Derechos humanos. Justificación y Garantías (Adrián Rentería)

7/30/2019 Derechos humanos. Justificacin y Garantas (Adrin Rentera)

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DERECHOS HUMANOS.JUSTIFICACIN Y GARANTAS

Adrin Rentera Daz*

ResumenA partir de la idea, subyacente a las teoras contractualistas del nacimiento del

Estado, que las estructuras sociales son el resultado de una convencin humana,

es decir un producto artifi

cial, cuyofi

n, en ltima instancia es la proteccin de losindividuos que las han construido, el autor sostiene que si de justificacin de losderechos humanos tiene sentido discurrir, se trata solamente de una justificacinrelativa, desprovista de cualquier elemento de carcter ontolgico. Justificacinrelativa que, adems, se inscribe en las tendencias generales que caracterizan lasconstituciones a partir de la segunda mitad del siglo XX, en las que, en un marcoconstitucional rgido garantizado judicialmente, los derechos fundamentales, po-sitivizados en las constituciones y proclamados en muchas declaraciones inter-nacionales, funcionan como lmites y vnculos para la accin poltica. Lmites y

vnculos que no cesan de existir, as como no cesan de existir los derechos funda-mentales de los que derivan, cuando a los derechos no sigue un sistema de garan-tas, precisamente porque, al contrario de cuanto sostienen algunos autores, entrederechos y garantas no existe una relacin lgica sino ms bien una relacin nor-mativa.

AbstractBased on the idea, that sublies the contractualists theories birth of the State,

that the social structures are the result of a human convention, that is to say anartificial product, whose purpose ultimately is the protection of individuals whohave built them, the author argues that if the justification of human rights makessense to work out, is only a relative justification, devoid of any element of onto-logical character. Justification relative that, in addition, fits in with the generaltrends that characterize the constitutions from the second half of the 20th century,which, in a rigid and legally guaranteed constitutional framework, fundamentalrights, made positive law in the constitutions and proclaimed in many internatio-nal declarations, work as limits and links for political action.

Limits and links that do not cease to exist, well as the fundamental rights fromthem rising when to the rights does not follow a system of guarantees, precisely

* Universidad de Insubria.

ISONOMA No. 28 / Abril 2008


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because, unlike some authors support, between rights and guarantees not there isa logical relationship, but rather a normative relationship.

1. El Estado moderno y los derechos

La sociedad actual, con todas sus estructuras organizativas, es, sinlugar a dudas, una construccin artificial humana y no un resultado de-terminado por la naturaleza. Como deca Hobbes, criticando a Arist-teles, los individuos tienden, ms que a ser sociales por naturaleza, a lavida individual, a conseguir por su propia cuenta los satisfactores queconsideran necesarios para su subsistencia: si algo se puede decir de lanaturaleza humana, afirma Hobbes, es que tiende al egoismo y, en con-secuencia, a la guerra de todos contra todos, en una guerra continua.Claro, esta guerra continua de todos contra todos, se manifiesta en elestado natural, es decir en una sociedad pre-jurdica, antecedente al es-tado civil; en este ltimo las reglas de la convivencia, necesarias paraevitar la guerra continua, son monopolizadas por el soberano quien,

adems, posee el monopolio de la fuerza para aplicar tales reglas y parareforzar, coactivamente, su obediencia.Este estado civil, que en buena medida corresponde a la organiza-

cin social como hoy la conocemos, constituye pues una entidad nonatural sino artificial, a la que dan vida los individuos orillados por lanecesidad de escapar al horror del estado natural, que es, ste si, unacondicin natural, determinada por la misma naturaleza humana.

El pensamiento contractualista, en el que se inserta la reflexin ho-

bbesiana y del cual forman parte, entre otros, autores como Locke,Kant, Rawls nos ofrece una hiptesis plausible del origen del Esta-do, aun y cuando fuese difcil establecer histricamente la verdad dela aseveracin que establece que antes de vivir en una sociedad regidapor reglas los hombres vivan en un contexto en el cual stas no exis-tan absolutamente. No es mi intencin, sin embargo, ni participar aquen un debate sobre este aspecto ni tampoco argumentar acerca de losaciertos (o los errores) de la tradicin contractualista. Asumo pues, sin

discutirla, la tesis de que el Estado es una construccin artificial crea-da por los hombres con la finalidad de transitar de una sociedad en laque viven con temor constante (de que se les asesine, se les asalte, etc.)a una sociedad en la que existe un ente superior (el soberano) que es-


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tablece lo que es de cada quien, lo que es justo y lo que es injusto, quecrea las condiciones para que ellos vivan una vida (relativamente) tran-quila.

En este sentido no parecer atrevido sostener que una de las princi-pales funciones del Estado, si no es que la principal, es precisamenteestablecer y mantener las condiciones en las que los individuos pue-dan vivir seguros, seguros de que los dems no atentarn contra el va-lor supremo de la vida: cuya conservacin, en efecto, es lo que se de-sea mantener en el Estado, pagando el precio de la renuncia a aquellosderechos que el individualismo y el egoismo determinaban origen en el

estado natural. Lo que signifi

ca, en otros trminos, que los individuossacrifican su derecho a todo (del que gozaban en estado natural)en aras de salvar el bien ms precioso que poseen: el derecho a la vida.

2. Los derechos subjetivos y el derecho objetivo

La consideracin del derecho a la vida, y a la integridad fsica, comoun derecho residual, que formaba parte de la esfera de derechos que

caracterizaban la vida humana antes del pasaje de los individuos ha-cia el estado social, ha justificado, y justifica an, que el discurso acer-ca de las situaciones jurdicas que tutelan ciertas posiciones de ventajade los individuos, en buena medida sea reconducido, como deca HansKelsen1, a un dualismo entre derecho subjetivo y derecho objetivo. Porderecho objetivo se entiende, en esta ptica, nada ms y nada menosque el conjunto de disposiciones jurdicas (o de las normas que consti-tuyen el resultado de la interpretacin de aqullas): el derecho positivo,

puesto por una voluntad determinada, es decir el legislador; mientrasque con derecho subjetivo se denota el conjunto de situaciones en lasque el individuo tiene una posicin de ventaja, una posicin de poderdisponer de un cierto bien.

El dualismo al que se refiere Kelsen, como se sabe, nace en la me-dida en que, por un lado, se sostiene que las situaciones de ventaja (esdecir, los derechos) de los individuos son anteriores al derecho positivo(al derecho puesto, al derecho objetivo), porque dependen, se basan, en

1 En su doctrina pura del derecho en sus dos ediciones. Cfr. H. Kelsen, Reine Rechtslehere,1934 y 1960. Existen traducciones en muchas lenguas. En espaol: La teora pura del derecho,Losada, Buenos Aires, 1946 (trad. de J. G. Tijerina). Teora Pura del Derecho, UNAM, Mxico,1979 (trad. de R. Vernengo).


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la misma naturaleza humana; de lo que sigue, como corolario, que si elderecho positivo no reconoce y protege, mediante normas jurdicas, ta-les situaciones, no es verdadero derecho. Kelsen, lo sabemos tambin,odia toda clase de dualismos que comprometan la perfeccin de su pu-rismo metodolgico, de suerte que en modo tajante resuelve la cues-tin afirmando que fuera del derecho positivio no hay nada, es el espa-cio jurdico vaco, y que las situaciones de ventaja (derecho subjetivo)son tales exclusivamente en razn de que el derecho positivo (objetivo)as lo establece, sin que exista nexo alguno entre la metafsica de unasupuesta naturaleza humana y el derecho positivo como producto de

la voluntad humana. En otras palabras, si el derecho positivo estable-ce una posicin de ventaja (un derecho subjetivo) ello es independien-te del hecho de que, previamente, ste derive a priori de la naturalezahumana, sin que ello modifique en cualquier modo el juicio acerca delderecho positivo.

Kelsen, entonces, frente al riesgo de que el derecho a la vida puedadeterminar una variable que influya sobre la integridad del derecho po-sitivo, si tal derecho lo consideramos como un residuo de la esfera

de los derechos que los hombres mantienen cuando entran en el es-tado civil, prefiere la va taxativa del reconocimiento de una posiciniupositivista, segn la cual el derecho es el derecho positivo y nadams. Hay que reconocer, sin embargo, que el estado actual de los dere-chos de las personas, as como los reconocen tanto los Estados nacio-nales como las instancias internacionales, nos autoriza en cierta medi-da a matizar las observaciones kelsenianas.

En efecto, a la luz de la gran variedad de situaciones de ventaja,

de derechos de los individuos como de ahora en adelante les llamare-mos, no es del todo irracional reconstruir conceptualmente la gensisde ellos de manera diferente, abandonando por el momento el terrorque aquejaba Kelsen, o sea la contaminacin entre derecho y moral,y el riesgo de considerar como moral un comportamiento slo porqueel derecho lo establece o, por el contrario, como inmoral por la mismarazn: una cosa es la moral y otra es el derecho, una cosa es conocer elderecho y otra someterlo a un juicio de valor.

Comencemos por una obviedad: el derecho a la vida no es hoy, elnico derecho del que son titulares los individuos. Adems de l, unode los principales, se reconocen en nuestras constituciones derechoscomo el derecho a la libertad de expresin, de religin, al voto (activo


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y pasivo), a la educacin, a la vivienda, a la salud. Captar en qu es-tos derechos se diferencian del derecho a la vida, que est en la basedel nacimiento del Estado es til por varias razones. Porque nos poneen condiciones de dar una respuesta ms articulada, adecuada para darcuenta la complejidad de nuestras sociedades multiculturales, a la dia-triba entre iusnaturalismo y iuspositivismo (que resulta del dualismoentre derecho subjetivo y derecho objetivo); tambin porque nos per-mite arrojar luz acerca de la cuestin de la gnesis de los derechos y,an ms importante, acerca de su posible justificacin en una cornizconceptual que no se limita a constatar que los derechos existen sino

que trasciende este horizonte tratando de examinar las razones por lasque existen; por ultimo, pero no menos importante, porque sienta lascondiciones para que, con un esfuerzo terico-reflexivo de naturalezanormativa, examinemos a fondo el problema de las efectivas garantasde las que un determinado derecho dispone (o no dispone) para su goceefectivo por parte de su titular.

De los derechos, como por ejemplo afirma Norberto Bobbio2, pode-mos hablar en el sentido del resultado de una larga lucha de reinvindi-

caciones por parte de los individuos, ante todo frente a la intervencindel Estado; lucha que tiene carcter progresivo, sin duda, pues del ini-cial derecho a la vida se pasa a los derechos de libertad, a los derechosciviles y polticos, es decir a una cuarta generacin de derechos; mien-tras que hay quien habla, como sabemos, de una ulterior articulacinde derechos, el de las generaciones futuras y/o los de los animales nohumanos.

3. Los derechos fundamentales

Una reciente, y discutida, teora de los derechos es la que ha ela-borado y sometido a discusin como resultado de las observacionescrticas que se le han hecho el filsofo del derecho italiano Luigi Fe-rrajoli, la cual, en mi opinin, nos permite evidenciar con claridad unadiversidad jerrquica entre ellos, as como, en consecuencia, insertar-

los en diferentes coordinadas temporales, que tienen cuenta de diferen-tes modalidades de inclusin en nuestros ordenamientos jurdicos. La

2 N. Bobbio,Let dei diriti, Einaudi, Turn, 1992.


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posicin al respecto de Ferrajoli se puede resumir en los trminos si-guientes. Son derechos de los individuos (derechos fundamentales se-gn su lxico) aquellas situaciones de ventaja que el derecho positivoreconoce a las personas en relacin a tres diferentes estatus: persona,capacidad de obrar y ciudadano3. Los derechos fundamentales de losindividuos, segn Ferrajoli, tienen origen en el previo reconocimien-to, por parte del derecho objetivo (positivo) de los estatus en cuestin,mas, de hecho, sucede que no a todos los individuos se les reconozcan;lo que determina, de consecuencia, que tampoco se les reconozcan de-terminados derechos, que existen en razn de tales estatus. En efec-

to, si hoy en da a ningn individuo se le niega, cuando menos a nivelformal, el carcter de persona4, la ciudadana y la capacidad de obrarconstituyen an limitaciones para el ejercicio de determinadas acciones(votar, estipular un contrato, recibir una herencia), en razn de precisasdelimitaciones jurdicas.

El reconocimiento total o parcial de los estatus de persona, capa-cidad de obrar y ciudadana, as como la combinacin de posibilidadesde que ellos se reconozcan slo parcialmente, dan origen a una intere-

sante tipologa de derechos, en una perspectiva terica5

. Ciudadana ycapacidad de obrar, por el hecho de que no se reconocen a todos los in-dividuos, pueden dar origen a dos grandes divisiones de los derechos.La primera entre derechos de la personalidad y derechos de ciudadana,y la segunda entre derechos primarios y derechos secundarios6. La pri-mera denota derechos que pertenecen a todos o slo a los ciudadanos,mientras que la segunda se refiere a derechos que pertenecen a todoso slo a las personas capaces de obrar, y combinndolas se generan

3 L. Ferrajoli, Diritti fondamentali, Teoria politica, 1998, 2, re-publicado con ese ttuloen el volumen que recoge una buena parte del debate italiano, a cargo de E. Vitale,Diritti fon-damentali, Laterza, Roma-Bari, 2001, pp. 5-40 (hay traduccin castellanade este libroLos fun-damentos de los derechos fundamentale, a cargo de A. de Cabo y G. Pisarello, Trotta, Madrid,2001). Tomo las citas del volumen original. (Del mismo Ferrajoli se puede ver ahora su Princi-

pia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, Laterza, Roma-Bari, 2007, 2 Vol., en donde ldesarrolla en forma por dems detallada una teora del derecho y de la democracia, recogiendomuchos de los aspectos aqu evidenciados).

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En el pasado, como demuestra la historia, no suceda lo mismo, con los esclavos, las per-sonas de color.5 Es decir ni dogmtica, que haga un censo de los derechos efectivamente reconocidos en un

ordenamiento determinado ni, axiolgica (o de teora de la justicia), que establezca cules dere-chos deben ser efectivamente reconocidos en un ordenamiento determinado.

6 Diritti fondamentali, cit., p. 8.


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cuatro clases de derechos. Los derechos humanos, que son derechosprimarios de las personas, que pertenecen a todos los individuos porel solo hecho de ser personas, y que incluyen el derecho a la vida y ala integridad fsica, la libertad de conciencia, el derecho a la salud y a lainstruccin. Los derechos pblicos, que son derechos primarios que sereconocen solamente a los individuos que previamente han visto re-conocido su estatus de ciudadanos, como el derecho a la libre circu-lacin en el territorio nacional, el derecho de reunin y de asociacin,al trabajo, a la subsistencia. Los derechos civiles, que son derechos se-cundarios, reconocidos a todas las personas capaces de obrar, como la

potestad negocial, la libertal contractual, el derecho de constituirse enun juicio; en general, los derechos que se reunen alrededor de la auto-noma privada de los individuos en cuanto personas capaces de obrary que se utilizan generalmente en la esfera del mercado Los derechospolticos, que son derechos secundarios que se reconocen exclusiva-mente a los individuos quienes previamente han adquirido (o no hanperdido) los estatus de ciudadano y persona capaz de obrar, como elderecho de voto, activo y pasivo; en general todos aquellos derechos

que se reunen alrededor de la autonoma pblica, y que se utilizan ge-neralmente en las esferas de la representacin y la democracia.Como se deca antes, hoy no se pone en tela de juicio que todo in-

dividuo, por el solo hecho de existir, posee el estatus de persona, de loque le derivan, es obvio, todos aquellos derechos comprendidos en laesfera de los derechos humanos, como el derecho a la vida y a la inte-gridad fsica: aquel derecho residual que los individuos conservancuando dan vida al estado civil. En este sentido, los derechos humanos

conferman su carcter universal en el sentido ms amplio del trmi-no, ya que no sufren limitaciones de ninguna ndole, pues para dar unejemplo por el simple hecho de superar las fronteras de su propio pazninguna persona pierde su derecho a la vida: en Mxico, para decir-lo en otras palabras, se prohibe el asesinato no solamente de los mexi-canos mayores de edad sino tambin de cualquier extranjero an si esmenor de edad o tiene la piel de color negro, amarillo, rojo o verde. Ylo mismo ocurre en todos los pases civiles del mundo. Solamente los

derechos humanos, entonces, son verdaderamente universales, pues losdems derechos lo son slo en un sentido limitado, que es universalporque se refiere a clases de individuos (y no a un individuo nico),precisamente en cuanto tienen su origen en las limitaciones que deri-


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van de los estatus de la capacidad de obras y la ciudadana. Por ejem-plo, los menores de edad no pueden estipular contratos ni pueden, anestando en el pas de donde son nativos (del cual tienen la nacionali-dad) votar ni ser votados. Y el derecho a votar y a ser votados, que seadquiere en el propio pas cuando se cumple una cierta edad (en gene-ral 18 aos, como sabemos) no se puede ejercitar en un pas extranje-ro, ni se pueden ejercer, ah mismo, las prerrogativas, en el plano de laautonoma contractual, que les pertenecen a los que poseen la naciona-lidad de ese pas.

4. Superar el dualismo?

La gran variedad de derechos fundamentales presentes en la tipolo-ga de Ferrajoli, y nos hemos referido aqu solamente a los derechos delos animales humanos sin tomar en cuenta tampoco los posibles dere-chos de las generaciones futuras, por ejemplo a vivir en un ambienteno contaminado, nos es til para comprender la extrema complejidad

de ellos en nuestras modernas sociedades. Y nos ayuda tambin paraorientarnos en la discusin acerca del dualismo al que se haca men-cin antes, poniendo en evidencia la excesiva semplificacin que estdetrs de la simple toma de posicin entre las alternativas en juego.Nos proporciona elementos de juicio, adems, para examinar el com-plejo (y aejo) problema de la posible justificacin terica de los dere-chos fundamentales.

El dualismo, ya denunciado por Kelsen, consista (y consiste an en

realidad) en la contraposicin entre dos diferentes ideas acerca de losderechos fundamentales y de los derechos subjetivos, de los que el pa-radigma sigue siendo la propiedad privada. Derecho objetivo y derechosubjetivo, en este orden de ideas, constituyen entidades separadas, fe-nmenos diversos, pues, para la doctrina tradicional, dice Kelsen, sloel derecho objetivo consiste en normas o reglas, mientras que el dere-cho subjetivo consiste en inters y voluntad; y an y cuando, como su-cede en realidad, el inters se ve como un inters protegido por el orde-

namiento jurdico y la voluntad como reconocida y hecha efectiva porel ordenamiento, de todas manera no se elimina el dualismo, ya que sepiensa que el derecho subjetivo es lgica y temporalmente anterior al


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derecho objetivo7. Esta conviccin, como se puede notar, contribuye agenerar la idea de que los individuos, por el simple hecho de ser tales,poseen determinadas caractersticas naturales de las que derivan ciertosderechos, igualmente naturales, innatos, eternos e indiscutibles; de loque se sigue, como corolario lgico, que las normas del derecho posi-tivo deber de ser juzgadas mediante el parmetro del derecho natural yque, si no corresponden, si el derecho positivo no reconoce los derechosinnatos de los individuos, no son normas a las que se debe obedecer, noson verdadero derecho. Kelsen resuelve el dualismo reconduciendo elderecho subjetivo al derecho objetivo, sosteniendo que el primero no

consiste ni en un inters ni en una voluntad protegidos por el orde-namiento que son anteriores al segundo, sino que se expresan a tra-vs de normas jurdicas en su relacin con los individuos, quienes, pormedio de la manifestacin de su voluntad, estn autorizados para po-ner en movimiento el aparato del derecho, de modo de proteger su de-recho en relacin a quienes tienen el deber jurdico, pena la coaccin,de abstenerse de determinados comportamientos.

La ingeniosidad de la maniobra kelseniana es evidente, pero no obs-

tante no es del todo resolutiva, pues como subraya la tipologa de Fe-rrajoli, y como por otra parte la misma tradicin contractualista eviden-cia, algunos vestigios de la idea de que los individuos poseen algunosderechos innatos (el derecho a la vida) de cualquier manera parece co-locarse en la base del nacimiento del Estado. Lo que se confirma, ade-ms, por el simple hecho de que en realidad el dualismo no ha sidoeliminado del todo por Kelsen, existiendo an hoy en da, como biensabemos, la idea de que los individuos, por el simple hecho de ser tales,

posee algunos derechos innatos, naturales. En otras palabras, la netadistincin entre derecho y moral, que constitua uno de los interesesfundamentales de Kelsen no se ha logrado establecer en modo objeti-vo, y persisten aqu y all versiones ms o menos diferentes del iusna-turalismo en sus diferentes versiones.

Una solucin, si se le puede llamar de esta manera, menos tajan-te del dualismo, quiz se puede identificar en la tesis, para nada pere-grina, de que con el neoconstitucionalismo de la segunda mitad del si-

glo XX, no existe ya necesidad, ni terica ni prctica, de mantener una

7 Cfr. H. Kelsen, General Theory of Law and State, Harvard University Press , Cambridge(Mass.), 1945. Uso la versin en italiano Teoria generale del diritto e dello stato, Etas Libri, Mi-ln,, 1980, p. 78.


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contraposicin neta entre derecho subjetivo y derecho objetivo. Uno delos fines de la contraposicin, quiz el ms noble, era el de protegerlos derechos de las personas de la intromisin del Estado: si los dere-chos son innatos, y si la tarea del derecho objetivo es slo reconocer-les, la consecuencia es que tampoco puede limitarlos ni eliminarlos.Esta tarea viene a menos, en lnea de principio, con el neoconstitucio-nalismo y precisamente con el carcter rgido (aunque sea gradual) delas constituciones y con la generalizacin de la justicia constitucional.En efecto, si los derechos fundamentales (en los cuatro tipos que he-mos visto) han sido reconocidos en las constituciones y, mediante la

justicia constitucional y la rigidez de la constitucin, estn protegidosde la accin contingente de la legislacin, no hay necesidad de mante-ner el dualismo, pues los derechos subjetivos existen, como normas,dentro del derecho objetivo, que no puede limitarlos ni eliminarlos sinosolo acrecentarlos (como se demuestra por ejemplo con el sufragio uni-versal y sus sucesivas ampliaciones).

Esta estrategia posee la virtud de no polarizar excesivamente las po-siciones, de manera que muchas de las reinvindicaciones de corte ius-

naturalista pueden ser reconducidas dentro de los mrgenes del ius-positivismo, una vez que se establece que el origen de los derechosfundamentales de las personas no debe buscarse en una entidad tras-cendente y metafsica, fuera del derecho. Tal origen, sin necesidad dellamar en causa la naturaleza humana, con el neoconstitucionalismo seindica en el mismo ordenamiento, cuando reconoce, establece y pro-tege, con los rganos de la justicia constitucional, los derechos de laspersonas, en una perspectiva de orden iuspositivista.

5. Justificando los derechos

Se podra objetar, por supuesto, que la estrategia propuesta, comoya le aconteca a la propuesta de Kelsen, tampoco es definitiva, ya queno da una respuesta cierta al problema de la justificacin de los dere-chos. El presupuesto terico de una objecin de este tipo es, me parece

evidente, que justificar los derechos hace ms fcil la tarea de hacerlosefectivo en un determinado ordenamiento jurdico. No discuto, por elmomento, sto, si bien me reservo de regresar ms adelante sobre ello.


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De cualquier manera, an prescindiendo del presupuesto menciona-do, la objecin no se puede descartar as como as, ya que esa nos evi-dencia como el anclaje de los derechos al neoconstitucionalismo tienemucho de casual y de contingente: en otras palabras, los derechos po-dran, de hecho, no estar reconocidos (en todo o en parte) en las cons-tituciones; y, por otro lado, no todos los sistemas de justicia consti-tucional son iguales, y no todos los ordenamientos han acogido estasolucin institucional, ni la rigidez de las constituciones es algo comoel blanco o el negro, que existe o no existe, sino que se presenta con uncarcter gradual. Si de justificacin de los derechos se pueda hablar en

el horizonte del neoconstitucionalismo se trata de una justifi

cacin d-bil, no absoluta, y, se podra decir por parte de los detractores de estaestrategia, ello se refleja en una menor capacidad de plasmar la culturapoltico-jurdica de una sociedad, para que reclame con mayor (o me-nor) energa que los derechos se respeten efectivamente.

Es necesaria entonces una justificacin absoluta de los derechosfundamentales? Y si es as, cual podra ser el modo de individuarla?En qu consiste? Con cules instrumentos terico-filosficos pode-

mos afrontar esta tarea? En efecto, si la justificacin del neoconstitu-cionalismo es dbil y contingente, parece razonable buscar una justi-ficacin absoluta, que nos diga en qu se basa el derecho a la vida, elderecho a la educacin, a la vivienda, al voto, etc., para que, de estemodo, ello se refleje necesariamente en una mejor proteccin de losmismos derechos.

Norberto Bobbio, quien de la cuestin de los derechos fundamenta-les (derechos del hombre, en su lenguaje) fu hasta su muerte (2004)

uno de los estudiosos ms agudos, propone tres preguntas acerca delfundamento absoluto de los derechos. A) Cul es el sentido del pro-blema del fundamento absoluto de los derechos? B) Es posible unafundamentacin absoluta? C) Si fuera posible, es auspiciable tal fun-damentacin?8

El sentido de la primera pregunta que Bobbio se pone llama en cau-sa la aeja cuestin del debate entre iuspositivismo y iusnaturalismo,es decir entre el derecho que es y el derecho como queremos que sea, y

conduce a resultados diferentes segn la alternativa que se tome. En el

8 N. Bobbio, Sul fondamento dei diritti delluomo, ponencia a un Congreso celebrado del14 al 19 septiembre 1964, y publicado en Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1965, yen Id.,Let dei diritti, cit., pp. 5-16. Las citas del ensayo se toman de este ltimo volumen.


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primer caso, la respuesta se delinea dentro de las fronteras del ordena-miento jurdico, pues se trata de ver si en l existen (y cules son) lasnormas jurdicas que reconocen los derechos; mientras que en el se-gundo caso lo que se busca (an fuera del ordenamiento jurdico) sonrazones para sostener que determinados derechos son buenos (o desea-bles) de manera de convencer otras personas (ante todo quienes poseenel poder de producir normas jurdicas) para que se introduzcan nor-mas que reconozcan tales derechos. Es evidente, sostiene Bobbio, quecuando se busca el fundamento se produce una indagacin en el segun-do sentido, ya que partimos del presupuesto de que los derechos hu-

manos son cosas deseables, es decirfi

nes que merecen ser perseguidos,y que, a pesar de ello, no todos, en todas partes y en medida igual, hansido reconocidos; nos empuja la conviccin de que encontrar su funda-mento, es decir aducir motivos para justificar la opcin que hemos to-mado y que quisiramos que tomaran tambin los dems, es un medioadecuado para obtener su reconocimiento ms amplio9.

El sentido, es decir la finalidad, de la bsqueda del fundamento pro-duce sin embargo la ilusin de que es posible encontrar este fundamen-

to absoluto: la ilusin de que acumulando razones y argumentos a fi-nal de cuentas se individuar la razn ltima y el argumento irresistibleque inducir a todos, sin exclusin alguna, a adherir a la idea de los de-rechos. Pero se trata de una ilusin vana, ya alimentada por el iusna-turalismo que crea haber puesto al centro de la atencin determinadosderechos que no eran susceptibles de confutacin en cuanto que se re-cababan de la naturaleza humana. Vana ilusin, adems, porque los de-rechos no eran siempre los mismos sino que, en muchas ocasiones, se

ponan en contraste. Aqu Bobbio llama en causa la disputa, de matriziusnaturalista, acerca de la mejor solucin a la sucesin de los bienes:si a la muerte del proprietario deban ponerse en manos de la comuni-dad, si deben transmitirse de padre a hijo, o, finalmente, si el propieta-rio debe disponer de ellos de manera libre. La respuesta, es obvio, cam-bia segn que se considere el hombre, por naturaleza, como miembrode una comunidad organizada, como padre de familia o como personaautnoma y libre, del todo desvinculada de la comunidad, grande o pe-

quea que sea.

9 N. Bobbio, Sul fondamento dei diritti delluomo, cit., p. 6 (traduccin ma).


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Sigue que, de consecuencia, buscar una fundamentacin absoluta delos derechos del hombre es imposible, a decir de Bobbio, y con ello pa-samos a la segunda pregunta. Para argumentar en este sentido exami-nar tres de los cuatro argumentos que l evidencia10.

El primero tiene que ver con la vaguedad de la expresin derechosdel hombre, pues los tentativos de definirla se resuelven, en su mayorparte, en meras tautologas vacas: derechos del hombre son aquellosque corresponden al hombre en cuanto hombre. Y cuando se trata dedarles un contenido inevitablemente se introducen conceptos de valorque hacen referencia a valores ltimos. Y, agrega Bobbio, pero los va-

lores ltimos a su vez, no se justifi

can, se presuponen: lo que es ltimo,precisamente porque es ltimo, no tiene algn fundamento11.El segundo argumento, que me parece convincente, es que los dere-

chos del hombre han constituido, como la historia nos demuestra feha-cientemente, clases muy variables, dando vida a listas de derechosque, ms que ligarse a una presunta naturaleza humana, se van modi-ficando con el mutar de las condiciones, de las necesidades, de los in-tereses, de quienes poseen el poder, de las condiciones concretas para

realizarlos (los derechos), de las transformaciones cientficas. Aqu Bo-bbio tiene vida fcil, constatando como derechos que a finales del si-glo XVII se consideraban sagrados e inviolables (como la propiedad),en las constituciones contemporneas se consideran en modo diferen-te, ms que nada regulando su adquisicin y su proteccin, negndoletodo carcter trascendental y metafsico. O bien, algunos derechos quehoy se colocan en el centro del debate jurdico, poltico y social, y queestn establecidos en muchas constituciones, como los derechos socia-

les (a la salud, a la educacin, etc.) no se podan ni siquiera imaginar enel pasado. De ello sigue, como consecuencia lgica, que resulte arduoproporcionar un fundamento absoluto a derechos que cambian duranteel tiempo.

El tercer argumento examinado por Bobbio es, simplemente, quelos derechos del hombre configuran sistemas muy heterogneos, en losque conviven derechos diferentes y, en muchos casos, incompatiblesentre ellos. De manera que los posibles argumentos para fundamentar

unos de ellos no dan razones para fundamentar los otros. Entre estos

10 La razn de ello es que, en mi parecer, el cuarto argumento de Bobbio es ms bien vago, y,en todo caso, pueden reunirse con el tercer argumento, como veremos ms adelante.

11 N. Bobbio, Sul fondamento dei diritti delluomo, cit., 8 (traduccin ma).


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jor manera que hoy en da. O tambin observar que una supuesta crisisdel fundamento absoluto no ha impedido que a partir de la DeclaracinUniversal de los Derechos del Hombre, aprobada por la Asamblea Ge-neral de la ONU en 1948, sta fuese ratificada por la mayor parte de lospases del planeta, incluyendo en las constituciones los derechos huma-nos.

Para Bobbio con la Declaracin el problema de la fundamentacinde los derechos ha perdido por completo su appeal, su inters, y con-cluye con su conocida afirmacin: el problema de fondo relativo alos derechos del hombre, hoy, no es tanto el de justificarlos, sino el

de protegerlos. Es un problema nofi

losfi

co sino poltico14

. Ello nosignifica, sin embargo, que el fracaso del tentativo de individuar unafundamentacin absoluta para los derechos del hombre desemboque enun nihilismo relativista y en el abandono de la preocupacin, terica yprctica, por la suerte real que corren los derechos en nuestras socieda-des. Todo lo contrario, pues la preocupacin por los derechos, aun sinnegar que hemos asistido a una generalizacin de su reconocimiento(sin llegar a afirmar que ya no constituyen un problema porque todos

los seres humanos gozan de ellos), conduce a Bobbio a contentarsede una fundamentacin relativa, que se realiza dentro del horizonte dela Declaracin Universal, las diversas Convenciones regionales y, so-bre todo, las constituciones. El horizonte limitado de esta fundamen-tacin relativa no impide que Bobbio se haya distinguido, como sabequien conozca algo de su vida y de su obra15, por su participacin ac-tiva en la vida social y poltica, involucrndose en la praxis concreta afavor de los derechos.

6. Por qu son auspiciables los derechos?

Sin duda los resultados de la reflexin de Bobbio, como cualquierotra en el campo terico y cultural, pueden encontrar la adhesin deunos y el rechazo de otros. En lo personal tiendo hacia la primera op-cin, siendo consciente, sin embargo, de la plausibilidad y la seriedad,

y buena f, de muchos de quienes recorren senderos diferentes; y parademostrar que este ltimo sendero est muy aglomerado no hay ms

14 N. Bobbio, Sul fondamento dei diritti delluomo, cit., 16 (traduccin ma).15 Vase al respecto suAutobiografia, Laterza, Roma-Bari, 1997.


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que dar un vistazo a la amplia mole de literatura filosfica (o jurdicao politologica) que se produce por parte de quienes se dan a la tarea debuscar el fundamento absoluto de los derechos humanos16.

Me parece, en otras palabras, que an cuando se pudiera encontrarel fundamento absoluto, demostrando de este modo la objetividad delos valores timos y la capacidad humana de conocerlos, no existenbuenos argumentos, ni tericos ni histricos, para establecer el carc-ter necesario, o sea la supremaca de la razn por sobre las emociones,que permitira el paso sin ambages del conocimiento a la praxis. Porun lado, como Bobbio, estoy convencido de que los valores ltimos,

precisamente en razn de ser ltimos, no son demostrables, no se pue-den conocer en modo objetivo, sino que se asumen como tales median-te una toma de posicin17. No sostengo, sin embargo y para ser claros,que nuestra capacidad de discernimiento no nos pone en condicionesde juzgar en trminos de valores muchas (la mayor) parte de las accio-nes de la vida cotidiana: todos, probablemente, estamos de acuerdo encondenar la pedofilia o el asesinato artero. Mi escepticismo sobre el co-nocimiento de los valores se refiere ms bien (y sobre todo) a los prin-

cipios ltimos, aquellos en los que se basa el valor que concedemos alas acciones cotidianas, pero que por su carcter ltimo no pueden ba-sarse en un valor ms alto. En mi opinin los valores ltimo estn col-gados en el vaco, pues dependen de una opcin de valor subjetiva delindividuo, que no es demostrable.

Naturalmente, y en total coherencia con esta aseveracin, no preten-do en la manera ms absoluta que ella sea verdadera. De modo tal queme interrogo acerca de lo que sucedera si, a pesar de mis convicciones

subjetivas al respecto, los valores ltimos existen objetivamente en larealidad y nuestras capacidades cognoscitivas pueden conocerlos. Enel caso de los derechos humanos, derechos fundamentales segn la ti-

16 No me es posible, es evidente, mencionar aqu ni siquiera una pequea parte de esta litera-tura. Para permanecer en nuestro medio, solo come ejemplo M. Beuchot, entre otras obras: Fi-losofa y derechos humanos (los derechos humanos y su fundamentacin filosfica, Siglo XII,Mxico, 1993; Id., Derechos humanos, iuspositivismo e iuisnaturalismo, UNAM-Facultad deFilosofa y Letras, Mxico, 1995.

17

Me permito, al respecto, remitir a mi ensayo Estudio introductivo, prefacio a U. Scarpe-lli,La tica sin verdad, de prxima publicacin en Distribuciones Fontamara S. A. (Mxico, D.F.). El volumen reune tres ensayos que, entre varios ms, Uberto Scarpelli (1924-1993) publicen Bolonia en 1982 con il ttuloLetica senza verit, en donde delineava con absoluto rigor unametatica no cognitivista. Sobre este autor vase tambin mi trabajo Il principio di autonomiain Uberto Scarpelli, en Bioetica, 2003, 4, pp. 704-728.


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pologa que hemos discutido, es evidente que ello se reflejara en unafundamentacin absoluta de ellos; pero, cambiara algo en lo que res-pecta a sus efectivas garantas? No hay que olvidar que, en efecto, enello reside el sentido de la discusin acerca de la fundamentacin ab-soluta.

Pues bien, yo lo dudo; dudo que la supremaca de la razn constitu-ya efectivamente un paradigma de nuestras acciones cotidianas. En miparecer, lo que se puede observar, ms bien, es una lucha constante en-tre el bien y el mal, entre el valor que atribuimos a determinadas accio-nes y las comportamientos concretos a las que nos empujan la pasin,

las emociones, los sentimientos. Para decirlo en palabras claras, quizlo difcil no es tanto conocer el bien sino, reprimiendo el aspecto emo-tivo de nuestra personalidad, decidir actuarlo en la praxis.

Es por ello que asistimos, con una frecuencia que debera preocupar-nos a todos, a la cotidiana violacin de los derechos fundamentales entodo el planeta, con mayor o menos gravedad, a pesar de que, formal-mente, estn reconocidos y de que quien detenta el poder poltico (enmuchas ocasiones los primeros en violar los derechos) hayan adherido

a solemnes declaraciones en los que se establecen catlogos completosde derechos.Es ste el sentido en el que la reflexin de Bobbio puede suscitar

ms consensos, es decir cuando afirma el carcter poltico del proble-ma de los derechos (de su proteccin), ms all del problema filosficode su fundamentacin. Preguntmonos, en sto consiste la leccin deBobbio, por las razones concretas que determinan que miles (si no mi-llones) de personas no vean respetado su derecho a la vida, a la salud,

a la educacin, al trabajo; y dejemos para otros tiempos el debate filo-sfico de la fundamentacin de derechos que ya estn reconocidos peroque no se cumplen.

Esto significa que el valor que concedemos a los derechos funda-mentales es un valor que podemos circunscribir a las declaraciones,convenciones y constituciones, pues el solo hecho de haberlos estable-cido en forma casi universal, universalizndolos como se suele decir, lacasi totalidad de los seres humanos les ha atribuido un sentido positivo,

y ve en el cumplimiento real de ellos una garanta para una vida dignade ser vivida.

En este sentido, se esclarece tambin el sentido que asumen las teo-ras del derecho que toman como punto de partida el neoconstituciona-


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lismo como momento constitutivo de una ampliacin de los tradicio-nales requisitos formales para la creacin del derecho (quin y cmo),para comprender tambin el requisito sustancial del contenido (el qu).Est en juego, con la irrupcin del contenido como requisito de la ley,cuyo parmetro es la Constitucin obviamente, el carcter iuspositivis-ta de aquellas teoras, como la de Ferrajoli que hemos mencionado, queno estn dispuestas a renunciar a considerar como su objeto de estudioel derecho como es y no el derecho como se quiere que sea. Se dice,ms o menos, si se consideran como auspiciables determinados conte-nidos de los derechos fundamentales (la vida, la salud, la libertad, etc.)

y se les consagra y protege en las Constituciones, todo sto contrastacon el carcter tradicional del iuspositivismo que prescinde del todo decualquier consideracin de orden valorativo acerca del derecho, acer-cando estas teoras al iusnaturalismo.

En mi opinin, si es verdad que el neoconstitucionalismo introdu-ce el requisito material para la formacin de la ley, de cualquier formael reconocimiento del juicio de valor que ello implica no determina deninguna manera un cambio de paradigma jurdico: no determina, es de-

cir, que el neoconstitucionalismo no sea compatible con el iuspositivis-mo. No me es posible en esta sede argumentar en modo exhaustivo estaconviccin18. Es suficiente, de cualquier forma, arguir, repitiendo cuan-to ya se ha dicho, que el juicio de valor acerca de los derechos recono-cidos en una Constitucin no la trasciende, no va ms all del derechopositivo, y tanto vale para asegurar la compatibilidad que se quiere po-ner en entredicho.

7. Las garantas de los derechos

Como hemos visto, atribuir un juicio de valor positivo a los dere-chos fundamentales, en un determinado marco constitucional, tiene elsentido de, por un lado, protegerlos de los posibles embates de quienesdeseen limitarlos. Esta proteccin, como se ha dicho, es una tarea quese cumple a travs de la rigidez constitucional, que asegura la supre-

maca de la Constitucin sobre la ley, y con los rganos de la justiciaconstitucional. Por otro lado, las mismas consideraciones de valor nos

18 La he desarrollado en modo ms amplio en mi libro Costituzione e democrazia. Tensioni,limiti, vincoli, Giuffr, Miln, 2005, caps. 5-6.


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llevan a auspiciar que los derechos constitucionalmente reconocidos setraduzcan en reales condiciones que permitan a sus titulares gozar deellos. Proteccin y garantas, en otras palabras. Limitmonos a algunasbreves observaciones acerca de las garantas19.

Las caractersticas salientes de las garantas de un derecho han sidopuestas en evidencia en modo claro por Luigi Ferrajoli, quien las hadistinguido en garantas primarias y garantas secundarias. La garan-ta primaria consiste en el hecho de prohibir todas aquellas accionesque constituyan una violacin del derecho, as como en establecer undeteminado comportamiento como obligatorio para que el derecho se

cumpla. Prohibir el asesinato, por un lado, constituye una garanta pri-maria del derecho a la vida y a la integridad fsica; por el otro, estable-cer el carcter de obligatoriedad de la educacin (cuando menos ele-mental) constituye tambin una garanta primaria para el derecho a laeducacin, pues instituye el deber del Estado de construir escuelas, pa-gar profesores, distribuir libros, etc. Mientras que la garanta secun-daria consiste en la previsin (y en la concreta aplicacion) de deter-minadas sanciones que intervienen cuando la garanta primaria no se

obtiene; por ejemplo, cuando alguien, a pesar de la prohibicin, asesi-na a una persona, se le debe conminar la sancin respectiva como dete-rrente, como medida para reforzar la garanta primaria.

Es evidente que entre el derecho y sus garantas no existe ningunarelacin de naturaleza lgica, pues bien puede ser que en un ordena-miento se reconozca un derecho, a nivel constitucional por ejemplo,pero sin que se produzcan las medidas de ley necesarias para garanti-zarlo. An ms, se puede dar el caso de que se reconozca el derecho y

se establezca la garanta primaria pero falte la garanta secundaria. Estodemuestra, contradiciendo las tesis de quienes20 confundiendo el tipo

19 De la proteccin he hablado en forma ms detallada en Costituzione e democrazia. Tensio-ni, limiti, vincoli, cit., y en Giustizia costituzionale e sfera dellindecidibile in Luigi Ferrajoli,Teoria Politica, XVIII, 1, 2002, pp. 123-140 (existe versin en espaol: Justicia constitucio-nal y esfera de lo indecidible en Luigi Ferrajoli, Isonomia. Revista de Teora y Filosofa delDerecho, 2003, 19, pp. 241-66).

20

Como Riccardo Guastini, profesor de la Universidad de Gnova, el cual considera el nexoentre derechos y garantas como un nexo lgico, de manera que si los primeros implican las se-gundas y las segundas no existen, la consecuencia lgica es que hablar de derechos en esos ca-sos no es pertinente, es flatus vocis, son derechos inexistentes, de papel. De Guastini vase Treproblemi di definizione, en Teoria politica, 1998, 2, re-publicado con ese ttulo en el volu-men, a cargo de E. VitaleDiritti fondamentali, cit. pp. 43-48.


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de nexo entre derechos y garantas que es dentico y no ntico21,afirman que la falta de garantas determina, siguiendo la regla del mo-dus tollens, la negacin de los derechos, su inexistencia.

El carcter dentico del nexo entre derechos y garantas, sin embar-go, segn Ferrajoli22 debe entenderse simplemente como una idea re-conducibile a la esfera del deber ser, un aspecto del deber ser jurdico,o sea como indicando algo que debe ser pero que no es seguro de quesea (si bien sera preferible que lo fuese). Se trata, ni ms ni menos, dela dimensin prescriptiva del derecho, pues ste, como sabemos, nose limita a describir el mundo sino que se proponer como una gua del

comportamiento humano. Pero as como las prescripciones del derechono siempre son obedecidas por sus destinatarios, y as como la coac-cin no sigue necesariamente el acto ilcito23, de la misma manera lasgarantas no siguen lgicamente al derecho, pues es necesario que seanproducidas mediante un acto de voluntad por parte del legislador: enotras palabras, aunque es mejor que existan no podemos estar segurosde que as sea.

Cuando faltan las garantas de los derechos, de consecuencia, no es

que estos ltimos desaparezcan del ordenamiento. Son derechos nogarantizados, no cumplidos, no protegidos. Su no cumplimiento deter-mina una especie de laguna jurdica, claro no de laguna en sentido tc-nico-jurdico, la situacin caracterizada por la carencia de algo que porel contrario debera existir.

Lo que explica, a final de cuentas, la enorme diferencia que corre,en el nivel prctico de la accin poltica, entre las diversas modalida-des mediante las cuales se garantizan (o no) los derechos en nuestros

ordenamientos. Como es fcil notar, examinando la tipologa de los de-rechos de Ferrajoli, la profunda heterogeneidad de stos da como re-sultado que las modalidades necesarias para garantizarlos determinendiferentes acciones concretas del funcionamiento de un Estado. Por

21 Cfr. L. Ferrajoli, I diritti fondamentali nella teoria del diritto, Teoria politica, 1998, 2, ahora enDiritti fondamentali, a cargo de E. Vitale, cit., pp. 121-175, pp. 156 ss. (Cito siemprede esta ltima fuente).

22

L. Ferrajoli, I diritti fondamentali nella teoria del diritto, pp. 159 ss.23 Lo explica bien Kelsen en varias fases de su reflexin, por ejemplo en H. Kelsen,La dot-trina pura del diritto, trad. it. de R. Treves, Einaudi, Turn, 1952, Apndice. Es la traduccinde la edicin del 1934 de la Reine Rechtslehre kelseniana (Deuticke, Leipzig-Wien, 1934), quea raiz de la publicacin de la segunda edicin (1966) ha sido reimpreso varias veces con el ttulo

Lineamenti di dottrina pura del diritto.


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ejemplo, para garantizar algunos derechos ser suficiente prohibir queterceras personas, incluido el Estado mismo, interfieran con el derechodel titular para decidir lo que ms le convenga: se trata de los derechosde libertad, principalmente. Mientras que para garantizar otro tipo dederechos, los derechos sociales24, es necesario no solamente la absten-cin de comportamientos que puedan limitar un derecho sino que esnecesaria la accin positiva (hacer algo) por parte de alguien (el Estadoen muchas ocasiones). Hablo, es claro, de derechos como el derecho ala educacin y a la salud.

La distincin entre expectativas negativas (a no lesiones) en el mar-

co de los derechos de libertad y expectativas positivas (a prestaciones)en el marco de los derechos sociales no es tan neta como se pensabahace algn tiempo, pues es evidente que la accin positiva es necesa-ria tambin para garantizar el derecho a la integridad fsica (por ejem-plo creando fuerzas de seguridad y/o cortes de justicia que apliquenlas sanciones respectivas). Pero de cualquier manera tal distincin esoportuna y pertinenente en cuanto que nos permite evaluar (y eventual-mente criticar) aquellas situaciones en las que faltan las garantas para

los derechos sociales, pues es indudable que ellos necesitan una accinms incisiva por parte del Estado para su garanta. Accin ms incisi-va que significa, para decirlo claramente, el uso de recursos financierospara los aspectos de la vida pblica que se relacionen con tales dere-chos, destinando a la escuela y a las instituciones de salud los recursosnecesarios para garantizar a todas las personas sus derechos (derechoshumanos en este caso, reconocidos a las personas por el simple hechode ser tales). Estamos de frente, sin duda alguna, a situaciones com-

plejas dado el alto costo financiero que comporta la necesidad de ga-rantizar los derechos sociales; pero no debemos olvidar, en cualquiercaso, que proteger estos aspectos de las vidas de las personas se reflejaen mayores posibilidades de participacin a la vida pblica de un pas,contribuyendo a su mejoramiento. Si las constituciones acogen estosderechos mediante solemnes declaraciones expresadas en bellas pala-bras su garanta se refleja en una consideracin de la constituciones

24 Entre la abundante literatura acerca de este argumento menciono sloDerechos sociales yderechos de las minoras, a cargo de M. Carbonell-J. A. Cruz Parcero-R. Vzquez, Editorial Po-rra-UNAM, Mxico, 2000.


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como algo que se debe tomar en serio25, sobre todo por parte de quie-nes tienen el deber de actuar sus principios, de traducirla en medidasconcretas.

En muchas ocasiones, y lo tenemos frente a nosotros no solo ennuestro pas, la comparacin entre la satisfaccin de los derechos delas personas y la copertura de prioridades que con aquellos nada tienenque ver, nos arroja un dato, que no podemos ignorar si somos intelec-tualmente honestos; el dramtico desequilibrio en relacin al monto delos recursos financieros destinados a ambos aspectos, a favor del se-gundo. Los que nos convencera, por si fuera aun necesario, de las ra-

zones que asistan a Bobbio en la su afi

rmacin de que la violacin delos derechos no depende de la fundamentacin de la teora sino de lavoluntad de la poltica.

Recepcin: 19/05/2006 Aceptacin: 7/02/2008

25 Vase M. Carbonell,La constitucin en serio. Multiculturalismo, igualdad y derechos so-ciales, Editorial Porra-UNAM, Mxico, 2001, y A. Rentera Daz, Costituzione e democrazia.Tensioni, limiti, vincoli, cit., especialmente los caps. V-VI.

Derechos humanos. Justificación y Garantías (Adrián Rentería)

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