DESCANSOS REMUNERADOS

Dr. Jorge A. Patiño López

I. FUNDAMENTO

La institución de los descansos remunerados es uno de los más importantes y antiguos derechos concedidos a los trabajadores. Su regulación tanto en el ámbito de normas internacionales y constitucionales, así como una consolidada legislación a nivel interno, no hace sino confirmar la trascendencia de esta institución, por lo cual conviene recordar –muy sucintamente- cuales fueron las razones que motivaron el reconocimiento de este beneficio a favor de los trabajadores.

Por descanso remunerado se entiende los periodos de tiempo en los cuales el trabajador no presta sus servicios en forma efectiva, pese a lo cual continua percibiendo su remuneración (este se conoce como suspensión imperfecta de la relación de trabajo). La diferencia entre esta figura y otros supuestos de suspensión de la relación laboral radica en los motivos que la fundamentan, los cuales a su vez se diferencian según el tipo de descanso remunerado del que se trate. En el caso del descanso semanal obligatorio, este se concede por el agotamiento físico y mental del trabajador luego de cumplida una jornada semanal de trabajo, aunque sus orígenes son mas de tipo religioso; respecto del descanso en días feriados, la importancia del acontecimiento celebrado, sea de tipo religioso, histórico o cívico, permite que el trabajador no labore y participe en las festividades correspondientes; y las vacaciones anuales tienen su fundamento similar al del descanso semanal, es decir, cuestiones relacionadas con la conservación de la salud, la higiene y la recreación, aunque la extensión del descanso -30 días- responde a la necesidad de un mayor reposo.

II. DESCANSOS REMUNERADOS

Conforme al artículo 25 de nuestra Constitución Política de 1993 los trabajadores tienen derecho al descanso anual y semanal remunerados.

Asimismo, según lo señalado en el D.Leg. Nº 713, los trabajadores tienen derecho como mínimo a 24 horas consecutivas de descanso en cada semana, pudiéndose establecer un descanso mayor mediante ley, pacto, costumbre o decisión unilateral del empleador.

Esta consagración constitucional resulta acorde con la naturaleza misma del ser humano, dado que todo trabajador es ante todo persona y por ende es consustancial a su trabajo el derecho al descanso. En tal sentido, nuestra legislación infraconstitucional regula estos derechos tanto para Obreros y Empleados, a través del Decreto Legislativo Nº 713 y su respectivo reglamento (D.S. Nº 012-92-TR), que son:

DESCANSO SEMANAL OBLIGATORIO DESCANSO POR DÍAS FERIADOS DESCANSO VACACIONAL

III. DESCANSO SEMANAL OBLIGATORIO

CONCEPTOS PREVIOS.- El derecho al descanso semanal obligatorio, al igual que el vacacional, tiene en nuestro ordenamiento rango constitucional, puesto que ambos se encuentran enunciados en el segundo párrafo del Art. 25 de la constitución vigente. Conforme al artículo 1 del D. Leg. Nº 713 corresponde a los trabajadores el derecho a 24 horas consecutivas de descanso en cada semana, el mismo que debe darse preferentemente el día domingo. En lo concerniente a la remuneración, el salario dominical se deberá abonar en forma directamente proporcional al número de días efectivamente laborados.

Como quiera que por un convencionalismo social –muy probablemente influenciado por motivos de índole religiosa- normalmente es el día domingo aquél en que la generalidad de las labores se suspenden, favoreciendo el reposo reparador de los trabajadores; la ley deja claramente establecida su predilección porque el descanso semanal se otorgue en tal día.

De ser imperativo por necesidades productivas, el empleador puede –unilateralmente- disponer como día de descanso semanal obligatorio uno distinto al domingo. La anterior facultad patronal, reseñada en la parte final del Art. 2° de la ley, queda pues condicionada a la previa existencia de una situación excepcional: el requerimiento indispensable de la producción.

Tratándose de la sustitución del descanso semanal, por decisión del empleador o por acuerdo de partes se elegirá obligatoriamente otro día de la misma semana para hacer efectivo el descanso.

De laborar un trabajador contratado una jornada máxima legal en su día de descanso, sin sustitución, tendrá derecho al abono de siete días de remuneración, adicionados con el monto correspondiente al descanso semanal y la sobretasa del 100%. En total, nueve (9) días de remuneración en la semana.

La labor efectuada en el día de descanso semanal obligatorio, con sustitución del descanso por otro día de la misma semana, se remunera de modo simple.

El descanso semanal mínimo debe ser de 24 horas consecutivas.

OPORTUNIDAD DEL DESCANSO

El día de descanso se otorgara preferentemente el día domingo. Cuando los requerimientos de la producción lo hagan indispensable, el empleador podrá establecer regimenes alternativos o acumulativos de jornadas de trabajo y descansos, respetando la debida proporción, o designar como día de descanso semanal uno distinto al domingo, determinando el día en que los trabajadores disfrutaran del descanso sustitutorio en forma individual o colectiva.

REMUNERACION

La remuneración por el día de descanso semanal obligatorio será equivalente a la de una jornada ordinaria y se abonara en forma directamente proporcional al número de días efectivamente trabajados.

Se entiende por remuneración ordinaria aquella que percibe el trabajador semanal, quincenal o mensualmente, según corresponda, en dinero o en especie, incluido el valor de la alimentación. Las remuneraciones complementarias variables o imprecisas no se incluyen dentro de este concepto así como tampoco aquellas de periodicidad distinta a la semanal, quincenal o mensual, según la forma de pago adoptada.

Para efectos de determinar la remuneración correspondiente a una jornada ordinaria deberá dividirse la remuneración ordinaria semanal, quincenal o mensual, entre 7, 15 o 30 días respectivamente.

a. Tratándose de trabajadores remunerados semanalmente

La remuneración correspondiente al día de descanso semanal obligatorio es equivalente a la de una jornada ordinaria y se abonará en forma directamente proporcional al numero de días efectivamente laborados en la semana.

b. Tratándose de trabajadores que prestan servicios a destajo

El día de descanso semanal obligatorio será remunerado con una suma equivalente a la que

resulte de dividir el salario semanal entre el numero de días de trabajo efectivo.

c. Tratándose de trabajadores remunerados por quincena o mensualmente

El descuento proporcional correspondiente al día de descanso semanal obligatorio, por día de inasistencia en la quincena o mes, será equivalente a una treintavo o quinceavo del valor de este, el cual se obtendrá al dividir la remuneración ordinaria percibida por el trabajador en el mes o quincena entre 30 0o 15 días, según corresponda.

Con el objeto de promover la asistencia y el rendimiento, el articulo 5º del D.Leg. Nº 713 (08/11/91) señala que los empleadores podrán establecer, en forma unilateral o convencional, el otorgamiento de bonos o incentivos como estimulo a la asistencia, puntualidad y adecuado rendimiento en la labor, condicionando su percepción a tales factores.

Trabajo en día de descanso semanal obligatorio

Los trabajadores que laboren en su día descanso semanal, sin sustituirlo por otro día en la misma semana, tendrá derecho al pago de:a) La remuneración correspondiente al día de descansob) La remuneración correspondiente a la labor efectuada mas una sobretasa del 100%.Nótese que esta sobretasa será aplicada solamente sobre la remuneración que el trabajador percibe por la labor realizada. Por ejemplo, si el trabajador, además de cumplir con su jornada ordinaria, realiza horas extras en el día de descanso, la sobretasa del 100% también será aplicada sobre la remuneración percibida por dicho concepto.

JURISPRUDENCIA

1. DESCANSO DOMINICAL - Oportunidad de goceExpediente : 804-97-DEV-SDemandante :

Sindicato Nacional Único de empleados de turismo Expreso Pullman S.A.Demandado : Turismo Expreso Pullman S.A.Fecha : 9 de junio de 1997

“Si bien el artículo 1 del Decreto Legislativo 713, vigente al iniciarse esta acción, consagra preferentemente al día domingo como el día de descanso semanal, tal obligación no es irrestricta sino que los artículos 2 y 3 de la acotada disposición legal, reiterando la excepción contenida en la ley, solo le permitía que el empleador por requerimientos de la producción traslade dicho descanso semanal a otro día”.

ComentarioConcordamos con la sentencia señalada, dado que conforme lo señala el artículo 1 de Decreto Legislativo Nº 713, el día de descanso semanal será de preferencia el domingo, lo que implica que podría darse en otro día. En efecto, podemos citar los casos de los regímenes rotativos o alternativos de jornadas de trabajo, supuestos en los que el día de descanso no será necesariamente el domingo, ello si se respeta siempre la debida proporción. Asimismo, mediante negociación colectiva o convenios individuales podría cambiarse el día de descanso semanal obligatorio, lo que de ningún modo afectaría este derecho.

IV. DESCANSO POR DÍAS FERIADOS

Los trabajadores tiene derecho a descanso remunerado en los días feriados señalados por el Decreto Legislativo Nº 713, así como en los que se determine por dispositivo legal especifico, dicho de otra manera, se consagran determinados días del año como feriados correspondiendo en dichos días descanso para los trabajadores.

En tal sentido son fechas consideradas como feriados por nuestro ordenamiento laboral los días 01/01, Jueves y Viernes Santo, 01/05, 29/06, 28/07 y 29/07, 30/08, 08/10, 01/11, 08/12 y 25/12.

RELACION DE DIAS FERIADOS NO LABORABLES

Los siguientes son los días establecidos como feriados no laborables: Año Nuevo (1º de Enero) Jueves y Viernes Santo (movibles) Día del Trabajo (1º de mayo) San Pedro y San Pablo (29 de Junio) Fiestas Patrias (28 y 29 de Julio) Santa Rosa de Lima (30 de Agosto) Combate de Angamos (8 de Octubre) Todos los Santos (1º de Noviembre) Inmaculada Concepción (8 de Diciembre) Natividad de Señor (25 de Diciembre)OPORTUNIDAD DEL DESCANSO

Los feriados señalados en el numeral anterior, se celebran en la fecha respectiva. Cualquier otro feriado no laborable de ámbito no nacional o gremial, que no coincida con el día lunes, se hará efectivo el día lunes in mediato posterior a la fecha que corresponda (y en los días siguientes, en caso de existir dos o mas feriados de esta naturaleza que no coincidan con el día lunes, en una misma semana) aun cuando coincida con el descanso del trabajador.

Sin perjuicio del descanso del día lunes otorgado al amparo de lo señalado anteriormente, tratándose de feriados no nacionales o gremiales que por los usos y costumbres se festejan en la fecha correspondiente, los empleadores podrá suspender las labores en el centro de trabajo durante dichos días, debiéndose recuperar las horas dejadas de laborar en la semana siguiente, o en la oportunidad que acuerden las partes. A falta de acuerdo, prima la decisión del empleador.

También puede suceder que, por razones vinculadas con la productividad del centro de trabajo o por el interés común de las partes, empleadores y trabajadores acuerden sustituir la fecha en que corresponda gozar el descanso físico de los feriados no laborables por otra, debiendo los empleadores dar cuenta de ello a la Autoridad Administrativa de Trabajo, (AAT) de la localidad.

REMUNERACION

Los trabajadores tienen derecho a percibir por el día feriado no laborable, la remuneración ordinaria correspondiente a un día de trabajo. Este se abonara en forma directamente proporcional al número de días efectivamente trabajados, de la misma forma que la remuneración correspondiente al día de descanso semanal obligatorio, salvo el “Día del trabajo”, fecha en la que se percibe la remuneración correspondiente sin condición alguna. Si el 1º de Mayo coincide con el día de descanso semanal obligatorio, se debe pagar al trabajador un día de remuneración por el citado feriado, con independencia de la remuneración por el día de descanso semanal obligatorio correspondiente.

JURISPRUDENCIA

1. TRABAJO EN DOMINGOS O FERIADOS - Carga de la pruebaExpediente : 6461-94-BS (S)Demandante : Seguridad y Protección S.A.Demandado : Idelbrando Augusto Gonzáles Pinto

Corresponde al trabajador acreditar la realización de labores extraordinarias en domingos y feriados, así como sobretiempos y el trabajo nocturno para tener derecho a la percepción de la remuneración extraordinaria.

Expediente : 444-99-BS (A)Demandante : Empresa de Transportes y Turismo Olano S.A.Demandado : Santos Seminario Silva

“Las horas extras se prueban con la existencia de la autorización del empleador para laborar fuera de la jornada de trabajo e incluso de los domingos y feriados”.

Comentario

Como podemos apreciar el criterio jurisprudencial en lo que concierne a la prueba del trabajo fuera de la jornada laboral sigue dos parámetros: la prueba de la autorización del empleador y la prueba del trabajo efectivamente realizado. En tal sentido, respecto al primer parámetro se han dado fallos contradictorios. Así, algunos consideran que corresponde al trabajador probar la existencia de la autorización del empleador y otros que eximían de esta obligación a los trabajadores.

A nuestro entender dada la dificultad que implica para el trabajador el probar dicha autorización, ésta podría aceptarse como tácitamente dada si es que se llega a demostrar que el trabajo sí se dio. En este mismo sentido se pronuncia el Pleno Jurisdiccional Laboral del 2000, el mismo que acuerda que la autorización del empleador para el trabajo y pago de

horas extras puede ser expresa o tácita. Así, aun cuando el Pleno no se refiera en forma directa al trabajo realizado en el descanso semanal obligatorio o en días feriados, se entiende que la interpretación de dicho acuerdo debe darse respecto a todo trabajo que se realice fuera de la jornada legal, lo cual incluye al trabajo en domingos o feriados. De tal modo, para efectos de demostrar la existencia de la autorización del empleador se entenderá que ésta pueda haberse dado tácitamente.

En tanto, en lo que concierne a la prueba del trabajo efectivamente realizado, dicha carga recae en quien alega este derecho, es decir en el trabajador.

2. TRABAJO EN DOMINGOS O FERIADOS - Consentimiento del trabajadorExpediente : 3450-92-SL“El trabajo en días domingo, así como en feriados, requiere el consentimiento del trabajador”.

Comentario

Concordamos totalmente con esta sentencia, dado que el trabajo es libre, y por ende no podría exigírsele a nadie a prestarlo sin su consentimiento. Por ello, si el empleador requiriese que sus trabajadores laboren en un día domingo o feriado deberá existir previamente el consentimiento de los trabajadores.

3. DESCANSO EN FERIADOS - Sustitución de la fechaComunicado Oficial del Ministerio de Trabajo Nº 011-94-RR.PP. Fecha : 27 de julio de 1994

“Resulta valido que por razones vinculadas con la productividad del centro de trabajo o por el interés común de las partes, empleadores y trabajadores acuerden sustituir la fecha en que corresponde gozar el descanso físico de los feriados no laborables. Los empleadores darán cuenta de estos acuerdos a la autoridad administrativa de trabajo de su localidad”.

Comentario Este pronunciamiento de la autoridad administrativa de trabajo estaría aceptando el traslado del descanso en los días feriados a fechas distintas. Consideramos que si media acuerdo entre las partes dicho acto no afectaría derecho alguno de los trabajadores, dado que el aspecto irrenunciable es el descanso y no el día en que se efectúe éste.

V. DESCANSO VACACIONAL

CONCEPTOS PREVIOS.- El descanso vacacional es el derecho que tiene todo trabajador,

luego de cumplir con ciertos requisitos, a suspender la prestación de sus servicios durante un cierto

número de días al año, sin pérdida de la remuneración habitual, a fin de restaurar sus fuerzas y entregarse a ocupaciones personales o a la distracción.

Tiene derecho a descanso vacacional el trabajador que cumpla una jornada ordinaria mínima de 4 horas, siempre que haya cumplido dentro del año de servicios, el record vacacional respectivo.

CONDICIONES PARA ACCEDER AL DERECHO VACACIONAL

De la lectura de los textos legales y reglamentarios se puede deducir los requisitos que el trabajador debe cumplir para acceder al derecho a treinta días calendario de descanso vacacional. Estos son:

1. Cumplir con una jornada ordinaria mínima de cuatro (4) horas diarias.

2. Haber laborado un año completo al servicio del empleador.

3. Superar en el año el récord vacacional, el mismo que se establece con relación a la asistencia del trabajador y a la extensión de su jornada semanal, como sigue:

– Si la jornada consta de seis días a la semana, haber trabajado efectivamente al menos doscientos sesenta días en el año.– En jornadas de cinco días, realizar labor efectiva por lo menos doscientos diez días en el año.– Tratándose de jornadas semanales de sólo tres o cuatro días, si el trabajador no ha tenido más de diez faltas injustificadas durante el año.– Si el trabajador cuenta con más de un año de servicios pero no supera el récord vacacional correspondiente, no tendrá derecho a vacaciones por ese período.

4. Tener una jornada laboral de al menos tres días por semana. Este condicionamiento legal se explica por cuanto las vacaciones constituyen un período de descanso para que el trabajador restituya sus energías, presumiéndose que quien labore dos días o menos por semana no sufre de un agotamiento notorio.

Año continuo de labor

El trabajador debe cumplir un año completo de servicios. Dicho año se computara desde la fecha en que el trabajador ingreso al servicio del empleador o desde la fecha en que el

empleador determine, si compensa el tiempo de servicios prestados hasta dicha oportunidad, a razón de dozavos y treintavos o ambos de la remuneración computable vigente a la fecha en que adopte tal decisión, según corresponda.

Días efectivos de trabajo

Dentro del año de servicios, el trabajador debe cumplir con un determinado número de días efectivos de labor o no sobrepasar ciertos límites de inasistencias injustificadas, variando tal requisito en función de los días que se le labore semanalmente en la empresa o las paralizaciones temporales autorizadas que esta sufra.

Trabajadores con jornada ordinaria de 6 días a la semana.Para gozar del descanso vacacional estos deberán haber prestado labor efectiva, por lo menos, durante 260 días dentro del año de servicios.

Trabajadores con jornada ordinaria de 5 días a la semana.Estos deben contar con por lo menos 210 días de labor efectiva en dicho periodo.

Si el plan de trabajo se desarrolla en solo 4 o 3 días a la semana o este sufre paralizaciones temporales autorizadas por la AAT.

Los trabajadores tendrán derecho al goce vacacional siempre que sus faltas injustificadas no excedan de 10 en dicho periodo. Se consideran faltas injustificadas las ausencias que no pueden considerarse como días efectivos de trabajo.

CONSECUENCIA DEL NO CUMPLIMIENTO DEL RÉCORD VACACIONAL.

En el supuesto que un trabajador cumpla dos de los tres requisitos que la ley prescribe para alcanzar el derecho vacacional, esto es, haber laborado un año completo y cumplido una jornada mínima de cuatro horas diarias, pero no supere el correspondiente récord vacacional; no gozará de vacaciones durante ese período anual.

En ningún caso operará suerte alguna de extensión del año de labor hasta que el trabajador alcance el récord vacacional respectivo.

A modo de ejemplo, si al 1° de enero un trabajador con una jornada ordinaria de seis días por semana supera el año de servicios pero sólo cuenta con doscientos cincuentiocho (258) días de trabajo efectivo en su récord vacacional, deberá esperar un año más –y cumplir la totalidad de las condiciones de ley– para gozar de este beneficio.

Sería errado interpretar que de continuar laborando el trabajador hasta el día tres de enero, ya

cuenta con los doscientos sesenta (260) días en su récord y, por tanto, adquiere el derecho vacacional.

DURACION

La duración de este derecho es de 30 días continuos. Sin embargo, se permite fraccionar su goce. De este modo, existen casos en los que el trabajador no disfruta de 30 días de descanso, sino de mas o menos días, dependiendo de que se pacte acumular o reducir las vacaciones.

MODALIDADES DEL DESCANSO VACACIONAL

Fraccionamiento: A solicitud escrita del trabajador, el empleador podrá autorizar el goce vacacional en periodos que no podrán ser inferiores a 7 días naturales.

Las vacaciones son una suspensión imperfecta del contrato de trabajo –no hay prestación a cargo del trabajador, pero sí pago de remuneración que tiene por objeto permitir que el empleado se reponga del esfuerzo y consiguiente fatiga generados por la labor durante el año.

De ahí que el descanso debe ser continuo, salvo que el trabajador solicite por escrito su fraccionamiento en períodos que no podrán ser inferiores a siete (7) días.

No tendrán, entonces, efecto alguno aquellos acuerdos por los cuales se otorgan descansos por períodos menores a siete días con cargo a futuras vacaciones. Se trataría más bien de licencias con goce de haber.

No está en las facultades del empleador fragmentar el período vacacional.

Acumulación: El trabajador puede convenir por escrito con su empleador (sin necesidad de poner el cuerdo de conocimiento de la AAT o de que este sea aprobado por dicha autoridad) en acumular hasta 2 descansos consecutivos, siempre que después de un año de servicios continuos disfrute por lo menos de un descanso de 7 días naturales, los cuales son deducibles del total de días des descanso vacacional acumulados.

Dicho de otro modo, se pueden acumular hasta dos descansos vacacionales consecutivos, mediante convenio escrito y siempre que luego del primer año de servicios el trabajador goce de siete (7) días de descanso remunerado como mínimo.

Obviamente la acumulación procederá siempre que por cada año trabajado se cumpla con el correspondiente récord vacacional.

Los días de descanso tomados al vencimiento del primer año, se descontarán de los sesenta que constituyen el total vacacional acumulado.

Reducción: El descanso vacacional puede reducirse de 30 a 15 días, con la respectiva compensación de 15 días de remuneración, la cual deberá abonarse independientemente de la remuneración vacacional correspondiente. El acuerdo de reducción debe constar por escrito.

Dicho de otro modo, por acuerdo escrito de las partes se puede establecer la reducción del descanso vacacional, siempre que el trabajador descanse cuando menos un período de quince días.

Dado que el Decreto Legislativo Nº 713 hace alusión a la reducción de las vacaciones de 30 a 15 días; consideramos que este es un limite máximo y por lo tanto no existiría inconveniente en que la reducción del descanso vacacional sea de menos días (que se descanse 16 o mas días y se labores los restantes).

Por los días del descanso vacacional reducido que el trabajador labore, percibirá doble remuneración, por el servicio efectuado y por las vacaciones no gozadas.

De esta manera, si el trabajador conviene en laborar los últimos diez días de su período vacacional percibirá lo siguiente:- Veinte (20) días de remuneración por el descanso vacacional efectivo.- Diez (10) días de retribución como compensación por el período vacacional no gozado.- Diez (10) días de remuneración por laborar en vacaciones.

OPORTUNIDAD DEL DESCANSO:

Las vacaciones serán otorgadas al trabajador en el periodo anual sucesivo a aquel en que alcanzo el derecho al goce de dicho descanso.

El descanso vacacional no podrá ser otorgado cuando el trabajador este incapacitado por enfermedad o accidente, salvo que la incapacidad sobrevenga durante el periodo de vacaciones.

Asimismo, una vez establecida la oportunidad de descanso vacacional, esta se inicia aun cuando coincida con el día de descanso semanal, feriado o día no laborable en el centro de trabajo.

La madre gestante tiene derecho a que el periodo de descanso vacacional por record ya cumplido y aun pendiente de goce, se inicie a partir del día siguiente de vencido el descanso post natal, Tal voluntad la deberá comunicar al empleador con una anticipación no menor de 15 días calendario al inicio del goce vacacional.

DETERMINACIÓN DE LA OPORTUNIDAD DEL DESCANSO VACACIONAL.

La ocasión del descanso vacacional debe ser objeto de acuerdo, en atención a los intereses de las

partes del contrato de trabajo. De no existir el concierto de voluntades, primará la voluntad del empleador.

Nada dice la normativa pertinente respecto de la modificación en la oportunidad del descanso vacacional ya establecido. Entendemos que, de preferencia, las variaciones en la fecha acordada para el inicio de las vacaciones deben derivar del consenso.

En todo caso, debe darse preeminencia a la decisión empresarial.

REMUNERACIÓN VACACIONAL

El artículo 25º de la Constitución, establece el derecho de los trabajadores a vacaciones anuales pagadas para que puedan disfrutar su descanso vacacional con la remuneración respectiva.

La remuneración vacacional es equivalente a la que el trabajador hubiera percibido habitual y regularmente en caso de continuar laborando. Para este efecto, se considera remuneración, la computable para la compensación por tiempo de servicios, con excepción, por su propia naturaleza, de las remuneraciones periódicas a que se refiere el artículo 18º del D.S. Nº 001-97-TR.

La remuneración vacacional de los comisionistas se establece sobre la base del promedio de las comisiones percibidas por el trabajador en el semestre.

OPORTUNIDAD DEL PAGO

La remuneración vacacional será abonada al trabajador antes del inicio del descanso, sin embargo esta debe registrarse en la planilla del mes al que corresponde dicho descanso, de tal modo que el pago adelantado de la remuneración vacacional no tendrá incidencia alguna en la oportunidad en que deben abonarse las aportaciones correspondientes por dicha remuneración.

El trabajador tiene derecho a percibir a la conclusión de su descanso, los incrementos de remuneración que se pudieran producir durante el goce de sus vacaciones.

Si el trabajador acordó la reducción del descanso recibirá antes de que se inicie este, además del monto correspondiente a los dias de descanso, el monto de la compensación extraordinaria.

El empleador esta obligado a hacer constar expresamente en el libro de planillas, la fecha del descanso vacacional y el pago de la remuneración correspondiente.

TRABAJADORES QUE NO GOZAN DEL DESCANSO

Puede ocurrir que el trabajador cumpla con el record vacacional pero no disfrute del descanso físico dentro del año siguiente a la fecha en que le correspondía hacer uso de este. En ese caso,

percibirá una triple remuneración que se computara en la forma siguiente: una por el trabaja realizado; otra por el descanso vacacional adquirido y no gozado y una indemnizatoria por no haber disfrutado del descanso ( la ultima no esta sujeta a pago o retención de ninguna aportación, contribución o tributo) Esta indemnización no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que tengan la posibilidad de decidir la oportunidad del goce vacacional, y que hayan decidido no hacer uso de este. El monto de las remuneraciones indicadas será el que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad en que se efectué el pago.

Ejemplo:El trabajador “Z” ha laborado durante dos años y seis meses consecutivos para un mismo empleador, sin haber gozado nunca de su descanso vacacional, pese a cumplir con todos los requisitos que la ley determina para la adquisición de este derecho. A la terminación de su relación laboral el monto que deberá percibir en concepto de remuneración vacacional; si su última remuneración mensual fue de mil soles (S/. 1.000), el cálculo será como sigue:

Por el primer período anual: - Un sueldo en concepto de vacaciones adquiridas y no gozadas: S/. 1.000- Un sueldo por el trabajo efectuado en el mes en que se debió gozar de las vacaciones. Este concepto ya lo percibió el trabajador al laborar íntegramente el segundo año.- Una indemnización equivalente a un sueldo, por no disfrutar del descanso vacacional adquirido: S/. 1,000

Por el segundo período anual: - Un haber mensual bajo el rubro de remuneración vacacional: S/. 1.000

Por los últimos seis meses de labor: - Seis dozavos de la remuneración en concepto de compensación del récord trunco vacacional: S/. 500

El total de lo percibido por vacaciones ascendería entonces a la suma de S/. 3.500, estando sólo S/. 2.500 afectos a las correspondientes contribuciones e impuestos, dado que los S/. 1.000 restantes tienen naturaleza indemnizatoria.

TRABAJADORES QUE NO HAYAN CUMPLIDO CON EL RECORD VACACIONAL

En caso que el trabajador no haya cumplido con los requisitos para el goce vacacional, percibirá por concepto de record trunco vacacional, tanto dozavos o treintavos de la ultima remuneración como días y meses computables hubiere laborado, respectivamente, por lo que, de cesar el trabajador luego del mes de servicios pero antes del año, se le compensará su récord vacacional trunco en función a los meses y días que hubiere laborado.

Igual compensación procede en caso de que el cese se produzca antes que el trabajador adquiera el derecho a la siguiente vacación completa. El abono dinerario en concepto de récord trunco vacacional tiene carácter remunerativo.

Ejemplo (1):

Si el trabajador “X” cesa en la empresa a los cinco meses y doce días de haber ingresado, siendo su última remuneración mensual percibida equivalente a novecientos soles (S/. 800.00), se calculará su retribución trunca vacacional, como sigue:

- Última remuneración mensual : S/. 600,00- Dozavo de la remuneración mensual: S/. 600 / 12 = S/. 50- Treintavo del dozavo: S/. 50 / 30 = S/. 1,66- Por los cuatro meses laborados: S/. 50 x 5 = S/. 250- Por los trece días laborados: S/. 1,66 x 12 = S/. 19,92

Pago total en concepto de récord trunco vacacional:S/. 250 + 19,92 = S/. 269,92

El calculo también, se puede realizar de otro modo, como sigue:

- Última remuneración mensual: S/. 600,00- meses trabajados (dozavos): 5 meses = 5/12 x 600 = S/. 250- días laborados (Treintavos): 12 días = 12/360 x 600 = S/. 19,92

Pago total en concepto de récord trunco vacacional:S/. 250 + 19,92 = S/. 269,92

Ejemplo (2)

El trabajador “Y” cesa en la empresa luego de más de un año de servicios, adeudándosele una retribución por el período vacacional adquirido y no gozado, y, de modo adicional, por el siguiente período anual que quedó truncado.

Datos del trabajador:- Fecha de ingreso: 6 de mayo de 2005- Fecha de cese: 18 de diciembre de 2006- Período laborado: 1 año, 7 meses y 13 días- Última remuneración mensual: S/. 2.400

Remuneración vacacional:- Por el año completo de servicios: S/. 2.400- Por los siete (7) meses: (S/. 2.400 / 12) x 7 = S/. 1.400- Por los trece (13) días: [(S/. 2.400 / 12) / 30] x 13 = 86,66

Pago total por vacaciones:S/. 2.400 + S/. 1.400 + S/. 86,66 = S/. 3.886,66

JURISPRUDENCIA

1. REMUNERACIÓN VACACIONAL INDEMNIZATORIA - Naturaleza

Expediente : 1599-93-SLDemandante : No señalaDemandado : No señala

Fecha : 6 de abril de 1994

Al trabajador que gozó el descanso vacacional con posterioridad al año en el que adquirió el derecho, le corresponde una indemnización por no haber disfrutado del descanso vacacional oportunamente. La indemnización equivale a la remuneración que se encuentre percibiendo el actor en la oportunidad que se efectúa el pago.

Comentario

En aquellos casos en que los trabajadores no disfruten de su descanso vacacional dentro del año siguiente a aquel que adquirieron el derecho percibirán la remuneración denominada “triple vacacional”, la cual está conformada por los siguientes conceptos: una remuneración por el trabajo realizado, una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado, y una indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso. Esta indemnización no está sujeta a pago o retención de ninguna aportación, contribución o tributo.

2. REMUNERACIÓN VACACIONAL INDEMNIZATORIA -Requisitos

Expediente : 1591-97-LIMADemandante : No señalaDemandado : No señalaFecha : 13 de enero de 1999

“El Decreto Legislativo Nº 713 señala que en caso de no disfrutar del descanso vacacional dentro del año siguiente en que adquirió el derecho, el trabajador tendrá derecho a una indemnización equivalente a una remuneración adicional a la que corresponde por el trabajo efectuado y el

descanso no gozado. Entonces, la norma establece como condición que la negativa a otorgar el derecho vacacional se mantenga durante todo el período anual completo”.

3. PERÍODO COMPUTABLE - Licencia con goce de haber no constituye período efectivo de trabajoExpediente : 6431-96-BSDemandante : Ricardo Risco FerrerDemandada : Banco Central de Reserva del PerúFecha : 3 de abril de 1997

Como quiera que el actor estuvo con licencia con goce de haber desde diciembre de 1992 y las vacaciones que reclama son las que corresponden al ejercicio de 1993, oportunidad ésta en la cual no prestó servicios en forma física para la demandada por estar gozando de licencia y habiéndosele abonado todas las remuneraciones correspondientes a dicho período, resulta imposible que perciba descanso cuando no ha existido la contraprestación de los servicios que justifiquen el descanso.

Comentario

Coincidimos con la sentencia expuesta, dado que conforme al artículo 12 del D. Leg. Nº 713 así como el artículo 12 del D.S. Nº 012-92-TR solo los primeros 60 días de inasistencia por enfermedad común serán considerados como efectivamente laborados para efectos del cálculo del período vacacional.

4. TRABAJADORES CON DERECHO A VACACIONES - Personal de dirección y de confianzaExpediente : 2747-93-SLDemandante : No señalaDemandada : No señalaFecha : 3 de junio de 1994

El trabajador de confianza, el accionista y el gerente administrativo tienen derecho al descanso vacacional anual. No es razonable que dicho actor no haya disfrutado de descanso vacacional durante 30 años de servicios.

Comentario

Este pronunciamiento no hace sino confirmar el derecho a vacaciones que tiene todo trabajador. En efecto, cumplidos los requisitos de ley, cualquier trabajador tiene derecho a hacer uso efectivo de sus vacaciones, sin importar si califica como trabajador de dirección o de confianza. Así, la única limitación prevista respecto a los trabajadores de dirección se encuentra contemplada en el artículo 24 del D.S. Nº 012-92-TR, que señala que estos trabajadores no tienen

derecho a la indemnización vacacional.

5. REMUNERACIÓN BASE - Remuneraciones de periodicidad semestralExpediente : 1293-98 CHINCHADemandante : Roberto Zúñiga YraolaDemandada : Pesca Perú S.A.Fecha : 17 de mayo de 1999

El recurrente manifiesta respecto de las vacaciones que se ha incorporado indebidamente la totalidad de un concepto que debió contarse a razón de un doceavo y únicamente en caso de haberse acreditado su pago efectivo a favor del actor (...) Que siendo esto así, al confirmarse la sentencia de primera instancia que ordena el pago por concepto de vacaciones (...) no se han aplicado correctamente los artículos 9 y 10 del Decreto Legislativo Nº 650.

Expediente : 6647-94-BS (S)Demandante : Pablo Azurza LlantoDemandada : SedapalFecha : 14 de febrero de 1996

El juez no toma en cuenta lo señalado en la 7ª Disposición Transitoria del Decreto Legislativo Nº 650 al incluir 1/6 de las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad en la remuneración computable, en lugar de 1/12 como precisa tal disposición.

Comentario

Concordamos con este pronunciamiento jurisprudencial dado que como lo señala el artículo 15 del D. Leg. Nº 713 la remuneración computable para el cálculo de vacaciones es la misma que para la CTS. No obstante, debemos resaltar que hasta octubre del 2000 el cálculo de este beneficio se daba en forma semestral, por ello para cada semestre el cálculo se realizaba tomando como base 1/12 de la gratificación pertinente. Este cálculo es el que se mantiene para las vacaciones, pero con la salvedad de que el mismo se da sobre la suma de las 2 gratificaciones. Así, corresponderá a razón de 1/12 de la suma de ambas.

6. REMUNERACIÓN VACACIONAL - Pago en especiesAcuerdo Nº 05-98 : Pleno Jurisdiccional 1998

Es procedente el pago de beneficios sociales en especie de manera excepcional siempre que exista acuerdo entre las partes y la valorización asignada no afecte los derechos del trabajador.

Comentario

Dado que la la Ley de Productividad y Competitividad Laboral acepta el pago en especie de las

remuneraciones, el Pleno Jurisdiccional no hace sino reafirmar tal disposición. Empero, establece dos criterios interpretativos. El primero referido a la temporalidad, dado que se está refiriendo al carácter excepcional de esta medida. El segundo aspecto es el concerniente a la libre disponibilidad de la remuneración, puesto que el pago en especie no podría afectar a ésta. Así, implícitamente está señalando que el pago en especie no podría significar el total de la remuneración.

7. VACACIONES NO GOZADAS: REMUNERACIÓN - Remuneración correspondienteExpediente : 206-2001-JUNÍNDemandante : Julia Alcira Salazar LópezDemandada : Telefónica del Perú S.A.Fecha : 3 de abril de 1997

Si bien esta suprema corte ha determinado que el Decreto Legislativo Nº 713 no es aplicable a períodos no comprendidos bajo su vigencia, debe tenerse en cuenta, conforme al segundo párrafo del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que en el presente caso no se está realizando una actualización de la deuda, pues el pago por el no disfrute de vacaciones se efectúa teniendo en cuenta el monto de las remuneraciones que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad que se efectúe el pago, tal como lo precisa el artículo 23 in fine del referido Decreto Legislativo.

Expediente : 4128-REM (S)Demandante : José Alberto Becerra FreyreDemandado : Banco de la NaciónFecha : 27 de enero de 1999

Que en el segundo párrafo del artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713 se establece que el monto de las remuneraciones será el que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad que se efectúe el pago.

Comentario

Estos pronunciamientos jurisprudenciales ratifican lo señalado por el D.Leg. Nº 713 y su reglamento, en el sentido de que el monto pertinente para el pago de vacaciones no gozadas será aquel que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad que se efectúe el pago.

8. INTERESES POR REMUNERACIÓN VACACIONAL IMPAGA - Cómputo

Acuerdo Nº 03-99 : Pleno Jurisdiccional 1999Los intereses correspondiente a las remuneraciones de las vacaciones:

a) Cuando el vínculo laboral se encuentra vigente, el pago de la remuneración vacacional adeudada generará intereses a partir del día siguiente en que ocurrió el incumplimiento, solo si desde la indicada fecha y hasta la oportunidad en que se hace efectivo el pago, no se produjo incremento de remuneración. De haber ocurrido incremento de remuneración, entonces no procede el pago de intereses.

b) Si se ha producido el cese, el pago de la remuneración vacacional adeudada se efectúa con la remuneración vigente a la fecha de éste más los intereses legales que se generen a partir del día siguiente del mismo, y hasta el día de su pago efectivo. De no haber ocurrido incremento de remuneraciones desde el vencimiento de la oportunidad del goce del descanso vacacional hasta la del cese del trabajador, entonces procederá el pago de intereses desde el día siguiente en que ocurrió dicho incumplimiento.

ComentarioNo compartimos este criterio del pleno laboral. En efecto, el pago de las vacaciones no gozadas con la remuneración vigente de la oportunidad en que se cancela no es criterio suficiente para compensar el atraso en la fecha de pago, función que sí cumplen los intereses. Así, el aumento de remuneración es solo una variación en las condiciones de trabajo del trabajador, lo cual lo beneficia. No obstante, dicho aumento no implica que los intereses generados hasta la fecha en que se otorgan por la falta de pago de beneficios sociales hayan sido compensados.

9. REMUNERACIÓN VACACIONAL INDEMNIZATORIA - Naturaleza

Expediente : 1599-93-SLDemandante : No señalaDemandado : No señalaFecha : 6 de abril de 1994

Al trabajador que gozó el descanso vacacional con posterioridad al año en el que adquirió el derecho, le corresponde una indemnización por no haber disfrutado del descanso vacacional oportunamente. La indemnización equivale a la remuneración que se encuentre percibiendo el actor en la oportunidad que se efectúa el pago.

Comentario

En aquellos casos en que los trabajadores no disfruten de su descanso vacacional dentro del año siguiente a aquel que adquirieron el derecho percibirán la remuneración denominada “triple vacacional”, la cual está conformada por los siguientes conceptos: una remuneración por el trabajo realizado, una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no

gozado, y una indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso. Esta indemnización no está sujeta a pago o retención de ninguna aportación, contribución o tributo.

10. REMUNERACIÓN VACACIONAL INDEMNIZATORIA -Requisitos

Expediente : 1591-97-LIMADemandante : No señalaDemandado : No señalaFecha : 13 de enero de 1999

“El Decreto Legislativo Nº 713 señala que en caso de no disfrutar del descanso vacacional dentro del año siguiente en que adquirió el derecho, el trabajador tendrá derecho a una indemnización equivalente a una remuneración adicional a la que corresponde por el trabajo efectuado y el descanso no gozado. Entonces, la norma establece como condición que la negativa a otorgar el derecho vacacional se mantenga durante todo el período anual completo”.

11. INDEMNIZACIÓN VACACIONAL - Personal excluido: trabajadores de dirección

Expediente : 1591-97-LIMADemandante : No señalaDemandado : No señalaFecha : 13 de enero de 1999

El artículo 24 antes acotado tiene como fin impedir que el personal directivo de una empresa, por el cargo desempeñado, se beneficie económicamente de ésta, cobrando la indemnización vacacional por falta de descanso físico, ya que al tener la facultad de decidir si hace uso o no de dicho descanso puede optar por el pago de tal indemnización, es por ello que si los gerentes de una empresa o sus representantes no hacen uso de este derecho no pueden recibir el pago de dicha indemnización.

Comentario

Coincidimos con este fallo dado que el personal de dirección, al tener injerencia dentro de la empresa, puede decidir sobre la fecha de sus vacaciones. De tal modo que si deciden no hacer uso de ellas no tendrán derecho a la indemnización vacacional, puesto que tenían la posibilidad de efectuar su descanso. El tema de discusión se encuentra más bien en la calificación como personal de dirección, dado que el D.S. Nº 012-92-TR no señala este concepto sino menciona solo a los gerentes y representantes. En tal sentido, dependerá de la casuística el determinar qué tipo de trabajadores en los hechos constituyen personal de

dirección.

12. INDEMNIZACIÓN VACACIONAL - ¿Cuándo se genera el derecho?

Expediente : 1633-98-LA LIBERTADDemandante : Nora Mercedes Marinas GuerreroDemandado : Instituto Cultural Peruano Norteamericano de TrujilloFecha : 9 de diciembre de 1999

Que, por consiguiente, habiéndose otorgado la indemnización prevista en el inciso c) del acotado artículo 23 por los descansos vacacionales de los años 1986 y 1993, pero gozados en 1996 según la sentencia apelada; se ha incurrido en error.

Comentario

De acuerdo con este fallo jurisprudencial la indemnización vacacional no se aplica cuando los trabajadores gozan físicamente de vacaciones con posterioridad al vencimiento del año siguiente al cual debería gozarlas. No compartimos esta posición, dado que cuando el trabajador no goza físicamente de vacaciones durante el siguiente año en que adquirió tal derecho –y no existe un convenio de acumulación–, se genera la triple vacacional y no mayor número de días de vacaciones a favor del trabajador para que sean gozados con posterioridad.

13. PROFESORES DE CENTROS EDUCATIVOS PARTICULARES - Oportunidad de descansoExpediente : 1052-99 LIMADemandante : Sindicato de Trabajadores de la Educación del Centro Educativo Particular San José de MonterricoDemandado : Centro Educativo Particular San José de MonterricoFecha : 12 de setiembre de 2000

“Que, por ello el derecho vacacional de los profesores de los centros educativos particulares sigue siendo de sesenta días según su norma especial, ya que para modificar dichos derechos se necesita una norma expresa, así se desprende del artículo de la ley del profesorado que precisa que son aplicables a los profesores las disposiciones que se dicten, respectivamente, a favor de los trabajadores del sector público y del privado, en cuanto sean compatibles con la presente ley”.

14. ASPECTOS PROCESALES - Carga de la prueba de la remuneración vacacionalExpediente : CAS 113-98Demandante : Artemio Ríos Chulqui

Demandado : Mario César Da Costa Manzur E.I.R.L.Fecha : 27 de enero de 2000

Que, en consecuencia, al no haberse acreditado mediante el libro de planillas el pago de los mencionados conceptos, y no haberlo probado el demandado, por ser su obligación, conforme emerge de la correcta interpretación de la norma, corresponde amparar los conceptos demandados.

“El empleador debe acreditar el otorgamiento de descanso vacacional. “El artículo 10 del Decreto Legislativo N° 713 establece que todo trabajador tiene derecho a 30 días calendario de descanso por cada año completo de servicios; que en caso de no disfrutar de dicho descanso dentro del año siguiente a aquél en que adquieren el derecho percibirán los conceptos precisados en el artículo 23 de la aludida norma legal; que en autos la demandada no ha acreditado haber abonado las vacaciones de los períodos 1989 -1990 y 1992 - 1993 pese a tener la obligación legal de hacerlo, por lo que a la actora le corresponde dos remuneraciones de S/. 1.891,20 por cada uno de dichos períodos, una por el descanso vacacional adquirido y no gozado, y una de indemnización por no haber disfrutado del descanso, lo que hace un total de S/. 7.564,80 (…).” (RSL, 4ta Sala, Exp. 5832-97-BS-S, oct. 31/97.

15. DESPIDO CAUSALIZADO - Procede durante el descanso vacacionalExpediente : CAS 023-2002-LIMADemandante : Carlos Segundo Arce SaldarriagaDemandado : Industrias Pacocha S.A.Fecha : 16 de abril de 2002

Que, no existe norma alguna que prohíba despedir a un trabajador cuando éste se encuentre gozando de su descanso vacacional; sometiéndose voluntariamente al trámite previo al despido, ejerciendo su derecho de defensa.

Comentario

De acuerdo a esta casación si se despide a un trabajador cuando éste se encuentra gozando de su descanso vacacional y el mismo se somete voluntariamente al trámite del despido, no se está efectuando un despido arbitrario, dado que no existe norma alguna que prohíba el despido durante el descanso vacacional.