Descolonización de prácticas judiciales constitucionales ...
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Rev.DireitoePráx.,RiodeJaneiro,Vol.08,N.4,2017,p.3004-3036.RosembertArizaSantamaríaDOI:10.1590/2179-8966/2017/31225|ISSN:2179-8966
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Descolonizacióndeprácticas judiciales constitucionalesenBolivia-ColombiaDecolonizationofconstitutionaljudicialpracticesinBolivia-Colombia
RosembertArizaSantamaría
UniversidadNacionaldeColombia,Bogotá,Colombia.Email:[email protected]
Artigorecebidoem30/10/2017eaceitoem11/11/2017.
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Resumen
SepresentaunestudiocomparativoentreColombiayBoliviafrentealascondicionesde
posibilidad de lo decolonial en las prácticas judiciales de la Corte Constitucional
Colombiana y de la Unidad de Descolonización del Tribunal de Bolivia. Se estudia el
resguardodeorigencolonialenColombiaylosAyllusdeorigenancestralenBolivia.Yse
revisanalgunoscasoslegalesabordadosporlaUnidaddedescolonizaciónysecompara
conColombiaysusprácticasmulticulturales.
Palabrasclaves:Decolonial;Multiculturalismo;Interculturalidad.
Abstract
Presents a comparative studybetweenColombiaandBolivia against the conditionsof
possibilityof thedecolonial in judicial practicesof theColombianConstitutionalCourt
andof thedecolonizationunit of theCourt of Bolivia. Explores the shelter of colonial
origin in Colombia and theAyllus of ancestral origin in Bolivia. And some legal cases
addressed by the decolonization unit are reviewed and comparedwith Colombia and
multiculturalpractices
Keywords:Decolonial;Multiculturalism;Intercultural.
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Introducción
En los Estados modernos se identifica claramente un modelo cultural definido como
etnocéntrico y homogeneizador, además de constatarse que ha silenciado, desde sus
jerarquías de valor, todas aquellas manifestaciones de la diversidad cultural que
quedabanfueradesusparámetrosdeconocimientoyorganizaciónsocial.Laculturaes
también,desdeunaperspectivaantropológica, lamanifestacióndeladiversidaddelos
gruposhumanosydesusparticularidades,delasidentidadescolectivas,comolosestilos
omanerasde«hacer»delasdistintassociedadeshumanasloquesonynootracosa.
Unacaracterísticadelassociedadescontemporáneaseslareivindicacióndelas
diferencias culturales y la demanda de la diversificación de las acciones políticas,
jurídicas, sociales, y educativas que permitan una cohesión social o, como mínimo,
establezcaparámetrosculturalesdevidacolectiva.
Dos perspectivas acompañan los desarrollos del tema en las últimas tres
décadas,laprimeracircunscritaalaspolíticadereconocimientoaladiversidadqueson
de caráctermulticultural y que son las dominantes en lamayor parte de los Estados
liberalesyquesepuedensintetizarenlossiguientestérminosdeAmyGutman:“Política
obligatoria de los Estados democráticos liberales que consiste en ayudar a los grupos
que se encuentran en desventaja, con el fin de permitirles conservar su cultura aún
cuandonocoincidaconlasculturasmayoritariasodemasas...,queseharáefectivasise
garantiza la presencia de instituciones públicas que no pasen por alto las
particularidades culturales, al menos en lo que se refiere a aquellas de cuya
comprensiónyaceptacióndependadelavitalidadmismadecadacultura”.
Lasegundaeslaperspectivapluralistadecarácterinterculturalqueenmateria
concreta de justicia indígena y de comunidades étnicas tiene grandes desarrollos en
paísesandinosyqueentiendecomopluralismojurídicointerculturalasaber:capacidad
de comprensión sinpretensiónde fusiónentre sistemas jurídicos, practicas jurídicas y
formasdeconvivenciaregladas,sinordenjerárquiconisometimientoracionaldeunosa
otros(ARIZA,2015).
La discusión en el contexto Latinoamericano comienza a abrirse espacio en
diferentes pueblos, con diferentes lógicas y con una pluralidad inagotable de
experienciasdelucha.Laoportunidadparaimaginarotrosmundosseconstruyesobrela
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base de nuevas gramáticas constitucionales, que tratan de redefinir lo existente y
trastocar el hegemónico poder jurídico-político, dando como resultado palabras que
pasan de ser derechos a convertirse en principios y que tienen significados
trascendentales: inclusión, diversidad, respeto, igualdad, interculturalidad,
descolonización.
En este sentido el vicepresidente de Bolivia Álvaro García Linera, señala que
existenademásdediferentesculturas,diferentesregímenescivilizatorios.Porlotanto,
propone no una “nación política” en el sentido del plurinacionalismo occidental, sino
una “comunidad política” que pueda ser producida como articulación multicultural o
plurinacionalcomoreflejodelasociedad.
Similar al planteamiento deGarcía Linera, tenemos a Luís Tapia, que sostiene
que el pluralismo debería ser la aceptación de la diferenciación ideológica o de
proyectosdevidaomodosdeexperienciaintelectualymoraldelmundo.Elpluralismo
paraTapiadebería implicarel estardispuestosa renunciar a ladominacióndelotroy
reemplazarestoporunaconvivenciadeliberante,elreconocimientodelaslimitaciones
individuales y colectivas, donde el pluralismo no sea solamente tolerancia. Lo que se
deberíahacerparaejercerunreconocimientomulticulturalde lasdiversasculturas,es
establecerunreferenteencomún,queTapiadenominaNúcleoComún.
1. LadescolonizaciónyotroEstadoposible
El derecho de autodeterminación de las colonias, recogido en la carta de la ONU, y
materializado en 1960, con la condena al colonialismo, mediante la conciencia
antiimperialistaquese fueadquiriendoen lospaísesoccidentales,comoconsecuencia
del impactonefastodelasegundaguerramundial, fueronensumomento,algunasde
las causas que promovieron pensar y actuar frente a las posibilidades de la
descolonizaciónenLatinoamérica.
Como lo ha señalado Enrique Dussel (1977), el Ego cogito cartesiano del “yo
piensoluegosoy”estáprecedidopormásde150añosdelEgoconquistuseuropeodel
´yoconquistoluegosoy¨esdecirnuestroprocesodecolonizaciónestabasupeditadoa
unpoderglobaldedominaciónyexplotacióndelmásfuertesobreelrestodelmundo.
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Elconceptodedescolonización,hasidoobjetodeconstantesdebatespolíticos,
académicos, y pocas veces abordado en el mundo jurídico especialmente en nuestro
continente.Descolonizar es de lamaneramás simple la posibilidadde recuperación y
dignificacióndenuestrasculturasancestrales,denuestraspropiasprácticaslegalesydel
legado histórico que nos constituye como amerindios, amefricanos o comunidades y
pueblosautónomosysoberanos.
Laproblemáticaactualsuscitadaporelmulticulturalismo legalquepromueven
losconstitucionalistasliberalesimpideproducircambiossignificativoseneltrasegarde
nuestras culturas milenarias, mantener un “pluralismo formal legal” que no re
estructure el Estado en su matriz monocultural es un ejercicio de simple retórica
jurídica.LasinexistentestransformacionesrealesdelEstadoydelasteoríasdelderecho,
explicadas por los trasplantes jurídicos inadecuados, propenden, y asumen la
construccióndenuevoscolonialismoslegalesquesonenúltimaslarecetaqueasumen
losEstadosensusreformasconstitucionalesyjudicialesalolargodenuestraregión.
Frenteaeste imaginariohegemónico, lospueblos indígenasy lascomunidades
deafrodescendientes,mantienenlaesperanzaenunasociedadincluyenteeigualitaria,
quepropendapor la fundacióndelEstadoydelderecho,enunhorizontedecoloniale
intercultural. Y es precisamente Bolivia dentro de los “estados-nación”, a nivel de
Latinoamérica, quien más ha avanzado en la construcción de su propia experiencia
quien, a pesar de la tradición liberal y republicana, proclamando un estado unitario
social de derecho, plurinacional, comunitario, libre, independiente, soberano,
democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías, pretende desde el año
dos mil nueve romper con la tradición colonial. Bolivia se asume como un Estado
igualitario, donde predomine la búsqueda del vivir bien, con respeto a la pluralidad,
económica,social,jurídica,políticaycultural.
El artículo 8 del texto constitucional boliviano establece como principio
regulador de todos los derechos el buen vivir, al consignar que “El Estado asume y
promueve como principios ético-morales de la sociedad plural: ama qhilla, ama llulla,
amasuwa(noseasflojo,noseasmentiroso,niseasladrón),sumaqamaña(vivirbien),
ñandereko(vidaarmoniosa),tekokavi(vidabuena),ivimaraei(tierrasinmal)yqhapaj
ñan(caminoovidanoble).Asimismo,seafirmaenelmismoartículoque“ElEstadose
sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad,
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reciprocidad,respeto,complementariedad,armonía,transparencia,equilibrio, igualdad
de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común,
responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes
sociales,paravivirbien.”
Ladescolonizaciónesundispositivodeluchaytransformaciónyporendedebe
serpiezafundamentalparaemprenderunprocesodecambio,estoimplicaenprimera
instancia,iniciarylograrunasensibilización,queestedirectamenterelacionadaconun
cambio de actitud y del hacer en las prácticas legales por parte de los abogados
indígenasynoindígenasydecomunidadesyminorías,quedebecomenzarpor“poner
en cuestión” la teoría hegemónica Estatal y legal y asumir el legado histórico y las
nuevasconstruccionesdesdeelsaberpropioyancestral.
Por lo tanto, la descolonización debe ser un proceso revolucionario, que
despliegue energías individuales, colectivas, personales e institucionales que permitan
construir una sociedad justa, combatiendo el racismo, sexismo, homofobia y el
patriarcado,comoelementosconstitutivosdelEstadoydenuestraépocaneocolonial
constitucional.
La descolonización implica también superar las violencias encubiertas, y el
colonialismointernoquenosconstituyencomoloafirmaSilviaRiveraCusiquanci:“enla
contemporaneidad boliviana opera, en forma subyacente un modo de dominación
sustentadoenunhorizontecolonialdelargaduración,alcualsehaarticulado-perosin
superarlo ni modificarlo completamente- los ciclos más recientes del liberalismo y el
populismo. Estos horizontes recientes han conseguido tan sólo refuncionalizar las
estructuras coloniales de larga duración, convirtiéndolas en modalidades del
colonialismointernoquecontinúasiendocrucialesalahoradeexplicarlaestratificación
interna de la sociedad Boliviana, sus contradicciones sociales fundamentales y los
mecanismosespecíficosdeexclusión-segregaciónquecaracterizanlaestructurapolítica
y estatal del país y que están en la base de las formas de violencia estructural más
profundasylatentes”(2010)
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2. Colombia,modelojurídicoliberalmulticulturalhegemónico
Elmulticulturalismoseencarnaenaméricalatinaafinalesdelsigloveinteengranparte
de los Estados con una formula común la del denominado “reconocimiento”, de este
primer momento a la idea actual de interculturalidad se ha fijado diferentes
comprensionesacercade ladiversidad, ladiferencia, loracialy loétnico.Lapluralidad
devaloresyestilosdevidaresultaenelEstadoliberalcolombianounlugarcomúnenla
formay sin cambios sustancialesen lasprácticaspolíticas sociales, culturalesymenos
laseconómicas.
En la década de los noventas se suscitaron los primeros cambios
constitucionalesenlaregiónenclavemulticultural.LaConstitucióncolombianade1991
podríaconsiderarse,comounhitoenlatransformacióndelospresupuestosprevios.“El
giromulticulturalylareorientaciónhacialaspolíticasidentitariasenColombia,comoen
otros lugares,hanrevelado la importanciayelpapelclavedeagentescolectivosantes
ignoradosenlaredefinicióndelopúblicoylaampliacióndelaciudadanía.Sinembargo,
no se ha examinado casi su relación con las formaciones de clase, las desigualdades
económicasylosasuntosdejusticiasocial…”(Chaves&Zambrano,2009,pág.221).
YaquíesbastanteclaroHall(2000)sobreelmulticulturalismo“(…)serefierea
las estrategias y políticas adoptadas para gobernar o administrar los problemas de la
diversidadylamultiplicidadenlosquesevenenvueltaslassociedadesmulticulturales”;
existen diferentes formas de multiculturalismo, como muchas clases de sociedades
multiculturales. Lo que caracteriza a estas sociedades multiculturales es su
heterogeneidad cultural, distanciándose de las sociedades homogéneas. Sin embargo
cabría preguntarse hasta dónde puede ser válido, como afirma Hall, insistir en la
existenciadeunasociedadhomogénea.(López:2011).
EnColombia,sinembargo,nosesuperalaideadeunasociedadhomogéneaya
pesar de algunos avances jurídico políticos la matriz cultural dominante sigue
instituyendolomestizocomoloidentitariodenuestrasociedadnacional.
ComobienloseñalaOscarAndrésLópez(2011),enelmulticulturalismojurídico
convergen múltiples vectores que configuran una situación de distanciamiento
respetuoso de los otros con el fin de mantener -ya no la homogeneidad- sino la
heterogeneidad;elementoclavedelacontiendapolítica,puesladiferenciacultural(que
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nocolonial)esfuncionalalsistemaentantodesactivalarebeliónyfragmentarelaciones
másamplias.Estosvectoresseentrecruzanparaconstituirunacadenadevariables:el
saber(laracionalidadpolíticadelademocraciaconsensuada),elpoder(principalmente
político y financiero agenciado no sólo por el Estado sino por las ONG y la misma
actuacióndelosmovimientosindígenasenladisputaporloscapitales)ylasubjetividad
(lamaneracomose(re)presentaelindígenaenelEstadomulticultural).
No solo en esta materia multicultural da tumbos la Corte como lo logra
comprobarMejía yGalindo (2006), los fallosde laCorte, sehanmovidoenmediode
estosmodelos,sehancaracterizadoenunprincipiopordarprioridadalosprincipiosdel
bloquesocialdemócratayposteriormente,enuncambiodeposicióndelaúltimaCorte,
a losprincipiosdelbloqueeconómiconeoliberal.Estegiropuedeentendersecomoun
intento de la Corte por seguir los lineamientos del Banco de la República y de otras
entidadesnacionaleseinternacionalesdebidoalaltocostoeconómicodelosderechos
fundamentalesydelosdenominadosDesc.
Con todo el modelo jurídico liberal colombianos es explicitado por la Corte
constitucionalalestablecer los fundamentosdeunaperspectivamulticultural:“Dentro
deestecontexto,enlanuevaestructuraconstitucional,elmulticulturalismovieneaser
objetodeespecialreconocimientoyprotección,fundadoenlaspremisasde(i)queen
Colombia existen diversidad de culturas e identidades étnicas, (ii) que todas son
merecedoras de un mismo trato y respeto, (iii) que todas son constitutivas de la
identidadgeneraldelpaísy(iv)quetodassontitulares-enigualdaddecondiciones-del
derechoareproducirseyaperpetuarseenelterritorioconelpasodeltiempo”(C-208
de2007).
EnloreferentealdiscursosobreladiversidadculturaldelaCorteConstitucional,
estehaestadomarcado,siguiendoaDanielBonilla,porvariosmovimientosotendencias
interpretativas. Así, la resolución de la primera tensión ha pasado delliberalismo
puro(Caso El Tambo),alinterculturalismo radical( Caso embera-chamí) y finalmente
alliberalismo cultural(arhuaco), mientras que en la segunda tensión se va
delindividualismociego(Cristianía),alcentralismomilitante(BaseMilitar)yporúltimoa
laautonomíacolectivaradical(Vaupés,embera,uwayUrrá).(Bonilla2006)
Este últimomovimientosustenta el autor lleva a la Corte colombiana a ser
consistente, pues a su entender sirven de apoyo a la idea de la existencia de
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uncorpusde decisiones tomadas en conjunto y con conciencia de los cambios de un
caso a otro. Sin embargo, no compartimos esta posición pues, la contingencia de las
decisionesde laCortey la faltadesustentaciónycoherenciaen lasdecisionesdenota
que priman los valores liberales multiculturales y del Estado de derecho frente a
cualquierconsideraciónde locultural.EnColombiacomoen lamayoríadeEstadosde
nuestra región se estableció como límite al ejercicio de derechos de los pueblos y
comunidadeslosderechoshumanos.Estoseconstataenelejerciciodeunderechoque
es de gran valía para los pueblos y comunidades, comoes el derecho fundamental al
territorio,aspectoqueserevisaacontinuación.
2.1 Tierrasderesguardo
La Ley 89 de 1890 decretada por el Congreso señalo: “Por la cual se determina la
manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida
civilizada”, el capítulo III De los resguardos su Artículo 14 dice:Cuando no se pueda
averiguarodescubrircuálessonlosindígenasosusdescendientesquetienenderechoal
Resguardo,elPrefectodelaProvinciarespectiva,hechaslasindagacionesconvenientes,
declararáquetalesresguardospertenecencomoejidosa lapoblaciónqueenellosoa
susinmediacionesestésituada.
Desdeestaleyhastahoysiguevigenteestainstitucióncolonialqueesenúltimas
el respaldo jurídicopolíticode la titularidadde las tierrasenmanosde indígenas.Por
CédulaRealsecreó loquedesdeépocascolonialessehaconocidoennuestrahistoria
comoresguardos,queasuturnoseerigiócomounafórmuladelcolonialismoespañol
tendienteafrenareldesalojo,eldespojoyelexterminioaqueestabancondenadaslas
comunidadesindígenas.(SentenciaT-405de1993)
Losresguardosindígenassonpropiedadcolectivadelascomunidadesindígenas
a favor de las cuales se constituyen y conforme a los artículos 63 y 329 de la
ConstituciónPolíticadeColombia,tienenelcarácterdeinalienables, imprescriptiblese
inembargables. Los resguardos indígenas son una institución legal y sociopolítica de
carácterespecial,conformadaporunaomáscomunidadesindígenas,queconuntítulo
de propiedad colectiva que goza de las garantías de la propiedad privada, poseen su
territorio y se rigen para el manejo de éste y su vida interna por una organización
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autónomaamparadaporelfueroindígenaysusistemanormativopropio.(Artículo21,
decreto2164de1995)
Según el censo del DANE en Colombia el 3,43% de su población es indígena,
donde existen alrededor de 710 resguardos legalmente reconocidos, en 27 de sus 32
departamentos.LaConstituciónPolíticade1991constitucionalizólosresguardos.Esasí
como en el Título "De la organización territorial" los ubica al lado de los territorios
indígenas, al decir: "Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable" (art.
329),de locual sededuceaprimeravistaquesonmásquesimplementeuna tierrao
propiedad raíz; aunque la misma Constitución al ubicarlos dentro de los derechos
sociales,económicosyculturales,enelartículo63hablade"tierrasderesguardo",con
la característica de inalienables, imprescriptibles e inembargables. Como dentro de la
juridicidad occidental, es un contrasentido que la tierra sea sujeto del derecho,
entonces, hay que inferir que la Constitución le otorga "derechos" es al territorio del
resguardo como una entidad que en su identidad no solo expresa parte de la
nacionalidadcolombiana,sinoqueesunconceptoquetambiénseubicaenel terreno
delacultura.
Enconsecuencia,losresguardossonalgomásquesimple"tierra"yalgomenos
que"Territorioindígena";esdecir,quenosontérminosigualesenlaconceptualización
constitucional, aunque, en una ley de ordenamiento territorial, geográficamente
podrían coincidir. Ese carácter de los resguardos permite una calificación diferente a
tierrayterritorioyeslade"ámbitoterritorial",queapareceenelartículo246delaC.P.
El habitar en ese ámbito territorial tiene variadas connotaciones constitucionales. Lo
principal es respetar el "ámbito territorial". Que ese ámbito territorial incluye los
resguardosindígenas,secoligedelartículo357C.P.queexpresamentediceque"laley
determinará los resguardos indígenasque serían considerados comomunicipios" para
efectosdelaparticipaciónenelsituadofiscal.
“Ante un conflicto por la instalación de bases militares al interior de lospredios del Resguardo de Monochoa, propiedad colectiva de los gruposétnicoshuitotoymuinane, laCorteConstitucional señalóquenoobstantetratarsede terrenosdepropiedadde las comunidades indígenas, respectode los cuales tienen plena autonomía, y respaldados por ConveniosInternacionales,comoel169delaO.I.T.,nosepuededecirquesetratedederechos absolutos, pues como lo ha sostenido esta Corporación, y así sededucedeltextodelaCartaPolítica,ningúnderechoesabsoluto.
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Igualmente,expusolaCortequelainstalacióndelradar,contópreviamenteasu"instalación"conelvistobuenodelacomunidadindígena.Sehicieronreunionespreviasconestos,ydeotraparte,losmismosindígenasprestaronsumanodeobra,concarácterremunerado,paralostrabajosdeadecuacióndelazonaypuestaenoperaciónelradar.LaCorteagregaquesepiensaenelcasoconcretodela instalacióndeunradarparaelcontroldeaeronavesdelnarcotráfico,elementopordemásperturbadordelordenpúblicoygraveamenaza de la integridad nacional, como medida de protección de laseguridaddeloscolombianos,elladeberespaldarseporlacomunidadpuesestádirigidaalbeneficiodetodos.Por lotanto,noobstanteel lugardesuubicación representa para la comunidad indígena territorio sagrado, nopuede pensarse dado que su ubicación estratégica es esencial para elcontrol que a través de él se ejerce, que vulnere derechos fundamentalesquedebanseramparadosatravésde laaccióndetutela. (sentenciaT-405de1993)
La instalación de un radar de la DEA en la cabecera del aeropuerto del
Araracuaraylasconsecuenciasquedelasoperacionesdelmismosederivan,afectalos
derechosfundamentalesalasaludylavidadeloshabitantesdelaregión,tratándosede
ladefensadedichosderechos,todaprevisiónespocaydebióelEstado,enestecasoa
través de sus Fuerzas Militares, redoblar sus esfuerzos para lograr que tanto la
operacióndelradarque“sehacenecesariaeimprescindibleparaefectosdelcontrolde
las actividades del narcotráfico y por ende para garantizarle la seguridad a los
colombianos, como el desarrollo de la región” no dañe el ecosistema donde viven y
trabajan las comunidades del Araracuara, que fue en últimas la decisión de la Corte
respecto al radar que solicito la DEA y que construyó el ejército norteamericano en
nuestroterritorio.
Estalíneamulticulturalfijadatempranamenteenestasentenciaimperaríaalolargo
delasúltimastresdécadas:“…sedebereiterarqueenningúncasopuedepensarseen
que los derechos de la comunidad indígena prevalecen sobre los derechos de los
colombianos -en general- y más teniendo en cuenta que de lo que se trata en el
presentecasoesdelaobligacióndelEstadocolombianodeasegurarlealoshabitantes
delterritorionacionallaprotecciónensusvidas,bienes,seguridad,etc.Obligaciónque
cumple,porejemplo,instalandoendiversoslugaresestratégicosdelterritorionacional
radaresparaelcontroldeaeronavesquetransitanporelespacioaéreocolombiano,y
específicamente para el seguimiento y persecución de aeronaves del
narcotráfico.”(sentencia T-405 de 1993, Magistrado ponente, Hernando Herrera
Vergara).
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3. Bolivia,entrelacolonialidadylaaperturadecolonial
El estado boliviano, lejos de ser homogéneo es profundamente diverso, el
reconocimientoyellugardeesadiversidadsedibujaenlanuevaconstituciónboliviana
de 2009, la cual postula a Bolivia como un Estado Plurinacional, presuponiéndose así
tener un talante profundamente descolonizador en tanto rompe con la estructura
misma del Estado-Nación clásico que tiene como base “la homogeneización, en el
equivalente general del ciudadano, individuo abstracto, que cuenta con derechos
individuales,civilesypolíticos”,(Prada,2014)comohombreblancoeuropeoeliminando
con ello las características particulares de cada grupo indígena en sus aspectos
económico, político, social y cultural, haciendo a todos los pueblos y la diversidad
proclivesaladominación.
Hablar de descolonización refiere a la posibilidad de re-significación de las
raíces,de los territoriosyde lahistoria,entendidosestosaspectosensumultiplicidad
sin caer en la trivialización; siguiendo a Catherine Walsh (2008), este proceso hace
frente a las diversas violencias que han sufrido los pueblos, tanto estructurales como
simbólicasyepistémicas,asumiendounlugardeenunciación.Esteprocesosehacevital
enuncontextoenqueenunanaciónmayoritariamenteindígenaseviveaúnhoyenel
racismoylaexclusión,laslógicasderacializaciónydediscriminaciónapartirdesaberes
y formasde serparticularesdentrodeunmodelo civilizatorio foráneouniversalizante
siguensiendolatentes.
Sin embargo, caer en la lógica de lo meramente multicultural, descrito por
Walsh (2008) como la simplemención,descripción, toleranciay relativizacióncultural,
desdeun lugarsuperiordepoder,que impidevisibilizar lasprofundasdesigualdadese
injusticiasquehaydetrásdelasdiferenciashistóricamenteocultadas,seríatambiéncaer
en un error. Para la autora el paso necesario, siempre en construcción, es el de lo
intercultural que, como un proceso activo de reflexión y transformación, busca un
cambio en las estructuras que promueven las continuas desigualdades y exclusiones,
constituyendounlugardeenunciaciónqueledéunlugaraloparticular.
LarevisiónconstitucionaldelpasoColonialaldecolonialenBoliviaserealizaapartir
del concepto de los ayllus en la Constitución Boliviana, buscando una comprensión
sobresiestasequedóenelentendimientodelomeramenteterritorial-culturaldesdelo
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multiculturalosihizotránsitoalointercultural,puesdeserasí,laenunciacióndelayllu
en la constitución, como modelo de organización territorial, social y cultural,
coadyuvaríaen laaperturadecomprensiónde lamultiplicidadorganizacionalvivaque
coexisteenelterritorioboliviano.
3.1. Losaylluscomoformaancestral,¿dentroofueradelEstadoplurinacional?
Losayllusseconsolidancomounmodeloorganizativoligadoalasraícesdelospueblos
indígenas andinos, mayoritariamente quechuas y aymaras; este modelo data de los
tiempos del imperio inca, por tanto, su origen es prehispánico, sin embargo, con la
llegadade losespañolesy luegocon la inserciónde lospueblosandinosen las lógicas
capitalistas, este modelo se vio afectado y modificado en tanto los colonizadores
buscaron hacerlo más efectivo. Así, el ayllu, como estructura organizativa ha sufrido
modificacionesalolargodelahistoria(SILVIA,et,al.,sf).
Elayllu puede ser definido comounmodelo organizativo de los territorios en
donde hay una profunda relación con el reconocimiento de la memoria colectiva, el
parentesco y la religiosidadde lospueblos, “externamente seha caracterizadopor su
colectivismo en la ocupación territorial” (SILVA, et al., sf., p. 22), así como por las
manifestaciones constantes y presentes de su pasado y cultura, esto evidente en la
organización política y económica de estas estructuras, así como en la apariencia y
accionesdecadaunadelaspersonasqueenellasserelacionan(trajestípicos,práctica
delastradicionesculturales,usodelidiomapropio,entreotros).
Sinembargo,pesealascaracterísticasprofundasquepuedetenerelayllu,este
modelopocoapocohasidodesvirtuadoynegadoporlasestructurasorganizacionales
delpaísalolargodediferentesgobiernos.
ElAyllu,unaestructuraeconómicapropiaa losAymara-quechuaha logradomantenerseeneltranscursodelahistoriaapesardelaviolenciacolonialylasdistorsiones posteriores. Después de haber sido estigmatizado por loscronistas quienes consideran al Ayllu como algo superfluo, éste no sólo semantiene sino entra en un proceso demetamorfosis en el contacto con elcapitalismo.(UNTOJA,2012,p.38)
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Conelavancedelcapitalismoensueloboliviano, laestructuraorganizativadel
ayllu,profundamentecolectivaysolidaria,chocóconelmodeloindividualistapropiodel
sistemaeconómicocapitalista,porlocualapartirdelsigloXX,lasdemandassocialesa
niveldelosterritorioserantramitadasporunmodelodeorganizaciónlaboralforáneo,
que nada respondía, ni responde, a las características propias de las comunidades
indígenasyasusformasdeorganizaciónancestrales:lossindicatos.
Con la Revolución Nacional dada en 1952 se motivó un proceso de
“reestructuración de un Estado colonialista, discriminador, capitalista y etnocida”
(PRADA, 2008, 73), en tanto se motivó la privatización de las tierras, la
desterritorialización de las comunidades indígenas y la fragmentación de las
organizacionesquevivíanenestos territoriospormediode la titulación,obviando los
fuertes entramados culturales que cruzaban los territorios; en esta privatización, el
ejerciciodetitulación,rompecon lasdinámicaspropiasde losayllu,entantoéstosno
concibenlalimitacióndelterritorioporfronteras,sinopor“recorridosterritorialesque
semueven, que se desplazan con la propia población, desplegandomaterialmente la
inmanenciacultural”(PRADA,2008,79).
Esta titulación,mencionadaporelautorcomoetnocida,se logradibujarcomo
talenelanálisisdelosefectosdelallamadaRevoluciónNacionalysuReformaAgraria,
que, según “algunos sociólogos suponen la desaparicióndefinitivadel ayllu [en tanto]
alrededor de tres mil comunidades reconocidas y enumeradas por el Censo de 1950
prácticamente desaparecieron” (PRADA, 2008, 80). Estos procesos de reacomodación
territorial dan un mayor impulso no sólo a los movimientos sindicales que ya han
iniciado desde 1936, sino principalmente a la posibilidad de control y usufructo por
partedelEstadodelosmismos.
Pese a que los sindicatos son estructuras sociales que buscan realizar
reclamacióndederechos,éstosnolograncruzarporlascaracterísticasynecesidadesde
las diferentes organizaciones indígenas, así, “lo que ocurrió después de la reforma
agraria fue laadopciónde latenenciae inclusousufructo individualdeunaparcelade
tierra, pero no su propiedad y el relevo de sus autoridades por funcionarios para
estatales organizados en sindicatos” (SILVA, et al., sf, 22). Así pues, de manera
progresivaelespaciodereconocimientodeorganizacionesterritorialesenelámbitode
reclamación de derechos lo ganó el sindicato, como forma “normal” de agenciar
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derechos, invisibilizando otras estructuras o incluso imponiéndose en diversos
territorios. Sin embargo, pese a las constantes invisibilizaciones y trivializaciones los
ayllussiguenvivos.
El modelo de organización de los Ayllus fue desconocido en las gramáticas
constitucionales liberales de Bolivia. En ninguno de los 20 textos constitucionales se
reconoció, esta forma de organización que también ha sido planteada desde la
conformación del CONAMAQ en 1997 y sus posteriores planes de acción, como línea
estratégicadelareconstituciónenespaciosyterritoriosdondelaestructuradelaylluha
desaparecidoosehadesestructuradoy larestitucióny fortalecimientodelGobiernoy
los derechos como Ayllus en espacios y territorios originarios, para lograr la
autodeterminación(CONAMAQ,2008).
Si bien la constitución de 2009 logró tener avances en la configuración de
espaciosinterculturales,comoporejemplopasardelsimplereconocimientodelenguas
diferentesalcastellanoasureconocimientoenigualdaddejerarquíaeimportancia,así
como la obligatoriedad de su uso en cada territorio; también es claro que en otros
espacios, como el de la configuración propia del territorio ancestral, se quedó en lo
meramente multicultural, obviando lugares de discusión y replanteamiento de las
formasdeorganizarsemásalládelosindical,queesunmodeloforáneoaporejemplo,
elayllucomoformadeconsolidacióndelterritorio.
Realizadaunarevisióndelaconstituciónde2009seconstataqueelconceptode
Ayllu no se encuentra una sola vez, quedando la pugna de diferentes movimientos
indígenas invisibilizada. La reconfiguración territorial inició siendo agenciada para la
nueva constitución desde la Ley 3545 del 8 de Noviembre del 2006 (Ley de
ReconducciónComunitariade laReformaAgraria)en la cualel concepto tampoco fue
incluido.
La lucha por el reconocimiento de la existencia y protección de los ayllu no
cambio en la constitución de 2009. El desconocimiento semantiene y se subsume al
conceptodesindicalismopesealosavancesdeestetextoconstitucional.Detalmanera,
que solo los ayllu que fueron reconocidos y subsumidos en el sindicato agrario son
aquellos que han logrado por lo menos el reconocimiento de su existencia desde el
conceptocolonialdesindicato.
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En la gramática constitucional de 2009 se amplió el reconocimiento de los
derechos de las organizaciones de trabadores. El texto contemplo en el artículo 51 la
ampliaciónliteralensietenumerales:
I. Todas las trabajadoras y los trabajadores tienenderechoaorganizarseensindicatosdeacuerdoconlaley.II.ElEstadorespetarálosprincipiossindicalesdeunidad,democraciasindical,pluralismopolítico,autosostenimiento,solidaridadeinternacionalismo.III. Se reconoce y garantiza la sindicalización como medio de defensa,representación, asistencia, educación y cultura de las trabajadoras y lostrabajadoresdelcampoydelaciudad.IV. El Estado respetará la independencia ideológica y organizativa de lossindicatos. Los sindicatosgozarándepersonalidad jurídicaporel solohechodeorganizarseyserreconocidosporsusentidadesmatrices.V. El patrimonio tangible e intangible de las organizaciones sindicales esinviolable,inembargableeindelegable.VI.Lasdirigentasy losdirigentessindicalesgozandefuerosindical,noselesdespedirá hasta un añodespués de la finalización de su gestión y no se lesdisminuirán sus derechos sociales, ni se les someterá a persecución niprivación de libertad por actos realizados en el cumplimiento de su laborsindical.VII.Lastrabajadorasylostrabajadoresporcuentapropiatienenelderechoaorganizarseparaladefensadesusintereses.
Aunque en el texto constitucional vigente no se incluyeron formas de
organizacióndetrabajadoresdistintasaladeorganizaciónsindicalcomoelcasodelos
ayllus, es de observar, que la constitución de 2009 reconoce el derecho de los
trabajadores y trabajadoras a organizarse y la inviolabilidad del patrimonio tangible e
intangible.
Esto evidencia la “transición” de la conformación del actual Estado Boliviano
respecto de las organizaciones anticolonialistas, sobre todo, porque “(…) el Estado
Plurinacional boliviano intenta ser entendido como aquella institucionalidad que
permitaromperlascondicionesdecolonialismointerno,facilitandoelprotagonismode
lospueblosindígenasenlasdecisionespolíticasdelEstadoylosrumbosdelaeconomía
(GAMBOA,2010,155)
A su vez, esto contraria la incorporación de un “modelo de Estado con una
estructura de autonomías y organización territorial donde emerge un tipo de Estado
federalista” (GAMBOA, 2010, 158). Por cuanto, la reestructuración territorial que
reconoce también una autonomía indígena con sus respectivos órganos ejecutivos,
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capacidades legislativas, deliberativas y fiscalizadoras (GAMBOA, 2010, 158), también
quedasubsumidaenunaorganizaciónsindicalquedesconocelaorganizaciónoriginaria
delosayllus.
Esta problemática suscita un problema ideológico respecto del concepto de
democraciaenBolivia,sobretodo,porquelaconformacióndesindicatosagrariosy los
ayllus plantea tensiones de representatividad que contrarían sus intereses. Como lo
refiere Gamboa (2010), las idealizaciones en torno a la democracia presentan un
problemaideológicoqueseencuentrapordetrásdelconceptodeEstadoPlurinacional.
No obstante, el objetivo es mostrar, con las transformaciones Políticas de la
Constituciónde2009,“elcaráctermulticulturaldelopolíticoylapresenciadecisoriade
los grupos excluidos (o colonizados desde hace 500 años) dentro del sistema
democrático, aunque almismo tiempo semanifiesten varias contradicciones” (P. 162
y163).
Finalmente,unadelasdiscusionespreyposconstitucionalessegenerópor,de
unaparte, el reconocimientode los ayllus comouna formaoriginaria deorganización
vigentey,deotraparte,elreconocimientodeorganizacionesreivindicacionistascomoel
sindicalismo que ha pretendido desconocer las estructuras de gobierno propias del
QullasuyuBolivia.ComolorefiereCONAMAQ(2008),enelsiguienteaparte:
En nuestro Territorio Qullasuyu-Bolivia se ha desarrollado una estructuracolonialista republicana, así como formas de organizacionesreivindicacionistas como el sindicalismo, que han intentado desconocernuestrasdiferentesformasdevida, lasestructurasdegobiernopropiasdelQullasuyu Bolivia. Pese a esos intentos, las Naciones Originariasper-sistieronhasta la fecha.Esahídondenuestrasautoridadesoriginarias,Tatas y Mamas, deciden fortalecer la estructura de los Ayllus, Markas ySuyusdelQullasuyu”.(p.59)
Así también,puedeevidenciarse la frustraciónde laorganizaciónen tanto sus
principales consignas sobre el destino y uso de los recursos naturales, así como la
inclusióndelosayllusdentrodeltextoconstitucionalseríaobviada;unaautoridaddela
organización “manifestó el descontento con el trabajo de los constituyentes <<hablan
de incluir algo y después lo sacan>> y criticó la falta de capacidad de negociación y
persuasión del MAS con la oposición” (SCHAVELZON, 2012, 213), así como Justino
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Leaños, referenciado por Schavelzon, también del CONAMAQ expresaba que “poco a
pocohanidocediendoentodo”(2012,268).
4. Sentencia en clave de interpretación intercultural en Bolivia y en clave
multiculturalenColombia.
Para un ejercicio comparativo se estudia una sentencia boliviana y una sentencia
colombiana.Seanalizalaestructuraconceptualdelasdecisionesjudicialesestudiadasy
lametodológicadedichassentencias.Serevisancuatroaspectosclaves,elconceptode
interculturalidad,lainterpretacióninterculturalomulticulturalsegúnelcaso,elbloque
intercultural jurídico, los límites a la justicia indígena o de pueblos y comunidades
étnicassisonestablecidosenlassentenciasyunascomentariosfrentealassentencias
revisadas para el caso de Bolivia, y en el caso de Colombia: hechos de la demanda,
problemas jurídicosymetodologíade ladecisión (interpretaciónmulticultural), límites
constitucionalessidichasentencialoestablece.
El primer análisis es el de la Sentencia Constitucional Plurinacional de Bolivia:
0874/2014,de12demayo.Elconflictodecompetenciasjurisdiccionalessuscitadoentre
laJurisdicciónIndígenaOriginariaCampesinadeZongoyelJuezPrimerodeInstrucción
enloPenaldeElAlto,remitidoalTribunalConstitucionalPlurinacional.
Resumendeloshechosdelasentencia:
A la cabeza de la Central Agraria Campesina del sector Zongo, Daniel Ángel
SullcaT.convocaaJoséOscarBellotaCornejoconlafinalidaddeponerfinaunconflicto
que data desde el año 2001, a consecuencias demúltiples denuncias de comunarios
principalmentedelaComunidaddeCahuaGrande,porapropiaciónindebidadetierras
que no cumplen la función social, contaminación del río Zongo, retiro de comunarios
trabajadoressinbeneficiossocialesysueldos,inicióprocesospenalesatodaautoridado
comunarioquedenunciaante instanciasde la JurisdicciónOrdinarias, entreotras.Por
ello, el 19 de julio de 2010 a horas 12:00, se efectuó el ampliado ordinario en la
Comunidad de Huaji; como la máxima instancia de decisión de Zongo, donde el
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denunciado,luegodeescuchartodaslaacusacionesdelascomunidades;asuturno,en
unaactitudprepotente"amenazóconcastigosasustrabajadoresporhaberdenunciado
loshechosyseguirlesprocesospenalesaquienseleopongaydenuncie"(sic),porello
en virtud a su estructura orgánica y haciendo uso de su administración de justicia,
normas, procedimientos, usos y costumbres contemplados en sus Estatutos y
Reglamentos internos de las Comunidades, SubCentrales y Central Agraria, emitieron
unVotoResolutivode19de juliode2010,resolviendo laexpulsiónydesalojodeJosé
OscarBellotaCornejo.
Conceptodeinterculturalidad:
LaSentencianoestableceunconceptoodesarrollaéste.Perosíhacereferencia
al pluralismo jurídico, que es definido inicialmente como coexistencia de sistemas
jurídicos en un Estado, pero que en el marco del principio de igualdad de sistemas
jurídicosdebeexistirunrelacionamientopermanenteyasuvez laparticipaciónde las
naciones y pueblos indígena originario campesinos en la interpretación de la
Constitución, derechos y garantías; se constituye en un fundamento para la
resignificaciónyreinterpretacióndelderecho.
InterpretaciónIntercultural:
Conforme a la Sentencia, la interpretación intercultural debe ser entendida
desdedospuntosdevista:
1) La visión Universal de estos derechos humanos comprometidos en
Pactos Universales que debe considerar las cosmovisiones, saberes y prácticas que
hacenalaconstruccióncivilizatoriadecadanación.
2) La presunta lesión de derechos fundamentales en el ejercicio de la
jurisdicciónindígenaOriginariaCampesinabajounahermenéuticaabierta.
Sobreel“TestdelVivirBien”esposibleidentificarqueenunpronunciamiento
previodelTCPsobreelmismotema,laUnidaddeDescolonizaciónemitióuninformeen
elqueanalizanelmismo,identificandolosiguiente:
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a) Armonía axiomática: Los valores en las Comunidades de Zongo están
ancladosen sunúcleobásicodeorganizaciónqueesel sindicatoagrarioque, eneste
caso, está ligado a la tierra y su existencia ancestral que le permiten contar con un
gobiernopropio.
b) Decisiones acordes a la cosmovisiónpropia: La decisión adoptada está
acorde a su cosmovisión, porque el actuar de la persona afectaba la armonía de la
comunidad.
c) Ritualismosconformeanormasyprocedimientospropios:Laexpulsión
realizadaenlaComunidaddeZongocomocastigomáximofuerealizadaconformealos
procedimientosestablecidosenelreglamentodelSindicatoAgrario.
d) Proporcionalidadynecesidadestricta:Enbaseal informede laUnidad
deDescolonización,severificóquelasancióneralaprevistaenelcaso.
LímitesalaJurisdicciónIndígenaOriginarioCampesina:
Enelpronunciamientoseadvierte,porunlado,laideadequeenelmarcodela
libre determinación, los pueblos indígena originario campesinos en el marco de sus
sistemas jurídicos, determinan qué hechos o asuntos resuelven, deciden o sancionan
adquiriendo competencia para conocer lo que siempre conocieron y resolvieron, así
comodecidirencualesintervenirycuálesderivarlosaotrajurisdicción.
Sinembargo,líneasmásabajo,elTribunalpareceestablecerunlímitededicho
ejercicio jurisdiccional,puesestablecequecorresponde laresolucióndeunconflictoo
controversiacuandoconfluyanlosámbitosmaterial,personalyterritorial.
Bloqueinterculturaljurídico1:
EsposibleadvertirquelaSentenciadelTribunaltomanencuenta lasnormas
propiasdelacomunidaddeZongopararesolverelcasoconcreto,porloquesepuede
afirmarque se realizóunejercicioquebusca interpretardesdeelbloque intercultural
1EntiendoporBloqueInterculturalJurídico(BIJ)unaarmonizaciónentrelasnormasinternacionales,laconstituciónylosórdenespropiosdelospueblos,comunidadesindígenasyafrodescendientes.(verenAriza,2015).
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jurídico y no sólo desde la Constitución y los Tratados Internacionales enmateria de
derechoshumanos.
Comentarios:
Coincidimosconelanálisis realizadoporelTribunal,porqueelmismorealiza
una interpretación constitucional de los derechos fundamentales cuestionados en
términos interculturales, esdecir, desde la cosmovisiónynormasde la comunidadde
Zongo; entendemosque este ejercicio realizadopara resolver el caso intenta pasar la
barrera del multiculturalismo al entender que las normas de los pueblos indígenas
tienenunaampliaaplicaciónbajoelprincipiodeigualdadentrejurisdicciones.
Noobstante,hayunacríticarespectoalpunto3ºdelaparteresolutiva,puesen
el mismo el Tribunal realiza una orden hacia las autoridades indígena originario
campesinas,disponiendoretomareldiálogoyestableciendounplazoespecíficoparasu
información,loqueconsideramosunaintromisiónenlasformasenlasqueseresuelve
eltemaendichascomunidades.
La Unidad de descolonización en una reciente publicación menciona que la
justicia constitucional descolonizada debe fundamentarse en dos componentes; el
primero que obliga partir del horizonte epistémico de los pueblos y culturas que
provienendeotrotipodematrizcivilizatoria,reconocelareproduccióndelavidacomo
componente central de su organización; el segundo para comprender que la nueva
justicia constitucional en su desarrollo jurisprudencial debe interpretarse según las
normas y leyes desde un discurso plural de la justicia y derecho; es decir, significa
rompercon lavisiónmonoculturalymulticulturaldelEstado. (Tribunalconstitucional
Plurinacional2016:109)
ComobienloseñalalaUnidaddedescolonización:“Justiciadelavidayparala
vida” como fundamento de la descolonización. Para los pueblos indígena originario-
campesinos,lavidaeselgermenconstitutivoensuformadeorganización,interrelación
comunitaria y su cosmovisión;esto seexplicaapartirde su concepciónarraigadaa la
naturaleza como un ser vivo, y se traduce en un modo de vida que se basa en los
principiosdearmoníayequilibrioentretodaslaspersonaspertenecientesaunespacio
geopolítico.
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ElsegundoanálisiseslaSentenciadelaCorteConstitucionaldeColombia-Sala
NovenadeRevisión-SentenciaT-576de2014.REF.ExpedienteT–3482903
Loshechosylademanda:
Mediante laResolución121de2012,elMinisteriodel Interior convocóa los
representanteslegalesdelosconsejoscomunitariosdecomunidadesnegrasquetienen
títulocolectivoadjudicadoporelInstitutoColombianodeDesarrolloRural(Incoder)ya
losrepresentantesdelosraizalesdeSanAndrés,ProvidenciaySantaCatalinaparaque,
enasambleasdepartamentales,eligieran20delegadosquelosrepresentaríandeforma
transitoriaenlosprocesosdestinadosadefinirelnuevomecanismodeparticipaciónde
esascomunidades,areglamentarlaComisiónConsultivadeAltoNivelyaestablecerlos
requisitos para el registro de los consejos comunitarios y de las organizaciones de
raizales.
Enopinióndelactor,elhechodequelaconvocatoriasehayacondicionadoala
acreditacióndeuntítulocolectivosupusolaexclusiónydiscriminaciónde lapoblación
afrocolombianaqueresideenzonasurbanas,queestáensituacióndedesplazamientoy
de las comunidades negras que están organizadas en consejos comunitarios y otras
formasorganizativasválidas,peronocuentanconunterritorioadjudicadoporrazones
imputablesalEstado,siendoesteelqueha incumplidosusobligacionesenmateriade
adquisición de tierras y titulación colectiva y en la caracterización territorial de las
comunidades afrocolombianas que han sido víctimas de desplazamiento forzado
interno.
A su juicio, el Ministerio del Interior desconoció la realidad demográfica y
generacionaldelosafrodescendientesenColombiayelderechoalaparticipacióndelas
comunidadesquehabitanenzonashistóricas,urbanasyenlugaresemblemáticos,como
SanBasiliodePalenque.
Adicionalmente,cuestionóquelaresoluciónhubierasidoexpedidasinagotarel
procesodeconsultapreviaydeconsentimientoprevio, libree informadoalque tiene
derecholapoblaciónafrodescendiente,apesardequeelmecanismoderepresentación
que adopta será utilizado para consultar, transitoriamente, los proyectos de ley,
medidasadministrativasydemásactosqueasílorequieran.
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De conformidad con lo expuesto, el señor Pérez Casseres solicitó amparar los
derechos fundamentales que elMinisterio del Interior les vulneró a las comunidades
negras,paraquesegaranticequeenelprocesodeexpedicióndelaresoluciónexistaun
espacio nacional de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras,
integrado por consejos comunitarios y organizaciones según el número de habitantes
reconocidos como afrocolombianos, negros, raizales y palenqueros en el censo de
nacionaldelDANEenel2005,queseanlosquedefinanloscriterios.
Problemajurídico:
ElcasoquesesometeaconsideracióndelaSalaexigedeterminarsielderecho
de las comunidades afrocolombianas aparticipar en la elecciónde los integrantesdel
EspacioNacionaldeDelegadosquecreólaResolución121de2012podíacondicionarse
a que contaran conun título colectivo de dominio –considerando la situación de
vulnerabilidadquehanenfrentadocomopropietariasde las tierrasadjudicadasporel
Incoder-osilaimposicióndetalcondicionamientovulnerólosderechosfundamentales
a la igualdad y a la participación de las comunidades que fueron excluidas de la
convocatoria, precisamente, por no contar con un territorio adjudicado. Así mismo,
habría que establecer si la resolución debió consultarse, o si debió obtenerse el
consentimiento previo, libre e informado de las comunidades al respecto, dada la
trascendenciadelosasuntosquepretendíandefinirseporintermediodelosdesignados.
No obstante, para la Sala es claro queel caso plantea otros dilemas
constitucionales, relacionadoscon laproblemáticaestructuralquesederivadelhecho
dequelosafrocolombianosnocuentenconunainstanciadeparticipaciónatravésdela
cual puedan ser consultados sobre la adopción de las medidas legislativas y
administrativas de carácter general que puedan afectarlos. Desde esa perspectiva, la
formulacióndelproblemajurídicoexigevalorarotrosaspectos.
Metodologíadeladecisión(interpretaciónmulticultural):
LaSalaabordaeldebatedefondo,apartirdedeterminari)quiénesson,ensu
condición de afrocolombianos, titulares de derechos étnicos como la consulta
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previa;ii)si la adjudicación de un título colectivo era un criterio constitucionalmente
válido para determinar quiénes podían participar en el proceso de elección de los
integrantes delEspacio Nacional de Delegadosyiii)qué organizaciones estarían
legitimadaspararepresentaralosafrocolombianosenlainstanciadeconsultapreviade
losproyectosdeleyeiniciativasdeincidencianacional.
Resueltos estos interrogantes, evaluaráiv)si la Resolución 121 de 2012 debió
consultarseconlascomunidadesnegrasdelpaís,peseaquebuscabacrearuncuerpode
representación transitorio que definiría el nuevo mecanismo a través del cual se les
consultarían las medidas legislativas y administrativas de incidencia nacional, tras la
coyunturaquesupusoelvencimientodelperiodo institucionalde los integrantesde la
comisiónconsultivadealtonivelyladecisiónqueelConsejodeEstadohabíaadoptado
dosañosantessobrelamaneraenquedebíaestar integradodichoorganismo.Loque
sedecidirá, enotras palabras, es si resulta jurídica y fácticamente viable exigir queel
mecanismo mediante el cual habrán de fijarse los parámetros que determinarán la
conformación y el funcionamiento de la instancia con la cual se consultará a las
comunidadesnegras sobre lasmedidasde amplio alcance sea, a su vez, objetodeun
procesodeconsultaprevia.
Pararesolveresosproblemasjurídicos, laSalasintetizaráelmarconormativoy
la jurisprudenciaconstitucionalquehareconocidoa lascomunidadesafrocolombianas
como titulares individuales y colectivos de derechos fundamentales y recordará,
después,lasobligacionesquetieneelEstadocolombianofrentealaconsultapreviade
lasmedidas legislativasyadministrativasdecaráctergeneralquepuedanafectara las
minoríasétnicas.Enesecontexto,abordaráelestudiodelcasoconcreto.
Límitesconstitucionalesyconceptualizacióncultural:
Lacorteseñalaque:Apesardelacontroversiaquegeneróesavisiónsesgadade
la etnicidad afrocolombiana, la caracterización delas comunidades negras como
un“conjuntodefamiliasdeascendenciaafrocolombianaqueposeenunaculturapropia,
comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la
relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las
distinguen de otros grupos étnicos”, en el artículo 2° de la Ley 70, permitió que las
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negritudes se reconocieran portadoras de una identidad étnica que podrían
instrumentalizar para lograr el acceso a recursos y escenarios que históricamente les
habíansidovedados.
QuelaLey70de1993hayasidoconsideradaunodeloslogrosmásimportantes
delmovimientosocialafrocolombianotienequever,precisamente,conquehizoposible
el surgimiento de ese nuevo sujeto colectivo, al que le atribuyó una identidad
diferenciadayreconociócomotitulardeunosderechosderivadosdeesaespecificidad.
Cita la Corte a Bettina Ng’weno para afirmar :“El Estado no visualiza a los
afrocolombianoscomooriginariosdesusterritorios,comosísucedeparaelcasodelas
comunidades indígenas. Por el contrario, los ve como si hubieran llegado a ocupar la
tierraenunpasadoreciente.Vistoentérminosdeunapoblaciónenestadocontinuode
llegada, un territorio no es y no puede convertirse en parte de la definición de la
etnicidadnegra”.
Comentarios:
ComobienloseñalólaCorteenestasentencia,larelacióndelacomunidadcon
un territorio determinado es indicativa de su identidad étnica, pero no es un factor
determinante para confirmar o excluir su condición de titular de derechos étnicos.
Aunquelasminoríasétnicassuelenmantenerunarelaciónancestralconsusterritorios
que, por lo general, incide en su supervivencia, el hecho de que la población
afrocolombiana sea una de las más afectadas por el fenómeno del desplazamiento
forzado y las falencias institucionales en la protección de su derecho a la propiedad
colectivaimpidenasociarlaidentidadétnicaylosderechosquedeellasederivanaque
mantenganunvínculoconsusterritorios.
OtrobuenejemplodelaperspectivamulticulturaleslasentenciaT-745de2010,
cuyo origen es la tutela que promovieron los representantes legales de dos
organizaciones creadas para la salvaguarda y promoción de los derechos de las
comunidades negras que habitaban en el corregimiento de Pasacaballos, ubicado en
Cartagena de Indias. Por eso, la Corte inició su tarea de revisión analizando la
legitimidad de dichas organizaciones para reclamar el amparo de los derechos
fundamentalesdelascomunidadesnegrasquedecíanrepresentar.
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En ese sentido aclaró dos cosas: primero, que todos los miembros de las
colectividades étnicamente diferenciadas pueden reclamar la observancia de los
intereses que detenta su comunidad como sujeto de derechos. Segundo, que las
organizaciones que agrupan a dichos individuos también están legitimadas para el
efectoy,enconcreto,paraexigirlaproteccióndesusderechosfundamentales,porque:
i) las circunstancias a las que históricamente han sido sometidos estos grupos
poblacionalesjustificanquelascondicionesparaelaccesoasusderechosseflexibilicen;
ii) lasautoridadesdebenpropenderpor laconservacióndelaspoblacionesindígenasy
tribalesy, finalmente, iii)porquenoesaceptablequeel juezconstitucionaldificulte la
concrecióndelosderechosfundamentalesimponiendoexigenciasprocedimentales.
Frente al asunto de fondo, el fallo indicó que el proyecto que se estaba
ejecutando en el territorio de las comunidades accionantes –las obras para
laconstrucciónymejoramientodelavíatransversaldeBarú-impactabagravementesus
condicionesdevida.Poresarazón,dioporcumplidoel requisitodeafectacióndirecta
que hacía exigible la consulta previay, ordenó realizarla, siguiendo los criterios
jurisprudencialesprevistosparaelefecto,conlascomunidadesasentadaseneláreade
influenciadelrespectivoproyecto.
Comosededucedelassentenciasreferenciadas,elsujetoindividualycolectivo
son la base de la interpretación culturalista y estrictamentemulticultural de la Corte
constitucionalcolombianaenmateriadederechosalterritorioylaterritorialidaddelas
comunidadesétnicas.
Elsegundoaspectoeselpueblo,comunidadogrupoétnicovistoenelterritorio
–ambienteysurelación“ecológica”queencuentraelconstitucionalismocolombianoy
la perspectiva liberal frente al desarrollo a la representación política, o la seguridad
nacional, que debe ser compensada y preservada la integridad cultural y ambiental
comoprincipiosmedularesdelordenconstitutivodeladiversidadnacional.
Yunterceraspectoes lacomprensiónque laCortetienede losderechosy las
garantíasquetienenlospueblosycomunidadesétnicasdeColombiafrenteaproyectos
decualquiernaturalezaensus territoriosyelejerciciode laConsultaprevia,comoun
instrumento que “garantice “ a los afectados pronunciarse y hacer reconocer sus
derechossinqueimpliquevetooqueseestéopuedaestaralmismoniveldelEstado.
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En últimas es el cumplimiento de todos los formalismos y no se valora la perspectiva
ancestralyelsaberdeestospueblosycomunidadessobreelterritorio.
Todo lo anterior para afirmar que en el modelo culturalista del
constitucionalismocolombianonocabeaúnlaposibilidaddeunaperspectivadecolonial
enlainterpretaciónjudicial.
Conclusionesdesdeunsaber-hacer-posible
Unprocesodedescolonizaciónllevainmersalaconstruccióndeunsistemabasadoenla
autodeterminacióndelanación(es),quepermitadefinirpolíticascomunitarias,sistemas
sociales,económicos,políticosyjurídicos,yenestemarcoreafirmarlasestructurasde
gobierno,eleccióndeautoridadesyadministracióndejusticia,conrespetoaformasde
vida diferenciadas en el uso del espacio y territorio, donde se le de relevancia al
derechoalterritorioalatierraylosrecursosnaturales,buscandoponerfinallatifundio
ya laconcentracióndeesteenpocasmanos,yalmonopoliodelosrecursosnaturales
en beneficio de intereses privados. Propuesta está que debe fundamentarse en los
derechos colectivos consagrados en el saber ancestral de nuestros pueblos y en los
desarrollosqueseconstruyanmancomunadamenteentrepartes.
Ese propósito de contribuir a formar una sociedad más justa debe estar
representadoenmodelosnormativos,cambios institucionalesyproyectosdevida.Los
modelos normativos, serán todas aquellas normas (constitución, leyes, decretos,
acuerdos, etc) que contribuyan a erradicar la discriminación y explotación, con plena
justiciasocial,eliminandolosmodelosdecolonización,racismoypatriarcadoalosque
noshemosvistoabocados.
Los cambios institucionales, estarían relacionados con todo aquello conocido
como la maquinaria estatal, que deberá estar dispuesta para realizar y concretar las
proposicionesnormativas,dirigidasaconsolidarunasociedad justa,sindiscriminación,
ni explotación y con plena justicia social. En cuanto a los proyectos de los pueblos
indígenas, afros y demás comunidades étnicas y tradicionales aportan y deben
contribuirenelproceso convozpropiaen la cimentaciónyeliminaciónprogresivade
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modelosdecolonizaciónenaspectospolíticos,económicos,sociales,culturales,públicos
yprivadosqueellostambiénpadecencomoelrestodelasociedad.
Una organización política que reconozca la diversidad cultural de los pueblos,
que, valore, promueva y difunda los derechos colectivos y los sistemas culturales,
políticos,jurídicos,económicos,autonomíasterritorialesyorganizativasdelasnaciones
ypueblosindígenas,campesinos,negritudes,cimentadosenlosprincipiosdepluralismo
jurídico, unidad, complementariedad, reciprocidad, equidad, solidaridad y el principio
moralyéticodeterminarcontodotipodecorrupción,superandoelmodelodelEstado
colonial,monocultural,homogeneizante,racista,discriminadorydestructordelamadre
tierra.
Desdeestaperspectiva,elprocesodedescolonizaciónsedebeiniciartomando
conciencia de lo que se es como nación, raza y cultura. Esto conlleva la puesta en
cuestiónde los intelectualescolonizadosy laspropuestasde losdosúltimossiglospor
partedelosjuristasycientistasrepublicanosliberalesdeahoraysiempre.
ConformelohaseñaladoelTribunalConstitucionalPlurinacionalBoliviano,debe
entenderse que los derechos fundamentales y humanos deben ser interpretados
interculturalmente, lo que significa que la visión universal, contenida en los Pactos
Internacionales sobre Derechos Humanos, tendrá que considerar las cosmovisiones,
saberes y prácticas que en su conjunto hacen a la construcción civilizatoria de cada
nación y pueblo indígena originario campesino. De ahí que, la presunta lesión de
derechos fundamentales como consecuencia del ejercicio de la jurisdicción indígena
debe ser comprendida bajo una hermenéutica abierta, descartando una visión
unidireccionalyhomogeneizante,osisequiere,dentrodeunasolalógicadeentender
elmundo,porende,losderechosfundamentales.
Es menester trabajar desde el “poder” judicial. Un proyecto de educación
interculturaljurídicaquepermitalidiarconlapartedelasubjetividaddelosoperadores
encargadosdeadministrarjusticia,noesotracosaquecambiarlessuformadepensar,
conrespectoalaracionalidadmodernadelderecho.Lafuentedeestaracionalidadno
modernaodiferente se fundamentaen la cosmovisiónde las comunidades indígenas,
afrodescendientes y campesinas, lo que implica descolonizar el pensamiento jurídico
positivistainternadoenlasubjetividaddelosprofesionalesdelderechoyauxiliaresdela
justicia,atravésdelosprocesosdeformacióndesdeotrossaberesylacosmovisiónde
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lospueblosafroamericanosynacionesindígenasqueconformanelterritoriodenuestra
américa.
Lo anterior, implica romper con los paradigmas convencionales del derecho
moderno, para luego construir otros modelos o referentes de interpretación de los
sistemas de justicias en el marco de la pluralidad, por lo que involucra cambiar la
estructura organizativa del aparato judicial convencional a uno constitucional
plurinacional, en el cual las autoridades judiciales (magistrados, jueces, funcionarios y
auxiliares de justicia) como letrados y abogados sean los primeros en dialogar con
autoridadesdelajusticiaindígenaoriginariacampesinasinasimetríasdeningúntipo.
CreacióndeunaUnidaddedescolonización adscrita a lasAltas Cortes, y a los
poderes del Estado, donde los miembros o profesionales que la componen realicen
informestécnicosconenfoqueinterdisciplinariodelascienciassocialesyhumanidades
coninformaciónobtenidadetrabajosdecampo,loscualessonnecesariosparalatoma
dedecisiones.YconlospropiospueblosycomunidadesétnicascompilarlaInformación
delossistemasdejusticiadelascomunidadescampesinaseindígenasreconocidospor
laConstituciónPolítica, conel finde iniciar la construccióndelpluralismo jurídicocon
enfoquededescolonización.
Finalizando coincidimos con laUnidad de descolonización quien afirma que la
Justicia indígena debe iniciar una escuela de autoridades de la jurisdicción indígena
donde debe delinearse y recuperar toda la sabiduría que implicó la justicia en el
gobiernodelosayllus,markasysuyusdelAbyaYala.
Cuando se alcance la reconstitución de la esencia y naturalidad de la Justicia
Indígena Originaria Campesina JIOC, esta debe ser proyectada no solo en las
comunidadessinotambiéndebeserejercidaenlaciudades,bajoelfundamentodeque
ladinámicade laspueblosoriginariosen lasúltimasdécadashancambiadopor loque
noexistencomunidadesestáticasoqueresidantodoeltiempoensuscomunidades,al
contrario existe un permanente movimientos del miembros de la comunidad a las
diferentes ciudades y viceversa. De esta manera la justicia indígena tendrá una
proyección amplia y pasar así de las ciudades a la reconstitución del territorio
Abyalence.(TCP,2016:203)
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