Cláusulas Generales Antielusivas, Business Purpose

Test, Abuso del Derecho y Fraus Legis Tributario: Entre

la Economía de Opción, Elusión y Evasión Fiscal

DERECHO TRIBUTARIO INTERNACIONAL Y

TRIBUTACIÓN MUNICIPAL

Profesor: Michael Zavaleta Alvarez

USMP 2012

LECTURAS OBLIGATORIAS

1.- Delgado, Abelardo. “Las medidas antielusiòn en la Fiscalidad Internacional”. En Informaciòn Comercial Española. Nº 825,

septiembre-octubre, 2005.

http://www.revistasice.com/cmsrevistasICE/pdfs/ICE_825_97-118__383107A15B75AF89F8C23DDD890274B3.pdf

2.- Bugallo, Enrique. “Compatibilidad de las cláusulas antiabuso con los Tratados de Doble Imposición”.

http://www.aaef.org.ar/websam/aaef/aaefportal.nsf/Principal?OpenFrameset

3.- García Novoa, César. “La invocación de la solidaridad como criterio para orientar la lucha contra la elusión y la evasión

fiscal” en el art. “La incidencia de la doctrina de la solidaridad en cierta jurisprudencia del TC peruano”. En: Estudios de

Derecho Constitucional Tributario. Autores varios (Zavaleta, García Novoa, otros). Fondo Editorial USMP, 2011, págs. 173

a 225. En Biblioteca Derecho USMP. Págs. 113 a 120.

4.- Sanabria, Rubén. “Fraudem Legis en sede fiscal”. En: Estudios de Derecho Constitucional Tributario. Autores varios

(Zavaleta, García Novoa, otros). Fondo Editorial USMP, 2011, págs. 173 a 225. En Biblioteca Derecho USMP.

5.- Sanabria, Rubén. “Iuspositivismo y Tributación”. En: Vox Iuris 19, 2010, págs. 19 a 40

6.- Vega, Felix. “Normas generales antielusión en el ordenamiento español”. En: Derecho Tributario peruano y español. Autores

varios (Zavaleta y Arrieta-Dir). Fondo Editorial USMP, 2011, págs. 97 a 125. En Biblioteca Derecho USMP.

7.- Zavaleta, Michael. “Normas antielusión en materia tributaria”. En: Derecho Tributario peruano y español. Autores varios

(Zavaleta y Arrieta-Dir). Fondo Editorial USMP, 2011, págs. 127 a 235. En Biblioteca Derecho USMP.

8.- Zavaleta, Michael. Fraude a la ley, abuso de las formas y criterio económico en la aplicación de normas tributarias. Tesis de

Abogado USMP, 1998. En Bibliot. USMP

LA CIENCIA DE LAS FINANZAS CORPORATIVAS Y LA FORMULA DE

“MAYOR VALOR” DE UN NEGOCIO: CAUSA DEL TAX PLANNING

Las Finanzas Corporativas enseñan que si la alícuota efectiva de impuesto (Efective Tax Rate) es menor a la alícuota legal del impuesto (Statutory Tax Rate) se genera como consecuencia un aumento en el valor del negocio.

Hafkenscheid & Janssen (H&J) en “Does Income Tax Planning Create Value?” explicitan la fórmula para calcular el valor de un negocio en el mundo de las Finanzas:

VALOR = NOPLAT – Inversiones netas --------------------------------------------------------------------

WACC – g

Donde:

NOPLAT = Beneficios de explotación (free cash flow) ajustados menos impuestos

WACC = Costo medio ponderado del capital

g = Velocidad a la que el flujo de caja de la empresa crece cada año

El NOPLAT -según H&J- “is the free cash flow generated by the core operations of the business less the income taxes related to the core activities”.

LA CIENCIA DE LAS FINANZAS CORPORATIVAS Y LA FORMULA DE

“MAYOR VALOR” DE UN NEGOCIO: CAUSA DEL TAX PLANNING

Para demostrar que la reducción de impuestos aumenta el valor del negocio de acuerdo a la teoría H&J observa el siguiente ejemplo:

Supongamos que una empresa tiene un beneficio operativo neto de 100 €, un tipo impositivo del 30 por ciento, una tasa de crecimiento del 5 por ciento, y un WACC (Peso del costo promedio de capital) del 12 por ciento. Según la fórmula, el valor de ese negocio sería:

Ahora supongamos que la empresa presentó una estrategia fiscal a través de la cual se podría reducir el impuesto de explotación de 1%.

El valor de la empresa sería:

“Does Income Tax Planning Create Value? “

Por Rutger Hafkenscheid y Claudia Janssen

LA CIENCIA DE LAS FINANZAS CORPORATIVAS Y LA FORMULA DE

“MAYOR VALOR” DE UN NEGOCIO: CAUSA DEL TAX PLANNING

En conclusión, la ciencia financiera corporativa enseña que las empresas deben buscar reducir las tasas de impuestos a las que se ven afectas, a fin de tener un mayor valor en sus negocios.

Siendo esto así, el planeamiento fiscal (Tax Planning) tiene por finalidad minimizar el gasto fiscal a través de métodos lícitos (no reprochables ni sancionables penal ni administrativamente ni con moras) que se traducen en fórmulas alternativas de creación de valor, logrando un ahorro financiero y obteniendo así mayor rentabilidad.

Tipos de Planificación de Impuestos y generación

de valor para las Finanzas Corporativas

Existen 3 tipos:

Tipo 1 – Estrategias de mejora de la eficiencia administrativa.

Tipo 2 – Estrategias a través de la reestructuración de

negocios de un modelo de empresa u organización.

Tipo 3 – Estrategias a través del rediseño de las estructuras

legales, contractuales y de capital.

Tipos de Planificación de Impuestos y

generación de valor para las Finanzas Corporativas

Tipo 1: Estrategias de mejora de la eficiencia administrativa.

Estrategias de mejora de la eficiencia a través del uso óptimo de todas las deducciones y facilidades fiscales pertinentes.

Lo que se busca es aumentar la higiene administrativa y mantenerla en orden sin exigir que la empresa readapte su negocio u organización legal. Esto es utilizado por las áreas de Finanzas Corporativas cuando la empresa no ha venido tomando sus deducciones y beneficios fiscales por desorden administrativo; p.e: porque sus sistemas informáticos, sus procesos organizacionales, sus mecanismos de control extracontable no le permitían hacerlo.

Este tipo de TP en una empresa con higiene administrativa no se verifica mayor valor, toda vez que lo viene implementando.

En una empresa con menor higiene administrativa sí se verifica valor en el corto y mediano plazo.

El inconveniente de este método es que dado que la higiene administrativa se realiza en un solo momento el efecto es marginal y de continuo descenso entre mediano y largo plazo. De ahí que, los Financistas no tomen este tipo 1 en cuenta después del primer ó segundo año en su fórmula de valor.

Tipos de Planificación de Impuestos y

generación de valor para las Finanzas Corporativas

Tipo 2: Estrategias a través de la reestructuración de negocios de un modelo de empresa u organización.

Estrategias a través de la restructuración y reasignación de la renta imponible operacional hacia jurisdicciones con impuestos más reducidos mediante la reasignación de riesgos, capital y actividades en dicha jurisdicción.

Ej.: Agencias, estructuras de distribución intragrupo cross-border, centralización de la propiedad intelectual, etc.

En términos de generación de valor este tipo es sostenible en el tiempo, por cuanto la planificación de las actividades reasignadas, forman parte estructural de la organización de la empresa.

El inconveniente es que este tipo 2 puede conllevar la aplicación de impuestos de salida (WHT por dividendos), impuestos de entrada (WHT por actividades en la fuente). Implica la reducción del beneficio neto, toda vez que los gastos de funcionamiento aumentan (p.e: reubicar al personal expatriado, aumentos de gastos administrativos y de información, etc) y podrían limitarse el crecimiento de las ventas dado el crecimiento de los equipos (humanos), lo cual tiende a reducir la flexibilidad de la empresa. Esto se puede paliar con la generación de una sola área administrativa (informática, control, logística, etc) a nivel regional.

Tipos de Planificación de Impuestos y

generación de valor para las Finanzas Corporativas

Tipo 3: Estrategias a través del rediseño de las estructuras legales,

contractuales y de capital.

Estrategias basadas en las propuestas de las Finanzas Estructuradas

(Ingeniería Financiera) a través del rediseño de las estructuras

contractuales (proveedor, trabajador y clientes), societarias y de capital

(acreedor y accionista) de una empresa para tratar de reducir la base

imponible.

El ejemplo clásico es el diseño de instrumentos financieros híbridos con

menores Impuestos que los clásicos contratos previstos ex lege. En efecto,

los últimos años los Instrumentos Financieros Híbridos transfronterizos no

han tenido IR en muchas jurisdicciones, lo cual ha sido usado para evitar el

IR a los préstamos intragrupo o aportes de capital transfronterizos,

migrándose así a tasas más reducidas.

Este tipo de estrategia conlleva a un incremento del valor del negocio, pero

en forma no sostenible ni de crecimiento.

Tipos de Planificación de Impuestos y

generación de valor para las Finanzas Corporativas

Tipo 3: Estrategias a través del rediseño de las estructuras legales,

contractuales y de capital vs. Combate de la Elusión ex post y ex ante.

El inconveniente es que estas estrategias tienen una vida limitada, ya que los

legisladores mejoran ex post elusión las lagunas y vacíos ex lege a través de ficciones

o presunciones o recalificaciones específicas (cláusulas especiales anti-elusión; p.e:

reglas anti back to back, thincapitalization, transfer pricing rules).

Por ejemplo, en la Argentina el Impuesto a las Ganancias estableció una cláusula de

recaracterización específica aplicable para los instrumentos financieros que persigan

evitar el IR aplicable a los préstamos o dividendos. En Perú la Ley del IR permite

recalificar a un fideicomiso con retorno a uno sin retorno en determinados

supuestos taxativos.

Otro riesgo de este tipo 3 es que generan el riesgo a estar expuestos a que los

Órganos Administrativos del Tributo usen medidas antielusión recaracterizando el

contrato y/o negocio societario, lo que los economistas de la Haciencia Pública

denominan combate de la elusión ex ante. Se denomina herramienta antielusión ex

ante, toda vez que su sola existencia en ley o aplicación administrativa genera un

descincentivo a usar el tipo 3 de planificación.

Tipos de Planificación de Impuestos y

generación de valor para las Finanzas Corporativas

Tipo 3: Estrategias a través del rediseño de las estructuras legales,

contractuales y de capital vs. Combate ex ante Elusión.

Si una empresa no tiene claro si existe o no la posibilidad de que se le

recaracterice su operación, entonces, tiene un “POSIBLE” riesgo del tipo

3; independientemente de la discusión en Latinoamérica y Perú sobre si

aplican alguno de estos métodos ex ante y contra la elusión.

El riesgo a estar expuestos a que los Órganos Administrativos del

Tributo (OAT) usen medidas antielusión recaracterizando el contrato

y/o negocio societario

1. En el Derecho Latinoamericano por una cláusula general antielusiva o

criterio de la realidad económica o norma antifraudem legis o antiabuso de

las formas jurídicas (ver gráfico próxima página).

2. En el Common Law a través del sustance over form o business purpose tes;

Case: Gregory Vs. Helvering, decided by

the U.S. Supreme Court in 1935.

"Nobody owes any public duty to

pay more than the law demands:

taxes are enforced extractions, not

voluntary contributions….To

demand more in the name of

morals is mere cant."

CUESTIONES INDISPENSABLES DE POLITICA FISCAL

¿Por qué reprimir en el Perú la elusión y la evasión?

Perú ¿debería cerrar el “kiosko” y convertirse en

Tax Haven? O ¿Seguir combatiendo la elusión y la

evasión?

¿El enfoque “local” debe ser igual que en las

operaciones “Cross-Border” (con o sin CDI)?

Este trabajo se centrará en la zona gris de la

“Elusión y la Economía de Opción”.

El enfoque del combate debe ser ex ante o ex post o

una conmixtio de los dos.

Elusión y Evasión Fiscal

- Ambos términos son usados por la ciencia económica y en el mundo de los negocios:

(i) “Elusión” es entendido como “Ahorro de Impuestos Lícito” que no genera consecuencias penales ni sancionatorias administrativo-tributarios.

(ii) “Evasión” se entiende como “Ahorro Ilícito de Tributos” que conlleva sanciones penales y sancionatorias.

- No existe regulación fiscal en el Perú con dichos “nomen praxis” al igual que en la mayoría de países del mundo. Al no haber definición legal tampoco existe consecuencia fiscal explicita.

- Se debe recurrir para entenderlos a la doctrina local e internacional.

- Tener cuidado con lo que se entiende afuera del país, ya que obedece a su casuística, jurisprudencia y al enfoque de Política Fiscal, así como a sus Cláusulas Antielusivas o Antievasivas, sea que fueren Generales, Específicas o Híbridas.

Evasión Fiscal

- Existe consenso a nivel local e internacional que la evasión fiscal es sinónimo de delito tributario.

- Existe regulación penal, administrativo-sancionatoria para combatir este fenómeno delictivo.

- Se pueden emplear Cláusulas Generales Antielusivas para frenar también los intentos “evasivos”, aun cuando persigan combatir la “elusión”.

“Elusión” ¿sinónimo de “Economía de Opción”, “Optimización

Fiscal Corporativa” y “Tax Planning”?

- ¿Se debe distinguir la “Economía de Opción”, la

“Planificación destinada a Ahorrar Tributos” u

“Optimización Tributaria Corporativa” (Tax

Planning) del fenomeno per se de la “Elusión”?

- Algunos consideran que no existe diferencia entre

los 4 términos y, por ende, que no son “ilícitos

tributarios”.

La Economía de Opción distinta a la Elusión

La elusión tributaria empieza donde termina la economía de opción. Ambas

figuras se caracterizan por ser una finalidad perseguida por las partes que se

puede lograr a través de diversos medios y que tiene como fin la obtención

de un ahorro fiscal mediante una conducta consistente en evitar, desde la

actuación negocial de los particulares, que se produzca el hecho imponible:

- En ambas se busca la realización de un hecho no gravado o sometido a una

menor imposición, con la diferencia que en una economía de opción, hay una

realización real, válida y lícita del hecho no gravado o sometido a menor

gravamen, mientras que en la elusión tributaria se busca alcanzar la

realización de un hecho no gravado o sometido a menor gravamen a

través de negocios anómalos, a saber, negocios simulados relativos, en

fraude a la ley o indirectos. Siendo que los negocios simulados

absolutos son evasión.

- Adviértase que la doctrina española “enfatiza” en la “intención del

contribuyente”. ¿Por qué?

“Elusión” ¿sinónimo de “Economía de Opción”, “Optimización

Fiscal Corporativa” y “Tax Planning”?

- La razón es que la Doctrina Española (García Novoa) considera que la simulación relativa es un ejemplo de “elusión”, mientras que la simulación absoluta es “evasión”; ambos pasibles de sanción, ya que son ilícitos tributarios. Por ello, los españoles enfatizan en la “intención” en la elusión.

- “Simulación relativa” es que el negocio estructuralmente correcto, pero aparente porque su contenido no coincide con la auténtica voluntad de las partes, se esconde otro NJ con función económica y social distinta, el cual sí refleja el orden de intereses que las partes desean regular. Hay un acto fantasma que es el negocio aparente y que, como tal “no ha sido querido” sino solo para servir como “pantalla” de otro; al mismo tiempo hay otro negocio jurídico auténtico, que resulta disimulado por el primero.

- Bajo estas premisas “Elusión” no sería sinónimo de Economía de Opción ni de Tax Planning.

- En consecuencia, la Elusión sería “ilícito tributario” al igual que la Evasión. Por lo que, se podría concluir, ¿que en el mundo de los “negocios” se maneja una categoría jurídicamente inadecuada?

- La simulación relativa puede ser atacado por las vías ordinarias previstas en el Código Civil (anulabilidad del negocio jurídico en sede judicial), empero, no a través del 2do párrafo de la Norma VIII del TP CT.

La Economía de Opción

- Ante una gama de posibilidades negociales se opta por realizar efectivamente, un negocio jurídico sometido a menor impacto tributario que el que recibiría por la realización cualesquiera de los otros, caso en el cual estaríamos frente a una economía de opción, figura que ningún reproche fiscal debe merecer.

- El derecho de economía de opción comprende tanto el derecho a no realizar el hecho imponible como el derecho a ir por la vía más económica tributariamente

Negocios Anómalos vs. Economía de

Opción

En el Perú hasta antes de la RTF N° 6686-4-2004 de fecha 08.09.04 la SUNAT

tenía la siguiente filosofía proveniente de un sector doctrinario español:

Los negocios anómalos (categoría civilista extrapolada al Derecho Tributario en forma equívoca)

no se presentan de forma clara e identificada con uno de los tipos antes señalados -fraude a la ley,

simulación, negocios fiduciarios, negocios indirectos-, sino por el contrario aparecen en la

realidad entremezclados incluso con el derecho de economía de opción, razón por la que

resulta complejo el poder identificarlos. La SUNAT tiene la facultad de revelar y evidenciar, por la

finalidad económica, los negocios anómalos, dando a conocer, para efectos tributarios, la real

naturaleza de los mismos, sin que ello signifique a ir en contra de algunas normas y principios

recogidos en el ámbito constitucional.

Esta premisa filosófica motivaron que SUNAT “sancionara” como las

reorganizaciones societarias de las eléctricas peruanas, el caso del Contrato de

Gerencia de Cementos Lima, entre otros casos.

¿Qué de malo tiene un fideicomiso o negocio fiduciario? Esta proposición ha propiciado cambios

legislativos en la Ley del IR sobre fideicomisos encareciéndolos innecesariamente e, incluso,

estipulando una cláusula antielusiva.

Los negocios simulados si se deben reprochar y tienen sanción jurídica en el Perú, pero ello no

debe llevar a tener un prejuicio sobre lo que los civilistas llaman “negocios anómalos” en general.

Esta doctrina solo debe servir para comprender el fenómeno del negocio jurídico y no para

preconcebir erróneamente negocios.

ECONOMIA DE

OPCION

• Permitida x Derecho

• Es real

• Es lícita Tributariamente

• Puede calzar en la Doctrina

Civil del Negocio

Anómalo pero no ser ilícito tributario

Pe: fraus legis o

Negocios fiduciarios o

Negocios para fines de Optimización

Tributaria

ELUSION

• Evita realización del

hecho imponible, jurídico

o tributario, con la

“manifiesta intentio”.

• Negocios anómalos:

¿Todos? ¿Y el fraude a la

la ley fiscal o Tax Shelter?

¿Y negocios en abuso de

las formas jurídicas?

Economía de Opción y Elusión

Business Purpose Test

aplicado por el US

Internal Revenue Service

¿Existe en Perú?

“Razones Económicas Válidas” del Negocio Jurídico y

Business Purpose Test

El Business Purpose Test usado por el US Internal Revenue Service implica

tener que demostrar al fisco que existe un propósito o razón económica o de

negocio tras la operación, es decir, que no se realiza por simples

consideraciones fiscales.

Un pequeño sector cree que el 2do párrafo de la Norma VIII del TP del CT

recoge esto. Creen que el obtener un beneficio tributario o un régimen

impositivo más favorable, como único objetivo para llevar a cabo una

reorganización empresarial, no puede ser entendido como una válida razón

económica.

En mi opinión, ¿por qué reprochar los negocios sin explicita motivación

económica y de aparente motivación fiscal como causa única?

Si bien Cortes Italianas han sancionado las fusiones de sociedades que

adolecen de probadas razones económicas válidas (Fallo 10522 del 04.05.99

de la Comisión Tributaria de Milán, Sala 1, Italia), en el Perú este parámetro

antielusivo no existe legalmente ni ha sido recogido por la jurisprudencia.

“Business Purpose Test” & “Sustance over Form”

• El principio de sustancia antes que forma legal es usado por US IRS, a fin de

levantar el velo jurídico en muchos negocios jurídicos, a efectos de poder

identificar las verdades razones económicas.

• El sustance over form se usa de la mano con el Business Purpose Test.

• Puede ser muy arbitrario y subjetivo, así como peligroso.

• En el Perú no existe ninguno de ellos para fines tributarios, salvo para fines

contables y financieros en la Elaboración de EEFF.

• Algunos sostienen que para fines de Transfer Pricing Rules sí aplican estos 2

principios, por cuanto muchos de los métodos son económicos y buscan hallar

la real sustancia económica. Un ejemplo típico fue el multimillonario caso

GLAXO SMITH KLANE donde el IRS acotó a esta farmacéutica por haber

licuado sus ganancias de US hacia UK a través de un contrato de royalties.

IRS acotó US$ 22,000,000,000 bajo el argumento que la regalía que pagaba

US Glaxo a UK Glaxo estaba “sobrevaluada” y, finalmente, se cerró la

acotación con una transacción de US$ 3,500,000,000 que pagó Glaxo.

Fraude a la Ley

Tributario o Conflicto en

la Aplicación de Normas

Tributarias

Noción de Fraude a la Ley

Tributaria

“Consiste en ampararse en una norma jurídica para obtener un resultado contrario al ordenamiento.

En Derecho Tributario, el fraude a la ley suele presentarse del siguiente modo: los impuesto gravan

hechos que ponen de manifiesto una capacidad económica, por lo que el presupuesto de hecho que

hace nacer la obligación de contribuir es un hecho o realidad económica, que interesa al Derecho

tributario precisamente por su contenido económico. Pero ocurre que algunos hechos económicos o

algunas formas de manifestarse las realidades económicas están ya contempladas y transformadas en

conceptos jurídicos – para fines distintos de los tributarios- por otras reamas del Derecho ,

especialmente por el Derecho civil y mercantil. La utilización de estos conceptos jurídicos facilita

mucho la elaboración de las normas tributarias y presta un gran servicio al principio de seguridad

jurídica puesto que, al elevarse a la categoría de hechos imponibles, se consigue una perfecta y segura

delimitación de estos últimos. Pero, al tiempo que se gana en seguridad jurídica, se abren las puertas al

fraude de ley, puesto que las normas no tributarias pueden ser utilizadas abusivamente por lo sujetos

pasivos, que pueden conseguir sus objetivos económicos a través de formas o instituciones jurídicas

que objetivamente consideradas no están al servicio de esos objetivos.”

Gabriel Casado y Otros

Noción

“El hecho de poder calificar el hecho imponible con arreglo a

su verdadera naturaleza jurídica, al margen de la forma

utilizada por los interesados, no supone otra cosa que ofrecer

a la Administración la posibilidad de aplicar la norma

defraudada marginando la norma de cobertura. Sin embargo,

este precepto sólo permite la aplicación de la doctrina del

Fraude a la Ley Tributaria en aquellos supuestos en que el

hecho imponible revista la naturaleza de un acto o negocio

jurídico”

Miguel Arias Cañete

Noción

“Es la consecución de un resultado económico indirectamente por medio jurídicos distintos a los normales, medios jurídicos que natural y primariamente tienden al logro de fines diversos y que no están gravados o lo están en la medida más reducida que aquellos medios normales o usuales. Este es el supuesto de lo que en la terminología italiana se denomina elusione dell´imposta, Steueramgehung en la alemana y que en nuestro Derecho se conoce con la expresión de Fraude a la ley tributaria”

Palao Taboada

Nociones Preliminares

El Fraude a la Ley se verifica cuando se intenta amparar el resultado contrario de una ley en otra disposición dada en verdad con una finalidad diferente.

“El negocio en Fraude a la Ley consiste en utilizar un

tipo de negocio o un procedimiento negocial con el que

se busca evitar las normas dictadas para regular otro

negocio: aquel precisamente, cuya regulación es la que

corresponde al resultado que se pretende conseguir con

la actividad puesta en práctica”. *

* ROSEMBUJ, Tulio.

Tax Shelter y Fraus Legis

US IRS considera que los Tax Shelter “reducen la tributación”, “distorsionan la realidad económica”, funcionan solo bajo una lectura literal de la norma, no es consistente con una lectura finalista de la norma defraudada y se “comercializa como producto”.

El Business Purpose Test sirvió como herramienta para el IRS a fin de develar los casos de Tax Shelter.

Españoles consideran que equivale al Antiguo FLT que hoy se conoce en España como “Teoría del Conflicto en la Aplicación de Normas” y que esta recogido en la LGT.

US IRS sanciona inclusive a los promotores de estos ahorros abusivos de tributos (tax shelters).

En el caso Jenkens & Gilchrist (J&G) de Dallas, un Juez argumento que podía levantarse el secreto profesional, a fin de explicitar para quién se había redactado opiniones de tax shelters a pedido del IRS, bajo el argumento que cualquier demanda de cliente sería desestimada por “frívola”. Sin embargo, J&G tuvo que pagar US$ 75 MM a uno de los clientes a quienes había levantado el velo del secreto profesional “indicando” quien había comprado su producto de ahorro tributario abusivo y elusorio.

Tax Shelter y Fraus Legis

US IRS considera que los Tax Shelter reducen la tributación, distorsionan la realidad económica, funcionan solo bajo una lectura literal de la norma, no es consistente con una lectura finalista de la norma defraudada y se “comercializa como producto”.

Españoles consideran que equivale al Antiguo FLT que hoy se conoce en España como “Teoría del Conflicto en la Aplicación de Normas” y que esta recogido en la LGT.

US IRS sanciona inclusive a los promotores de estos ahorros abusivos de tributos (tax shelters).

En el caso Jenkens & Gilchrist (J&G) de Dallas, un Juez argumento que podía levantarse el secreto profesional, a fin de explicitar para quién se había redactado opiniones de tax shelters a pedido del IRS, bajo el argumento que cualquier demanda de cliente sería desestimada por “frívola”. Sin embargo, J&G tuvo que pagar US$ 75 MM a uno de los clientes a quienes había levantado el velo del secreto profesional “indicando” quien había comprado su producto de ahorro tributario abusivo y elusorio.

Simulación y Fraude a la Ley

SIMULACION

Quiere

engañar

a terceros

(apariencia

jurídica que

oculta la

verdadera

realidad)

DIFERENCIAS

FRAUDE DE

LA LEY

Persigue

burlar el

Ordenamiento

Jurídico

(acto jurídico

no oculto,

abiertamente

creado) a través de

una norma de

Cobertura, a fin

De eludir otra con

mayor carga fiscal

La Norma VIII del Título Preliminar del

Código Tributario

NORMA VIII: INTERPRETACION DE NORMAS TRIBUTARIAS

“Al aplicar las normas tributarias podrá usarse todos los métodos de interpretación admitidos por el Derecho.

Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT- tomará en cuenta los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios.

En vía de interpretación no podrá crearse tributos, establecerse sanciones, concederse exoneraciones, ni extenderse las disposiciones tributarias a personas o supuestos distintos de los señalados en la ley”.

2° párrafo: Calificación Económica del Hecho Imponible

El segundo párrafo de la Norma VIII del

Título Preliminar del C.T.

Otorga a la Administración Tributaria la facultad de verificar los hechos realizados (actos, situaciones y relaciones) atendiendo al sustrato económico de los mismos a efecto de establecer si éstos se encuentran subsumidos en el supuesto de hecho descrito en la norma tributaria, originando en consecuencia, el nacimiento de la obligación tributaria, es decir concluyendo que aquéllos constituyen hechos imponibles.

¿Existe el Fraude a la Ley Tributaria en el

Perú?

El Decreto Legislativo N° 816 reguló por primera vez en nuestra legislación el criterio de calificación económica, contemplándose la posibilidad de que la A.T. tuviera en cuenta la intención económica de los deudores tributarios. Su texto original era este:

“Al aplicar las normas tributarias podrá usarse todos los métodos de interpretación admitidos por el Derecho.

Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la Superintendencia Nacional de

Administración Tributaria - SUNAT- tomará en cuenta los actos, situaciones y relaciones económicas que

efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios. Cuando éstos sometan esos actos,

situaciones o relaciones a formas o estructuras jurídicas que no sean manifiestamente las que el derecho

privado ofrezca o autorice para configurar adecuadamente la cabal intención económica y efectiva de los

deudores tributarios, se prescindirá, en la consideración del hecho imponible real, de las formas o

estructuras jurídicas adoptadas, y se considerará la situación económica real.

En vía de interpretación no podrá crearse tributos, establecerse sanciones, concederse exoneraciones, ni

extenderse las disposiciones tributarias a personas o supuestos distintos de los señalados en la ley”.

¿Existe el Fraude a la Ley Tributaria en el

Perú?

Mediante Ley N° 26663 se modificó el texto original de la Norma VIII, suprimiéndose el acápite segundo del segundo párrafo de la misma, a efecto de corregir el cuestionamiento efectuado a dicha norma respecto a que con ella se producía inseguridad jurídica conforme se desprende de la exposición de motivos de la referida Ley:

“(…) se cuestiona la Norma VIII del Título Preliminar del Código Tributario, en su segundo párrafo, en tanto ésta pretende otorgar a la Administración, la facultad de hacer abstracción de la organización jurídica o las relaciones o actos realizados al amparo de las normas vigentes, asumiendo como hechos imponibles situaciones económicas que ellos consideran son reales. Ello contraría el propio Código Tributario, en tanto éste establece el principio de legalidad (Norma IV), el cual se extiende al hecho generador de la obligación tributaria, es decir, al hecho imponible (…)”

EL TEXTO ORIGINAL DE LA NORMA VIII CORRESPONDÍA A LA FIGURA

JURÍDICA DEL “FRAUDE A LA LEY” POR TANTO AL SUPRIMIRSE

RESULTÓ SER UNA SITUACIÓN NO QUERIDA POR EL LEGISLADOR Y UN

SUPUESTO NO REGULADO EN EL TEXTO ACTUAL.

¿Existe el Fraude a la Ley Tributaria en el

Perú?

Pero volvamos a la interrogante planteada luego…

El Fraude a la Ley supone la existencia de una norma

defraudada y una norma de cobertura, conteniendo cada

una hechos imponibles gravados de distinta manera, de

forma tal que se elude la aplicación de la primera, que

recoge el resultado querido por el sujeto, realizando el

acto jurídico descrito por la segunda, en tanto a través de

ésta se logra el mismo resultado pero con una

consecuencia tributaria menos gravosa.

Resultando en esa medida incongruente con la finalidad

del acto jurídico recogido por la norma de cobertura.

Tal como lo menciona la RTF N° 6686-4-2004 de fecha 08.09.04: “(...) la característica principal del Fraude a la Ley es la adopción de una figura jurídica dada para obtener de manera indirecta el resultado económico que constituye su motivación o finalidad última, con el propósito de eludir la aplicación de la norma que le resulta más gravosa y que corresponde al resultado económico perseguido (...)”

“(…) la corrección del fraude a la ley no se logra por el mecanismo de descubrir la real operación económica dejando de lado la forma jurídica, toda vez que el acto realizado por el sujeto es real (ha sido puesto de manifiesto), y exige dejar de aplicar la norma de cobertura, que describe el hecho imponible y extender la aplicación de la norma eludida o defraudada a dicho hecho imponible. (…)”

Según el Tribunal Fiscal en su RTF N° 6686-4-2004 ¿Cómo

se corrige el Fraude a la Ley?

IMPLICA EL USO DE ANALOGÍA

El Tribunal Fiscal considera en la RTF N° 6686-4-2004 que:

“(...) el tercer párrafo de la mencionada Norma VIII impide

extender las disposiciones tributarias a supuestos distintos de

los señalados en la ley, procedimiento que precisamente

resulta necesario a efecto de corregir el fraude a la ley que

se produjera en un caso dado...”

“(…) una aplicación extensiva de las normas tributarias –supone la

utilización de LA ANALOGÍA en la aplicación de las normas tributarias, la

cual esta proscrita por el tercer párrafo de la Norma VIII del Título

Preliminar del Código Tributario, se vulnera el principio de legalidad

consagrado en el artículo 74° de la Constitución y el inciso a) de la Norma

IV del Título Preliminar del Código Tributario que también consagra dicho

Principio”.

El Tribunal Fiscal considera que si se pretendiera gravar el

“hecho equivalente”, se recurriría a la analogía.

La RTF N° 6686-4-2004 concluye “Fraude a la Ley” y “Simulación”

no son lo mismo:

“(...) que en consecuencia, cabe concluir que el supuesto del Fraude a la

Ley no se encuentra comprendido en los alcances del criterio de la

calificación económica de los hechos recogido en la indicada Norma VIII

del Titulo Preliminar del Código Tributario...”

“(...) si se consideran que con el fraude a la ley los actos son manifiestos

y reales, resultando censurables por la intencionalidad elusiva , los actos

no reales (simulados) existiría un acto aparente, fingido o no real que

impediría que se aplique la norma pertinente, al no configurarse en la

realidad el supuesto que ésta recoge...”

¿Existe el Fraude a la Ley Tributaria en el

Perú?

¿Qué es la analogía?

La Analogía no es un método de interpretación de normas sino un

procedimiento que sirve para integrar el Derecho, allí donde se

advierta una laguna normativa o segmento de la realidad social no

regulado por alguna norma jurídica. La analogía consiste en aplicar la

consecuencia normativa de una norma jurídica a un hecho no

contemplado (implícita o explícitamente) en su hipótesis de incidencia,

pero que es similar en sus elementos esenciales al que sí se

encuentra contemplado, lo que en rigor significa efectuar una labor

normativa.

¿Hay en un supuesto de fraude a la

ley tributaria una laguna normativa?

¿Existe el Fraude a la Ley Tributaria en el

Perú?

“(…) si se sostiene que quien realiza un hecho en fraude a la ley tributaria

realiza un “hecho equivalente” al hecho imponible, y ese hecho no está

comprendido en alguna otra norma tributaria, podría concluirse que se

está ante una laguna normativa. Y en ese escenario, pretender incluir tal

“hecho equivalente” en la hipótesis de incidencia de la norma tributaria

implicaría recurrir a la analogía, lo que vulneraría el principio de legalidad

y la prohibición de aplicación analógica en materia tributaria. Pero tal

línea argumentativa pierde consistencia en caso que sí exista una

norma jurídica que se aplique –de forma menos gravosa- sobre el

“hecho equivalente”, pues allí sería patente la falta de una laguna

normativa que requiera ser regulada a través de la integración

analógica (…)” *

* BRAVO CUCCI, Jorge.

¿Existe el Fraude a la Ley Tributaria en el

Perú?

J. Bravo Cucci discrepa de lo resuelto por el Tribunal Fiscal en su RTF N° 6686-4-2004 al

considerar que el Fraude a la Ley no tiene cabida en nuestra legislación tributaria porque

ello implicaría el uso de analogía, la cual está proscrita por las propias normas tributarias;

basándose en el siguiente argumento que ignora la atipicidad del fraus legis:

EN UN SUPUESTO DE FRAUDE A LA LEY TRIBUTARIA NO HAY UNA LAGUNA

NORMATIVA, PUES EL HECHO EN FRAUDE A LA LEY SÍ CUENTA CON UNA

NORMA QUE LO REGULA: LA NORMA TRIBUTARIA DEFRAUDADA, Y EN TAL

SECUENCIA LÓGICA, NO HAY CABIDA PARA LA ANALOGÍA.

La cátedra no comparte esta tesis doctrinal que transgrede el principio

de tipicidad y legalidad y que implica darle un tipo abierto a la SUNAT a

fin que acote como crea conveniente, bajo el argumento de la moral

social. Ver Tesis: Zavaleta A. M.: Fraude a la Ley, Abuso de las Formas y

Criterio Económico… USMP. 1998.

Cláusulas Generales

Antielusivas

CLAUSULAS ANTIELUSIORIAS EN TRIBUTACION INTERNA E

INTERNACIONAL

CLAUSULAS

GENERALES

ANTIELUSORIAS

CLAUSULAS HIBRIDAS

O SECTORIALES

HECHOS

IMPONIBLES

COMPLEMENTARIOS

PRESUNCIONES

FICCIONES

Clases de Cláusulas Antielusorias

CLAUSULAS

ESPECIALES O

AD HOC

LOCAL

INTERNACIONAL

CON CDI

SIN CDI

RENTA

EMPRESARIAL

RENTAS

PASIVAS

OTRAS

RENTAS

R. NO

EMPRESARIAL

RENTA

EMPRESARIAL

RESIDENTES

NO

RESIDENTES

¿NORMA VIII?

Clases de Cláusulas Antielusorias

CLAUSULAS

GENERALES

ANTI ELUSION

CLAUSULAS

GENERALES

CONTINENTAL

EUROPEO

COMMON

LAW

FLT - EX LGT CONFLICTO EN APLICACIÓN ACTUAL

LGT (ESPAÑA)

ABUSO FORMAS JURIDICAS O POSIBILIDADES

CONFIGURACION

MISSBRAUCH VON RECHTLICHEN (ALEMANIA)

ABUS DE DROIT (FRANCIA)

INEFICACIA DE NEG. O INOPONIBILIDAD

REGLA BUSINESS PURPOSE TEST

FURNISS VS. DANSON (1984)

Clases de Cláusulas Antielusorias

TRANSPARENCIA FISCAL

INTERNACIONAL O NACIONAL

FIJACION VALOR DE MERCADO CON

MEDIDA POR SIMULACION

PRESUPUESTO DE HECHO

SUBROGATORIAS

TEORIAS

FICCION O HECHO

IMPONIBLE

COMPLEMENTARIO

SI ES A TRAVES DE

PRESUNCION LEGAL

CLAUSULAS

ESPECIALES O

AD HOC

ANTIELUSORIAS

Clases

CLAUSULAS

GENERALES ANTI

ELUSORIAS

INTERNAS EN EL D.

INTERNACIONAL

APROVECHAMIENTO EN APLICACIÓN

DEL CDI O VENTAJA FISCAL

TREATY SHOPPING

OCDE

CLAUSULAS

ESPECIALES

ANTI ELUSORIAS

INTERNAS EN EL D.

INTERNACIONAL

APROVECHAMIENTO REGIMEN

FISCAL PREFERENTE

EVITORSION TERRITORIAL

TAX HEAVEN

MANIOBRAS A

TRAVES DE

TRANSFER

PRICING

CAMBIOS DE

RESIDENCIA

FISCAL

CLAUSULAS

SECTORIAL O

HIBRIDA

PARA SUPUESTOS DE ABUSO DE

FORMAS JURIDICAS

CLAUSULAS

GENERALES ANTI

ELUSORIAS ANTI

TREATY SHOPPING

LIMITACION DE BENEFIC IOS

TRANSPARENCIA

EXCLUSION

TRIBUTACION EFECTIVA

CANALIZACION

BENEFICIO EFECTIVO

SUJECION

TRANSITO

Clases

RULE SHOPPING

INMOBILIARIO

ARTISTA \ DEPORTISTA

SE EVITA

CRITERIO DE

FUENTE YA QUE

SE APICA

RESIDENCIA

REGLA ANTI

RULE SHOPPING

EVASION

TRANSPARENCIA

GRAVADOS COMO SI

FUERAN ARITSTAS \

DEPORTISTAS

CREAR SLAVE

CCOMPANY OFF

SHORE

Clases

Cláusulas generales antielusivas

Son de expresión abierta y abstracta, y aparecen prevista para aplicar a un

número indefinido de casos. Pueden ser definidas como estructuras

normativas cuyo presupuesto de hecho aparece formulado con mayor o

menor grado de amplitud, y al cual se ligan unas consecuencia jurídicas,

que, en suma, consistirán en la asignación a la Administración de unas

potestades consistentes en desconocer el acto o negocio realizados con

ánimos elusorios, para, a continuación, proceder a aplicar el régimen

jurídico – fiscal que se ha tratado de eludir.

César García Novoa

Las cláusulas generales constituyen previsiones legislativas (…) las cuales tienen en común un presupuesto de hecho consistente en un fenómeno elusorio formulado en términos genéricos, de manera que dentro del mismo puedan incluirse situaciones relativas a cualquier figura tributaria del sistema.

Las cláusulas generales son el instrumento nuclear en el régimen jurídico de la lucha contra la elusión…

César García Novoa

Cláusulas especiales o ad hoc

Las cláusulas ad hoc presentan una estructura normativa basada en un presupuesto de hecho “rígido, detallado y taxativo”, lo que lleva a calificarlas como cláusulas a fattispecie chiusa. Son ejemplos de CE o Ad hoc las rentas imputadas, reglas de Transfer Pricing, Reglas de Thincapitalization, B2B, Tax Haven, Reglas de Fuente Novedosas (fuente pagadora o fuente financiera), etc.

Ejemplo de Cláusula Especial o “Ad Hoc” Antielusiva

En Aspectos Objetivos y Mensurables de

la Hipótesis de Incidencia de Renta:

Rentas Imputadas como

Cláusula Especial Antielusiva

Teoría de las Rentas Imputadas

• En la configuración legal de rentas imputadas se recurre a incidir fiscalmente sobre hechos que en esencia no se condicen con una manifestación de riqueza real y efectiva, a fin de combatir la “elusión” y “evasión fiscal”.

• Se usan “Ficciones” y “Presunciones” (absolutas y relativas) para regular las rentas imputadas, lo cual ha llevado a denominarlas también como “rentas fictas” o “rentas presuntas”, respectivamente. Sea que se use una ficción o presunción se configura el hecho imponible (ficto o presunto) de una “regla de valoración”, en la medida que no obre de por medio el pago de una contraprestación por la cesión del bien o activo.

• Las rentas imputadas no calzan en la teoría renta-producto sino, por el contrario, son consecuencia de la “teoría del balance o consumo más incremento patrimonial”, p.e: rentas de goce y disfrute. Son rentas imputadas las variaciones en el valor de un bien o patrimonio calculado en un periodo determinado, así como el autoconsuo o uso del bien que realice el propietario del mismo.

• El riesgo de esta técnica antielusiva es que se puede vulnerar el principio de capacidad contributiva, tutelado constitucionalmente, en el principio de igualdad tributaria y de no confiscatoriedad, por cuanto se “imputan rentas sobre la base de hechos inexistentes”.

• Económicamente, corresponden al servicio de los bienes que representan la riqueza (Fisher).

Teoría de las Rentas Imputadas

• Las rentas imputadas, denominadas también como rentas de goce, morales o psíquicas, consisten en el disfrute que otorga la posesión de bienes duraderos, siendo los casos más conocidos el del valor locativo de la casa habitación y el valor de uso de otros bienes de propiedad del sujeto. Si por gozar o disfrutar de un bien ajeno el individuo tiene que pagar un precio (alquiler), al disfrutar de ese bien como propio experimenta un ahorro, y que si ese bien propio, en vez de utilizarlo directamente lo arrendara, obtendría un ingreso inequívocamente categorizable como renta.

• Siendo aplicable a todos los bienes de consumo durables: casa habitación, automovil, yates, etc.

• En algunos países el tratamiento fiscal de rentas imputadas es incompatible con el objetivo social de fomentar la vivienda propia. Por ello, se encontraron fórmulas transaccionales, consistentes en gravar, no todas las viviendas propias, sino solo imputar renta a aquellas que se utilizan únivamente para veraneo o recreo, o aquellas cuya utilización se cede en forma gratuita a terceros. En este ultimo caso, es bien claro que quien cede en forma gratuita una casa a tercero, está en igual condición que quien recibiera alquiler (renta gravada) y luego lo donara a su arrendatario.

• Los consumos de bienes y servicios producidos y consumidos por la misma persona son también rentas imputadas. P.e: El consumo de alimentos de agricultores de su propia producción de alimentos, los retiros de mercaderías por parte de los dueños para consumo propio, etc.

• Los consumos de bienes y servicios producidos y consumidos por la misma persona son también rentas imputadas. P.e: El consumo de alimentos de agricultores de su propia producción de alimentos, los retiros de mercaderías por parte de los dueños para consumo propio, etc.

Ámbito de aplicación : Análisis legislativo

El impuesto a la renta grava:

d) Las rentas imputadas, incluyendo las de goce o disfrute, establecidas por esta

Ley

- Este tipo de renta corresponden al concepto de renta sostenido por la teoría

del consumo más incremento patrimonial.

- Ejemplos de esta clase de rentas son

* las variaciones del valor de un bien calculado en un determinado período.

* las rentas de goce son las que se producen por la posesión de bienes.

- Este tipo de rentas son regulados a través de presunciones (alivian la carga

probatoria de la administración) y ficciones (mandato legal que vincula y crea

efectos jurídicos).

Rentas Imputadas y A. Material de la LIR: 1 inc d y otros LIR

Artículo 1 inciso d) LIR: • La LIR establece que “El Impuesto a la Renta grava las rentas imputadas,

incluyendo las de goce o disfrute, establecidas por esta ley”. Se interpreta que las rentas imputadas son “numerus clausus”.

• El legislador ha establecido como rentas imputadas el uso o disfrute de determinados bienes que son cedidos gratuitamente, en tal sentido, aunque no se trata en estricto de un autoconsumo por parte del propietario del bien, se infiere que dicho consumo es realizado de manera indirecta por el titular del mismo al cederlo a un tercero sin exigir una contraprestación a cambio o a valor subvaluado o sobrevaluado.

• La LIR contempla también el uso de Presunciones y Ficciones para establecer un hecho imponible “potencial y vinculado a la cesión de bienes para uso”.

• “Reglas de Valoración”: Siempre acompañarán a las ficciones y presunciones, a fin de neutralizar la manipulación de precios.

Artículo 23 inciso a) LIR (Presunción Iure et de Iure): • Es renta de 1ra que se presume de pleno derecho que la merced

conductiva derivada del arrendamiento de predios no podrá ser inferior a 6% del valor del predio

Rentas Imputadas y A. Material de la LIR: 1 inc d y otros LIR

Artículo 23 inciso d) (Ficción Jurídica – No Presunción): • Es renta de 1ra equivalente al 6% del valor de autoavaludo del predio cuya

ocupación haya sido cedida por sus propietarios gratuitamente o a precio no determinado.

Artículo 32 LIR (Ficción o Presunción? Presunción Iuris Tantum o Iure et de Iure?:

• Doctrina esta dividida: (i) C. Delgado sostiene que la norma tiene naturaleza jurídica de Ficción conjuntamente con regla de valoración; (ii) F. Botto y M. Zavaleta sostiene que es una norma de naturaleza presuntiva y de esencia iuris tantum. ver: www.derecho.usmp.edu.pe/cet N° 1; (iii) Otros sostienen que es una presunción iure et de iure.

• El Tribunal Fiscal (RTF´s 925-3-97 y 118-1-97) ha aceptado naturaleza presuntiva iuris tantum; e igual opinión ha dado el Tribunal Supremo Español y Jurisprudencia extranjera, excepto para Operaciones con Vinculados y Tax Haven.

Rentas Imputadas y A. Material de la LIR: Art. 32 LIR

Imputación de Renta y Valor de mercado por Operaciones entre “Partes No Vinculadas”:

• Naturaleza Jurídica de la Norma: Presuntiva Iuris Tantum • Parte de la Teoría Subjetiva del Valor, es decir, que el valor

de mercado es lo que las partes pactan libremente, con lo cual lo que las partes pactan es válido para fines tributarios.

• El fisco no puede ajustar, así tenga “comparables” que arrojen otro precio, ya que el valor libremente acordado es eficaz para propósitos tributarios.

• La carga de la prueba la tiene la SUNAT, no el contribuyente, aunque en la praxis éste contribuya a probar.

Rentas Imputadas y A. Material de la LIR: Art. 32 LIR

Imputación de Renta y Valor de mercado por Operaciones

entre “Partes Vinculadas Económicamente”:

Naturaleza Jurídica de la Norma: Presuntiva Iure et de Iure o

Iuris Tantum. La cátedra opina que igual es iuris tantum,

por cuanto se debate qué metodología de todas las reglas

de Transfer Pricing es la que aplica.

No parte de la Teoría Objetiva sino subjetiva del Valor.

Si fuera iure et de iure sí partiría de la teoría objetiva del valor,

es decir, que el valor es algo prefijado.

Los precios de transferencia o transfer pricing son el modo de

determinación del valor de mercado que se cobraría por

un producto o servicio transferido por una empresa a otra

que forma parte del miso grupo u organización económica.

Admiten prueba en contrario.

Rentas Imputadas y A. Material de la LIR: Art. 32 LIR

Imputación de Renta y Valor de mercado por

Operaciones con Residentes en “Paraísos Fiscales

(Tax Haven)”:

Como los paraísos fiscales son países donde no se tributa

y no brindan información bancaria. Nadie puede saber

quien es dueño de la empresa residente en país tax

haven, el fisco y legislador asume que es uno mismo

con quien contrata.

Por ello, aplican las reglas de transfer pricing.

Bibliografía: Zavaleta, M y Canturini, F: Problemática del Valor de Mercado. En Presencia (CONFIEP), 2006; Zavaleta, M: Qué queremos decir cuando

hablamos de valor. En: Revista Dialogo con Jurisprudencia, 1999; Botto, F y Zavaleta M.: Normas de apariencia imperativa que en realidad son

presuntivas. En: Revista Electrónica del Centro de Estudios Tributarios de la USMP. N° 1, 2007 www.derecho.usmp.edu.pe/cet

Cláusulas sectoriales o híbridas

Las cláusulas específicas pueden presentarse en el

ordenamiento como cláusulas sectoriales,

fenómeno híbrido que se caracteriza por ver un

presupuesto de aplicación genérico aunque

circunscrito a unos determinados tributos, o a

ciertas operaciones o negocios en el ámbito de un

tributo determinado. Pe: La cláusula antielusiva de

negocios fiduciarios de la Ley del IR que tienen

como propósito diferir el pago del IR.

En una comparación de las cláusulas específicas con las generales resulta que estas últimas son aplicables sólo a la hipótesis configuradas por el legislador, lo que supone la desventaja de que un mínimo cambio en la “estrategia elusiva” del contribuyente haga que la cláusula devengue en inútil y obligue al legislador a una nueva intervención, provocando, como dice Pistone, “un proceso que se autoalimenta al infinito” de manera que a cada nueva vía elusiva… sigue una reforma del ordenamiento…

A diferencia de la cláusulas generales, las cláusulas

ad hoc, pueden suponer una “inversión de la carga

de la prueba”, lo que supone una situación

comparativamente más perjudicial para el

contribuyente, que se ve agravada cuando las

mismas adquieren la forma de “ficciones”, donde,

como ya vimos, pueden apreciarse vulneraciones o

restricciones del derecho a la prueba que impidan

tributar con arreglo a la capacidad económica.

Cláusulas generales y derecho internacional

Podrían catalogarse como fraude internacional todas aquellas situaciones caracterizadas por la implicación de un ordenamiento extranjero… y que, en la práctica vienen a consistir en un “aprovechamiento con fines de ahorro fiscal de las diferencias existentes entre los distintos ordenamientos nacionales, y por tanto, en una evitación de la territorialidad, en sentido material, del tributo”

Las situaciones que, en el plano internacional o

supranacional, mejor se adecuan a lo que venimos

denominando “elusión fiscal” a través del abuso de

formas jurídicas son aquellas en las cuales la norma

respecto a la cual se aprovecha una ausencia de

regulación o que sirve de referencia para el

“abuso” de una norma de derecho internacional o

de Derecho supranacional, por ejemplo, un

Convenio para evitar la Doble imposición o una

Directiva comunitaria.

Abuso de un Convenio

El “abuso” puede entenderse, siguiendo a Pistone, como el “fenómeno a través del cual un sujeto, con la finalidad de obtener un ahorro fiscal, aplica un régimen convencional al que no tendría derecho por razón de su situación sustancial”. Así el “abuso” se dará normalmente, en los casos de utilización incorrecta de un Convenio entre dos Estados por residentes de un tercer Estado para acceder a unas ventajas fiscales a las que no tendrían derecho de actuar directamente…

Abuso de un convenio

Se plantea el caso más claro de abuso de convenio, como aquel en que los beneficios de un tratado internacional concluido entre dos Estados son utilizados indebidamente, “por parte de un residente de un tercer Estado que no tiene, en principio, derecho a los mismos” – treaty shopping-. Consistiendo el abuso de Convenio en una actuación que afecta a su ámbito de incidencia personal, se justifica que tal abuso se lleve a cabo, a través de la interposición de personas…

Abuso de convenio

En estos casos de recurso abusivo a Convenios de

Doble Imposición, la solución suele ser la

implementación de medidas en el propio texto de los

convenios, como las llamadas “cláusulas de limitación

de beneficios” (limitation of Benefits, LOBs)

¿En los supuestos en los que la acción elusoria se

encuentra matizada por la concurrencia de una llamado

“elemento de extranjería”, las cláusulas antielusorias

internas son aplicables?

En opinión de Sanz Segada, las normas antielusión de la

LGT son también aplicables a situaciones de fraude

fiscal internacional, “pero sólo para los supuestos en los

que la estrategia seguida por el contribuyente haya

implicado la simulación o fraude a la ley tributaria”

¿las Administraciones fiscales de

los Estados firmantes de un Convenio de Doble

Imposición, en el ejercicio de su actividad

de interpretación y calificación,

pueden entender que existe una situación abusiva

cuando la obtención de un ahorro fiscal no se concilia

con la “lógica de un Tratado”.?

Lo que se discute es si es factible la aplicación de

una cláusula general antielusoria interna cuyo

contenido no aparezca previsto en un convenio. En

especial, cuando la ampliación de esta cláusula

signifique negar un beneficio derivado de un tratado

internacional, en el ámbito interno de un Estado

firmante del mismo.

Para el Perú es interesante el Fallo Canadiense en el caso Mil Investment en el cual se estableció que un treaty shopping no es ilícito tributario, aunque sea elusorio de tributos, no pudiéndose aplicar las cláusulas generales antielusivas (CGAE) de Canadá. Aplicando este fallo tampoco podría aplicarse para el CDI Perú-Canada la Norma VIII, lo cual también podría replicar para cualquier CDI firmado bajo el marco OCDE, al margen de los OCDE Report que recomiendan la aplicación de CGAE.

Para el caso del Pacto Andino Tributario aplica la Norma VIII?

La adopción por un Estado firmante de un Convenio de

una disposición interna orientada a neutralizar el uso

abusivo de tal Convenio pero que no está prevista en el

mismo ni en un protocolo adicional, constituye un

supuesto de treaty override y supone, de acuerdo con

el Derecho Internacional, una violación del propio

convenio.

TRANSPARENCIA FISCAL

La transparencia fiscal significa gravar rentas de

actividades empresariales de no residentes, sin que

medie establecimiento permanente, lo que supone

conculcar el Art. 7° del Modelo OCDE que limita esta

posibilidad de gravamen a los supuestos en que en el

país de la fuente exista tal establecimiento.

César García Novoa Pg. 132

Los convenios que se acogen al Modelo OCE sólo

permiten gravar los rendimientos de una empresa

en el lugar donde se ejerza la actividad a través de

un establecimiento permanente, y esto es algo que

el instituto de la transparencia fiscal internacional

desconoce, pues el mismo, sustancialmente, consiste

en gravara la renta en el lugar de residencia del

accionista con la finalidad de prevenir la elusión

fiscal.

César García Novoa Pg. 133

Planificación fiscal internacional

“La planificación fiscal internacional”, existe, lo

Estados son los primeros actores de esta

planificación y las medidas antielusión constituyen el

instrumento para intentar confinar esa planificación

a sus justos límites, desde la perspectiva de cada

uno de los ordenamientos nacionales implicados.

Abelardo Delgado Pg. 96

Las medidas antielusión propias de la fiscalidad

internacional son aquellas normas domésticas o

convenidas que, basadas en la técnica propia de las

normas antielusión, tratan de evitar que actos o

negocios con trascendencia internacional obtengan

un tratamiento o unas ventajas fiscales impropias,

dadas la verdadera naturaleza de esos negocios, la

realidad de las operaciones efectuadas o el carácter

abusivo de aquéllos.

Abelardo Delgado Pg. 99

La subcapitalización impide la deducción como gasto

de los intereses devengados como consecuencia de un

endeudamiento que el legislador reputa excesivo y

merecedor del tratamiento de los fondos propios, cuya

retribución en forma de dividendos no resulta

deducible.

Abelardo Delgado Pg. 100

La norma de subcapitalización ofrece una serie de características comunes en los países que la recogen

- Suele actuar frente a entidades vinculadas no residentes.

- Se construye normalmente sobre una ratio de endeudamiento con entidades no residentes vinculadas y los fondos propios de la entidad prestataria, en sede de la cual se aplica la norma.

- Resultaría compatible con las normas sobre precios de transferencia y distinta de éstas.

Abelardo Delgado Pg. 101

Fraude a la Ley Tributaria:

El caso Cementos Lima

El Contrato de Gerencia

Análisis Jurisprudencial

La Administración de la

Sociedad

El capitalismo se desarrolla siempre en la separación

entre la propiedad de los medios de producción y el

ejercicio de ciertas facultades de la misma propiedad.

La sociedad exige la Disperción del Capital y la

concentración del poder de mando para permitir su

adecuada dirección.

Evolución Histórica de la Figura

Teoría del Mandato:

Una persona se obliga a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra, se reputa comisión mercantil cuando tiene por objeto un acto u operación de comercio y el comitente o el comisionista es comerciante o agente mediador del comercio.

Teoría del Organo:

La Sociedad obtiene una etructura interna compleja, las funciones de representación, gestión y actuación empresarial son reguladas por la ley y encomendadas a distintos organos a travez del cual la sociedad se expresa.

Los administradores forman la “voluntad” de la persona juridica.

Posición de la Nueva LGS

La NLGS recoge la Teoría del Organo Societario donde la

administración de la sociedad responde a una estructura

orgánica a la que se le atribuye funciones y atribuciones.

La Administración está constituida por el Directorio y la

GERENCIA.

Concepto del Contrato de Gerencia

El contrato de gerencia ha sido definido doctrinariamente como aquel contrato “Innominado de Prestación de Servicios” con caracteristicas de la Comisión Mercantil y la Locación de Servicios.

Hay que tener en cuenta que el Mandato (o Comisión) y la Locación de servicios son modalidades de la Prestación de Servicios.

Es el acuerdo de voluntades que jurídicamente crea

y regula una relación jurídica patrimonial entre 2 o

más personas jurídicas donde un gerenciado designa

a uno (o más) de ellos como “Gerente”, en cuyo

caso, la PJ Gerente debe nombrar a una PF que la

represente al efecto (basados en art. 193 NLGS y

art. 183 ALGS).

Concepto de Contrato de Gerencia

E.Esenciales: Partes contratantes con capacidad

jurídica / Objeto Jurídica y Físicamente Posible / Fin

Lícito / Formal (Ad Solemnitatem o Ad

Probationem) o Informal

E. Naturales: Son connaturales al negocio jurídico.

E. Accidentales: Los incorporados por las partes

Elementos Estructurales

Sujetos que Intervienen

GERENTE

GERENCIADO

Es la respuesta a la necesidad de

especialización y

profesionalismo en la

Administración de una sociedad.

PJ y puede delegar a PN.

Es quien se sirve y

beneficia de la gestión

del Gerente.

Objeto del Contrato

Es el vínculo jurídico patrimonial que nace del propio

Contrato, el que contiene las prestaciones que debe

ejecutar cada una de las partes, gerente y gerenciado.

Dichas prestaciones no necesariamente se prestan por

escrito (pueden ser a través de instrucciones verbales o

telefonicas, etc)

Causa - Función del Gerente

FUNCIONES

Ejecución en la Gestión

del Negocio de la

Empresa

Representación de la

Empresa ante los distintos

agentes del mercado

Causa - Función Económica

El Contrato en general es el Instrumento que pemite que

el mercado funcione por medio del intercambio de bienes

y servicios.

Resulta complicado y costoso que el titular del capital

esté presente en todo el proceso comercial, por lo que

nace la Gerencia como respuesta a esa necesidad de

representación.

¿Formal o Informal?

ACUERDO

CONTRACTUAL

RELACIÓN JURÍDICA

PATRIMONIAL

CONSENTIMIENTO

TEORIA

CONSENSUAL

OBLIGACIÓN

La Forma del Contrato de Gerencia ¿Ad Solemnitatem o Ad probationem?

No existe una forma prescrita bajo sanción de Nulidad para esta forma contractual (Vid Sentencia Corte Sup., Amparo Cementos Lima, Exp 284-2-2002, p. 31).

No obstante, podría confundirse sí con el acto de designación o apoderamiento (art. 185 a 197 NLG), ya que la sociedad tiene la obligación de inscribir éstos, así como su revocación, modificación o renuncia o sustitución en el registro.

La Forma del Contrato de Gerencia

¿Ad Solemnitatem o Ad probationem?

Es recomendable que el Contrato conste en el

pacto social.

Lo anterior no implica que se requiera documentar

físicamente la prestación de servicios

LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL

CONTRATO DE GERENCIA SON DE

“RESULTADOS” NO DE MEDIOS

Leading Case “Cementos Lima”

No hay Formulismos

La Corte ha establecido “Que el contrato se puede

desarrollar dando instrucciones verbales, en forma

directa o telefonica”

El criterio jurisprudencial establece que: “Que el

contrato de gerencia moderno no puede estar sujeto a

formulismos que rigidicen el desempeño gerencial”.

Exp. N° 284-2-2002 en Sentencia del 31.01.2003

Elementos Naturales del Contrato

de Gerenecia

La NLGS enumera las funciones y/o atribuciones del

gerente, sin embargo, es la sociedad la encargada de

decidir las funciones encomendadas al gerente, caso

contrario se toman (vía presunción) las que establece el

art. 188 de la NLGS.

Se puede decir entonces que son elementos naturales

del contrato, los que pueden ser regulados e incluso

excluidos del Contraro de Gerencia.

El art. 14 de la NLGS determina que la designación de los

administradores (no el contrato de gerencia) debe

inscribirse.

No obstante, se dice que es la “designación” y no el

Contrato de Gerencia el que tiene que inscribise, el art. 16

establece que cualquier persona puede ampararse de los

acuerdos adoptados por la sociedad aun cuando no se

hayan inscrito.

Prestación de Servicios

1755 C.C.

El servicio o su resultado sea proporcionado por el prestador (el designado para ejercer la Gerencia) al comitente (Directorio o Junta General).

El servicio consiste en los actos de ejecución y gestión cotidiana de la Sociedad siguiendo las políticas delineadas por el Directorio.

Responsabilidad

1762 C.C.

Sólo existe responsabilidad ante el dolo o culpa

inexcusable por parte del prestador del servicio, la

Gerencia.

Tributariamente, la Responsabilidad Solidaria permite

asegurar el cobro de la deuda tributaria y también es

imputable al Gerente General, es decir, a la PJ contratada

por la Gerenciada.

Responsabilidad Solidaria frente a

la Sunat

CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

POR

NEGLIGENCIA

GRAVE

DOLO ABUSO DE

FACULTADES

Responsabilidad Solidaria frente a la Sunat

LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

EFECTO

EL CONTRIBUYENTE Y EL

RESPONSABLE SE

ENCUENTRAN EN LA MISMA

POSICIÓN QUE ES LA DE

DEUDOR TRIBUTARIO

Reglas de la Responsabilidad

Solidaria

Acreedor Tributario tiene derecho de dirigir su acción de

cobranza contra todos o uno de los deudores.

Cada deudor solidario responde por el íntegro de la

obligación tributaria, pudiendo repetir contra los demás.

Los deudores pueden oponer excepciones de naturaleza

común contra el Fisco.

Reglas de la Responsabilidad Solidaria

El éxito procesal de las excepciones benefician al

deudor que las deduce y a todos los deudores

involucrados.

La compensación solo puede ser deducida por el

deudor que es titular de un crédito tributario.

Conclusión Anticipada

Locación:

El locador puede poner fin al contrato antes de vencido el plazo, cuando medie justo motivo.

Gerencia:

El cargo puede durar lo que determine el Estatuto o el Acto de nombramiento.

Su remoción puede ser acordada en cualquier momento por el Directorio o la Gerencia cuando se considere que la persona indicada ya no debe seguir ocupando el cargo.

La PJ Gerente puede remover a la PN que ejerce el encargo, aun cuando esté también en planilla de la gerencia (Leading Case Cementos Lima)

Comisión Mercantil

El mandato (contrato por el que una persona

se obliga a prestar algún servicio o hacer, por

cuenta o encargo de otra) se reputa comisión

mercantil cuando tiene por objeto un acto u

operación de comercio y el comitente (quien

encarga) o el comisionista (quien desempeña

el encargo) es comerciante o agente mediador

del comercio.

Obligaciones Comunes

al mandante y mandatario 1793 C.C.

Mandatario:

Prestar personalmente el

servicio.

Comunicar su ejecución

Rendir cuentas.

Mandante:

Facilitar los medios.

Pagar la retribuición .

Responsabilidad del Mandatario

1794 C.C.

Si se utiliza en beneficio propio o se destina a otro fin

los bienes del mandante a ser empleados en el mandato

se debe restituir e indemnizar daños y perjuicios.

Ello aplica de manera pefecta a la Gerencia.

Esto se repite en el inciso 6 del Art. 190 de la NLGS.

Probable Contenido del

Contrato

Definición de los términos.

Identificación de las partes contratantes.

Objeto del Contrato.

Obligaciones de las partes.

Monto y forma de pago.

Plazo.

Cláusulas especiales.

Cláusulas resolutorias.

Caracteres Generales del Contrato

de Gerencia Innominado vs. Atípico

Prestaciones reciprocas.

Oneroso.

De duración determinada.

Conmutativo.

Consensual.

Intuito personae.

No requiere documentarse por escrito

No Contiene Obligaciones de Medios.

Innominado vs. Atípico

Autores como Farina, Gastaldi y Spota señalan

que debería llamarse tipicos y atipicos.

Atípico es aquel que no encuenra regulación en la

Ley y surge a la vida juridica en razón a la libertad

de contratación y la autonomía de la Voluntad.

Spota señala que es irrelevante que tenga o no

nombre propio, lo que importa es que tenga una

regulación propia

Podemos decir que el contrato es innominado cuando ni

la ley ni las partes le han dado nombre y es atípico

cuando no encaja en ninguna de las figuras legisladas.

Así , el Contrato de Gerencia sería un contrato

nominado pero atípico.

Tipicidad Legal y Consuetudinaria

Esta denominación y pugna entre atípico e innominado

puede ser debatida a la luz de estas nuevas categorías.

Entendemos que el Contrato de Gerencia es un contrato

que no tiene tipicidad legal en nuestro ordenamiento

pero si Tipicidad Consuetudinaria.

¿Tipicidad Parcial?

Debe entenderse que no está regulado de manera

expresa este tipo de contrato.

Sin embargo, las obligaciones, facultades y

responsablidades (elementos sustanciales de todo

Contrato) que surgen de éste están reguladas en la

NLGS.

Obligaciones, Atribuciones y

Responsabilidades

Obligación como mandato el Ejecutar la política

diseñada por el directorio.

Atribuciones:

(i) Celebrar y ejecutar contratos correspondientes al Objeto

Social.

(ii) Representar a la sociedad (Art. 1 de la Ley 26593)

(iii)Asistir con voz pero sin voto a las reuniones de Directorio y

Junta General.

Responsabilidad por:

Existencia, regularidad y veracidad de los sistemas

contables.

Veracidad de la información que proporciona al

directorio como consecuencia del mandato implicito

regulado en el inciso 3 del Art. 190 NLGS.

Por el empleo de los recursos en negocios distintos.

Obligaciones, Atribuciones y

Responsabilidades

Responde por el cumplimiento del Estatuto así como

los acuerdos de la Junta General y el Directorio.

Obligaciones, Atribuciones y

Responsabilidades

Prestaciones Recíprocas y

Autónomas

Recíprocas.- cuando se ejecuta hacia los propios

contratantes.

Autónomas.- Cuando las partes ejecutan la prestación

y ésta no es dirigida hacia la otra parte contratante.

En el Contrato de Gerencia pueden darse ambos

casos. Ej. Cuando la retribución del Gerente sea en

cabeza de otra persona.

Oneroso

Ambas partes asumen beneficios y ventajas que juridicamente representa el que por cada prestación uno reciba una contraprestación.

En este contrato lo normal es que exista onerosidad, sin embargo, nada impide que sea un contrato gratuito para efectos del Derecho Comercial. A lo que SUNAT podría determinar que sea a valor de mercado o precio de transferencia si hay vinculación económica o algunas de las partes reside en Off Shore.

Stocks Options

A raíz del caso Enron si el gerenciado paga a la

PJ Gerente con Stock Options se debe afectar

P/L las fluctuaciones del valor de mercado,

según la NIC 39 modificada.

Lo que se pague a la PJ, ¿será dividendo o

retribución por servicio y por ende afecto al

IGV y al IR?

De Duración

El Contrato de Gerencia no es de ejecución inmediata ya

que exige una seria de actos por parte de la gerencia que

importan que la ejecución de las obligaciones sean de

tracto sucesivo, es decir, se trata de una serie de

obligaciones que se desarrollan a lo largo del tiempo.

Conmutativo

Si bien es cierto el riesgo en todo negocio es latente, esta

característica importa que las partes saben de ante mano

cuales van a ser las ventajas y desventajas, es decir, las

prestaciones asumidas por cada uno.

Intuito Personae y la Designación de

Persona Juridica

Se ha mantenido la disposición del art. 183 de la

antigua LGS permitiendo que personas juridicas

desemepeñen el cargo de la gerencia en una

Sociedad Anonima.

El art.193 de la NLGS establece que la persona

jurídica nombrada como gerente tendrá que

determinar a una persona natural que desempeñará

el cargo a nombre de la persona jurídica, Gerente.

Esteblece que la PN nombrada por la PJ responde

a todas las responsabilidades de la PN gerente.

Así, se abre la posibilidad para que sociedades

experimentadas en actividades de administración y

dirección de negocios puedan prestar servicios a otras.

Gerente Persona Natural o

Persona Jurídica

Cuando se trata de

persona natural la norma

establece que se trata de

renta de 5ta Categoría.

En el CG la PN tiene una

relación laboral que puede

ser con el Gerenciado y

con la PJ Gerente que lo

designa.

Cuando el Gerente se

trata de persona

jurídica es claro que se

generará renta de 3ra

Categoría para este

afecto al IGV además.

Outsourcing y el Contrato de

Gerencia

El Outsourcing es la externalización de determinadas áreas funcionales. La empresa decide contratar a un tercero para realizar un trabajo especializado, a fin de reducir costos.

Implica la transferencia a terceros ciertos procesos complementarios que no forman parte del giro principal del negocio, permitiendo la concentración de esfuerzos en las actividades esenciales.

Outsourcing: contrato innominado de

Prestación de Servicios

El outsourcing es un contrato atípico de prestación de servicios que tiene cierta afinidad y semejanza con el Contrato de Gerencia.

El CG y el Outsorcing no califican como Intermediación Laboral (serv. Temporales, servicios complementarios y/o especializados).

Un Outsorcing puede contener un CG como uno de los temas pactados.

Outsourcing y el Contrato de

Gerencia

SEMEJANZAS

- Busca optimizar la gestión.

- Reducción de costos.

- Servirse de la experiencia de un tercero.

- Es de ejecución continuada.

- Recibir ideas innovadoras en el servicio prestado.

SPOT y Contrato de Gerencia

El Sistema de Detracciones afecta, de acuerdo con lo

dispuesto en el Anexo 3 de la Resolución de

Superintendencia N° 183-2004/SUNAT, a los contratos de

Gerencia conforme al Art. 193 de la LGS

Así, el monto a depositar será el resultado de la

aplicación del 14% sobre el importe de la operación.

El Contrato de Gerencia entre

Vinculadas (SPOT)

Existencia del Contrato de Gerencia entre empresas

vinculadas para efectos tributarios.

¿Si no existe pago debido ya que el servicio se

compensa?

¿Si no se emite Comprobante de Pago?

El Contrato de Gerencia entre Vinculadas

(SPOT)

¿Aplica la Detracción?

Para que se proceda con la Detracción la

norma no establece que se requiere

necesariamente del Pago por el servicio.

Aun cuando no se haya emitido

Comprobante de Pago, basta con que se

haya configurado la operación gravada con

el IGV para que esté sujeto a Detracción.

¿Contrato de Gerencia Gratuito? Valor

de mercado y EPT´s

Es posible que se pacte de forma gratuita, sin embargo,

la Administración ajustará el valor de la operación al

valor de mercado de acuerdo al art. 32 de la LIR.

El valor asignado a los servicios, aun cuando este

pactado en S./ 0. 00, para efectos tributarios será el de

mercado según EPT.

Un punto de vista jurisprudencial -

Leading Case

Resolución del 31.03.2003 de la Corte Superior de

Justicia de Lima

Exp. 284-2002

Amparo

Cementos Lima Sociedad Anomina vs SUNAT

Sunat utiliza el criterio de Realidad Económica (2do p., Norma VIII CT) para desconocer el Contrato de Gerencia cuestionando su realidad bajo el argumento de Fraude a la Ley.

La Sunat reconoce el ingreso gravado para SIA como pago indebido por el CG con Cementos Lima y desconoce el Gasto y el Crédito Tributario para Cementos Lima.

Contingencia de aprox. S/. 200 MM.

¿Fraude a la Ley Fiscal y/o Abuso de la

Personería Jurídica con fines Elusivos?

Punto Controvertido

Uno de los puntos controvertidos materia de análisis es el

f) que corre a fojas 25 de la sentencia.

“f) Si el contrato de gerencia de la demandante con SIA

resulta un contrato irreal para efectos tributarios, al no

haberse probado la existencia efectiva y real del servicio

de gerencia.” Carga de la Prueba del Contribuyente según

SUNAT.

“…el hecho aducido por el MEF en su

contestación a la demanda sobre un

supuesto fraude a la ley, lo que en el fondo

implica la posición de SUNAT al desconocer

los efectos tributarios del contrato,” el

tribunal señala que “de ningún modo se ha

establecido que la forma jurídica adoptada

para el gerenciamiento de la demandante”

sean documentos escritos.

El CG “no ha significado para el fisco algún detrimiento en las arcas de la Hacienda Pública, y menos se ha demostrado indicios de evasión o fraude a la Ley como lo ha sostenido el MEF, por lo que, pretender quitarle realidad y efectividad al servicio de gerencia, apelando a la argumentación que no se condicen con una realidad empresarial, resulta a todas luces arbitraria, dado que en el fondo, la actitud de acotar impuestos o efectuar determinación de responsabilidad por operaciones que son reconocidas por el receptor y no por el dador, devienen en confiscatorios.”

El tribunal continúa sentenciando:

“ la legislación societal ni ningún dispositivo de nuestro ordenamiento jurídico exige que el servicio de gerenciamiento prestado por la persona jurídica sea distinto del que recibe de la persona natural como gerente, la SUNAT no puede en modo alguno exigir lo que la Ley no exige; ni impedir lo que la ley no impide ni distinguir donde la ley no distingue”

La Ley General de Sociedades no legisla sobre las relaciones contractuales entre las pesonas jurídicas gerenciadas, la persona juridica gerente y la persona natural designada gerente, la relación jurídica que se deriva de la aplicación del artículo 193 de la Ley G. de S. En lo que respecta a la persona natural que actua en representación de la persona jurídica, gerente es atípica; por ello frente a la falta de disposición expresa, legal, son válidos cualesquiera de los supuestos de hecho sin que por ello pueda sostenerse la inexistencia de una prestación real en un contrato de gerencia.

Que la PN designada por la PJ sea empleado de ésta.

Que la PN designada por la PJ sea empleado de la

gerenciada.

Que la PN designada por la PJ sea empleado de ésta y

de la gerenciada.

No sólo existió una relación contractual válida desde el

punto de vista mercanctil y civil sino tambien válida y

lícita desde el punto de vista tributario ya que

Cementos Lima descarga gastos por idéntico importe

que implica una renta gravada por SIA, el IGV y el

crédito Fiscal que se utiliza es pagado en efecto por

SIA.

Dos varas para medir el mismo

fenómeno de naturaleza tributaria

Consideración

económica para gravar a

Cementos Lima

desconociendo el

contrato.

Levantamiento del Velo

de la Persona Jurídica

para gravar a Cementos

Lima y a SIA provocando

una doble imposición

¿Que Sucede en la realidad?

Económicamente se trata de la misma operación y no

puede ser objeto de doble tributación por lo que ello

es abiertamente consfiscatorio y va contra el artículo

74 de la Constitución.

“La manera parcial en que ha sido aplicado el elemento

interpretativo de la consideración económica en este caso,

amerita un control de constitucionalidad sobre la actuación

de la administración ya que al aplicar la norma VIII del Título

Preliminar del Código Tributario se ha ido contra el principio

de que ningún tributo puede tener efecto confiscatorio y en

este caso, al mantenerse dos formas de gravar el mismo hecho

por aplicarse parcialmente la consideración económica se

produce clarísimamente un efecto consfiscatorio”

“...no se desconoce la facultad de SUNAT de fiscalizar el hecho tributario independientemente de la libertad contractual de las partes, siempre y cuando la determinación del hecho imponible no exceda el marco de legalidad y que la calificación de las formas jurídicas para efectos tributarios no se pretenda cuestionarla sustancialmente por consideraciones que la ley no ha contemplado, y siempre y cuando la libertad de asociación no implique elusión, evasión o fraude a la ley;” Tema pendiente el fraus legis (posición personal del expositor).

Parte Resolutiva

“La SUNAT se abstenga de emitir nuevos actos de

liquidación de adeudos y multas, Resoluciones de

Determinación de Multa , de Ordenes de Pago y

cualquier acto administrativo que desconosca

efectos jurídicos, legales y tributarios al contrato de

gerencia celebrado entre la demandante y el

Sindicato de Inversiones y Adminisración SIA”