SOLUCIONES LABORALES PARA EL

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¿DESNATURALIZACIÓN DE CONTRATOS CIVILES A CONTRATOS LABORALES?

Apuntes para una reflexión

Hugo HUERTA RODRÍGUEZ(*)

En el presente artículo, el autor realiza un análisis sobre la figura jurídica de la desnaturalización de los contratos civiles de locación de servicios por uno de naturaleza laboral, a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitu-cional y de la Corte Suprema de la República. Se incluye un acápite sobre el Proyecto de Ley General del Trabajo.

Introducción

Se ha generalizado en las instancias jurisdic-cionales y en el foro nacional cierta tenden-cia a calificar como “desnaturalización” al supuesto aquel en el cual ante una aparente re-lación de carácter civil lo que existe es una de naturaleza laboral. La jurisprudencia ha de-cantado consolidando el fenómeno de la lla-mada “desnaturalización” de los contratos de locación de servicios por contratos de natura-leza laboral; para ello ha echado mano al prin-cipio de primacía de la realidad, el que deter-mina que ante la discrepancia de lo que ocurre en las formas con la realidad, debe preferirse lo que ocurre en los hechos.

Sin embargo, es necesaria una mayor reflexión sobre el tema. Conviene precisar cómo es que ocurre este fenómeno jurídico y reparar que la referida “desnaturalización”, en nuestro siste-ma jurídico laboral viene a constituir un insti-tuto de carácter legal reservado para los casos

expresamente establecidos en la norma labo-ral. La legislación laboral de modo taxativo ha determinado los supuestos de “desnaturaliza-ción”, refiriéndose a los casos de los contratos modales o de practicantes o el caso de la des-naturalización de contratos de tercerización. Y así ha sido desde que se recurre a tal regula-ción primigeniamente en los casos de los con-tratos a plazo fijo a que se refiere el Decre-to Ley N° 18138, ocasión en la cual se aborda por primera vez en nuestro país el trasiego de considerar un contrato a plazo fijo como uno de naturaleza indeterminada.

De esta manera, es pretensión de este traba-jo demostrar que la calificación de “contra-tos desnaturalizados”, en modo alguno puede estar referido al fenómeno en el que un con-trato de locación de servicios en realidad vie-ne a constituir un contrato de trabajo. Tal ca-lificación –repetimos– tan solo está referida a los supuestos claramente establecidos en la norma, exclusivamente a la dinámica de las

(*) Abogado. Juez Titular en la Corte Superior de Justicia de Lima.

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relaciones contractuales de natura-leza laboral.

Pero el trabajo tiene otro objetivo adicional, el cual es demostrar que incluso el propio término de “des-naturalización” no es el más adecua-do desde el ángulo del rigor del con-cepto, por ser restrictivo dentro del ámbito en que se le quiere aplicar, resultando más bien en puridad con-ceptual hablar de “conversión” de los contratos, tal como ya se proyecta en el Anteproyecto de la Nueva Ley Ge-neral del Trabajo.

I. De la tendencia de la ju-risprudencia del Tribunal Constitucional y la Corte Suprema de Justicia de la República, sobre el uso indiscriminado del térmi-no “desnaturalización” en supuestos no previstos en el Derecho Positivo

El uso indiscriminado del concep-to “desnaturalización” se debe se-guramente en parte a que los órga-nos jurisdiccionales así han venido abordando y resolviendo los ca-sos en los cuales se ha pretendido disfrazar una relación laboral con la celebración de contratos de otra naturaleza(1).

La Corte Suprema de Justicia de la República, el Tribunal Constitucio-nal, las Salas Laborales así como los demás órganos especializados, han venido tratando el fenómeno de la “desnaturalización” aplicán-dolos a aquellos supuestos en los cuales, en aplicación del princi-pio de primacía de la realidad, un contrato no es civil, como pretende aparentarse, sino laboral. Esta ten-dencia –como ya dijimos de hecho no es generalizada– pero su persis-tencia en recurrir a ella es motivo suficiente para reflexionar sobre el tema y realizar algunos apuntes conceptuales.

Veamos en primer lugar algunos de estos pronunciamientos.

1. Pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Re-pública

• Siseprestanserviciosenméritode suscribir un contrato de loca-ción de servicios, regulados por las normas del Código Civil, pero en forma diferente de la pactada, al realizar la prestación efectiva del servicio se verifica una rela-ción de subordinación sujeta al cumplimiento de un horario o jor-nada de trabajo, además de perci-bir una remuneración periódica y cumplir con las labores de na-turaleza permanente, entonces la relación existente es de naturale-za laboral –pues se ha desnatura-lizado el contrato de locación de servicios– en aplicación del prin-cipio de primacía de la realidad(2).

• Entalvirtud,constatadalaexis-tencia de la relación de trabajo entre las partes, los contratos de servicios no personales y de co-misión que invoca la accionada para calificar la relación jurídica existente como de naturaleza ci-vil, carecen obviamente de efica-cia jurídica alguna (…). Asumir que un acuerdo de voluntades, por más respetable que parezca, puede operar sin ningún referen-te valorativo, significaría no pre-cisamente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanis-mo de eventual desnaturalización de tales derechos (…). Anótese además que dentro de este mis-mo nivel –entiéndase jurispru-dencia– ya los juzgados de tra-bajo en reiteradas oportunidades han declarado la existencia de

desnaturalización en casos de uso fraudulento de la contratación ci-vil [incluso en la laboral de carác-ter modal], evidenciando así un contrato de trabajo a tiempo in-determinado (...)(3).

• (...) Consecuentemente y habién-dose dilucidado en las instan-cias de mérito la desnaturaliza-ción de la contratación civil a la que estuvo sujeto el demandan-te, criterio que es compartido por este Supremo Tribunal, se consi-dera que la actora rigió su rela-ción laboral bajo las normas del régimen laboral privado, preci-samente amparándose en lo pre-visto en el artículo 70 de la Ley Universitaria, que prevé la ads-cripción a este régimen laboral para los dependientes de los cen-tros de producción (…). Adicio-nalmente, esta regla de preferen-cia del vínculo indeterminado de un contrato por sobre la formali-dad de la suscripción de un con-trato administrativo de servicios (CAS) debe también observar que el periodo anterior –y– res-pecto del cual se predica la inva-lidez de la posterior contratación CAS, efectivamente se encuentre (sic) desnaturalizada, sea cuan-do se trate de contratos por servi-cios no personales o locación de servicios, o cuando medien con-tratos modales (plazo fijo) (...); en este sentido, la utilización de una contratación civil (servicios no personales) por espacio de cerca de diez años y en circuns-tancias típicas de un contrato de trabajo –como se anotó– desna-turaliza la esencia misma de las

(1) No podemos dejar de mencionar que aunque no es materia del presente trabajo, el Tribunal Constitu-cional ha calificado que también hay desnaturalización cuando un contrato de locación de servicios se convierte en un contrato de trabajo, toda vez que por aplicación del Principio de Primacía de la Rea-lidad, se evidencian los elementos esenciales del contrato de trabajo (prestación personal, remunera-da y subordinada).

(2) MONTERO MESINAS, Federico. Guía Operativa de Jurisprudencia Laboral. Diálogo con la Juris-prudencia. Primera Edición, octubre 2007, pp. 22-23. Casación N° 1386-2002-Piura, Data 30,000 G.J.

(3) ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Jurisprudencia vinculante y de observancia obligatoria. Precedentes de observancia obligatoria en materia laboral de la Corte Suprema. Casación N° 149-2005-Piura (El Peruano, 31 de mayo de 2007), Grijley, 2008, p. 68.

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labores para las que fue contrata-da la demandante (…)(4).

• (...) Sin embargo, la sentenciaconstitucional antes aludida no tiene tal calidad, sino que consti-tuye –por el contrario– doctrina jurisprudencial razón por la cual no puede predicarse respecto de la misma “obligatoriedad”; y por-que además, en esta no se aborda en específico el periodo previo al Contrato Administrativo de Servi-cios - CAS, en donde se discuta la desnaturalización de una contrata-ción fraudulenta y se predique res-pecto de la misma la existencia de un contrato laboral (…)(5).

2. Pronunciamientos del Tribunal Constitucional

Aunque en los últimos años el Tribu-nal Constitucional ha seguido el de-rrotero de determinar la existencia de la relación laboral aplicando el prin-cipio de primacía de la realidad y el fraude en la celebración de contra-tos civiles, tampoco ha estado exen-to de recurrir al concepto de “des-naturalización” en algunos de sus pronunciamientos.

Veamos algunos casos:

• (…) Se puede apreciar de autos(…) documentos con los cuales se acredita que es trabajador perma-nente y se demuestra la desnatu-ralización del contrato, ya que si bien a fojas 2 obra el contrato de locación de servicios, en el ejer-cicio de la labor este se convir-tió en contrato de trabajo. Siendo ello así, es de aplicación al presen-te caso el principio laboral de pri-macía de la realidad, toda vez que la relación laboral del demandante con la demandada es de naturale-za permanente, bajo dependencia, marcado de ingreso y salida y su-bordinación permanente(6).

• Consecuentemente,enelprocesode amparo no corresponde anali-zar si con anterioridad a la celebra-ción del contrato administrativo

de servicios, los contratos civi-les que suscribió la demandante fueron desnaturalizados, pues en el caso de que ello hubiese ocu-rrido, dicha situación de fraude constituiría un periodo indepen-diente del inicio del contrato ad-ministrativo de servicios, que es constitucional(7).

• Enatencióna loexpuesto,habi-da cuenta de que se ha producido la desnaturalización de los con-tratos de locación de servicios, el demandante tenía un contrato de trabajo a plazo indeterminado, por lo que solo podía ser despe-dido por la comisión de falta gra-ve, una vez seguido el procedi-miento establecido en el artículo 31 del Decreto Supremo N° 003- 97-TR, lo que no ha sucedido; configurándose, por tanto, un despido incausado, vulneratorio del derecho al trabajo, por lo que la demanda debe estimarse en este extremo(8).

• Al respecto ha quedado acredi-tado que el demandante prestó servicios de manera ininterrum-pida desde el 18 de mayo de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2008, mediante la suscripción de con-tratos de locación de servicios y contratos de trabajo para obra de-terminada. Por tanto correspon-de analizar si los contratos de

locación de servicios suscritos inicialmente se desnaturalizaron y así determinar si como conse-cuencia de ello se había configu-rado una relación laboral a plazo indeterminado en aplicación del principio de primacía de la reali-dad, y en atención a ello estable-cer si el demandante solo podía ser despedido por una causa jus-ta relacionada con su capacidad o su conducta(9).

3. En la misma línea, los pronun-ciamientos de las Salas Labo-rales

• En ese sentido, la labor del juz-gador será la valoración razona-da, suficiente y motivada de la prueba, para determinar, cuando corresponda, que se han produ-cido supuestos materiales de des-naturalización de una locación de servicios, sea porque se esta-bleció un horario de trabajo, sea porque existen instrumentos ine- quívocos que dan cuenta de la in-tención del empleador de contra-tar bajo los alcances de una rela-ción de trabajo, o sea porque la Autoridad Administrativa de Tra-bajo constatar (sic) que efectiva-mente existe una relación laboral donde se pretende sustentar un contrato de servicios no persona-les (sic), entre otros supuestos(10).

(4) Cas. Lab. N° 4144-2011-Cusco. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Su-prema de Justicia de la República, sentencia de 23 de octubre de 2012. En el mismo sentido: Cas. Lab. 3640-2011. Cusco sentencia de de 13 de julio de 2012.

(5) Cas. Lab. N° 628-2012-La Libertad sentencia de 13 de agosto de 2012; Cas. Lab. N° 038-2012-La Li-bertad sentencia del 6 de junio de 2012; Cas. Lab. N° 007-2012-La Libertad sentencia del 11 de mayo de 2012, entre otros pronunciamientos similares.

(6) Sentencia del Tribunal Constitucional, expedida en el Expediente N° 1358-2002-AA/TC-Lima de fe-cha 21 de enero de 2003.

(7) Sentencia del Tribunal Constitucional, expedida en el Expediente N° 00175-2012-PA/TC-Lambaye-que de fecha 20 de abril de 2003. En igual sentido: Expediente N° 01644-2012-PA/TC-San Martín de 14 de mayo de 2012; Expediente N° 03931-2011-PA/TC-Lambayeque del 14 de octubre de 2011.

(8) Sentencia del Tribunal Constitucional, expedida en el Expediente N° 01941-2012-PA/TC-Lambaye-que del 22 de agosto de 2012.

(9) Sentencia del Tribunal Constitucional, expedida en el Expediente N° 02162-2011-PA/TC-Lambaye-que de 5 de setiembre de 2011. No obstante, conviene anotar que en este pronunciamiento, si bien el Alto Tribunal circunscribe la causa en determinar si los contratos de locación de servicios suscritos inicialmente se desnaturalizaron, resuelve la causa invocando el principio de primacía de la realidad, determinando que se demostró que desde que se inició el vínculo contractual entre las partes se encu-brió la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado; de este modo, propiamente no con-cluye que el contrato civil se desnaturalizó.

(10) Resolución de Vista expedida por la Sala Constitucional de Lambayeque, Expediente N° 2009-398 del 18 de junio de 2009.

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• A mayor abundamiento, del con-trato de locación de servicios (…), se advierte (…) que la re-lación desarrollada entre ambas partes es uno de naturaleza labo-ral (…). En ese sentido, resulta clara la desnaturalización de los contratos de locación de servi-cios, por aplicación del principio de primacía de la realidad, descri-to en los fundamentos preceden-tes, por lo que la relación debe ser entendida como una relación la-boral a plazo indeterminado y no una de carácter civil como señala la demandada(11).

• Deloanterior,emergedemaneracierta é [sic] incontrovertible la existencia de un contrato de tra-bajo (…). De lo expuesto líneas arriba resulta clara la desnatura-lización de los contratos de loca-ción de servicios, por aplicación del Principio de Primacía de la Realidad (…), por lo que la re-lación jurídica habida entre las partes (…) debe ser entendida como una relación laboral a pla-zo indeterminado(12).

• Esimportanteverificarqueelac-tor emite 3 recibos de honora-rios (p. 27), correspondientes a los meses de abril, mayo y junio de 2010, es decir, con posteriori-dad a la conclusión de su contrato CAS. En esa lógica rigurosa, asu-mimos que se ha producido una desnaturalización de la contrata-ción de trabajo(13).

De esta manera, la utilización de la figura de la desnaturalización por parte de algunos órganos jurisdiccio-nales, ha generado que con carácter masivo con esta figura se denomine a aquella situación en la cual un ser-vidor es contratado a través de con-tratos civiles, los que luego judicial-mente llegan a ser calificados como contratos de naturaleza laboral y, por ende, se determina que dicho servi-dor en realidad fue un trabajador a quien le asisten derechos de natu-raleza laboral. Sin embargo, como

veremos a continuación, tal orien-tación resulta errónea jurídicamen-te ya que la desnaturalización tiene un contenido gramaticalmente diver-so y jurídicamente muy específico y restrictivo.

II. Concepto de desnaturali-zación

Según el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Ca-banellas(14) el concepto de desnatu-ralización viene a significar “acción o efecto de desnaturalizar y de des-naturalizarse”. Desnaturalizar sig-nifica “privar del derecho de ciuda-danía, naturaleza o patria. Extrañar; imponer la pena de extrañamiento. Modificar la naturaleza, propieda-des o condiciones de algo. Deformar, pervertir o degenerar (…)”. Gonza-lo Fernández de León nos dice en su diccionario sobre el término desna-turalizar “variar la forma, propieda-des o condiciones de una cosa. Des-figurarla pervertirla. //Privar a uno del derecho de naturaleza o de la pa-tria, y extrañarle de ella”(15). Por su parte Joaquín Escriche señala en re-lación con el término desnaturaliza-ción el “extrañamiento o la pena que se impone a un delincuente priván-dole del derecho de naturaleza y pa-tria, y mandándole salir del territorio reino”(16).

Podemos apreciar entonces que el significado más próximo al tér-mino “desnaturalización” alude a

modificar la naturaleza, propiedades o condiciones de algo. Esta aprecia-ción podría haber generado que a ese cambio de contrato civil a laboral se le haya atribuido también tal califi-cación, sin reparar que este concep-to es inescindible de la figura de la “conversión”, pues la sola “desnatu-ralización” en sí misma no es sufi-ciente para determinar que una figura contractual se conserva desplegando efectos jurídicos a través de diver-sa forma contractual, a la cual termi-na por convertirse, conservando su validez.

Lo que ocurre, entonces, es que tal acepción ha sido producto de un acto legislativo, orientado a regular aque-lla situación en la cual un contra-to de trabajo que tenía una naturale-za, troque en otra para insertarse en los términos de otro (de distinta na-turaleza), surtiendo en consecuencia diferentes efectos jurídicos. Es de-cir, un contrato sufre estructuralmen-te una alteración y produce, en vir-tud de ello, distintos efectos jurídicos que el acto o contrato primigenio.

De este modo, en nuestro medio el término en cuestión es una creación del legislador nacional que no en-cuentra parangón en la doctrina la-boral comparada; al menos no he-mos logrado obtener algún dato al respecto; producción normativa orientada a asegurar que en el esta-blecimiento de la relación jurídica se impida la configuración de frau-des laborales.

(11) Expediente N° 145-2009 Resolución de vista de 6 de julio de 2012 expedida por la Sala Transitoria Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima.

(12) Resolución de vista expedida por la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, Expediente N° 719-2010-BE (S) de 11 de junio de 2010. Fuente: <http://www.derechoycambioso-cial.com/revista022/719-2010-_CAS_control_difuso.pdf>.

(13) Resolución de Vista expedida por la Sala Constitucional de Lambayeque, Expediente N° 02353-2010-PA/SPJ de 19 de julio de 2012. Fuente: <http://edwinfigueroag.wordpress.com/2012/09/14/sentencias-constitucionales-proceso-de-amparo-excepciones-a-la-validacion-constitucional-del-cas-voto-en-discordia/>. Fecha de visita: 02/04/13.

(14) CABANELLAS, Guillermo. Diccionario enciclopédico de Derecho usual. Tomo III, 16ª edición, Heliasta S.R.L., Buenos Aires, p. 200.

(15) FERNÁNDEZ DE LEÓN, Gonzalo. Diccionario Jurídico. Tomo II. 3era Edición. Contabilidad Mo-derna, Buenos Aires, 1972, p. 325.

(16) ESCRICHE, Joaquín. Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia. Temis, Bogotá, 1977, p. 328.

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Veamos entonces cómo se configura legislativamente este concepto en el plano nacional.

III. La calificación legislativa de la desnaturalización

El concepto de “desnaturalización” de los contratos laborales proviene de un acto legislativo. Encontramos el primer antecedente en un disposi-tivo legal de larga data, como es el Decreto Ley N° 18138 de 6 de febre-ro de 1970, mediante el cual se dic-taron normas relacionadas al contra-to individual de trabajo a plazo fijo o para obra determinada en función de la naturaleza accidental o temporal del servicio a prestarse o de la obra a ejecutarse. En los términos de di-cho dispositivo legal, en caso de no observar estos requisitos la ley los “consideraba” celebrados a tiempo indeterminado. Lo más relevante y central de este dispositivo es que en su parte considerativa se fundamen-tó sobre la necesidad de regular estas figuras contractuales con la finali-dad de evitar que “se desnaturalice la esencia jurídica de estos contratos”. Esta consideración es importante en tanto que contiene la idea de trans-formación de un contrato a otro(17).

Es decir, un cambio de la eficacia jurídica de los contratos celebrados originalmente va a generar otro tipo de efectos, bajo otras circunstancias, siempre en función de una determi-nación legal.

Posteriormente, la Ley N° 24514 ra-tifica la vigencia del referido Decre-to Ley N° 18138 hasta su derogación por el Texto Único Ordenado del De-creto Legislativo N° 728 Ley de Pro-ductividad y Competitividad laboral. Y es este último dispositivo legal que introduce el término “desnaturaliza-ción” de los contratos modales cuan-do estos no cumplen con determina-dos requisitos. En efecto, el Título VII de esta norma hace referencia a la “desnaturalización” de los contra-tos modales señalando que estos se

“considerarán” como de naturale-za indeterminada si no cumplen con los requisitos establecidos en forma expresa por la ley(18). Este dispositivo determina de modo taxativo cuándo ocurre este fenómeno, contemplán-dolos en función del plazo del con-trato; al cumplimiento de la obra o servicios; en atención a la omisión de reincorporación del titular del pues-to de trabajo a su centro laboral; y en los supuestos de simulación o fraude a las normas establecidas en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

Asimismo, en el Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo, Decre-to Supremo N° 001-96-TR modi-ficado por el artículo 1 del Decreto Supremo N° 011-2001-TR del 01-05-001(19), al regular las prácticas profesionales también considera el supuesto de desnaturalización en di-versos supuestos, determinando en relación a los Programas de Forma-ción Laboral Juvenil y de Prácticas

Preprofesionales, que existe rela-ción laboral en los supuestos taxati-vamente contemplados en la norma.

Del mismo modo, mediante el De-creto Supremo N° 003-2002-TR se-gún el cual se establecen disposicio-nes para la aplicación de las leyes N°s 27626(20) y 27696(21), que regu-lan la actividad de las empresas es-peciales de servicios y de las coope-rativas de trabajadores(22), también se establecen supuestos de desnaturali-zación en la intermediación laboral, y en consecuencia la configuración de una relación laboral directa con el trabajador y la empresa usuaria, ante determinados supuestos, también le-galmente establecidos.

En suma, sin ingresar al análisis de cada uno de estos supuestos de des-naturalización –en atención a que no es objeto de este trabajo – se puede concluir de modo categórico que la llamada “desnaturalización” en pri-mer lugar consiste en un concepto

(17) Considerando: Que es necesario dictar normas que regulen el contrato individual de trabajo a plazo fijo o para una obra, a fin de evitar que se desnaturalice la esencia jurídica de estos contratos. Decre-to Ley N° 18138. Artículo 1.- En los Centros de Trabajo donde se realicen labores que por su natu-raleza sean permanentes o continuas, los contratos individuales a plazo fijo o para obra determinada, solo podrán celebrarse en los casos en que así lo exija la naturaleza accidental o temporal del servi-cio que (...).

Artículo 2.- Los contratos individuales de trabajo a plazo fijo o para obra determinada que se encuen-tren vigentes a la fecha de promulgación del presente Decreto Ley y que no se ajusten a los requisi-tos establecidos en el artículo anterior, se consideran celebrados a tiempo indeterminado.

(18) Desnaturalización de los contratos. Artículo 77.- Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada: a) Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido; b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio es-pecífico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovación; c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continuare laborando (...).

(19) Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo Decreto Supremo N° 001-96-TR por el artículo 1 del Decreto Supremo N° 011-2001-TR del 1 de mayo de 2001. Artículo 7.- Se desnaturalizan los Progra-mas de Formación Laboral Juvenil y de Prácticas Preprofesionales y se entiende que existe relación laboral en los siguientes casos: a) Si el participante no es capacitado en la ocupación específica esta-blecida en el Convenio; b) Si el participante no desarrolla sus prácticas en un área que corresponda a sus estudios técnicos o profesionales, a que se refiere el Convenio (...).

(20) Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores.

(21) Ley que prorroga por 45 días naturales, el plazo previsto en la segunda disposición transitoria, com-plementaria final de la Ley N° 27626 para que las empresas usuarias adecuen los contratos de inter-mediación laboral celebrados fuera de los contratos previstos en la misma ley.

(22) Artículo 14.- Infracción a los supuestos de intermediación laboral. Sin perjuicio de lo expuesto en los artículos 4 y 8 de la Ley, se considera desnaturalizada la intermediación laboral, y en consecuencia configurada una relación laboral directa con el trabajador y la empresa usuaria, cuando se produzcan cualesquiera de los siguientes supuestos: - El exceso de los porcentajes limitativos establecidos para la intermediación de servicios temporales.- La intermediación para servicios temporales distintos de los que pueden ser cubiertos por los con-

tratos de naturaleza ocasional o de suplencia, regulados en el Título II del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (...).

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laboral, esto es, que contempla su-puestos contractuales o relaciones de carácter laboral. En segundo lugar, constituye una calificación legal, es decir, viene establecido en norma ex-presa y es taxativa(23). En tercer lugar, contempla supuestos de conversión de una relación contractual a otra.

Resulta, entonces, que tales supues-tos son específicos, por lo que no podría operar en otro ámbito, como podría ser el caso de contratos de lo-cación de servicios versus contrato laboral. Este último supuesto –que más bien constituye un problema a resolver– se resuelve en virtud de la aplicación del principio de primacía de la realidad, tal como ha sido abor-dado en múltiples casos por los órga-nos de la justicia ordinaria y por el Tribunal Constitucional(24).

Podemos así concluir que lo que im-plica o encierra el término legal de “desnaturalización”, es aquel su-puesto en virtud del cual un contra-to se “considera” o “convierte” en otro. Nos encontramos –entonces– ante dos momentos claramente de-limitados: el primero, en que ocurre la desnaturalización, el segundo, en el que el contrato, por efecto del pri-mero, se convierte en otra figura con-tractual. Con lo cual, en sí mismo la desnaturalización no tendrá ningu-na trascendencia si no fuera porque luego lo desnaturalizado adquie-re otra forma jurídica. A los efectos de completar estas ideas, veamos el significado de la noción de “conver-sión”, concepto propio del Derecho Civil, que centralmente se basa en la idea de conservación del contrato o negocio nulo.

IV. La conversión del contrato nulo

No es nuestro afán –ni estamos ca-lificados para ello– de realizar un análisis profundo sobre este insti-tuto de la disciplina privada. Nues-tra pretensión solo se contrae a ex-poner que en el Derecho Laboral la

“desnaturalización” implica funda-mentalmente un supuesto de inva-lidez de un contrato, el que legisla-tivamente es “convertido” en otro, salvando su nulidad; sobre todo para que despliegue eficacia jurídica en sintonía con el ordenamiento jurídi-co laboral, el que finalmente en la mayoría de los casos dota de conte-nido a las relaciones jurídicas en este campo del Derecho.

Echando solo un vistazo a las defini-ciones del Derecho Civil, encontra-mos el que nos brinda Carlos Manuel Díez Soto(25), quien señala con gran suficiencia que la configuración más correcta sobre este concepto desde el punto de vista legislativo, correspon-de al precepto establecido en el Có-dice Civile italiano de 1942, que in-trodujo por primera vez en el ámbito de la legislación de aquel país una formulación positiva de carácter ge-neral relativa a la conversión. Así, el artículo 1424 disponía:

Conversión del contrato nulo.- El contrato nulo puede producir los efectos de un contrato distinto, cuyos requisitos de forma y sus-tancia contenga, cuando teniendo en cuenta la finalidad perseguida

por las partes, deba considerar-se que estas lo habrían querido si hubiesen conocido su nulidad.

El citado autor, en un completo y exhaustivo trabajo sobre la mate-ria aborda el instituto remontándose a sus orígenes en el Derecho roma-no, hasta su previsión en los ordena-mientos europeos contemporáneos. Pasamos por alto todo este esce-nario que nos presenta el autor his-pano, nos detenemos en un aspecto de su discurso que más nos intere-sa, esto es, cuando define las distin-tas especies de conversión. Consi-dera que hay conversión sustancial o material, legal y formal. Precisa así el referido autor: “junto a la con-versión ‘material’ o ‘sustancial’ (a la que se atribuye también el apelativo de ‘conversión verdadera y propia’) prevista con carácter general por el artículo 1.424 del Código italiano y el 140 del Código Alemán, se toman en cuenta una serie de hipótesis con-cretas (…)”(26). Es decir, la que está expresamente prevista en la norma con carácter general. Continúa el re-ferido autor: “Se habla de conversión formal, impropia o instrumental para referirse a los casos en que un nego-cio puede ser celebrado con sujeción

(23) La propia Corte Suprema de Justicia de la República señaló en la Casación 228-2006-Lima que: “las instancias de mérito (...) debieron evaluar la validez y eficacia de los contratos celebrados al ampa-ro del artículo treinta y dos del Decreto Ley número veintidós mil trescientos cuarenta y dos a fin de establecer si el solo incumplimiento de ciertos requisitos de contenido (forma) permite en aplicación de las normas generales del régimen laboral común de la actividad privada sancionar su desnaturali-zación cuando justamente tal régimen busca efectivizar el derecho al trabajo en su aspecto de acce-so al empleo y es el artículo ochenta de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral el que es-tablece que los contratos de trabajo del régimen de exportación de productos no tradicionales (...) se regulan por sus propias normas. Sin embargo le son aplicables las normas establecidas en esa Ley so-bre aprobación de los contratos que involucra obviamente solo lo previsto en el artículo setenta y tres de la misma Ley. (...) Los órganos de mérito (...) no explican adecuadamente cómo sustentan la des-naturalización de los contratos de trabajo del demandante en el hecho de haber prestado servicios por más de diez años cuando la norma antes examinada [que] no circunscribe la celebración de los con-tratos celebrados a su amparo a un periodo máximo de tiempo, contraviniendo de este modo en for-ma manifiesta el contenido esencial de la debida motivación”.

(24) STC Expediente N° 03198-2011-PA/TC-Piura, 12 de abril de 2011. “Por lo tanto, habiéndose deter-minado que el demandante ha realizado labores en forma subordinada y permanente, debe aplicar-se el principio de primacía de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha existido una relación laboral de naturaleza indeterminada y no civil (...)”. Similares pronunciamien-tos en: Expediente N° 00049-2011-PA/TC-Piura, de 16 de mayo de 2011; Expediente N° 1944-2002-AA/TC, Lambayeque, de 28 de enero de 2003; Expediente N° 06000-2009-PA/TC, Lima, de 21 de setiembre de 2010 y otros.

(25) DÍEZ SOTO, Carlos Manuel. “La conversión del contrato nulo. Su configuración en el Derecho Comparado y su admisibilidad en el Derecho español”. Fuente: <http://repositorio.bib.upct.es/dspa-ce/bitstream/10317/796/1/cmds.pdf> p. 11. Fecha de consulta: 14 de abril de 2013.

(26) DÍEZ SOTO, Carlos Manuel. Ob. cit., p. 55.

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a diferentes formas, de tal mane-ra que, aun siendo nulo en la forma elegida, subsisten en esta los presu-puestos de otra válida (…)”(27). Pero lo que más interesa de este instituto civil es la figura de la “conversión le-gal”. Nos dice al respecto Díez Soto: “(...) en general se habla de conver-sión legal en relación con aquellos casos en que el ordenamiento, por medio de una intervención concreta y apriorística, prevé que un determi-nado supuesto de hecho, calificable conforme a los criterios normales se-gún un cierto esquema negocial, pro-duzca los efectos de un esquema dis-tinto, al objeto de evitar la sanción de invalidez que se derivaría de la pri-mera calificación (...). La conversión legal aparece, en efecto, como el re-sultado de una construcción doctrinal dirigida a reconducir a una categoría unitaria una pluralidad de solucio-nes legislativas de carácter concreto, cada una de las cuales responde a una ratio distinta (...)”(28).

A partir de estas nociones, podemos concluir que en el Derecho Laboral nacional lo que existe o está regu-lado bajo el rótulo de supuestos de “desnaturalización”, es propiamente la calificación legal de aquellos ca-sos en los cuales la esencia jurídica de algunos contratos de naturaleza laboral, debido a la inobservancia de algunos elementos o presupuestos, pierden su esencia y, antes de caer en invalidez se convierten en otros, que a su vez también están regulados en la norma jurídica, esto es, se encuen-tran previstos de modo taxativo por el legislador. Y ello debe operar –de acuerdo al sistema imperante en cada realidad– con base a dos esquemas: por el supuesto legal específico esta-blecido por el legislador y, de otro, por el supuesto de nulidad que esta-blece el sistema(29). En punto a lo se-ñalado, tenemos, por ejemplo, en el sistema español que al lado de los su-puestos específicos de conversión es-tán los supuestos de validez del con-trato, contemplados en el Estatuto de los Trabajadores(30). En el artículo 9.1, entre otros supuestos de validez

del contrato, sanciona: Si resulta-se nula solo una parte del contrato de trabajo, este permanecerá vá-lido en lo restante, y se entende-rá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el número uno del artículo tercero de esta Ley. Y el artículo 3.1 uno determina(31) como fuentes de la relación laboral, que los derechos y obligaciones concer-nientes a la relación laboral se re-gulan por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado, los convenios colectivos, la voluntad de las partes, etc. Por su parte, en el artículo 15.3 (artículo 15. Dura-ción del contrato) establece que: Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebra-dos en fraude de ley.

Ahora bien, en contraste con lo que ocurre en el sistema español, el nues-tro no contempla un sistema de con-versión general sino el que taxa-tivamente está contemplado en la legislación laboral. No debe enton-ces perderse de vista que la finalidad

de establecer el sistema de conver-sión es salvar la nulidad de los con-tratos; fenómeno que es explicado con meridiana claridad por Krotos-chin. Sus palabras: “(…) general-mente, la forma específica en que el derecho forzoso resguarda la tangibi-lidad del equilibrio entre individuo y la sociedad en este terreno, consis-te en la sanción de nulidad. Pero en materia de Derecho Laboral la nuli-dad adquiere muchas veces matices especiales. Por ejemplo: mientras en el derecho común la nulidad, por re-gla general priva de contenido váli-do al acto, en el derecho del traba-jo suele producir efectos positivos. El vacío que deja la nulidad se lle-na ‘automáticamente’ con las normas objetivas. Es el proceso de ‘conver-sión’ que, por excepción se da en el Derecho Civil”(32). No obstante, he-mos encontrado en la jurisprudencia nacional un pronunciamiento que de-termina que aun cuando no hay nor-ma que indique que los contratos ce-lebrados con fraude a la ley devienen nulos considera aplicable el supues-to de nulidad virtual previsto en el

(27) Artículo 715 del Código Civil español. Es nulo el testamento cerrado en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades establecidas en esta sección; y el notario que lo autorice será res-ponsable de los daños y perjuicios que sobrevengan, si se probare que la falta procedió de su mali-cia o de negligencia o ignorancia inexcusables. Será válido, sin embargo, como testamento ológrafo, si todo él estuviere escrito y firmado por el testador y tuviere las demás condiciones propias de este testamento. En el caso peruano estaríamos ante el artículo 703 del Código Civil de 1984: Si el juez comprueba que la cubierta está deteriorada, de manera que haya sido posible el cambio del pliego que contiene el testamento, dispondrá que este valga como ológrafo, si reúne los requisitos señalados en la primera parte del artículo 707.

(28) DÍEZ SOTO, Carlos Manuel. Ob. cit. pp. 68 y 69.(29) Enciclopedia-juridica. El incumplimiento de requisitos en materia de titulación no anula el contra-

to, pero supone la nulidad de la cláusula que lo califica de contrato en prácticas, así como su conver-sión en contrato ordinario de carácter indefinido; no solo porque se considera fraude de ley en apli-cación del art. 15.3 E.T., sino también por la regla de la nulidad parcial del artículo 9.1 E.T. (S.T.S. 1 de febrero de 1993 -RA 723-). Fuente: <http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/contrato-en-practicas/contrato-en-practicas.htm>. Fecha de visita: 07.03.13.

(30) Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) actualizado al 23 de julio de 2012.

(31) Artículo 3. Fuentes de la relación laboral.1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan: a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado. b) Por los convenios colectivos. c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lí-cito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos fa-vorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados. d) Por los usos y costumbres locales y profesionales.

(32) MOSSET ITURRASPE, Jorge. Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios. Tomo II, Ediar, Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, México 2220, Buenos Aires, 1975, pp. 91 y 92.

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artículo V del Título preliminar del Código Civil(33).

En nuestro medio, recalcamos, los supuestos de “desnaturalización” y consecuente “conversión” están ex-presamente previstos en la norma la-boral, empero está ausente la regu-lación del sistema de invalidez(34) de los contratos de alcance general den-tro del ámbito laboral. Y aquí nos en-contramos con otra restricción que impide recurrir a una norma general de conversión en el Derecho Priva-do, pues en el Código Civil relativo a la nulidad del acto jurídico nues-tro sistema normativo no contempla el supuesto de conversión del acto jurídico nulo. Todo lo cual implica que el fenómeno de “desnaturaliza-ción y consecuente conversión” deba tener un alcance y aplicación (so-bre todo por la jurisprudencia) nece-sariamente restrictivo, delimitado a los casos específicos regulados nor-mativamente en materia laboral. No por eso podrá concluirse que se res-ta el espectro para la solución de los conflictos laborales en los casos de fraude en la contratación laboral, dado el alcance que tienen los de-más principios laborales, especial-mente el de primacía de la realidad; el que, aplicado en su real dimen-sión, brinda a la judicatura suficien-te margen para la solución de tales conflictos. Volveremos sobre esto en líneas posteriores.

Sostenemos que lo que venimos di-ciendo hasta aquí no se trata solo de una cuestión semántica. Es posi-ble que se alegue que en la denomi-nación de contratos desnaturalizados se haya recurrido a un concepto gra-matical y amplio de “desnaturaliza-ción”, para tener así un mayor ám-bito o espectro para la resolución de los casos; no obstante, insistimos, el legislador ha recurrido a tal denomi-nación para los casos específicos ya referidos en líneas anteriores y, por tanto, no podría concluirse que para estos casos se use el término en su estricto sentido jurídico y para otros (locación de servicios versus relación

laboral) en su sentido gramatical; lo que posiblemente ha llevado a la ju-risprudencia a usar tal término para otros supuestos, como el que es ma-teria de este trabajo.

V. “Desnaturalización” y la “conversión legal”: una proposición prescriptiva

El fenómeno de la llamada “desnatu-ralización y conversión” de un con-trato laboral por tener su origen en la ley reúne los requisitos necesa-rios que requiere una norma jurídica; lo que no sucede con aquella preten-sión de aplicarla al caso de contra-tos civiles versus contratos laborales, pues en este no existe norma jurídi-ca. En efecto, los pronunciamientos jurisdiccionales a que se ha hecho re-ferencia –que son solamente a título

de ejemplos– recurren al siguien-te razonamiento: “Si en aplicación del principio de primacía de la rea-lidad un contrato civil se desnaturali-za, entonces se trata de una relación laboral a plazo indeterminado”. La pregunta viene al instante: ¿el princi-pio de primacía de la realidad puede constituir una premisa mayor? ¿No tiene más bien una función probato-ria y por ende de carácter procesal? Según anota entre nosotros el pro-fesor Jorge Toyama “el principio de primacía de la realidad implica más bien un procedimiento y una consi-deración probatoria”(35) de modo que, a nuestro juicio, no podría formar parte de la premisa mayor del silo-gismo jurídico por no comprender un supuesto de hecho. En efecto, lo que se logra con el principio de prima-cía de la realidad es que allí en donde aparentemente hay un contrato civil

(33) TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. La nulidad del Acto Jurídico. Editorial Grijley, Segunda edición, 2002, pp. 97-100. “(…) la nulidad tácita o virtual es aquella que sin venir declarada directamente por el supuesto de hecho de una norma jurídica, se deduce o infiere del contenido de un acto jurídico, por contravenir el mismo el orden público, las buenas costumbres o una o varias normas imperativas (...) la nulidad virtual tiene reconocimiento legal en el Perú en el octavo inciso del artículo 219 del Códi-go Civil, debidamente concordado con el artículo V del Título Preliminar”.

Resulta interesante un caso de la Corte Suprema en la Casación N° 1739-2003-PUNO, el caso de contrato de locación de servicios versus contrato laboral aplicando la nulidad del acto jurídico. Así, señaló: “Existe fraude a la ley cuando se celebra un contrato de locación de servicios a plazo fijo a efectos de sustraerse de los derechos sociales que nacen de todo contrato de trabajo subordinado. Y aun cuando no hay norma que indique expresamente que los contratos celebrados con fraude a la ley devienen en nulos, es de aplicación en estos casos el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, interpretado extensivamente, que señala que es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que in-teresan al orden público a las buenas costumbres, por lo cual el contrato celebrado carece de eficacia jurídica”. Guía Operativa de Jurisprudencia Laboral. Diálogo con la Jurisprudencia, p. 22. No obstan-te si se recurre exclusivamente al sistema civil para resolver estos casos, estaríamos ante un supues-to de nulidad estructural, esto es, que el acto jurídico no produjo nunca efecto jurídico alguno como contrato civil; sin embargo, faltaría el “enlace jurídico” para que por ello sea considerado o tenga va-lidez como un contrato laboral. Somos de la opinión que el caso se resuelve con mayor facilidad si se invoca el principio de primacía de la realidad, situación en la cual no se precisa de un sistema de in-validez específico en materia laboral si, como constituye la esencia del referido principio, en un caso dado de apariencia contractual lo que se halla es un contrato laboral y en tal virtud despliega sus efec-tos, todos ellos de naturaleza laboral.

(34) “(...) existen dos categorías de ineficacia estructural o invalidez: La nulidad y la anulabilidad, deno-minada por algunos sectores doctrinarios como nulidad absoluta y nulidad relativa (...). En términos genéricos debe decirse que el acto jurídico será inválido, nulo o anulable, cuando carezca de algún aspecto estructural. Sin embargo, a pesar de las notas comunes a ambos supuestos de invalidez, exis-ten diferencias entre las mismas. La primera gran diferencia se encuentra en la caracterización de am-bas figuras. Específicamente, se define el acto nulo como aquel que carece de algún elemento, presu-puesto o requisito, o como aquel cuyo contenido es ilícito por atentar contra los principios de orden público, las buenas costumbres, o una o varias normas imperativas. Por el contrario el acto anulable se define como aquel que se encuentra afectado por un vicio en su conformación”. Lizardo TABOA-DA CÓRDOVA. Ob. cit., pp. 82-83.

(35) “En suma, si bien se concluye en un contrato de trabajo, el principio de primacía de la realidad im-porta un procedimiento y una consideración probatoria, mientras que la desnaturalización es la apli-cación automática de los supuestos previstos en las normas legales”. TOYAMA MIYAGUZUKU, Jorge. El principio de primacía de la realidad en las sentencias del Tribunal Constitucional. Estu-dios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional. Academia de la Magis-tratura - Sociedad peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad social. Primera edición, octubre 2004. p. 43. La propia Corte Suprema de Justicia de la República ha señalado en diversas sentencias

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[o de otra naturaleza no laboral], en realidad lo que existe es un contrato de trabajo(36). Pero este principio no encierra un supuesto de hecho de la norma (inexistente) para que, como consecuencia de ello, un contrato se “convierta” en otro; más aún, resulta inadmisible que ello opere entre ám-bitos que correspondan a disciplinas jurídicas distintas (civil o comercial a laboral).

Como sabemos, la norma jurídica, según enseña Marcial Rubio Correa “(…) es un mandato de que a cierto supuesto debe seguir lógico-jurídi-camente una consecuencia, estando al mandato respaldado por la fuerza del estado para el caso de su eventual incumplimiento”(37). El mismo autor precisa los elementos de la norma ju-rídica, señalando el supuesto, conse-cuencia y nexo. El supuesto, nos dirá el distinguido maestro universitario “es la hipótesis que formula el autor de la norma jurídica para que, de ve-rificarse u ocurrir en la realidad, se desencadene lógico-jurídicamente, la necesidad de la consecuencia”(38); “la consecuencia es el efecto que el autor de la norma jurídica atribuye, lógico-jurídicamente, a la verifica-ción del supuesto de la realidad” y el nexo viene a ser “el elemento vincu-lante entre supuesto y consecuencia, con un carácter de deber ser que lo ubica en el ámbito de la necesidad lógico-jurídica”(39).

A lo dicho se debe agregar que, “des-de el punto de vista formal (...) una norma es una proposición. Un Có-digo, una Constitución son un con-junto de proposiciones (…). Las normas jurídicas hacen parte de la categoría general de las proposicio-nes prescriptivas (...)”(40). Bien, com-parativamente con lo que ocurre en los supuestos de desnaturalización o conversión legal establecidos positi-vamente, es fácil identificar los ele-mentos de la norma jurídica. Así, a título de ejemplo, en el caso de des-naturalización de contratos moda-les (art. 77 a D.S. N° 003-97-TR): “Los contratos de trabajo sujetos a

modalidad se considerarán como de duración indeterminada, si el traba-jador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo es-tipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del lími-te máximo permitido”. Pongámos-lo con un ejemplo: Pedro Ojeda con contrato sujeto a modalidad hasta el 31 de diciembre de 2008 conti-nuó laborando para Ramones S.A. hasta el 9 de enero de 2009, enton-ces su contrato se desnaturalizó y se ha considerado (se ha converti-do) en uno de duración indetermi-nada. Lo mismo sucede con todos los demás supuestos de conversión legal.

Dicho esto, es fácil advertir de la re-dacción de las consideraciones de la jurisprudencia materia de análisis, que parte del principio de la primacía de la realidad como supuesto norma-tivo para concluir que una relación es de naturaleza laboral(41), no es posi-ble hallar los elementos de norma ju-rídica. Además que el razonamiento

usado resulta marcadamente abstrac-to. Pensamos que lo que ha sucedi-do es que la jurisprudencia ha recu-rrido a la noción que tratamos para abordar y dar solución a los casos de simulación contractual civil para es-conder una genuina relación laboral, sin reparar que es el propio principio de primacía de la realidad que “hace llegar al contrato realidad”, como acertadamente señala Cabanellas ci-tado por Américo Plá(42), permitien-do determinar la auténtica naturaleza jurídica del acto cumplido, en vir-tud de que este principio ha permi-tido identificar (función probatoria) los comportamientos fraudulentos o simulatorios en el establecimiento de las formas contractuales para ocultar una relación laboral.

La propia Corte Suprema, en otros casos ha señalado que al no exis-tir previsión normativa no puede ha-blarse de desnaturalización de con-tratos. Ello se infiere de lo resuelto en la Casación N° 228-2006-Lima

casatorias que el principio de primacía de la realidad tiene, en efecto, función probatoria Así, en la Casación N° 499-2007-Lima de 3 de julio de dos mil ocho, la Sala de Derecho Constitucional y So-cial Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, señaló: “Octavo.- Que, la ratio de-cidendi en la cual se apoya la Sala Superior para emitir pronunciamiento de fondo es el Principio de Primacía de la Realidad, el cual tienen naturaleza procesal a efectos que al momento de determinar la existencia de una relación laboral los hechos que resulten de la valoración probatoria realizada por el juez, tengan prioridad sobre las formalidades contractuales que obren en autos, de manera tal que sea el vínculo real y no el vínculo formal el que determine las obligaciones y derechos de las partes”. Si-milar criterio se configura, entre otras, en la Casación N° 3692-2007-Lima de 10 de marzo de 2009 y en la Casación N° 261-2007-Lima de 22 de mayo de 2008.

(36) PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. 3ª edición actualizada. Edi-ciones Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 325. “(...) en materia laboral importa lo que ocurre en la práctica más que lo que las partes hayan pactado en forma más o menos solemne o expresa o lo que luzca en documentos, formularios, instrumentos de control”.

(37) RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurídico. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú. Novena Edición, 2007, p. 74.

(38) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 84.(39) Ibídem, pp. 88-92.(40) BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho. Reimpresión de la segunda edición. Editorial

Temis S.A. Santa Fe de Bogotá- Colombia, 1994, p. 41. (41) Resolución de Vista expedida por la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima,

Expediente N° 719-2010-BE (S) de 11 de junio de 2010. Fuente: <http://www.derechoycambioso-cial.com/revista022/719-2010-_CAS_control_difuso.pdf>. Fecha de visita: 28/03/13.

(42) “Muchas veces se trata de dar a un trabajador subordinado la apariencia de un trabajador autónomo. Esta situación es tan frecuente que obliga a los tribunales a determinar no que el conjunto sea simula-do, y sí simplemente a establecer la verdadera naturaleza de la prestación. En esta forma, las disposi-ciones de código Civil sobre simulación de contratos se borran para penetrar en el contrato realidad; esto es, en la ejecución de la prestación de un trabajo, deduciendo de ello sus caracteres esenciales para llegar a la determinación de la naturaleza del vínculo que liga a las partes. Para simular un con-trato de locación de obra o servicio que oculta un verdadero contrato de trabajo se utilizan diversos recursos: En todos los casos debe tratarse, como hemos dicho, de llegar al contrato realidad a la efec-tiva prestación, al orden de las relaciones habidas entre las partes, para determinar la auténtica na-turaleza jurídica del acto cumplido”. Cita de Guillermo CABANELLAS hecha por Américo PLÁ RODRÍGUEZ en su clásica obra Los principios del Derecho del Trabajo. 3ª edición actualizada. Edi-ciones De Palma, Buenos Aires, 1998, p. 324.

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del 5 de enero de 2007, cuando se-ñala: “(…) las instancias de méri-to (…) debieron evaluar la validez y eficacia de los contratos celebra-dos al amparo del artículo treinta y dos del Decreto Ley número veinti-dós mil trescientos cuarenta y dos a fin de establecer si el solo incumpli-miento de algunos requisitos de con-tenido (forma) permite en aplicación de las normas generales del régimen laboral común de la actividad pri-vada sancionar su desnaturalización cuando justamente tal régimen bus-ca efectivizar el derecho al trabajo en su aspecto de acceso al empleo y es el artículo ochenta de la Ley de Pro-ductividad y Competitividad Labo-ral que establece que los contratos de trabajo del régimen de exportación de productos no tradicionales (…) se regulan por sus propias normas. Sin embargo le son aplicables las normas establecidas en esa ley sobre apro-bación de los contratos que involu-cra obviamente solo lo previsto en el artículo setenta y tres de la misma ley (…). [L]os órganos jurisdiccio-nales no han procedido de este modo (…) si además no explican adecua-damente cómo sustentan las desna-turalización de los contratos de tra-bajo de demandante en el hecho de haber prestado servicios por más de diez años cuando la norma antes exa-minada que no circunscribe la cele-bración de los contratos celebrados a su amparo a un periodo máximo de tiempo, contraviniendo de este modo en forma manifiesta el contenido esencial de la garantía constitucional de la debida motivación”.

Salta a la vista que el cuestionamien-to de la Corte Suprema es que no se explica el porqué de la decisión de los órganos de instancia, de aplicar el instituto de la desnaturalización en el caso concreto, sin supuesto nor-mativo. Por consiguiente, en nues-tra modesta opinión, cuando la nor-ma legal expresamente no contemple un supuesto normativo de desnatu-ralización aplicable al caso concre-to, resulta innecesario y acaso ocioso invocar este concepto para resolver

los casos laborales, en los cuales se discute si lo que se nos presenta es un contrato laboral u otro de distinta naturaleza; pues con ello se relega y pone en segunda fila de importancia el ámbito de acción del principio de primacía de la realidad, principio ab-solutamente autónomo y omnicom-prensivo para resolver estos casos.

VI. La conversión legal en el Anteproyecto de la Ley General del Trabajo

Si todavía existieran dudas respecto a la genuina naturaleza del fenómeno de la conversión en el campo laboral, debemos referir que tal figura está contemplada como tal en el Antepro-yecto de la Nueva Ley General del Trabajo. En este documento se hace un intento de abandono del concepto de “desnaturalización” y se reempla-za por la noción de “conversión”, a secas. Así, en el Informe de la Comi-sión de Expertos Encargada de Revi-sar y Actualizar el Proyecto de la Ley General de Trabajo(43) en el Capítu-lo IV Duración del contrato de traba-jo, Subcapítulo I, Contrato de trabajo de duración indeterminada, de forma expresa y taxativa se establece en su artículo 25 los supuestos de conver-sión de contratos indeterminados en determinados, abandonando el rótu-lo de “desnaturalización” de contra-tos modales.

Así, se establece:

Artículo 25.- Conversión de los contratos

Los contratos de trabajo celebra-dos se consideran como de dura-ción indeterminada:

1. Si el trabajador continúa labo-rando después de la fecha de vencimiento del plazo estipu-lado o de las prórrogas pacta-das de acuerdo a ley.

2. Cuando se trata de un con-trato por obra determinada o para servicio específico, si el trabajador continúa prestan-do servicios efectivos, luego de concluida la obra o servi-cio materia del contrato.

3. Si el titular del puesto susti-tuido no se reincorpora venci-do el término legal o conven-cional y el trabajador continúa laborando.

4. Cuando el contrato es simu-lado o ha sido celebrado en fraude a la ley.

5. Cuando el contrato no consig-na la causa objetiva de la con-tratación, no es celebrado por escrito o no es registrado.

No obstante, el anteproyecto en otro lugar, al regular el tema de las mo-dalidades formativas, de modo asis-temático vuelve a utilizar la noción de “desnaturalización”, para referir-se a aquellos casos en los cuales se incumple con las disposiciones que regulan este tipo de prestaciones(44).

Como fuere, no hay ni en la actual legislación laboral ni en el Antepro-yecto de la Nueva Ley General del Trabajo, un supuesto a guisa de cláu-sula general que comprenda supues-tos de conversión de contratos civiles a laborales. Los casos que se regulan son específicamente aquellos que se encuentran dentro del propio campo del Derecho Laboral; de ahí que no

(43) Integrado por los reconocidos laboralistas: Carlos Blancas Bustamante, Presidente de la Comisión, Alfonso de los Heros Pérez-Albela, Javier Neves Mujica, Mario Pasco Cosmópolis, Jaime Zavala Costa y Alfredo Villavicencio Ríos.

(44) Artículo 93.- Desnaturalización de las modalidades formativas. Se desnaturalizan las modalidades formativas y se entiende que existe una relación laboral común cuando se incumple con cualquiera de las disposiciones aplicables a ellas.

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hay razón para que se siga recurrien-do al uso del referido término, en ta-les supuestos. Ya sea como desnatu-ralización o como conversión, su uso debe ajustarse a los términos del de-recho positivo nacional vigente. Es una tarea que está pendiente y que compete reconducirla por sus cauces naturales, principalmente a jueces y abogados del país.

Conclusiones

1. Las instancias judiciales tanto de la justicia ordinaria como el Tribu-nal Constitucional han venido tra-tando el instituto de la “desnatu-ralización” aplicándolo a aquellos supuestos en los cuales, en aplica-ción del principio de primacía de la realidad, se pretende ocultar a tra-vés de contratos de naturaleza ci-vil, contratos de naturaleza laboral.

2. Estas decisiones no han tenido en cuenta que la desnaturaliza-ción de los contratos constituye supuestos claramente estableci-dos en la norma laboral. De este modo, el supuesto de “desnatura-lización” de un contrato civil (o de otra naturaleza) por otro labo-ral no tiene sustento normativo.

3. La desnaturalización implica y se concreta con el concepto de con-versión, el que se configura en dos momentos sucesivos.

4. No existe en nuestro sistema un sistema de conversión general, ni siquiera en el civil; la conversión opera en casos puntuales taxati-vamente establecidos en la ley.

5. Los casos de ocultación de contra-tos civiles (o de otra naturaleza) frente a contratos de naturaleza la-boral, deben resolverse aplicando el principio de primacía de la rea-lidad, sin necesidad de recurrir a la noción o instituto de la desnatura-lización (conversión).

6. En el Anteproyecto de la Ley Ge-neral del Trabajo se abandona la denominación de desnaturaliza-ción de contratos sustituyéndo-la por la de conversión, aunque no comprenda todas las hipótesis normativas.

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8. MOSSET ITURRASPE, Jorge. Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, Tomo II Ediar, So-ciedad Anónima Editora, Comer-cial, Industrial y Financiera, Mé-xico 2220, Buenos Aires, 1975.

9. PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. 3ª edición actualizada, Ediciones Depalma, Buenos Ai-res, 1998.

10. RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurídico. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Novena Edición, 2007.

11. SERVAT PEREIRA DE SOUSA. Roberto. “Causas de Des-naturalización de los Con-tratos de Trabajo Sujetos a Modalidad en la Legislación Pe-ruana”. <http://www.teleley.com/revistaperuana/5servat58.pdf>. (Fecha de visita: 24 de marzo de 2013).

12. TABOADA CÓRDOVA, Lizar-do. La nulidad del Acto Jurídi-co. Editoral Grijley, Segunda edi-ción, 2002.

13. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “El principio de primacía de la realidad en las sentencias del Tri-bunal Constitucional”. En: Es-tudios sobre la Jurisprudencia Constitucional en Materia Labo-ral y Previsional. Academia de la Magistratura. Sociedad Perua-na de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Primera edi-ción, Lima, 2004.

14. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y GRANADOS CELI, Flavia. “Contratos de Traba-jo de Exportación No Tradicio-nal ¿Cuándo son válidos y cómo se desnaturalizan?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Setiem-bre 2007, año 13, N° 108. Gaceta Jurídica.