Desarrollo Jurisprudencial del Servicio Pblico DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DEL SERVICIO PBLICO.

Conferencia dictada por Rafael Badell Madrid el 11 de noviembre de 2006 en la ciudad de Valencia, en el marco de las XIII Jornadas CentenariasRafael Badell MadridProfesor de Derecho AdministrativoUniversidad Catlica Andrs Bello

I. IntroduccinII. Aspectos Sustantivos2.1. Nocin del Servicio Pblico2.2. Caractersticas del Servicio Pblico2.3. Formas de prestacin2.3.1. De la prestacin directa. Reserva del Estado2.3.2. De la prestacin indirecta(i) De la Concesin(ii) De la libertad econmica2.4. Del Ente Regulador. Potestad Normativa y ContraloraIII. Aspectos Adjetivos3.1. De las formas de control de los servicios pblicos3.1.1. Del contencioso de los contratos administrativos3.1.2. Demanda por responsabilidad3.1.3. De la reclamacin por prestacin de los servicios pblicos3.1.4. Del amparo constitucional3.1.5. De las demandas por intereses colectivos y difusosIV. ConclusionesV. Bibliografa

I. Introduccin

La nocin actual del servicio pblico y lo que encierran los medios de tutela judicial con ocasin a su prestacin ha sido el producto de un largo desarrollo jurisprudencial y no precisamente de su regulacin normativa. Ciertamente, su insercin dentro del marco jurdico, bien sea constitucional o legal ha estado precedida de los errores, aciertos y avances de los criterios sentados por los Tribunales. De all la importancia de ahondar en la apreciacin del juez contencioso administrativo sobre el contenido tanto sustantivo como adjetivo del servicio pblico.

Justamente, el primer acercamiento a la nocin de servicio pblico lo dio el Tribunal de Conflicto Francs, en el clebre arrt Blanco, del 08 de febrero de 1873, en el que con ocasin a una demanda de indemnizacin por los daos causados a un menor, producto del impacto de una vagoneta de la manufactura nacional del tabaco, y a los fines de determinar la competencia para conocer de tal reclamacin, el Tribunal estim que el dao causado era producto de la prestacin de un servicio pblico y, en consecuencia, su conocimiento le corresponda a la justicia administrativa y no a la ordinaria, bajo la aplicacin de normas de Derecho Pblico. As, fue en esa oportunidad cuando por primera vez se aludi a la nocin del servicio pblico, criterio que fue reiterado el 06 de febrero de 1903[1][1], cuando el Consejo de Estado Francs, en el arrt Terrier, seal que la nocin de servicio pblico se refera a cualquier accin de una entidad administrativa que tuviera por cometido la satisfaccin de un inters general, inters que en ese caso consisti en la cacera de vboras.

Tambin en Venezuela, la introduccin de la nocin de servicio pblico se verific en primer lugar en la jurisprudencia. Recurdese como la decisin dictada por la Corte Federal y de Casacin[2][2], en fecha 05 de diciembre de 1944, caso: N.V. Aannemersbedrijf voorhen T. den Brejen Van den Bout o Puerto de La Guaira, en el que buscando la aplicacin de reglas especiales distintas de las consagradas en los Cdigos Civiles y de Comercio- acerca de la ejecucin de los contratos celebrados por la Administracin, seal que la nocin del servicio pblico estaba vinculada a la satisfaccin de un inters general. As, indic que el contrato deba ser calificado como administrativo, en tanto privaba la consecucin de un servicio pblico.

Asimismo, uno de los primeros acercamientos jurisprudenciales a la nocin de servicio pblico, estuvo presente en el reconocimiento de la responsabilidad extra-contractual de la Administracin, por violacin del principio de igualdad o equilibrio ante las cargas pblicas, que ya se recoga en la Constitucin del 61. En efecto, el 4 de marzo 1993 el Profesor Faras Mata, Magistrado de la Sala Poltico-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en el voto salvado de la sentencia dictada en el caso Silvia Rosa Riera vs. INAVI[3][3] reclamaba a la mayora de la Sala que hubiesen acudido a las disposiciones del Cdigo Civil sobre responsabilidad por guarda de cosas, pues, en sus palabras, ...la responsabilidad patrimonial que pudiere corresponder a las personas morales de Derecho pblico por el ejercicio de la actividad administrativa, no es ni general ni absoluta, como se ha dicho en la decisin[4][4] a menudo considerada (...) madre del Derecho administrativo; no se rige, en efecto, directa ni literalmente por las reglas del Cdigo Civil, concebible para regular las relaciones entre simples particulares; y comporta reglas autnomas y propias, que debe determinar, como ya lo ha hecho, el juez venezolano del contencioso administrativo, tomando en cuenta la naturaleza del servicio pblico involucrado, y la necesaria conciliacin de los intereses particulares con el inters general en la prestacin del servicio. (nfasis agregado).

Hoy, conforme al artculo 140 de la Constitucin de 1999 ya no hay lugar a dudas sobre la existencia de un rgimen de responsabilidad administrativa de carcter objetivo que comporta tanto la llamada responsabilidad por sacrificio particular o sin falta como el rgimen de responsabilidad administrativa derivada del funcionamiento anormal del servicio pblico, segn el cual los usuarios deben ser indemnizados por los daos que puedan surgir del mal funcionamiento de stos.

En efecto, la Exposicin de Motivos de la Constitucin vigente, expresa que es (...) la obligacin directa del Estado () responder patrimonialmente por los daos que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesin sea imputable al funcionamiento, normal o anormal, de los servicios pblicos y por cualesquiera actividades pblicas.

Asimismo, si bien conforme a los artculos 47 y 206 de la derogada Constitucin del 61 se perfilaba ya un sistema de control para demandar la responsabilidad extracontractual de la Administracin, con ocasin al funcionamiento de los servicios pblicos, fue en la Constitucin de 1999, cuando el artculo 259 determin la existencia de un contencioso especial dentro de la jurisdiccin contencioso administrativa, en concreto, la relativa al control en la prestacin de los servicios pblicos. De este modo, a diferencia del artculo 206 de la Constitucin de 1961, no slo se establece qu rganos judiciales integran la jurisdiccin administrativa y que stos son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviacin de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparacin de daos y perjuicios originados en responsabilidad de la Administracin; sino que adems, prev expresamente que ser esa jurisdiccin la competente para conocer de los reclamos derivados por la prestacin de servicios pblicos.

No obstante la consagracin constitucional del servicio pblico y su control est directamente vinculado al criterio jurisprudencial de los Tribunales, el cual adems de avanzar en la nocin del servicio pblico y sus formas de prestacin, ha reconocido la existencia de un contencioso especial, dedicado al control y tutela de los derechos que sean vulnerados con ocasin a la prestacin de los servicios pblicos.

Con posterioridad a la Constitucin de 1999, el Tribunal Supremo de Justicia ha llegado a la nueva nocin del servicio pblico, en el que la Administracin asume un nuevo rol, esta vez no slo como prestador, sino como sujeto a quien se le reconocen amplios poderes ordenadores y regulatorios, pues ya, con independencia del sujeto prestador del servicio, el anlisis se centrar en la finalidad de la actividad, esto es, la satisfaccin de necesidades colectivas.

Conceptualizado as el servicio pblico, la jurisprudencia ha encontrado mayores tropiezos en la delimitacin de los medios de accin para reclamar el restablecimiento y reparacin de los daos, pues el mbito de control es mucho mayor. As, los medios admitidos tradicionalmente, como lo es la demanda por responsabilidad extracontratual de la Administracin y el amparo constitucional, para lograr el restablecimiento de los derechos constitucionales de los usuarios, coexisten con otros introducidos por la propia Constitucin.

La jurisprudencia se ha dedicado adems, a llenar de contenido el contencioso de los servicios pblicos que consagra el artculo 259 de la Constitucin, sin dejar de lado, la accin de tutela por intereses colectivos y difusos, prevista en el artculo 26 constitucional, para lo cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha invocado el ejercicio de la jurisdiccin normativa que le confiere la propia Constitucin.

De all la importancia de referirse a los criterios jurisprudenciales sobre la nocin sustantiva del servicio pblico y formas de gestin, como los medios procesales conferidos constitucionalmente a los usuarios, para reclamar la adecuada prestacin del servicio pblico y lograr tanto el restablecimiento de los derechos violados, como su reparacin, pues es y siempre ha sido el criterio del juez contencioso administrativo y tambin del que acta en sede constitucional, el que ha delineado al servicio pblico.

En concreto, nos vamos a referir al servicio pblico delineado por la jurisprudencia de nuestros tribunales contenciosos administrativos y constitucionales, desde el punto de vista sustantivo, lo cual comprende la nocin y caractersticas del servicio pblico, as como las formas de gestin del servicio, esto es, a travs de la participacin directa de la Administracin, en todas sus formas, y la participacin indirecta, la cual alude a la intervencin del sector privado como prestador del servicio, bien sea a travs de la concesin o mediante autorizacin, en el marco del derecho a la libertad econmica, de empresas y de libre competencia.

De igual forma, el anlisis jurisprudencial del servicio pblico comprender el punto de vista adjetivo o procesal. En efecto, nos referiremos a la demanda por responsabilidad contractual y extracontractual, al contencioso de los servicios pblicos, al amparo constitucional y a la demanda por intereses colectivos y difusos, como medios previstos constitucional y jurisprudencialmente, para atacar toda lesin con ocasin a la actividad o inactividad en la prestacin de los servicios pblicos.

As, pretenderemos dar una breve visin general, desde la jurisprudencia, del servicio pblico, en cuanto a su contenido sustantivo y formas de tutela judicial.II. Aspectos Sustantivos2.1. Nocin del Servicio Pblico

La jurisprudencia reciente se acerca a lo que la doctrina ha denominado el nuevo servicio pblico, en el que se admite la participacin privada en su prestacin, en ejercicio de la libertad econmica y libre competencia, y en el que la Administracin asume un nuevo rol, esta vez no slo como prestador, sino como sujeto a quien se le reconocen poderes ordenadores y regulatorios sobre las actividades ejercidas por los particulares.

Sin embargo, para llegar a la idea de actividades liberalizadas en el que se vincula el servicio pblico a la finalidad que persigue la actividad, esto es, la consecucin de necesidades comunes a los ciudadanos, la jurisprudencia ha transitado por diversos criterios, cuyos cambios mayormente se suceden con ocasin al sujeto prestador del servicio, ms no en la finalidad que persigue la actividad.

Ya desde el 05 de diciembre de 1944, la Corte Federal en el caso: N.V. Aannemersbedrijf voorhen T. den Brejen Van den Bout o Puerto de La Guaira, vincul la nocin del servicio pblico al contrato administrativo. Para ello entendi que el servicio pblico siempre estaba vinculado a la satisfaccin de un inters general. Similar posicin adopt la Corte Federal en decisin de fecha 3 de diciembre de 1959, caso: Domingo Mucciarelli al negar el carcter de administrativo a un contrato de arrendamiento celebrado por la Administracin sobre un inmueble propiedad del Estado para su explotacin por el particular como estacionamiento de automviles, por estimar que la relacin contractual en el contenida no tiende de modo inmediato y directo a la prestacin de un servicio pblico que sera factor esencial para calificar el contrato administrativo. (nfasis agregado). Idntico criterio sostuvo la Sala Poltico-Administrativa en decisin de fecha 14 de diciembre de 1961, caso Comercial Monde, S.A., al establecer que un contrato celebrado por la Administracin era de derecho privado desde que no se habra celebrado con criterio de servicio pblico. Asimismo, en decisin de fecha 13 de agosto de 1964, caso: Leonardo Arduino vs M.A.C, la Sala calific de administrativo un contrato de concesin para la explotacin de madera al sealar que el carcter de concesin de un contrato de esta naturaleza, as como su objeto y la nocin de servicio pblico que lo informa, adems del contenido de sus clusulas, determinan suficientemente su calificacin como contrato administrativo.

Llama poderosamente la atencin que en fecha 05 de octubre de 1970, en el caso: CANTV, la SPA/CSJ distinguiera entre servicios pblicos y servicios de inters pblico. As, seal que el servicio pblico era aqul conjunto de personas y bienes organizados y destinados por algunos de los entes territoriales de derecho pblico para satisfacer de manera regular y permanente, una necesidad colectiva. Al efecto, advirti que tambin los particulares pueden satisfacer necesidades colectivas con sus recursos personales y usando instrumentos de su propia creacin; sin embargo, en estos casos se seal que no se trataba de un servicio pblico propiamente dicho, sino de un servicio de utilidad pblica o de inters pblico.

No obstante, se sigui vinculando la nocin del servicio pblico al contrato administrativo. Entre esas decisiones cabe destacar la dictada por la Sala Poltico-Administrativa en fecha 11 de julio de 1983, caso Accin comercial, en el que se seal que la nocin de servicio pblico, se encontraba presidida por la -nocin- de inters general o colectivo en ella implcita; criterio que fue reiterado en fallo del 11 de agosto de 1983 del caso: Cervecera de Oriente, C.A., que reconoci la existencia del contrato administrativo, determinando que para la calificacin de un contrato como administrativo deber atenderse a su contenido o naturaleza, a fin de verificar si tiene por objeto un servicio pblico. La sentencia ratifica la nocin de servicio pblico como principal elemento distintivo del contrato administrativo que determina el reparto jurisdiccional de competencias.

Asimismo, la SPA en sentencia del 19 de noviembre de 1987 indic que el servicio pblico, en sentido amplio, es cuando la actividad administrativa busca el desarrollo de una tarea destinada a satisfacer un inters colectivo.

No obstante, a diferencia del anterior criterio en el que se vinculaba directamente la actividad administrativa a la satisfaccin de un inters general, dando entender que slo la calificacin de servicio pblico la merecer la actividad ejercida por la Administracin, la SPA/CSJ en fallo del 19 de agosto de 1993, resalt que priva en la concepcin material del servicio el significado de una actividad de inters general, bajo el control de una autoridad administrativa por cuanto el servicio pblico satisface necesidades pblicas. (Sentencia dictada por la SPA/CSJ, del 19/08/93, caso: Cmara Venezolana de Educacin Privada). As, ser servicio pblico toda actividad destinada a la satisfaccin de una necesidad pblica; en consecuencia, la Administracin si no acta como prestadora del servicio, en definitiva actuar, pero esta vez como una autoridad contralora, siendo como la actividad prestada, con independencia del agente, tiene por finalidad alcanzar la consecucin de una necesidad colectiva.

Aunque en fallo del 10 de marzo de 2000, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, nuevamente estim que el servicio pblico se refiere a aquellas actividades que son () desarrolladas por el estado, es lo cierto que de forma unnime insisti que el servicio pblico tiene por finalidad satisfacer necesidades colectivas mediante prestaciones suministradas directa e inmediatamente a los individuos (). (nfasis agregado).

A diferencia del anterior criterio, en cuanto al sujeto prestador del servicio, esa misma Corte poco tiempo despus, en sentencia del 06 de noviembre de 2000, refirindose a la violacin del derecho a la salud y a un ambiente sano, producto de la falta de mantenimiento y reparacin de un colector principal donde descargaban las aguas negras, as como los desperdicios de empresas, consider que esa nocin se refiere a un conjunto de actividades que pueden ser desarrolladas no slo por entidades estatales, sino tambin puede ser asumida su ejecucin por particulares, a los fines de dar satisfaccin a necesidades colectivas impostergables, mediante prestaciones suministradas directa o indirectamente a los individuos bajo un rgimen de derecho pblico. (Sentencia N 2000-1432, del 06/11/00, caso: colector de basura, Ponente: Evelyn Marrero Ortiz).

Es as como la Sala Poltico Administrativa Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, ms recientemente en decisin del 05 de agosto del 2004, en el caso: Ipostel, en el que refirindose a la publificacin del servicio de correo, conforme al artculo 1 de la Ley de Correo, admiti expresamente la mutacin de la nocin del servicio pblico, sealando que el mismo se encontraba destinado a la satisfaccin de necesidades colectivas. Sin embargo, advirti que esta circunstancia es uno de los elementos reveladores de tal calificacin; as indic que el servicio pblico est caracterizado por la presencia de una actividad prestacional, la satisfaccin de necesidades colectivas (o la vinculacin al principio de la universalidad del servicio), la regularidad y continuidad del servicio, la calificacin por ley de la actividad como servicio pblico (publicatio), la gestin directa o indirectade la Administracin Pblica, y su consecuencial rgimen de Derecho pblico.

Ms recientemente, la Sala Constitucional, en fecha 15 de diciembre de 2005, va ms all de la anterior decisin. Si bien establece que el servicio pblico tradicional es aquel prestado por la Administracin Pblica o por los particulares mediante la va de la concesin, en un rgimen de sector no liberalizado o mediante la reserva de dicha actividad, a travs de la publificacin de dicha actividad elemento esencial segn la doctrina y la jurisprudencia para la calificacin de una determinada actividad como servicio pblico-, es lo cierto que existen actividades de inters general que por s solo el mercado no dara satisfaccin por su propio funcionamiento, en virtud de que su consumo se ha tornado en indispensable para la sociedad y forma parte de sus condiciones mnimas de existencia, razn por la cual entra a regirla mediante su autorizacin para la entrada y su regulacin en cuanto a su operatividad y aseguramiento en la prestacin del servicio. (Sentencia dictada por la SC/TSJ, del 15/12/05, caso: CADAFE).

En ese orden, precis que (i) son actividades que no se encuentran ni atribuidas, ni asumidas por el Estado, por lo que se trata de actividades fundamentalmente privadas; (ii) constituyen actividades dirigidas al pblico, es decir, a la masa indeterminada de ciudadanos que se encuentran en la necesidad y en condiciones de reclamarlos; (iii) tales actividades se desarrollan en rgimen de autorizacin y no de concesin, pero sometidas, a todo evento, a un rgimen reglamentario muy especial y controlador, propio de un rgimen de polica administrativay; (iv) revisten, no obstante, un inters general muy caracterizado por la colectividad. (Cfr. sentencia dictada por la SC/TSJ, del 15/12/05, caso: CADAFE).

En consecuencia, con independencia de las notas distintivas existentes en los anteriores criterios, es evidente una nota coincidente: la prevalencia de una necesidad comn o general a un grupo de individuos. As parece perfilarse la nocin a la satisfaccin de necesidades fundamentales destinadas a la consecucin de la calidad de vida de los destinatarios, las cuales son apreciadas de forma comn, como indispensables para su vida.2.2. Caractersticas del Servicio Pblico

Del servicio pblico puede predicarse, conforme lo ha esbozado la jurisprudencia, su permanencia, continuidad, regularidad, igualdad, obligatoriedad, onerosidad, mutabilidad, como caractersticas que constantemente la jurisprudencia ha hecho referencia. Sin embargo, a ellas se han aadido tanto la transparencia, proporcionalidad y el derecho a la informacin de los usuarios.

Precisamente, los Tribunales han reiterado que el servicio pblico est caracterizado por una serie de elementos de indispensable consecucin, que de verificarse dan pie a la afirmacin de satisfaccin en la prestacin del servicio, en los trminos que propugna el artculo 117 constitucional.

Ese fue el criterio establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 10 de marzo de 2000, al sealar que el servicio pblico () se caracteriza por su permanencia y continuidad, en el sentido de que existe mientras la necesidad lo demande, y debe ser ininterrumpido; por la igualdad en su otorgamiento, pues debe prestarse a todos los ciudadanos en idnticas condiciones; por su obligatoriedad, toda vez que est establecido como un deber del Estado; y, esencialmente, por su onerosidad, por cuanto su concesin supone una contraprestacin, que viene determinada por el pago de una tarifa ().

En primer orden, se revela entonces que la prestacin del servicio pblico debe ser permanente y continuo, encontrndose el sujeto prestador obligado a proporcionar un servicio ininterrumpido, de modo que el usuario puede en todo momento, con absoluta certeza, contar con los servicios pblicos. De all que su prestacin devenga en obligatoria, lo cual supone que su funcionamiento se encontrar sometido al control por parte de la Administracin.

En efecto, como consecuencia de la existencia del servicio universal, su establecimiento se encuentra condicionado por parte de la Administracin a garantizar la continuidad en la prestacin del mismo, lo que supone un rgimen de salvaguarda del inters general, como as lo representa la corriente moderna del derecho de la regulacin entendido, no como el control del sistema y de sus operadores sino en primer lugar, a promover la libre competencia en dicho sector y, en segundo lugar, se limita a proteger los intereses de los usuarios seguridad, calidad y precio del servicio-, con la finalidad de salvaguardarle a los usuarios la continuidad en su prestacin y exigir a los operadores unos estndares de calidad y seguridad en la prestacin del servicio.

Esa garanta entraa una de las principales notas del servicio pblico: la mutabilidad, la cual implica la existencia de normas relativas a la organizacin y funcionamiento que pueden ser modificadas bajo las exigencias de las circunstancias, por la autoridad competente en beneficio colectivo. En ese sentido, poco importa que el servicio sea directamente prestado por el Estado o haya sido concedido a un particular o empresa privada: en todo caso, permanece inclume la potestad de las autoridades de introducir modificaciones en las reglas concernientes a la organizacin y funcionamiento del servicio. La idea bsica del principio de la mutabilidad consiste en que el inters general es variable, por lo cual, el rgimen aplicable al servicio debe ser adaptable a las exigencias cambiantes del inters general (Sentencia dictada por la SPA/TSJ, del 10/01/06, caso: Colegio Pestalozzi).

Ahora bien, con independencia de las anteriores caractersticas, el servicio pblico, como regla general que admite excepciones, ser oneroso, pues encuentra una remuneracin debida, como contraprestacin econmica por la actividad prestacional. Vase como en sentencia dictada por la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el 26 de junio de 2001, refirindose en concreto a la concesin, destac que el cumplimiento de esta funcin -prestacin de un servicio pblico- tiene lugar a cambio de una remuneracin que en la mayora de los casos consiste en la tarifa que el concesionario percibir de los usuarios del servicio, criterio ste que resulta extensible -en cuanto a la onerosidad y no en cuanto a la calificacin de tarifa al pago-, a aquellas actividades realizadas por particulares, en ejercicio de la libertad econmica, cuyo cometido principal es la satisfaccin de una necesidad colectiva, desde que es apreciada por los ciudadanos como fundamental para mantener e incluso elevar su calidad de vida.

A lo anterior, agreg la Sala Poltico Administrativa Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, que las tarifas (o precios) de los servicios pblicos no son un medio indiscriminado de obtencin de ingresos sino justamente lo contrario, el mecanismo de proporcionar al prestador del servicio la adecuada retribucin, lo que implica una inevitable correlacin entre servicio y tarifa. (Sentencia dictada por la SPA/TSJ, del 05/08/04, caso: Ipostel).

Sin embargo, conviene destacar que no todo servicio pblico es oneroso, pues en ciertos casos se admite su gratuidad. Precisamente, la Sala Poltico Administrativa accidental del TSJ, del 05 de agosto de 2004, advirti que los servicios pblicos inherentes al Estado siempre se est frente a servicios de naturaleza jurdica, inseparables del Estado y por lo tanto en principio gratuitos, salvo que una ley los grave con un tributo. En cambio, en estos otros servicios de carcter econmico, en los que rige el principio de la onerosidad, su remuneracin puede ser fijada por un acto administrativo. En efecto, la Administracin Pblica tiene la competencia de determinar la tarifa de la prestacin de un servicio pblico. (Sentencia dictada por la SPA/TSJ, del 05/08/04, caso: Ipostel).

Por otra parte, es preciso acotar que en aras de determinar la naturaleza de la contraprestacin aportada por los usuarios, ser menester determinar el modo de gestin empleado a fin de satisfacer dicho servicio. Ello es as, debido a que en ocasin a una gestin indirecta del servicio, la contraprestacin debida por el usuario se tratar de una tarifa (si se trata de una concesin) o de un precio privado (si se trata de un rgimen bajo libre competencia); por el contrario, si el servicio es prestado directamente por la Administracin, la contraprestacin podra ser considerada una tasa o un precio pblico, segn se trate de un servicio inherente a la soberana o no corresponda a dicha clasificacin. En ese sentido, el Tribunal Supremo Espaol, de fecha 29 de enero de 1998, dej establecido que la tarifa es el producto del ejercicio de la potestad tarifaria de la Administracin (y no de la potestad tributaria) y es, por ello, diferenciable de la tasa y del precio pblico, pues estas dos ltimas contraprestaciones constituyen, ms bien, ingresos de derechos pblico que, como tales, conforman la Hacienda (...), la tarifa adopta una conformacin contractual, en cuanto a pesar de ser fijada unilateralmente por la Administracin, su importe se vincula al objeto del servicio y puede verse afectada en su cuantificacin por la alteracin del equilibrio financiero del contrato o negocio por el cual se confiere la actividad prestacional.

No obstante, debe respetarse el derecho a la igualdad, bajo el cual se predica la prohibicin de discriminacin a aquellos usuarios que reciben iguales servicios. De forma tal que ningn usuario que se encuentre recibiendo un mismo servicio, pague una tasa o precio distinto a aquellos que se encuentran en iguales condiciones, ni mucho menos reciba un servicio bajo distintos niveles de calidad a los que reciben idntico servicio.

A estos principios que gobiernan la actividad de los servicios pblicos, se agregan otros que regirn cada materia en especfico, en especial a los prestadores de servicios pblicos continuos (como energa elctrica, agua, etc.), y que estn contenidos en leyes especiales.

En ese orden, se predica a favor de los usuarios el derecho a la informacin, tal y como lo destac la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisin del 31 de mayo de 2004, en la que explic que a los usuarios les asiste el derecho a conocer cules son los mecanismos empleados para calcular las tarifas por concepto de prestacin de servicio pblico. As, an cuando se refiri concretamente la decisin a las tarifas por concepto de suministro de energa elctrica, tal criterio resulta aplicable a los dems servicios esenciales, como lo sera, por ejemplo, el suministro de agua potable.

De otra parte, la fijacin del rgimen tarifario est regido por el principio de transparencia y derecho a la informacin, mediante el cual se establece como obligacin para los prestadores del servicio, el deber de cobrar las tarifas de forma detallada, refiriendo expresamente los costos en que hayan incurrido. As lo exige la propia Exposicin de Motivos[5][5], en el que se llama almercado a la fijacin del valor econmicodel servicio, ascomo la consagracin en distintas leyes, como lo es, la Ley del Servicio Elctrico, del agotamiento del procedimiento de consulta, para la determinacin de las contraprestaciones econmicas pagadas por los usuarios del servicio.

Este principio, va de la mano con aqul por el cual se predica la proporcionalidad entre el beneficio obtenido por el sujeto que realiza la actividad, ya sea propiamente la Administracin, un concesionario o un particular en ejercicio de la libertad econmica.

An cuando el prestador del servicio tiene derecho a variar la tarifa por la actividad prestada, ello no supone la violacin del equilibrio econmico. As, si bien la tarifa fijada encuentra su fundamento en la amortizacin de la inversin que ha llevado a cabo el sujeto prestador del servicio, tarifa que garantiza la prestacin del servicio en los trminos que propugna el artculo 141 de la Constitucin, su aumento o variabilidad no puede incidir de forma gravosa en los derechos del usuario. El aumento entonces no puede ser arbitrario, antes por el contrario, debe encontrar su fundamento, tal y como lo seal la Sala Constitucional, en sentencia lder del 08 de diciembre de 2000, caso Transporte Sicalpar -refirindose expresamente al Decreto con rango y fuerza de Ley del Servicio Elctrico-, en razones plenamente justificadas, a los fines de evitar una lesin inmediata, de orden constitucional, en cabeza de los usuarios.

La exigencia de una tarifa o precio proporcional al servicio prestado, conlleva la imposicin de una doble garanta. Por un lado, comporta la obligacin de asegurar al prestador del servicio el retorno de la inversin en un plazo razonable y un provecho o beneficio econmico, as como la capacidad suficiente para mantener la prestacin del servicio en los trminos del artculo 141 de la Constitucin vigente. De otra parte, conlleva el deber de la Administracin de garantizar el acceso de todos los usuarios al disfrute del servicio, mediante el pago de una contraprestacin razonable, deber que podr manifestarse en el ejercicio de sus poderes exorbitantes, cuando se est ante la actuacin de un concesionario; o a travs de la regulacin del sector, frente a la actuacin de un sujeto particular, en ejercicio a la libertad econmica.

Las anteriores consideraciones ponen de relieve que la prestacin del servicio pblico se fundamenta en una serie de elementos, ante cuya ausencia se deriva una ineficiencia en su prestacin que aparejar la activacin del control judicial e incluso administrativo. En consecuencia, ser necesario que todo servicio pblico sea prestado de forma continua, regular, permanente y obligatorio, en el que el agente prestador del servicio lo adapte conforme a las condiciones de mutabilidad del mismo, garantizando el derecho a la informacin del usuario, siendo como se pregona la transparencia y proporcionalidad en todas las actividades que incumben a la efectiva prestacin del servicio.2.3. Formas de prestacin

La titularidad del servicio pblico ha sido uno de los asuntos ms debatidos por la jurisprudencia. As, se ha ido desde la nocin de prestacin directa y excluyente por parte de la Administracin Pblica, a la idea de prestacin por parte de los particulares mediante la va de la concesin, hasta llegar a la liberalizacin de las actividades, en la que los particulares en ejercicio de la libertad econmica, son capaces de satisfacer necesidades colectivas, a las que vez que obtienen un provecho econmico.

En efecto, no toda actividad desplegada por el Estado constituir una limitacin en las libertades econmicas de los particulares. As, habr servicios pblicos que han de ejercerse con carcter de exclusividad, ya sea por el Estado o por un concesionario, y aquellos servicios que puede gestionarse bajo un rgimen de concurrencia.

De este modo, habrn servicios pblicos que sern explotados con exclusividad y, en consecuencia, afectarn la libertad econmica de los particulares, en cuanto ellos no podrn participar en aquellas actividades reservadas; y adems, existirn servicios pblicos susceptibles de libre concurrencia que en ningn modo constituirn una limitacin en el derecho de libertad econmica de los administrados, pues ms bien surgen como una invitacin dirigida a los particulares para que colaboren con el Estado en la prestacin de determinados servicios pblicos cuando as lo prefieran.2.3.1. De la prestacin directa. Reserva del Estado Por declaratoria constitucional o legal, puede que una determinada actividad se encuentra reserva al Estado, situacin en la cual no se admite la participacin privada. No obstante, siendo que la libertad econmica es la regla, la reserva slo se impone en aquellos aspectos en los que haya sido expresamente declarada.

As, lo ha admitido la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, quien ha sealado que la reserva en cuanto constituye una limitacin a derechos constitucionales (), slo afecta a los aspectos por ella regulados. Esta circunstancia de coexistencia o vigencia de la libertad econmica an en el contexto de actividades reservadas, no es extraa a nuestro ordenamiento jurdico en el cual se da por ejemplo, el caso de concesiones en materia de telefona celular y la explotacin de la industria del fsforo en las que se verifica la presencia de ms de una empresa, capaces de competir entre s, en base a las reglas que rigen el mercado, en la medida en que no sean contrarias al rgimen de reserva (Sentencia de la Sala Poltico-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 09 de junio de 1998. Caso: Aerovias Venezolanas, S.A. AVENSA).

Ms recientemente, en decisin del 29 de agosto de 2003, la Sala Constitucional ha terminado de aclarar las cosas estableciendo que () no toda actividad que se declara servicio pblico se encuentra necesariamente reservada al Estado, y tampoco es cierto que toda actividad, que ha sido reservada formalmente al Estado, es servicio pblico. (Sentencia de la Sala Constitucional, Magistrado-Ponente: Pedro Rafael Rondn Haaz, de fecha 29/08/2003, caso Arnaldo Gonzlez).

Esta misma aclaracin acerca de que no toda actividad que se catalogue como servicio pblico se encuentra reservada al Estado, ha quedado evidenciada en Sentencia No 825 de 6 de mayo de 2004 de la misma Sala Constitucional. De este modo, la reserva no constituye un sinnimo del servicio pblico, lo cual no implica que, en ocasiones, coincida que la prestacin de una determinada actividad, considerada o calificada expresamente como servicio pblico, est expresamente reservada al Estado.

2.3.2. De la prestacin indirecta (i) De la Concesin

Sabemos que la concesin, supone un modo de gestin indirecta del servicio pblico[6][6], en el que el Estado encomienda a una persona -individual o jurdica, privada o pblica-, por tiempo determinado, la organizacin y funcionamiento de un servicio pblico; dicha persona, llamada concesionario, acta a su propia costa y riesgo, percibiendo por su labor la retribucin correspondiente, que puede consistir en el precio pagado por los usuarios o en subvenciones y garantas otorgadas por el Estado, o en ambos casos a la vez[7][7].

Por ejemplo, en el marco de la Ley Orgnica del Servicio Elctrico est sometida a concesin, todo aquel que pretenda llevar a cabo las actividades de transmisin[8][8]y distribucin[9][9], en el cual no se reconoce derecho preexistente alguno.

La justificacin que precede al desprendimiento, por parte de la Administracin, de la prestacin directa del servicio, fundamentalmente se centra, a la luz de la jurisprudencia, en la imposibilidad material de prestarlo (Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 08 de diciembre de 2000, caso: Transporte Sialcpar/Puerto Litoral Central).

As, dentro del nuevo marco de Estado Social Democrtico de Derecho y de Justicia mediante el rgimen de concesiones, el Estado y los entes que lo conforman pueden permitir a particulares la explotacin de recursos naturales propiedad de la Nacin o de esos entes, as como la prestacin de servicios de naturaleza pblica, pero estas concesiones no pueden ejercerse sino adecundolas al inters pblico, como lo seala el artculo 113 constitucional as como al inters social, motivo por el cual ni los derechos que se le otorguen, ni la actitud de los concesionarios pueden tener una connotacin distinta a la del Estado, y dentro de un Estado Social la concesin no puede estar destinada a aumentar el desequilibrio entre las clases, o entre el Estado y los ciudadanos. Las normas sobre responsabilidad social, recogidas en los artculos 299 y 326 constitucionales, a juicio de esta Sala son claras al respecto. (Sentencia de la Sala Constitucional de 24 de enero de 2001. Caso: Crditos indexados. Ponente magistrado Jess Eduardo Cabrera Romero).

La jurisprudencia del Mximo Tribunal ha sealado que es a travs de la concesin que el particular, al ejercer una actividad que en principio le corresponde a la Administracin, encuentra un nimo de lucro. Sin embargo, se aclara que cuando el concesionario ejerce las actividades propias de la concesin otorgada, no puede atribuirse o abrogarse en aquellas potestades que le corresponden a la Administracin, ya que en el ejercicio de la concesin administrativa, no puede admitirse que se subroguen en los derechos de la Administracin en toda su extensin, porque a pesar de que van a prestar el servicio pblico, su finalidad es diferente a la del Estado, ya que como sociedad de comercio, es la ganancia su meta, la razn por la cual resuelve ocupar el puesto de la Administracin.(Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 08 de diciembre de 2000, caso: Transporte Sialcpar/Puerto Litoral Central).

En ese orden, la Sala Constitucional advierte que le est vedado al concesionario invocar aquellas potestades exorbitantes, propias de la Administracin, para incidir en las relaciones previamente pactadas con los usuarios del servicio prestado, en desequilibrio de stos ltimos y en provecho propio del concesionario, pues impera la razonabilidad en la utilidad o lucro econmico que percibe este ltimo. La razn no es otra que la finalidad del servicio prestado: el fin ltimo propende a la satisfaccin de un inters general que es aqul que suele identificarse con el beneficio de la mayora, de los usuarios del servicio, y no de un particular, as sea el prestador del servicio.

Ciertamente, tal y como lo afirm la Sala Poltico Administrativa Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, refirindose al servicio de correo, en sentencia del 05 de agosto de 2004, la Administracin tiene las ms amplias facultades para imponerle a sus concesionarios las obligaciones que derivan de la prestacin del servicio; sin embargo, si bien la Administracin, en nombre de la concesin, delega un poder jurdico para la prestacin y realizacin de un servicio pblico como lo es el correo-, no es menos cierto que esa delegacin no implica que el concedente renuncie al ejercicio de las facultades inherentes a ella, puesto que se le atribuye al concesionario solamente las indispensables para la realizacin del servicio reservndose sus poderes de intervencin y control. (sentencia SPA/TSJ, del 05/08/04, caso Ipostel).

De all que la actuacin del concesionario debe encontrar pleno respaldo jurdico en el contrato, as como en los Reglamentos que dicte la Administracin, pues puede en cualquier momento () reglar el servicio () por medio de actos administrativos que modifiquen el contrato administrativo y la relacin con los concesionarios, respetando por supuesto el equilibrio econmico y financiero del contrato a fin de no menoscabar los derechos de los concesionarios. (Sentencia SPA/TSJ, del 05/08/04, caso Ipostel).

De este modo, los cambios que sufra el servicio, deben encontrarse plenamente justificados en la satisfaccin de ese inters pblico o general al cual est obligado a dar plena satisfaccin, en los trminos del artculo 141 constitucional.(ii) De la libertad econmica

Bajo la nocin del nuevo servicio pblico, concurren los particulares en el ejercicio de actividades consideradas como necesarias para la satisfaccin de necesidades colectivas. Tales actividades se enmarcan no slo dentro del ejercicio del derecho constitucional a la libertad econmica, previsto en el artculo 112 de la Constitucin, sino adems, se insertan dentro de la nocin de la libre competencia, conforme lo prev el artculo 113 constitucional.

En efecto, la nueva nocin del servicio pblico no excluye la libertad econmica, antes por el contrario, alude a la liberalizacin de estas actividades, tal y como se afirm en decisin dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de agosto de 2003.

En este sentido, la Sala Constitucional ha distinguido el servicio pblico, en consideracin al grado de afectacin a la libertad econmica. En concreto, ha establecido que, de conformidad con nuestro ordenamiento jurdico, podrn distinguirse, en la medida o el grado en que dicha declaracin estatal o publicatio apareje una limitacin a la libertad econmica de las iniciativas privadas que pretendan explotar o desarrollar la actividad prestacional que los servicios pblicos comportan, entre: (a) Los servicios pblicos exclusivos y excluyentes (Vgr. La generacin hidroelctrica en las cuencas de los ros Caron, Paragua y Caura conforme el Pargrafo nico del artculo 3 de la Ley del Servicio Elctrico); (b) Los servicios pblicos exclusivos pero concedibles (Vgr. Transmisin y Distribucin de energa elctrica, explotacin de las telecomunicaciones, etc.) y, (c) Los servicios pblicos concurrentes (Vgr. La enseanza). (Sentencia dictada por la SC/TSJ, 15/12/05, caso: CADAFE)

De all es que ha enfatizado la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia la participacin de los particulares en distintos servicios, tales como el de aseo urbano (sentencia 16/03/05, caso: Municipio Libertador), sector elctrico (sentencia SC/TSJ, 15/12/05, caso: CADAFE; y del 08 de diciembre de 2000, caso Transporte Sicalpar), correo (sentencia SPA/TSJ, del 05/08/04, caso: Ipostel), educacin (sentencia SC/TSJ, 29/08/03, caso: Arnaldo Gonzlez), servicio de telecomunicaciones (sentencia SC/TSJ, 29/08/03, caso: Arnaldo Gonzlez o), entre otras actividades.

2.4. Del Ente Regulador. Potestad Normativa y Contralora

Bajo la nueva concepcin del servicio pblico, la jurisprudencia reciente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha indicado que la Administracin ejercer un nuevo rol en cuanto a la prestacin del servicio pblico se refiere. As, permitir la prestacin de la actividad a los particulares, pero encontrndose inmiscuido la satisfaccin de necesidades colectivas, le corresponder la asuncin de claras potestades ordenadoras y de control.

En efecto, conforme a lo que ha sealado la jurisprudencia, ahora existe una relacin entre la Administracin, quien detenta la titularidad de las actividades que conforman la prestacin del servicio, y la persona que lo presta (bien sea a travs de la concesin o bajo un esquema autorizatorio). En dicha relacin de naturaleza jurdico-administrativa, a la Administracin, como titular, le corresponde el ejercicio de potestades contraloras respecto de las actividades u omisiones desplegadas por el prestador del servicio. Dicha potestad contralora tiene por cometido esencial, el garantizar -en los trminos que propugna el artculo 141[10][10] de la Constitucin vigente- la efectiva, eficiente y adecuada prestacin del servicio para la satisfaccin de los usuarios finales, velando por el buen estado de la instalaciones intervinientes en la consecucin del servicio, entre otros cometidos.

Vase el criterio establecido por la Sala Poltico Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 18 de junio de 1998, caso Aereovas Venezolanas, S.A. vs. Ministerio de Transporte y Comunicaciones, en la cual seal que la publificacin que se haga de alguna actividad no conlleva per se la exclusividad o reserva del Estado, sino la imposicin de ciertas limitaciones en aras del inters general. En efecto, el fallo dispuso que no existe reserva al Estado de la actividad aeronutica, lo que existe es una declaratoria de servicio pblico hecha mediante el instrumento jurdico idneo para ello como lo es una ley (Ley de Aviacin Civil), naturaleza as declarada de la que se deriva la posibilidad de que la Administracin establezca limitaciones o regulaciones particulares a la actividad de que se trate, en razn del inters general tutelado y que conforman el contexto dentro del cual ha de desarrollarse.

Ese ha sido el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 05 de agosto de 2004, quien ha sentado que la tendencia actual en materia de prestacin de servicios pblicos, es que el Estado acta como un agente que participa en las actividades de inters general que no siempre es directa, lo que no significa que se pierde o retire ni debe hacerlo- sino que acta de manera tal que coadyuva una competencia efectiva entre los distintos agentes econmicos, por medio de un ordenamiento jurdico justo que ordena y disciplina la participacin e iniciativa privada, al establecer cundo y cmo se deben corregir las deficiencias del mercado, en aras de satisfacer el inters general. (Sentencia dictada por la SPA/TSJ, del 05/08/04, caso: Ipostel).

De all que ahora lo relevante para calificar una actividad de servicio pblico no es ya la asuncin de su titularidad por el Estado, sino el sometimiento de la misma a la programacin y al control y direccin de la Administracin Pblica. (Sentencia de la Sala Constitucional, Magistrado-Ponente: Pedro Rafael Rondn Haaz, de fecha 29/08/2003, caso: Arnaldo Gonzlez).

La Administracin Pblica es pues, la autoridad reguladora, quien tiene asignada la competencia para actuar como un ente regulador y ordenador de la actividad. As, pese a la liberizacin de los servicios pblicos existe un control y una regulacin por parte del Estado, la cual ordena, reglamenta y disciplina la actividad de esos entes privados prestadores de servicios pblicos, de conformidad con ese Estado regulador. (Sentencia dictada por la SPA/TSJ, del 05/08/04, caso: Ipostel).

En efecto, la habilitacin normativa de la cual es titular la Administracin, la faculta para intervenir directamente en aquellas actividades, consideradas como servicio pblico. En efecto, de conformidad con el numeral 29 del artculo 156 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, es de la competencia del Poder Pblico Nacional, fijar el rgimen general de los servicios pblicos domiciliarios y, en especial, electricidad, agua potable y gas.

Le corresponde entonces, al Poder Nacional la competencia para regular el rgimen del servicio pblico domiciliarios, entendidos stos como un servicio pblico, por as calificarlo expresamente el constituyente. As, se impone la garanta de la prestacin de los servicios pblicos, mediante la cual, la Administracin tutela bienes y servicios, por tratarse de servicios bsicos esenciales, segn lo dispone el artculo 82 de la Constitucin vigente, tal como lo expresara la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 08 de diciembre de 2000, caso: Transporte Sipalcar.

Ahora bien, es de dicha potestad normativa que deviene la potestad contralora de la Administracin, pues como expresin de la primera de las potestades enunciadas es que el Poder Nacional controla, fijando y revisando, el rgimen tarifario aplicable a la prestacin del servicio elctrico. As, no cabe duda que la asuncin por parte de los particulares de las actividades necesarias para la satisfaccin progresiva de necesidades colectivas, no incidir en modo alguno en los derechos de los usuarios, pues ser entonces la Administracin, quien a los fines de preservar tales derechos, ejerza claras potestades contraloras y ordenadores sobre los agentes econmicos que prestan la actividad.

El surgimiento del nuevo servicio pblico, desplaza as la idea absoluta de titularidad estatal sobre la actividad prestacional, pues ahora lleva de si como postulado la iniciativa privada, en un rgimen de libre competencia, con obligaciones de servicio universal, las cuales han sido denominadas actividades de inters general o actividades liberalizadas, que pese a su despublificacin son reguladas, a los fines de garantizar todas aquellas obligaciones que derivan de su concepcin como servicio universal, las cuales no son otras que las del servicio pblico.III. Aspectos Adjetivos3.1. De las formas de control de los servicios pblicos

El artculo 259 de la Constitucin confiere nuevamente rango constitucional a la jurisdiccin contencioso administrativa, tal y como lo haca el artculo 206 de la Constitucin de 1961, consagrando el principio de universalidad del control judicial de todos los actos, actuaciones, hechos u omisiones de la Administracin Pblica, en todas sus formas, a los fines de garantizar que ninguna manifestacin de la actividad administrativa escape de su control. No obstante, a diferencia de su antecesor artculo 206-, el artculo 259 constitucional, no slo establece qu rganos judiciales integran la jurisdiccin administrativa y que stos son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviacin de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparacin de daos y perjuicios originados en responsabilidad de la Administracin; sino que adems, prev expresamente que ser esa jurisdiccin la competente para conocer de los reclamos derivados por la prestacin de servicios pblicos.

Es as, que consagra como garanta de ese control judicial, el restablecimiento absoluto de las situaciones jurdicas infringidas por la actividad administrativa, lo cual no es ms que la manifestacin de los poderes conferidos al juez contencioso administrativo. De este modo, debe entenderse que, dentro de la jurisdiccin contencioso administrativa, existe un contencioso especial, dedicado al control y tutela de los derechos que sean vulnerados con ocasin a la prestacin de los servicios pblicos y as lo reconoce la jurisprudencia del Mximo Tribunal.

Asimismo, debe destacarse que, conforme al artculo 26 constitucional, se protege los derechos subjetivos, intereses legtimos, as como los transpersonales, es decir, los intereses colectivos y difusos, todos sujetos que en virtud de ese precepto constitucional, que consagra la tutela judicial efectiva, disponen de un medio procesal para atacar cualquier situacin, constituida por acto formal o material e incluso omisiones, que lesionen sus derechos e intereses; conclusin sta que no ha pasado inadvertida para la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En ese orden, no slo existe una jurisdiccin contencioso administrativa, sino que adems, existe una diversidad de medios adjetivos, contenidos en la propia Constitucin, capaces de tutelar la prestacin de los servicios pblicos. En ese sentido, la jurisprudencia de nuestro Mximo Tribunal, ha dejado a salvo, incluso, la posibilidad, normativamente tutelada, de acceder a la jurisdiccin constitucional, mediante el ejercicio del amparo, para restablecer aquellos derechos de ndole constitucional que hayan sido vulnerados con ocasin a la prestacin de los servicios pblicos.

3.1.1. Del contencioso de los contratos administrativos

El primer acercamiento a la nocin de servicio pblico lo dio el Tribunal de Conflicto Francs, en el clebre arrt Blanco, del 08 de febrero de 1873, en el que el Tribunal estim que el dao causado a un menor, por el impacto de una vagoneta de la manufactura nacional del tabaco, era producto de la prestacin de un servicio pblico y, en consecuencia, su conocimiento le corresponda a la justicia administrativa y no a la ordinaria, bajo la aplicacin de normas de Derecho Pblico. As, fue en esa oportunidad cuando por primera vez se aludi a la nocin del servicio pblico, criterio que no fue reiterado sino hasta el 06 de febrero de 1903[11][11], cuando el Consejo de Estado Francs, en el arrt Terrier, seal que la nocin de servicio pblico se refera a cualquier accin de una entidad administrativa que tuviera por cometido la satisfaccin de un inters general.

Incluso en Venezuela, la introduccin de la nocin de servicio pblico se verific en primer lugar en la jurisprudencia de nuestros tribunales. Recurdese como la decisin dictada por la Corte Federal y de Casacin[12][12], en fecha 05 de diciembre de 1944, caso: N.V. Aannemersbedrijf voorhen T. den Brejen Van den Bout o Puerto de La Guaira, en el que buscando la aplicacin de reglas especiales distintas de las consagradas en los Cdigos Civiles y de Comercio- acerca de la ejecucin de los contratos celebrados por la Administracin, seal que la nocin del servicio pblico estaba vinculada a la satisfaccin de un inters general[13][13]. As, indic que el contrato deba ser calificado como administrativo, en tanto privaba la consecucin de un servicio pblico. Recurdese que para la fecha en que se produjo la citada decisin no existan en nuestro pas diferencias adjetivas en torno a los contratos celebrados por la Administracin. Tampoco exista texto legal alguno que estableciera distinciones entre ambas modalidades contractuales, o que introdujera modulaciones al Derecho Privado, cuando una de las partes contratantes era la Administracin.

Se lleg a establecer la nocin de servicio pblico como elemento distintivo de los contratos administrativos. Por consiguiente, un contrato sera administrativo cuando tuviera por objeto la organizacin o ejecucin de un servicio pblico y sera civil en caso contrario.

Este criterio fue posteriormente ratificado en decisin de fecha 12 de noviembre de 1954 (Caso: Machado Machado) y en decisin de fecha 3 de diciembre de 1959 (Caso: Domingo Mucciarelli), al negar el carcter de administrativo a un contrato de arrendamiento celebrado por la Administracin sobre un inmueble propiedad del Estado para su explotacin por el particular como estacionamiento de automviles, por estimar que la relacin contractual en el contenida no tiende de modo inmediato y directo a la prestacin de un servicio pblico que sera factor esencial para calificar el contrato administrativo.

Idntico criterio sostuvo la Sala Poltico-Administrativa en decisin de fecha 14 de diciembre de 1961, caso: Comercial Monde, S.A. al establecer que un contrato celebrado por la Administracin era de derecho privado desde que no se habra celebrado con criterio de servicio pblico. Sin embargo, es en fecha 11 de julio de 1983, cuando la Sala Poltico-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, al dictar la clebre decisin del caso Accin Comercial S.A., con ponencia del magistrado Faras Mata, retoma en forma definitiva, la teora general de los contratos administrativos. En dicha sentencia, el Supremo Tribunal, a la par que reconoci la existencia de contratos administrativos -distintos de los de derecho comn celebrados por la Administracin-, ratific la nocin de servicio pblico como identificadora de esta modalidad contractual. La finalidad de ese servicio pblico, es decir, la satisfaccin del inters colectivo, es lo que justifica la presencia de las clusulas exorbitantes en los contratos administrativos. (Cfr. Sentencia de la SPA/CSJ del 19/11/87, caso: Sudamericana de Hoteles Margarita, C.A.)

Ahora bien, aunque bien la jurisprudencia de la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha determinado las competencias de los tribunales que integran la jurisdiccin contencioso administrativa en materia de contratos administrativos respecto de su cuanta (sentencia dictada por la SPA/TSJ, del 24/11/04, caso: Tecno Servicios Yes card), es menester hacer precisiones en torno a la competencia para conocer de actos administrativos relacionados con la suscripcin, ejecucin o terminacin del contrato, pero que no se refieren concretamente a la interpretacin, cumplimiento, caducidad, nulidad, validez o resolucin de los contratos administrativos segn lo establecido en las precitas decisiones judiciales. Tales actos unilaterales, no necesariamente vinculados con el contrato administrativo, sern los denominada actos separables.

La teora de los actos separables tiene su origen en el derecho francs y se refiere a la posibilidad de juzgar separadamente y como actos administrativos, determinadas actuaciones relacionadas con el contrato, pero no referidas a su cumplimiento, resolucin o nulidad.

Se entiende en consecuencia, que el acto separable es un acto administrativo autnomo respecto de la interpretacin, ejecucin o terminacin del contrato, y su impugnacin se efectuar por la va de un recurso contencioso administrativo de anulacin, ya que la nulidad del acto se verifica como consecuencia de la violacin de las disposiciones legales que regulan la actuacin de la Administracin autora del acto, y no de las clusulas contractuales. De ese modo, no se estar demandando el cumplimiento, la resolucin o la interpretacin del contrato, sino un acto administrativo vinculado con ste, pero que es considerado un acto separable. As, no se tratar de una demanda contractual mxime cuando el rgano autor de la decisin puede no ser la Administracin contratante, por ejemplo: en caso de incompetencia manifiesta- sino de un verdadero recurso de nulidad, propuesto contra un acto cuya naturaleza administrativa queda fuera de toda duda. Distinto es lo que ocurre cuando la pretendida nulidad se fundamenta en la violacin de clusulas contractuales, pues tal infraccin no puede ser denunciada en el contexto de un recurso de anulacin,[14][14] debiendo ejercer, el interesado, la demanda de cumplimiento o, si lo prefiere, la de resolucin por incumplimiento (lo que modificar, desde luego, la competencia, siendo sta determinada en razn de la cuanta del contrato).

3.1.2. Demanda por responsabilidadLa Constitucin de 1999 en su artculo 140, prev de manera expresa la responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica por los daos causados a los administrados como consecuencia de su actividad, consagrando un rgimen integral de responsabilidad administrativa de carcter objetivo -que comporta tanto la llamada Responsabilidad por Sacrificio Particular o sin falta, como el rgimen de responsabilidad administrativa derivada del funcionamiento anormal del servicio pblico- cuyo fundamento es el derecho del afectado a la integridad patrimonial, esto es, el derecho a no soportar sin indemnizacin el dao sufrido. En este orden de ideas, no resulta relevante que el autor de la lesin haya actuado en forma lcita o ilcita, sino que la vctima que la sufre no tiene el deber jurdico de soportarla sin compensacin.

Al efecto, el artculo 140 eiusdem dispuso expresamente que El Estado responder patrimonialmente por los daos que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesin sea imputable al funcionamiento de la Administracin Pblica.[15][15] Ello as, la Exposicin de Motivos de la Constitucin vigente, expresa que (...) la obligacin directa del Estado de responder patrimonialmente por los daos que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesin sea imputable al funcionamiento, normal o anormal, de los servicios pblicos y por cualesquiera actividades pblicas. La nueva jurisprudencia de la Sala propugna la existencia en nuestro ordenamiento de un sistema de responsabilidad objetiva de rango constitucional, fundamentado en normas de derecho pblico y en ese sentido seala que ...no es propio acudir a las fuentes de las obligaciones que rigen en materia civil para declarar la responsabilidad de la Administracin por su actividad, especialmente por lo que respecta a su actividad extracontractual. (Sentencias de la SPA/TSJ, de fechas 2/05/00, caso Elecentro y 15/06/00, caso Eleoriente).

Y es que, en criterio de la Sala la responsabilidad extra-contractual de la Administracin encuentra fundamento expreso en la actualidad en el Principio de Igualdad o Equilibrio ante las Cargas Pblicas. Este principio se basa en que la Administracin persigue la satisfaccin y tutela de los intereses colectivos; y, si sta en ejercicio de sus potestades por rgano de autoridad legtima- causa un dao a un particular, ste no puede sufrir individualmente las cargas de la actividad daosa de la Administracin. No debe en funcin del colectivo someterse a un miembro de sta a una situacin ms gravosa que la que soportan la generalidad de los que la conforman y, de ocurrir, el equilibrio debe restablecerse mediante la indemnizacin correspondiente. De all que independientemente de que la actividad de la Administracin fuese lcita o ilcita, con o sin culpa, si sta ha causado un dao a un administrado la Administracin debe responder patrimonialmente.

No obstante, la propia Sala en decisin de fecha 11 de mayo de 2001, caso: Viuda de Carmona, estableci que la responsabilidad administrativa fundamentada en reglas altamente objetivistas deba ser objeto de interpretacin restrictiva, a fin de evitar generalizaciones que lleven a la Administracin a asumir la responsabilidad de todas las situaciones de dao. En esta decisin, la Sala asumi plenamente las consecuencias derivables de la distincin doctrinal entre falta de la Administracin y falta personal de funcionario para dar carcter excluyente a esta ltima con respecto de la primera estableciendo una garanta patrimonial de los entes pblicos ciertamente contraria a la garanta patrimonial del ciudadano frente al Estado[16][16].

Sin embargo, poco tiempo despus, el 09 de Octubre de 2001, la misma Sala precis que la tesis objetivista de la responsabilidad del Estado es el sistema imperante en la materia por virtud de las normas constitucionales, y que el aspecto subjetivo o de la culpa debe quedar referido nicamente al caso de la accin personal del agente en el que se produzca una ruptura completa entre sta y el servicio al que est asignado. En efecto, as lo dispuso en decisin de fecha 9 de octubre de 2001, caso: Hugo Eunices Betancourt Zerpa contra la Repblica, al sealar el artculo 140 de la Constitucin consagra un sistema integral de responsabilidad objetiva del Estado que cubre todos los daos ocasionados por cualesquiera actividad derivada del ejercicio de las funciones ejercidas por los rganos del Poder Pblico.

Esta posicin fue nuevamente ratificada por la Sala en decisin de fecha 29 de noviembre de 2001, caso: Juan Ramn Melo Lagos vs Cadafe, al sealar que la Constitucin de 1999 consagra el sistema de la responsabilidad patrimonial del Estado en el campo que le es propio al conocimiento y competencia de la jurisdiccin contencioso administrativa, sin que sea necesario recurrir en todo caso a las fuentes del derecho civil sobre el hecho ilcito, para determinar dicha especial responsabilidad. As, reiteradamente lo asent la jurisprudencia de nuestro Mximo Tribunal, en fecha 1 de octubre de 2002, al sealar que si la Administracin, en cualquiera de sus formas, es la que gestiona el servicio debe siempre resarcir a los particulares, si por el resultado de su actuacin se fractura el equilibrio social, alterando la necesaria igualdad que debe prevalecer entre los ciudadanos ante las cargas pblicas esto es, responsabilidad sin falta; o porque en virtud de la misma gestin pblico, el dao se produce como resultado de un funcionamiento anormal. (Sentencia SPA/TSJ, 01/10/02, caso: Complejo Industrial de Vidrio).

Es as que actualmente no se encuentra en ningn modo controvertido el carcter objetivo de la responsabilidad de la Administracin, en el que queda relegada la culpa del sujeto. As lo corrobor la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 26 de julio de 2005, cuando trayendo a colacin una decisin del Tribunal Supremo Espaol, afirm que el sistema de responsabilidad objetiva de la Administracin (...), constituye un principio fundamental del Estado de Derecho Moderno (...). De ese modo (...) el carcter objetivo de la responsabilidad de la Administracin impone que no slo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un dao han actuando con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio pblico se ha desenvuelto de manera anmala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el rgimen jurdico aplicable extienden la obligacin de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios pblicos (Sentencia 5272 del 19 de junio de 1998).

Se estima que a los efectos de la determinacin de la responsabilidad no deben tenerse presente los criterios de culpa sino que la interpretacin del juez debe estar orientada a garantizar la reparacin de quien sufre el dao antijurdico, basado en los criterios de falta o falla de servicio e, incluso del riesgo o dao especial. Si el particular sufre un dao que no est obligado a soportar debe ser indemnizado.

3.1.3. De la reclamacin por prestacin de los servicios pblicos

Aunque no existe previsin legal alguna que regule el contencioso de los servicios pblicos, el artculo 259 de la Constitucin vigente introduce esta especial materia en el contencioso administrativo, a los fines de reiterar la universalidad del control de las actuaciones, actividades u omisiones de los prestadores del servicio, bien sea la Administracin o los particulares a travs de una gestin indirecta; disposicin constitucional que no ha sido inadvertida por la jurisprudencia del Mximo Tribunal.

As, fue que en sentencia lder del 08 de Diciembre de 2000, caso: Transporte Sicalpar, reconoci la existencia de un contencioso administrativo de los servicios pblicos, conforme lo prev el artculo 259 de la Constitucin vigente, al afirmar que lo ideal es que muchas de las fallas derivadas de la prestacin de los servicios pblicos, sea ventilada por esa especial jurisdiccin. Por consiguiente, no reconoce la exclusividad de ese contencioso especial para conocer de los servicios pblicos, pues en ese mismo fallo deja a salvo la utilizacin del amparo constitucional para restablecer aquellas situaciones que vacen de contenido derechos constitucionales bien sea reclamando el restablecimiento de un derecho subjetivo, e incluso, invocando la proteccin de un inters colectivo y difuso, posibilidad que ya haba sido admitida en fallo anterior del 30 de junio de 2000, en el caso Dilia Parra Guilln, en el que se reconoce tambin la posibilidad que sea el Defensor del Pueblo el que se abrogue tal representacin.

En efecto, la propia Sala Constitucional del TSJ seal que el artculo 259 de la Constitucin vigente, a diferencia de un su antecesor artculo 206 de la Constitucin de 1961-, incluy expresamente que corresponda a la jurisdiccin contencioso administrativa conocer de las reclamaciones derivadas de la prestacin de los servicios pblicos. (Sentencia SPA/TSJ, 01/10/02, caso: Complejo Industrial de Vidrio).

As, en principio, las reclamaciones que se susciten con ocasin a los derechos, deberes y obligaciones que nazcan de la relacin entre concesionario y usuario son propias del contencioso de los servicios pblicos, tal y como lo seal la Sala Constitucional, en sentencia lder del 08 de diciembre de 2000, caso Transporte Sicalpar, refirindose expresamente al Decreto con rango y fuerza de Ley del Servicio Elctrico, normativa en la que se regulan tanto derechos y obligaciones a cargo del concesionario y de los usuarios. No obstante, ese mismo fallo precis que mientras no existiera normativa alguna que regulara el contencioso de los servicios pblicos, tales reclamaciones deban ventilarse por la va ordinaria, salvo que existiera un abuso en la ejecucin del servicio que transgrediera directamente derechos constitucionales, caso en el cual procedera el ejercicio del amparo constitucional.

Al efecto, vale traer a colacin lo que la doctrina[17][17] refera sobre la inexistencia de un contencioso de los servicios pblicos, siendo como el control con ocasin a su funcionamiento se encontraba comprendido dentro del control que ejerce la jurisdiccin contencioso administrativo. En efecto, Jess Gonzlez Prez sostiene que no existe un contencioso-administrativo, o, ms correctamente, no existe un proceso administrativo de los servicios pblicos. Como no existe un proceso administrativo para cada una de las materias reguladas por el Derecho administrativo, ni un proceso civil para cada uno de los derechos civiles (). Salvo respecto de determinadas materias, no existe en cada orden jurisdiccional una relacin entre el fundamento jurdico-material de las pretensiones y el rgimen procesal. Solo determinado tipo de pretensiones, por su naturaleza especial o exigencia de una rpida tutela judicial, requieren un rgimen procesal distinto al ordinario.

Sin embargo, conviene precisar que en reciente fallo dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, del 28 de diciembre de 2005, se afirm que el medio idneo para dirimir los conflictos que se susciten con ocasin a la prestacin de los servicios pblicos, es la accin de reclamo por prestacin de servicios pblicos, conforme lo prev el artculo 259 de la Constitucin. Para ello el referido fallo cit palabras de Hildegard Rondn de Sans para quien() la proteccin de los usuarios de los servicios pblicos frente a los prestadores de los mismos corresponde a un sistema contencioso administrativo, que se ventila ante un juez contencioso administrativo por cuanto cualquiera que sea el prestador del servicio se le equipara con una Administracin controlada por tal va y que el procedimiento debe iniciarse con una reclamacin o querella que interponga el afectado contra el prestador del servicio (Cfr. sentencia N 2005-3318 del 28/12/05, caso: Electricidad de Occidente, C.A. vs. Oficina Municipal para la Defensa y Educacin del Consumidor y del Usuario de la Alcalda del Municipio Naguanagua del estado Carabobo).

De este modo, conforme a ese ltimo criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, puede afirmarse que existe un medio adjetivo especfico para reclamar la adecuada prestacin del servicio pblico, como lo sera entonces la denominada accin de reclamo por prestacin de servicios pblicos.

3.1.4. Del amparo constitucional

En lo relacionado con las acciones de amparo, cabe destacar que aparte del amparo por violacin de derechos fundamentales, tambin se ha reconocido por va jurisprudencial, la posibilidad de ejercer accin de amparo frente a las lesiones sufridas por los usuarios de un servicio pblico derivadas bien sea de la (i) omisiones en el cumplimiento del servicio; (ii) por vas de hecho; (iii) por la ejecucin del contrato de servicios; e incluso, (iv) por violacin a derechos colectivos y difusos.

(i) Omisin en el cumplimiento del servicioLa Sala Poltico Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en el caso Enfermos renales vs Ministerio de Sanidad, en el que el quejoso denunci la omisin de ese Ministerio en la ejecucin de la partida presupuestaria para la adquisicin de equipos mdicos destinados a la atencin de los enfermos renales, lo cual vulneraba el derecho a la salud y a la vida de stos. De all que, en esa oportunidad, la Sala Poltico Administrativa, mediante amparo, orden la adquisicin de dichos equipos, previo agotamiento del procedimiento licitatorio respectivo, a los fines de asegurar el derecho a la salud de los enfermos renales y evitar la amenaza al derecho a la vida.

Tambin en proteccin al derecho a la salud, como derivado de la prestacin del servicio pblico de salud, precedentemente, esa misma Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 04/06/98, caso: enfermos de Sida, estim procedente el amparo constitucional interpuesto por una asociacin que agrupaba a los enfermos de Sida (HIV) contra la deficiente prestacin del servicio de salud por parte del IVSS, quien omiti entregar los medicamentos requeridos para tratar la enfermedad. (ii) Vas de hechoPor su parte, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el 23 de mayo de 2000 consider idneo el ejercicio del amparo como medio para el restablecimiento de aquellos derechos constitucionales que hubiesen sido conculcados () a raz de vas de hecho de la Administracin, por causa del incumplimiento de su obligacin en la prestacin de servicios pblicos () (Sentencia N 2000-482, del 23/05/00, caso Conjunto Parque Residencial San Antonio de los Altos vs. Hidrocapital, Ponente: Pier Paolo Pasceri); criterio ste que fue seguidamente reiterado por ese mismo rgano jurisdiccional, pero sta vez justificado su utilizacin, el 06 de noviembre de 2000. En efecto, la Corte apreci que no exista en el ordenamiento jurdico procesal vigente, un procedimiento lo suficientemente expedito para lograr la tutela de los derechos de los usuarios en materia de prestacin de servicios pblicos, en virtud de la investidura de las situaciones jurdicas que, en esos casos, se buscaba proteger, en razn de lo cual, vena a ser el amparo el medio idneo capaz de tutelar tales situaciones (Sentencia N 2000-1432, del 06/11/00, caso: colector de basura, Ponente: Evelyn Marrero Ortiz).

Ciertamente, si tal y como he sostenido en otras oportunidades, la omisin en el cumplimiento de las obligaciones impuestas al prestador del servicio, puede poner en peligro inminente el ejercicio de los derechos fundamentales del ciudadano o pueden causar una lesin efectiva de esos derechos[18][18], ms an puede ocurrir cuando el incumplimiento de las obligaciones impuestas, bien sea legal o contractualmente, apareja actuaciones subsiguientes carentes de procedimiento alguno, esto es, vas de hechos, las cuales justifican la utilizacin del amparo constitucional como medio de control de tal actuacin, al verse involucrados directamente la esfera jurdica constitucional de los usuarios o afectados.

Incluso, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Mximo Tribunal, en sentencia lder del 08 de diciembre de 2000, advirti que incluso las vas de hecho pueden devenir de actuaciones previstas contractualmente entre concesionario y usuario del servicio, pues no se trata del incumplimiento del usuario y su correspondiente sancin, como lo sera el corte del suministro de agua por falta de pago oportuno, sino el proceder arbitrario del concesionario. Se advierte, entonces, que en esas relaciones aparecen contratos de adhesin, los cuales no pueden condicionar la suspensin del servicio, al cumplimiento de obligaciones () que impone unilateralmente el prestador, que en definitiva, vulneran directamente derechos constitucionales de los usuarios. (Sentencia SC/TSJ, del 08/12/00, caso Transporte Sicalpar).

Estas actuaciones materiales u omisiones de obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad prestacional, no slo dan pie al particular a intentar la accin de amparo constitucional, sino adems, lo habilitan en especiales supuestos, cuando la lesin deviene por virtud del ttulo de la concesin; esto pese a que se ha negado la proteccin constitucional en estas situaciones materiales. En efecto, puede verse como en sentencia dictada por la SC-TSJ se declar inadmisible un amparo constitucional interpuesto por la suspensin del servicio de agua potable, por estimar que conforme al artculo 259 de la Constitucin se aprecia que los justiciables pueden accionar -en la jurisdiccin contencioso administrativa- contra la Administracin a los fines de solicitar el restablecimiento de situaciones jurdicas subjetivas lesionadas por la actividad de la Administracin aunque se trate de vas de hecho o de actuaciones materiales. (Sentencia dictada por la SC/TSJ, del 20/02/03, caso: Benedetto DAlto Carrano, y otros. vs. HIDROCAPITAL).

Enfatiz la Sala, en el precitado fallo del 20/02/03, que el artculo 259 constitucional, referente a la jurisdiccin contencioso administrativa, no slo da lugar a la anulacin de actos administrativos, la condena de pago de sumas de dinero y el conocimiento de las reclamaciones relativas a la prestacin de los servicios pblicos, sino tambin, el restablecimiento de situaciones jurdicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurdica de la Administracin. De all que estim que sea esa jurisdiccin y no la constitucional, la que proceda al restablecimiento de la situacin jurdica infringida, ante vas de hechos en la prestacin del servicio pblico.

(iii) Incumplimiento de las obligaciones derivadas de la concesin

Por otra parte, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativoha concedido la proteccin constitucional, a los fines de garantizar la continuidad en la prestacin del servicio. As, lo puso de relieve en decisin del 14 de abril de 2000, en caso: V.M. Pea vs. IVSS, en el que declar con lugar la accin de amparo ejercida contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por la supresin del servicio de emergencias y consultas mdicas nocturnas de un ambulatorio, por cuanto la actividad desplegada por el agraviado atenta contra los principios bsicos que inspiran la prestacin de todo servicio pblico, el de la continuidad; el cual contiene mayor relevancia en el servicio pblico de la salud, siendo este de extrema necesidad en toda sociedad y mas aun en la venezolana cuya prestacin se hace requisito indispensable de vida, dado los mltiples factores que atentan contra ella, en razn de la baja rigurosidad en la salubridad pblica, la inseguridad personal, entre tanto, que por ser hechos notorios para esta Corte no requieren de pruebas.

Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia del 8 de diciembre de 2000. Caso: Transporte Sicalpar) ha sealado que el slo incumplimiento de los derechos y obligaciones derivadas de la concesin no justifican una accin de amparo constitucional; no obstante, advirti que cuando el abuso de ese derecho por parte de la Administracin vaca de contenido un derecho humano fundamental o una garanta constitucional hacindolo nugatorio (como ocurrira por ejemplo, y as lo afirma expresamente, con el aumento unilateral desmedido y arbitrario de las tarifas del servicio), se est en presencia de una violacin directa de la Constitucin que da pie al amparo[19][19].

Si bien, en el fallo Transporte Sicalpar, se deja a salvo que el contencioso de los servicios pblicos es el medio ideal, esto es, el medio idneo para reclamar las faltas con ocasin a la prestacin de los servicios pblicos, es lo cierto que, tal circunstancia no podra ser considerada como una causal de inadmisibilidad del amparo constitucional, conforme lo prev el numeral 5 del artculo 6 de la Ley Orgnica sobre Amparo y Derechos Constitucionales, cuando se constate que la accin u omisin derivada de un servicio pblico es contraria a derechos y garantas constitucionales, y se hace necesario evitar un dao irreparable a la situacin jurdica de las personas (a veces miles), perjudicadas por el servicio defectuoso o arbitrario.

Por otra parte, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 4 de agosto de 2005, caso Inversiones Partenope S.R.L., orden a HIDROCAPITAL el restablecimiento de la toma de acueducto y la descarga de agua servida a la red pblica a la empresa INVERSIONES PARTENOPE S.R.L. en un lapso de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su notificacin debiendo mantenerse vigente la proteccin constitucional aqu acordada mientras no se sustancie un debido procedimiento administrativo [] que le permita a la presunta agraviada, alegar y probar cuanto le favorezca, con las debidas garantas constitucionales previstas en el artculo 49, numerales 1, 2 y 3 de la Constitucin.

La Corte Primera indic que si bien es cierto que la falta de pago constituye una causal para la suspensin del servicio de agua potable conforme a las Normas para la Prestacin de los Servicios de Acueducto y Recoleccin, Tratamiento y Disposicin de Aguas Residuales no es menos cierto que tal suspensin constituye un acto de carcter sancionatorio y por tanto se hace necesario la apertura de un procedimiento administrativo tendiente a permitir al usuario afectado ejercer su derecho a la defensa, alegar y probar cuanto fuere conducente, el cual no se derivaba del artculo 54 de las referidas normas. Asimismo, seal esa decisin que al no prever la Ley Orgnica para la Prestacin de Servicios de Agua Potable y de Saneamiento un procedimiento administrativo especial para esa suspensin sancionatoria del servicio por falta de pago resultaba supletoriamente aplicable el procedimiento sumario previsto en la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.

(iv) Violacin de derechos colectivos o difusosLa Sala Constitucional, con la utilizacin del amparo constitucional, ha ido ms all de las situaciones individuales, al afirmar tajantemente que en virtud de la prestacin masiva de los servicios pblicos permitira, incluso, el ejercicio de un amparo protector de derechos e intereses difusos o colectivos formulado a instancia de la Defensora del Pueblo (Sentencia 08/12/00, caso: Transporte Sicalpar).

En efecto, el amparo queda comprendido dentro de los medios que puede utilizar el Defensor del Pueblo, por el funcionamiento de los servicios pblico. Tngase especial consideracin que fue el artculo 281 de la Constitucin vigente, el que habilit al Defensor del Pueblo para interponer esta clase de acciones, para proteger los intereses colectivos y difusos con ocasin al funcionamiento de los servicios pblicos, medio que ser analizado en las prximas lneas.3.1.5. De las demandas por intereses colectivos y difusos

La accin por intereses colectivos y difusos es un medio de impugnacin judicial especial conferido a aquellos titulares de un inters supraindividual, a los fines de lograr el restablecimiento e incluso reparacin del derecho objeto de proteccin. Dicha accin es de eminente orden pblico y de marcado origen jurisprudencial, no sujeto a trmino para su interposicin y cuyos efectos son erga omnes, en tanto no slo afecta a las partes intervinientes en el proceso, sino que se extiende al grupo de personas que son partcipes del derecho restablecido.

Esa fue la posicin que asumi la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al reconocer un claro derecho de accin, materializado bien mediante el ejercicio de pretensiones de amparo constitucional o demanda, tanto a los grupos de personas determinables, aunque no cuantificables o individualizables, unidas por un vnculo jurdico (inters colectivo), as como los sujetos indeterminados que tienen un inters suprapersonal, entre las que no existe vnculo jurdico yque no conforman un sector cuantificable o particularizado (inters difuso), para exigir el restablecimiento de la situacin jurdica infringida, incluyendo la imposicin de rdenes exigidas a los demandados, tendentes a evitar la continuacin del hecho lesivo (Sentencias del 30 de junio de 2000, caso Dilia Parra; del 22 de agosto de 2001, caso Asociacin Civil de Deudores Hipotecarios de Vivienda Principal ASODEVIPRILARA; del 11 de mayo de 2003, caso: Garantn vs RCTV y otras).

En efecto, del artculo 26 de la Constitucin no se refiere al derecho o inters colectivo y difuso como grado de legitimacin para acceder al Contencioso Administrativo, que fue la forma tradicional de interpretacin de esa expresin, antes y por el contrario designa un derecho de accin, a fin de proteger derechos supraindividuales, no susceptibles de fragmentacin, ante lesiones provocada tanto por sujetos de Derecho Pblico como por sujeto de Derecho privado.

De all que ha sido la jurisprudencia de la SC/TSJ, quien en desarrollo de la Constitucin y en ausencia de Ley, se ha atribuido, temporalmente, no slo la competencia para conocer de las demandas para tutelar dichos intereses, tal y como lo hizo en sentencia lder, dictada en el caso: Dilia Parra Guilln; sino adems, temporalmente, ha fijado el procedimiento a seguir para tutelarlos, bien mediante la demanda por intereses colectivos y difusos o por amparo constitucional, opciones stas de cuya escogencia no resulta libre (Sentencia dictada por la SC/TSJ del 22/08/01, caso Asociacin Civil de Deudores Hipotecarios de Vivienda Principal).

As, ante violaciones directas e inmediatas a derechos constitucionales que revistan la forma de derechos colectivos o difusos, podr intentarse el amparo constitucional; no obstante, en los dems casos -que son prcticamente la regla general-, ha sostenido la jurisprudencia, que proceder la demanda por intereses colectivos y difusos, la cual ser tramitada conforme al procedimiento oral previsto en el Cdigo de Procedimiento Civil, con variantes destinadas a potenciar la oralidad, brevedad, concentracin e inmediacin de esta clase de procesos. De igual forma, nada obsta para que an cuando presentndose pretensin de amparo constitucional, la Sala Constitucional, de oficio, proceda al cambio de calificacin de la accin, entendiendo que se trata de una demanda por intereses colectivos y difusos, en tanto la entidad de las denuncias formuladas no pueda ser protegida por medio del amparo constitucional (Cfr. sentencias del 1/02/00, caso: Jos Amando Meja; 19/10/00, caso: Ascnder Contreras Uzctegu, ratificado dicho criterio en sentencias del 9/03/00, caso Jos Alberto Zamora Quevedo; del 14/03/01 caso Claudia Ramrez Trejo).

En ese sentido, visto que la prestacin de los servicios pblicos va dirigida a la satisfaccin de necesidades esenciales y fundamentales de los usuarios, la jurisprudencia de la SC/TSJ se ha encargado de instrumentalizar los medios de defensa de los intereses colectivos y difusos, permitiendo la masificacin del acceso a la justicia, sobreponindose a otras legislaciones del derecho comparado que, de forma an limitada, protegen estos derechos; ello en respuesta de la creciente aspiracin a mejorar la calidad de vida de los ciudadanos y la paulatina concientizacin por parte de stos de reclamar y defender sus derechos frente a los operadores econmicos, siendo que son los individuos, bajo una consideracin grupal, que aspiran al mantenimiento y mejora de la calidad de vida, entendida como la satisfaccin progresiva de una serie de derechos de contenido social que, slo pueden ser estimados como superiores por sus destinatarios, en concreto, por la sociedad, a quienes le fueron reconocidos tales derechos .

As, es evidente que, por va jurisprudencial, se ha reconocido tanto a grupos titulares de derechos transindividuales, como al Defensor del Pueblo, abrogndose tal representacin, el derecho a exigir judicialmente el restablecimiento de las situaciones vulneradas con ocasin al mal funcionamiento de los servicios pblicos, mediante el amparo constitucional o bien mediante la demanda por intereses colectivos y difusos. Tal situacin encuentra su justificacin en el cambio del modelo de Estado, en el que el colectivo es considerado como un sujeto de derechos -superndose as su primigenia concepcin, esta es, la individual-, en tanto fueron reconocidos derechos de ndole social, tales como, el derecho al trabajo, a la salud, a la educacin, a una vivienda digna, los cuales no slo van asociados a la idea de la calidad de vida, sino que constituyen pilares fundamentales sobre los que se cimienta la justificacin del servicio pblico.

De hecho, esa misma Sala Constitucional del TSJ, en sentencia del 24 de enero de 2002, caso crditos indexados, juzg que el cumplimiento de los derechos de prestacin pueden ser accionados por quienes se consideren sus titulares, pero las formas de accionar son variables. Una de estas son las acciones por derechos e intereses difusos; y para lograr el cumplimiento de los derechos prestacionales la jurisdiccin constitucional tiene que dar cabida a variantes del derechos de accin, ya que de no ser as los derechos prestacionales podran quedar sin efectividad.

Esta posicin encuentra fundamento, a juicio de la Sala, en el artculo 117 de la Constitucin que concede el derecho a toda persona de disponer de servicios de calidad y de recibir de stos un trato equitativo y digno. As, si bien dicho artculo establece que la Ley garantizar tal derecho, el hecho de que no exista la misma no impide al afectado por la mala prestacin de un servicio pblico o la abusiva conducta del concesionario pedir el restablecimiento de su situacin jurdica por va de amparo. De all que, la suspensin o privacin del servicio fundada en falta de pago por un servicio que no se recibi efectivamente, o cuya recepcin no puede ser demostrada, o que no corresponde a una tarifa o suma razonable, constituye un abuso que enerva derechos transpersonales, cuya proteccin puede ser solicitada por los usuarios a travs de la accin de amparo constitucional o la demanda por intereses colectivos y difusos.

En ese sentido, la SC/TSJ seal que las acciones destinadas a lograr la proteccin de los derechos o intereses colectivos o difusos no persiguen impugnar y exigir obligacio