DESPACHO DE LA CONTRALORA GENERAL DE MEDELLÍN …

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Proceso de Responsabilidad Fiscal Nro. 08 de 2017 Auto N°005 del ocho (8) de febrero de 2021.

DESPACHO DE LA CONTRALORA GENERAL DE MEDELLÍN

AUTO N°005 DE 2021

POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVE UN GRADO DE CONSULTA EN EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL CON RADICADO Nº08 DE 2017

Medellín, ocho (8) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Providencia consultada

Auto Nº 315 del 18 de noviembre de 2020, por medio del cual se ordenó la cesación de la acción fiscal del Proceso de Responsabilidad Fiscal con radicado 08 de 2017

Entidad afectada Municipio de Medellín, identificada con NIT. 890905211-1, (Personería de Medellín).

Presuntos responsable

Rodrigo de Jesús Ardila Vargas, identificado con Cédula de Ciudadanía 71.491.531.

Martha Ligia Mejia Jaramillo, identificada con Cédula de Ciudadanía 43.494.958.

Hugo Alberto Parra Galeano, identificado con Cédula de Ciudadanía 15.430.022

Johana Lucia Gutiérrez Murillo, identificada con Cédula de Ciudadanía 43.590.900

Garante AXA COLPATRIA SEGUROS, identificada con el NIT. 860.002.184-6, en virtud de la póliza N°1000152

Hechos investigados

HALLAZGO UNO: Sobrecosto de VEINTIDÓS MILLONES SESENTA MIL PESOS ($22.060.000), detectado en la ejecución del contrato 4600059294 de 2015. Dicho sobrecosto se compone de dos valores, de una parte, la suma de $9.500.000, toda vez que el contratista cobró la suma de $22.200.000 por el alquiler del Auditorio Teatro Metropolitano y al realizarse la verificación del valor facturado se encontró que el valor del mismo fue por la suma de $12.700.000; lo que arroja una diferencia de $9.500.000. En respuesta a este hallazgo la Personería allegó facturas tendientes a desvirtuar el hallazgo, pero por el contrario, salieron a flote nuevos hechos en relación con varios ítems contenidos en la facturación que no se encontraban discriminados, por valor de $18.560.000 y en el que solo se acreditó uno de los ítems por valor $ 6.000.000, dejando entrever a voces de la Auditoría un detrimento adicional $12.560.000, por lo que este hallazgo quedó cuantificado en la suma de VEINTIDÓS MILLONES SESENTA MIL PESOS ($22.060.000). HALLAZGO DOS: Señala el Equipo Auditor que en la revisión de la “relación de los desembolsos realizados con ocasión del contrato 4600059335, se detectaron pagos correspondientes a actividades realizadas durante los meses de enero, febrero y marzo de 2015, por valor de DIEZ MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($10.980.000), cuando el contrato y su acta de inicio fue firmada el día 6 de abril de 2015, es decir, en fecha posterior”. HALLAZGO TRES: Dentro del cual el equipo auditor señaló que fueron detectados pagos por la suma de CIENTO SEIS MILLONES SEISCIENTOS

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OCHENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($106.684.948), en el contrato 4600059335 sin los soportes requeridos como facturas y actas de recibo.

Cuantía Ciento Treinta Y Nueve Millones Setecientos Veinticuatro Mil Novecientos Cuarenta y Ocho Pesos ($139.724.948)

Decisión CONFIRMA Y ACLARA AUTO CONSULTADO. Se ordena la devolución del expediente a la dependencia de origen.

I. OBJETO A DECIDIR

La Contralora General de Medellín, en virtud de las facultades establecidas en los artículos 268, numeral 5° y 272 de la Constitución Política, las Leyes 610 de 2000, 1474 de 2011 y 1437 de 2011; el Acto Legislativo 04 de 2019, el Decreto Legislativo 403 del 2020, el Acuerdo Municipal 087 y 088 de 2018, las Resoluciones 092 y 300 de 2020 expedidas por la Contraloría General de Medellín y demás normas concordantes, procede a conocer en GRADO DE CONSULTA respecto a la decisión adoptada por la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva mediante Auto Nº315 del 11 de noviembre de 2020, por medio del cual se ordenó el archivo del Proceso de Responsabilidad Fiscal con Radicado 08 de 2017.

I. ANTECEDENTES 1. HECHOS

La presente pesquisa fiscal se inició en virtud de hallazgo fiscal resultante de la Auditoría Regular realizada a la Personería de Medellín en el año 2015. Los hechos que soportan el hallazgo objeto de investigación, fueron soportados por el equipo auditor, y a continuación se resumen por parte del Despacho: 1.1 En el contrato 4600059294 de 20151 celebrado por la Personería de Medellín el

equipo auditor evidenció que en este contrato, para la actividad o evento “Posesión

Municipal de personeros y Representantes Escolares” se pagó por arrendamiento del Auditorio del Teatro Metropolitano un valor de Veintidós Millones Doscientos Mil pesos ($22.200.000), cuando en realidad el Valor facturado como arrendamiento fue de Doce Millones Setecientos Mil Pesos ($12.7000) por lo que en este aspecto, se evidenció un hallazgo de Nueve Millones Quinientos Mil Pesos ($9.500.000). Igualmente, una vez surtido el correspondiente traslado del Informe Auditor, de la respuesta del sujeto de control se pudo evidenciar que no soportaron del Ítem “Acto

1 Obrante en CD Folio 15 del Cuaderno 1

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cultural”, el valor de $ 12.560.000 de dicho ítem. Por lo que el posible detrimento patrimonial se cuantificó en Veintidós Millones sesenta Mil Pesos ($22.060.000). 1.2 En el contrato 4600059335 cuyo objeto era2: “Prestación de servicios para la organización, administración y ejecución de acciones logísticas, en la realización de eventos que llevara a cabo la Personería de Medellín, en el marco de la Ley 1448 de 2011,

Mesa de Víctimas Municipal”. Se estructuró por el equipo auditor, como hallazgo el valor de Diez Millones Novecientos Ochenta Mil Pesos ($10.980. 000).3 por el pago

actividades realizadas durante los meses de enero, febrero y marzo de 2015, por valor de DIEZ MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($10.980.000), en razón a que el contrato y su acta de inicio fue firmada el día 6 de abril de 2015, es decir, en fecha posterior, por lo que se infirió que se pagaron actividades sin haberse empezado a ejecutar el contrato. 1.3 En el contrato citado de manera precedente, el equipo auditor encontró que revisando los pagos presentados por la empresa contratista y efectivamente pagados, se detectaron pagos sin soportes, según relación que se detalla en el traslado4, por un valor de Ciento Seis Millones Seiscientos Ochenta y Cuatro Mil Novecientos Cuarenta y Ocho Pesos ($106. 684.948).

2. PRESUNTOS RESPONSABLES FISCALES Como presuntos responsables se determinó en el Auto de Apertura del proceso de Responsabilidad Fiscal de febrero 9 de 20185 a las siguientes personas: RODRIGO DE JESÚS ARDILA VARGAS, identificado con la cédula N°71.491.531, en

calidad de Personero de Medellín. MARTHA LIGIA MEJÍA JARAMILLO, identificada con la cédula N°43.494.958, en calidad

de ordenadora del gasto. HUGO ALBERTO PARRA GALEANO, identificado con la cédula N° 15.430.022, en

calidad de supervisor. JOHANA LUCÍA GUTIÉRREZ MURILLO, identificada con la cédula 43.590.900, en

calidad de supervisora.

2.1. LA ENTIDAD ESTATAL PRESUNTAMENTE AFECTADA Como entidad afectada se identificó al Municipio de Medellín (Personería Municipal)

2 Folio 78 al 79 del Cuaderno 1 3 Folios 4 al 5 del Cuaderno 1 4 Folios 12 al 13 del Cuaderno 1 5 Folios 126 al al 133 del Cuaderno 1

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2.2. LA DETERMINACIÓN DE PRESUNTO DAÑO PATRIMONIAL Y LA DETERMINACIÓN DE SU CUANTÍA

Como presunto daño patrimonial ocasionado, se determinó la suma de Ciento Treinta y Nueve Millones Setecientos Veinticuatro Mil Novecientos Cuarenta y Ocho Pesos ($139.724.948).

2.3. COMPAÑÍA GARANTE VINCULADA. AXA COLPATRIA SEGUROS, identificada con el NIT. 860.002.184-6, en virtud de la póliza N°1000152.6. 2.4. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

- Auto 048 del 15 de febrero de 2017, por medio del cual se ordena iniciar la indagación preliminar en el trámite con radicado 08 de 2017 (Folio 17 al 18 Cuaderno 1). - Auto 059 del 9 de febrero de 2018, por medio del cual se apertura el Proceso de Responsabilidad Fiscal 08 de 2017 (Folios 126 al 133 Cuaderno 1).

- Por Auto 225 del 17 de marzo de 2020, proferido por la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva en acatamiento a lo ordenado por Resolución 126 del 17 de marzo de 2020, proferida por la señora Contralora General de Medellín, se suspendieron los términos procesales de todos los procesos de responsabilidad fiscal, adelantados por esa dependencia (Folio 459 del Cuaderno 3). - Mediante Auto 276 del veinte (20) de octubre del dos mil veinte, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, cumpliendo lo ordenado por la Contralora General de Medellín en la Resolución 392 del catorce (14) de octubre del mismo año, levantó la suspensión de los términos que había sido decretada mediante Auto 225 del diecisiete (17) de marzo del dos mil veinte (2020) (Folios 470 – 471, cuaderno 3).

- Por medio de Auto 315 del 18 de noviembre de 2020, se ordena el archivo del Proceso de Responsabilidad Fiscal con radicado 08 de 2017 (Folios 472 al 494 del

cuaderno N° 3). - El 20 de enero de 2021 se efectúa la remisión del expediente de Responsabilidad Fiscal 08 de 2017, al Despacho de la Contralora General de Medellín, con el fin de que surta el grado de consulta (Folio 497 Cuaderno 3).

6 Folios 55 al 67 del cuaderno 1

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II. LA PROVIDENCIA CONSULTADA

Mediante Auto 315 del 18 de noviembre de 2020, la Contraloría Auxiliar de

Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva, ordenó la cesación de la acción fiscal del proceso y como consecuencia de esa declaración, desvinculó la compañía aseguradora vinculada y finalmente, ordenó la remisión del expediente a esta instancia jerárquica con el fin de que se surta el Grado de Consulta. El Despacho, en aras de no caer en una innecesaria tautología, de manera suscinta traerá a colación los argumentos del a-quo en el auto objeto de consulta, sin que con ello de manera obvia, se prescinda de los argumentos torales de la misma. Se cimienta el instructor de instancia, por una parte, en que la responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta causa por acción u omisión y en forma dolosa o culposa (culpa grave) un daño al patrimonio del Estado. En el caso de autos, arguye, es de capital importancia, advertir que respecto al control de resultados, entendida ésta, como la facultad que se les otorga a las Contralorías para efectos de determinar, en qué medida los sujetos de control fiscal cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración en un periodo determinado, por lo que es necesario en un proceso de responsabilidad fiscal, con báculo en dicha potestad, contrastar lo plasmado en el Informe de Auditoría con lo probado en un proceso. El daño, elucubra por otra parte, debe ser el primer elemento que debe auscultarse y tenerse en cuenta en el juicio de reproche fiscal, citando lo que en tal aspecto ha enseñado la doctrina7:

“Con independencia de la forma como se conciban en términos abstractos los elementos necesarios de la responsabilidad, lo importante es recordar, con el doctor Hinestroza, que “el daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y el juez en el proceso. Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil”.

7 Henao, Juan Carlos. EL DAÑO-Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en el Derecho Colombiano y francés, Ed. Universidad Externado de Colombia, 2007, pág. 35-36.

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El daño patrimonial al Estado es concebido en el artículo 6° de la Ley 610 de 2000, modificado artículo 126 Decreto 403 de 2020, de la siguiente manera:

“Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de los órganos de control fiscal. Dicho daño podrá ocasionarse como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción del mismo”.

Una vez determinada la existencia cierta, cuantificada y probada del daño, será posible abordar el análisis sobre la conducta dolosa o gravemente culposa atribuibles a quienes en ejercicio o con ocasión a la gestión fiscal, y así entonces, una vez verificado lo anterior, analizar la configuración del nexo causal entre los elementos anteriores. Con soporte en lo anterior, al hacer el análisis probatorio obrante en el cartulario fiscal, acota que en la prosecución de la causa fiscal, de acuerdo a la versión libre y espontánea rendida por los presuntos responsables fiscales y sobre todo con el extenso soporte documental arrimado al rendir el mismo, es dable pregonar que el supuesto daño patrimonial que señaló el equipo auditor, se encuentra desvirtuado en el presente proceso de responsabilidad fiscal. 1. LA COMPETENCIA La función de Control Fiscal, asignada a la Contraloría General de la República y a las Contralorías Territoriales por la Constitución Política (Art. 267, 268 y 272), incluye la competencia de “Establecer la responsabilidad fiscal que se derive de la gestión fiscal”. Estas normas fueron posteriormente desarrolladas por la Ley 610 de 2000 (modificada parcialmente por el Decreto 403 de 2020) y la Ley 1474 de 2011, dando contenido y alcance al concepto de responsabilidad fiscal y estableciendo un procedimiento para su imputación y establecimiento. Acorde a las funciones establecidas en la Constitución Política, artículos 267, 268, 271 y 272 de la Carta, en las Leyes 610 de 2000, y 1474 de 2011, Decreto Legislativo 403 de 2020 y los Acuerdos 087 y 088 de 2018 y las Resoluciones 102 de 2019 y 300 de 2020 expedidas por la Contraloría General de Medellín, la Contralora General de

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Medellín goza de competencia para revisar la decisión del a quo y tomar las decisiones que en derecho corresponda. 2. EL GRADO DE CONSULTA

Se establece el grado de consulta en defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales. Procederá la consulta cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado por un apoderado de oficio. Para efectos de la consulta, el funcionario que haya proferido la decisión deberá enviar el expediente dentro de los tres (3) días siguientes a su superior funcional o jerárquico, según la estructura y manual de funciones de cada órgano fiscalizador (Artículo 18 Ley 610 de 2000) (Modificado por el artículo 132 del Decreto Legislativo 403 de 2020). Respecto al grado de consulta, ha expresado la Corte:

“(…) no es un medio de impugnación sino una institución procesal en virtud de la cual es superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia , en ejercicio de la competencia funcional de que está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, la decisión adoptada en primera instancia, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca, con miras a lograr la certeza jurídica y el juzgamiento justo, lo cual significa que la competencia funcional superior que conoce la consulta es automática, porque no requiere para que pueda conocer de la revisión del asunto de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida.”8.

En virtud de lo dispuesto por el precitado artículo, la decisión en grado de consulta, goza de un amplio margen de acción, como en efecto lo ha señalado la Corte Constitucional en Sentencia C-583/97, cuando disciplinó:

“Cuando el superior conoce en grado de consulta de una decisión determinada, está facultado para examinar en forma íntegra el fallo del inferior, tanto por aspectos de hecho como de derecho y, al no estar sujeto a observar la prohibición contenida en el artículo 31 de la Carta, bien puede el juez de segunda instancia modificar la decisión consultada a favor o en contra del procesado, sin violar por ello norma constitucional alguna. La autorización que se otorga en el precepto demandado al superior para que al decidir la consulta se pronuncie "sin limitación" alguna sobre la providencia dictada por el inferior, no lesiona la Ley Suprema, pues de su propia esencia se deriva la capacidad del funcionario de segunda instancia para revisar íntegramente la providencia consultada con el único objetivo de corregir los errores en que haya podido incurrir el fallador de primera instancia. De esta manera se busca evitar que se profieran decisiones violatorias no sólo de derechos fundamentales sino de cualquier otro precepto constitucional o legal, en detrimento del procesado o de la sociedad misma como sujeto perjudicado con el delito. El propósito de la consulta es lograr que se dicten decisiones justas. Y la justicia es fin esencial del Estado…” (rft).

8 Sentencia C – 968 / 2003 – Sentencia C – 153 DE 1995.

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En Sentencia T-587 de 2002, sostuvo el juez colegiado constitucional:

“La consulta no se debe entender como un recurso en estricto sentido, porque de ella no pueden hacer uso de manera directa los sujetos procesales, sino es un mecanismo jurídico obligatorio para el funcionario de conocimiento, quien debe someter a consideración de su superior inmediato ciertas decisiones señaladas de manera taxativa por el legislador para que el superior, confirme o modifique lo ya decidido, en desarrollo del principio de legalidad que garantiza la revisión de oficio en determinados casos considerados de especial interés frente a la protección de los derechos fundamentales del procesado y la importancia de una pronta y eficaz administración de justicia. De otra parte, si el funcionario competente omite el trámite de la consulta en los casos previstos por la ley los sujetos procesales pueden exigir su cumplimiento. El superior al pronunciarse acerca del asunto sometido al grado jurisdiccional de consulta, no tiene límites en su pronunciamiento”.

El Consejo de Estado, quien funge como máximo órgano de cierre de la justicia contenciosa administrativa, también se ha pronunciado respecto al grado de consulta dentro del proceso de responsabilidad fiscal, explicando:

“El grado de consulta es el mecanismo creado por el legislador para que, en el marco de un proceso de responsabilidad fiscal, el superior de quien profiere una decisión que consista en el archivo, fallo sin responsabilidad fiscal o fallo con responsabilidad fiscal, según sea el caso, la modifique, confirme o revoque. En esta perspectiva resulta evidente que el competente para resolver el grado de consulta es el superior jerárquico o funcional de quien profirió la decisión. (…) Esta interpretación coincide plenamente con el postulado legal que regula la figura en comento, cuando establece de manera clara y perentoria que “el funcionario que haya proferido la decisión, deberá enviar el expediente dentro de los tres (3) días siguientes a su superior funcional o jerárquico”, para que éste,

dentro del mes siguiente profiera la respectiva decisión.” 9 (Lo resaltado es fuera de texto).

Conforme a lo anterior, procede el Despacho a examinar la decisión proferida por la primera instancia y precitada en autos, a fin de establecer si están acreditados o no los elementos fácticos, jurídicos y probatorios, de manera que su análisis nos permita confirmar o no la decisión de la Primera Instancia. Previo a decidir, habrá de tener en cuenta esta Instancia; que el proceso de responsabilidad fiscal, se adelanta con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen en forma dolosa o gravemente culposa un daño patrimonial al Estado, conforme lo ha dispuesto el artículo 1 de la Ley 610 de 2000 y la Corte Constitucional en Sentencia C-619/02.

9 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 22 de octubre de 2015. Radicación número: 63001-23-31-000-2008-00156-01

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El objeto de la responsabilidad fiscal, entonces, es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público por quienes realizan gestión fiscal, y conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza, que un determinado servidor público o particular debe cargar o no con las consecuencias que se derivan de sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal, lo que conduce a determinar, si el investigado fiscal está obligado a reparar el daño causado al patrimonio público de una entidad determinada que arbitre recursos públicos, conforme a las previsiones de la Corte Constitucional10 y la Ley11. Así, los elementos que se exigen para poder responsabilizar fiscalmente son: - La conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. De estos tres elementos estructurales, el más importante, es el daño patrimonial al Estado, pues a partir de éste, se inicia la responsabilidad fiscal, es decir, si no hay daño no puede existir responsabilidad fiscal. El daño fiscal, está previsto el artículo 6 de la Ley 610 de 200012 como: "la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado...”. Es indispensable que se tenga una certeza absoluta con respecto a la existencia del daño patrimonial, por lo tanto es necesario que la lesión patrimonial se haya ocasionado realmente, esto es, que se trate de un daño existente, específico y objetivamente verificable, determinado o determinable así se ha manifestado en diferentes oportunidades que la responsabilidad fiscal tiene una finalidad meramente resarcitoria y, por lo tanto, es independiente y autónoma, distinta de la responsabilidad penal o disciplinaria que pueda corresponder por la misma conducta, pues lo que en el proceso de responsabilidad fiscal se discute es el daño patrimonial que se causa a los dineros públicos, por conductas dolosas o culposas atribuibles a un servidor público o persona que maneje dichos dineros, lo que significa que el daño patrimonial debe ser por lo menos cuantificable en el momento en que se declare responsable fiscalmente a una persona.

El daño constituye la médula del proceso de responsabilidad fiscal, en tanto es el primer elemento a tener en cuenta en la procedibilidad del juicio de responsabilidad fiscal, y así ha sido considerado por la jurisprudencia y la doctrina colombiana.

10 Sentencia SU 620 de 1996 11 Ley 610 de 2000 12 Modificado por el artículo 126 del Decreto 403 de 2020.

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La certeza en el daño, es entonces uno de los elementos cardinales para que se puede precisar la responsabilidad de un sujeto de control determinado. Así lo ha reiterado la Jurisprudencia Contenciosa del máximo órgano de cierre, al indicar entre otras13: “ (…) la responsabilidad fiscal se estructura sobre tres elementos: a) un daño patrimonial al Estado; b) una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y c) un nexo causal entre el daño y la conducta. Solo en el evento en que concurran estos tres elementos es dable la imputación de responsabilidad fiscal. Para el caso que ocupa la atención de la Sala, es importante destacar que el elemento

más importante es el daño, pues si el mismo no se presentare, no puede de ninguna manera configurarse una responsabilidad fiscal, ya que de conformidad con el artículo 40 de la citada ley 610, procede la apertura del proceso de responsabilidad fiscal cuando exista la certeza sobre el daño (…) en armonía con lo anterior, debe decirse que el carácter resarcitorio de la responsabilidad fiscal sólo tiene sentido en el evento en que sea posible establecer con certeza la existencia del daño al patrimonio del Estado y la cuantia del

mismo”.( Lo resaltado es del Despacho). 3. EL PROBLEMA JURÍDICO Para dar aplicación a los fines perseguidos con el grado de consulta, esto es, la defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales, y partiendo de las explicaciones argüidas por el operador jurídico de primer grado en la decisión materia de revisión, esta Dependencia establece como problema jurídico el siguiente: Determinar inicialmente, en los términos definidos en el artículo 6º de la Ley 610 de 200014, si en el caso concreto, con base los medios de prueba recaudados y debidamente aportados, se encuentra plenamente acreditada la inexistencia de un daño patrimonial causado a la entidad presuntamente afectada, como uno de los tres elementos que componen la responsabilidad fiscal.

13 Consejo de Estado, Sentencia del 16 de febrero de 2012, Radicado 25000-23-24-000-2001-00064-01. 14 Ley 610 de 2000. Artículo 6º. Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de los órganos de control fiscal. Dicho daño podrá ocasionarse como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción del mismo.

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Dependerá del grado de certeza que se tenga sobre la comprobación de la no existencia del presupuesto en mención, el que se conserve incólume la decisión objeto de revisión, o si por el contrario, en caso de verificarse la existencia del detrimento patrimonial objeto de averiguación causado por los sujetos vinculados a la presente investigación, se revocará o modificará la decisión objeto de revisión,

según corresponda. Para resolver el problema planteado, el Despacho deberá necesariamente abordar lo siguiente: (i) El contrato de prestación de servicios y las actividades que permiten el desarrollo del mismo (ii) El daño patrimonial y su certeza en cuanto a su existencia, como uno de los elementos estructurales de la responsabilidad fiscal y; (iii) La

configuración de la causal requerida para la procedencia de la cesación fiscal y que permita la terminación anticipada de un proceso de responsabilidad fiscal. Por lo tanto, se procederá a discernir los tópicos antes precisados: (i) el contrato de prestación de servicios y las actividades que permiten el desarrollo del mismo En autos quedó establecido que el sujeto de control (Personería de Medellín) celebró, dos (2) contratos de prestación de servicios, así: El contrato 46000059294 de 201515, cuyo objeto era: “ Prestación de servicios para la organización ,administración y ejecución de acciones logísticas en la realización de eventos que se llevarán a cabo por la unidad para la protección del interes público de la Personeria de

Medellín””; y el contrato 46000059335 de 201516 , cuyo objeto era: “Prestación de servicios para la organización, administración y ejecución de acciones logísticas, en la realización de eventos que llevara a cabo la Personería de Medellín, en el marco de la Ley 1448 de 2011, Mesa de Víctimas Municipal”.

Del objeto contractual de sendos contratos se desprende para el Despacho y sin mayor esfuerzo, que la prosecución del mismo abarcaba una amplia gama de actividades para el cabal desarrollo de los mismos, pues los contratos de prestación de servicios que celebren las diferentes entidades estatales, tienen como finalidad la ejecución de actividades relacionadas con su propia administración o funcionamiento.

El artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993, prescribe:

“3. Contrato de prestación de servicios

15 Folio 15 CD Cuaderno 1 16 Folio 15 CD Cuaderno 1

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Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Lo subrayado fue declarado

exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997).

En claro desarrollo de su potestad legislativa, el legislador estableció en el artículo segundo (2°) de la Ley 1150 de 2007, lo siguiente, con relación a las diferentes modalidades de selección y en particular con relación a la contratación directa:

“De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

(…)

4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: (…) h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas”.

Por su parte, el Articulo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015 señala:

“Contratos de prestación de servicio profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la entidad estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita”.

El Consejo de Estado, por su parte, quien funge como órgano de cierre de la justicia contenciosa administrativa se ha pronunciado sobre los contratos de prestación de servicios, que engloba al contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión indicando que:

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“ (…) el vasto Marco o el contexto en el cual han de ubicarse las variadas y múltiples actividades que integran un contrato estatal de prestación de servicios es, entonces, el de la administración de la entidad estatal contratante; de esta manera, será posible señalar que aquellos contratos que se celebren con el propósito de apoyar, de asesorar, de ilustrar, de ayudar, de contribuir o aportar a la entidad estatal con la ejecución de actividades relacionadas con su propia administración o

funcionamiento, pertenecen al tipo de prestación de servicios” (Sentencia del 30 de octubre de 2013, Radicado 25000233100020000169601).( Lo resaltado es fuera de texto).

En sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, ratificó el anterior criterio jurisprudencial, precisando de manera adicional, que el contrato de prestación de servicio engloba o es el género del contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión al disciplinar:

“c) Los contratos que tiene por objeto propiamente la “prestación de servicios”, los cuales constituyen la base de la causal de contratación directa del literal h) del numeral 4° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007. 92.- Para la Sala de Sección no cabe la menor duda de que la descripción legal de la causal en estudio involucra la problemática relativa a los contratos que tengan por objeto la prestación de servicios para las entidades estatales. 93.- Se puede afirmar, sin lugar a mayor dubitación, que la realidad material de las expresiones legales “…para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión…” engloba necesariamente una misma sustancia jurídica: la del contrato de prestación de servicios definido en el artículo 32 No 3 de la ley 80 de 1993 y que no es otro que aquel que tiene por objeto apoyar la gestión de la entidad requirente en relación con su funcionamiento o el desarrollo de actividades relacionadas con la administración de la misma,17 que en esencia no implican en manera alguna el ejercicio de funciones públicas administrativas18.

17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2007. Rad. 24.715 y otros Acu. Cp.- Ruth Stella Correa Palacio.“…Sobre el particular, sea lo primero destacar que el contrato de prestación de servicios nació del contrato de arrendamiento o locatio, que tenía como modalidades de ejecución las obras (locatio operis), el transporte (locatio conductio), o los servicios personales (locatio operarum). Figura esta última que se generalizó para dar paso a la concepción actual de este negocio jurídico, al cual el Estado moderno ha recurrido, para cumplir las múltiples y crecientes funciones a su cargo y ante precisos requerimientos de conocimiento profesional, técnico o científico o por insuficiencia del personal vinculado a su planta de personal a través de un acto condición (funcionarios) o mediante contrato de trabajo (trabajadores oficiales). De ahí que, la necesidad de servicios para su funcionamiento o para el cumplimiento de actividades dirigidas a la sociedad, ha dado lugar a contratarlos con personas naturales o jurídicas externas, no vinculadas como servidores o funcionarios de la Administración, a través de contratos de prestación de servicios…” 18 Los contratos de prestación de servicios no constituyen los instrumentos jurídicos para la asignación de funciones públicas administrativas a los particulares. Al respecto debemos recordar que en los términos del inciso 2, del artículo 210 constitucional, “…Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley…”. Es la ley en consecuencia y no el contrato la que determina las bases que

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94.- En realidad se trata de contratos a través de los cuales, de una u otra manera, se fortalece la gestión administrativa y el funcionamiento de las entidades públicas, dando el soporte o el acompañamiento necesario y requerido para el cumplimiento de sus propósitos y finalidades cuando estas por sí solas, y a través de sus medios y mecanismos ordinarios, no los pueden satisfacer; o la complejidad de las actividades administrativas o del funcionamiento de la entidad pública son de características tan especiales, o de una complejidad tal, que reclaman conocimientos especializados que no se pueden obtener por los medios y mecanismos normales que la ley le concede a las entidades estatales. 95.- El contrato de prestación de servicios resulta ser ante todo un contrato vital para la gestión y el funcionamiento de las entidades estatales porque suple las deficiencias de estas.

96.- Al respecto cabe recordar que en relación con el contrato de prestación de servicios,

el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dispone lo siguiente:

"Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable".

97.- Ahora bien, relacionando lo anterior con la problemática relativa a la sustantividad de las expresiones “…Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión…”, se encuentra que el asunto ya fue objeto de decantación jurisprudencial por el Consejo de Estado al pronunciarse a propósito de la legalidad del artículo 13 del decreto 2170 de 2002, ejercicio del que surgió el precedente vinculante de esta Corporación19,

permiten el ejercicio de funciones públicas administrativas por los particulares. La ley 489 de 1998 a partir de su artículo 110 desarrolla el mandato constitucional en cuestión. Véase Corte Constitucional. Sentencia C-866 de 1999. 19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2007. Rad. 24.715 y otros Acu. Cp.- Ruth Stella Correa Palacio.“… Las características de los contratos de prestación de servicios en cualquiera de sus modalidades a la luz del artículo 32 No 3 de la ley 80 de 1993 se caracteriza de la siguiente manera: “… a). Pueden ser celebrados por cualquier entidad estatal que tenga capacidad para contratar, según lo previsto en el artículo 2 numeral 1. de la Ley 80 de 1993. b). Es posible su celebración con personas naturales o con personas jurídicas. Con personas naturales cuando se trate de desarrollar actividades relacionadas con la administración o el funcionamiento de la entidad que no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. Y, no obstante que la norma no lo señala, es conforme a derecho concluir que también es admisible suscribir este tipo de contratos con personas jurídicas, como así lo indica el artículo 24, numeral 1º, letra d), en el cual se señala la posibilidad de acudir a los mismos "[p]ara la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas (…)." c). Tienen por objeto desarrollar actividades relacionadas con la atención de los negocios o el cumplimiento de

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según el cual, tanto los contratos que tienen por objeto la “prestación servicios profesionales” como los que versan o asumen en su objeto el “apoyo a la gestión”, son componentes específicos del género “prestación de servicios” regulado en el artículo 32 No. 3º de la Ley 80 de 1993 y que por lo tanto cualquier referencia a alguno de estos objetos negociales, en cualquier norma de contratación pública que se haga tal como ocurre de manera concreta en el literal h) del numeral 4°, del artículo 2° de la ley 1150 de 2007, debe reconducirse a esta preceptiva legal20. 98.- En consecuencia cualquier aproximación en relación con el contenido de esta norma habilitante de la “contratación directa” citada, debe hacerse sobre el entendido de que el legislador delimitó su campo de acción, esto es, restringió su operatividad y procedencia al ámbito del contrato de prestación de servicios legalmente definido, generando de esta forma una armonía sistemática para su aplicación y por lo tanto configurando la procedencia

sustancial de la causal.” (Sentencia de Unificación del 2 de diciembre de 2013, Radicado 110011032600020110003900(41719).

las funciones a cargo de la entidad contratante, con la condición de que tales actividades o funciones no puedan cumplirse con el personal de planta por ser insuficiente o porque se requieran conocimientos especializados. d). La relación que se genera entre entidad contratante y contratista no goza del carácter de relación laboral. e). No pueden pactarse por término indefinido, sino por el plazo estrictamente necesario e indispensable (inciso 2º. Del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993). Precisamente, la naturaleza excepcional de este negocio jurídico de la administración y las dos últimas características anotadas previenen que no se utilice el contrato de prestación de servicios para establecer plantas paralelas con carácter permanente en las entidades públicas, en desconocimiento del régimen laboral, tal y como lo ha advertido esta Corporación al recalcar que no puede suplirse la vinculación de los servidores públicos a los cuadros del servicio oficial a través de estos contratos.141 f). En el marco de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebran las entidades públicas –incluyendo los de prestación de servicios- se rigen por las disposiciones civiles y comerciales que disciplinan el tipo negocial utilizado por la administración y las especiales previstas en dicho estatuto público contractual (artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993). g). No son obligatorias las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad, salvo en materia de prestación de servicios públicos, en los términos del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, pero ello no obsta para que si se estima conveniente se puedan pactar. De otra parte, el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que en el ordinal 1º establece los precisos eventos en los que la escogencia del contratista puede realizarse directamente, en la letra d) señala como uno de ellos "la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas y tecnológicas." De esta norma del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública puede colegirse que los únicos contratos de prestación de servicios que permiten ser celebrados en forma directa involucran estas actividades: i) las profesionales, esto es, los que se prestan por personas que ejercen especialmente una profesión; ii) las de trabajos artísticos, es decir, relacionados con trabajos en las artes; y iii) las que tienden al desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas. Como puede apreciarse, el contrato de prestación de servicios, en las voces del artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, es una manera de vincular a los particulares para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad y si bien aquellos que involucren servicios profesionales o ejecución de trabajos artísticos o el desarrollo de actividades artísticas se subsumen en una causal de contratación directa, no por ello se puede aseverar que se trata de dos modalidades de contratos, unos regidos por el artículo 32 citado y otros por el artículo 24 numeral 1 letra d, pues lo cierto es que se refiere a un mismo tipo contractual, pero con procesos de selección que pueden ser disímiles…” 20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2007. Rad. 24.715 y otros Acu. Cp.- Ruth Stella Correa Palacio.”

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Los contratos de prestación de servicios, que es el género, son aquellos, de acuerdo a la jurisprudencia traída a colación que apuntan al propósito de apoyar, de asesorar, de ilustrar, de ayudar o aportar a la entidad estatal con la ejecución de actividades necesarias y relacionadas con su propia administración y funcionamiento. Colombia Compra Eficiente, que de acuerdo a lo prescrito en el Decreto Ley 4170 de 2011, funge como entidad orientadora en las diferentes actividades contractuales de las entidades estatales, en tal aspecto ha indicado, en concepto orientador C-313 de 2020, Radicado 22020130000004426 “2.1. Contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión.

Requisitos y límites para celebrarlo

El contrato de prestación de servicios profesionales es un tipo de negocio previsto en el

Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que pueden celebrar las

entidades estatales. Se trata de un contrato típico, porque está definido en el artículo 32.3

de la Ley 80 de 1993, que establece:

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

Su celebración se formaliza a través de la modalidad de contratación directa, como

lo dispone el artículo 2, numeral 4º, literal h), de la Ley 1150 de 2007:

[…] Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: […] h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales

A partir de estas disposiciones, entre otras de rango legal y reglamentario que

complementan su regulación, y de los pronunciamientos judiciales más destacados,

es posible resaltar las siguientes características de este contrato:

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i) Solo puede celebrarse para realizar «actividades relacionadas con la administración

o funcionamiento de la entidad», es decir, que hagan parte de su giro ordinario o

quehacer cotidiano.

ii) Admite que se suscriba con personas naturales o jurídicas. Sin embargo, cuando se

celebre con aquéllas, la entidad estatal debe justificar, en los estudios previos, que las

actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos

especializados». Esto sucede en varios eventos, por ejemplo, cuando no exista

personal de planta para ejecutar las labores; o existiendo está sobrecargado de trabajo,

necesitando apoyo externo; o habiendo personal de planta, carece de la experticia o

conocimiento especializado, razón por la cual es necesario contratar los servicios de

una persona natural que tenga el conocimiento y la experiencia en el tema(…)”.

Así las cosas, será menester para el Despacho cotejar, si de acuerdo al extenso soporte documental arrimado a la causa fiscal, los mismos apuntan a desvirtuar los hallazgos fiscales, en el sentido de que las diversas actividades que se desarrollaron si son para el cumplimiento de los objetos contractuales, pues como bien lo precisó esta superioridad jerárquica de manera precedente, el contrato de prestación de servicios es para la ejecución de actividades relacionadas con la propia administración y funcionamiento de las diferentes entidades estatales. Bajo las anteriores aristas el Despacho encuentra lo siguiente, en el cartulario fiscal: 3.1 Hallazgo Número 1:

Para desvirtuar el Hallazgo, los presuntos responsables fiscales presentaron escrito de exposición libre y espontánea21 en el cual exponen que el evento realizado y que es objeto de glosa, efectivamente se realizó la actividad de la Posesión de los “Personeros Escolares”, en cumplimiento de lo estipulado en el artículo 94 de la Ley 115 de 1994. Para el ítem auditorio, se buscaba un espacio de ciudad que albergara de manera cómoda y segura la permanencia y asistencia de los diferentes jóvenes para dicho evento. El ítem auditorio, no solo lo componía el valor del alquiler como tal del mismo, sino también una serie de actividades, consistente en la presentación de la artista “KAROL G”, además de componentes adicionales y logísticos para la correcta ejecución del evento, como fue el soporte del sonido y el pago de una empresa de producciones audiovisuales, imágenes e iluminación, entre otros.

21 Folios 201 al 216 del Cuaderno 2

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Afirmación anterior de los presuntos responsables fiscales que lo soportaron con facturas y correspondiente recibo a satisfacción por parte del supervisor del contrato22 y que el Despacho se permite traer a colación en el siguiente cuadro.

ACTIVIDAD No. FACTURA VALOR

POSESIÓN DE PERSONEROS ESCOLARES

FACTURA KASA JURÍDICA KJ-105

AUDITORIO 22.000.000

TEATRO METROPOLITANO No. 7603 12.700.000

MÁXIMO NIVEL – SONIDO No. 0000741 3.104.597

OPERACIÓN LOGÍSTICA 20% 3.160.920

IVA 16% 3.034.483

Ahora bien, en cuanto al ítem acto cultural como tal, pues el evento “Posesión de

Personeros Escolares” también comprendía una serie de actividades de acuerdo a lo expuesto en la versión libre y espontánea de los presuntos responsables fiscales, el Despacho pudo vislumbrar en los soportes respectivos el valor total del mismo, como se aprecia en el siguiente cuadro:

ACTIVIDAD No. FACTURA VALOR

ACTO CULTURAL 18.560.000

ARTISTA CONTRATO 6.000.000

MÁXIMO NIVEL – LUCES No. 0000741 3.658.203

RIDER ARTISTA (SEGÚN OBLIGACIÓN CUARTA DEL CONTRATO) 3.675.130

OPERACIÓN LOGÍSTICA 20% 2.666.667

IVA 16% 2.560.000

TOTAL 18.560.000

Facturas expedidas y que reposan en el plenario fiscal que le dan plena certeza al Despacho de que las actividades respectivas se realizaron pues además, se acompañan de los correspondientes soportes, y que al tenor de lo establecido en el artículo 772 del Código de Comercio, Modificado por el artículo 1° de la Ley 1231 de 2008, se presume efectivamente entregadas cuando prescribe: “Factura es un título valor que el vendedor o prestador del servicio podrá librar y entregar o remitir al comprador o beneficiario del servicio (…) No podrá librarse factura alguna que no corresponda a bienes entregados real y materialmente o servicios efectivamente prestados en virtud de contrato verbal o escrito”.


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3.2 Hallazgo Número 2: En su versión libre y espontánea en este aspecto de manera toral23, los presuntos responsables fiscales manifiestan que efectivamente la Personería de Medellín sí realizó las actividades en enero, febrero y marzo con la mesa de víctimas, empero, esas actividades fueron desarrolladas por el personal contratista de la Personería de Medellín adscritos a la mesa de víctimas, con el apoyo de la Unidad Municipal de Víctimas y la Unidad Nacional de Víctimas de la Procuraduría y la Defensoría del Pueblo. En estas actividades no participó el Contratista que suscribió el contrato con la Personería Municipal y los pagos son a partir del acta de inicio (6 de abril de 2015) y no de los meses de enero, febrero y marzo, como así se manifestó en el hallazgo. Anterior aserto de los presuntos responsables fiscales que se respaldan con el siguiente cuadro:

COMPROBANTE FECHA VALOR

PORCENTAJE

DE EJECUCIÓN

JUSTIFICACIÓN DE LA DEFENSA

5000426809 8/04/ 2015 $12.861.000 5.0%

Factura nro. KJ 0108, recibo a satisfacción

de bienes y/o servicios, acta de recibo parcial, informe de actividades del contratistas

5000427120 14/04/2015 $78.102.741 30.7%

Factura nro. KJ 0109, recibo a satisfacción de bienes y/o servicios, acta de recibo

parcial, informe de actividades del contratistas

5000429449 7/05/2015 $5.804.000 2.3%



5000431087 21/05/2015 $25.130.600 9.9%

Factura nro. KJ 0117, recibo a satisfacción de bienes y/o servicios, acta de recibo parcial, informe de actividades del contratistas

5000432216 4/06/2015 $1.144.000 0.4%

Factura nro. KJ 0122, recibo a satisfacción de bienes y/o servicios, acta de recibo parcial, informe de actividades del contratistas

5000434825 1/07/2015 $24.360.000 9.6%



5000438870 5/08/2015 $2.720.000 1.1%


parcial, informe de actividades del contratista


20


5000442521 3/09/2015 $4.503.200 1.8%

Factura nro. KJ 0136, recibo a satisfacción de bienes y/o servicios, acta de recibo parcial, informe de actividades del

contratistas

5000442522 3/09/ 2015 $5.011.000 2.0%


contratistas

5000442881 7/09/2015 $38.400.001 15.0%


contratistas

5000450385 6/11/2015 $765.960 0.3%

Factura nro. KJ 0159, recibo a satisfacción

de bienes y/o servicios, acta de recibo parcial, informe de actividades del contratistas

5000458802 16/12/2015 $55.960.870 21.9%


contratistas

TOTAL $254.763.372 100%

Facturas y comprobantes de recibo a satisfacción por parte del supervisor del contrato, que efectivamente, se pudo constatar por el Despacho datan después del 6 de abril de 201524 que desvirtúa el hallazgo en este aspecto como bien lo elucubró el a-quo. 3.3 Hallazgo Número 3: Para desvirtuar el Hallazgo los presuntos responsables fiscales en el caso de autos, anexan las correspondientes facturas e informes parciales del supervisor que dan cuenta de la efectiva prestación del servicio como consta en soportes anexados a la causa fiscal25. Así las cosas es dable colegir como bien lo elucubró el a-quo en la pesquisa fiscal de autos, que el daño patrimonial no existió, pues de los soportes anexados se puede deducir que efectivamente el daño fiscal no se estructuró en el presente proceso de responsabilidad fiscal. Además debe precisar el Despacho que los soportes, informes parciales del supervisor del contrato, son actividades propias de la normal prosecución del objeto contractual que guardan relación directa con lo sostenido por la jurisprudencia contenciosa administrativa, quien funge como el juez natural de los contratos que

24 Folios 249 al 311 del Cuaderno 2 25 Folios 315 al 456 del Cuaderno 2

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celebren las diferentes entidades estatales y que fue citada de manera precedente y copiosa. (ii) El daño patrimonial y su certeza en cuanto a su existencia, como uno de los elementos estructurales de la responsabilidad fiscal.

El daño patrimonial al Estado consiste fundamentalmente en una lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos o de los intereses patrimoniales del Estado, por una defectuosa gestión fiscal, de un sujeto determinado. El concepto de daño patrimonial se encuentra establecido en el artículo 6º de la Ley 610 de 200026, al señalar: “Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de los órganos de control fiscal. Dicho daño podrá ocasionarse como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción del mismo.”

Ahora bien, en cuanto a la certeza sobre la existencia de este elemento para el surgimiento de la responsabilidad fiscal, el Consejo de Estado, sostuvo27: “(…) es indispensable que se tenga una certeza absoluta con respecto a la existencia del daño patrimonial, por lo tanto es necesario que la lesión patrimonial se haya ocasionado realmente, esto es, que se trate de un daño existente, específico y objetivamente verificable, determinado o determinable.” (Resaltado fuera texto)

En este mismo sentido, y refriéndose a la estimación del daño patrimonial en materia de responsabilidad fiscal, la Corte Constitucional, se pronunció en el siguiente sentido28: “(…) para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad, razón por la cual entre otros factores que han de valorarse, están la

26 Modificado por el artículo 126 del Decreto 403 de 2020 27 Consejo de Estado, Sección primera, sentencia del 16 de marzo de 2017, radicación 68001-23-31-000-2010-00706-01 CP. María Elizabeth García González. 28 Corte Constitucional Sentencia C-340 de 2007 MP. Rodrigo Escobar Gil. Bogotá D.C., 9 de mayo de 2007.

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existencia y certeza del daño y su carácter cuantificable con arreglo a su real magnitud. De este modo, no obstante la amplitud del concepto de interés patrimonial del Estado, el mismo es perfectamente determinable en cada caso concreto en que se pueda acreditar la existencia de un daño susceptible de ser cuantificado.” (Resaltado fuera de texto)

De manera pues, el daño fiscal debe ser cierto, especial, anormal y cuantificable29, lo que quiere decir que la certeza del daño en materia fiscal es una característica esencial del mismo y al no estar presente excluye la responsabilidad fiscal.

En autos quedó demostrado, como bien se precisó de manera precedente con los soportes anexados por los presuntos responsables fiscales, que las actividades desplegadas para el cabal desarrollo de los objetos contractuales fueron efectivamente realizadas. (iii) La configuración de la causal requerida para la procedencia de la cesación fiscal y que permita la terminación anticipada de un proceso de responsabilidad fiscal. En el proveído que se revisa, concretamente en artículo 1º de la parte resolutiva, el operador jurídico de la primera instancia declaró la cesación de la acción fiscal apoyado en lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 610 de 2000 “en concordancia con el artículo 111 de la Ley 1474 de 2011” (Folio 480, cuaderno 3), esta última norma que es del siguiente tenor: “Artículo 111. Procedencia de la cesación de la acción fiscal. En el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal únicamente procederá la terminación anticipada de la acción cuando se acredite el pago del valor del detrimento patrimonial que está siendo investigado o por el cual se ha formulado imputación o cuando se haya hecho el reintegro de los bienes objeto de la pérdida investigada o imputada. Lo anterior sin perjuicio de la aplicación del principio de oportunidad.” (Resaltado y subrayado del Despacho)

Sobre la decisión de archivo como consecuencia de no estar acreditado el daño patrimonial al Estado, es pertinente advertir que esta Dependencia es del criterio que sostiene que si bien el artículo 111 de la Ley 1474 de 201130 que implementó el sistema verbal de responsabilidad fiscal, introdujo la procedencia de la terminación anticipada del proceso de responsabilidad fiscal en virtud del

29 Consejo de Estado. Sección Quinta sentencia de 22 de febrero de 2018, C.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. No. 08001-23-31-000-2010-00612-01. 30 Ley 1474 de 2011. Artículo 111. Procedencia de la cesación de la acción fiscal. En el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal únicamente procederá la terminación anticipada de la acción cuando se acredite el pago del valor del detrimento patrimonial que está siendo investigado o por el cual se ha formulado imputación o cuando se haya hecho el reintegro de los bienes objeto de la pérdida investigada o imputada. Lo anterior sin perjuicio de la aplicación del principio de oportunidad.

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resarcimiento del daño patrimonial sufrido por la entidad estatal, no es menos cierto que esta norma omitió introducir como otras causales de terminación anticipada, como por ejemplo por haber operado fenómenos como el de la caducidad o la prescripción de la acción fiscal. Por tal motivo, advierte esta superioridad jerárquica que el artículo 47 de la Ley 610 de 200031, conserva plena vigencia en el ordenamiento jurídico y no se observa que la norma posterior la hubiese derogado en forma expresa o tácita, considerándose entonces una complementación a la regla impartida en la normativa fiscal primigenia. Ahora bien, resulta oportuno señalar frente a lo expuesto, la Contraloría General de la República, en Concepto 2015IE0038709 del 16 de mayo de 2015, se

pronunció sobre la complementariedad del artículo 111 de la Ley 1474 de 2011 respecto al artículo 47 de la Ley 610 de 2000, señalando: “Ahora bien, en relación con la vigencia y aplicación de las normas anteriores, es preciso señalar que en relación con el artículo 16, se predica su concordancia y complementariedad con lo dispuesto en el artículo 111, antes transcrito, de acuerdo con los cuales, se determina que cuando se demuestre que no existe daño al patrimonio, deberá ordenarse la cesación de la acción fiscal y el archivo del expediente. Así mismo es conveniente señalar que dado que el artículo 111 de la Ley 1474 de 2011 se encuentra ubicado en la Subsección 3, "Disposiciones Comunes: 1 Procedimiento Ordinario y al Procedimiento Verbal de Responsabilidad Fiscal', es a disposición resulta aplicable tanto al proceso de responsabilidad fiscal que se tramita por la vía ordinaria o por el trámite verbal.

De otro lado, en relación con el artículo 47 de la Ley 610 de 2000, se observa que el análisis que se formuló en relación con la norma anterior (artículo 16 de la Ley 610 de 2000), ésta disposición resulta concordada y complementada por o en el artículo 111 de la Ley 1474 de 2011, en consecuencia, su resulta armónica y viable jurídicamente tanto para los procesos de responsabilidad fiscal que se adelanten por el trámite ordinario así como el verbal.” (Lo resaltado es fuera de texto y a propósito del Despacho).

Con todo lo anterior y descendiendo al caso concreto, si bien esta Dependencia concuerda con el operador jurídico de la primera instancia al encontrar procedente la terminación de las presentes diligencias, al punto que será confirmada la decisión materia de revisión, también es cierto que se debe hacer claridad en que la norma procesal que permite que se abra paso a la cesación de la acción fiscal (v.gr. Ley 1474 de 2011 - art.111) enlista unas causales taxativas para que proceda dicha

31 Ley 610 de 2000. Artículo 47. Auto de archivo. Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma.

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figura jurídica, como lo son (i) cuando se acredite el pago del valor del detrimento patrimonial que está siendo investigado o por el cual se ha formulado imputación o, (ii) cuando se haya hecho el reintegro de los bienes objeto de la pérdida investigada o imputada, situaciones fácticas anteriores que consagra la norma, que no se estructuraron en la causa fiscal que ocupa la atención en este grado de consulta. De manera pues, que la decisión de terminar anticipadamente el presente proceso de responsabilidad fiscal no podría obedecer a las situaciones en la norma en precedencia, pero si a una de las causales señaladas en el artículo 47 de la Ley 610 de 2000, cuyo tenor es el siguiente: “Articulo 47. Auto de archivo. Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma.” (Resaltado y subrayado del Despacho)

Así las cosas, conviene aclarar que la confirmación del auto de archivo sometido a consulta, se justifica en la efectiva acreditación de que el hecho investigado no resultó ser constitutivo de un daño patrimonial causado a la entidad estatal presuntamente afectada, es decir, por haberse configurado una de las causales enlistadas en esta última norma, que habilita la procedencia el auto de archivo. En este sentido, se conservará incólume la decisión bajo análisis, pero en la parte resolutiva de este acto administrativo se hará la respectiva aclaración que se acaba de mencionar. Por las anteriores consideraciones y sin mayores elucubraciones, se

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR la decisión adoptada por la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva en el Auto Nº 315 del 18 de noviembre de 2020, por medio del cual se ordenó la cesación de la acción fiscal dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal con Radicado 08 de 2017, por la motivación expuesta en las consideraciones del presente acto administrativo. ARTÍCULO SEGUNDO: ACLARAR que la confirmación del auto descrito en el

numeral anterior, en el sentido de indicar que la terminación de las presentes

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diligencias obedece a la configuración de una de las causales enlistadas en el artículo 47 de la Ley 610 de 2000, como lo es el haberse plenamente demostrado que el hecho investigado no es constitutivo de detrimento patrimonial causado a la

entidad presuntamente afectada. ARTÍCULO TERCERO: NOTIFICAR POR ESTADO la presente providencia de acuerdo con el Artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, advirtiéndose que contra la presente decisión no procede recurso alguno. De igual forma, publíquese en la página web de la Entidad. ARTÍCULO CUARTO: Una vez en firme la providencia, DEVUÉLVASE el expediente a la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva, para lo de su competencia y el respectivo archivo del expediente.

NOTIFÍQUESE, REMÍTASE Y CÚMPLASE

DIANA CAROLINA TORRES GARCÍA Contralora General de Medellín. Revisó y aprobó: María I. Morales S. – Jefe O. A. Jurídica Proyectó: Elkin Montoya / Profesional Universitario II.

DESPACHO DE LA CONTRALORA GENERAL DE MEDELLÍN …

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