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DERECHOS REALES – JURISPRUDENCIA “Feidmann Mauricio”- La calificación registral se detiene, en principio en las formas extrínsecas del título, pero admite que se extienda al examen de los aspectos a que se refieren los art 15 30 a 32 y especialmente, el artículo 9, porque la nulidad a la que esta norma se refiere no es solo la nulidad instrumental si no la nulidad sustancial del acto. Se adopta la siguiente doctrina: “el registro de la propiedad del inmueble, al examinar los instrumentos presentados para su registración puede controlar el cumplimiento de los requisitos relativos al poder de disposición de las partes impuestos en el Código Civil, el artículo 1277. A estos efectos, podrá requerir que en el documento inscribible conste la expresión del asentamiento del cónyuge no disponente, o de la autorización judicial, si se tratare de bienes propios de uno de los cónyuges, deberá prescindirse del asentamiento siempre que el disponente manifieste que no se dan los supuestos de radicación del hogar conyugal y dela existencia de menores o incapaces” Con cita de este plenario se ha resuelto que: “el artículo 14 de la ley 17801 importa que el Registro de la Propiedad del Inmueble deben ingresar la mayor cantidad de datos posibles para que luego pueda autoabastecerse en el orden a la información requerida y ejercer el control de legalidad que le impone el artículo 8 dela ley. La escritura en la que se instrumenta la constitución de una hipoteca debe contener el estado civil del acreedor, pues de tal modo se acuerda al Registro la posibilidad de cumplir su función para que en el caso de que por ejemplo, el titular del derecho real quiera transferirlo, pueda el Registro controlar tal acto de disposición a la luz de lo normado por el articulo 1277 del CCvil. Si con respecto al constituyente, quien grava su propiedad con el Derecho Real de Hipoteca, debe consignarse su estado marital y el nombre de su cónyuge, no cabe duda de que la misma designación ha de ser efectuada respecto de la acreedora. Respecto del examen de los documentos de origen judicial, se ha resuelto que “el registrador no puede ingresar ni calificar el contenido de la resolución judicial que se ordena inscribir (en el caso el registro califico como derecho real el derecho de uso

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DERECHOS REALES – JURISPRUDENCIA

“Feidmann Mauricio”- La calificación registral se detiene, en principio en las formas extrínsecas del título, pero admite que se extienda al examen de los aspectos a que se refieren los art 15 30 a 32 y especialmente, el artículo 9, porque la nulidad a la que esta norma se refiere no es solo la nulidad instrumental si no la nulidad sustancial del acto.

Se adopta la siguiente doctrina: “el registro de la propiedad del inmueble, al examinar los instrumentos presentados para su registración puede controlar el cumplimiento de los requisitos relativos al poder de disposición de las partes impuestos en el Código Civil, el artículo 1277. A estos efectos, podrá requerir que en el documento inscribible conste la expresión del asentamiento del cónyuge no disponente, o de la autorización judicial, si se tratare de bienes propios de uno de los cónyuges, deberá prescindirse del asentamiento siempre que el disponente manifieste que no se dan los supuestos de radicación del hogar conyugal y dela existencia de menores o incapaces”

Con cita de este plenario se ha resuelto que: “el artículo 14 de la ley 17801 importa que el Registro de la Propiedad del Inmueble deben ingresar la mayor cantidad de datos posibles para que luego pueda autoabastecerse en el orden a la información requerida y ejercer el control de legalidad que le impone el artículo 8 dela ley. La escritura en la que se instrumenta la constitución de una hipoteca debe contener el estado civil del acreedor, pues de tal modo se acuerda al Registro la posibilidad de cumplir su función para que en el caso de que por ejemplo, el titular del derecho real quiera transferirlo, pueda el Registro controlar tal acto de disposición a la luz de lo normado por el articulo 1277 del CCvil. Si con respecto al constituyente, quien grava su propiedad con el Derecho Real de Hipoteca, debe consignarse su estado marital y el nombre de su cónyuge, no cabe duda de que la misma designación ha de ser efectuada respecto de la acreedora.

Respecto del examen de los documentos de origen judicial, se ha resuelto que “el registrador no puede ingresar ni calificar el contenido de la resolución judicial que se ordena inscribir (en el caso el registro califico como derecho real el derecho de uso de un inmueble atribuido a la cónyuge- a quien se le había dado la tenencia de los hijos- hasta que ellos llegaran a la mayoría de edad, derivado de un convenio y de la resolución judicial homologatoria, instrumentos que en ningún momento habían hecho referencia a un derecho real) ”

Cotton, Moisés D. y otros c. Tutundjian, SimónCuestión: 1° - "Si pese al incumplimiento por el propietario enajenante de la afectación del inmueble al régimen de la prehorizontalidad y, en su caso, de la inscripción registral de los contratos que otorgare con relación a las unidades, puede reclamar a los adquirentes el cumplimiento de sus obligaciones o la resolución del contrato".2° - "Si en caso negativo, los derechos que confiere al adquirente la ley 19.724 son renunciables".

La mayoría en forma impersonal dijo:La ley 19.724 fue dictada fundamentalmente ante la necesidad de tutelar a los adquirentes

de unidades a comercializarse mediante el sistema a de la propiedad horizontal.}La base esencial de la estructura establecida por la ley 19.724 se encuentra en la

afectación al régimen de la prehorizontalidad publicitada registralmente "abinitio", que se le impone al titular de una cosa inmueble -terreno sin construcciones, edificio construido o en construcción- como requisito para su comercialización a título oneroso por el régimen de propiedad horizontal -arts. 1° y 4°-. Como se señalara en el mensaje que acompañó al proyecto, "uno de los objetivos de la afectación consiste en que en el acto de otorgamiento de la escritura

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respectiva, el propietario acompañe los elementos que habilitarán a los futuros adquirentes a conocer fehacientemente las condiciones de dominio del bien, el plano del proyecto de obra y su aprobación, las cláusulas del reglamento de copropiedad y administración y los porcentuales estimativos, información toda ésta que brindará al contrato seriedad y garantía no siempre posible de otorgar con el actual régimen. La afectación del inmueble y la registración de las operaciones tienden a impedir que el propietario desbarate los derechos en expectativa enajenando o gravando el inmueble".

Dicha afectación comporta una obligación que, con carácter previo al otorgamiento de los contratos, imponen al enajenante los arts. 1° a 4° y concordantes de la ley. A falta de cumplimiento de esta obligación que, si bien legal se relaciona con el contrato de compraventa, cabe asignarle por lo menos los mismos efectos que a la mora en la ejecución de las obligaciones contractuales, desde que tal forma de proceder no constituye un simple retardo en el cumplimiento de la obligación legal sino acaso hasta un total y definitivo incumplimiento, pues no obstante que aun pueda otorgarse la escritura de afectación, no podría cumplirse ya con el art. 1° -pues ya no se trataría del propietario que se proponga adjudicarlo o enajenarlo, sino del que ha comenzado a hacer adjudicaciones-, ni con el art. 13, desde que se han otorgado boletos sin dejar en ellos constancia de la afectación y de que en poder del escribano obre copia simple certificada para el adquirente. Se trata de una situación similar a la que la doctrina considera de "plazo esencial" o de constitución de mora "ex re", en las que resulta innecesario el requerimiento.

Por lo expuesto, la respuesta al primer término del plenario debe ser negativa.-2° - Las obligaciones que establece la ley 19.724 para proteger al adquirente deben cumplirse imperativamente, ya que si se desconocieran u omitieran, incidirían sobre sus derechos, impidiéndole el pleno ejercicio de sus facultades normativamente reglamentadas. Así, otorgar el boleto de compraventa sin el requisito previo de la afectación, significa colocarse en abierta rebeldía contra una disposición legal imperativa, cuyo propósito tuitivo motiva que los tribunales deban emplear la mayor energía en exigir su cumplimiento.

Como ya se dijera, el interés social superior que protege la ley 19.724 hace que adquiera un carácter imperativo. En consecuencia, dado que las normas imperativas son aquellas que prevalecen sobre la voluntad de las partes, como que dan forma y sustancia a la ley, señalando pautas jurídicas de las cuales los contratantes no pueden apartarse, a diferencia de las supletorias, que son las que las partes pueden modificar y rigen, por tanto, en ausencia de manifestación en contrario de los contratantes, debe concluirse en la irrenunciabilidad de los derechos que la ley 19.724 otorga a los adquirentes.

En definitiva, y a los fines de los arts. 300 y 303 del Cód. Procesal, los jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil se pronuncian por la negativa en los dos puntos del temario y resuelve: 1) El propietario enajenante que no ha cumplido con la afectación del inmueble al régimen de la prehorizontalidad y, en su caso, con la inscripción registral de los contratos que otorgare con relación a las unidades, no puede reclamar a los adquirentes el cumplimiento de sus obligaciones o la resolución del contrato; 2) los derechos que confiere al adquirente la ley 19.724 son irrenunciables.

En la causa "Cotton" fue sentada la siguiente doctrina: "El propietario enajenante que no ha cumplido con la afectación del inmueble al régimen de la prehorizontalidad y, en su caso, con la inscripción registral de los contratos que otorgare con relación a las unidades, no puede reclamar a los adquirentes el cumplimiento de sus obligaciones o la resolución del contrato. Los derechos que confiere al adquirente la ley 19.724 son irrenunciables mora automática y que la compradora, para ampararse en la previsión del art. 12 de la ley 19.724, no necesitaba colocar en

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mora al vendedor que no había registrado el boleto, por tratarse de una situación similar a la que en doctrina se considera como de plazo esencial o de constitución en mora ex-re, en la que resulta innecesario el requerimiento. En cambio, fue decidida la inaplicabilidad de la doctrina plenaria para el caso en que, habiéndose cumplido con el deber de efectuar la afectación, se había omitido registrar los boletos y no mediaba interpelación por el adquirente. Se dijo que "la ausencia de plazo legal se traduce en la necesidad de requerimiento de su fijación judicial o al menos de interpelación, para que el propietario vendedor quede constituido en mora": C.N.Civ., sala C, 23.8.79, causa "Arcuschin c/Gregorio Perelmuter.

Fallo Plenario Alvear- "La posterior inscripción del reglamento de copropiedad y administración en los términos de la ley 13.512, no hace inaplicables los efectos de la falta de afectación del bien al régimen de prehorizontalidad e inscripción de los respectivos boletos en el Registro de la Propiedad que prevé la ley 19.724, salvo que el enajenante ofreciere contemporáneamente la entrega de la posesión y escrituración, estas prestaciones estuvieren expeditas y el comprador no tuviere derecho a resolver el contrato"."Los arts. 1 y 12 de la ley 19.724, al representar normas de orden público, pueden ser aplicadas de oficio por el juzgado nº 1. Dicho carácter se otorga por entender que las disposiciones que poseen tal propiedad no pueden quedar a merced de los intereses de los particulares, dado que están comprometidos principios superiores en los que se cimenta la sociedad toda, motivo por el cual el propio Código Civil coloca a dichas normas por encima de la regla de "autonomía de la voluntad" consagrada en el art. 1197. Son, por consiguiente irrenunciables y aplicables de oficio y en cualquier instancia del proceso"Alvear 1850, S. R. L. c. Taub, Luis- CNCiv., en pleno, marzo 26-985. - Alvear 1850, S. R. L. c. Taub, Luis .- Buenos Aires, marzo 26 de 1985. Cuestión: "Si la posterior inscripción del reglamento de copropiedad y administración en los términos de la ley 13.512, hace inaplicables los efectos de la falta de afectación del bien al régimen de prehorizontalidad inscripción de los respectivos boletos en el Registro de la Propiedad que prevé la ley 19.724". La mayoría, en forma impersonal, dijo.

La imposición del otorgamiento de la escritura pública prevista en los arts. 1 a 3 de la ley 19.724 e inscripción de ella en el Registro de la Propiedad (su art. 4), puede ser considerada "carga" en tanto el propietario de inmueble no haya celebrado con un adquirente un contrato individual referido a una de las unidades del edificio a construirse, o en construcción, destinado a su enajenación o adjudicación a título oneroso por el régimen de propiedad horizontal. Hasta allí no existe relación jurídica específica del titular del dominio frente a persona determinada por lo que, de darse este supuesto, la retracción prevista en el art. 6° o la desafectación que establece el art. 7° resultan actos unilaterales enteramente librados a la única voluntad del afectante. En cambio, cuando se ha celebrado un contrato individual sin el previo otorgamiento de la escritura de afectación, esa carga se convierte en obligación que, si bien de fuente legal, integra la relación jurídica individualizada incorporándose al plexo contractual. En efecto, no es dudoso en el estado actual de la ciencia jurídica que el contrato incluye tanto lo que es materia de declaración expresa de voluntad común de las partes, como las normas imperativas del ordenamiento y aun las supletorias vigentes al tiempo de su celebración (directiva del art. 3°, Cód. Civil, "in fine", texto según la ley 17.711); lo que evita -en el caso- entrar a discurrir si existen o no diferencias entre interpretación e integración.

La falta de otorgamiento de la escritura de afectación, al tiempo de celebrarse un contrato individual, ha sido considerada en el plenario del 28 de febrero de 1979 ("Cotton c. Tutundjian") como configurativa de mora del vendedor que le impide exigir el cumplimiento de las

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obligaciones correlativas del comprador o pedir la resolución del contrato. En cambio, se ha juzgado que por ausencia de plazo legal, la obligación de inscribir el contrato individual no coloca automáticamente en mora al vendedor y precisa requerimiento del comprador a tal efecto. Como no está en revisión en el presente la doctrina del plenario mencionado, ella constituye una fuente del derecho -norma individual generalizada- que constriñe al intérprete dejándole sólo la posibilidad de salvar su opinión adversa en caso de no compartir esa interpretación obligatoria (art. 303, Cód. Procesal). El propio plenario "Cotton" adelanta la posibilidad de que esa mora sea redimida o purgada por el deudor de la obligación imputablemente retardada, al condicionar el impedimento de accionar que impone a quien prometió en venta sin haber cumplido la obligación legal de afectar el inmueble al estado de prehorizontalidad al hecho de no haber intentado "redimir o purgar su estado de mora" (voto de la mayoría en forma impersonal, primera cuestión).

Cuando se trata de falta de otorgamiento de la escritura de afectación, o de falta de inscripción del contrato individual, la mora de la parte vendedora deja subsistente la posibilidad de cumplir después en el interés del comprador, supuesto en el cual a la prestación retardada habrán de adicionarse los daños moratorios como obligación accesoria de fuente legal; empero, como la mora del vendedor es, a su vez, causal de resolución del contrato que puede hacer valer la parte compradora, esta posibilidad queda sujeta a la opción del acreedor de la obligación retardada en cuanto a la suerte futura del contrato; de optar éste por la resolución, ya no sería posible la redención del estado de mora porque el contrato se habría extinguido por causal imputable a la parte hasta entonces morosa a cuyo cargo quedaría el resarcimiento de los daños, no ya moratorios sino derivados de la resolución.

Para poder purgarse la referida mora es necesario que el deudor realice, antes de la comunicación de la voluntad de resolver por parte del comprador, la misma prestación que ha retardado, esto es el otorgamiento de la escritura de afectación al sistema de prehorizontalidad o, en su caso, la inscripción del contrato individual oportunamente omitida pese al requerimiento del comprador.

El caso en cuestión presupone que quien comprometió en venta mediante boleto una unidad de un edificio a construirse o en construcción y quedó constituido en mora por no otorgar la escritura de afectación o por no haber inscripto el contrato individual no obstante haber sido interpelado para que lo hiciese, sigue sin pagar la obligación no cumplida en su momento aunque inscribe el reglamento de copropiedad y administración que da al edificio estado horizontal según la ley 13.512. Vale decir, insiste en su propósito de no cumplir la obligación debida, que es la que lo dejó incurso en mora, y se coloca en situación de ofrecer el pago de otra obligación, la de escriturar la unidad a favor del adquirente, que puede estar prevista en el instrumento privado vinculante. Un razonamiento puramente lógico-abstracto parecería indicar que si la "prehorizontalidad" es un estado previo al de "horizontalidad", alcanzado éste se agotaría aquél y perdería virtualidad la mora ocurrida con anterioridad a la inscripción del reglamento de copropiedad y administración. Por consiguiente, pese a que quien fue moroso se sustrajese al pago de la obligación causante de su mora -la afectación al régimen de prehorizontalidad o, en su caso, la inscripción del boleto-, redimiría esa mora con un acto suyo posterior y distinto -la inscripción del reglamento-.

No es incompatible con el estado horizontal alcanzado con la inscripción mencionada en la convocatoria la simultánea o ulterior afectación al régimen de prehorizontalidad. Y si lo fuese, se trataría de todos modos de una imposibilidad generada por acto imputable a la parte morosa que no extinguiría por imposibilidad de pago la obligación causante del estado de mora (art. 889 del Código Civil, norma que consagra -entre otras la "perpetuatio obligationis"- como efecto de la

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mora). Quedaría, así, transformada la mora en incumplimiento definitivo, con los efectos imputados a esta nueva situación jurídica.

Por lo expuesto y como doctrina legal obligatoria (art. 303, Cód. Procesal), se resuelve: La posterior inscripción del reglamento de copropiedad y administración en los términos de la ley 13.512, no hace inaplicables los efectos de la falta de afectación del bien al régimen de prehorizontalidad e inscripción de los respectivos boletos en el Registro de la Propiedad que prevé la ley 19.724, salvo que el enajenante ofreciere contemporáneamente la entrega de la posesión y escrituración, estas prestaciones estuvieren expeditas y el comprador no tuviese derecho a resolver el contrato.

Fortete, Víctor L. c. Kremer e Hijos, S. A., Simón.- (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires: 10-03-1981)Sumarios:1. Aun cuando se reconociera en definitiva que no se habría incurrido en mora o culpa por la vendedora, el ofrecimiento a mejorar el saldo de precio manifestado por el accionante, enervaría la intención resolutoria de la parte demandada articulada sobre la base de la previsión del art. 1198 del Cód. Civil (Adla, XXVIII-B, 1799). 2. Si bien la incidencia de la depreciación monetaria sobre el saldo del precio debe apreciarse prudentemente, ello no quita que su cálculo debe tener algún punto de referencia válido, por lo que -en el caso- la mejora equitativa debe realizarse computando un porcentaje promedio de la variación experimentada por el costo de vida (precios al consumidor, nivel general), y por el costo de la construcción según los datos suministrados por el Instituto Nacional de Estadística y Censos.

Discute en primer lugar la parte recurrente, que el pronunciamiento del tribunal a quo hubiera hecho hincapié (al igual que el de primera instancia), en la falta de cumplimiento por su parte de las disposiciones de la ley de prehorizontalidad 19.724, que prescriben sobre la necesidad de afectar el inmueble a la subdivisión y transferencia del dominio de unidades por el régimen de propiedad horizontal y sobre el registro de los contratos celebrados en el Registro de la Propiedad. Señala que se da aquí el caso de abuso de derecho cuando el actor invoca en contra de sus pretensiones, la segunda parte del art. 12 de la ley 19.724 citada por la cual los contratos no registrados no dan derecho al propietario contra el adquirente, pero sí a éste contra el enajenante.

La ley 19.724 fue dictada con el fin primordial de tutelar a los adquirentes de unidades que se comerciarían por el sistema de propiedad horizontal. La ley indudablemente tiene carácter de orden público -como se ha recordado en los pronunciamientos de los tribunales de grado- y resulta imperativa. Lo esencial es la afectación al régimen de la prehorizontalidad, previa al otorgamiento de los contratos. De lo contrario los boletos que se otorgaran no podrían tener la constancia de tal afectación.

Es cierto que en tales condiciones ha de concluirse que el propietario enajenante (ya fuera de terreno sin construcciones, edificio construido o en construcción: conf. “La Ley”, 1979-A-528 y ss.), no podría reclamar a los adquirentes ni el cumplimiento de sus obligaciones ni la resolución del contrato. Sin embargo, por mi parte he podido anotar, que ello es así no obstante la posibilidad de considerar la conducta maliciosa o abusiva en que incurriera el adquirente. Aquí, el propio recurrente cita, en la fundamentación de su recurso, antecedentes que configurarían el abuso del derecho que ahora invoca. Pero tales alusiones no parecen favorecer demasiado su posición. En efecto, allí se expone como actitud abusiva el supuesto del adquirente que no cumplió con los pagos que se encontraba obligado a hacer, aduciendo luego de encontrarse

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enfrentado a la demanda por resolución del contrato, que ello obedeció a la falta de afectación del inmueble a la ley de prehorizontalidad. En este caso que el actor adquirente cumplió con la demandada puntualmente con la totalidad de los pagos a que se había obligado, restando únicamente el saldo de precio que debía comenzar a abonarse, en cuotas mensuales, a partir de los treinta días de tomar la posesión del bien, cosa que, como se sabe, no ha ocurrido hasta ahora. El caso, por lo tanto, es bien diferente del antecedente invocado.

Debe señalarse que si bien la incidencia de la depreciación monetaria sobre el saldo de precio debe apreciarse prudentemente, ello no quita, conforme una reiterada doctrina de esta Corte, que su cálculo deba tener algún punto de referencia válido. Considero, pues, que la mejora equitativa debe realizarse computando un porcentaje promedio de la variación experimentada por el costo de vida (precios al consumidor, nivel general) y por el costo de la construcción según los datos suministrados por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censo, desde la fecha de celebración del contrato. En segundo lugar, este reajuste debe efectuarse, atento a la manera como ha quedado resuelto que se abonará el referido saldo (según las previsiones del boleto en 120 mensualidades a partir de los treinta días de tomada la posesión, hasta la fecha de pago de las diferentes cuotas, única manera de mantener la justa recomposición decidida. Por último, y en tercer lugar, el monto del reajuste deberá tener en cuenta que según previsiones convenidas por las partes en el boleto (que rigen en todos sus alcances conforme lo han declarado los tribunales de grado, a las cuotas mensuales se les adicionará un “interés bancario anual sobre saldos”.

Finalmente, si bien es cierto que la demanda por cumplimiento de contrato ha prosperado, también lo es que la parte accionada ha logrado obtener un reajuste del saldo de precio que peticionaba desde un principio. Por ello considero apropiado al caso en especie declarar que las costas de primera y de segunda instancia deben ser soportadas por la parte accionada en un 80% y las de esta instancia extraordinaria por su orden (art. 68 del C.P.C.C.).

Fallo Estancia Victoria-Sumario- 1º Resultando del contexto de la escritura la situación y linderos de la finca hipotecada, la falta de mención de éstos últimos en la escritura no invalida la hipoteca.2º La toma de razón después del término legal, solo produce, respecto de terceros, el efecto de ser eficaz desde la fecha en que se ha verificado.3º En el Código Civil no existe disposición alguna que acuerde preferencia a los créditos personales por su simple prioridad, ó a los acreedores personales escriturarios sobre los quirografarios.

El caso "Estancia Victoria"- Este famoso caso fue fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación , relativamente a una tercería de mejor derecho intentada por Mariano Alvarado contra Carlos Treacher y el Banco Provincial de Santa Fe.

En 1883 Mariano Alvarado se presentó deduciendo tercería de mejor derecho en las ejecuciones que contra Carlos Treacher había iniciado el Banco Provincial de Santa Fe y el Banco de la Nación de Rosario

Dichas ejecuciones se basaron en un pagaré, no levantado a su vencimiento, firmado por Carlos Treacher y una sociedad -"Edowes y Cía"- mancomunadamente, y en dicho juicio se decretó el embargo que se trabó sobre la parte del terreno y ganado que el deudor Treacher tenía en el establecimiento que poseía en sociedad con Juan B. Yeha, llamado "Victoria", ubicado en la provincia de Santa Fe.

Para fundar su tercería Alvarado se apoyó en la "escritura hipotecaria" suscripta por "Edowes y Cía." a su favor, sobre tierras existentes en la provincia de Córdoba, en la cual se asentó, además: "Presente en este acto Carlos Treacher... dijo que... en interés de que se lleve a

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cabo la negociación... entre Mariano Alvarado y "Edowes y Cía."... venía a afectar su responsabilidad personal y muy especialmente con sus intereses rurales que posee por mitad en la sociedad con Juan B. Yeha en la estancia denominada "Victoria", departamento de San Gerónimo, en esta provincia, la ejecución... de todo lo estipulado... siendo la responsabilidad que asume... solidaria".Se transcribió, además, luego, el contrato de sociedad formalizado entre Treacher y Yeha, especialmente las cláusulas Ia y 3a, la que se dedica a Ia "explotación de una estancia de ambos comparecientes conocida con el nombre de "Victoria", situada en el departamento de San Gerónimo de esta provincia".

Se enuncia luego el capital social, constituido por el campo donde está la "estancia de cuatro y media leguas, edificios, corrales y potreros -de los cuales se hace una estimación en dinero- y animales".

Como vemos, Treacher para nada menciona la palabra "hipoteca", ni tampoco designa el bien raíz a hipotecar, además de que no se especifica éste en la forma requerida por el art. 3131 Cód. Civ., por lo que parecería que en verdad no se habría constituido tal derecho real.

Esta fue, precisamente, la defensa del Banco de Santa Fe, adunándose a ello que ni siquiera se habían presentado los títulos de propiedad para que en ellos se anotara el gravamen y sin que se hubiera consentido en que de ese gravamen se tomara razón.

En la sentencia del Juez Federal de Rosario, Dr. Fenelón Zuviría, que la Corte en breve fallo confirmó por sus fundamentos, leemos:

"... Siendo la constitución de hipoteca hecha como corresponde en Derecho, carece de los vicios con que se la ataca... Esa omisión en la fijación de los linderos, ni apareja un vicio de nulidad por ninguna ley, debiendo las leyes determinar expresamente, ni tiene importancia alguna para el caso, desde que siendo efectiva la existencia y ubicación

La finca vinculada, pues el mismo ejecutante ha pedido y se ha efectuado su embargo, pudiéndose venir en conocimiento positivo de esa designación, estando expresamente determinado para estos casos por el art. 26 del Título de Hipotecas 'la constitución no se anulará por falta de algunas (y se trata de una sola) de las designaciones prevenidas siendo indudable que en el caso, por las escrituras de la finca total, puede venirse en conocimiento de sus linderos. A que se agrega que estando la finca indivisa y siendo sólo la mitad perteneciente a Treacher la hipotecada, era imposible la fijación de los linderos, de esa parte antes que la división tuviese lugar, pues bien se comprende que debiera ser muy distinto según la ubicación que se le diere... a cada uno de los condóminos... llegando el caso de que el Tribunal aprecie y decida por el cómputo de las circunstancias del acto a favor de la validez de título hipotecario, que como se ha visto, reviste las demás exigencias del Derecho."

Aquí existen como vemos dos problemas: 1) Debió dilucidarse si existió verdaderamente una constitución de hipoteca, lo que no se hizo en forma clara a pesar de ser esta una de las principales defensas del Banco. 2) Y si ella existió, si tenía validez, a estar a lo dispuesto por los arts. 3131 a 3133 Cód. Civ.

Porque según surge del fallo transcripto pareciera que los linderos podrían llegar a individualizarse "por las escrituras de la finca total". ¿Y no sería esto recurrir a "circunstancias" ajenas a la causa, contrariando así lo dispuesto por el art. 3133, que en este aspecto se apartó de su fuente, al disponer que los tribunales (deben) decidir el caso por la apreciación del conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo de la hipoteca?

Y considerando: 1º Que el Banco Provincial de Santa Fe, no tiene razón alguna legal, por la naturaleza de su crédito, ni por la forma de la escritura presentada por la parte de Alvarado, siendo él un simple acreedor quirografario, para oponerse a la tercería de mejor derecho de un

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acreedor hipotecario y escriturario, por la mitad indivisa que su deudor solidario, D. Carlos Treacher, tiene en la estancia “Victoria” en condominio con su socio D. Juan B. Jeha; pues que siendo esa constitución de hipoteca hecha como corresponde en derecho, carece de los vicios con que se la ataca; y porque aún teniéndolos, el crédito del tercerista sería preferente como va a demostrarse en los siguientes considerandos.

2º Que en efecto, por el artículo 24, libro 3º, título 14, De las hipotecas, Código Civil: “El acto constitutivo de la hipoteca debe contener: El nombre, apellido y domicilio del deudor, y las mismas designaciones relativas al acreedor, y el lugar de su establecimiento”. Todo lo cual consta en la escritura presentada por Alvarado; 2º “La fecha y la naturaleza del contrato a que accede, y el archivo en que se encuentra”. Lo que consta también; 3º “La situación de la finca y sus linderos y si fuese rural, el distrito a que pertenece”. Todo lo que, menos la situación de los linderos, está especificado en la escritura.

Más esa omisión de la fijación de los linderos, ni apareja un vicio de nulidad por ninguna ley, debiendo las leyes determinarlas expresamente, ni tiene importancia alguna para el caso, desde que siendo efectiva la existencia y ubicación de la finca vinculada, pues el mismo ejecutante ha pedido y se ha efectuado su embargo, pudiéndose venir en conocimiento positivo de esa designación; estando expresamente determinado para estos casos por el artículo 26 del mismo título que “la constitución de la hipoteca no se anulará por falta de algunas (y se trata de una sola) de las designaciones prevenidas, siempre que se pueda venir en conocimiento positivo de la designación que falte. Correspondiendo a los Tribunales decidir el caso por la apreciación del conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo de la hipoteca”; siendo indudable que en caso actual, por las escrituras de la finca total, puede venirse en conocimiento de sus linderos.

3-“La constitución de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha hecho pública la inscripción en los registros tenidos a ese efecto. Pero las partes contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto, como el Escribano y testigos no pueden prevalerse del defecto de inscripción, y respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura pública se considera registrada”. Porque además de esta razón concluyente, la inscripción en los seis días, era imposible, como también en el mayor término legal, a razón de un día por cada dos leguas de distancia, desde la Escribanía del Rosario en que se hizo la escritura, a la oficina de Santa Fe en que debiera registrarse, por las diligencias previas que debían practicarse antes del Registro.RESUELVE: Que son conforme a derecho, los fundamentos de la sentencia apelada sobre la validez de la constitución de la hipoteca y la preferencia que por esa causa declara a favor del crédito de Don Mariano Alvarado, en los bienes raíces embargados;

Que según la ley, no puede constituirse hipoteca, sino sobre cosas inmuebles (artículos tres mil ciento ocho, y tres mil ciento nueve, Código Civil), y por lo mismo, dicho crédito no goza de ese derecho o privilegio en los bienes muebles y semovientes a que se refiere la diligencia de embargo de foja 9, de los autos ejecutivos;

Y que el Código Civil, bajo cuyo imperio han tenido lugar los hechos que motivan esta causa, y cuyas prescripciones, por la naturaleza de ella, le son aplicables, establece que el privilegio de un crédito no puede resultar sino de una disposición de la ley (artículo tres mil ochocientos setenta y seis), y ninguna existe en dicho Código, que acuerde preferencia a los créditos personales, por su simple prioridad, o a los acreedores personales escriturarios sobre los quirografarios, no teniendo fuerza alguna sobre esta materia la antigua legislación, en virtud de lo dispuesto por el artículo veinte y dos del mismo Código;

Por estos fundamentos, y no siendo necesario tener a la vista el expediente a que se refiere la solicitud de foja ochenta y ocho del Banco Provincial de Santa Fe, se confirma la sentencia apelada de foja veinte y siete, en cuanto declara ser de mejor derecho el crédito de Don Mariano

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Alvarado sobre los bienes raíces hipotecados y embargados al deudor Don Carlos S. Treacher, y se revoca en lo demás. Hágase saber con el original, y devuélvase, previa reposición del papel.

Fallo Arcadini c/ MalecaSumarios:

1º- El comprador de un inmueble, a quien se le ha otorgado la pertinente escritura traslativa de dominio, puede, aun antes de la tradición de la cosa, ejercer la acción reivindicatoria contra al tercero poseedor de la misma.

¿Puede ejercer la acción reivindicatoria el comprador de un inmueble antes de habérsele hecho tradición del mismo?

La cuestión que da origen al presente plenario viene motivando, de tiempo atrás, divergencias en la doctrina y en las decisiones judiciales. En torno de ella se han formado tres sistemas, que sus respectivos sostenedores propugnan con serios argumentos, sin haberse logrado hasta ahora uniformar los criterios.

Según uno de esos sistemas, el adquirente de un inmueble -a quien se le ha otorgado la pertinente escritura traslativa de dominio- no puede reivindicarlo de un tercero antes de habérsele hecho tradición del mismo. Se considera que como dentro del régimen de nuestro Código Civil la propiedad no se adquiere sino después de la tradición (art. 577) y los contratos carecen por sí solos de virtualidad para transmitir el dominio mientras esa tradición no se haya operado (art. 3265), no puede en ausencia de este requisito ejercitarse una acción que, por disposición expresa de la ley, sólo nace "del dominio que cada uno tiene de cosas particulares" (art. 2758).

Se admite que el adquirente puede reivindicar la cosa comprada, ejerciendo en interés propio las acciones que el vendedor tendría contra el tercero, en cuyo caso actúa como "procurator inrem suam"; o sino, como consecuencia de la cesión implícita de los derechos y acciones que correspondían al vendedor; o bien, subrogándose en los derechos de éste.

Finalmente, un tercer sistema admite que, aunque no se pruebe la existencia de la tradición, el comprador puede ejercer la acción reivindicatoria en los casos de los arts. 2789 y 2790 del Cód. Civil, es decir, cuando el reivindicado no presenta título o presenta título nulo, salvo que el mismo pruebe que ni el reivindicante ni sus antecesores han tenido la posesión de la cosa reivindicada. Juega aquí, a favor del reivindicante, la presunción de que la tradición se ha cumplido; es el demandado quien debe probar que ni aquél ni sus antecesores tuvieron la posesión

2°- La tesis que niega la acción reivindicatoria a quien no ha estado en posesión de la cosa, es de un rigor lógico inobjetable, pues se ajusta al sistema general del Código en materia de derechos reales

3º- El Cód. Civil en su art. 1444 declara que pueden ser cedidos todos los derechos y todas las acciones sobre una cosa que se encuentra en el comercio, sin más excepciones que las derivadas de prohibiciones expresas o implícitas de la ley. En los términos amplios del precepto está comprendida, en mi opinión, la acción reivindicatoria, a la que no alcanzan las limitaciones establecidas en los arts. 1445,1449 y 1450 a 1453.

nota al art. 1445 el doctor Vélez Sársfield, después de indicar que no pueden ser cedidas las acciones fundadas sobre derechos inherentes a la persona, agrega, siguiendo a Maynz, que "la reivindicación fundada sobre el derecho de propiedad es cesible".

En tal caso, el cesionario puede requerir el reconocimiento del "jus possidendi" y la entrega de la cosa, aunque nunca la haya poseído, lo que demuestra que el principio según el cual "antes de la tradición de la cosa el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real" (art. 577),

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con ser tan vigoroso en el sistema instituido por el codificador, debe aplicarse sin violentar otros principios establecidos en el Código, como son los relativos a los efectos de las convenciones.

4°- Admitida la facultad de reivindicar del cesionario, no se advierten razones fundamentales que obsten al ejercicio de igual facultad por parte del comprador -o de cualquier adquirente- a quien no se le haya hecho tradición de la cosa objeto del contrato.

Cuando el vendedor no se reserva ningún derecho sobre la cosa, debe entenderse que se desprende y transmite al comprador todas las acciones que tenía con respecto a la misma. En la nota al art. 2109 del Cód. Civil -referente a la evicción cuando hay transmisiones sucesivas-, se lee que "el acreedor puede ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con la sola excepción de los que sean inherentes a su persona. Se juzga que cada enajenante ha transferido la cosa a su adquirente, "cum omni sua causa", es decir, con todos los derechos que le competían. El último adquirente es, pues, tácita y necesariamente, subrogado en todos los derechos de garantía de los que han poseído la cosa antes que él y reúne esos derechos en su persona".

El doctor Llambías, dijo:1° - Se somete a la decisión del tribunal en pleno la cuestión de saber si el comprador de

un inmueble, munido de título sobre el mismo por habérsele otorgado la pertinente escritura traslativa de dominio o por haberse aprobado la subasta judicial pero carente de la tradición de la cosa, puede o no ejercer la acción reivindicatoria contra el tercero poseedor actual del inmueble.

No se discute que el adquirente de la cosa en tales condiciones es mero titular de un derecho personal que lo vincula a su cocontratante y lo habilita para exigir de éste el cumplimiento del contrato consistente en esa transmisión del dominio que constituye en la compraventa el objeto de la obligación del vendedor. Con todo, como el contrato se ha celebrado para provocar una sucesión a título singular sobre la cosa objeto del mismo y como el perfeccionamiento del dominio en cabeza del comprador, mediante la tradición de la cosa, se encuentra en el caso impedido por detentar la posesión de ella un tercero, se averigua si por el solo efecto del contrato podrá el comprador promover todas las acciones pertenecientes al autor de su derecho y entre ellas la reivindicatoria, contra el poseedor actual del inmueble.

Para resolver esta cuestión, estimo que por su mismo planteamiento no puede el tribunal recurrir para resolverla a la acción subrogatoria cuyo ejercicio en favor de los acreedores autoriza el art. 1196 del Cód. Civil. Y ello no porque la reinvidicación no pueda articularse por vía de la acción oblicua, sino porque tal articulación no es exclusiva del comprador desde que corresponde en general a cualquier acreedor del dueño de la cosa que se muestre remiso en la defensa de sus derechos.

La acción reivindicatoria es sin duda un accesorio del inmueble cuya transmisión intentan realizar las partes del contrato de compraventa, por cuya razón debe entenderse que ha sido transmitida por el vendedor al comprador. "Sería absurdo -dice Fornieles- suponer que el vendedor que ha recibido el precio de la cosa vendida, por el hecho de no haberla entregado, entiende conservar el dominio, no transmitiendo al comprador sino una acción personal. Ese vendedor sería el primero en protestar contra semejante interpretación. La verdad es que la intención de las partes será siempre la de transmitir el dominio y todas las acciones que sean necesarias para hacerlo efectivo sin reserva alguna.

El codificador en su nota al art. 2109 del Cód. Civil, "se juzga que cada enajenante ha transferido la cosa a su adquirente, 'cum omni sus causa', es decir, con todos los derechos que le competían. El último adquirente, es, pues, tácita y necesariamente subrogado en todos los derechos de garantía de los que han poseído la cosa antes que él y reúne esos derechos en su persona".

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El desplazamiento de derechos que provoca la compraventa no alcanza desde luego al dominio mismo, hasta tanto no se practique el "modo" adecuado para la traslación de ese derecho, consistente en la tradición de la cosa. Pero mientras esto ocurre, especialmente en los casos en que el vendedor por carecer de la posesión de la cosa está impedido de entregarla al adquirente, nada se opone a que se entienda transmitida a éste la acción reivindicatoria perteneciente a aquél, a mérito de esa independencia funcional que medía entre el dominio como tal y la acción que lo ampara, a que se refiere acertadamente el doctor Fliess en su voto precedente. Adviértase que de otra manera, el contrato de compraventa, en tal supuesto, vendría a quedar desprovisto de contenido práctico, pues sería ilusorio esperar que el vendedor sin provecho efectivo para él promoviera nada menos que un juicio de reivindicación contra un tercero, cuando es razonable pensar que exactamente para eludir esa contingencia es que ha concertado la venta en condiciones inconvenientes -sin posesión- que no pueden menos de haberse reflejado en un inferior precio del inmueble.

3° - Si se examina el régimen referente a la cesibilidad de la acción reivindicatoria, tampoco aparece obstáculo alguno que se oponga a la cesión implícita de la acción por efecto del contrato de compraventa.

Ha quedado demostrado que la cesibilidad de aquella acción por parte del propietario que ha perdido la posesión de la cosa es un punto enseñado con la más completa uniformidad por los romanistas de todos los tiempos, opinión que hizo suya Vélez Sársfield siguiendo a Maynz, en la nota al art. 1445 del Cód. Civil, donde se lee que la acción reivindicatoria es cesible, es posible agregar que confirma la conclusión a que se llega lo dispuesto en el art. 1198 del Cód. Civil según el cual "los contratos obligan no sólo a lo que esté formalmente expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ellos". Estimo que la "consecuencia" del convenio concertado radica en la posibilidad de lograr el adquirente la obtención de la cosa mediante la deducción de una acción reivindicatoria que debe estimarse cedida, implícitamente, por efecto del "titulado" contrato de compraventa.

En suma, cuando la cosa está en posesión de un tercero, el contrato de compraventa vale como cesión de los derechos y acciones que el vendedor tiene sobre la cosa y, por ende, en razón de la aplicación del régimen propio de este último contrato, el llamado "comprador" puede reivindicar contra el poseedor actual.

5° - La jurisprudencia reinante sobre la materia ratifica las conclusiones precedentes.a) La Corte Sup. de Justicia de la Nación ha entendido, desde antiguo, "que si la tradición,

en efecto, es necesaria para adquirir la propiedad de las cosas en general, no lo es para el ejercicio de la acción reivindicatoria", en el cual se admitió la reivindicación ejercida por la Nación "adquirente por compra" por entenderse que el contrato celebrado importaba una cesión de acciones.

En igual sentido, ha sostenido la Corte, que el comprador es en el hecho un cesionario de los derechos que el vendedor, tenía sobre la cosa vendida y de las acciones que sobre ella le competían, así como también que la escritura de venta importa una cesión de acciones permitida por el art. 1444 del Cód. Civil.

b) Los demás tribunales del país han seguido con una gran generalidad, la misma orientación antes apuntada.

Así se ha decidido que el comprador es en el hecho un cesionario de los derechos que el vendedor tenía sobre la cosa vendida y de las acciones que sobre ella le competían.

Igualmente que el comprador carente de la tradición de la cosa puede ejercer en interés propio los derechos de su vendedor, de los que pasa a ser titular en virtud de la enajenación el de su antecesor que detentaba la posesión que la falta de tradición de la cosa no obsta a la acción

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reivindicatoria entablada por el comprador que invoca a su favor la posesión de sus antecesores, en razón de la cesión que implica la compraventa.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha RESUELTO que la doctrina según la cual la acción reivindicatoria puede ser intentada por el adquirente a pesar de no haber obtenido la posesión de la cosa, en el carácter de cesionario implícito o expreso de dicha acción, sólo juega cuando el objeto cuya posesión se pretende se encuentra en poder de terceros, pero no cuando es tenido por el enajenante... (pues en este último caso) el actor sólo ostenta un derecho personal a obtener la entrega de la cosa en virtud de su título, de modo que contra (el enajenante) únicamente podría dirigir la acción derivada de ese título.

Plenario Mar Del Plata: “Cacheiro, Juan Jose C Escobio, Schmitt, Tuero Y Cia S.R.L, S/ Cumplimiento De Contrato”

La parte final del art 14 de la ley 19724, en el sentido de que las especificaciones allí mencionadas, “solo tendrán efecto si son expresamente aceptadas por el adquirente en clausula especial, firmada por este”.

En el caso, el accionante, hombre de negocios, compro tres cocheras (operación que excede de lo común) para lo cual firmo tres boletos, por lo que, como mínimo, tuvo oportunidad de leer tres veces la cláusula, firmando sin objeciones. Suponiendo que ellas hubieran sido nulas y perjudiciales para sus intereses, ¿ello hubiera obviado si se las hubiera colocado luego de la firma, o en papel aparte? Pensamos que la respuesta negativa surge sin esfuerzo.

El problema se plantea entorno a la interpretación que ha de darse al art 14 de la ley 19.724, cuyo texto no indica con claridad el sentido que ha de darse a la obligatoriedad de que las clausulas especiales, entre las que se cuenta la prórroga de la jurisdicción judicial, solo tendrán efecto si son expresamente aceptadas por el adquirente en “cláusula especial firmada por este” y si ello debe interpretarse necesariamente como que deba ser suscrita individuamente y por separado.

La falta de claridad de la norma es la que impide que se imponga el cumplimiento de un requisito- la firma por separado- que la ley no exige en forma expresa. La cláusula del boleto de compraventa constituye una clausula especial de prórroga de jurisdicción judicial, que ha sido aceptada por el adquirente y firmada por este al suscribir los contratos. Si al hacerlo no ataco la inserción en el boleto, ni exigió que se redactara por separado, no puede ahora invocar una nulidad que da por establecida, sin otra base y otros fundamentos que los que surgen de una interpretación doctrinaria valiosa como tal, pero que no resulta claramente de la ley.

En esta etapa el adquirente no puede invocar sorpresa o ignorancia de su parte. Tampoco compulsión de la otra (art 929 936 y cc). Quitarle autoridad a una cláusula que no es abusiva, arbitraria, inusual, ni incompatible con las demás reglas que las partes acordaron, por el solo hecho de que la cláusula especial haya sido inserta en el contexto general del documento que las partes han aceptado y firmado libremente, resulta excesivo y peligroso si se tiene en cuenta que el art 14 nada dice sobre la obligación de que la cláusula especial deba ser firmada por separado e individualmente y sin entrar a considerar las variantes a que daría lugar la interpretación de tales supuestas exigencias.

Se debe advertir que en el caso en cuestión el adquirente no persigue la redacción de la cláusula especial “en forma individual y separada” si no que después de su aceptación y de su inclusión en el contrato pretende dejarla sin efectos fundando su alegada nulidad en la interpretación del texto legal, sacrificando así el principio de fidelidad del contrato.

Cuando el texto de la ley es claro y expreso debe aplicarse estrictamente en el sentido que resulte de sus propios términos. Cuando esa claridad no es tal, esa misma imprecisión excluye

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toda posibilidad de exigir lo que la ley no impone y “la norma que gobierna la cuestión” no ha de ser otra, en sub examen, que la resulta de la voluntad de las partes libremente manifestada.

Otro de los jueces agrega que la interpretación de la cláusula no requiere una implementación ajena al cuerpo del contrato, en tanto sea clara y notoria, tiene que hacerse de acuerdo a la forma impuesta por la ley bajo sanción de nulidad, lo que se impone no es un requisito de forma, sino más bien un modo de expresión del consentimiento, es evitarle al comprador la sorpresa de una clausula impresa o disimulada en el contexto del instrumento, pero en ningún lado resulta ni la necesidad de otorgamiento de tal clausula especial en instrumento separado, ni siquiera en clausula separada de todas las demás, escrita después de cerrado y firmado el cuerpo en general.

Los que votan por la afirmativa (minoría) alegan que la aprobación debe ser expresa, requiriéndose la firma del adherente en la cláusula especial, lo que debe interpretarse en el sentido de que es necesario suscribirla separadamente del texto del contrato, ya que la expresa aceptación de estas cláusulas por separado hará presumir que quien firma ha comprendido su alcance y efecto. Consideran que las clausulas especiales deben constituir un suplemento y constar en hoja separada del cuerpo general del contrato, bajo un título bien claramente entendible y legible que anticipe de modo inequívoco el contenido de la misma.

Se RESUELVE el fallo plenario: atento a lo resuelto por la mayoría en el precedente acuerdo, se establece que la parte final del artículo 14 de la ley 19.724, en el sentido de que las especificaciones allí mencionadas solo tendrán efecto si son expresamente aceptadas por el adquirente en la cláusula especial, firmada por este, no debe interpretarse como exigiendo que dicha cláusula se instrumente fuera del cuerpo general del contrato y firmarse expresa e individualmente, y en consecuencia se confirma la resolución con costas.

Fortunato, José M. y otros c. El Hogar Obrero Coop. de C. E. C. L. (1989)Sumarios del Fallo:

Para determinar si alguien sufre ruidos molestos se debe tomar como cartabón a una persona normal y exenta de deficiencias psíquicas o auditivas, sin considerar la edad y otras circunstancias personales, pues en tal caso habría que tomar en cuenta a cada persona en particular, lo que es contrario al establecimiento de criterios o reglamentaciones abstractas.

La determinación de si los ruidos son molestos y ocasionan un daño a los vecinos debe hacerse de modo objetivo, por los aparatos que miden los ruidos y los criterios que admiten o no la intensidad de los sonidos, careciendo de trascendencia la prueba testimonial que sólo aporta elementos subjetivos.

El doctor Ambrosioni dijo: I. El a quo condena a la demandada a cesar en su actividad en tanto produzca éste los

ruidos molestos y a pagar daños y perjuicios, incluso indemnización por daño moral, actualizados con intereses y costas.

II. Se agravia la demandada sosteniendo que los ruidos que se imputan a su actividad no exceden los normales, ya que por un lado, como dice el perito, según uno de los criterios o normas (la de Iram) los actores no sufren ruidos molestos ni de día ni de noche por la actividad de la demandada, y según la reglamentación municipal sí los padecen durante la noche. De entrada, pues, hay que considerar injusta la sentencia que hace extensiva la condena sin distingos entre ambos períodos.

III. Pero además la reglamentación municipal ha variado fijando bases diferentes, la núm. 34.875 partiendo de 38 decibeles como ruido de fondo, considera excesivos los de 48 y 54 decibeles correspondientes a los ruidos nocturnos de la actividad de la demandada. Y la posterior

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núm. 39.025 sigue un método inverso pues compara los ruidos con el nivel corregido del ruido definido como criterio básico. Así el criterio básico corregido es de 50 decibeles y entonces sólo los ruidos nocturnos superan en 4 decibeles, por ser 54.

IV. Como se ve la reglamentación administrativa, que partió del ruido de fondo de 38 decibeles, dejó este criterio, y se ajustó a otro más flexible que se aproxime al de Iram.

Pero de todos modos el exceso de 4 decibeles no explica ni justifica calificar de ruidos molestos excesivos los nocturnos que produce la actividad de la fábrica, los que además se han eliminado.

V. Ha de advertirse que la cuestión no es matemática, pues su evaluación se hace sobre elementos de relativa apreciación, y debe hacerse de manera que se tome como cartabón a una persona normal y exenta de deficiencias psíquicas o auditivas, sin considerar la edad y otras circunstancias personales, pues en tal caso habría que tomar en cuenta a cada persona en particular lo que es contrario al establecimiento de criterios o reglamentaciones abstractas.

La misma variación experimentada por la reglamentación administrativa que ha ido aumentando el número de decibeles tiene su explicación en el aumento de la población, la mayor actividad en las zonas de automotores, y demás factores que, in crescendo aumentan los ruidos, por lo que el concepto de ruidos molestos, o excesivamente molestos es muy relativo.

VI. Tampoco es razonable paralizar una industria por la queja subjetiva de varias personas que por el lugar de la ubicación de sus viviendas tienen que soportar ruidos molestos durante el día y la noche.

Lo antedicho hace que carezca de trascendencia la prueba testimonial pues sólo aporta elementos subjetivos y más que hechos, los testigos declaran sobre opiniones. El caso se decide de modo objetivo, por los aparatos que miden los ruidos, y los criterios que admiten o no la intensidad de los sonidos.

VII. La falta de habilitación de la fábrica así como la clausura por esa razón, ninguna incidencia puede tener en esta causa que versa sobre ruidos molestos.

VIII. Se reclaman daños por vibraciones en la medianera pero el perito ingeniero civil, atribuye las fisuras a diferentes y posibles causas, y no sólo a las vibraciones, que no son lo mismo que los ruidos molestos. La pericia no es concluyente y no hay prueba de que los ruidos hayan provocado fisuras en la medianera.

Lo mismo cabe decir del reclamo por daño moral que no se justifica según lo ya dicho. IX. Atento lo que antecede debe rechazarse la apelación de los actores. Voto, pues, porque se revoque la sentencia Por lo que resulta de la votación de que instruye acuerdo que antecede, se resuelve:

revocar la sentencia de fs. 558 y ss. y desestimar las demandas, así como la apelación de los actores, con las costas de ambas instancias a cargo de los demandados que resultan vencidos.

"Pérez, Eduardo V. c. Lavadero Los Vascos" Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H (16/11/1995) Los sumarios del fallo:

Cuando se excede el límite de la normal tolerancia aparece la restricción a la facultad de producir las molestias a que alude el art. 2618 del Cód. Civil, lo que es independiente de toda idea de culpa del vecino que las produce. Se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva, en tanto el damnificado no tiene necesidad de probar la culpa del industrial, ni éste puede eximirse de responsabilidad acreditando que observó la máxima diligencia requerida por las circunstancias.

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Demostrado que la inmisión supera la normal tolerancia, el juez debe evaluar en función de las pautas que señala el art. 2618 del Cód. Civil --condiciones del lugar, circunstancias del caso, exigencias de la producción, respeto al uso regular de la propiedad y prioridad en el uso--, si debe o no disponer la cesación de tales molestias, además de la indemnización del daño.

Si los actores han soportado durante varios años molestias que no debieron haber tolerado en función del régimen emergente del art. 2618 del Cód. Civil y ello les significó un perjuicio indemnizable, el daño está representado por no haber podido disfrutar enteramente de su derecho de dominio, tal como tenían derecho a hacerlo.

El "goce" de la cosa, el derecho de gozar a que alude el art. 2513 del Cód. Civil, no se limita a la mera percepción de frutos -"ius fruendi"-, sino que la excede, asume otras implicancias. El goce importa la facultad de obtener todos los provechos y ventajas que la cosa es capaz de brindar.

La prevención, como mecanismo neutralizador de perjuicios no causados o minorador de efectos nocivos de los en curso de realización, es al día de hoy una efectiva preocupación y anhelo del intérprete. Ese derecho a la prevención, asegurado por la Constitución Nacional como garantía implícita, en el derecho privado juega como un mandato dirigido a la magistratura, cuya función preventiva de daños es una nueva faceta de su accionar, tanto o más importante que la de satisfacer o reparar los perjuicios ya causados. También el juez tiene una responsabilidad social.

Sostiene la actora que el a quo omitió resolver otra de sus pretensiones, consistente en la supresión del establecimiento demandado o, subsidiariamente, la eliminación de todas las molestias y perjuicios que le ocasiona. Además, considera insuficiente la indemnización fijada en la sentencia apelada. A tal efecto, señala que la industria de la demandada es ilícita por ser contraria a las normas municipales, por carecer de habilitación, y por afectar las condiciones de seguridad, todo lo cual aconseja su supresión. Agrega que, además de los ruidos molestos, se ha demostrado la invasión con hollín y pelusas, sin que el a quo tomara medida alguna al respecto. En cuanto a la reparación económica, expresa que la indemnización fijada sólo contempla la disminución del valor venal, a lo que cabría agregar el daño moral y el daño futuro, este último en el supuesto de que no se ordenase la eliminación de los ruidos molestos.

Por su parte, la demandada sostiene la inexistencia de ruidos que excedan la normal tolerancia en los términos del art. 2618 del Cód. Civil. Subsidiariamente, alega que la indemnización fijada es excesiva. Respecto a su primer agravio sostiene que la norma citada requiere que los ruidos sean "continuos", e impugna las conclusiones del perito habida cuenta de que en la zona existen otros comercios generadores de ruido. Cuestiona también la fecha de la mora y la indemnización fijada, pues sostiene que los daños no han sido acreditados.

El perito sostuvo que "Las mediciones efectuadas por la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires en el año 1984, en mayo de 1990 y en diciembre de 1992 comprobaron la trascendencia de los ruidos molestos a fincas vecinas. Las características de la caldera y la inadecuada sala de calderas, indican con total claridad la contaminación sonora que causa la fábrica. La sola visita a la zona permite escuchar un rugir continuo de máquinas muy por sobre los niveles de ruido del tranquilo barrio.

Lo hasta aquí expuesto resulta suficiente para desestimar el agravio de la demandada respecto a la inexistencia de ruidos molestos, dado que este hecho fue comprobado en diversas circunstancias; máxime cuando también se ha demostrado que revisten el carácter de continuos.

Cuando se excede el límite de la normal tolerancia aparece la restricción a la facultad de producir las molestias a que alude el art. 2618, lo que es independiente de toda idea de culpa del vecino que las produce (conf. Mariani de Vidal, "Curso de Derechos Reales", 2, p. 21). Se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva, en tanto el damnificado no tiene necesidad de probar

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la culpa del industrial, ni éste puede eximirse de responsabilidad acreditando que observó la máxima diligencia requerida por las circunstancias.

Los actores, en su memorial, sostienen que la actividad de la demandada es ilícita, lo cual impone la necesidad del cierre del establecimiento.

Cierto es que parte de la doctrina, en función de las referencias que hace el art. 2618 a la "normal tolerancia", por un lado, y al "uso regular de la propiedad", por el otro, ha señalado que sólo cuando se excedan ambas pautas se estará frente a un acto ilícito, mientras que cuando sólo se supere a la primera, el acto será lícito pero excesivo o abusivo y sólo generará la obligación de indemnizar pero no la de suprimir la actividad.

El vecino no tiene el poder de obtener la inhibición de las inmisiones aunque superen el límite de la normal tolerancia cuando la actividad que la causa responda a "las exigencias de la producción", en la medida en que no puedan ser eliminadas o reducidas mediante medidas técnicas que no resulten "excesivamente onerosas"

En concreto, las inmisiones derivadas de la actividad industrial son en principio lícitas, en tanto no impidan una utilización "más productiva" del fundo que las recibe, y en tanto no sean eliminables con medidas técnicas "razonables" económicamente. Debe efectuarse una valoración económica-financiera de modo que la adopción de tales tecnologías no signifiquen costos de tal envergadura que "sofoquen la producción industrial"

El juez puede poner fin a la actividad dañosa, ya sea mediante la supresión de dicha actividad o disponiendo la realización de los trabajos necesarios para la cesación de las molestias (conf. Mariani de Vidal, ob. cit., p. 23, nota 36), solución que coincide, además, con las conclusiones a las que arribó la doctrina italiana sobre la base de una norma que ha sido fuente de la nuestra.

En cuanto a la indemnización: Sostienen Papaño, Kiper, Dillon y Causse que "El problema puede presentarse para indemnizar el daño cuando éste no consistió en un detrimento material del inmueble vecino sino en alguno distinto. Así, por ejemplo, los olores o ruidos provenientes de un establecimiento industrial no dañan materialmente a los inmuebles vecinos, pero es evidente que disminuyen su valor locativo y su valor venal. En estos casos, y según las circunstancia de cada uno de ellos, entendemos que la cuestión deberá ser resuelta en el pago de una suma de dinero, preferentemente por razones prácticas, teniéndose en cuenta la disminución del valor venal"

La nota al art. 2514 dice que "La resolución del artículo no importa decir que el dueño de una finca pueda poner en ella establecimientos industriales que hagan desmerecer en sus valores y en sus alquileres los predios vecinos, como más adelante quedará establecido". Así lo estableció en el art. 2619, y reiteró la idea en la nota a este último.

RESUELVE: En suma, por las razones expuestas, propongo que se modifique la sentencia apelada reduciéndose la indemnización , y que se condene también a la demandada a realizar todas las obras necesarias para el cese de los ruidos que exceden la normal tolerancia, lo cual será materia del procedimiento de ejecución de sentencia, y confirmar la sentencia, con costas.