DERECHO_CIVIL_CONTRATOS_ I.docx

INDICE

E x c e l e n c i a A c a d m i c a

E x c e l e n c i a A c a d m i c a

86

8686FASCCULO N 1EL CONTRATO

Pgina1. Teoria General del Contrato Privando 91.1. Evolucin histrica del contrato 102. Concepto de Contrato 123. Elementos Esenciales del Contrato 133.1. El consentimiento 133.2. La Obligacin 144. Funciones del Contrato 144.1. La Funcin Jurdica 144.2. La Funcin Econmica del Contrato 144.3. La Funcin Econmica del Contrato 155. Principios en la Contratacin 165.1. Autonoma Privada 165.2. La Fuerza Obligatoria 235.3. El Efecto Relativo 235.4. El Consensualismo 245.5. Buena Fe 24Resumen 25Bibliografa recomendada 26Nexo 27Auto evaluacin formativa 28

FASCCULO N 2LA FORMACIN PROGRESIVA DEL CONTRATO

Pgina1. Premisa 292. La Formacin del Contrato 303. Clases de Formacin del Contrato 314. La Formacin Progresiva del Contrato 325. Extensin Necesaria del Acuerdo sobre el Contenido del Contrato para suFormacin 346. Teoras o Sistemas por los Cuales puede darse la Formacin Progresiva delContrato 367. Diferencia entre la Punktation y los Acuerdos Parciales 428. La Formacin Progresiva del Contrato en el Cdigo Civil Peruano 439. Error Obstativo y Acuerdo 5010. Simulacin y Acuerdo 52

Resumen54

Bibliografa recomendada55

Nexo55

Auto evaluacin formativa56

FASCCULO N 3PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO

Pgina1. EL CONSENTIMIENTO 571.1 La Oferta 581.1.1. Requisitos de la Oferta 581.1.2. Obligatoriedad de la oferta 591.1.3. Casos en que la oferta deja de ser obligatoria 591.1.4. Supuestos de extincin de la oferta 591.1.5. Revocacin de la oferta 591.2 La Aceptacin 602. La Teora del Conocimiento y la contratacin entre ausentes 60 a. Sistema de la Declaracin 60 b. Sistema de la Expedicin 60 c. Sistema de la Recepcin 60 d. Sistema del Conocimiento 603. OBJETO EL CONTRATO 614. LA FORMA 624.1 la forma en sentido amplio 624.2 la forma en sentido estricto 62Resumen 68Bibliografa recomendada 70Nexo 70Auto evaluacin formativa 71

FASCCULO N 4LA RESOLUCION Y RESCISION DE CONTRATOS EN EL CODIGO CIVIL PERUANOPgina1. Extensin del Contrato-Concepto 732. Existencia e Inexistencia Contractual 743. Invalidez Contractual 744. Supuestos de Ineficacia Estructural 745. Ineficacia Funcional-De la Rescisin de los Contratos 756. De la Resolucin de los Contratos 767. La Eficacia Contractual 78Resumen 79



FASCCULO N 5

CONTRATOS PREPARATORIOS

1. AntecedentesPgina83

2. Definicin de Contratos Preparatorios85

3. Caracteristicas85

4. Diferencias86

5. Elementos88

6. Efectos88

7. Clases de Contratos Preparatorios88

8. Contratacin en Masa91

Resumen97


Nexo98


FASCCULO N 6

CESIN DE POSICIN CONTRACTUAL

1. Proceso Histrico de FormacinPgina102

2. Teoras Positivas Sobre La Circulacin Del Contrato104

3. Concepto de Cesin del Contrato105

4. Naturaleza Jurdica de la Cesin del Contrato106

5. Imprecisin de la denominacin "cesin del contrato"107

6. Objeto Del Contrato De Cesin De Posicin Contractual108

7. Sujetos de la Cesin de Posicin Contractual109

8. Funcin Tcnico- Jurdica de la Cesin110

9. Requisitos del Contrato de Cesin de Posicin Contractual110

10. Cesin Impropia De Posicin Contractual114

11. El Subcontrato114

Resumen115


Nexo117


FASCCULO N 7EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACION

Pgina

1. Contratos en los Que Opera la Excesiva Onerosidad120

2. Otros Contratos en que se Aplica la Excesiva Onerosidad120

3. La Excesiva Onerosidad en los Contratos con Prestaciones Unilaterales121

4. Improcedencia de la Accin por Excesiva Onerosidad121

5. Nulidad de la Renuncia a la Accin por Excesiva Onerosidad121

6. Caducidad de la Accin por Excesiva Onerosidad122

Resumen122



FASCCULO N 8LA LESIN

Pgina

1. Concepto de Lesin125

2. Elementos Configurativos de la Lesin127


Nexo140


ANEXOS142

Unidad Temtica I

EL CONTRATOLa Celebracin de un contrato es el arte de Negociar que requiere de una tcnica adecuada al caso preciso. Las llamadas relaciones pblicas contribuyen sin duda a alcanzar los propsitos perseguidos, a limar asperezas, y a convencer a la otra parte interesada a cerrar el trato CON buen TRATO. Luego se abrir paso a la redaccin de los documentos pertinentes donde quedar asentada la voluntad contractual, y los mismos sern discutidos y estudiados en cada una de sus clusulas, ponderando sus correspondientes efectos.

Al terminar el estudio del presente fascculo, el estudiante: Elabora su propio concepto de contratoExplica la evolucin histrica del contratoInternaliza los Principios que intervienen en la Contratacin paraDiferenciar la libertad de contratar de la libertad contractual

1.- TEORA GENERAL DEL CONTRATO PRIVADO: 1Francesco Messineo, en su Doctrina General del Contrato2, sostiene que existen principios comunes a todos los contratos que poseen una naturaleza y estructura anloga, pero que tambin hay reglas aplicables slo a un grupo determinado de contratos (por ejemplo, contratos con prestaciones recprocas). Del mismo modo, seala que existen normas especficas de cada contrato en particular, que slo rigen para ste y no para otros (corno el pacto de retroventa, en el caso de la compraventa).En consecuencia, cuando se analiza un contrato en particular (compraventa), se debe recurrir, en primer lugar, a los principios o reglas comunes, como su obligatoriedad, el efecto entre los contratantes, etc.; luego, se debe considerar las reglas aplicables a este contrato tpico dentro de un grupo determinado como su reciprocidad, onerosidad, entre otros aspectos; y finalmente, aplicar las normas particulares que han sido diseadas exclusivamente para esta figura jurdica como el pacto de retroventa o la reserva de propiedad.El Cdigo Civil peruano, vigente desde 1984, a diferencia del Cdigo Civil de 1936,desarrolla en forma ms amplia y detallada la teora general del contrato, en la Seccin

1 La teora general del contrato comprende todo lo relacionado con su naturaleza, requisitos, validez, vicios del consentimiento, modalidades y mtodo de interpretacin. Ver Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, Estudios sobre el contrato privado, T. 1, Cultural Cuzco, Lima, 1983, p. 42.

2 Cfr. Francesco MESSINEO, Doctrina General del Contrato, T. 1, Ediciones Jurdicas Europa - Amrica, Buenos Aires, 1986, p. 1.

Primera del Libro VII destinado a las Fuentes de las Obligaciones. En esta Seccin, denominada Contratos en general, encontramos las disposiciones generales de los contratos, las normas relativas al consentimiento contractual, el objeto y la formalidad del contrato, las reglas aplicables a los contratos preparatorios, los contratos con prestaciones recprocas, la cesin de posicin contractual, la excesiva onerosidad de la prestacin, la lesin, el contrato en favor de tercero, la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero, el contrato por persona a nombrar, las arras confirmatorias, las arras de retractacin y las obligaciones de saneamiento.

1.1.- Evolucin histrica del contratoEl contrato concebido como un acuerdo de voluntades destinado a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas con contenido patrimonial es un concepto reciente, pero fruto de una larga y confusa evolucin histrica del pensamiento jurdico.Para los griegos el concepto de contrato se vinculaba estrechamente a la idea dejusticia conmutativa3, es decir, a la nocin de reciprocidad, de synallagma4.Por su parte, los jurisconsultos romanos no fueron proclives a definir las figuras jurdicas mediante abstracciones conceptuales. En el Digesto encontramos un texto de JAv0LEN0, donde se advierte que en Derecho Civil toda definicin es peligrosa, pues es difcil que no tenga que ser alterada5 En esta lnea de pensamiento, cabe precisar que los jurisconsultos romanos no concibieron una teora general del contrato corno hoy la conocernos. Lo que ellos conocieron fue la existencia de convenciones, en las cuales una de las partes daba alguna cosa o haca algo parajuego recibir a cambio algo que la otra parte prometa a su vez dar o hacer (do ut

3 Para una comprensin de este enunciado, debemos partir de las nociones de justicia elaboradas por ARISTTELES. Este filsofo dividi a la justicia en gene- tal y particular, y a esta ltima en distributiva y correctiva. Dentro del concepto de justicia correctiva, en la que aparecen las transacciones, es que surge el derecho de las relaciones de cambio, es decir de las conmutaciones de bienes (en tais sinalagmasin). El mtodo cientfico no consiste en construir la ciencia del derecho sobre ideas, como por ejemplo, el consentimiento (producto de dos voluntades individuales), sino sobre la naturaleza tal como es, y a los individuos dentro de una organizacin social.

4 El sinalagma, para los griegos, desborda al contrato, va que se encuentra en todas las relaciones de cambio, sean voluntarias o no. Es decir, debe haber reciprocidad de prestaciones, siendo indiferente que esta reciprocidad derive de un acuerdo de voluntades o no. De esta forma, el sinalagma puede encon5rarse tanto en una venta como en un delito o en un cuasi-delito. As, si dos personas convenan en intercambiar bienes, este intercambio supona un sinalagma, pues haba prestaciones recprocas; de igual manera, si una persona sustraa a otra un bien, tena que restituirlo con el mismo bien, o en su defecto, con otro equivalente. No es que la convencin o acuerdo de voluntades juegue aqu un rol irrelevante, sino que para la concepcin griega su papel en el cambio es tan slo de orden accidental. El sinalagma constituye, en suma, la esencia del cambio y nunca lo es la convencin (o acuerdo de voluntades) ni tampoco la ley.

5 Cfr. Digesto 50, 17,De regulis iuris,202.

des; do ut facias; facio ut des; facio ut facias). Al lado de las convenciones, en el Derecho Romano existan los pactos, calificado por los juristas romanos como acuerdos de voluntades no previstos de accin alguna.En el Derecho Romano naca un contrato cuando se contraa una obligacin por medio de una determinada forma solemne (palabras rituales), por la suscripcin de un documento o cuando se realizaba un determinado comportamiento. En cambio, el simple acuerdo de voluntades era por s solo constitutivo de un nudo pacto desprovisto de accin.Para el profesor Guido Astuti, hasta el siglo XV el sistema de contratos continu siendo un sistema de causas o de figuras tpicas reconocidas como fuentes de obligaciones.Siguiendo al profesor Luis DIEZ-PICAZO6, el contrato concebido como el acuerdode voluntades es elaborado bajo la confluencia de diversas corrientes de pensamiento. En primer lugar, por la influencia del Derecho Cannico, donde faltar a una promesa es un engao, una mentira, y, por consiguiente, un pecado (mendacium est si quis non cumpleat quod promisit). La doctrina cannica confiri un valor fundamental al consenso, imponiendo el deber de fidelidad a la palabra dada y el deber de veracidad. La segunda corriente de pensamiento que contribuy al desarrollo del concepto moderno de contrato fue el voluntarismo jurdico. Segn esta doctrina, cualquier persona que deseaba obligarse quedaba obligada por su sola voluntad. Esta corriente, a su vez, contribuy con el desarrollo y el auge del trfico comercial de la poca. La ltima corriente de pensamiento fue la Escuela del Derecho Natural, donde por primera vez se afirma: solus consensus obligat, siendo GR0CIO y PUFENDORF los padres directos del consensualismo contractual.As llegarnos al concepto moderno de contrato concebido corno el acuerdo de voluntades por medio del cual las personas se obligan jurdicamente. Este concepto de contrato tambin se sustent en presupuestos ideolgicos y sociolgicos imperantes en el siglo XVIII. El primero de los presupuestos es el factor econmico, que en la reinante economa liberal se funda en el lema: laissez faire, laissez passer le monde va de lui mme, y en la idea de que las leyes del mercado y el egosmo individual, actuando en el propio inters son los mejores motores de la felicidad y de la prosperidad de las naciones (Adam SMITH). El segundo presupuesto se encuentra en la idea sustancial de la igualdad jurdica de las partes contratantes, donde el contrato es el mejor medio de arreglo de los intereses privados, porque es la obra comn de dos contratantes que se encuentranjurdicamente en iguales condiciones para negociar un contrato. Por ltimo, eltercer presupuesto de carcter ideolgico y socioeconmico se encuentra en la

6 Cfr. Luis DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Introduccin Teora delContrato, Vol. 1, Editorial Civitas, Quinta edicin, Madrid, 1996, pp. 120-122.

supremaca de la libertad individual, que luego constituir uno de los pilares fundamentales de la Revolucin Francesa.7Sobre la base de estos ideales y el pensamiento de los juristas franceses DOMAT y POTHIER, se edific el primer gran Cdigo Civil, el Code Civil francs o Code Napolon; cuya filosofa y tcnica fueron asumidas para la elaboracin de casi todos los cdigos civiles decimonnicos.La influencia del gran POTHIER en la redaccin se puede comprobar cuando eljurista francs define al contrato sealando que ste es una especie de convencin; y una convencin o pacto es el consentimiento de dos o ms personas para formar entre ellas algn compromiso o para resolver uno existente o para modificarlo.8 Por su parte, el Code francs, en su artculo 1.101, establece que el contrato es una convencin por la cual una o varias personas se obligan, hacia una o varias otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa; conforme al artculo 1.134, las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley entre las partes que lo han celebrado. Podemos observar que el contrato no slo es considerado como un acuerdo de voluntades, fruto de la autonoma privada y del consentimiento de los contratantes, sino que adems es elevado a la categora de ley privada.En consecuencia, el contrato que crea relaciones jurdicas es obligatorio para las partes, quienes lo celebran en virtud de la facultad que la ley les ha concedido para crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales, siendo el Estado el encargado de otorgar validez y eficacia a dichas relaciones.

2.- CONCEPTO DE CONTRATO:

Gramaticalmente, se puede decir que los contratos son acuerdos o convenios entre personas que se obligan en alguna materia o cosa determinada y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas[footnoteRef:1]. [1: Universidad peruana de los andes ]

.

Por ltimo, se debe considerar lo vertido por Jorge Muiz Ziches, quien seala que con el avance cientfico y tecnolgico y ms an con el fenmeno de la Globalizacin, se puede contratar incluso por intermedio de Internet y en consecuencia, el contrato no sera el acuerdo de dos o ms partes, sino la concurrencia entre las partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial En conclusion los contratos como un fenomeno juridico necesario e importante que facilita la convivencia e interrelation del hombre en sociedad, que permite el intercambio de bienes y servicios para satisfaser las necesidades desde las mas ordinaris y extraodinarias de la persona, estos contratos emergen de la voluntad interna o psicologica subjetiva del individuo que estas deven constar de tres elementos. La intencion, el dicernimiento y libertad, la primera es que el sujeto que declara su voluntad se libre de decider si verdaderamente lo quire vender o no un determinado bien o prestar un servicio y esta no este condicionada a fuerzas externas que la subordinen a declarer su voluntad sin intencion, una voluntad viciada. El Segundo que el sujeto quien declara su voluntad conosca que el desprendimiento del bien como concecuencia de su voluntad y de que manera le vaya favoreser y de que otra la perjudique. El dicernimiento es el conocimiento e identificacion que es lo malo y lo Bueno. Y el tercero la livertad que tiene para poder disponer libremente sobre bien o servicio de su libre disposition que es objeto del contrato, en consecuencia si falta todas o alguna de estos elementos subjetivos el contaro debendria a ser nulo. Contrariu sencus el contrato es manifestada, declarada, materializada, cristalizada o comunicada al mundo exterior con estos tres elementos de la voluntad interna. El contrato produce sus efectos normales de su propia naturaleza de ser de cada contrato. Teniendo en cuenta si estas, estan sujetas a alguna modalidad, estas produciran sus efectos juridicos, cuando se haya cumplido la condicion, el plazo o el cargo. El contrato es el concierto de voluntades de dos o mas partes que estan orientadas a crear, regular, modificar, conservar y extinguir derechos que versen sobre bienes y servicios que sean suseptibles de ser cuantificado economicamente. Que para su valides del contrato se require los requisites de valides del acto juridico articulo 140 de codigo civil, incluidos los requisites de valides de la teoria general de los contratos (la ptrimonialidad de prestacion, la pluralidad de las partes, el consentimiento y objeto del contrato).

Nuestro el Cdigo Civil vigente, que prescribe en el artculo 1351 que: El contrato, es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial

Max Arias-Schreiber:...el contrato es el acuerdo entre dos o ms partes relacionado con un objeto de inters jurdico. Su finalidad consiste en crear, modificar, regular o extinguir relaciones obligatorias y constituye el acto jurdico plurilateral por excelencia[footnoteRef:2] [2: ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max: Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984, T.I Edit. Gaceta JurdicaEditores, Lima Per, 1998, p.14 y ss.]

La Enciclopedia Jurdica OMEBA, seala que el contrato:Es un acto Jurdico bilateral formado o constituido por el acuerdo de voluntades entre dos o ms partes sobre un objeto jurdico e inters comn, con el fin de crear, modificar o extinguir derechos

Manuel de la Puente y Lavalle, define el contrato como:...el acuerdo entre dos o ms partes sobre una declaracin conjunta de una voluntad comn destinada a crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial[footnoteRef:3] [3: La punte y la valle ]

Ejenplo; sutano y vengano adoptan por celebrar un contrado de arrendamiento de un estudio contable por el plazo de un ao. Donde vengano tiene la condicion de errendador y sutano de arrendatario, producida el consentimiento las partes acuerdad que el arrendatatio (sutano), se oblige a pagar la renta o merced conductiva cada fin de mes, no obstante las partes obtan por modificar las clausulas del contrato obligandose sutano de pagarle la renta en dos cuotas mensuales, y posteriormente cumplida el plazo de un ao elcontrato de arrendamiento se extinge.

3.- ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO:Cuando hablamos de elementos esenciales nos referimos aquellos que de manera obligatoria y/o de carcter SINE QUA NON deben estar presentes al momento de contratar, por cuanto sin ellos no existira contrato y son los siguientes:El AcuerdoContractual 1) CONSENTIMIENTO

La RelacinJurdica 2) OBLIGACIN Patrimonial

3.1.- EL CONSENTIMIENTO: Es aquel que exige declaracin de voluntad, es decir:-La Voluntad comn de los contratantes debe ser homognea, en el deseo de querer comprar y/o querer vender. Ejemplo: Mario desea vender su departamento ubicado en la inmobiliaria Los Balcones al precio de $20.000.00 dlares americanos y Julia desea comprar el departamento de Mario al precio antes indicado.- Las declaraciones que se prestan son la Oferta y la Aceptacin. Es decir laOferta que hace Mario de vender su casa y la Aceptacin de Julia en comprar dicho inmueble.

3.2.- LA OBLIGACION: La obligacin es el objeto del contrato (art. 1402 C.C.). Por eso se considera que ste slo tiene efectos obligacionales, ms no efectos reales, ya que crea obligaciones ms no derechos reales.

4. FUNCIONES DEL CONTRATO.El contrato especficamente cumple tres funciones, las cuales son:

4.1.- LA FUNCIN JURDICA.- Es la que crea, modifica, regula o extingue relaciones jurdicas patrimoniales.

4.2.- FUNCIN ECONMICA DEL CONTRATOSegn Francesco MESSINEO9, el contrato es el centro de la vida de los negocios y el instrumento prctico que realiza las ms variadas finalidades de la vida econmica, constituyendo un instrumento jurdico que viabiliza el trfico patrimonial. En consecuencia, el contrato cumple una funcin econmica, pues permite el intercambio de bienes y servicios, o mejor an, permite el intercambio y transmisin de derechos y obligaciones.La funcin econmica del contrato, segn MESSINEO, se presenta corno un instrumento de convivencia pacfica y corno instrumento de opresin econmica. En cuanto al primer aspecto, seala que [...] el contrato llena la vida econmica y tambin la vida del derecho; el contrato llega a ser por lo tanto, una institucin jurdica: la institucin jurdica ms conocida y familiar a los profanos. Los cuales se sirven de l continuamente, a menudo an sin tener conocimiento alguno de l y sin preocuparse por conocer su esencia y su disciplina, sin que esto sea, por lo dems, un inconveniente, va que a ella provee el ordenamiento jurdico10 En su segundo aspecto, el contrato puede ser utilizado como un instrumento de opresin econmica, ...especialmente cuando uno de los contratantes interviene en el contrato en situacin de monopolio legal o de hecho, con el resultado de quitar al otro contratante la libertad de contratar.11Para el Anlisis Econmico del Derecho, el contrato cumple una funcin econmica en la medida que permite una asignacin eficiente de los recursos y contribuye con la maximizacin de los beneficios de las partes contratantes.La doctrina tambin advierte que en la interrelacin entre el Derecho y la Economano parece discutible que deba primar el perfil axiolgico. 12

9 Cfr. Franeesco MESslxEc), Doctrina General il Contrato. Ob. Cit., T. 1. p. 34.

10 Cfr. Id., p. 34.

11 Cfr. Id., p. 35.

12 Cfr. Atilio Anbal ALTERINI, Ob. Cit., p. 45.

Somos conscientes de que es mucho ms apropiado analizar un hecho desde distintas perspectivas, pues ello permite encontrar las ventajas y las desventajas, los costos y los beneficios, en forma rnultidisciplinaria. En el derecho ocurre lo mismo, ya que un hecho jurdico no puede ser analizado nicamente desde la perspectiva jurdica, sino que se requiere el apoyo de las dems disciplinas del conocimiento a fin de que con su ayuda, se pueda lograr una mejor comprensin del problema y plantear una solucin mucho ms integral y eficiente. Pero tambin es equivocado analizar los problemas jurdicos nicamente desde una perspectiva econmica, dejando de lado presupuestos como la justicia, la seguridad, el bien comn, la honestidad, la solidaridad, entre otros valores, so pretexto de lograr una mayor eficiencia econmica.

4.3.- FUNCIN ECONMICA DEL CONTRATO.- El contrato no es una institucin que nicamente cumple funciones jurdicas o econmicas, tambin desempea funciones de carcter social. Al respecto, SANTOS BRIZ expresa que el [...] contrato a no es solamente un asunto particular de los intervinientes en l, sino que en nuestra vida econmica y social ha pasado a ser una institucin social, que no afecta solamente a los intereses de los contratantes, por lo tanto: El aspecto social del contrato moderno, con ser innegable, no debe exagerarse. El enfoque de lo social dentro del Derecho de obligaciones en general ha de partir de una visin del Derecho fundamentalmente personalista (lo que no quiere decir en modo alguno individualista), en la cual la conciliacin y la armona de los fines individualistas y sociales se realice sobre la base del reconocimiento, el respeto y el rango preferente que en la jerarqua de los valores corresponde a la persona humana.13Carlos CRDENAS refirindose a este aspecto del contrato sostiene que [...] sibien la persona est en aptitud de realizar sus aspiraciones, objetivos e intereses a travs de la contratacin, debe hacerlo necesariamente en armona con las aspiraciones, objetivos e intereses de los otros. Dentro de esta perspectiva, segn el profesor peruano, el contrato se convierte en un medio de cooperacin social y se produce lo que cabe calificar como la humanizacin del contrato. Ello implica concebir e contrato como un medio integrador, armonizador, cooperador de las relaciones sociales, no como vehculo de explotacin, de imposicin, de abuso, deuna parte sobre otra.14

13 Ver Jaime Saros Biuz, La Contratacin Privada. Ob. Cit., pp. 32-33.

14 Cfr. Carlos CRDENAS QUIRS, Autonoma privada, Contrato y Constitucin en Contrato yMercado, Gaceta Jurdica, Jurdica Editores, Lima, 2000,

Concordante con esta lnea de pensamiento, considerarnos que el contrato tiene un carcter social en la medida que permita que no slo se beneficien los individuos que contratan, sino tambin la sociedad en su conjunto. Si un contrato que crea obligaciones para cada una de las partes, no se cumple por causas imputables a alguna de ellas, ambos contratantes se vern afectados, ya que el conflicto que surge genera costos que muy bien podran evitarse; por otro lado, el incumplimiento tambin afecta a la sociedad ya que el derecho ontraca1 no estara favoreciendo el trfico patrimonial, el intercambio eficiente de bienes y servicios, pues el surgimiento de un conflicto contractual generar un costo de funcionamiento del Poder Judicial que finalmente es asumido por la sociedad en su conjunto.Un aspecto importante del carcter social de los contratos radica en el conflicto entre los intereses individuales y colectivos. Para los defensores de las tesis liberales el inters individual debe primar, en razn de ser la autonoma privada ley entre las partes, por lo tanto, ningn tercero ajeno a la relacin contractual puede alterar su normal ejecucin o frustrar su cumplimiento. En otras palabras, los contratos son intangibles, intocables de all la razn de su inmutabilidad, que algunos califican de santidad. Por otro lado, se encuentran los que sostienen que el inters social se antepone al inters individual, y que el contrato debe estar al servicio del bien comn, es decir, al bienestar de cada uno pero tambin de los dems miembros de la sociedad.Considero, tericamente, que una u otra postura es vlida, por supuesto, dependiendo de la orientacin ideolgica que adopte el legislador. Sin embargo, recordemos que no son los particulares los que deciden cules sern las reglas de la contratacin o qu sistema econmico ser el que se adopte en materia de intercambio de bienes y servicios; es el Estado que, en ejercicio del ius impeum, conferido por el pueblo y a travs del legislador determina la poltica econmica restablece el marco legal mediante el cual los particulares tendrn la facultad de crear relaciones contractuales. De la misma forma, el Estado dispone que las relaciones contractuales de los particulares se respeten y se garantice su cumplimiento, pero conforme a los lmites y restricciones que el propio Estado, mediante la Ley, decide establecer a los contratos.

5. PRINCIPIOS EN LA CONTRATACION5.1.- AUTONOMA PRIVADA.Uno de los principios fundamentales de la contratacin15 es el de la autonoma privada. Segn este principio, las personas tienen libertad para contratar ydeterminar el contenido de su contrato16.

15 Los principios, universalmente reconocidos, de la contratacin privada son: la autonoma privada o autonoma de la voluntad, la buena fe, la fuerza obligatoria y el efecto relativo del contrato.

16 . Para ALESSANDRI y SOMARRIVA la autonoma privada es la facultad de los particulares para celebrar el contrato que les plazca y determinar su contenido, efectos y duracin. Cfr. Arturo

Tcnicamente, podemos definir a la autonoma privada como el poder o facultad, que el ordenamiento jurdico reconoce a las personas para crear, regular, modificar o extinguir relaciones contractuales y, a su vez, determinar libremente el contenido del contrato.17Respecto a la denominacin de este principio como autonoma privada, Manuel DE PUENTE Y LAVALLE18 seala que la expresin de autonoma privada no siempre ha sido plenamente acogida, y que la literatura jurdica ha preferido utilizar el trmino autonoma de la voluntad, por entender que la facultad de autorregularse, que es el contenido de la autonoma, se confiere a la voluntad humana. Este planteamiento, segn el referido autor, es comprensible por cuanto, siendo la autonoma concedida a los particulares el fundamento del acto jurdico, durante todo el perodo histrico en el que se consider el acto jurdico como la expresin de la voluntad de sus otorgantes, resultaba consecuente que se atribuyera a la voluntad el principio rector de las relaciones humanas. Era el auge de la teora de la voluntad.Para la teora de la voluntad la autorregulacin de los intereses de las personas se sustenta en su voluntad propiamente dicha, de all que se conoci originalmente a este principio contractual como el de la autonoma de la voluntad. Pero pronto se advirti que la voluntad no era determinante en la formacin de los actos jurdicos, ya que, por ejemplo, el acto jurdico poda ser vlido an cuando no represente la voluntad del otorgante. En este contexto, surgen las teoras de la declaracin, de la responsabilidad y de la confianza, que, sin desconocer el rol de la voluntad en la formacin del acto jurdico, le privaron de su carcter determinante para tomar en consideracin los otros elementos que singularizan a las nuevas teoras. As, por ejemplo, tratndose de la teora de la declaracin, el contrato (acto jurdico plurilateral) se forma con las declaraciones coincidentes de los contratantes, pese aque estas declaraciones no exterioricen sus respectivas voluntades.

ALESSANDRI RODRGUEZ y Manuel SOMARR1VA UNDURRAGA, Curso de Derecho Civil. T. IV Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1942, p. 27. Por su parte, Alberto G. SPOTA la define comoel principio que confiere a la voluntad jurdica la atribucin de crear negocios jurdicos sin ultrapasar el ordenamiento coactivo, brindndoles su contenido y eficacia jurgena. Cfr. Alberto G. SPOTA, Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Depalma, Buenos Aires, 1975, Vol. 1, p. 20. Una perspectiva crtica, desde el ngulo filosfico jurdico, de la autonoma privada podemos encontrarla en Ricardo Luis LORENZETTI, Las normas fundamentales del Derecho Privado. Buenos Aires, Rubinzal - Culzoni Editores, 1995, Captulo XV pp. 461 y ss.

17 Sobre el tema puede consultarse Alberto G. SPOTA, Ob. Cit. Vol. 1, p. 20; Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Biblioteca: Para Leer el Cdigo Civil, Vol. XI, Primera Parte, T. 1, Lima, pp. 259 y Ss.; Arturo ALESSANDRI RODRGUEZ, y Manuel S0MARRIVA UNDURRAGA, Ob. Cit. T. IV, p. 27.

18 Cfr. Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, Ob. Cit. T. 1, p. 260.

Coincidimos con la posicin del profesor DE LA PUENTE cuando seala que la autonoma debe recaer en el elemento que da lugar a la existencia del acto jurdico y que no es necesariamente la voluntad, sino el podero privado de crear (regular, modificar o extinguir) relaciones jurdicas. En este sentido, se considera ms apropiada la expresin autonoma privada en lugar de autonoma de la voluntad. De otro lado, el principio de la autonoma privada no debe ser entendido como un dogma19 inderogable, por el contrario, debe ser considerado como uno de los presupuestos del contrato que puede ser cuestionado e inclusive modificado.

El Cdigo Civil de 1984, motivado por la incorporacin de definiciones de las figuras jurdicas20 en su articulado, ha definido al contrato en su artculo 1351 como el acuerdo de dos o ms partes destinado a crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. Siendo el contrato una especie del acto jurdico, tambin podemos definirlo como el acto jurdico plurilateral21 que mediante el consentimiento pleno de los contratantes crea (regula, modifica o extingue)relaciones jurdicas patrimoniales.

19 Un dogma, segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, es una L .1Proposicin que se asienta por firme s cierta y como principio innegable de una ciencia. [...] Doctrina de Dios revelada por Jesucristo a los hombres y testificada por la Iglesia. [...] Fundamento o puntos capitales de todo sistema, ciencia, doctrina o religin. Cfr. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, T 1, Vigsima Primera Edicin, Editorial Espasa - Calpe, Madrid, 1998, p. 771.

20 Sobre la inclusin de definiciones en un texto legal, el profesor Luis ECITECOPAR GARCA ha sostenido que ms vale definir con una limitada imperfeccin que no definir, dejando todo a la duda o al capricho, adems se debe introducir en el Cdigo Civil todas las definiciones esenciales para la correcta aplicacin de las instituciones. Por su parte, el profesor DE LA PUENTE sostiene que ... si se desea que el Cdigo Civil est al alcance y pueda ser entendido por todos los ciudadanos, es indispensable consignar definiciones, pues es la nica forma como se puede conocer exactamente el sentido de cada institucin. Cfr. Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, Estudios del contrato privado. Ob. Cit., T. 1, pp. 28-32. Asimismo, el Provecto de Cdigo Civil de 1998 para la Repblica Argentina tambin ha incorporado definiciones, que segn los redactores, en la Nota de Elevacin al Ministro de Justicia, clarifica la le evita los disensos intiles y brinda certeza, afirmando de tal modo la seguridad jurdica Ver Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina unificado con el Cdigo de Comercio. Nota de Elevacin, Fundamentos y Legislacin Comparada, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1999, p.17.

21 Es conveniente mencionar que en la actualidad nuestro Cdigo Civil se encuentra en proceso de reforma. En este sentido, la Subcomisin de Contratos - Parte General, ha considerado conveniente proponer la modificacin del artculo 1351 del Cdigo a efecto de concordarlo con la definicin del acto jurdico contemplado en el artculo 140 y as evitar una innecesaria repeticin de conceptos. La propuesta ha sido aprobada en el Pleno de la Comisin, y la redaccin del artculo es corno sigue: El contrato es un acto jurdico plurilateral, referente a una relacin jurdica obligacional entre las partes de carcter patrimonial Ver INSTITUTO DE INVESTIGACIN JURDICO-NOTARIAL INDEJ, Reforma del Cdigo Civil Peruano. Doctrina y Propuestas. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1998, p.282.

Debido al podero privado de las partes en la formacin del contrato, un sector mayoritario considera al contrato como una fuente de las obligaciones. Sin embargo, para referirnos al contrato como fuente de obligaciones es necesario recordar que el Digesto de Justiniano22 clasific a las fuentes de las obligaciones en contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos, incorporando los glosadores, siglos ms tarde, como otra fuente a la leyDesde antao los tratadistas se han esforzado por clasificar a las fuentes de las obligaciones, llegando casi a la opinin bastante difundida y aceptada de considerar como nicas y fundamentales fuentes a la voluntad y a la ley.23No obstante, un sector de la doctrina sostiene que la voluntad humana y la ley se necesitan mutuamente, va que es la ley la que concede el efecto obligatorio a la voluntad humana para crear derechos y obligaciones (contratos), concluyendo que es ms razonable clasificar a las fuentes en inmediatas y mediatas. As, las obligaciones creadas inmediatamente por el contrato tienen su origen mediato en la ley24No siendo el propsito de este trabajo el estudio de las fuentes de las obligaciones, consideramos como nica y fundamental fuente a la le entendiendo a sta en su sentido amplio e incluyendo dentro de ella a los principios generales del derecho, la jurisprudencia y la costumbre, a que es la ley la que establece cules son las fuentes del derecho y de las obligaciones.25 26Consideramos que no es del todo incorrecta la posicin de la doctrina que considera como una de las principales fuentes de las obligaciones al contrato; empero, no debemos olvidar que es la ley la que le concede la virtualidad necesariapara generar derechos y obligaciones.27

22 Ver Digesto, Libro 44, Ttulo 7, Ley 5.

23 Cfr. Guillermo A. BORDA, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones 1. Editorial Perrot, SptimaEdicin Actualizada, Buenos Aires, 1994, p. 20.

24 Cfr. Manuel DE LA PUENTE LAVALLE, El contrato en general. Ob. Cit., T. 1, p. 23.

25 Sobre el particular, el profesor Manuel DE LA PUENTE afirma que No se concibe obligacin alguna que no tenga, directa o indirectamente, su origen en la ley. El mismo autor califica al contrato como una fuente de obligaciones inmediata voluntaria, debido a que la obligacin encuentra inmediatamente su fuente en la voluntad comn de las partes. r Id., p. 20.

26 Es conveniente mencionar que la consecuencia o efecto del contrato es la relacin jurdica. Al respecto, los profesores ALESSANDRI y SOMARRIVA sealan que no es propia la afirmacin de que por el contrato una persona se obliga, sino que el enunciado correcto es que mediante e l acuerdo de voluntades, contenidas en el contrato, se crean obligaciones o relaciones jurdicas obligacionales. Cfr. Arturo ALESSANDRI RODRGUEZ y Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA, Ob. Cit., T. IV, p. 17.

27 Con buen acierto, el profesor Jorge LPEZ SANTA MARA seala que La voluntad de las partes es a la vez fuente de las obligaciones contractuales y medida de dichas obligaciones. El querer o intencin de las partes domina, as, la formacin, gnesis o nacimiento del contrato y tambin sus

En efecto, la voluntad de las partes como creadora de relaciones jurdicas, es decir, corno generadora de contratos, es producto de la doctrina de la autonoma privada. Esta posicin de la doctrina, que a pesar de estar siendo cuestionada en la actualidad, entre otras razones, por el fenmeno cada vez ms extendido de la masificacin de las relaciones contractuales, constituye an el fundamento de los contratos.28Dentro de esta ptica, se puede decir que indudablemente [...] el principio de laautonoma de la voluntad, an cuando pueda ofrecer reparos, significa, en ltima instancia, desde el plano filosfico, el reconocimiento concreto de la libertad de la persona en el mbito de sus relaciones negociales29.En definitiva, en todos los contratos la autonoma privada est presente corno elpoder para crear relaciones jurdicas y la libertad para determinar el contenido de lo que se quiere crear. De all que la libertad y la autonoma privada se encuentren intrnsecamente unidas, por lo que sta ltima importa dos clases delibertades: la libertad de contratar y la libertad contractual.30 Sin embargo, el

efectos o consecuencias. Cfr. Jorge Lpez SANTA MARA, Los Contratos. Parte General, EditorialJurdica de Chile, Santiago de Chile, 1986, p. 3.

28 La importancia de la autonoma privada es tal que la doctrina y jurisprudencia de la Repblica Argentina le atribuyen una importancia y peso significativos. En esta perspectiva, Juan Carlos PIERRE sostiene que la libertad se ejerce mediante la voluntad, siendo aqulla el sistema central de la filosofa del derecho, y seala que este elemento psicolgico de la conciencia es la base del concepto de libertad jurdica que el codificador expone en la Seccin II del Libro II [del Cdigo Civil argentino, La naturaleza humana, las normas ticas y jurdicas, presuponen la libre determinacin del individuo, su facultad de decidir por s y ante s su propia conducta. Por su parte, el orden jurdico cuya misin es regular la conducta de los individuos en la sociedad mediante un sistema sancionatorio que asegure la paz social- debe necesariamente coactar la libertad individual. Pero libertad y orden no son trminos opuestos en funcin de la convivencia que debe garantizar Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentario, anotado y concordado, T. 1, p. 101 y notas 1 y 2, Director BELLUSCIO, Coordinador ZANNONI, Autores GAIBISSO, LAVALLE COBO, PARDO, RIVERA, Ed. Astrea.). Cfr. Juan Carlos PIERRE, De la autonoma de la voluntad y de los contratos, en Revista jurdica La Ley, Buenos Aires, 1991, pp. 1174-1175.

29 Ver Jorge A. MAYO, La autonoma de la voluntad. Es el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato?, en Revista Jurdica La Ley, Buenos Aires, 1996, T. 1996-E, p. 833.

30 Si bien la doctrina contractualista sostiene que la autonoma privada descansa en la libertad de contratar y la libertad contractual, es interesante el planteamiento del profesor Fernando DE TRAZEGNIES cuando advierte que a ambas libertades puede agregarse una tercera: la libertad como objeto del contrato. Para este autor, La libertad como objeto del contrato significa que en Derecho moderno no se puede establecer ni an por consenso una limitacin grave de la libertad, en los aspectos de sta que se consideran esenciales para el funcionamiento de una sociedad libre. Por ejemplo, an cuando las partes estn de acuerdo en contratar (libertad de contratar) y que el contenido del contrato haya sido libremente acordado (libertad contractual), no pueden establecer la esclavitud de una de ellas mediante tal acuerdo (libertad como objeto del contrato). As, mientras las dos primeras libertades son de carcter procedimental o subjetivo (se refieren al procedimiento para establecer el acuerdo de voluntades y a la disposicin de las partes), la tercera es de carcter

ejercicio de estas libertades no constituye obligacin o requisito que los contratantes deban observar al momento de contratar; es un derecho como tal, depender de cada uno ejercerlo o no.La libertad de contratar es el derecho o facultad que el ordenamiento jurdico reconoce a los particulares para que puedan contratar o no, y, si deciden contratar, elegir a su contraparte.31 La Constitucin peruana de 1993 ha conferido a este principio la categora de Derecho fundamental de la persona en el inciso 14) del artculo 2, estableciendo como un derecho de toda persona contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leves de orden pblico.En la perspectiva del derecho de contratos, la libertad de contratar llamada tambin libertad de conclusin, es el derecho y la libertad que tienen las personas para relacionarse contractualmente solamente una vez que hayan decidido contratar, asumirn la calidad de porte del contrato.Por su parte, la libertad contractual o de configuracin interna es la facultad o potestad que permite a las partes contratantes determinar libremente la formalidad (siempre que no sea ad solemnitatem) y el contenido del contrato; es decir, la configuracin y la normatividad de la relacin contractual que estn creando.Como expresa Manuel DE LA PUENTE, no se trata de establecer quines sern las partes ni tampoco el tipo de contrato (cuando se trate de contratos tpicos), va que esto pertenece a la libertad de contratar, sino de estipular el conjunto de clusulas que van a dar individualidad al contrato, distinguindolo de todos los dems. Se trata, pues, de las clusulas relativas al objeto del contrato, la naturaleza de las prestaciones, las particularidades de su ejecucin, las modalidades a que est sujeto el contrato, la renuncia al saneamiento, etc.32Esta libertad se encuentra regulada en el artculo 1354 del Cdigo Civil que dispone: las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo. Por su parte, nuestra Carta Poltica tutela la inmutabilidad del contrato y de esta libertad en el artculo 62, al prescribir que: La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leves u otras disposicionesde cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual slo se

sustantivo u objetivo (se refiere al contenido mismo del acuerdo -que sea compatible con la nocin de libertad- independientemente de la voluntad libre de las partes). Ver Fernando DE TRAZEGNIES, En el pas de los colinas de arena, Vol. II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1994, pp. 246-247.

31 El profesor Alberto G. SPOTA es enftico cuando afirma que la libertad de contratar sanciona quese contrata porque se quiere y se contrata con tal persona porque as se desea. Ver Alberto G.SPOTA, Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Ob. Cit., Vol. 1, p. 22.

32 Cfr. Manuel Dr. LS PUENTE Y LAVALLE, Ob. Cit., T. , pp. 273-274.

solucionan en la va arbitral o en la va judicial, segn los mecanismos deproteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley [].33Una vez que las partes han hecho uso de la libertad de contratar, que las faculta a comunicarse mutuamente para crear una relacin contractual entre s; el paso siguiente, sobre la base de la libertad contractual, es la determinacin de comn acuerdo de los trminos y condiciones del contrato.La primera de las libertades enunciadas como parte de la autonoma privada, por logeneral,34 se encuentra presente en todos los contratos va que de otra forma sera impensable hablar de libertad propiamente dicha.35 Tener libertad para realizar algo, como contratar con otra persona, significa no tener la obligacin ni la prohibicin para hacerlo. A nadie se obliga ni se prohbe contratar, las personas son libres para ejercer este derecho, pero siempre dentro de los lmites que el derecho moderno se ha visto obligado a imponer, corno el orden pblico, las buenas costumbres o las normas legales imperativas, adems de no atentar, claro est, contra el derecho de terceros.Sin embargo, cuando a las personas no les queda otra alternativa que celebrar un contrato con una persona en particular puesto que solamente ella ofrece determinados bienes o servicios (como por ejemplo en el caso de telefona convencional) y el individuo necesita de los mismos, dnde queda la libertad de contratar? Indudablemente nos veremos compelidos a contratar con este nico proveedor. Por ello, somos partidarios de la libre competencia y rechazamos cualquier forma de monopolio convencional o legal.En este contexto, la presencia de la libertad contractual o de configuracin internaen los contratos predispuestos es cuestionada en numerosos casos. Como mencionamos anteriormente, la masificacin de las relaciones contractuales ha dado cabida a una multiplicidad de contratos, en los que la etapa de configuracin interna es reemplazada por la predisposicin del contenido contractual, reducindose la libertad contractual a una firma, por medio de la cual un contratante se adhiere lo preestablecido por otro contratante; o a la realizacin de determinadas conductas, como ocurre en los llamados contratos de hecho. Estamos, pues, ante acontecimientos de trmite rpido y fugaz, manuales y casi rudimentarios como lacompra de un peridico, la adquisicin de comestibles en un supermercado, la

33 Debemos advertir el error del legislador peruano, pues el texto del artculo 62 se refiere a la libertad contractual, mas no a la libertad de contratar como se expresa literalmente en la norma constitucional.

34 Decirnos por lo general, pues no debemos olvidar que existen supuestos contemplados en la ley que imponen legalmente la concertacin de determinados contratos, nos referirnos a los llamados contratos forzosos.

35 Sobre la libertad en el mundo jurdico pueden consultarse los trabajos del profesor Carlos FERNNDEZ SESSAREGO: El Derecho corno libertad, Fondo Editorial de [a Universidad de Lima, Lima, 1994, y Derecho y persona Editora Normas Legales, Lima, 1995.

compra de gasolina en una estacin de servicio, un cigarrillo de un vendedor ambulante, el boleto del autobs, etc.No hay duda de que nos encontramos inmersos en una sociedad de consumo,donde las personas contratan todo el tiempo sin saberlo, sin tener la mnima conciencia de lo que estn haciendo. Se convierte al contrato en un instrumento jurdico que permite el intercambio de bienes y servicios entre sujetos despersonalizados, donde las condiciones vienen impuestas por el proveedor o empresario. En estos casos, la libertad contractual o de configuracin interna deviene en un eufemismo.Sin lugar a dudas, en algunas transacciones comerciales la libertad contractual aparece tal como la conocemos. Por ejemplo, en la compraventa de un inmueble, los arrendamientos, los contratos modernos, entre otros. Los largos tratos preliminares constituyen, en estos casos, el mejor ejemplo de la libertad de configuracin interna del contrato, aunque cada vez ms, estas modalidades contractuales se vienen incorporando al trfico masivo, pues algunos proveedores o empresarios, como los del sector bancario, tienen diversos formatos para una misma actividad comercial (leasing, prstamos hipotecarios, cuentas bancarias, etc.).La presencia o ausencia de la libertad de configuracin interna ha llevado a que la doctrina actual clasifique a los contratos en: contratos por negociacin y contratos por adhesin. En este contexto, Luis DIEZ-PICAZO ha llegado a sostener que esta clasificacin es hoy da una de las ms importantes.36Por todo ello, resulta sumamente cuestionable considerar a la libertad contractual o de configuracin interna como uno de los presupuestos fundamentales de la teora general del contrato.

5.2.- LA FUERZA OBLIGATORIA.- Este principio nos indica que una vez celebrado un contrato el mismo debe cumplirse respetando cada una de sus clausulas, por ende se entiende como ley para las partes. (Pacta Sunt Servanda)

5.3.- EL EFECTO RELATIVO.- Sus efectos se limitan a las partes que lo celebran.Ejemplos: Situacin de los herederos y legatarios Terceros absolutos (RES INTER ALLIOS ACTA)

36 Denominarnos -escribe DIEZ-PICAZO- contratos por negociacin a aquello en que las partes debaten o discuten o, por lo menos, se encuentran en posicin de debatir y discutir el contenido del que el futuro contrato ha de ser dotado. Constituyen en nuestro Derecho la regla general. En cambio, denominamos contratos de adhesin o contratos por adhesin a todos aquellos en que existe una previa prerredaccin unilateral del contrato que es obra de una de las partes contratantes, por medio de formularios, impresos, plizas o modelos preestablecidos y a la otra slo le es permitido declarar su aceptacin o eventualmente su rechazo. Cfr. Luis DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Ob. Cit., Vol. 1. p. 139.

Oponibilidad: Eficacia del derecho respecto de terceros

5.4.- EL CONSENSUALISMO.- La formacin o celebracin del contrato slo requiere del pacto desnudo. es suficiente el consentimiento prestado sin revestimiento formal alguno.El contrato es puramente consensual. se ha dejado de lado la categora del contrato real, por ejemplo, antiguamente para los casos del mutuo, comodato y depsito.

5.5.- BUENA FE.- Es la creencia y la conviccin que al negociar, celebrar y ejecutar un contrato, lo hacemos de acuerdo con lo que establece la Ley. Este principio se clasifica en Buena subjetiva y Buena Fe Objetiva: BUENA FE SUBJETIVA O CREENCIA.- Intencin de las personas o su creenciaen el obrar. El sujeto tiene confianza en la apariencia de la declaracin del otro contratante, aunque haya error. Una de las partes cree y confa en que la declaracin de la otra corresponde a su voluntad. BUENA FE OBJETIVA O LEALTAD.- Se manifiesta en el comportamientoadecuado a Derecho. Una de las partes espera una conducta leal y tica de la otra.

ITER CONTRACTUALA continuacin realizaremos un esquema de la vida y/o camino de un contrato y como se aplican los principios antes indicados en cada una de las etapas.

1. Consensualismo y2. Libertad en la contratacin CELEBRACION DEL CONTRATO

3. Fuerza Obligatoria y EJECUCION4. Efecto Relativo

5. Buena Fe NEGOCIACION, CELEBRACION Y EJECUCION.

El contrato es el acuerdo de voluntades destinado a crear, regular o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales.En el derecho primitivo el contrato no tena una connotacin patrimonial, sino queconstitua una especie de alianza entre las tribus que intercambiaban productos. Es en la poca del Derecho Romano clsico que surge como fuente de las obligaciones, los contratos y los cuasi contratos.En el Derecho cannico se introduce el principio de la bona fides, de tal maneraque buena fe poda presidir a la formacin y a la ejecucin de los contratos. Se desarrolla, adems la teora de la causa: Exista una causa cuando el promitente tena un objetivo justo y razonable.Se limita la autonoma de la voluntad con las prohibiciones del prstamo conintereses, la teora del justo precio y la de la lesin, desarrollndose tambin la teora del abuso del derecho y de la imprevisin.En los siglos XVII y XVIII; nace el Derecho Natural, esta escuela, relaciona el derecho romano con el derecho natural, tratando de encontrar los fundamentos de un sistema racional y universal. (Ratio iuris). Pone de relieve la voluntad individual, justificndose en la razn natural.Para el Derecho Natural, la esencia del contrato es el consentimiento y la libertad contractual su pilar fundamental. Se consagra como un principio dogmtico del Derecho Natural la idea: Solus consensus obligat

La autonoma Privada es un elemento de la libertad general, es la libertad jurdica y es, en suma, el poder del hombre de crear por un acto de voluntad una situacin de derecho, cuando este acto tiene un objeto lcito.Mxime a ello no debemos olvidar que la autonoma Privada es uno de los Principios ms importantes de la Contratacin que ayuda a determinar la observancia del ordenamiento jurdico a travs de las normas imperativas y Buenas Costumbres como limites al momento de contratar.

N 1

1.Escribe tu concepto personal de Contrato

2.- Qu aspectos integran los elementos esenciales del contrato

ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. T.I Edit. Gaceta Jurdica Editores, Lima Per, 1998

COLIN Ambroise y Henri CAPITANT. Curso elemental de Derecho Civil. Traduccin espaola de la Revista general de Legislacin y Jurisprudencia. Editorial Reus. Madrid.1924. T. I.

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del Contrato Privado, T I, Editorial CulturalCuzco, Lima, 1983.

DIEZ PICAZO y Antonio GULLN, Lus. Sistema de Derecho Civil. Editorial TECNOS, Vol. Iy II. pp. 389.

DUGUIT, Len. Las Transformaciones Generales del Derecho Privado desde el Cdigo deNapolen. Traduccin de Carlos G. Posada. 2da. Edicin. Madrid.

LEONI, Bruno. La Libertad y La Ley. Centro de Estudios Sobre la Libertad, Buenos Aires,1961.

LPEZ SANTA MARA, Jorge. Los Contratos. Ed. Jurdica de Chile. Santiago. 1ra. ed. 1986.

MIRANDA CANALES, Manuel. Teora General de los Contratos, Editorial Cultural CuzcoS.A., Lima, 1986.

SIERRALTA, Anbal. Contratos de Comercio Internacional. Fondo Editorial de la PontificiaUniversidad Catlica del Per, Lima, 1998, Tercera edicin.

En el prximo fascculo estudiaremos sobre la formacin del contrato y la importancia de la voluntad interna en este proceso.

Autoevaluacinformativa N 01

EL CONTRATO FASCCULO N 1Nombres: Apellidos: Fecha: Ciudad: _Semestre:

1) Elabora tu propio concepto de contrato

2) Realiza un mapa conceptual sobre la evolucin histrica del contrato

3) Qu entiendes por Autonoma de la voluntad. Es lo mismo que hablar de autonomaPrivada?

4) Explica el Iter Contractual de un contrato.

5) En que consiste la libertad de contratar y cual es la diferencia con la libertadcontractual?

6) Escribe cinco ejemplos de libertad de contratar y 5 ejemplos de libertad contractual

Unidad Temtica II

LA FORMACION PROGRESIVA DEL CONTRATO

Autor: Miguel TORRES MENDEZ37El contrato, como mxima expresin jurdica del trfico econmico, como eje central a travs del cual giran las operaciones negciales y, por sobre todo, como acuerdo de voluntades o declaraciones, segn se prefiera, no siempre es el resultado o producto de un solo momento negocial a travs del cual las partes llegan a celebrarlo, sino que, suele ocurrir a veces, que el mismo es el resultado o producto de varios momentos negociales. En otras palabras, dicho acuerdo puede celebrarse tanto en un solo momento, como en varios y sucesivos momentos.

Como puede advertirse, lo que se est explicando no es otra cosa que el proceso de formacin del contrato, vale decir, la manera o forma en que se puede producir el acuerdo en que consiste el contrato.

Al terminar el estudio del presente fascculo, el estudiante:Define que es el acuerdo de partes como parte de la formacin del contratoExplica concretamente la formacin progresiva del contrato.Explica el papel de la voluntad interna en la formacin del contratoDiferencia las clases de formacin de un contrato.

1. PREMISAEl presente fascculo tratar sobre una clase especial de formacin del contrato, la cual es la ms compleja e interesante: la formacin progresiva del contrato. Pero antes de abordar con detenimiento esta clase especial de formacin del contrato es necesario primero determinar bien jurdicamente qu es o en qu consiste la formacin del contrato. Por tal razn, el presente trabajo se deber iniciar con el estudio de la formacin del contrato, para poder despus as abordar concretamente la formacin progresiva delmismo.

37 Profesor de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro, por el Per, de la AsociacinHENRI CAPITANT, Secretario General del Grupo Peruano de la AsociacinHENRI CAPITANT

2. LA FORMACION DEL CONTRATOResulta evidente advertir que investigar cmo se forma el contrato implica tratar de saber cmo nace o se produce el mismo, De tal manera que como el contrato consiste esencialmente en un acuerdo con contenido patrimonial, determinar la formacin del mismo equivale, entonces, a saber cmo se produce o se celebra dicho acuerdo. MASSIMO BIANCA precisa mejor esta situacin de la siguiente manera:Laccordo integra la fattispecie contrattuale in guanto iaccordo ji fatto nel qualesidentifica ji contratto. Se per formazione o conclusione del contratto sintende la formazione de la fattispecie contrattuale, risulta la piena equivalenza di significato tra formazione del contratto e accordo: il contrato concluso quando si perfeziona liaccordo tra le parti(El acuerdo integra el supuesto de hecho contractual en cuanto el acuerdo es el hecho en el cual se identifica el contrato. Si por formacin o conclusin del contrato se entiende la formacin del supuesto de hecho contractual, resulta de plena equivalencia el significado entre formacin del contrato y acuerdo: el contrato est concluido cuando se perfecciona el acuerdo entre las partes.) Y como para la produccin o celebracin de todo acuerdo debe darse un necesario entendimiento entre quienes van a acordar, ello significa entonces que para contratar se debe consentir. Es decir, las partes de un contrato deben consentir entre ellas para llegar a formar o celebrar el mismo. Todo lo cual conduce a concluir. pues, que la formacin del contrato consiste no en otra cosa que en la produccin del consentimiento.Por tal razn, para saber cmo se da la formacin del contrato se debe determinar cmo se produce el consentimiento contractual. Y es la manera en que se va a producir este consentimiento entonces en lo que consiste el proceso de formacin del contrato.Pues bien, como para que se alcance a producir el consentimiento contractual las partes contratantes deben consentir o estar de acuerdo, ello se consigue slo a travs del intercambio de sus respectivas declaraciones de voluntad. Cada parte debe, entonces, emitir su respectiva declaracin unilateral de voluntad, las cuales slo al unirse producen el consentimiento contractual y dan as formacin a un contrato.Estas declaraciones unilaterales de voluntad constituyen, entonces, los extremos o partes del consentimiento contractual, los mismos que son necesariamente dos. Es decir, son dos las declaraciones unilaterales de voluntad que deben unirse para producir dicho consentimiento. Y para que se las pueda reconocer bien a cada una de ellas y debido sobre todo a que tienen funciones y caractersticas propias y distintas, el Derecho Contractual les ha asignado a cada una de ellas un nombre propio y especial con que se les conoce universalmente. Tales nombres son el de oferta y aceptacin.De manera que es as como se llega a determinar jurdicamente el concepto de formacin del contrato como la unin o conjuncin de la oferta y aceptacin. Manuel de la Puente y Lavalle explica este concepto precisando adems que dicha formacin es un proceso:Como es muy difcil que dos o ms voluntades se pongan sbitamente de acuerdo, estoes que sin mediar ninguna manifestacin de una parte a la otra u otras todas generen lo

mismo, el proceso lgico para la formacin de un contrato es la formulacin de una oferta por una de las partes y la aceptacin de tal oferta por la otra u otras

3. CLASES DE FORMACION DEL CONTRATOToda conjuncin de elementos o actos puede darse o presentarse hasta de tres maneras distintas. As, la unin o conjuncin puede ser simultnea, inmediata o progresiva. Ser simultnea cuando los actos o elementos se unen al mismo tiempo que se constituyen. Es decir, en el mismo momento en que los actos estn naciendo o constituyndose estn a la vez los mismos unindose. Tal sera el caso, por ejemplo, de los contratos manuales, en donde los actos de celebracin y ejecucin de los mismos se unen o confunden al mismo tiempo en que se constituyen.Por su parte, ser inmediata cuando la constitucin de los actos o elementos que se unen es sucesiva, dndose esta sucesin con el slo lapso de la inmediatez. Es decir, primero nace o se constituye uno, para inmediatamente despus nacer o constituirse el otro y producirse as una unin o conjuncin inmediata o instantnea.Y finalmente, ser progresiva cuando tambin la constitucin de los actos o elementosque se unen es sucesiva, pero esta sucesin se da no inmediatamente, sino luego de varios momentos o etapas.

Sin embargo, para el caso concreto de la formacin del contrato, el consentimiento contractual en que sta consiste y que es la unin de los elementos de la oferta y la aceptacin, no puede darse de estas tres distintas maneras, sino solamente a travs de dos de ellas.Dicha formacin puede darse slo instantnea y progresivamente, siendo imposible que pueda darse de manera simultnea. Ello se debe a que como se trata de la conjuncin de la oferta y la aceptacin, resulta imposible que estas dos declaraciones de voluntad puedan darse simultneamente. As es, estas dos declaraciones siempre van a darse slo sucesivamente porque la aceptacin, como tal, es la respuesta o consecuencia de una oferta. De tal manera que siempre ser necesario entonces que primero se emita la oferta para que recin despus pueda emitirse la aceptacin de la misma.No resulta ser posible, pues, que al mismo tiempo que se est ofreciendo la celebracin de un contrato ya se est aceptando tambin el mismo. Por eso es que ambas declaraciones se van a emitir siempre sucesivamente bajo dicho orden: primero la oferta y despus la aceptacin. Esta situacin es destacada por Karl Larenz de la siguiente manera: La objetivacin de la voluntad de ambas partes contratantes en cuanto proceso real, no puede producirse en el tiempo sino de modo sucesivo. Se lleva a cabo normalmente de niodo que una de las partes hace a la otra una oferta de contrato que la otra acepta.Por tal razn, la formacin del contrato siempre es sucesiva, pudiendo ser esta sucesin instantnea o progresiva. Lo que a la postre significa que slo hay dos clases de formacin del contrato: la formacin instantnea del contrato y la formacin progresiva del contrato.

La formacin instantnea del contrato es la formacin ms simple y fcil que pueda tener el mismo, no ofreciendo por ello problemas ni complejidad alguna. Se trata de la formacin inmediata del contrato. Es decir, dicha formacin consiste en que el contrato se forma sin solucin de continuidad, durando, pues, dicho proceso (la formacin) slo el lapso de la inmediatez. De tal manera que la formacin instantnea del contrato concretamente consiste entonces en que apenas se ha formulado la oferta, inmediatamente despus, o sea, sin intervalo alguno, se ha emitido la aceptacin. Como se puede apreciar, la aplicacin de la formacin instantnea del contrato no ofrece complicacin alguna.Dado que esta formacin se produce instantneamente, ello significa tambin, en consecuencia, que el acto que la produce (el consentimiento) no ha sido precedido de varios actos comprendidos en fases o etapas. Es decir, por la instantaneidad dicha formacin no est comprendida por varios actos, sino solamente por un acto, que es el acto inmediato de intercambio entre oferta y aceptacin.Con la incidencia sobre esta ltima situacin (la no precedencia de actos) es como tantola doctrina tradicional como la moderna conceptualizan la formacin instantnea del contrato. As Francesco Messineo, por ejemplo, afirma: A veces, en efecto, el consentimiento (y el contrato) se forma instantneamente, esto es, sin que lo precedan contactos previos entre las futuras partesY modernamente Luis Diez Picazo afirma al respecto tambin lo siguiente: La formacin de contrato es instantnea cuando su preparacin es obra de un solo acto de los otorgantes, que no ha sido precedido por ningn otro acto .Sin embargo, considero que es ms fcil y acorde conceptualizar la formacininstantnea del contrato en funcin simplemente de la situacin de la inmediatez, ya que sta hace evidente suponer la otra situacin (la no precedencia de actos), As es como, por ejemplo, prefiere referirse a ella el maestro Manuel de la Puente y Lavalle: En algunos casos, las partes se ponen de acuerdo inmediatamente a travs de la aceptacin irrestricta de la oferta, lo que determina la conformidad sobre todos los extremos del contratoEs entonces la formacin progresiva del contrato la que al no darse con inmediatez presenta un gran inters jurdico debido a que ofrece varios problemas y complejidades que el Derecho Contractual debe resolver. La aplicacin de la formacin progresiva del contrato s ofrece, pues, complicaciones, razn por la cual se est realizando este trabajo.

4. LA FORMACION PROGRESIVA DEL CONTRATO4.1 ConceptoCuando la unin sucesiva de oferta y aceptacin no se da con inmediatez, sino paulatinamente a travs de varias fases o etapas, es que la formacin del contrato se ha dado con progresin en el tiempo. De tal manera que dicha formacin tiene un transcurso considerable en el tiempo. As es como toda la doctrina conceptualiza inicialmente a esta clase de formacin del contrato, dentro de la cual puede citarse a

Franceso Messineo: En otro sentido puede hablarse de formacin progresiva del contrato, esto es, cuando la aceptacin sigue tras un considerable intervalo de tiempo (formacin ex intervallo)Pero, para determinar el cabal concepto de formacin progresa del contrato, no basta o es suficiente indicar que es el que est comprendido por etapas. Pues ello equivaldra a conceptualizar las dos clases de formacin del contrato nicamente como si la instantnea fuera aqulla en la que el transcurso de la formaicn del contrato es inmediato, y como si la progresiva fuera aquella en la que el transcurso de la formacin del contrato es progresivo en el tiempo. Esto ltimo tambin se conoce bajo la expresin ex intervallo temporis.Pues bien, resulta que si, como se ha indicado, la doctrina conceptualiza a laformacin instantnea del contrato en funcin a la no precedencia de actos, ello implica que, por contraposicin a aquella, conceptualiza la formacin progresiva del contrato en funcin a la s precedencia de actos. En efecto, Luis Diez Picazo, por ejemplo seala al respecto lo siguiente: La formacin del contrato no es entonces consecuencia de un solo acto, sino de una serie de actos, en los cuales pueden intervenir no slo las mismas partes, sino tambin otras personas que las auxilian o que coadyuvan con ellas a la conclusin o logro de la finalidad perseguida (mediadores, asesores, etc.)Esta situacin significa, en consecuencia, que la doctrina considera que en la formacin progresiva del contrato, la formacin del mismo est conformada o precedida por varios actos. De tal manera que con esta complementacin el concepto de esta clase de formacin del contrato sera el de aqulla formacin que se da con progresin en el tiempo y que est conformada por una sucesin de varios actos.Sin embargo, como puede advertirse dicho concepto es an insuficiente por cuanto deja en la ms absoluta imprecisin el significado de actos. Qu debe entenderse por actos? Lo que finalmente hace falta, en consecuencia, para determinar el cabal concepto de formacin progresiva del contrato es precisar qu son jurdicamente dichos actos.Giuseppe Mirabelli es quien precisa en qu consisten dichos actos de la siguiente manera: (...); possono, inoltre, le parti scambiarsi una serie di proposte e contraproposte, raggiungendo gradamente laccorde sui van punti che compongono u contenuto del futuro contratto, fino a giungere ad un atto che, non contenendo modificazioni alle precedenti proposte, possa essere considerato di accettazione definitiva e perfezionamento del contratt . ( (...); pueden adems las partes intercambiarse una serie de ofertas y contraofertas, alcanzando gradualmente el acuerdo sobre varios puntos que conformen el contenido del futuro contrato, hasta llegar a un acto que, no conteniendo modificaciones a las precedentes ofertas, pueden ser consideradas como aceptacin definitiva y perfeccionamiento del contrato..)

Efectivamente, en la formacin progresiva del contrato la formacin de ste est comprendida por varias ofertas y contraofertas y, por supuesto, por una aceptacin que finalmente, luego del intervalo constitudo por el intercambio de dichas ofertas y contraofertas, da por completamente formado o concluido el mismo. Ello se debe a que como las partes todava no estn de acuerdo (pues si lo estuvieran ya se habra producido una formacin instantnea del contrato), hay, en consecuencia, un disentimiento temporal: el cual slo puede, pues, estar constituido por aquellas declaraciones de voluntad que tienen o persiguen la intencin de contratar pero que no alcanzan, por s solas, a conseguir dicho resultado. Tales declaraciones o actos, como los llama la doctrina, no pueden ser otras, pues, que las ofertas y contraofertas que progresivamente las partes se intercambian buscando finalmente llegar a celebrar o formar un contrato.

Ahora, este intercambio de ofertas y contraofertas, si bien no llegan a formar un contrato, s pueden llegar a formar parciales acuerdos sobre ciertos puntos del futuro contrato que podrn ser tomados en cuenta cuando finalmente se llegue a formar ste.

Asimismo, como la aceptacin es la que forma finalmente el contrato, siendo por ello que no precede a dicha formacin sino que se da simultneamente con la misma, se considera, pues, que la formacin progresiva del mismo es la que est precedida por el intercambio de varias ofertas y contraofertas.De tal manera que a la formacin progresiva del contrato se le puede conceptuartanto de estas dos maneras. Como la formacin que est conformada por el intercambio de varias ofertas y contraofertas y por, finalmente, una aceptacin; as como por la formacin que est perecedida de dicho intercambio.Pero ambos conceptos confluyen en realidad en uno solo: el intercambio de ofertas y contraofertas. As es, la formacin en el tiempo que se presenta en la formacin bajo estudio est constituida por una sucesin de ofertas y contraofertas, las cuales comprenden varias etapas o fases de la misma (la formacin).

5. EXTENSION NECESARIA DEL ACUERDO SOBRE EL CONTENIDO DEL CONTRATO PARA SU FORMACION5.1 RegmenesResulta que la formacin del contrato en sus dos clases, tanto instantnea como progresiva, puede darse o alcanzarse hasta de dos distintas maneras, segn el contenido del contrato que se llegue a acordar.As es, el contrato puede celebrarse instantneamente como progresivamente, tanto si en lo que se va a acordar abarcar todo su contenido, como si en lo que se va a acordar abarcar slo una parte de l.Ello depender, obviamente, de la regulacin legislativa que se haya adoptado para la formacin del contrato en cuanto a su contenido o extensin.

Dicha regulacin legislativa consiste entonces slo en dos regmenes jurdicos: la formacin del contrato slo cuando hay acuerdo sobre todos sus elementos, y la formacin del mismo bastando el acuerdo sobre una parte de dichos elementos. Ambos regmenes sern estudiados en los siguientes puntos.

5.1.1. Rgimen del Acuerdo TotalEste rgimen consiste en que slo se considera formado o celebrado el contrato cuando hay acuerdo sobre todos los elementos del contrato, sean stos de la naturaleza que sean, ya sean esenciales o secundarios. De tal manera que este rgimen legal exige, pues, el acuerdo sobre la integridad del contrato. De ah que se le est denominando en este trabajo como rgimen del acuerdo total.En este rgimen queda bien claro, en consecuencia, que el acuerdo parcial, o sea el acuerdo sobre algunos elementos del contrato, as sean casi todos, faltando slo uno no llega a producir la formacin o celebracin de un contrato. Massimo Bianca sintetiza este efecto o consecuencia que produce este rgimen de la siguiente manera: In generale, il contratto non pu dirsi concluso fino a quando lacordo non totale, e cio fino a quando rimangono in sospeso i punti in discussione, siano essi essenziale o secondari 0) (En general, el contrato no puede decirse concluido hasta cuando el acuerdo no es total, es decir, hasta cuando ya no queden en suspenso los puntos en discusin, sean ellos esenciales o secundarios).Asimismo, este rgimen puede ser establecido, a su vez, tanto de manera imperativa como de manera dispositiva. Ser imperativo cuando la ley no permita o d posibilidad a las partes de considerar formado un contrato sin necesidad de un acuerdo sobre todos los elementos del contrato, vale decir, pues, cuando las partes no puedan pactar en contra de este rgimen. Por el contrario, ser dispositivo cuando si bien la ley dispone o sanciona como principio la necesidad de un acuerdo total para la formacin de un contrato, da posibilidad o permite, a su vez, que las partes puedan considerar formado un contrato sin dicha necesidad, vale decir, igualmente, cuando las partes s puedan pactar en contra de este rgimen.Las legislaciones civiles que han adoptado este rgimen, que son la mayora, lo han hecho imperativamente. Entre ellas figura el Cdigo Civil peruano (artculo1359).La nica legislacin civil que ha adoptado este rgimen dispositivamente es elCdigo Civil etope (artculo 1695).

5.1,2. Rgimen del Acuerdo ParcialComo puede colegirse, este rgimen es el opuesto o contrario del anterior y, por ende, consiste en que el contrato se forma o celebra cuando las partes llegan a un acuerdo sobre parte del contenido o elementos del mismo, no

siendo necesario entonces que dicho acuerdo abarque la totalidad de dicho contenido o elementos. De ah que se le est denominando en este trabajorgimen del acuerdo parcial.Pero no se trata del acuerdo sobre cualquier parcialidad del contrato para que ste se forme o celebre bajo este rgimen, sino solamente del acuerdo sobre los elementos esenciales del mismo. La parcialidad del contrato sobre la que debe abarcar el acuerdo es, pues, los elementos esenciales del mismo sin que sea necesario que dicho acuerdo abarque tambin los elementos secundarios. Este rgimen fue adoptado inicialmente por los Cdigos de Prusia, Sajonia y Austria y, posteriormente, por el de la ex Unin Sovitica.

6. TEORIAS O SISTEMAS POR LOS CUALES PUEDE DARSE LA FORMACION PROGRESIVA DEL CONTRATOLa formacin progresiva del contrato puede darse de distintas maneras. Es decir, este intercambio sucesivo de ofertas y contraofertas con una aceptacin que finalmente forma el contrato puede darse o configurarse bajo distintas situaciones. Lo cual significa, en consecuencia, que el contrato al formarse o celebrarse puede tener distintas perspectivas en cuanto a todo lo acordado previamente de manera progresiva.

Ello depender, como puede colegirse, de la regulacin legislativa que se d para la formacin progresiva del contrato. Vale decir, la manera en que debe darse por celebrado o formado progresivamente el contrato depender de cmo la ley admita dicha formacin. Para ello en la legislacin comparada existen varias teoras o sistemas, los cuales sern estudiados separadamente en los siguientes puntos.

6.1. Teora de la PunktationPunktation textualmente significa puntualizacin, nombre que obedece a que la progresin en que se da la formacin progresiva del contrato consiste inicialmente en que las partes van determinando o ponindose de acuerdo sobre los elementos o puntos del contrato, los van puntualizando, los cuales los van dejando asimismo por escrito en uno o varios documentos. Debido a esta documentacin es que tambin se le conoce a este sistema con el nombre de Minuta.

Deriva, o tiene como fuente este sistema, del rgimen del acuerdo parcial. Por esta conceptualizacin o proveniencia es que algunos lo han conceptualizado equivocadamente como si se tratara de un sistema que opera bajo un rgimen de acuerdo parcial. Tal es el caso de Manuel de la Puente y Lavalle, quien al respecto afirma: Dentro de esta orientacin cobr gran auge el sistema de la punktation (minuta), segn el cual las partes, durante las negociaciones precontractuales dejan constancia escrita en documentos de los acuerdos parciales a los que van llegando en el curso de dichas negociaciones

Para luego seguir afirmando: Esto permite establecer en qu momento se ha logrado, a travs de dichos acuerdos parciales, conformidad sobre todos los puntos esenciales del contrato propuesto, momento en el cual este contrato se considera celebradoY tambin es el caso de Jorge Zago quien afirma que: Para la teora de laPunktation (minuta) debe distinguirse entre clusulas esenciales y clusulas secundarias, y establecer acabadamente si las partes, respecto de las primeras, haban o no llegado a un acuerdo. En el caso de la existencia del acuerdo sobre las clusulas esenciales, instrumentadas en el correspondiente borrador o minuta, el acuerdo sera vlido y el contrato debe entenderse concluido

Como se aprecia, Manuel de la Puente y Lavalle y Jorge Zago consideran que laPunktation es un sistema de formacin progresiva del contrato en el que esta formacin se da bajo un rgimen de acuerdo parcial limitado a los elementos esenciales del mismo. En otras palabras, consideran que mediante este sistema el contrato se forma progresivamente producindose esta formacin con el acuerdo sobre los elementos esenciales del mismo. De tal manera que segn esta apreciacin, lo nico novedoso de este sistema con respecto al rgimen del acuerdo parcial (el contrato se forma con acuerdo sobre los elementos esenciales del mismo) es el hecho de dejar constancia por escrito de los puntos o elementos ya acordados.

Y Manuel de la Puente y Jorge Zago hacen esta apreciacin porque consideran que la situacin del rgimen del acuerdo parcial del que deriva la Punktation es que basta el acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato para que se forme el mismo, con lo cual prcticamente identifican a ambos sistemas, cobrando laPunktation novedad o distincin slo por la documentacin escrita.Sin embargo, esta conceptualizacin es equivocada porque la Punktation no deriva de la formacin del contrato limitado al acuerdo de sus elementos esenciales. La derivacin o proveniencia de la Punktation del rgimen del acuerdo parcial es, en consecuencia, distinta.As es, la nica situacin del rgimen del acuerdo parcial de la que deriva laPunktation es la divisin del contenido del contrato entre elementos esenciales y elementos secundarios.Esto quiere decir que la Punktation no es un sistema de formacin progresiva del contrato en la que esta formacin se produce bajo un rgimen de acuerdo parcial limitado a los elementos esenciales del mismo. Muy por el contrario, la Punktation es un sistema que slo puede operar bajo un rgimen de acuerdo total; lo cual significa, pues, que el contrato slo se podr formar progresivamente si es que se llega a producir finalmente acuerdo sobre todos los elementos del contrato, tanto esenciales como secundarios.

As lo destaca y demuestra mayoritariamente la doctrina, Francesco Messineo, por ejemplo, afirma al respecto lo siguiente: (...), pero puede tambin -mientras tanto- alcanzarse el acuerdo sobre los elementos esenciales, remitindose la determinacin de los elementos accesorios a un momento posterior (la llamada formacin progresiva del contrato), El documento en el que se suele dejar por escrito el contenido de los puntos esenciales sobre los cuales el acuerdo de las partes ya se ha alcanzado, se llama minuta o puntualizacinPara finalmente afirmar: Acerca del valor jurdico de la minuta, se debe poner de relieve que, en principio ella no tiene carcter vinculatorio para las partes, ya que el consentimiento no se ha formado sobre el contrato en su integridad, o sea, sobre la totalidad de sus elementos, inclusive los elementos (o puntos) secundarios o accesorios; por lo tanto, para que el contrato se forme se necesita el posterior encuentro de las voluntades sobre dichos elementos.Alberto Spota, igualmente, afirma lo siguiente: Como el acuerdo no ha versado sobre todos los puntos del contrato, en la duda, no es vinculante, no obliga; seria necesario que mediara acuerdo tambin sobre los elementos faltantes para que la convencin alcanzara validez jurdica plena. Esto, an cuando el acuerdo que revela la minuta se refiriese a los puntos esenciales del contratoPuede advertirse, en consecuencia, que la Punktation slo puede establecerse legislativamente cuando de por medio rige tambin legislativamente un rgimen de acuerdo total para la formacin del contrato. Siendo, pues, imposible que pueda establecerse en un rgimen de acuerdo parcial)).Ahora, como no basta o es suficiente para su formacin el acuerdo sobre loselementos esenciales del contrato, sino que es necesario el acuerdo sobre todos los elementos del mismo, sean esenciales o secundarios (acuerdo total); la formacin progresiva del contrato en que consistela Punktation se presenta inicialmente como un acuerdo que abarca slo los elementos esenciales, pero en el cual las partes han estipulado que acordarn posteriormente sobre los elementos secundarios. Pero slo cuando haya este ltimo acuerdo, cuando las partes finalmente acuerden tambin sobre los elementos secundarios, se habr recin formado el contrato.La progresin en la formacin del contrato, segn la Punktation consiste concretamente entonces en dos fases o etapas. Una primera etapa constituida por el acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato con la estipulacin de acordar a posteriori los elementos secundarios del mismo, y una segunda etapa constituda por el acuerdo sobre dichos elementos secundarios.La razn por la que la Punktation se presenta en este especial orden dividido entre elementos esenciales y secundarios del contrato consiste obviamente en que an no hay acuerdo sobre estos ltimos (elementos secundarios). Precisamente la utilidad de este sistema radica en este orden porque como ya hay acuerdo sobre los primeros (elementos esenciales), puede dejarse entonces constancia escrita de ello haciendo hincapi, por supuesto, de que deber acordarse los elementos

sec

DERECHO_CIVIL_CONTRATOS_ I.docx

Documents

Transcript of DERECHO_CIVIL_CONTRATOS_ I.docx