discriminación se emparenta, indisolublemente, con el

principio de igualdad, tema sobre el que Tosto hace un incisivo análisis en una

reciente ponencia14. No basta partir de considerar a la igualdad como el derecho

a ser tratado igual en iguales circunstancias, ya que no caben dudas que de

acuerdo al contenido descriptivo, al sentido emotivo y al contenido valorativo la

misma variará y por ende, su contratacara: la discriminación también será

distinta. En este punto quizás, y en lo que a este trabajo interesa, sea necesario

analizar el cambio que se opera en la víctima del acto discriminatorio, que de un

estado de igualdad en el pleno ejercicio de sus derechos y garantías

constitucionales pasa a una disminución en su ejercicio y hasta en la pérdida de

aquéllos, para de esa manera advertir la trascendencia del tema y la necesidad

de arbitrar los mecanismos a los fines de volver las cosas a su quicio,

restableciendo las condiciones anteriores a que el acto se consolidara, y

advirtiendo al infractor de las consecuencias de su accionar .

“Los enunciados que describen cambios o sucesos muestran, en el contexto de

los juicios de discriminación, el paso de un estado de cosas, en un cierto tiempo

en que un sujeto trabajador exhibe una cierta integridad en el pleno ejercicio

sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos

en la Constitución Nacional, al estado del sujeto en otro tiempo posterior en que

muestra un menoscabo en el ejercicio de derechos y garantías fundamentales

(impedimento, obstrucción, restricción) con motivo de raza, religión, nacionalidad,

ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o

caracteres físicos”.15

No existe humanitariamente ninguna razón válida para que una persona sea

tratada en forma diferente respecto a otra(s), de allí que la ley debe proponerse

que ese derecho humano fundamental de ser tratado igualitariamente no sea

conculcado. Cuando la misma no protege acabadamente a la víctima de

discriminación, es el Juez quien apelando a la normativa constitucional –cuya

manda es de cumplimiento obligatorio para todos- quien debe restablecer el

orden natural de las cosas. De allí que fallos como el comentado son un

14 TOSTO Gabriel “El principio de igualdad en la relaciones laborales”, Ponencia Oficial en XIII Encuentro del Foro de Institutos de Derecho del Trabajo de los Colegios de Abogados de la Pcia. de Bs. As., Quilmes abril 2011.15 TOSTO Gabriel, idem.

14

saludable bálsamo en la búsqueda del respeto hacia los demás y en la igualdad

pregonada por los constitucionalistas de 1853 y robustecida por los de 1994, que

incorporaron al plexo constitucional los pactos y convenciones sobre derechos

humanos.-

3.1.- El derecho a no ser discriminado encuentra su sustento en normas de

jerarquía nacional e internacional, por cuanto dicha protección integra el plexo

del Derecho Internacional de Derechos Humanos.

 El Art. 14 bis de la Constitución Nacional consagra la garantía de protección

como forma de preservar la dignidad del trabajador, mientras que el Art. 16

consagra el principio de no discriminación, lo que se completa con la norma del

Art. 43 que articula una acción de rápido trámite a los fines de hacer cesar el

acto discriminatorio. Pero también, y por vía del art. 75 inc. 22 de la Constitución

Nacional, consagran esta garantía:

a) Declaración Universal de los Derechos Humanos (Preámbulo, primer ´párrafo

y arts. 1, 2 y 7).

b) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Preámbulo y

art. 2).

c) Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Preámbulo segundo

párrafo y art. 1.1, 5.2., 11.1, 24 y 25: "Todas las personas son iguales ante la ley,

en consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección").

d) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

(Preámbulo, primer párrafo y art. 2.2 ).

e) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Preámbulo y arts. 2° inc.

1° y 10.1; mientras que sus arts. 3 y 26 establecen el principio de la igualdad:

“los estados partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a

hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y

políticos enunciados en el presente pacto” y "Todas las personas son iguales

ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección por la ley").

f) Convenio Nº 111 de la Organización Internacional del Trabajo (art. 1.1, que

dispone que "A los efectos de este Convenio, el término discriminación

comprende: a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de

raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social

15

que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en

el empleo y la ocupación".; mientras que el art. 3 establece que "a los efectos de

este Convenio, los términos empleo y [ ocupación ] incluyen tanto el acceso a los

medios de formación profesional y la admisión en el empleo y en las diversas

ocupaciones como también las condiciones de trabajo").

g) Declaración de la OIT relativa a los Principios y derechos fundamentales en el

trabajo y su seguimiento, del año 1998, que establece como Derechos

Fundamentales a respetar por todos los miembros de la Organización, aún

cuando no hayan ratificado los convenios específicos, son: “(a) La libertad de

asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de

negociación colectiva; (b) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u

obligatorio; (c) la abolición efectiva del trabajo infantil; y (d) la eliminación de la

discriminación en materia de empleo y ocupación".

h) Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en

materia de derechos económicos, sociales y culturales -Protocolo de San

Salvador"- de 1988- (art. 3: "Los Estados partes en el presente Protocolo se

comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin

discriminación").

i) Declaración Socio-Laboral del Mercosur (art. 1º, que establece que todo

trabajador tiene garantizada “la igualdad efectiva de derechos, trato y

oportunidades en el empleo y ocupación, sin distinción o exclusión en razón de

raza, origen nacional, color, sexo y orientación sexual, edad, credo, opinión

política o sindical, ideología, posición económica o cualquier otra condición social

o familiar”, y que “los Estados Partes se comprometen a garantizar la vigencia

de este principio de no discriminación”).

j) Por último, y específicamente en lo que hace a la “discriminación sindical”, el

Convenio sobre la libertad sindical de 1948 (nº87) y el Convenio relativo a la

aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación (nº98),

conjuntamente con el Convenio antidiscriminación (nº 111) -todos los cuales han

sido ratificados por nuestro país-, otorgan una protección adicional al trabajador

que es discriminado por su actividad sindical. A este respecto, la Comisión de

Expertos de la OIT en su informe de 1994 sobre la aplicación de convenios y

16

recomendaciones, con relación al convenio 87 ha dicho: "La protección que se

brinda a los trabajadores y a los dirigentes sindicales contra los actos de

discriminación antisindical es un elemento esencial del derecho de sindicación

porque tales actos pueden dar lugar en la practica a la negación de las

garantías previstas en el Convenio nº .87 Ello implica, en particular, que los

despidos antisindicales no pueden considerarse del mismo modo que otros tipos

de despido, ya que el derecho de sindicación es un derecho fundamental". Y,

en el mismo informe, la Comisión ha sostenido con relación al art. 1, párrafo 1º

del convenio nº 98 que "...los trabajadores deberán gozar de adecuada

protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la

libertad sindical en relación con su empleo...".

A lo que debe agregarse, que el Dr. Negri, en el voto que emite en el fallo en

comentario, aporta además el criterio del Comité de Libertad Sindical del

Consejo de Administración de la O.I.T., como fuente normativa en la materia.

Este es el contexto en que se ubicó la C.S.J.N. en “Alvarez” 16, temperamento

que hace suyo la Corte provincial siguiendo la doctrina de Fernández Madrid a la

que cita expresamente, a lo que agregan las contundentes normas contenidas en

los arts. 11 y 39 incs. 2 y 3 de la Constitución de la Pcia. de Bs. As.,

incorporadas en su reforma de 1994, y que garantizan el libre ejercicio de la

libertad sindical y condenan la discriminación.-

El importantísimo plexo normativo de jerarquía

constitucional, de aplicación como derecho interno, destinado a proteger al

trabajador contra toda forma de discriminación se robustece con la ley 23.592, de

vigencia anterior a las normas internacionales anteriormente citadas, sin que

pueda invocarse –y de esto ya no quedan dudas tanto en el ámbito nacional

como provincial- a que la misma no comprende a los trabajadores,17 ya que ello

16 “…el acto discriminatorio ofende nada menos que el fundamento definitivo de los derechos humanos: la dignidad de la persona, al renegar de uno de los caracteres ínsitos de ésta: la igualdad en dignidad de todos y cada uno de los seres humanos, de la cual deriva, precisamente, el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación, destinado a proteger en la existencia dicha igualdad en esencia, intrínseca o inherente a aquéllos (v. Declaración Universal de Derechos Humanos, preámbulo, primer párrafo, y art. 1°; PIDESC, preámbulo, primer párrafo; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ídem y art. 10.1, y Convención Americana sobre Derechos Humanos, preámbulo, párrafo segundo y arts. 5.2 y 11.1, entre otros instrumentos de jerarquía constitucional).” ?

17 RODRIGUEZ MANCINI Jorge, “La discriminación y el contrato de trabajo”, D.T. 2007-A-, p. 1/6.

17

implicaría una írrita discriminación, que es lo que precisamente se trata de

evitar.18 No es posible pensar que los trabajadores, por ser tales, solo deben

regirse por la L.C.T., y acudir a la misma (o a las leyes que la complementan) en

búsqueda de protección frente a la discriminación, ya que ello implica olvidar el

art. 17 de la misma que fulmina todo tipo de discriminación laboral (el ejercicio de

la libertad sindical hace a ello) y que se integra horizontalmente con la ley 23.592

y verticalmente con la Constitución Nacional “generando así un régimen de

protección amplio, tal y como se verifica en otros tantos supuestos, en que la ley

laboral remite -expresa o tácitamente- por supletoriedad al derecho común para

que el acreedor laboral pueda obtener el cumplimiento in natura, o la ejecución

de la obligación legal o contractual incumplida por su empleador”19

3.2.- El acto discriminatorio está prohibido por la Constitución (art. 16), por las

Declaraciones y Pactos internacionales con jerarquía constitucional, por los

Convenio y Declaraciones de jerarquía supralegal, y por la ley (art. 1 de la ley

23.592). Por lo tanto, es un acto con objeto prohibido (art. 953 del Código Civil),

lo que hace que el mismo sea considerado NULO (art. 1044 Cod. Civ.). Así lo

ratifica la Corte bonaerense20

18 “La postura asumida por el reclamante pone de manifiesto -en sí misma- un acto discriminatorio contra el conjunto de los trabajadores, pues si la interpretación que la funda fuese válida debería admitirse entonces que el legislador, al dictar una norma de carácter general como la analizada -y que, por lo demás, se encuentra en armonía con los tratados internacionales de jerarquía constitucional- habría incurrido en grave inconsistencia, pues establecer que ésta rige para todos los sujetos que resulten víctimas de un acto discriminatorio, con excepción de los ilícitos que se verifiquen en el ámbito laboral, estaría discriminando a todos los trabajadores sólo por su condición de tales, o bien por razón de la preexistencia entre las partes de una relación jurídica que, en rigor, lejos de justificar un trato peyorativo, se erige como postulado fundante de todo diseño normativo que reconozca al trabajador, como lo manda la Constitución, "sujeto de tutela preferente" (C.S.J.N. en causas "Vizzoti", sent. del 14-IX-2004; "Aquino", sent. del 21-IX-2004, entre otras).”19 del fallo en análisis.20 “Convalidado el encuadre en el régimen legal invocado por el juzgador de grado, en tanto reconocida -sin el desarrollo de una adecuada crítica- la eficiencia de la prueba del acto discriminatorio -plasmado en el despido del trabajador Villalba- no cabe sino confirmar la decisión arribada en la instancia en cuanto dispuso, en cumplimiento de las previsiones del art. 1 de la ley 23.592, la nulidad del distracto decidido por la accionada, y por ende, su inmediata reincorporación a su puesto de trabajo (fs. 1216) por pugnar aquel acto -además de las normas que indico- con las directivas emergentes de los Convenios 87 y 98 sobre libertad sindical (ratificados, respectivamente, por la ley 14.932 y el dec. ley 11.594/1956); y 111 (O.I.T.) sobre discriminación, empleo y ocupación (ratificado por la ley 17.677).”

18

La consecuencia frente a dicha circunstancia, y siguiendo siempre el camino del

derecho común es que frente al acto nulo deban volverse las cosas al estado

anterior (art. 1 de la ley 23.592 y art. 1083 del Cod. Civ.).

Es el único razonamiento que cabe.

Ahora bien, en punto al contrato de trabajo ello implica inexorablemente un serio

cuestionamiento al sistema de estabilidad impropia que rige y que con sustento

en “la protección contra el despido arbitrario”, la doctrina y jurisprudencia han

elaborado desde la reforma constitucional de 1957. Lo que lleva a pensar, a si la

doctrina de la Corte en “De Luca” (Fallos 273:87) y “Figueroa c/ Loma Negra”

(Fallos 306:1208) ha perdido vigencia. Pero, además, y de esto no me caben

dudas, creo que estamos asistiendo a la pretoriana creación de un nuevo tipo de

despido, con reglas propias tanto en lo que hace a los requisitos sustanciales

como a los formales, lo que inevitablemente debe conducir a una regulación

legislativa en aras a dar seguridad no solo a los empleadores, sino

fundamentalmente a los trabajadores que son los directamente afectados por los

actos discriminatorios de aquellos.

Quizás previendo la Corte el cuestionamiento que podría hacérsele a su doctrina

en punto al desconocimiento del sistema de estabilidad impropia vigente en el

país, y a la inevitable comparación con el caso “De Luca” , es que en “Álvarez”

dejó en claro las diferentes situaciones que se juzgaban.21

Y en el mismo sentido la Corte provincial en “Villalba” se cubre respecto a que se

pretenda generalizar la estabilidad absoluta que establece en el mismo, al

afirmar que el decisorio atiende a un particular caso de discriminación, de

aplicación solo al mismo, sin ulteriores intenciones de limitar la facultad rescisoria

de las partes del contrato.22

21 “En primer lugar, la ratio decidendi del precedente se circunscribe, sin dudas, a una cuestión distinta de la antedicha, como lo fue la relativa al art. 17 de la Constitución Nacional y el derecho de propiedad en su nexo con los "salarios" o "remuneraciones" materia de examen en esa oportunidad. En segundo término, el sub examine, contrariamente a De Luca, no pone en la liza un régimen general de estabilidad propia o absoluta como protección contra todo despido arbitrario, sino la reincorporación, para el litigo y en el litigio, derivada del singular motivo de ruptura del contrato de trabajo: la discriminación.”22 “Ello no significa limitar a futuro el ejercicio de la facultad rescisoria que la Ley de Contrato de Trabajo confiere en cada caso a las partes, según las distintas hipótesis que contempla (arts. 241, 242, 244, 246 y ccs., ley cit.).” (del voto de la Dra. Kohan).

19

Y, en esa línea, confluye el voto del Dr. Negri cuando, referenciando la posición

que tiene el Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la

O.I.T., habla del refuerzo protectorio que debe darse al trabajador en los casos

de discriminación sindical, lo que de ninguna manera implicaría abjurar del

sistema de protección contra el despido arbitrario que cada país miembro tenga

en su derecho positivo ni establecer la estabilidad absoluta en el marco

contractual laboral.23

Es entendible la precaución, pero ello no implica que no deba reconocerse que

hay un tipo de despido, el discriminatorio sindical, en donde la estabilidad

impropia no rige. Confluyen dos derechos humanos fundamentales (no

discriminación y libertad sindical), y ante el desconocimiento conjunto de los

mismos, la protección contra el despido arbitrario se refuerza y deriva en la

estabilidad del trabajador, por encima de cualquier otro derecho que el

empleador pueda alegar. Con lo cual, se convalida el pensamiento anteriormente

expuesto: se ha creado pretorianamente un nuevo tipo de despido, con requisitos

propios que hacen a su validez y a las consecuencias del mismo.-

3.3.- El Art. 1º de la ley 23.592 dice: "Quien arbitrariamente impida, obstruya,

restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias

23 “El Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la O.I.T. ha definido en diferentes quejas sometidas a su consideración, generalmente presentadas por organizaciones de trabajadores, conceptos válidos para el caso bajo análisis. Entre otros, "La existencia de normas legislativas que prohíben los actos de discriminación antisindical es insuficiente si tales normas no van acompañadas de procedimientos eficaces que permitan asegurar su aplicación en la práctica" (párr. 742, pág. 160); "Nadie debería ser objeto de discriminación antisindical por la realización de actividades sindicales legítimas y la posibilidad de reintegro en el puesto de trabajo debería estar a disposición de los interesados en los casos de discriminación antisindical" (párr. 755, pág. 162) y "En ciertos casos en que en la práctica la legislación nacional permite a los empleadores, a condición de que paguen la indemnización prevista por la ley en todos los casos de despido injustificado, despedir a un trabajador, si el motivo real es su afiliación a un sindicato o su actividad sindical, no se concede una protección suficiente contra los actos de discriminación antisindical cubiertos por el Convenio Nº 98" (párr. 707, pág. 153, todos los citados corresponden a "La Libertad Sindical" Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la O.I.T., cuarta edición (revisada), Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra).”“El sistema de estabilidad relativa impropia que reconoce al empleador una amplia facultad de despedir con la sola obligación de indemnizar en caso que lo hiciera sin causa o basado en injuria, no se agrieta con ella. La no discriminación y la libertad sindical son derechos fundamentales y su vulneración provoca que las normas protejan más intensamente al trabajador que la padece, salvaguarda que, como queda dicho, se traduce en la reinstalación del dependiente en su empleo como consecuencia de la ineficacia de la rescisión contractual que tuvo por fundamento su actividad sindical legítima.”

20

de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución

Nacional, será obligado a pedido del damnificado a dejar sin efecto el acto

discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño material y moral

ocasionado. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente

los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como

raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición

económica, condición social o caracteres físicos.”

Esta norma, en consonancia con las normas internacionales antes citadas, es un

claro instrumento de protección a los derechos humanos involucrados en el acto

discriminatorio, siendo de aplicación inexcusable cuando de los derechos del

trabajador se trata, porque de no ser así se estaría generando el acto

discriminatorio que se quiere evitar con la misma. Tanto el voto mayoritario24 en

el caso “Villalba”, como los de la minoría25 lo reafirman. De la misma manera, y

como ya se dijo, lo sostiene la amplia mayoría de la doctrina26

Tanto la Corte Nacional en “Álvarez” como la de la Provincia de Buenos en

“Villalba”, son contestes en cuanto a la nulidad del acto tildado de discriminatorio,

en el caso el despido del trabajador. Lo que lleva a concluir, que idéntico

temperamento ha de seguirse en los casos en donde se aplique una medida

disciplinaria o se genere algún cambio en las condiciones de trabajo para con el

24 “establecer que ésta rige para todos los sujetos que resulten víctimas de un acto discriminatorio, con excepción de los ilícitos que se verifiquen en el ámbito laboral, estaría discriminando a todos los trabajadores sólo por su condición de tales” (del voto de la Dra. Kohan). 25 “el texto de la norma transcripta no ofrece ningún argumento razonable que permita afirmar que el dispositivo legal no es aplicable cuando el acto discriminatorio es un despido y el damnificado un trabajador dependiente.” (del voto del Dr. Negri).26 ELFFMAN, Mario, en Revista de Derecho Laboral - Rubinzal Culzoni Ed., Extinción del Contrato de Trabajo I, año 2000-1, p.253), La Responsabilidad del Empleador por el Despido Discriminatorio":"Si la ley antidiscriminatoria general no fuera aplicable a 'todos', sería discriminatoria. Salvo que la diferenciación fuera legítima, y ésta sólo podrá ser legitimada si el tratamiento diferencial resultara más protector (igualador) que la ley general" MOSSET ITURRASPE Jorge, “Daño Moral en la Extinción del Contrato de Trabajo”, Revista de Derecho Laboral - Rubinzal Culzoni Ed., Extinción del Contrato de Trabajo I, año 2000-1, p.181 y ss: "La autonomía del Derecho del Trabajo no debe confundirse con la 'autosuficiencia'; y menos aún llevar a prescindir del Derecho Civil, como Derecho común; ... más aún cuando hacemos nuestras las palabras de Vázquez Vialard, en el sentido de que 'si en algún ámbito del Derecho el concepto de daño moral puede tener alguna aplicación es, precisamente, en el Derecho del Trabajo" RUBIO Valentín, "Discriminación en el Trabajo. Despido Discriminatorio.", Revista de Derecho Laboral - Rubinzal Culzoni Ed., Extinción del Contrato de Trabajo I, año 2000-1, p.239:  "El trabajador podrá optar por reclamar por la Ley 23.592 la nulidad del acto, pidiendo el reintegro juntamente con la reparación del daño material y moral o la reparación del daño material y moral, que no estará alcanzada por las previsiones de la indemnización tarifada de la LCT".

21

“activista sindical”. Si el ejercicio de la libertad sindical por el trabajador deriva en

un acto discriminatorio de parte del empleador, la nulidad del mismo (cualquiera

sea su naturaleza e instrumentación) es su consecuencia.

Nos encontramos en todos los casos frente a un trato diferenciado al trabajador

por una circunstancia personal que este porta y que implica un comportamiento

reprobado por el orden jurídico constitucional, ese trato diferenciado es el

vehículo en el que se asienta la discriminación ilícita 27. De allí que, a los fines de

distinguir en que caso nos encontramos ante un trato desigual o frente a un trato

discriminatorio, necesariamente habrá que evaluar si en el comportamiento

patronal se oculta o no la conculcación de garantías constitucionales.

La libertad sindical no solo está garantizada por la Constitución Nacional (art. 14

bis) sino también por el grupo de pactos y convenios internacionales que

conforman el bloque federal de constitucionalidad, de allí que deba considerarse

discriminatorio el accionar patronal cuando el mismo lesione ese marco jurídico.

La Corte provincial propicia –como ya se dijo- la aplicación coordinada de todo el

plexo normativo que atiende a evitar la discriminación28, y adopta la tesitura de

considerar nulo, de nulidad absoluta e insanable, al acto discriminatorio

(“arbitraria discriminación por causa de su actividad gremial”), por tratarse de un

acto de objeto prohibido (arts. 953 y 1044 del Código Civil), autorizando a los

jueces a que “no sólo dejen sin efecto el comportamiento discriminatorio sino

también declaren la nulidad del mismo”, lo cual a la luz del sistema judicial

bonaerense lo resuelto es doctrina legal de cumplimiento obligatorio.

Ahora bien, tal temperamento lleva inexorablemente a que las cosas vuelvan al

estado anterior a que se configurara la discriminación (art. 1083 Cod. Civil). Así

lo entiende unánimemente la Corte provincial cuando utiliza las siguientes frases:

27 LIVELLARA Carlos, citando a PALOMEQUE LOPEZ en Revista de Derecho Laboral, T. 2004-2, Remuneraciones-I, Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. ob. cit, pág. 121/122).-28 “deben ser juzgados con arreglo al juego armónico de la ley 23.592, de la Ley de Contrato de Trabajo, del Preámbulo y los arts. 14 bis, 16, 31, 33 y 75 incs. 19, 22 y 23 de la Constitución nacional, de los Tratados Internacionales integrados al bloque de constitucionalidad que preservan la igualdad ante la ley y repudian la discriminación y de los arts. 11 y 39 incs. 2 y 3 de la Constitución provincial, que condenan la discriminación, garantizan la protección y libre ejercicio de la sindicalización.”

22

“la prevención y la nulificación del acto discriminatorio: impedirlo, si aparece

inminente su concepción lesiva; hacer cesar sus efectos (nulificarlo), y luego,

hacer reparar las consecuencias dañosas del ilícito discriminatorio, y en ese

contexto, la locución nulificar refiere a la acción jurídica de privación -total- de

efectos del acto írrito”;

“declarar la ineficacia del acto reprochable; precisamente, en el caso aquí

examinado, éste hubo de configurarse con el despido injustificado del

trabajador”;

“confirmar la decisión arribada en la instancia en cuanto dispuso, en

cumplimiento de las previsiones del art. 1 de la ley 23.592, la nulidad del

distracto decidido por la accionada, y por ende, su inmediata reincorporación a

su puesto de trabajo”.

Aunque, y esto vale aclararlo, sin buscar cobijo en normas internacionales a los

fines de fundar la decisión. No sucediendo lo mismo en el caso “Álvarez”, en

donde la Corte Nacional resolvió, por mayoría, con idéntico temperamento que la

provincial, aunque con abundantes citas de precedentes y disposiciones de

derecho internacional. Sin embargo, tres de sus jueces, pese a considerar que el

despido del trabajador es un acto discriminatorio, no fulminan de nulidad al

mismo (tema al que no se abocan), sino que se adscriben a una interpretación

restrictiva del texto del art. 1 de la ley 23.592 (hacer cesar los efectos del acto

discriminatorio y reparar los daños y perjuicios), procediendo luego a realizar una

distinción entre aquellos actos de tal característica que no producen la extinción

del contrato, de aquéllos otros que si lo hacen. Reservando para los primeros la

posibilidad de volver las cosas al estado anterior, pero no así en los casos de

despido, sobre la base de que deben confluir el derecho a no ser discriminado

con el derecho a contratar (que en su aspecto negativo contempla el de no

hacerlo), de donde concluyen que no puede obligarse el empleador a la

continuación forzosa del vínculo. Por lo que propician, para estos casos, la

aplicación de las normas que otorgan a los trabajadores una protección más

intensa a través de indemnizaciones agravadas, estableciendo la aplicación

23

analógica de los arts. 178 y 182 de la LCT por tratarse de un supuesto también

de despido discriminatorio.

La cuestión planteada en la disidencia no es menor y encierra, lamentablemente,

una visión acotada del acto discriminatorio, y en la especie una limitada

aplicación del principio de libertad sindical, reflotando doctrina (“De Lucca”,

“Figueroa”) en donde se había privilegiado la situación coyuntural por encima de

los principios constitucionales. Pero, no es intención de este trabajo analizar el

fallo nacional, salvo en lo que pueda relacionarse con el provincial.-

Afortunadamente para los bonaerenses el cimero Tribunal fue en el camino que

se entiende correcto a la luz del desarrollo analítico que efectúa del acto

discriminatorio, al que culmina fulminando de nulo y por ende recurriendo al

derecho de fondo a los fines de evaluar las consecuencias de tal acto.-

Es, por otra parte, la línea seguida por la Sala VI de la Cámara Nacional de

Apelaciones del Trabajo en "Balaguer, Catalina C/ Pepsico De Argentina Srl S/

Sumarísimo"29, la Sala X de la misma Cámara en "Stafforini, Marcelo C/

Ministerio De Trabajo Y Seguridad Social. Anses S/ Amparo"30, la Sala V en

“Parra Vera, Máxima c/ San Timoteo SA s/ amparo”31, la Sala IX en Greppi c/

Telefónica.-

En este punto me detengo en la distinción que realiza la Dra. Porta en su voto en

“Camusso, Marcelo Alberto c/ Banco de la Nación Argentina s/ juicio

sumarisimo”, cuando sostiene que en respuesta a quienes sostienen la

imposibilidad de declarar la nulidad del despido discriminatorio con sobre la base

de la libertad de contratación y el derecho de propiedad porque “dicha doctrina

sólo resulta aplicable a los casos de despido arbitrario, vale decir aquél que

carece de justa causa en los términos del art. 242 L.C.T., pero no puede

hacerse una interpretación extensiva de ese criterio cuando está probado que el

despido tiene una motivación discriminatoria, porque en la actual etapa de la

evolución del derecho internacional el principio de igualdad y no

29 Expte Nº 33975/02, Sent. 56971, 10/3/04, La Ley 2004-C, 951;- DT 2004-A, 775.30 Expte Nº 17520/00 Sent. 9679 29/6/0131 Expte n° 144/05 sent. 68536 14/6/06

24

discriminación tiene un carácter fundamental para la salvaguardia de los

derechos humanos, tanto en el derecho internacional como en el interno.”32

El trabajador despedido a través de un acto discriminatorio, como es por realizar

actividad sindical, tiene derecho no solo a que se declare la nulidad del acto

prohibido, sino a que se ordene el reestablecimiento de las condiciones vigentes

a la materialización del mismo, porque de lo contrario la protección constitucional

y legal a la que se ha hecho referencia no tendría sentido.

3.4.- Producido un acto de discriminación (cualquiera sea su incidencia en el

contrato de trabajo), a raíz de la actividad sindical del trabajador que carece de la

tutela sindical que regulan los arts. 48 a 52 de la L.A.S. sobreviene la declaración

de nulidad del mismo por tratarse de un acto de objeto prohibido -y producir los

efectos de los hechos ilícitos (arts. 953 y 1044 del Código Civil)-, por lo que

procede que se vuelvan las cosas a su estado anterior, esto es al que se

encontraban antes de producirse el acto nulo (arts. 1050 y 1083 cod. cit). Sin que

corresponda, en ningún caso, realizar la distinción que efectúa el voto minoritario

en “Alvarez” entre actos que llevan a la extinción del vínculo de aquello que no.

Ello, por cuanto la misma se asienta en una improcedente comparación y

valuación entre el derecho a no ser discriminado y la libertad de contratar, que

parte de no advertir que los derechos humanos nunca podrán ser tasados con el

fiel con que se mide el derecho de los contratos, ya que la jerarquía

constitucional de aquellos ha sido reforzada a partir de la reforma constitucional

de 1994 de manera tal que no queden dudas respecto a lo que la Constitución

Nacional privilegia en caso de confluencia de normas constitucionales.-33

32 CNAT, Sala III, 28.108/2007, 29/07/07.

33 “El éxito de una empresa, por cierto, de ningún modo podría hacerse depender, jurídicamente, de la subsistencia de un régimen inequitativo de despidos arbitrarios (Mata, José María c/ Ferretería Francesa, Fallos: 252:158, 163/164), puesto que tampoco es admisible la confrontación entre el derecho a no ser discriminado con otros derechos y libertades constitucionales de sustancia predominantemente económica, entre los cuales se hallan los invocados por la demandada. El ser humano es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo —más allá de su naturaleza trascendente— su dignidad intrínseca e igual es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (doctrina de Reynoso, Nilda Noemí c/ I.N.S.S.J.P., Fallos: 329:1638; Mosqueda, Sergio c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, Fallos: 329:4918, y Aquino, cit., p. 3766 y su cita).” (CSJN “Alvarez c/ Cencosud”, del voto de la mayoría).-

25

Este aspecto es claro en el fallo en comentario y no hace pensar en cambios en

la doctrina del Superior Tribunal provincial, cosa que podría suceder de variar la

composición del Máximo Tribunal nacional ante lo ajustado de la votación en el

caso “Álvarez”. El trabajador no solo debe ser reincorporado, sino que también

deben abonársele los salarios por todo el período en que se extendieron los

efectos del acto nulo.

Obvio es decirlo que no se analizan en el caso “Villalba” algunos temas

tangenciales como son que el trabajador no quiera trabajar más con aquél que lo

discriminó, o que ordenada la reincorporación, el mismo se encuentre

imposibilitado por razones físicas o jurídicas de hacerlo. Lo cual, y cualquiera sea

la solución que se le de, en nada cambiará la nulidad del acto discriminatorio, lo

que no quita que amerite una reflexión al respecto, y sin que sirva la misma para

avalar la doctrina antes criticada. No analizo la situación en donde sea el

empleador el que no pueda cumplir con el restablecimiento de las condiciones

perdidas, ya que en ese caso a él incumbe hacer cesar los motivos de

impedimento.-

En este pensamiento, quizás como línea de resolución sea importante

adscribirse a la doctrina que siente la C.S.J.N. en el considerando 8) del caso

“Álvarez”, cuando situando las cosas en su lugar, desentraña el derecho que le

asiste al discriminado a ser reparado en el daño que se le infringió y, luego de

analizar la doctrina internacional al respecto, concluye que en caso de violación a

derechos humanos la rectificación y la restitución de las cosas al estado anterior

es preferible a la compensación económica, ya que mientras ésta otorga al

lesionado algo equivalente la primera repone aquello que le fue sacado a la

víctima. De esto no hay dudas, y tampoco debe haberlo en que es la persona

cuyo derecho a no ser discriminado ha sido desconocido la que decide cual ha

de ser el mejor sistema reparatorio, aquél que más plenamente satisfará la

pérdida o lesión sufrida.

Y, en esto, no quiero que se confunda lo antedicho con el sistema reparatorio

instituido por el propio art. 1 de la ley 23.592, ya que a mi entender son dos

cosas distintas. La norma habla de dejar sin efecto o hacer cesar los efectos del

acto discriminatorio y reparar los perjuicios. Cuando el trabajador discriminado es

26

reintegrado al trabajo (cese de la discriminación), tiene el derecho, además, de

reclamar el pago de los daños y perjuicios generados por el acto discriminatorio,

entre los que se encontrarán indudablemente no solo los salarios caídos sino

también aquéllos que pueda acreditar, e indudablemente el daño moral. Ahora,

cuando esa reincorporación no se materializa por decisión del propio trabajador,

la compensación económica que se pretende viene a sustituir a aquélla, por lo

que la misma se sumará a los daños y perjuicios a los que antes se aludían. De

no entenderse así, se generaría un inaceptable trato discriminatorio respecto a

los trabajadores que por razones personales no quieren relacionarse

contractualmente más con el empleador discriminador.

De ninguna manera se está reviviendo el despido discriminatorio nulificado. Este,

como se vio, es nulo y por la tanto carece de existencia. Es el trabajador

discriminado quien decide no laborar más y pretende una reparación integral, en

un marco de similares características a cuando el representante gremial munido

de estabilidad sindical opta considerarse en situación de despido indirecto y

reclama el pago de una indemnización agravada. Ese trabajador tiene derecho al

pago de la indemnización del art. 245 de la LCT y las remuneraciones de todo el

período de mandato más un año. Con lo cual se trata de reparar la situación

generada por discriminación sindical.-

El art. 11 de la LCT (“Cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación

de las normas que rigen el contrato de trabajo o por las leyes análogas, se

decidirá conforme a los principios de la justicia social, a los generales del

derecho del trabajo, la equidad y la buena fe.”) autoriza la aplicación de normas

análogas, lo cual permite al Juzgador –en este marco que propongo- evaluar en

cada caso cuales serían las más convenientes a los fines reparatorios. Ello,

porque si bien la discriminación no conoce de status, evidentemente no es igual

el activista sindical que el representante gremial de una entidad simplemente

inscripta.

La Corte Suprema en “Rossi”34 estableció el derecho del trabajador no tutelado

sindicalmente perteneciente a una asociación sindical sin personería gremial a

las indemnizaciones previstas en el art. 52 de la ley 23.551. Con lo que en

34 “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional – Armada Argentina s/ sumarísimo”, 9/12/09.-

27

aquéllos casos en donde de alguna manera existe una pauta (mandato, período,

etc.) que permita reparar en igualdad de condiciones de aquellos trabajadores

que gozan de una tutela especial, cabe la aplicación de la misma.

La cuestión a pautar, sería la vinculada con aquellos trabajadores que carecen

de todo tipo de paraguas protectorio como sería el caso de los activistas, los

promotores y fundadores de una entidad sindical, entre otros. La ley de contrato

de trabajo castiga a la discriminación en los casos por ejemplo del despido de la

mujer embarazada o que contrajo matrimonio (protección que la S.C.B.A.

extendió al marido), condenando al empleador discriminador al pago de una

indemnización adicional a la que corresponde por despido incausado,

consistente en un año de remuneraciones.

Esa fue la solución que propició el Dr. Guibourg en su voto minoritario en el fallo

“Camusso Marcelo Alberto c/ Banco de la Nación Argentina s/ juicio

sumarísimo”35, y que también sustenta el voto minoritario en “Alvarez”. Aunque,

vale la aclaración, que ninguno de esos casos sostiene la nulidad del despido,

como tampoco sitúan la cuestión como una opción del trabajador sino como un

derecho del empleador.-

La posibilidad extintiva pertenece al trabajador, quien ante la actitud

discriminatoria patronal decide darse por despedido en forma indirecta y

reclamar la reparación derivada del acto discriminatorio, más los daños y

perjuicios producidos, en un todo de acuerdo a lo regulado por el art. 1 de la ley

23.592. De allí que aparece como justo que ante el hecho ilícito acometido por el

empleador (art. 1066 C.C.) y por el objeto prohibido del despido discriminatorio

(arts. 1044 y 1083 del Código Civil) le asista al trabajador el derecho a decidir

35 “Una vez acreditado de este modo que el despido, además de ser arbitrario, se halla fundado en motivos especialmente proscriptos por la ley, la norma antidiscriminatoria manda hacer cesar el acto impugnado; pero la estructura del sistema de protección laboral, que como se ha señalado precedentemente tiene fundamento en el equilibrio de las garantías previstas en los artículos 14 y 14 bis de la Constitución Nacional, impide convertir ese cese en una obligación incondicional de mantener en el futuro un contrato que una de la partes considere insoportable…En consecuencia, corresponde condenar al empleador a pagar al trabajador despedido los salarios caídos dentro del plazo de diez días y también a reincorporarlo a su puesto dentro del mismo plazo, bajo apercibimiento de que a su vencimiento esta segunda parte de la condena se convierta, de pleno derecho, en la obligación de abonar, además de las indemnizaciones por despido, un recargo por discriminación que, de acuerdo con la gravedad del hecho y las circunstancias de autos, consistirá en un año de salario por aplicación analógica de las normas sobre despido por maternidad o matrimonio.”

28

sobre la mejor forma de re-poner las cosas al estado anterior y de reparación (y

la propuesta es una que se enlaza con el sistema de castigo a la discriminación

que formula en un caso el derecho positivo).

Aunque, no debe descartarse -de allí la fórmula abierta reparatoria que se

propone- que en casos en donde la discriminación se situara en el marco de un

período preelectoral sindical (en empresa o en sindicato) en donde la cobertura

protectoria aún no ha llegado (la cuestión será objeto de prueba) puedan

utilizarse otras fórmulas reparatorias por extensión de normas

antidiscriminatorias previstas en la ley sindical (arts. 42, 48 y 50 de la ley

23.551).-

En definitiva, deberá ser el juez quien establezca el mejor marco reparatorio,

cuando el trabajador, cualquiera sea la causa, no desea ser reincorporado. Para

lo cual, conforme la norma del art. 11 de la ley de contrato de trabajo, aplicará el

sistema reparatorio en función a la situación discriminatoria que en cada caso se

plantee.-

4.- Si bien la discriminación sindical es la abordada por la S.C.B.A. en “Villalba”,

la doctrina sentada entiendo que es de aplicación a todos aquellos casos en

donde el derecho a la igualdad sea desconocido. Obvio es decir, que no basta la

mera invocación de haber sido discriminado para obtener una decisión judicial

que mande a cesar los efectos del acto cuestionado, pero también lo es que no

cae en cabeza del lesionado en su derecho la obligación de aportar elementos

contundentes que acrediten la discriminación.

La mera invocación de discriminación no produce el desplazamiento de la carga

de la prueba hacia el agente provocador. Es necesario que el elemento objetivo

discriminación, a través de los elementos aportados por el trabajador, tenga

visos de certeza, aunque no implique convicción plena, para que recaiga en el

imputado de discriminación (en el caso, el empleador) la prueba contraria

conducente a desmerecer la supuesta violación a un derecho fundamental y las

verdaderas razones del despido.-

En nuestro sistema legal, salvo en casos muy puntuales, en donde durante algún

período de la relación laboral la estabilidad impropia de que goza el trabajador se

encuentra reforzada, no es necesaria la invocación de una causa (injuria laboral)

29

a los fines de extinguir el contrato de trabajo. La norma del art. 245 de la L.C.T.

autoriza al empleador al despido incausado o injustificado, con derecho para el

trabajador a recibir una compensación económica que tabularmente repare la

totalidad de los daños y perjuicios sufridos por el acto patronal, dada la vocación

de permanencia con que se constituye el contrato (arts. 90 y 91).-

A partir del caso “Alvarez”, pero fundamentalmente en la Provincia de Buenos

Aires (dado el carácter casatorio de los fallos de la S.C.B.A.) a partir del caso en

comentario, entiendo que se ha creado un nuevo supuesto de reforzamiento de

la estabilidad del trabajador, con la conclusión –que puede parecer atrevida- de

que se ha instrumentado un tipo de despido con reglas y características propias,

en el que la protección contra el despido arbitrario que garantiza la Constitución

Nacional aparece con una plenitud inusitada. Refuerza esta conclusión que la

propia C.S.J.N. diga en “Alvarez” que decidir la reincorporación “no pone en la

liza un régimen general de estabilidad propia o absoluta como protección contra

todo despido arbitrario, sino la reincorporación, para el litigo y en el litigio,

derivada del singular motivo de ruptura del contrato de trabajo: la discriminación.”

Se trata de ampliar los límites de la protección contra el despido arbitrario, lo cual

deberá ser decidido en cada caso por quien deba resolver la existencia o no de

conculcación del derecho a la igualdad y a no ser discriminado.

En el caso la Corte (voto de la mayoría) resolvió que en caso de extinción del

contrato de trabajo por discriminación se debe reincorporar al trabajador

afectado. Pero, para que ello ocurra no bastan dogmatismos ni meras

invocaciones, es necesario –y su doctrina la completa cuando rechaza el planteo

antidiscriminatorio en “Pellejero” - que se acredite “de qué modo o mediante qué

hechos o circunstancias concretas habría quedado patentizada la alegada

conducta discriminatoria de la empleadora” y se individualicen los elementos que

debidamente ponderados podrías “conducir a tener por probado ese extremo.”36

Se privilegia el pleno respeto por el empleador de la dignidad y los derechos

humanos del trabajador, por sobre las facultades discrecionales extintivas que

posee aquél, asumiéndose de esa manera que al violarlos incurrirá

inexorablemente en un despido discriminatorio. No entenderlo así implicaría

36 CSJN, 7/12/10, “Pellejero, María Mabel s/ amparo s/ apelación”.

30

reconocer que la medida y alcances de los derechos humanos del trabajador

descansan en el poder del empleador y en el éxito de su empresa37.

4.1.- Es importante destacar la asunción por parte de la Corte provincial de

criterios probatorios hasta ahora solamente tomados por tribunales inferiores, en

punto a la carga probatoria, a los elementos de prueba y a la apreciación de la

misma. Sin desconocer la norma del art. 375 del Código Procesal Civil y

Comercial, reconoce que el mismo debe adecuarse al derecho laboral y a sus

principios rectores. Lo que de alguna manera debe llamar la atención a los

Tribunales del Trabajo que muchas veces se adscriben a los principios del

derecho procesal olvidándose que el principio protectorio inunda no solamente la

legislación laboral de fondo sino también el derecho ritual. Lo resuelto por la

Corte no es otra cosa que asumir la manda contenida en art. 39 inc. 3 de la

Constitución de la Provincia de Buenos Aires, cuando establece que en materia

laboral y de seguridad social “regirán los principios de irrenunciabilidad, justicia

social, gratuidad de las actuaciones en beneficio del trabajador, primacía de la

realidad, indemnidad, progresividad y, en caso de duda, interpretación a favor del

trabajador.”

Apuntaba en un anterior trabajo “que un principio general del derecho del trabajo:

el protectorio, nutre a cada uno de ellos (los principios del derecho procesal

laboral), y nos habla de la necesaria relación que debe existir entre el derecho

sustantivo y la ley ritual a los fines de no hacer ilusorio el mandato

constitucional.38

En este punto el fallo en comentario se adscribe a la teoría de la carga dinámica

de la prueba –con la salvedad de que lo hace en razón de los derechos en

juego- propiciando (aunque lo niega) la inversión de la carga de la prueba39,

37 “Alvarez”, considerando 10).38 MORRESI Jorge-CAIMANI Hugo “Revalorización del principio protectorio. Su aplicación en el proceso laboral” DT.. 2006-B, pag. 1488.39 “sin llegar a una elaboración destinada al propiciamiento de una directa inversión de la carga de la prueba, se ha impuesto -en hermenéutica destinada a optimizar la fuerza normativa de la Constitución- la teoría de las cargas probatorias dinámicas -también sobrevinientes- (v., Kiper, Claudio M. "Derecho de las minorías ante la discriminación", pág. 129 y sigtes., Hammurabi, Bs. As., 1999), de modo tal que el trabajador que invoque que su despido resultó discriminatorio deberá aportar, a mi juicio, indicios suficientes sobre el comportamiento del empleador, y frente a ello, será éste quien deba demostrar que la extinción del contrato se produjo por un hecho objetivo alejado, en la realidad, de dicha imputación”.

31

bastando por ende que el trabajador invocante de haber sido discriminado lo

acredite meramente con indicios, para que sea el empleador quien deba

demostrar su no discriminación.

Pero, para que ello ocurra no bastará con decirlo, ya que solamente será eximido

de la calificación cuando al momento del distracto haya invocado una causal de

tal gravedad que no amerite la continuidad del vínculo. No se trata, como dice

González Rossi, que el despido incausado ha dejado de ser una opción para el

empleador,40 lo que si ha dejado de ser posible es el despido discriminatorio, el

cual se considera nulo e insanable, y para el cual –y más adelante lo detallare-

se establecen una serie de pautas para caracterizarlo.-

La Corte provincial a los fines de invertir la carga probatoria en los casos en

donde el trabajador denuncia haber sido discriminado habla de: “indicio racional

fáctico que le sirva de apoyo”, “presencia de circunstancias que constituyan

indicios racionales”, “existencia de un panorama o un clima propicio a la

conducta discriminatoria”, “presunción o apariencia de discriminación", y "cuando

existan indicios de que ha existido discriminación”. A partir de lo cual, y

entendiendo que el empleador se encuentra en mejores circunstancias de

aportar pruebas, pone en su cabeza la demostración de la inexistencia de las

conductas que se le endilgan.-

Cabe advertir que en el caso en análisis el despido del actor fue incausado, no

obstante el Tribunal interviniente permitió a la demandada el más amplio ejercicio

de su derecho de defensa, admitiendo –pese al tipo de proceso de que se

trataba y a la norma del art. 243 de la LCT- que trajera a autos pruebas

tendientes a demostrar una causa que no fue oportunamente invocada. Actitud

destacada por la Corte, pero que no debe servir de antecedente, ya que si el

empleador entiende que existe una causa válida en los términos del art. 242 de

la L.C.T. como para despedir a un trabajador debe informarla en el instrumento

de notificación del distracto, a fin de que éste –también- pueda ejercer

plenamente su derecho a defensa, fundamento en que descansa el art. 243

antes citado. Así como en el caso del despido de una trabajadora embarazada

40 GONZALEZ ROSSI Alejandro, “La estabilidad en el empleo del trabajador privado. Una perspectiva sociológica a la luz de la legislación y la jurisprudencia de nuestro Tribunal Superior”, DT 2011-1076.

32

debe invocarse –y probarse- una causa válida para que el empleador

discriminado no deba abonar una indemnización agravada; y así como cuando

se quiere despedir a un representante sindical de una asociación con personería

gremial se debe activar previamente el proceso de desafuero con acreditación

del carácter injuriante de la causa que justificaría el distracto, así también cuando

se encuentra en juego la libertad sindical de un trabajador no protegido por la

tutela sindical, es necesario que el empleador invoque y pruebe una causa de tal

gravedad que haga imposible la continuidad del vínculo, para de esa manera

aventar la presunción discriminatoria del acto extintivo.-

De allí que a la luz de la doctrina que emana del fallo en análisis, cabe remarcar

que no basta invocar discriminación para que se produzca el desplazamiento de

la carga de la prueba en cabeza del empleador. Es necesario que el elemento

objetivo discriminación, a través de los elementos aportados por el trabajador

tenga visos de certeza, aunque obvio es decirlo no convicción plena, para que

recaiga en el imputado de discriminación (el empleador) la prueba contraria

conducente a desmerecer la supuesta violación a un derecho fundamental y las

verdaderas razones del despido.-

En el caso “Parra Vera”, en donde se alegó “reestructuración” como causal de

despido, y la actora fue la única despedida, se puso en cabeza de la empleadora

la prueba de que aquel no escondía una actitud discriminatoria relacionada con

la actividad sindical como “activista” sin ningún tipo de tutela sindical, lo cual no

hizo y de allí la declaración de nulidad del despido ante las pruebas indiciarias

agregadas por la trabajadora.41 Lo mismo en “Cresta, Erica c/ Arcos Dorados SA

s/ daños y perjuicios”42, “Arecco, Maximiliano c/ Praxair Argentina SA s/ juicio

41 “Quien debe probar que el acto por el cual se rescinde la relación laboral no es discriminatorio es la propia empleadora. En el caso no logró hacerlo, toda vez que el despido de la actora fue “por reestructuración”, tal como adujo la empresa y sin embargo ella fue la única despedida. Por otra parte, y tal como los señalara la CSJN en “Simón, Julio y otros” (14/6/05) el art. 75 inc. 22 de la CN, refiere a las condiciones de vigencia de los diversos tratados internacionales, y pretende que se interpreten y se apliquen tal como son efectivamente interpretados y aplicados en el ordenamiento internacional (Con cita en el caso “Giroldi”, Fallos 328:514), ello implica también, por conexidad lógica razonable, que deben ser aplicados en la Argentina, tal como funcionan en el orden internacional incluyendo la jurisprudencia de dicho ámbito relativa a esos tratados. De nada serviría la referencia a los tratados hecha por la Constitución si su aplicación se viera frustrada o modificada por interpretaciones basadas en uno u otro derecho nacional (Del voto del Dr. Simón, CNAT Sala V, Expte n° 144/05 sent. 68536 14/6/06 “Parra Vera, Máxima c/ San Timoteo SA s/ amparo”).-42 CNAT, Sala II, Expte n° 25648/02, sent. 93623 7/7/05

33

sumarísimo”43, “Alvarez Maximiliano y ots. c/ Cencosud SA”44 y el Tribunal del

Trabajo n° 2 de San Isidro cuando el Dr. Stortini en su voto concluye “ante la

alegación de un acto discriminatorio, mediando indicios serios y precisos en tal

sentido, es al empleador al que le compete aportar los elementos que excluyan

la tipificación enrostrada, todo lo cual encuentra sustento en la teoría de las

cargas dinámicas de las pruebas, según la cual, sin desmedro de las reglas que

rigen el onus probandi, quien se encuentre en mejores condiciones es quien

debe demostrar objetivamente los hechos en los que se sustenta su obrar.” 45

Criterio que no es distinto al que sustentaron los Dres. López y Moliné O´Connor

en los autos "Ursini Paola C. c/ Geddes Geria y otros"46.

Entiendo que lo resuelto se adapta a la cuestión que se ventila, la pretensión de

una prueba “convictiva” de la discriminación y “una apreciación muy exigente de

los elementos acompañados”47 implica desconocer los derechos que están en

juego, y recordando algo que dice la Corte en “Álvarez”: “El ser humano es eje y

centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo —más allá de su

naturaleza trascendente— su dignidad intrínseca e igual es inviolable y

constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen

siempre carácter instrumental”.-

4.2.- Tal como apuntaba anteriormente, no se ha limitado la facultad del

empleador de despedir incausadamente conforme el art. 245 de la L.C.T., lo que

se ha establecido es la imposibilidad de hacerlo cuando detrás de ello se oculta

un acto discriminatorio, y para el caso cuando esa discriminación atenta contra la

libertad sindical de aquél que no está protegido por la ley de asociaciones

sindicales, so pena de nulidad del acto extintivo. Ello me lleva a pensar que se

ha regulado judicialmente un “tipo” de despido, apartándose de la regla general

del art. 242 de la LCT. A partir del fallo en comentario se puede extraer las

siguientes características, que le dan forma al “tipo” en cuestión:

43 CNAT Sala V Expte n° 10522/05 sent. 69131 21/12/0644 CNAT Sala II Expte n° 29545/06 sent. 95075 25/6/07 “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud SA s/ acción de amparo”45 “IGLESIAS Federico c/ AUTOPISTAS DEL SOL S.A s/ Amparo”, 10/10/05.-46 CSJN, 5/10/9947 Dictamen del Fiscal General n° 41918 del 17/3/06 y nº 37426 del 12/2/04. Voto de la Dra. Garcia Melgarejo, en CNAT Sala V Expte n° 144/05 sent. 68536 14/6/06 “Parra Vera, Máxima c/ San Timoteo SA s/ amparo”.

34

a) Le asiste al empleador el derecho a extinguir unilateralmente el contrato de

trabajo sin necesidad de invocar causa.

b) Cuando ello ocurra o la causa que se invocara fuera falsa, y el trabajador

afectado invoque la existencia de un despido discriminatorio, deberá demostrarlo

indiciariamente o mediante presunciones ciertas, ya que la simple invocación es

insuficiente.

c) De así ocurrir, se invierte el onus probandi, incumbiéndole al empleador

demostrar la inexistencia de trato discriminatorio.

d) Por ende, la no invocación de causa o la no acreditación de la causa

justificante invocada en el instrumento de notificación del despido, genera a favor

del trabajador una presunción cierta de discriminación, cuando ésta ha sido

invocada y ante la existencia de indicios ciertos en tal sentido.-

e) Acreditada la conducta discriminatoria es plenamente aplicable, al marco

contractual laboral, la ley 23.592.

f) El despido discriminatorio es un acto nulo, por tener un objeto prohibido.

g) La nulidad del despido conlleva a que se restablezcan las condiciones

vigentes al momento anterior a realizarse el acto discriminatorio. Esto es a la

reinstalación del trabajador despedido.

h) Sin perjuicio de ello, le asiste al trabajador el derecho a reclamar el pago de

los salarios caídos y los daños y perjuicios que se le infringieron.-

i) La vía procesal para obtener la declaración de nulidad y consecuente

reinstalación es la del art. 47 de la ley 23.551. Es decir, el proceso sumarísimo

con la mayor garantía de defensa el juicio para el empleador, y las formalidades

de la ley 11.653 (BA).

j) Es totalmente procedente la articulación de una medida cautelar en este

proceso, destinada al reintegro del trabajador, hasta tanto se dilucide la cuestión

de fondo.-

Obviamente esta doctrina será acrecentada con el aporte que la casuística le

vaya haciendo. En lo que contribuyo por mi parte con las ideas expuestas en el

apartado 3.4.), en relación a los supuestos en que el trabajador no quiera seguir

vinculado con el discriminador.

35

Sin lugar a dudas el fallo produce una relectura del sistema de protección contra

el despido arbitrario, y hasta quizás hasta una nueva mirada a la estabilidad de

que goza el trabajador en su empleo. Pero, además, una inestimable

colaboración para quienes ejercen la libertad sindical desde el llano y al margen

del estrecho marco protectorio de la ley 23.551. Aunque tanto en “Álvarez” como

en “Villalba” no hayan hablado explícitamente de libertad sindical, implícitamente

lo han hecho, ya que la discriminación que castigan ambos fallos es

consecuencia de la conculcación de la misma.-

JORGE OSCAR MORRESIMayo de 2011.-

36