Derecho Publico Provincial y Municipal

DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL Y MUNICIPAL


UNIDAD TEMATICA IPARTE PROPEDÉUTICA

I - CARACTERIZACIÓN, UBICACIÓN Y CONTENIDOS. AUTONOMÍA. FUENTES.

El Derecho Público Provincial es “la rama de las ciencias jurídicas que trata de la organización de gobierno autonómico de las provincias, dentro del Estado Federal, determinando, a la vez, los objetos, forma y condiciones en el ejercicio de la autoridad local” ( Arturo BAS: fundador de la Cátedra en 1907).El Derecho Público Provincial estudia con más detenimiento los poderes de las provincias (los conservados y los concurrentes). Entre ellos la facultad de darse sus propias instituciones para organizar el Estado Provincial mediante el Poder Constituyente en el Art. 5 de la Constitución Nacional. Determina y organiza cada uno de los poderes, pero antes se encarga de regular los principios fundamentales en que se asienta el gobierno de provincia y, en particular, ampliar los derechos y garantías de los individuos reconocidos ya en la Constitución Nacional, también las relaciones interprovinciales y con el Gobierno Federal.Derecho Público, Provincial y Municipal: es la rama de la Ciencia Jurídica, de marcado carácter público, que aborda el conocimiento de las instituciones provinciales y municipales, además de las relaciones dadas en el marco de un Estado Federal. Es la rama del Derecho Público que estudia las instituciones, disposiciones o legislaciones que regular las relaciones entre un Estado Federal y sus miembros (provincias), entre los distintos poderes de los Estados locales, entre éstos últimos y los municipios y finalmente la relación de los poderes municipales (Zucherino).El Derecho Público Provincial argentino nace de la singularidad histórico-institucional de cada provincia y de la necesidad política de ordenar jurídicamente la trama de los diversos comportamientos provinciales sin detrimento de los contenidos indeclinables de los mismos ni de la unidad nacional. Realizando, en palabras de Alberdi, la unidad federativa.El Derecho Público, Provincial Argentino es el que, dentro del Derecho Público Nacional tiene por objeto estudiar las acciones y relaciones entre los diversos ordenes jurídico-políticos del Estado Federal, regular su dinámica, organizar sus gobiernos, reconocer y garantizar a sus habitantes como sujetos simultáneos de la Nación, Provincias y Municipios, un régimen constitucional de libertad. (Pérez Guilhou)

AUTONOMÍA: Tiene un objeto y un método propio.Objeto: a) Problemática de las relaciones entre el Estado Federal y las Provincias, relaciones de las Provincias entre sí, relaciones de las provincias y los municipios y de éstos últimos entre sí.b) Teoría y práctica de las instituciones provinciales. C) Desenvolvimiento de las instituciones municipales. Todo lo dicho hasta aquí avala la existencia de un objeto específico de la asignatura.Objeto = conocimiento.Método: va encaminado a “buscar la verdad en las ciencias” (Descartes). Consideramos la integración en el método de elementos políticos, jurídicos, históricos, económicos y sociales en general a los fines de permitir un más acabado examen de nuestra disciplina, cubriendo así su teoría y la práctica general de sus instituciones. (Zucherino).

FUENTES: La primera y más importante es la Constitución Nacional, por ser la Ley Fundamental y punto de partida del Estado Federal, al instituir dos esferas bien definidas de gobierno: una con poderes enumerados que interesan al todo, y otra con poderes residuales que incumben al interés local.El derecho público provincial existe y tiene razón de ser justamente por esa descentralización del poder. También son antecedentes y fuentes importantes de

1


nuestra materia, las instituciones locales anteriores de cada provincia; asimismo las particularidades de cada una. La Constitución Provincial es otra fuente, como también las leyes tanto nacionales como provinciales y que sean consecuencia de aquélla (Art. 31). Por último es fuente la Doctrina y Jurisprudencia, en particular la de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que como intérprete final de la Constitución ha fijado reglas precisas en el deslinde de los poderes de ambas esferas de gobierno. (Frías)

FUENTES NORMATIVAS: 1) Constitución Nacional (Art. 31) 2) Leyes Federales. (Art. 31) 3) Constituciones Provinciales

4) Cartas y Leyes Orgánicas Municipales 5) Jurisprudencia.

FUENTES INFORMATIVAS: 1) Derecho Comparado. 2) Doctrina.

II - FORMAS DE GOBIERNO. CONCEPTO Y CLASIFICACIONES.

Las constituciones provinciales recientes – dictadas luego de 1983- usan, unas la expresión forma de gobierno, y otras, sistema político, para referirse a las notas que perfilan la estructura del poder y sus fines en la comunidad política (Hablan de “Forma de Gobierno” las constituciones de Buenos Aires, La Rioja, Córdoba, Catamarca, Santiago del Estero y de “Sistema Político”: San Juan, Salta, Jujuy, San Luis y Río Negro).“Forma” es el concepto usado por nuestra Constitución Nacional en su Artículo 1, no obstante que el Artículo 5, entre las obligaciones que impone a las provincias, habla de sistema.Cuando se hablaba de “forma de gobierno” generalmente, se refería –y se refiere aún hoy- al número de personas que gobernaba, el origen de su poder y los fines a que apuntaban con su conducción. De ahí la duradera vigencia en tal tema de la vieja clasificación de los gobiernos – de Aristóteles- en democráticos –el de los demás-, aristocráticos –el de un grupo-, y monárquicos –el de uno-, si apuntaban al interés general, y las correlativas de demagogia, oligarquía y tiranía, si apuntaban al interés particular del que ejerce el poder. Sistema político: se refiere a los perfiles del orden que se ha querido instaurar, dejando para cada provincia la tarea de configurar su propio régimen político con su quehacer institucional cotidiano.El Sistema Republicano, Representativo y federal es la forma de gobierno para la República Argentina. (Frías).En virtud del contenido de la Constitución Nacional y del espíritu que la anima, nuestra forma de gobierno presupone una democracia representativa, aunque la Ley Suprema no la enuncie expresamente (Zarini: Art. 1º C. Nac.).

Clasificaciones

Monarquía: poder supremo del Estado en una sola persona.Tiranía: se actúa a favor del interés particular.Aristocracia: poder supremo del Estado en pocas personas.Oligarquía: se actúa a favor del interés particular.Democracia: poder supremo del Estado en muchas personas.Demagogia: se actúa a favor del interés particular.Nuestros Constituyentes, adoptaron la Forma Republicana de Gobierno, según surge del Art. 1 de la Constitución Nacional.República: se opone a la forma Monárquica de Gobierno.En Democracia, el legítimo poder de gobierno se subdivide en Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial, los que respectivamente, crean las leyes, controlan su cumplimiento y sancionan a quienes las violan, no pueden desconocerse los derechos humanos y sociales: el estado de derecho. Igualdad ante la ley. Es la comunidad política organizada sobre la base de la igualdad de todos los hombres cuyo gobierno es simple agente del pueblo, elegido por el pueblo de tiempo en tiempo y responsable ante él de su administración.Características de la forma Republicana: 1) Soberanía del pueblo: expresada mediante el voto (sufragio)

2


2) Separación de los poderes del Estado (interdependencia de las funciones)3) Periodicidad en la función pública.4) Información Pública de los actos de gobierno (publicidad).5) Igualdad legal de los ciudadanos.6) Responsabilidad de los funcionarios públicos: político (Juicio Político), administrativa, civil, penal.

Formas de Organización del Estado. Concepto y clasificación.Unitarismo y Federalismo.El Unitarismo supone la existencia de una organización política del Estado de neto corte centralizador. Así, todo el poder se halla concentrado en un lugar geográfico desde el cual se ejerce autoridad sobre la totalidad del territorio del Estado.El Federalismo en general se presenta como una organización política del Estado con tendencia a la descentralización.

Descentralización política y descentralización administrativa: Concepto y distinción.Nuestra Constitución responde a su vez a un tipo de ordenamiento jurídico: la descentralización.Esta descentralización surge de un movimiento espontáneo del poder, que, según las distintas comunidades, tiende a concentrarse o desconcentrarse, conforme operen sobre él fuerzas centrífugas o centrípetas.Caracterización general: El fenómeno de la descentralización política se compadece en sus presupuestos básicos con el sistema federativo. En ella coexisten las estructuras de gobierno del Estado Federal central, las Provincias y los Municipios. Al contrario, la centralización política significa adoptar el sistema opuesto, esto es, el unitarismo, que supone la existencia de un solo núcleo centralizado del poder. El tema de la Centralización y Descentralización administrativa supone determinar si el Estado sea Central o Local, procede a autoadministrarse por intermedio de sus propios órganos o si lo hace valiéndose de instituciones de tipo autárquico. En el primer supuesto descrito estamos frente a la centralización administrativa, en el restante hallamos la descentralización administrativa.Alberdi creía advertir el germen de la descentralización política y administrativa argentina en la institución de los cabildos (antecedentes hispánicos). Sarmiento y Alberdi afirmaban que el Cabildo es la institución madre de nuestras libertades democráticas. Esta afirmación no es totalmente correcta, puesto que el pueblo no intervenía en la elección de los miembros del cabildo, quienes eran designados por los funcionarios salientes y luego el Virrey debía aprobar los nombramientos.

EL FEDERALISMO.

En este sistema, el poder se descentraliza de forma tal que existen varios estados: el Estado Federal o nacional y los otros Estados, que son los Estados miembros que se encuentran descentralizados y que reciben el nombre de provincias. El Estado Federal o Nacional es soberano, mientras que las provincias son unidades autónomas, independientes unas de otras, que componen nuestra federación. Que las Provincias no son soberanas se desprende de los artículos 5 y 31; que son autónomas surge de los artículos 121 a 123. A partir de la Reforma de 1994, debe sumarse la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires (Art. 129 CN). La Constitución regula las competencias del Estado Federal o nacional y de los estados locales o provinciales y coordina sus relaciones, estableciendo un régimen indisoluble. Entre los órganos, nacionales, provinciales y locales o municipales, hay relaciones de poder que se ponen de manifiesto en autoridades, competencias, dominios y jurisdicciones diversas. Relaciones que se engloban en el término genérico de FEDERALISMO. Sin Federalismo no hay Derecho Público Provincial.La Constitución es una Ley de participación, otro elemento de la forma federal.

Confederación y Estado Federal:

3


Confederación: los Estados confederados tienen los derechos de nulificación y secesión. Se trata de una facultad de veto que tienen los Estados confederados sobre los procedimientos o actos del Estado Confederacional Central. De esta forma un Estado Confederado puede rechazar una resolución del Estado Confederacional Central, por considerarla incompatible con las prescripciones constitucionales. Es así como puede propiciar la “nulificación del acto”. Si tres de las cuartas partes de los Estados confederados aceptan el acto como enmienda de la Constitución, el Estado confederado disidente puede admitirlo o retirarse –secesión- de la unión confederal.

Derecho a la Secesión: “un derecho natural del que ningún poder ni fuerza puede privar al pueblo de cada Estado”. Conforme a lo reseñado resulta notorio que la unión americana del Norte era de tipo confederacional, caracterización que debe limitarse a 1865 –año final de la Guerra de Secesión- pues a partir de allí fueron dejados sin efecto los derechos de Nulificación y Secesión. Desde entonces se debe admitir que los Estados Unidos de América participan de las características del Estado Federal, y que sus Estados integrantes han dejado de ser Estados confederados de un Estado confederacional para revistar como estados miembros de un Estado Federal.Carácter de Soberanos o autónomos de los Estados integrantes. En la variante del Estado Federal, la autonomía de los Estados miembros se conecta con la presencia de las reglas de sujeción, que colocan naturales límites a este carácter autonómico para así permitir la supremacía de las instituciones federales, de la carta constitucional federal y del ordenamiento jurídico federal.

Diferencias: Confederación: se fundamenta en un tratado.Estado Federal: hace lo propio por medio de una Carta Constitucional. Conforme exista o no delegación de competencias del conjunto de Estados integrantes a favor del Estado Central.

III – SOBERANÍA, AUTONOMÍA Y AUTARQUÍA EN EL ESTADO FEDERAL. CONCEPTOS.

Soberanía: Concepto: En el aspecto interno, la Soberanía supone la potestad suprema de otorgarse una organización jurídico-institucional.En el caso específico del Estado Federal, la soberanía es atributo exclusivo del Estado Federal Central, única institución que en dicho ámbito carece de autoridad superior a ella.La Soberanía es la capacidad que tiene el Pueblo para dictarse una Constitución, sin más límites que sus propias determinaciones. Se trata de un poder supremo para actuar sin límites de ninguna naturaleza, salvo la necesidad de adaptación a los entornos de su propio sistema de existencia, necesidad que no se puede dejar de respetar, bajo el riesgo del actuar utópico o de que sus determinaciones no consigan el reconocimiento de la comunidad internacional. Es decir, que la Soberanía como idea puede ser absoluta, pero como ejercicio deberá respetar los condicionamientos interno y externos a los cuales todo subsistema debe acomodarse. El pueblo no puede ignorar su propia historia. El Pueblo es el asiento de la Soberanía, según el Art. 33 de la Constitución Nacional, de modo tal que los derechos implícitos o no enumerados que puedan inferirse de dicha norma, no son únicamente derechos de carácter individual sino derechos públicos, es decir, aquellos que tienen sujeto activo a la sociedad como ente moral o colectivo.En nuestro Estado Federal, la Soberanía la ejercen los poderes federales, es decir, el Poder Constituyente nacional y nunca los poderes constituyentes provinciales. (Quiroga Lavié).

Autonomía: Es la facultad que tienen las provincias de un Estado Federal a los fines de darse sus propias instituciones en el marco de su constitución provincial y reconociendo en todos los casos la sujeción jurídica natural que la obliga frente al Estado Federal Central.Autonomía Institucional: Conforme al Art. 5, las provincias dictarán para sí una Constitución, y según el Art. 122, “se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas”.

4


Para BAS la autonomía provincial consiste en la “facultad de organizarse, en las condiciones de la Ley Fundamental, dictando sus instituciones con absoluta prescindencia de todo otro poder y de ejercer dentro de su territorio el poder absoluto y exclusivo de legislación y jurisdicción, con relación a todo asunto no comprendido en las atribuciones delegadas por la Constitución al Gobierno Federal, respetando las garantías y limitaciones que la misma establece”.

Autocefalía: es la capacidad de una comunidad de darse sus propias autoridades sin intervención de una instancia ajena a su propia comunidad.

Autarquía: es el derecho de autoadministrarse. Bielsa ha establecido los caracteres de la Autarquía:

1) Existencia de personalidad jurídica.2) Presencia de fin y funciones públicas3) Tenencia de ingredientes patrimoniales y financieros.4) Subordinación controlada al poder central.

Distribución de Competencias en el Estado Federal

En el juego de los principios de participación y autonomía se desemboca en un reparto de competencias entre los distintos órdenes de gobierno: el nacional y el provincial, el central y el local: 1) “Exclusivas del gobierno federal”: intervención federal, declaración del estado de sitio (Art. 23, 75 inc. 29 y 99 inc. 16); relaciones internacionales; dictar los Códigos de Fondo o de derecho común y las leyes federales o especiales, etc. En general, y como principio, la casi totalidad de competencias asignadas a los órganos del gobierno federal por la CN (Art. 75, 99 y 116), pueden considerarse exclusivas del gobierno federal.2) “Competencias exclusivas de las provincias”: dictar la constitución provincial; establecer impuestos directos; dictar sus leyes procesales, y asegurar su régimen municipal y su educación primaria, etc. Esta masa de competencias se encuentra latente en la reserva del Art. 121, y en la autonomía consagrada por el Art. 122. Como principio, las competencias exclusivas de las provincias, se consideran prohibidas al Estado federal. Las competencias exclusivas de las provincias se desdoblan en: a) Las “no delegadas” al gobierno federal, y b) Las expresamente “reservadas” por pactos especiales.3) “Competencias concurrentes”: pertenecen en común al Estado federal y a las provincias: impuestos indirectos internos y las que surgen del Art. 125 concordado con el Art. 75 inc. 18 e inc. 30.4) “Competencias excepcionales del Estado federal”: son las que “en principio” y habitualmente son provinciales, pero alguna vez y con determinados recaudos entran en la órbita federal. Así, el establecimiento de impuestos directos por el Congreso, cuando la defensa, seguridad común. (Art. 75 inc. 2).5) “Facultades compartidas por el Estado federal y las provincias”: no deben confundirse con las “concurrentes”, porque las “compartidas” reclaman para su ejercicio una doble decisión integratoria: del Estado federal y de cada provincia participante (una o varias). Ej., la fijación de la capital federal, la creación de nuevas provincias (Art. 3 y 13), etc.

UNIDAD TEMATICA IIParte Histórica

Nuestro régimen pertenece al tipo de estado federal. Sus orígenes lo encontramos en la resistencia del las gobernaciones, intendencias al centralismo del virrey español.Desaparecido Moreno la Junta Grande aunque contaba con diputados del interior en su seno, tendió al centralismo que se acentúo aun más con el primer triunvirato. Así reaccionaron los pueblos del interior y aparecieron los caudillos, cuya primera figura fue José Artigas.Alberdi verdadero inspirador de la carta fundamental de 1853 conocía la añeja controversia unitarismo- federalismo. Y así hace un estudio de las bases enumerando los antecedentes federales y unitarios. Allí deduce la imposibilidad

5


de adoptar uno de los dos sistemas en forma pura. De ello proviene su idea de un régimen mixto, dotado de principios generales de federalismo. Sin embargo el resultado final fue la constitución de 1853 que convierte el ingrediente unitario en principio básico. Pero curiosamente la convención provincial bonaerense, que reviso la constitución nacional en 1860, produjo reformas de tal entidad al punto de dar origen a una nueva carta fundamental.La fuerte tendencia a la centralización ha sido promovida por las propias provincias que fueron delegando en el Estado central diversos derechos de carácter económico (V. gr. percepción de impuestos directos), con lo que lograron amputar buena parte de sus autonomías.

Estados federales de excelencia.

A) República de Suiza: Es el ejemplo mas admirable, su esquema es armónico e inalterable y continua regido por la carta constitucional de 1846, obra del jurista italiano Pellegrino Rossi. La estructura helvética interna presenta la existencia previa a la unión federal de 22 cantones autónomos, los que operan como verdaderos estados miembros.B) Estados Unidos de América: con el dictado de la carta constitucional en 1787, la estructura se transformo en una confederación basada en una constitución (1865) a partir de entonces y una posterior reforma constitucional el esquema del país funciono como un estado federal basado en una constitución.C) República federal Alemana (hoy Alemania Unida) este sistema lucia como valioso. La incorporación en bloque de la antigua republica democrática alemana (lo que significa la reunificación del país teutón) abre un paréntesis interrogativo en su futura evolución.

Estados Federales con incongruencia entre el sistema y el comportamiento:

A) República Argentina: Se trata de un sistema federal que muestra inclinación hacia el unitarismo, del cual nuestro país es un lamentable ejemplo. La idea federalista que fue básica en los pensamientos de Artigas y Dorrego, pasó por las miras unitarias de Alberdi (1852) y apareció en 1853 una constitución que sentaba el principio del federalismo, que luego se destruía con sus contenidos por excepción unitarios.Aparecen así varias características negativas.

a) La omnidependencia de todo el país con respecto a la ciudad de Bs. As.b) La permanente intencionalidad del Estado federal en punto a intervenir en

la autonomía de sus estados miembros (intervención federal).c) La propensión de la dirigencia de los estados miembros a someter sus

asuntos a resolución entre autoridades federales.

B) Brasil: El caso propio de Brasil es de resultados cercanos.

Estados federales estructuralmente minusválidos:

A) Canadá: En esta situación constitucional la disminución que sufre el sistema federal tiene su origen en el procedimiento adoptado para efectivizar la correspondiente distribución de competencias, porque las facultades residuales quedan en poder del Estado federal central.

B) India: Aquí hay un federalismo empequeñecido. Los estados miembros de la federación Hindú están privados de la facultad de dictarse su propia constitución.1.3.3. Venezuela: es similar al caso anterior. No hay función judicial propia de los estados miembros, siendo toda la administración de justicia de carácter federal.

Los Estados federales en apariencia:

Se trata de supuestos de descomposición política.El caso mexicano nos muestra una etapa de crisis de un régimen virtualmente partido único, que desde la década de los años 30 posibilito el protagonismo

6


exclusivo del PRI, factor que concentro el poder haciendo un tópico en los hechos del federalismo que se pregonaba en los textos constitucionales.En la órbita soviética Lenin se declaraba partidario del llamado “Centralismo democrático”.En cuanto a Checoslovaquia, Yugoslavia y la U.R.S.S están actualmente en proceso de mutación.

I - EL FEDERALISMO ARGENTINO. ANTECEDENTES. ETAPAS. DOCTRINA.

Historia del Federalismo Argentino.

Periodo colonial: La casa de los Austrias, iniciada por Carlos I en 1516 y concluida por Carlos II en 1700, implanto un férreo concepto de centralización política y administrativa, hecho que elimina la posibilidad de un federalismo de origen estatal.Pero aparecen las evidencias, la oposición al centralismo y también la figura de Domingo Irala, caudillo popular.Alberdi y Sarmiento tienen a los cabildos como fuente manifiesta de democracia y federalismo, pero Zucherino no lo acepta, puesto que el pueblo no intervenía en la elección de los miembros del cabildo, quienes eran designados por los miembros salientes y luego el virrey debía aprobar los nombramientos.La casa de los Borbones, produjo atisbos de descentralización, basando esta postura en el hecho de la Real Ordenanza de Intendentes con la que Carlos III parcializo el territorio del virreinato del río de La Plata. Pero Zucherino sostiene que no puede confundirse una simple división de distritos administrativos con una autentica descentralización política.España enviaba en general como adelantados, virreyes, etc. a personas que se hallaban marginadas de la corte, con lo que al llegar a América estos constituían cortes que no permitían el ingreso de criollos. En el caso particular del Virreinato del Río de La Plata, hay dos causas básicas y dos sectores que dan su apoyo inicial a la revolución de mayo: 1) Por un lado una clase dirigente criolla que se ve desplazada socialmente (generadora del proceso de mayo) y 2) por otro aparecen los pueblos del interior desplazados económicamente.

Periodo independiente: Es la época en que surgen los caudillos. Hay un grupo que planifico y otro que acompaño. Esta división ya apunto en el cabildo abierto el 22 de mayo de 1810 cuando un grupo pugno por la destitución del virrey. La intervención del pueblo a favor de la tesis más revolucionaria, conducida por French y Berutti dio preponderancia al secretario Moreno quien abogaba por decretar la independencia.Cuando llega el Deán Fúnes del interior se une a Saavedra para disminuir la influencia del los morenistas. Los diputados del interior solicitan su ingreso a la junta; Moreno replica que el asunto se debía regir por el reglamento del 25 de mayo que disponía peticionar a las provincias el envío de representantes para integrar un congreso.La votación de la que participan los propios diputados del interior fue contraria a Moreno, que renuncia y muere en alta mar al alejarse hacia Inglaterra.La fracción porteña comenzó desde la Junta grande un gobierno centralista, centrado en Saavedra y el Deán Fúnes. La creciente oposición a la política centralista de la junta grande se torno inaplicable luego de la derrota del ejército del norte en Huaqui. El Deán Fúnes elimina a Saavedra quien va a reorganizar las tropas del Norte. Crean luego el primer triunvirato, donde comienza a dominar la figura de Rivadavia, el triunvirato disuelve la junta conservadora.Pero los antiguos Morenistas se reunifican por medio de la segunda sociedad patriótica que fue apoyada por Monteagudo a la que se sumo la presencia de San Martín y la formación de la Logia Lautaro que pronto se enfrentó con el triunvirato.Luego Belgrano enfrento a los realistas y los vence en 1812, lo que da por tierra con el primer triunvirato.

7


El segundo triunvirato pone en practica los principios Morenistas-sanmartinianos. Se convoca a la Asamblea de 1813, a la que Artigas envía diputados.Como los de la fracción porteña entendían que gran parte del peligro provenía de la Logia Lautaro tratan de dejarla sin orientación y enviaban a San Martín a Santa Fe. Así el bando porteño se negó a declarar la independencia, no logro sancionar una constitución e instauro tan solo el directorio supremo (primer ejecutivo unipersonal). El primer directorio a cargo de Posadas (acentúa su propuesta centralista), pero comienza a atisbarse el federalismo con el estatuto de 1816 y en 1815 así mismo comienzan las sesiones de Tucumán, donde se discute la forma de gobierno a adoptarse.Predominan dos tendencias: la monarquía, sostenida por Belgrano que quería imponer una monarquía incaica y la republicana.El Congreso de Tucumán, reaccionando de la inercia revolucionaria de los últimos años y ante una situación internacional adversa, tanto en Europa como en América procedió a declarar la independencia. Tendencias que se debatían:Teoría Ortodoxa: La postura de Fray Santa Maria de Oro sostenía la necesidad de la consulta del pueblo, pero no porque fuera republicano. El congreso eligió como director supremo a Pueyrredon quien comete aciertos y errores, pero nuevamente la tendencia centralista aparece con la constitución de 1819, pero los pueblos del interior, sobre todo del litoral se resistieron. Renuncia Pueyrredon y lo sustituye Rondeau. En 1820 el directorio cae y toman situación López y Ramírez. Se elige entonces como gobernador de Bs As a Sarratea que firmo unto con López y Ramírez el tratado de Pilar. Ramírez vence a Artigas pero en su contra se firma en Bs As el tratado de Venegas, es vencido por López y por Bustos y luego fallece. Pero le quedaba a los porteños la influencia de J. Busto. Llegando Rivadavia al poder se trato de manejar los destinos del país desde Córdoba. Se llega en esta época al acuerdo del cuadrilátero. Luego se elige titular a Las Heras, cuyo principal objetivo era servir a la organización nacional. Pero pronto el grupo rivadaviano domina la asamblea y seguidamente se nombra a Rivadavia como presidente, que se sigue dedicando a centralizar, comenzando por dictar la ley de capitalización. En 1826 se dicta otra constitución unitaria que rechazan las provincias del interior. Rivadavia renuncia y asume provisoriamente López. Hasta la reunión de la convención Nacional, sobre pautas que no se concretan porque se disolvió el congreso.Luego se nombra a Dorrego que intento unir al país bajo el federalismo, pero es depuesto y fusilado, el efímero gobierno de Lavalle y Viamonte fueron puente para que llegara al poder J. M. de Rosas.Rosas advierte que Rivadavia había cometido dos errores 1)carencia de apoyo popular y 2) falta de flexibilidad en su trato con el interior.Rosas advierte lúcidamente esto y comienza a lograr consenso popular, lo que hizo a través de la predica federalista. Llega al gobierno en 1829 y acepta el pacto en 1831. Facundo Quiroga le pide que organiza la Nación y Rosas entre 1835 y en 1852 en ningún momento de tranquilidad para ordenar la Nación. La Ley de aduanas mantiene la exclusividad.Aparecen dos grupos jóvenes de gran importancia.Echeverría (Generación de 1837)base de la futura organización del país y Urquiza.Como Urquíza comienza a gobernar y trata de llegar a la organización prometida se promueve la vuelta al pacto federal; se lleva a los gobernadores rosistas a San Nicolás y Leiva da forma al histórico acuerdo.Se comienza a perfilar la figura de Alberdi . Comienza a crecer vertiginosamente Bs. As. este deterioro culmino con la derrota en Pavón.

Alberdi: antecedentes.

Antecedentes unitarios en la época colonial: unidad de origen español en la población Argentina.-Unidad política de gobierno porque todas las provincias, formaban parte de un solo estado.-Unidad de legislación civil, comercial y penal. En el procedimiento todos están sometidos a la Real Audiencia , unidad territorial.-Unidad de costumbres y de idiomas.

8


Antecedentes Unitarios en la época colonial y revolucionaria.Campaña del desierto: Aparece el tema del desierto, Alberdi “gobernar es poblar”. Sarmiento “Gobernar es primero educar y luego poblar”. Necesidad de respeto a las autonomías provinciales; los pactos diversos; el acuerdo de San Nicolás.Sistema Mixto en las bases:Tópico del poder ejecutivo; toma como antecedente valido la existencia en la época de un poder ejecutivo omnipotente.Cuestión capital de la república; sostiene que el gobierno único debe residir en Bs As.Ideal de progreso: sugiere poblar el territorio con ingleses.Posición de Sarmiento y del Valle: Niegan la existencia de antecedentes validos que sirvan de base al federalismo argentino, Sostienen como antecedente válido a la constitución Norteamericana (no lo acepta Zucherini como antecedente).

Es así real que el sistema implementado por España en nuestro país no da pie al federalismo.Tesis de Ramos Mejía.Afirma que nuestro criterio federativos herencia del pueblo hispano. Los fenicios introducen en España un gobierno basado en cuerpos colectivos que deja lugar a las libertades municipales. Os romanos no derriban el reducto municipal. Luego se traslada el cabildo a Hispanoamérica. Pero Zucherino dice que en realidad cuando los cabildos se instalan aquí es en pos de la defensa común contra el poder real. Cuando los españoles venidos a menos en las cortes españolas sometieron aquí a los indios y no permitieron el acceso a los criollos a la corte virreinal comenzaron las revoluciones americanas.Posición de Zucherino: Antecedentes del federalismo en la historia del país.Sostiene que hay antecedentes federalistas en la época colonial, con el espíritu localista de reacción popular contra el centralismo y en la etapa revolucionaria, por la protesta encarnada por los caudillos.En relación al régimen federativo acota que hay tres elementos básicos: orden político (nacido de la puja entre provincias); orden económico (intereses de cada región); orden social (liberalismo europeo en choque con las localidades mas provincianas).Sostiene la existencia de antecedentes federativos en la historia del país en general. En la época hispánica, en virtud del espíritu localista de reacción popular contra el centralismo de la capital virreinal. En la etapa revolucionaria la protesta popular se encarna en los caudillos. Estos antecedentes federativos tienen larga primacía entre sus similares unitarios por lo cual Zucherino rechaza el sistema mixto que propugna Alberdi. No comparte el pensamiento de Sarmiento y del Valle quienes consideran que la constitución de EEUU es el primer antecedente a tener en cuenta.Conceptúa a la tesis de Ramos Mejía como inaplicable por lo de transplantar la experiencia hispana en cuanto a los cabildos a la realidad político-social del país.El interior acompaño en su mayoría a la gesta de mayo de 1810, pero al hacerlo los hombres del interior pensaban que se prestaban a luchar contar la monarquía y un sistema centralista, pero en el seno de la ciudad portuaria dos idearios se conjugaban: el uno era el de Moreno, que pretendía una autentica revolución que nos diera independencia; el otro que tenia por cabeza a Cornelio Saavedra que estaba integrado por ricos comerciantes porteños miembros del cabildo y la administración virreinal. Aquí solo se iban a cambiar solo algunas cabezas pero el aparato quedaría igual en su esencia. Al ser derrotado Moreno los pueblos del interior captan que todo era igual, que cualquier sistema de gobierno era sometido para las provincias a través de Bs As.Así surgieron las montoneras y aquellos que luchaban en contra de los realistas, se dieron la vuelta y dijeron contra la ciudad puerto y desataron la Guerra Civil.

II - PACTOS PREEXISTENTES: CONCEPTO; CLASIFICACIÓN Y CONTENIDOS.

9


Referente a este tema hay diferentes posiciones y cabe preguntarse ¿Los pactos preexistentes comprenden también a los tratados con potencias extranjeras anteriores a la sanción de la constitución?Teoría totalizadora: Algunos autores sostienen que si, González Calderón los clasifica en tratados internacionales donde incluye el tratado con Inglaterra de 1815 y el tratado con Francia de 1840 y pactos interprovinciales, a los de Pilar (1820) Cuadrilátero (1822) tratados firmados entre 1827 y 1830, Pacto Federal de 1831 y el acuerdo de San Nicolás de 1952. Teoría restrictiva: Dice que los pactos preexistentes son solo los acuerdos interprovinciales. Cabe preguntarse también que extensión se debe dar a la categoría de pactos preexistentes, con relación a nuestros acuerdos inter estaduales.Teoría genérica: sostenida por Demichelli, los divide en;

- Ciclo Monárquico constitucional(1811-1814)- Ciclo de iniciación oriental(1813-1814)- Ciclo del Litoral (1815-1822)- sub. ciclo de reconstrucción de la liga

federal de 1815- sub. ciclo del tratado de Pilar.- Ciclo del Interior (1821 a 1822)- Ciclo de Acefalía(1827)- Ciclo de recuperación federal (1827-1828)- Ciclo de liga unitaria del interior (1830)- Pactos preliminares- Actos Liga federal del Litoral(1831)

Teorías intermedias que se subdivide en( amplia , sostenida por Galletti) y donde intervienen el tratado de Pilar y el de Venegas, el de cuadrilátero, el pacto federal y el acuerdo de San Nicolás. Esa teoría sostiene que un pacto preexistente para ser tal debe tener concepto de Nación preexistente, llamado a congreso por provincias con carácter general constituyente, (restrictiva sostenida por Sagarna), los pactos preexistentes son los que se ocupan de las formas que las provincias pueden dar a la organización. Tratado de Cuadrilátero; pacto federal; acuerdo de San Nicolás; y (la absolutamente restrictiva que sostiene Alberdi), donde entra el pacto federal de 1831.Teoría de Zucherino: Este sostiene que los pactos preexistentes son los que han venido a concretar la unión nacional que haya venido a dotar al congreso a promover una estructura jurídica totalizadora. Los tratados con las potencias extranjeras no integran las categorías de pactos preexistentes; para la cátedra.Entiende como pactos antecedentes, el tratado de Pilar, destinado a eliminar de la política a Artigas; El Tratado de Venegas dirigido a la supresión política de Ramírez, Y el tratado de Cuadrilátero para dejar de lado a Bustos. Y entiende como pactos preexistentes; al Federal de 1831; al protocolo de Palermo de 1852 y el Acuerdo de San Nicolás.A continuación pasaremos a referirnos en forma detallada a cada uno de los pactos antecedentes y luego a los preexistentes.

Pactos Antecedentes:

Tratado de Pilar: Sarratea asumió el mando y de inmediato parte hacia Pilar donde se reúne con Estanislao López y Francisco Ramírez, con quienes firma un tratado por el cual los gobernadores de Bs As, Sta Fe y Entre Ríos, se obligan a organizar el país bajo el sistema federal, comprometiéndose a invitar al resto de las provincias a un congreso a reunirse en el Convento de San Lorenzo en la provincia de Santa Fe (art1). Establece por su Art. 2 que el mismo día de la firma del pacto, cesaran las hostilidades y los ejércitos de Entre Ríos y Santa Fe se retiraran a sus respectivas provincias. Por el Art. 3 recuerdan a las provincias de Bs As(los gobiernos de Sta Fe y Entre Ríos), el estado difícil y peligroso en que se encuentran las demás provincias con la amenaza de invasión portuguesa desde Brasil y que oprime la banda oriental (provincia aliada), y solicitan su ayuda (resulta sugestivo que la norma se limite a acordar la defensa de las provincias litorales firmantes y no se arbitren los medios para formalizar la ayuda de la invadida banda oriental. Y el Art. 4 se pronuncia a favor del sistema intermedio de libre navegación para las provincias ribereñas.Los art. 5, 6, 7, 8 y 9 solo agregan circunstancias de menor importancia; pero el art. 10 si es el art. clave del pacto; en el se establece que el pacto será

10


comunicado a Artigas y que la incorporación de la Banda Oriental a las demás provincias federales será mirada como un dichoso acontecimiento; en este art. se vuelve a adjudicar a Ramírez la calidad de gobernador de Entre Ríos, ahora agravado al desconocer el protectorado de Artigas sobre las provincias litorales y reconocerlo solo como mero gobernador de un territorio virtualmente ocupado por los lusitanos como era entonces la Banda Oriental.

De todos modos Artigas; cuando se entera del triunfo de Cepeda espera que Ramírez al firmar el convenio entre los vencedores y Bs. As. incluya la formal declaración de guerra contra los portugueses; cuando lee la copia que le envía Ramírez del Tratado de Pilar, estalla en ira Artigas, porque piensa que aquel lo ha traicionado. Esto hace que desaparezca Artigas del escenario de la política Nacional.

Tratado de Benegas: Se firmo entre los diputados por Bs. As.; Dr. Mariano Andrade y Matías Patrón y los Santafesino Dr. J. F .Seguí y Sr. Pedro Tomas de Larrachea.Aquí estamos en presencia de un tratado de paz entre ambas provincias, que sita en su Art. 1 la posibilidad de concretar luego un congreso nacional; reaparece desarrollado el tópico de la organización nacional, pero surge desde Córdoba la pretensión de regentear el Congreso; del caudillo cordobés J .Bustos que quiere llevar el centro de gravitación a su propia provincia. Por la cláusula 3 se da pie para establecer a López a todos los elemento para enfrentar a Ramírez ya que es libre el comercio de armas municiones y artículos de guerra.En el art. 7 aparece la manifiesta influencia de Bustos en la realización del acuerdo y surge en forma implícita una intente en contra de un gran ausente Ramírez. Este al anoticiarse del tratado de Venegas comienza a comprender el engaño porteño que lo llevo contra Artigas y ahora intenta lanzarlo en su contra a López y Bustos. Advierte que el Tratado del Pilar ya no se respeta por cuanto cumplió su finalidad terminar con Artigas. En lo sucesivo se acatara el Tratado de Venegas ahora destinado a eliminarlo a él de la escena política.

Tratado de Cuadrilátero: Firmado por Bs As el ministro de guerra coronel mayor de la Cruz; por Santa Fe el secretario de gobierno Dr. J. F. Seguí; por entre Ríos el presidente del congreso provincial Don Casiano Calderón y por Corrientes el cura de las ensenadas Don Juan. N. Gotilla.Desaparecido Ramírez del entorno político, quedaba por cumplir el compromiso contraído en el Tratado de Venegas de enviar diputados a Córdoba; para concretar la reunión del Congreso. Ello implicaba dejar a Bustos como árbitro final de la organización nacional. Bs. As. hizo marchar con marcado disgustos a sus representantes hacia Córdoba. En tanto la administración Ramírez a través del ministro Rivadavia buscaba apoyo en López, para neutralizar a Bustos. Este tratado ya en su primer art. de la pauta directriz para procurar la dilatación de la reunión del congreso nacional dando a demás la impresión de tener por inexistente el congreso convocado en Córdoba en el art. 4 ya van preparando el terreno frente a una posible reacción de Bustos. Después de varias cláusulas destinadas a prevenir conflictos se arriba a una norma (la nº 7), de típico cuño armamentista, que trae a primer plano los intereses del momento, esta ves contra Bustos lo cual también hace que este pacto no se pueda considerar como preexistente, y quede en la clasificación de antecedentes.El art. 13 encierra la disposición básica del tratado, se nota en ella la común voluntad de hacer fracasar el congreso de Córdoba a través del sometimiento de las provincias del litoral que se someten a la actitud de Bs. As retirando sus diputados del congreso citado. Unas vez finalizados estos pactos, que Zucherino así como Bernard consideran antecedentes pasaremos a enumerar los preexistentes donde entran el Pacto federal de 1831, el protocolo de Palermo de 1852 y el Acuerdo de San Nicolás de 1852.

Pactos Preexistentes:

Pacto Federal de 1831: Se firma entre los diputados Domingo Cullen en representación de Santa Fe; J. M .Rojas y Patrón por Bs. As., y Antonio Crespo por Entre Ríos.

11


En este pacto se trata de robustecer la imagen de unidad entre las provincias aliadas y así se declara la validez plena de todos los acuerdos anteriores que hubieran propendido a asegurar la misma. Se recepta el sistema de río cerrado en uso exclusivo de las provincias signatarias, se consagra la igualdad de derechos de los naturales de las provincias contratantes cualquiera sea el estado provincias aliado de su residencia.A partir del art. 12 se refiere a la organización nacional se habla de firmar una comisión representativa; una de cuyas atribuciones (inc. 5 art. 16, punto clave de este tema), es verdadera norma programática de organización nacional ya que invita a todas las provincias a reunirse en federación por medio de un congreso federal general.

Protocolo de Palermo: por Bs. As. Vicente López; por entre Ríos Brigadier J. J de Urquiza; por Corrientes, general Benjamín Virasoro y por Santa Fe Dr. M. Leiva.Oportunidad Histórica de su firmaDerrotado Rosas en Caseros en 1852, Urquiza se propuso cumplir el compromiso que signo su campaña: Dar al país su organización definitiva tantas veces postergada.En este texto se reseña la evolución del manejo de las relaciones exteriores a lo largo de nuestras vidas independientes anteriores. De ello surge acordar en forma provisoria hasta la reunión de un congreso general el manejo de las relaciones exteriores en el general Urquiza.Este protocolo reactiva el pacto funcional de 1831, permitiendo poner en funcionamiento el art. 16 inc. 5 que sería el fundamento de la tarea organizativa del país. Esto hace que también este pacto sea considerado preexistente.

Acuerdo de San Nicolás: Firmado por Entre Ríos y Catamarca, por Urquiza; por Bs As Vicente López por Corrientes Virasoro; por San Luis Gral. Pablo Lucero, por San Juan Gral. Nazario Benavides; por Tucumán Gral. Celedonio Gutiérrez, por Mendoza Pedro Pascual Segura; por Santiago del Estero Manual Taboada; por La Rioja M. V. Bustos; y por Santa Fe D. Crespo.Otorgada la firma del protocolo de Palermo había resurgido la antigua liga del Litoral, solo restaba convocar a las restantes provincias para la tarea de organización nacional. Se decidió hacerlo en las personas de sus respectivos gobernadores, todo ello llevaría a la firma del histórico acuerdo, de donde se reconoce el pacto federal como estatuto basal de la organización nacional.Se establece la libertad de circulación económica en todo el territorio nacional, eliminando así las cuentas secas y anteriores.Se establece el tiempo de instalación del congreso y modalidades de elección de diputados; se estatuye la igualdad de derechos de todas las provincias y por eso la igualdad de representación de sus diputaciones ante el Congreso. Establece así mismo la sanción de la constitución a través de la mayoría de sufragios se dispone la concesión de inmunidades a los diputados durante el ejercicio de sus mandatos; se impone al encargado de las relaciones exteriores la obligación de velar por la buena marcha del congreso; se cita al congreso en la ciudad de Santa Fe; por el Art. 12 se estatuye toda la programática posterior al dictado de la constitución completando así el proceso de organización nacional. Se otorgan amplios poderes a Urquiza; por si fueran necesarios para establecer la paz y el orden; se denomina a Urquiza como director provisorio de la confederación Argentina.El encargado de las relaciones exteriores debía proveer gastos y dietas de diputados; abrir y controlar el congreso por sí o por un delegado; debía representar la soberanía y conservar la individualidad nacional; conservar la paz interior; asegurar las fronteras durante el periodo constituyente; defender la república de cualquier pretensión extranjera y velar por el cumplimiento del acuerdo.Debía Urquiza reglamentar la navegación de los ríos interiores: las rentas fiscales; la administración de correos; la creación y mejora de aminos públicos y de postas de bueyes para transporte de mercaderías.También el acuerdo disponía que las provincias debían adoptar con lo producido por las aduanas exteriores, a formar un fondo para sufragar los gastos de administración hasta la instalación de las autoridades nacionales a quienes

12


exclusivamente competiría el establecimiento permanente de los impuestos nacionales.

III - LAS PROVINCIAS ARGENTINAS. CONCEPTO INSTITUCIONAL Y FORMACIÓN. CARTAS PROVINCIALES ANTERIORES A 1853.

Concepto Institucional: Debe entenderse por provincias argentinas a los estados miembros que integrando al Estado Federal Central gozaban de autonomía, lo que les permite el dictado de sus propias cartas fundamentales y la organización de sus instituciones, todo ello enmarcado en las pautas generales que les impone el ordenamiento jurídico federativo.Las provincias detentaron desde los días de la emancipación hasta 1853 el carácter de verdaderas personas de Derecho público.Formación:En 1776 Carlos III decide la creación del Virreinato del Río de La Plata con capital en Bs. As. En 1782 el territorio queda dividido en ocho gobernaciones. Ellas son:1) Buenos Aires (Compuesta por Bs. As.; provincias del litoral y la totalidad de la Patagonia).2) Córdoba del Tucumán (Córdoba; la Rioja; Cuyo; Mendoza; San Luis; San Juan)3) Salta de Tucumán (Santa; Santiago del Estero; Tucumán; Jujuy; Catamarca)4) Paraguay (Parte Oriental del territorio paraguayo)5) Cochabamba (ubicada en el alto Perú actual territorio boliviano)6) Chuquisaca (Ubicada en el alto Perú)7) Potosí (parte del territorio boliviano y chileno)8) La Paz (ubicada en el Alto Perú)- Gobiernos militares subordinados (Montevideo; Chiquitos; Misiones y Moxos).Después de la revolución de mayo; los pueblos del interior se fueron adhiriendo con la esperanza de concretar un gobierno que respetara las necesidades de sus localismos. A partir de la creación del directorio se hizo presente la tendencia unitaria, que a veces se unió con el intento de instalar una monarquía.Esta situación da nacimiento a protestas y aparecen los caudillos.

Proceso de disolución de gobernaciones- Intendencias.

Gobernación–Intendencia de Bs. As.Buenos Aires: La provincia de Buenos Aires adquiere su autonomía luego de la caída de las autoridades nacionales en Cepeda: se designa entonces gobernador a Manuel de Sarratea.Santa Fe: La sublevación de Fontezuela, en contra de Alvear promueve en Santa Fe en inicio a favor de su autonomía. En el año 1815 la provincia se declara tal y concreta la designación de Antonio Candiotti como gobernador.Ignacio Álvarez Thomas envía un ejército en su contra que es derrotado por Mariano Vera y Estanislao López.En 1816 por el pacto de Santo Tomé Bs. As. reconoce la autonomía santafesina. En 1818 Estanislao López concreta la autonomía provincial en forma definitiva; auque Pueyrredon organiza un nuevo intento de sostener a la provincia, pero todos los intentos fracasan y Santa Fe encara la labor constitucional y en 1819 sanciona su estatuto provisorio.Entre Ríos: En cuanto a esta provincia, en 1815 Posadas crea la provincia como forma de poner freno a la influencia Artiguista. Bajo el directorio de Pueyrredon se tuvo noticias en Bs. As. de que algunos jefes artiguistas se pronunciarían a favor de la causa territorial. Se decidió enviar tropas para retomar el control del suelo entrerriano. En 1817 el capitán artiguista Hareñu hizo pública su adhesión al directorio.Pueyrredon despacho entonces un contingente al mando de Montes de Oca, que fue derrotado por Ramírez.Reincidió Pueyrredon y envió a Marcos Balcarce que nuevamente derroto a Ramírez. Poco después el propio Ramírez ya gobernador declaro la autonomía provincial.En 1820 proclama la republica de Entre Ríos.Al morir depuse de López Jordán, conduce la provincia Lucio Mansilla. Durante su mandato en 1822, se sanciona el estatuto provisorio.Corrientes: mereció su sublevación a rango de provincia en 1814, la derrota de artigas sometió a Corrientes a la influencia de Ramírez quien incorporo esta

13


provincia a la república de entre ríos, pero su muerte la libero de esa incorporación. Bajo el gobierno de Atienza ve la luz el reglamento provisorio constitucional de 1821.Territorios Nacionales: referente a las restantes provincias de esta gobernación ya en la etapa constitucional, fueron organizadas en territorios nacionales y recién en nuestro siglo adquirieron categorías de provincias.

Gobernación-Intendencia de Córdoba del Tucumán:Córdoba: logra su autonomía en 1820 con Bustos, quien logra su designación como gobernador autónomo y el año siguiente inspira la sanción del reglamento provisorio para Córdoba.La Rioja Cuyo: consigue su separación de Córdoba en 1820: Cuyo dejo de pertenecer a esta gobernación intendencia a fines de 1813 cuando la asamblea de ese año creo la gobernación intendencia de Cuyo y en 1820 las tres provincias que la componen logran su autonomía. (Mendoza; San Luis; San Juan).

Gobernación-Intendencia de Salta del Tucumán:En 1814 se crea la Gobernación intendencia de Tucumán que comprendía los territorios de Tucumán; Catamarca y Santiago del Estero) con lo que se separó de la gobernación intendencia de Salta de Tucumán.Tucumán logra su constitución de la republica de Tucumán en 1820. Santiago del Estero lo mismo y Catamarca en 1821.Salta sanciona su estatuto en 1821 y Jujuy es la última provincia que se separa y elabora su primer estatuto en 1835.

Ahora ampliamos conceptos sobre la formación de las provincias.Buenos Aires: Tuvo el papel mas importante y trascendente en la organización institucional. Como ciudad portuaria, desde los primeros tiempos de la conquista, debió gravitar en los acontecimientos del Río de La Plata.Después de la batalla de Cepeda se elige como gobernador a Sarratea, a quien sucedieron los generales Balcarce y Soler. Asegurándole la situación por acción de Dorrego, que abrió el camino para la junta de representantes, eligiéndose como gobernador a Martín Rodríguez.En 1829 asume J. M. de Rosas que en 1852 es derrotado por Urquiza.Buenos Aires, luego de un lapso de segregación se anexa como provincia al resto de la confederación por el pacto de San José de Flores de 1859.Córdoba: Bustos retuvo en sus manos los destinos de Córdoba; reúne una asamblea que declara la soberanía y libertad de la provincia, sin subordinación a ninguna otra, sin perder de vista la aspiración común de la unión nacional.

UNIDAD TEMATICA III

EL PODER CONSTITUYENTE EN EL ESTADO FEDERAL

I - PODER CONSTITUYENTE. CONCEPTO. TITULARIDAD. CLASIFICACIONES.

- Para Bidart Campos: Poder Constituyente es la competencia, capacidad o energía para constituir o dar constitución al Estado, es decir, para organizarlo, para establecer su estructura jurídico-política.- Para Quiroga Lavié: es una relación social que como tal, integra el campo de estudio de la sociología. Es la relación social de mando y obediencia a través de la cual la sociedad establece la distribución y el modo de ejercicio monopólico de la fuerza en ella. El Poder Constituyente, dice, es un ser social y no un deber ser; es proceso político y es producto jurídico, es un dato verificable empíricamente y no un objeto captable metafísicamente.- Para Zuccherino: es aquella determinación emanada del pueblo (Poder Constituyente originario) o de la Constitución anterior (Poder Constituyente derivado) que es soberana en el caso del Estado Federal Central (Poder Constituyente de 1º grado) y autónoma en el supuesto de los Estados miembro (Poder Constituyente de 2º grado) encaminada a concretar el basamento de un ordenamiento jurídico por medio del dictado de la Primera Carta Fundamental o de la revisión total o parcial de la Const.

14


- Para Messineo: es “una facultad de acción, que deriva del derecho originario de la colectividad a proveer a su organización política y jurídica, estableciendo e imponiendo, como regla obligatoria de conducta, una Constitución”. Es aquel poder o voluntad creadora al que toda comunidad echa mano, en un momento histórico determinado para organizarse política y jurídicamente a través de una norma fundamental que le da validez y sustento al Estado que con ella se crea.- Para Sánchez Viamonte, el poder constituyente, como función, entra en reposo, pero permanece vivo y operante en las disposiciones constitucionales en las cuales adquiere estabilidad. Su ejercicio no se agota. Permanece en estado de latencia, apto para ponerse de nuevo en movimiento cada vez que sea necesaria la revisión de la Constitución o la reforma parcial de ella.

El poder constituyente puede ser originario o derivado. Es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional o de primigeneidad del estado, para darle nacimiento y estructura. Es derivado cuando se ejerce para reformar la constitución (Bidart Campos).Para Quiroga Lavié, si el llamado poder constituyente derivado se sujeta a normas y limitaciones cuando reforma la constitución, lo hará porque le resulta conveniente o porque, por razones de oportunidad política no juzga beneficioso apartarse de ellas. Para este autor, no hay diferencias entre el poder constituyente originario y derivado, en el sentido de que uno sea supremo y otro no. La diferencia sólo existe de hecho: si el poder constituyente cumple con las disposiciones constitucionales que regulan su acción, se lo denomina derivado (procesalmente); y si no lo hace, se lo denomina originario. El derivado puede modificar en “el todo o en partes” a la constitución y provocar una revolución igual que el originario. También cabe reputar poder constituyente originario al que se ejerce en un estado ya existente (o sea después de su etapa fundacional o primigenia) cuando se cambia y sustituye totalmente una constitución anterior con innovaciones fundamentales en su contenido.El poder constituyente originario tiene como titular al pueblo o la comunidad, porque es la colectividad toda la que debe proveer a su organización política y jurídica en el momento de crearse el estado. La noción responde a la búsqueda de la legitimidad en el uso del poder constituyente originario.El preámbulo de nuestra constitución de 1853-1860 acoge este principio definitorio cuando incluye la fórmula de “nos los representantes del pueblo...”.Esa residencia o titularidad del poder constituyente en el pueblo sólo debe reconocerse en potencia, en el sentido de que no hay nadie investido para ejercerlo; y no habiendo una forma concreta predeterminada por Dios ni por la naturaleza para constituir a cada estado, la decisión queda librada al conjunto de hombres que componen la comunidad. El ejercicio “en acto” de ese poder constituyente se radica “en razón de eficacia” en quienes, dentro del mismo pueblo, están en condiciones, en un momento dado, de determinar la estructura fundacional del estado y de adoptar la decisión fundamental de conjunto. Son, las condiciones socialmente determinantes en razón de lugar y de tiempo, las que espontáneamente confieren eficacia histórica a la voluntad de un hombre o de un grupo, con suficiente base de participación y de consenso de toda la comunidad.

II - PODERES CONSTITUYENTES DE PRIMERO, SEGUNDO Y TERCER GRADO: CONCEPTOS Y DISTINCIONES.

El Estado Federal se caracteriza por la coexistencia de dos órdenes jurídicos superpuestos: el de cada uno de los Estados miembros y el del Estado Nacional que ellos integran.Para Fernando Luna, Dardo Pérez Giulhou y Bidart Campos la Constitución que responde al tipo tradicional historicista es aquí y ahora, actualmente, Constitución; tiene vigencia y funciona como Constitución real o material, haciendo sobrevivir el pasado en el presente, manteniendo actuales ciertas estructuras que arrastran su vigencia desde el pasado...El poder Constituyente es De Primer Grado cuando es ejercido por el Estado Federal Central, ya sea para dictar su primera Carta Fundamental (Poder Constituyente Originario) o para proceder a su reforma (Poder Constituyente

15


Derivado).

P. Const. DE PRIMER GRADOP. Const. ORIGINARIO

Cuando emana del pueblo y propende al dictado de la primera Constitución del Estado Federal Central.

(En todos los casos es soberano) P. Const. DERIVADO

Cuando surge de la Carta Fundamental anterior y se encamina a su reforma total o parcial.

El Poder Constituyente De Segundo Grado supone una determinación autónoma de los Estados Miembros, ejercitada en forma individual por cada uno de ellos, con la finalidad de sancionar su primera Constitución (P. Const. Originario) o a los efectos de procurar su enmienda total o parcial (P. Const. Derivado).En el caso argentino sirven de límite a las Constituciones Provinciales los requisitos del artículo 5º de la C.N.

P. Const. DE SEGUNDO GRADOP. Const. ORIGINARIO

Cuando emana del pueblo y propugna al dictado de la primera Constitución del Estado Miembro.

(En todos los casos es autónomo) P. Const. DERIVADO

Cuando surge de la Constitución Estadual anterior y tiende a su reforma total o parcial.

El tópico referido a la existencia o no de un Poder Constituyente De Tercer Grado que se refiere concretamente a la esfera municipal, se vincula con una añeja controversia: la que enfrenta los Municipios de Delegación (Tesis Tradicional) con los Municipios de Convención (Tesis Moderna). Zuccherino se define por ésta última siguiendo así las huellas de Lisandro de la Torre, la Constitución Santafesina de 1921 y de Adolfo Korn Villafañe y la Escuela de La Plata. En definitiva, los Municipios de Convención ofrecen la figura de un Poder Constituyente de Tercer Grado.

Poder Constituyente DE TERCER GRADO P. Const. ORIGINARIO

Cuando emana del pueblo y se propone el dictado de la Primera Carta Orgánica por parte del Municipio respectivo.

(En municipios de Convención es autónomo) P. Const. DERIVADO

Cuando surge de la Carta Orgánica anterior del Municipio y tiende a su enmienda total o parcial.

La validez y la vigencia.La validez constitucional es el criterio para determinar la pertenencia de una Constitución dentro de un sistema u ordenamiento jurídico. Una Constitución es válida cuando pertenece a un determinado ordenamiento.

III - LÍMITES DEL PODER CONSTITUYENTE. LA REFORMA CONSTITUCIONAL. CONTENIDOS DE LAS CARTAS PROVINCIALES ARGENTINAS.

Distinción previa.James Bryce clasifica las Constituciones en Rígidas y Flexibles. Las primeras son aquellas Cartas que vedan su enmienda por vía de un procedimiento

16


legislativo ordinario. Por el contrario, Constitución Flexible es aquella pasible de modificación por el referido procedimiento.La rigidez de la constitución puede ser orgánica si la enmienda constitucional debe concretarse a través de un órgano especial, distinto de los legislativos (Convención, Asamblea, etc.). La rigidez formal, se concreta la reforma queda a cargo de los órganos comunes, pero conforme a un procedimiento agravado.Bidart Campos habla de mutaciones constitucionales. Las leyes que se dictan en un momento determinado, por solemnes que sean, no resisten la influencia de la vida que las retoca, las pule, las transforma y también las abroga.Mutación constitucional: es el fenómeno que se produce en los estados cuyas constituciones escritas, sin someterse a la reforma formal, adquieren un sentido nuevo, un contenido distinto, una interpretación diferente, o llegan a perder vigencia por un uso contrario según el autor “desconstitucionalización”.Mutación por adición. Ciertos usos y costumbres constitucionales implantan una práctica no prevista por sus disposiciones.Mutación por disminución. Se produce cuando ciertos ámbitos de la constitución escrita pierden vigencia.Mutación por interpretación. Opera por el uso de normas constitucionales con un sentido distinto al que surge de la finalidad perseguida por la constitución.Mutación por desconstitucionalización Importa una mutación casi total, la constitución escrita pierde vigencia como totalidad, como complejo normativo.Para Bidart Campos, la reforma formal de la constitución atiende a los procederes normados y las mutaciones constitucionales implican un ejercicio material del poder constituyente, y por ende, en sentido lato también es una reforma constitucional.

Sistemas de reformas constitucionales.

1) El que se efectúa por las propias Legislaturas locales y que fuera el sistema adoptado en 1949, con motivo de la reforma de la C.N., oportunidad en la cual se dispuso autorizar a las Legislaturas provinciales a modificar totalmente sus constituciones para adaptarlas a los “principios, declaraciones, derechos y garantías” que se consagraban en esa reforma nacional.

2) Sistema de reforma por Convenciones, que es el dominante en nuestro país.3) Reforma efectuada por la Legislatura, pero “ad referéndum” del pueblo; que

se aplica en algunas provincias argentinas para la modificación de uno o dos artículos.

4) Sistema de reforma por Convenciones “ad referéndum” del pueblo, que se aplica en algún Estado norteamericano.

5) Reforma por iniciativa popular y “ad referéndum” del pueblo.

Reforma total o parcial.

La reforma total o parcial ha sido prevista por todas las Constituciones provinciales, mediante un procedimiento que consta de dos etapas, ante las legislaturas y ante las Convenciones reformadoras y, eventualmente, una tercera etapa que es intermedia y consiste en la aprobación por parte del pueblo de la convocatoria a la Convención.

Primera etapa ante la Legislatura.

Corresponde a la Legislatura declarar la necesidad de la reforma total o parcial de la Constitución, la cual debe ser aprobada por una mayoría de dos terceras partes de los miembros de cada Cámara, en los regímenes bicamerales, o de la Cámara en aquellos casos en que el sistema sea unicameral.En cuanto a la posibilidad de que la declaración de necesidad de reforma sea vetada por le Poder Ejecutivo, algunas constituciones provinciales expresamente lo prohíben; otras, en cambio, lo admiten.Respecto al contenido de la reforma, varias constituciones exigen que con la declaración de necesidad se fijen los temas, puntos o artículos que se proponen para su reforma a la Convención (Art. 111 Const. de Río Negro).

17


Segunda etapa ante la Convención Constituyente.

La reforma propiamente dicha se lleva a cabo ante una convención especial constituida a ese efecto a la que comúnmente se denomina “Convención Constituyente” o “Convención reformadora” y cuyo modo de integración, condiciones de elegibilidad, incompatibilidades, inmunidades y privilegios son establecidos por las propias constituciones.Es común, también, que las constituciones locales establezcan el lugar o sede de las deliberaciones de la Convención, también, en algún caso, se ha facultado expresamente a las mismas Convenciones a establecer la sede (Río Negro, Art. 116, aunque el lugar de la primera sesión debe determinarse por la ley de convocatoria, Art. 111).La fijación del lugar de reunión, sea por la Constitución como por la ley de convocatoria, importa un límite a las facultades de la Convención reformadora y que de ninguna manera puede soslayarlo o modificarlo, como bien lo ha dicho el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro en fallo recaído el 30 de diciembre de 1987.En cuanto al plazo de duración de las sesiones, dentro del cual la Convención debe producir la pertinente reforma, ha sido fijado por algunas Constituciones (Neuquen, Art. 292, de 3 meses prorrogables por otro período por la misma Convención). La Constitución de Río Negro (Art. 112) ha dispuesto un plazo máximo de doscientos cuarenta (240) días cuando se trate de reforma total y de ciento cincuenta (150) días, para el caso de reforma parcial, ambos plazos prorrogables por la propia Convención en un máximo de la mitad de ambos términos.Las Convenciones reformadoras tienen límites formales y materiales que circunscriben la tarea que deben cumplir, por ser un poder subordinado, no pudiendo “desligarse del ordenamiento anterior de donde encuentra su legitimidad y a la vez en la medida en que sea ejercido dentro del marco constitucional, tomando ahora el concepto de constitución material, tendrá, además de validez, vigencia”.Tales limitaciones formales y materiales, surgen de la Constitución de la Nación (Art. 5 y 31), y de las propias constituciones provinciales y leyes que declaran la necesidad de la reforma, a más de aquellos contenidos pétreos.En cuanto a los límites formales dispuestos por las propias constituciones provinciales, están referidos a los plazos de duración de las sesiones, el modo de integración de las convenciones, etc., pero es posible que también se incluyan limitaciones sustanciales que impiden la modificación de ciertos principios o normas (por Ej., en Bs. As., el Art. 31 “La libertad de enseñar y aprender no podrá ser coartada por medidas preventivas”).Las leyes que declaran la necesidad de la reforma constitucional también pueden poner límites formales y materiales a la actividad de las convenciones.Algunas constituciones provinciales exigen que la ley de declaración de necesidad de reforma debe especificar los temas, puntos o artículos que se proponen a la Convención para ser modificados y, consecuentemente con esta exigencia, algunas prohíben a las convenciones apartarse del temario propuesto (Río Negro, Art. 117).Al distinguir entre reforma total y parcial, se entiende que en esta última debe indicarse las disposiciones sobre las que versará la reforma, de lo contrario ambas se confundirían y la previsión del constituyente no tendría sentido.La Convención reformadora ejerce poder constituyente derivado por delegación del pueblo, depositario originario de tal potestad, y debe ejercerlo dentro de los límites de su mandato.Por ello entiende Fernando Luna, junto a Salvador Dana Montaño que la pretendida soberanía que en algunos casos han esgrimido las convenciones reformadoras para apartarse del temario propuesto para ser modificado, “constituye un malísimo, un pésimo antecedente, o precedente que no dejará de ser invocado en le futuro por todas las mayorías, naturales o accidentales, por coaliciones circunstanciales ... para legalizar de algún modo las violaciones más groseras a los principios elementales que rigen la vida y el funcionamiento de los órganos representativos de esta naturaleza.

Tercera etapa intermedia: consulta popular.

18


Algunas constituciones provinciales han previsto, para el caso de reforma total o parcial, una tercera etapa que es intermedia entre la declaración de necesidad de la reforma hecha por la Legislatura y la reforma propiamente dicha que debe realizar la Convención y consiste en someter a la opinión del pueblo sobre si apoya la convocatoria a la Convención Constituyente (Art. 221, Mendoza).Al respecto señala Pérez Guilhou en referencia a la Constitución de Mendoza, que es importante “recordar que los mecanismos complicados y difíciles que prevé la Constitución provincial para su reforma haciéndola rígida, no responden a un prurito de formalismo, sino a una valoración de esencia y profundidad del sistema republicano que pretende salvar el principio de legalidad y continuidad”.Es evidente que esta instancia, constituye un acto de verdadera democracia participativa que abre canales de comunicación entre la sociedad y el poder y que legitiman las decisiones de éste.

Reforma de sólo uno o dos artículos.

Diversas constituciones provinciales admiten la posibilidad de que la reforma a uno o dos artículos se efectúe por las legislaturas con ratificación posterior del pueblo mediante referéndum.La reforma de un artículo y sus concordantes, es el sistema seguido por Río Negro, Art. 119, con la salvedad que este procedimiento de reforma no puede ser utilizado para la modificación de la primera parte de la Constitución, referida a “Declaraciones Generales-Derechos-Garantías y responsabilidades”, ni tampoco respecto de la sección correspondiente a la reforma constitucional.Simples enmiendas que no alteren el espíritu de la Constitución, adoptado por Neuquén, Art. 300, de lo que se infiere que es posible modificar más de dos artículos mediante este procedimiento, pero cuidando que no se altere el espíritu que encierra esa Constitución.No debe olvidarse que toda modificación constitucional debe ser de interpretación restrictiva: dado la trascendencia e importancia del acto que se realiza, en función de la jerarquía de la norma que se pretende reformar, y también para salvar los principios de estabilidad, continuidad y legalidad.

Inconstitucionalidad de una reforma constitucional.

Una reforma constitucional, ¿puede ser declarada inconstitucional? Este problema ha sido debatido en el campo de la doctrina, y fue objeto de controversia, especialmente en los Estados Unidos de América, en donde a la luz de la jurisprudencia y de la opinión de diversos autores, últimamente es apoyada ampliamente la tesis de que es posible declarar la inconstitucionalidad de una reforma a la Constitución.Recién con fecha 20/09/1963, en el caso “Guerrero, Juana Ana Soria de, c/ Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos.”, la Corte Suprema de Justicia ha debido encarar la cuestión de inconstitucionalidad de una reforma, con referencia a la de 1957, que añade a la ley fundamental el Art. 14 bis. La impugnación se hizo en razón de entender que ese artículo no había quedado válidamente incorporado a la Constitución, prevista en el reglamento de esta última para aprobar el acta y la versión de la sanción. La Corte consideró el problema como no judiciable, con el voto en disidencia del doctor Luis M. Boffi Boggero, que estimaba que la cuestión era “justiciable”.Dentro de nuestro sistema institucional, corresponde al Poder Judicial la función de controlar la constitucionalidad de las leyes, convirtiéndose así en el verdadero guardián de la Constitución. De acuerdo con esto, se pregunta el profesor Rodolfo Berardo: ¿Podrá el Poder Judicial declarar inconstitucional ya no una ley sino una reforma a la ley fundamental de la Nación o de una provincia? Para responder a este interrogante debemos encarar su estudio desde dos puntos de vista:a) considerar el aspecto de forma (procedimiento), y b) el aspecto de fondo (contenido de las reformas constitucionales).Tomaremos para su análisis la C.N., aunque lo que sostenemos es también válido para las constituciones provinciales (Berardo).a) En el Art. 30 C.N. se dispone: “La Constitución puede reformarse en el

19


todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto”. O sea, la reforma debe hacerla una Convención. La declaración del Congreso no obliga a la Convención; según unos autores, los poderes de ésta son plenos y absolutos, en el sentido de que, por ser elegida popularmente, investida por la soberanía nacional, con el mandato especial de resolver sobre la reforma de la ley fundamental, procede con plena libertad, sin ser en manera alguna trabada por la declaración previa del Congreso. Y, en cambio, son limitados, según otros, en cuanto ella no puede revisar más puntos que aquellos comprendidos en la ley de reforma. La Constitución es la ley suprema de la Nación, y, por consiguiente, a sus prescripciones deben ajustarse necesariamente las normas inferiores. Las normas constitucionales son preferentemente formales en el sentido de que primero establecen el procedimiento para la producción de normas inferiores; en consecuencia, si estas normas inferiores no han sido producidas de acuerdo con la forma que señala la superior, carecen de validez.Con arreglo a lo expuesto, si se introduce una reforma a la Constitución violando el procedimiento que la Constitución señala, resulta afectada la validez lógica de la reforma y entonces los jueces podrían declarar inconstitucional la reforma introducida.Sin embargo, conforme a nuestro derecho vigente a través del derecho judicial, no hay control judicial de constitucionalidad de la reforma, porque la jurisprudencia de nuestra corte tiene establecido que se trata de una cuestión política no judiciable: tal fue lo resuelto en el caso “Guerrero de Soria c/ Bodegas Pulenta”, fallado el 20 de septiembre de 1963.En el derecho público provincial hay pautas favorables a la justiciabilidad de una reforma de la constitución provincial ( Mendoza en 1.989, Tucumán en 1.990).

b) Entramos a tratar la cuestión de fondo de una reforma constitucional.

La C.N., ha sido hecha para asegurar la unión y la armonía; a tal fin, era indispensable que ella fuese suprema, y de este modo lo establece en el Art. 31, cuando dice que es ley fundamental de la Nación, o sea que no hay ninguna superior a ella, y por lo tanto todas las leyes, ya sean nacionales o provinciales, deben estar de acuerdo y en concordancia con lo que prescriben sus disposiciones.

Frente a esta norma suprema de la Nación, si se propicia una reforma y ésta vulnera el fondo, es decir, la esencia de la Constitución, nos preguntamos (Berardo): ¿Puede dicha reforma ser declarada inconstitucional?

Reformar una Constitución es modificar o enmendar la Constitución vigente. Es ésta una facultad extraordinaria, y como dice Carl Schmitt, dicha facultad no es ilimitada. En el marco de una regulación legal-constitucional, toda competencia es limitada. Agrega este autor que “una facultad de reformar la Constitución atribuida por una normación legal-constitucional significa que una o varias regulaciones legales-constitucionales pueden ser sustituidas por otras regulaciones legales-constitucionales, pero sólo bajo el supuesto de que queden garantizadas la identidad y continuidad de la Constitución considerada como un todo”. Cuando las constituciones determinan dentro de su mismo articulado, limitaciones al contenido de cualquier ulterior reforma, todo se reduciría a la observancia de normas constitucionales expresas y categóricas. En estos casos, la ley que convoca a la Asamblea Constituyente para considerar la reforma de esos artículos carecería de validez, pues dicha reforma no puede encararse por vía constitucional, ya que esa misma ley suprema, de la cual deriva la validez del ordenamiento jurídico inferior, se encarga de establecer para siempre que determinadas normas no podrán dictarse. Para modificar ese artículo el ordenamiento establece la forma que debe seguirse, pero además está dando un contenido que la norma inferior no debe desconocer.

Pero si esas reformas no afectan la “identidad y continuidad de la Constitución considerada como un todo”, es decir, atienden exclusivamente al derecho positivo encerrado dentro del orden legal de la Constitución, no al derecho natural, porque eso sería excederse de los límites del problema y abarcar toda la ciencia del derecho, o sea que pasaría a ser una teoría general del derecho. El derecho

20


natural lo debemos utilizar para interpretar una norma constitucional, puesto que el derecho natural, al incorporarse al positivo, nos da su sentido.

Decimos que una norma es válida cuando a sido creada conforme a las estructuras normativas que regulan la producción misma de las normas jurídicas. Siempre nos estamos refiriendo a un ordenamiento legal cuya “identidad” o unidad debe ser respetada. En consecuencia, si una reforma se encuentra en pugna con el ordenamiento legal que la propia Constitución ha impuesto, con sus principios fundamentales, esa reforma puede ser declarada inconstitucional. En caso contrario, o sea, en el de aceptar esa reforma, estaríamos frente a una desnaturalización del ordenamiento legal; ya no podríamos hablar de reforma sino de supresión o destrucción de la Constitución.

La actual Constitución de Catamarca, en el Art. 291, dice que “cualquier enmienda o reforma constitucional realizada en violación de una o más de las disposiciones precedentes será absolutamente nula, y así podrá ser declarado por la Corte de Justicia, aun de oficio”. Dice Frías que “la competencia que a la Corte de Catamarca le atribuye esa Constitución sobre la reforma constitucional la obliga a revisar el proceso constituyente, que ha sido considerado por la jurisprudencia constitucional, como cuestión política, excepto del control jurisdiccional. Estas innovaciones, acogidas a la autonomía provincial, son atípicas dentro del sistema argentino.

Pero su principal interés debiera ser rendir las pruebas de la aplicación auspiciada del control jurisdiccional. O dentro del sistema «judicialista» o por la creación de una Corte Constitucional”.

EL NOVÍSIMO CICLO CONSTITUYENTE PROVINCIAL A PARTIR DE 1985.A partir de 1985 y sin reformarse la constitución federal, muchas provincias dictaron constituciones nuevas o reformaron sustancialmente las que tenían.Este ciclo constituyente se trata de un fenómeno inédito en nuestro proceso federal, porque la iniciativa innovadora surgió en y de las provincias. Son más de 10 las que tienen hoy textos nuevos. Entre ella figura la pcia. de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur que dictó su primera constitución en 1991.Se trata de constituciones de largo articulado detallista, que incluso en la parte dogmática sobreabundan en declaraciones de derechos.

UNIDAD TEMATICA IV

GARANTIA FEDERAL E INTERVENCIÓN FEDERAL

I - GARANTÍA FEDERAL. CONCEPTO. LA CONSTITUCIÓN NACIONAL ESTUDIO DEL ART. 5º. REFORMA DE 1.860.

La garantía federal y la intervención federal son dos instituciones íntimamente vinculadas, al punto que una, la intervención Federal, es consecuencia de la otra.La Garantía Federal es el instituto por medio del cual el Estado Federal Central se compromete a asegurar y proteger la permanencia de sus Estados Miembros como tal, por medio del respeto a su autonomía.

El tema en la Argentina. La C.N.

El Art. 5º de la C.N. de 1853. Establecía: “Cada Provincia confederada dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; que asegure su administración de justicia, su régimen municipal y la educación primaria gratuita; las constituciones provinciales serán revisadas por el Congreso antes de su promulgación. Bajo estas condiciones el Gobierno Federal garante a cada Provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”.Lo subrayado en su texto fue suprimido en 1860. Ello resulta lógico en función de:1) En punto a la gratuidad de la enseñanza primaria por ser idea propia de

21


las Constituciones Francesas. Era en suma, una posición extraña a nuestro pensar y a las necesidades argentinas en la materia.

2) Referente al examen de las Cartas Provinciales por parte del Congreso Nacional, representaba una verdadera negación del federalismo que manda resolver toda cuestión relativa a las autonomías provinciales en el marco de sus propias competencias y con la intervención de sus propias instituciones.

El Art. 5º de la C.N. de 1860. Se presenta como más aceptable en general.1) El sistema Representativo Republicano . El precepto busca la homogeneidad

de las instituciones de los Estados Miembros entre sí y con relación al Estado Federal Central. De ello no debe inferirse que exige que las mismas se hallen calcadas sobre similar patrón. Ej., la posibilidad de establecimiento, en el marco de una Carta Provincial, de un sistema judicial de única instancia, puesto que la doble instancia no es requisito incluible aquí (Zuccherino).

2) Los Principios, Declaraciones y Garantías de la Constitución Nacional . La obligatoriedad impuesta a las Cartas Provinciales en relación a la citada materia, han inclinado el ánimo de ciertos autores a sostener que todo enunciado en tal sentido de las Constituciones Estaduales era sobreabundante e innecesario. Para Zuccherino, nada impide a las Cartas Provinciales perfeccionar y actualizar los ya clásicos contenidos de la Parte Dogmática de la Constitución Nacional, e incluso ampliar la nómina con nuevos derechos.

3) Asegurar su Administración de Justicia . La preocupación del Constituyente es loable. Intenta instaurar en la conciencia del Legislador Constitucional Provincial, por medio de esta obligación, la necesidad de respeto cierto a la trascendente labor jurisdiccional, lo que impone al Constituyente Estadual el diagramar un auténtico Poder Judicial Independiente.

4) El Régimen Municipal . Supone una verdadera norma programática, toda vez que de la misma se desprende en esta materia tan sólo un enunciado que asume características de principio generalísimo. El término “Régimen Municipal” debe ser entendido como “Gobierno Municipal”. De allí la posibilidad de contar con Municipios de Convención.

5) La Educación Primaria . El Constituyente advirtió sabiamente que sin educación el gran principio del voto popular se transforma en utopía y en ella naufraga irremediablemente todo intento de democracia.

II) Intervención Federal: Concepto. Antecedentes argentinos. Análisis del Art. 6º. Reforma de 1.860. Clasificación de los distintos tipos de Intervención Federal consagrados en la Constitución Nacional. Etapas: a) declarativa: desarrollo; b) ejecutiva; desarrollo.

La Intervención Federal comporta el recurso extremo para hacer realidad la efectiva presencia de la Garantía Federal. Como toda medida de corte excepcional se halla limitada en el tiempo y sólo se produce para eliminar situaciones anómalas, concretando así, el retorno a la normalidad institucional en el Estado Miembro afectado.

El derecho constitucional Argentino. Antecedentes.

El Pacto Federal de 1831.

Este tratado basal de nuestra organización nacional estatuye una suerte de embrión del instituto. Su art. 13 refiriéndose a supuestos de invasión interior, efectuada por alguna Provincia ajena al Pacto, o de ataque exterior, producido por Potencias Extranjeras, todo ello sobre alguna de las Provincias signatarias, dispone la ayuda por parte de las restantes firmantes.

El Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos de 1852.

Este tratado, con mejor técnica que el anterior, se ocupa del instituto. Su Art. 14 contempla las figuras de la hostilidad entre Provincias y de sublevaciones internas dentro de las mismas, autorizando al Director Provisorio a restablecer la paz y a sostener a las autoridades provinciales legítimamente constituidas,

22


debiendo los demás gobernadores prestar su ayuda.

El proyecto de Alberdi de 1852.

Era de neto corte centralizador del poder en términos generales, situación reiterada en relación a este punto.

Los textos constitucionales:

La C.N. de 1853 en su art. 6.

Resultó un texto provisto de términos genéricos e imprecisos, propenso en suma al avasallamiento de las autonomías provinciales. En el mismo se mandaba: “El gobierno federal interviene con requisición de las Legislaturas o Gobernadores Provinciales, o sin ella, en el territorio de cualquiera de las Provincias, al solo efecto de restablecer el orden público perturbado por la sedición, o de atender a la seguridad nacional amenazada por un ataque o peligro exterior”.

C.N. de 1860 (Art. 6).

La Convención Revisora Bonaerense llevó contra la norma de 1853 una serie de objeciones que sintetizamos en las siguientes:1) Vaguedad de la terminología. La misma abría el camino a la arbitariedad

del Poder Central sobre los Poderes Provinciales.2) Carencia de sentido legal en la palabra “orden”. El vocablo cuestionado

impide determinar el objeto de la Intervención Federal.3) Impropiedad en el uso del vocablo “perturbado”. Toda perturbación que no asumiere caracteres de destructora del orden es inválida a los fines de fijar lo indispensable de la Intervención Federal.4) Cuestionamiento de la facultad del Poder Central de Intervenir sin

requisición.

El texto de 1860 comporta un serio esfuerzo en pro del respeto de las autonomías provinciales y, en su consecuencia, una orientación de la institución acorde con su verdadera finalidad. Dispone el mismo: “El Gobierno Federal interviene en el territorio de las Provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra Provincia”.

Clasificación de los tipos de Intervención Federal surgidos del art. 6 C.N.

Clasificación doctrinaria:

TIPOS DE INTERVENCIÓN

FEDERALSEGÚN LA DOCTRINA

Por derecho del Estado Fed. Central (Reconstitutiva y

Represiva)

En casos en que el Estado Miembro no cumpliera con las obligaciones que

dan derecho al goce de la Garantía

Federal.

Se produce sin necesidad de

requisitoria de las autoridades provinciales.

Por obligación del Estado

Por ataque exterior. Sin requisitoria.

Fed. Central (Protectora)

Por disturbio interno o

Por invasión de otra provincia.

Con requisitoria.

Clasificación extractable del Art. 6 C.N.

23


TIPOS DEINTERVENCIONES

FEDERALESDEL ART. 6

Por decisión del Estado

Para garantizar la forma republicana

de gobierno

Es reconstructiva y represiva.

Federal Central (“per se”)

Para repeler invasiones exteriores

Es protectora.

Por decisión del Estado Fed. Central a REQUISITORIA de las autoridades provinciales.

Ante sedición p/ser sostenidas o restablecidas.Ante invasión de otra Prov. p/ser

sostenida o restab.

En ambos casos es protectora.

Intervención Federal por decisión “per se” del EFC.

1) De tipo reconstructivo y represivo: Para garantizar la forma republicana de gobierno.

Es la especie más utilizada y desnaturalizada por la práctica a lo largo de la historia de nuestro país. Ello obliga a concretar una conceptualización necesariamente restrictiva de sus causales habilitantes.– Conflicto que destruya o deteriore gravemente el clásico principio de la separación de los poderes del Estado.– Desconocimiento o violación de derechos otorgados por la C.N.– Desnaturalización del régimen electoral.– Violación del principio que impone la periodicidad en el ejercicio de la función pública de tipo electivo.– Desprecio de la regla que impone la responsabilidad de los funcionarios públicos.– Desatención del deber de asegurar la administración de justicia.– Incumplimiento de la manda de protección del régimen municipal.– Descuido de la imposición de atender y apoyar el normal desarrollo de la educación primaria.

2) De tipo protector: Para repeler invasiones exteriores .Se trata de una especie que se explica por sí sola. Ella se da en casos de penetración de contingentes militares extranjeros en el territorio de alguna Provincia. Va de suyo la calidad de protectoras que asumen estas intervenciones.

Intervención Federal por decisión del EFC a requisitoria de las autoridades provinciales.

1) Supuesto de Sedición.Aquí el EFC interviene la Provincia afectada ante requisitoria de sus legítimas autoridades, para sostenerlas o restablecerlas en el ejercicio de sus funciones, de las que han debido ser privadas u obstaculizadas por disturbio interno. De su mismo enunciado nace su condición de Intervención Protectora.

2) Supuesto de invasión de otra Provincia .Estamos frente a una especie en que el EFC interviene la Provincia correspondiente a requisición de sus legítimas autoridades, para sostenerlas o reponerlas en el ejercicio de sus funciones, ante una privación u obstaculización nacida de un conflicto interprovincial. La índole de la figura lleva a la caracterización de la misma como protectora.

La llamada intervención federal preventiva.

En el curso del año 1962 el PEN procedió a la Intervención “per se” y mediante decreto, de todas aquellas Provincias donde hubieran resultado victoriosos candidatos de extracción justicialista. Ello en las elecciones del 18 de marzo de aquel año. Adujo la necesidad de garantir la forma republicana de gobierno y extendió la medida no sólo a las autoridades provinciales y municipales por entonces en ejercicio, sino también a las electas. De allí se ha querido inferir

24


la existencia de una especie de Intervención Federal por decisión “per se” del EFC y del tipo Preventivo. Zuccherino se opone rotundamente a tal criterio por resultar del mismo:1) Una verdadera desnaturalización del instituto de la Intervención Federal .

Su télesis última es proteccionar la garantía federal a las Provincias, no avasallar sus autonomías por motivaciones políticas circunstanciales.

2) Un despropósito en materia de lógica jurídica . Por cuanto el EFC no puede racionalmente, custodiar la forma republicana de gobierno en relación de gobernantes futuros. Se juzga a gobernantes antes de que sean tales.

Otro aspecto clasificatorio.

En atención a su amplitud, las Intervenciones Federales pueden ser clasificadas en: a) Amplias : que afectan a los tres poderes del Estado provincial.b) Restringidas : interesan a alguno o algunos de estos Poderes en especial.

ETAPA DECLARATIVA.

Comprende todos los actos conducentes y todas situaciones a resolver para poner en marcha la Intervención Federal.

Naturaleza que reviste el acto de Intervención.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene dicho desde largo tiempo que el acto de intervención es de naturaleza política y por ello es propio de los Poderes Políticos del Estado Federal Central. De esto se infiere su carácter de cuestión política no justiciable. Es el criterio que informa el voto de la mayoría del Alto Tribunal en el célebre caso “Cullen, J. M. c/ Llerena, B.”, fallado en 1893 y la opinión de Rafael Bielsa.Zuccherino y Bidart Campos no participan de la idea y pese a no desconocer la raigambre política del instituto, reconocen en el Poder Judicial la facultad de someter a revisión la utilización de tan delicada función, siempre que el caso sea llevado a sus estrados. Es la postura que informa el voto en disidencia del miembro de la Corte Nacional doctor Luis V. Varela en el caso citado “Cullen c/ Llerena”.

Poderes que detentan el derecho de intervención.

La C.N. no lo establecía expresamente. Sin embargo la mayoría de los autores nacionales (Joaquín V. González, Linares quintana, Bidart Campos, Zucherino) reconocía tal derecho al Congreso Federal. Es también el criterio de la Corte Suprema, especialmente en el caso “Orfila, Alejandro”, fallado el 12 de abril de 1929.

Autoridades constituidas con derecho a requisitoria.

Mitre advertía que “una cosa quiere decir constituido en autoridad, y otra autoridad constituida”.1) Los tres poderes que conforman el Estado Provincial. En este punto es

criticable la idea de Sarmiento, pues pensaba que sólo podían requerir la Intervención los Poderes Ejecutivo y Legislativo.

2) Una Convención Prov. Reformadora de la Const. Estadual. Resulta natural este reconocimiento, toda vez que este órgano es la autoridad constituida por excelencia.

Para atribuir calidad de autoridad constituida, es factor determinante el hecho de que la misma haya sido o no reconocida por alguna autoridad del EFC.También procedería la Intervención ante supuestos de disturbio intestino o invasión de otra Provincia que hubieren ocasionado la caducidad de toda autoridad constituida estadual, operando con ello la imposibilidad material de requisitoria.

25


¿Qué calidad asume el Interventor Federal?

Se trata de un representante directo del PEN. La CSJN en el recordado caso “Sarmiento, Carlos c/ Interventor Nacional en la Provincia de Bs. As.”, fallado en 1893, le dio calidades de Representante Directo del Presidente de la Nación y negó que asumiera caracteres de autoridad provincial.El Comisionado Federal concreta una gestión de neto corte político al poner en ejecución las finalidades que informan el objeto básico de la Intervención y a la vez genera un obrar administrativo al habilitar los medios tendientes a lograr el normal desplazamiento de la maquinaria provincial.

¿Quién designa al Interventor Federal?

El art. 99, inc. 7º (“...por sí sólo nombra y remueve... los empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por esta Constitución”). De allí se desprende la atribución del Presidente de la Nación de designar y remover a todos los funcionarios de la Administración Nacional, salvo los que tengan otro mecanismo de nombramiento reglado por la Carta Fundamental. Y ésta última no fija ningún procedimiento especial para la designación de Interventores Federales, por lo que el caso cae bajo esta regla.

¿Quién expide sus Instrucciones al Interventor Federal?

Corresponde hacerlo a su mandante, esto es el Poder Ejecutivo, quien en la práctica lo hace por la vía del Ministerio de Interior. Las Instrucciones deberán ser de conformidad a la ley respectiva que habilite la Intervención Federal.

Conclusiones de esta etapa.

Una metáfora propuesta por Rivarola, R., refleja en profundidad la estrecha colaboración requerida entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo para llevar a buen puerto su difícil misión, la Intervención Federal es políticamente hablando: “la operación que el Gobierno Federal ejecuta para extirpar un mal funcionamiento en el órgano Gobierno de Provincia. Su eficacia depende, como en cirugía, de dos circunstancias: el acierto en el diagnóstico, que corresponde principalmente al Congreso, y la habilidad del cirujano, que es el Presidente de la Nación”. Zuccherino agrega, para permitir la entrada en la cuestión del Poder Judicial, que si el enfermo o su familia lo requieren se dará lugar a la consulta médica pertinente.

ETAPA EJECUTIVA.

Analizamos aquí la intervención Federal puesta en marcha.

¿Cómo procede el Interventor a poner en práctica la Intervención Federal sobre los poderes provinciales?

En caso de una intervención amplia o sea aquella que afecta a los tres Poderes del Estado Provincial. Todos los actos producidos por las autoridades intervenidas con anterioridad a la asunción del cargo por parte del Comisionado revisten validez.La Intervención Federal hace cesar al gobernador en el momento de tomar posesión de sus funciones el Interventor, quien sustituye al citado mandatario provincial.La Legislatura Estadual es disuelta por decreto del Interventor, por el que se declara la caducidad de todos los mandatos de sus miembros.El Poder Judicial, también por decreto de la Intervención, es declarado en Comisión, con lo que se quita a sus magistrados integrantes la clásica garantía de inamovilidad, pudiendo así el Comisionado Federal proceder a la remoción de la totalidad o de parte de sus miembros.

Atribuciones que detenta el Interventor Federal:

26


En principio ellas surgen de la ley que declara la Intervención Federal. Dichos contenidos han de ser interpretados con criterio rigurosamente restrictivo. El Comisionado debe ajustarse en el ejercicio de sus funciones a las siguientes pautas:1) Cumplimentar y hacer cumplimentar la Constitución y las leyes

provinciales, siempre que ellas no entren en colisión con la ley y las instrucciones a que debe ajustar su cometido.

2) Representar a la Provincia en forma pública y privada, para permitir la continuidad de su personalidad jurídica.

3) Asumir la responsabilidad sobre el conjunto de derechos y obligaciones del Estado Intervenido (continuidad de la autonomía provincial).

4) Coexistir con los Poderes Provinciales Constituidos restantes en supuesto de Intervención limitada (uno o dos poderes).

5) Respetar el principio de inamovilidad de los jueces, si la Intervención no comprende al Poder Judicial Provincial.

6) Observar el debido respeto por la Legislatura si ella no ha sido alcanzada por la Intervención. Si la legislatura es disuelta, Bidart Campos reconoce al interventor cierta competencia para reemplazarlo, incluso dictando decretos leyes, pero sólo para suplir el funcionamiento de la misma.

7) Respaldar el gobierno municipal, que no debe ser objeto de Intervención, salvo en el supuesto de encontrarse alteradas las pautas básicas de su obrar autónomo.

8) Responde civil y penalmente por su obrar.9) Puede ver cuestionados sus actos como Comisionado que pongan en ejecución

la Intervención, por ante la justicia federal.10) Puede ver controvertidas sus decisiones, tomadas en calidad de sustituto

de la autoridad provincial respectiva, por ante la justicia estadual correspondiente.

III - TEORÍA Y PRÁCTICA DE LA INTERVENCIÓN FEDERAL EN LA ARGENTINA. BALANCE CRÍTICO. DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. LAS CONSTITUCIONES PROVINCIALES Y SUS REFERENCIAS AL INSTITUTO.

Es ésta una materia que nuestras literatura histórica y constitucional invariablemente han descuidado. La omisión perjudica el conocimiento de la evolución política Argentina, estrechamente ligada al sistema de las Intervenciones, y el entendimiento de ese régimen, determinado por los actos reales más que por la exégesis de textos.La práctica del Art. 6 de la Constitución revela que, la mayoría de las veces en que el poder central puso en movimiento el extraordinario mecanismo de la Intervención Federal en las Provincias, no se ajustó ni a la letra ni al espíritu del precepto, que fue incluido en el código político de la Nación en defensa y no en detrimento de la autonomía local.En nuestra opinión la historia del instituto de la Intervención Federal en Argentina, es el reconto más válido del Calvario de nuestro federalismo. En todo ello han colaborado inconsciente y deliberante las mismas Provincias, haciendo verdad en los hechos la expresión sarmientina de que cualquiera que sea el rótulo que se le ponga, la Argentina sería siempre unitaria, a lo que Zuccherino agrega, si su Capital está en Buenos Aires.

V) Las Constituciones Provinciales argentinas y sus referencias al instituto y la práctica de la intervención Federal. Normas expresas de las Constituciones de Río Negro y Neuquén.

Lo pernicioso de la evolución de la interpretación incorrecta del instituto bajo estudio, ha movido a las Provincias a instrumentar diversos recursos defensivos a través de los contenidos de sus respectivas Cartas Fundamentales. El movimiento se concreta con la formación de las nuevas Provincias Argentinas surgidas de los antiguos Territorios Nacionales.Constitucionalmente es discutible y hasta negable la validez de tales normas, toda vez que la Intervención Federal es una figura propia del EFC y en el cumplimiento de sus funciones el Comisionado debe ajustarse básicamente a la ley

27


declaratoria y a las instrucciones recibidas, aunque con ello deje de aplicar la Constitución y la legislación provincial.

Provincia de Neuquén.

Su Constitución, del 28 de noviembre de 1957, trata el punto en su art. 101, inciso 45, al reglar las atribuciones del Poder Legislativo. Entre ellas señala las de anular, revisar o ratificar toda disposición emanada de Intervenciones Federales o agentes del Poder Ejecutivo Nacional que haya producido afectación de los destinos o del patrimonio provincial, por un lapso de tiempo mayor que el correspondiente a sus mandatos que reputa de tipo transitorio.

Provincia de Río Negro.

La Constitución del 10 de diciembre de 1957, se ocupaba de la cuestión en su artículo 20 con técnica reputable como deficiente. La cuestión no fue modificada por la reforma de 1988, que sólo cambió su numeración (actual Art. 13) y agregó un párrafo (“Los funcionarios y empleados designados por la intervención federal quedan en comisión el día en que ésta cesa en sus funciones”). Pretende limitar las facultades del Comisionado Federal a la realización de actos de contenido administrativo, salvo aquellos que se originen en un Estado de necesidad.Dana Montaño ha acotado en forma correcta el olvido que tal norma parece producir en relación de las naturales atribuciones de índole política que detenta el Interventor.Zuccherino entiende que tales contenidos son de franco tono inconstitucional en referencia a la Constitución Nacional y el ordenamiento jurídico federal.En relación de los citados actos administrativos del Comisionado dispone su validez sólo en el caso de ser conformes a la Carta Fundamental y a la legislación provincial, aclarando que la pertinente nulidad podrá declararse a petición de parte. En suma, una expresión normativa de defectuosa concepción.

Reglamentación del Instituto: Facultad del gobierno Federal, alcances. Facultad de las provincias, alcances. Necesidad de la reglamentación federal. Sujeto activo: clasificación, limitación temporal, determinación del objeto. Revisión judicial, su vinculación con la problemática del control judicial del Estado.

Para Zuccherino, tantas desviaciones en esta materia, son producto de la falta de una Ley Orgánica de las Intervenciones Federales que el Congreso Nacional debiera dictar como desarrollo válido de la norma programática del Art. 6 C.N. Ya en dos ocasiones se intentó este laborío, ambas bajo la Presidencia de Mitre en 1866, ejercitando en ellas el Poder Ejecutivo su derecho de veto. Eran épocas de continuas Intervenciones Federales, muchas de las cuales carecían notoriamente de asidero legal en el marco constitucional.Estados Unidos de Norteamérica cuenta, desde 1795, con una ley al respecto que tarifa expresamente las facultades del Poder Ejecutivo en la materia.La intervención del gobierno federal no se dirige en contra, sino en favor de las autoridades provinciales. La reforma de 1860 agregó como causal de Intervención la garantía de la forma republicana. Todos los principios establecidos en el Art. 5 deben tener expresión en las constituciones provinciales. La trasgresión al orden impuesto por el Art. 5 y 31, debe determinar el control judicial de constitucionalidad, el cual ha tenido vigencia en la jurisprudencia. Las condiciones establecidas en el art. 5 de la Constitución están dirigidas al acto constituyente provincial y a la Constitución misma, y no como exigencias al posterior funcionamiento de las instituciones.La supremacía de la Constitución de la Nación sólo puede ser asegurada por la Corte Suprema y según las previsiones de los arts. 5, 31, 116, 117 y 122.Los tribunales se han referido a las cuestiones políticas como causas no justiciables. Sin embargo, la misma Corte ha sostenido que si bien no es requisito constitucional que haya más de una instancia, sí debe haber al menos una.La exclusión del control jurisdiccional de las cuestiones políticas transgrede la garantía de la defensa en juicio (Art. 18), y el Art. 116, que otorga a la Corte Suprema de Justicia de la Nación y demás tribunales inferiores, el

28


conocimiento y decisión de las controversias sobre puntos regidos por la Constitución.La negativa reiterada de la Corte para intervenir en esta materia, ha dejado desprotegidas a las provincias y sometidas a las decisiones políticas del Congreso y del Poder Ejecutivo según los casos, sin posibilidad de ejercer control alguno sobre sus determinaciones.Ello ha incidido para que algunas provincias hayan previsto, en sus constituciones, distintas disposiciones tendientes a limitar los efectos de la intervención, resguardando sus instituciones y autoridades legítimamente constituidas. Estas disposiciones no tienen el vigor suficiente como para restablecer las distorsiones producidas por la aplicación de la norma del Art. 6.El régimen republicano en el Estado de derecho, debe ser garantizado por la intervención de la CSJN, como único medio de resguardar, además del principio que se trata de proteger, otros de igual jerarquía, y entre ellos la autonomía de las provincias (Luis Cordeiro Pinto).

La reforma de 1994.

Sólo el Congreso de la Nación puede disponer la intervención, como potestad reservada, como consecuencia de la regla que en tal sentido ha introducido la reforma de 1994 en el inciso 31 del artículo 75. Exclusivamente en caso de receso del Congreso lo hará el Poder Ejecutivo, pero le corresponde a aquél aprobar o revocar la intervención decretada. Si el Congreso estuviera en sesiones, el Ejecutivo sólo podrá apelar al decreto de necesidad y urgencia cuando fuera evidente la imposibilidad de seguir los trámites ordinarios legislativos para disponer la intervención (artículo 99, inciso 3).De este modo, la reforma ha venido a dar por terminada la negativa serie de antecedentes que registra la historia de las intervenciones federales en la Argentina: de hecho, centenares de intervenciones dispuestas por decreto del Ejecutivo, no obstante que la Corte en el caso Orfila, dispuso que era función propia del Congreso hacerlo.La Constitución guarda silencio frente a la cuestión de los efectos que produce la intervención federal. Toda ley de intervención debe disponer plazo a la misma, de modo tal que, a su finalización, se normalice la vida institucional de la provincia. Frente a la consagración de la autonomía municipal por parte de la Constitución reformada, debe considerarse que una intervención federal no puede autorizar a ningún interventor a disponer, a su vez, la intervención de ninguno de los municipios.La ley debe disponer con precisión los poderes del interventor (a falta de ley general sobre intervención federal), así como los fines que se buscan con la medida. El interventor, que puede disponer medidas económicas o administrativas de carácter conservatorio, en función de los fines de la intervención (F. 268:497), representa al Gobierno federal, pero también a la provincia intervenida (F. 54:550 y 206:341): sus actos obligan a ésta, siempre que se ajusten tanto al derecho federal como al local, pero si hay contradicción prevalece el primero (Art. 31). Por el incumplimiento de las funciones del interventor conoce la justicia federal.Finalmente, digamos que la Corte Suprema, en el antiguo caso Cullen, sostuvo que la intervención federal era una típica cuestión política, por ende, no justiciable (F. 54:420). Pero ahora, luego de la reforma constitucional, si la intervención la dispone el Ejecutivo, no encontrándose en receso el Congreso, es obvio que la medida debe ser anulada por la Justicia. Si es dispuesta por el Ejecutivo en receso del Congreso y éste guarda silencio, también cabrá que la Justicia efectúe un control de razonabilidad, con los mismos argumentos que hemos expuesto aplicables al silencio legislativo frente a los decretos de ne-cesidad y urgencia (cuando corresponda debe operar la inconstitucionalidad por omisión del Congreso, con efectos de nulidad, frente a la clara disposición según la cual “se excluye en todo caso la sanción tácita o ficta” Art. 82). Pero si la intervención es dispuesta por el Congreso, solamente una muy flagrante contradicción entre el supuesto que invoca el Congreso y la realidad de los hechos podrá otorgarle fundamento al control judicial.

29


UNIDAD TEMATICA V

LAS COMPETENCIAS Y FACULTADES EN EL ESTADO FEDERAL ARGENTINO

I - AUTONOMÍA PROVINCIAL: CONCEPTO. FACULTADES: CARACTERIZACIÓN Y CLASIFICACIÓN.

La Constitución Argentina de 1853-60, establece la forma Federal de Estado. Ella importa en relación entre el poder y el territorio en cuanto el poder se descentraliza políticamente con base física, geográfica o territorial. El federalismo es la forma opuesta a la unitaria que centraliza territorialmente el poder del Estado. (Bidart Campos).La autonomía provincial consiste en la “facultad de organizarse en las condiciones de la ley fundamental, dictando sus instituciones con absoluta prescindencia de todo otro poder, y de ejercer dentro de su territorio el poder absoluto y exclusivo de legislación y jurisdicción, con relación a todo asunto no comprendido en las atribuciones delegadas por la C. N. Al gobierno federal, respetando las garantías y limitaciones que la misma establece”. Autonomía Política: el presupuesto de la autonomía provincial puesta de manifiesto en la posibilidad de darse su propia constitución (Art. 5 y 123 C.N.) y de elegir a sus autoridades (Art. 122). El poder constituyente provincial, es un poder condicionado por el ordenamiento superior. Las provincias a partir de las constituciones de 1853, pasaron “de poder o voluntad constituyente” a “poderes constituidos”, en virtud de lo cual, éste poder que ejercen es secundario o de segundo grado. Por efecto de lo mismo, frente a un apartamiento de la relación subordinación por parte del poder subordinado, cabe la declaración de inconstitucionalidad o la procedencia de una intervención federal, con el objeto de anular “las normas emanadas del poder constituyente local y establecer la vigencia de la plena conformidad del ordenamiento local con la CN”. Esta autonomía política se pondrá de manifiesto en toda su plenitud en la medida en que vaya acompañada de una autonomía económica. Este es en primer lugar, un Deber impuesto al gobierno nacional, el cual debe a través de la actividad del congreso “proveer lo conducente al adelanto y bienestar de todas las provincias” (Art. 75 inc. 18 CN). Es también un Derecho que tienen las provincias expresamente reconocido en los términos del Art. 125 CN que fija los medios que servirán para promover el desarrollo económico provincial y finalmente el Congreso, está obligado a acordar subsidios del tesoro nacional a las provincias cuyas rentas no alcancen, según sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios (Art. 75 inc. 9 CN).Las provincias son las unidades políticas que componen nuestra federación. Con el nombre de provincias, nuestra historia constitucional y nuestro derecho constitucional, designan a los Estados miembros de nuestro Estado Federal. Las provincias no son soberanas, pero son AUTÓNOMAS, que no son soberanas se desprende de los Arts. 5 y 31, que son autónomas se desprende de los Arts. 5 y 121.

II - LOS CONFLICTOS INTERPROVINCIALES. EXAMEN DEL ART. 127 CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Según el Art. 117, la Corte conoce en todos los asuntos en los que alguna provincia fuese parte (como actora o demandada), y su competencia la ejercerá en forma originaria y exclusiva.En las causas entre dos o más provincias, no es preciso que exista un conflicto entre ellas, regulado por el derecho para que corresponda la jurisdicción originaria de la Corte: basta que haya quejas de una contra otra o recíprocos reclamos, pues ello es lo que se desprende del Art. 127: las quejas entre las provincias deben ser sometidas a la Corte Suprema de la Justicia de la Nación y dirimidas por ella. (Quiroga Lavié )Teniendo presente que las provincias son Estados autónomos dentro del Estado federal, con personalidad de derecho público, y en consecuencia pasibles de estar en juicio, ya sea ante los tribunales federales o ante los tribunales provinciales, según los casos.

30


Desde la sanción de la Constitución, han perdido vigencia las fuerzas armadas no regulares –milicias– y no existen las cruentas luchas entre provincias, que caracterizaron un período de nuestra organización nacional.Por otra parte, la convención constituyente de 1994, suprimió el anterior inciso 24 –ya en desuso del ex Art. 67, que se refería a las milicias provinciales, denominadas también “guardias nacionales”, que eran fuerzas armadas no regulares, que antiguamente se formaron con oficiales y soldados, no permanentes ni profesionales, sobre la base de los ejércitos que cada provincia tenía antes de la vigencia de la Constitución de 1853-60.Esas milicias provinciales, según el anterior Art. 67 inc. 24 (hoy derogado), podían ser convocadas por el congreso en tres casos: a) para hacer cumplir las leyes del Estado federa, b) para contener insurrecciones o levantamientos, y c) para repeler invasiones.Como consecuencia de lo expuesto, a raíz de nuestra experiencia histórica y con el propósito fundamental de “consolidar la paz interior” (preámbulo), este Art. 127 prohíbe a las provincias declararse o hacerse la guerra entre sí, y somete los conflictos interprovinciales a la competencia y decisión, originaria y exclusiva, de la CSJN.La fijación de las cuestiones de límites, escapan a la competencia judicial y constituyen atribución del Congreso (Art. 75 inc. 15). Pero compete a la CSJN dirimir los conflictos de límites, surgidos después de haber sido fijados o modificados legalmente. Por ello la CSJN ha resuelto que la facultad conferida al Congreso (Art. 75 inc. 15) de fijar el límite de las provincias, no excluye la jurisdicción de ese tribunal, en los casos de los Arts. 116, 117 y 127 CN, para entender en cuestiones suscitadas entre provincias sobre la tierra que pretenden poseer o que se encuentran dentro de sus respectivos confines, siempre que la resolución que haya de dictarse, no implique forzosamente la determinación de los límites referidos o la modificación de los determinados por el Congreso. Se trata, para Quiroga Lavié, de una jurisdicción dirimente de conflictos y no necesariamente judicial, de lo contrario los conflictos “no tendrían solución sino por la vía vedada de la guerra interprovincial”. Cuestiones de límites a partir de que ellos ya hayan sido fijados por el Congreso; determinación del aprovechamiento del caudal de un río interprovincial compartido, como sucediera con el Atuel, que se disputaron La Pampa y Mendoza; cuestiones vinculadas a la libre circulación de personas o de bienes: ésos u otros casos similares, al margen de la normativa que puedan invocar las provincias en conflicto, deben ser sometidas a la Corte, como consecuencia de la jurisdicción que le abre el art. 127, diferente a la originaria dispuesta en el art. 117. Esta última sí supone un pleito civil donde una provincia es parte, a partir de pretensiones fundadas en normas jurídicas explícitas existentes en dicho ordenamiento.Néstor Sagüés sostiene que no sería preciso que existiera ninguna pretensión de una provincia fundada en un acto antijurídico de otra, sino que la simple violación a reglas de cortesía interprovincial, o la mera diferencia política entre provincias, siempre que ello pudiera causarle perjuicio a la demandante, habilitaría la presente jurisdicción. La Corte ya no funcionaría como un tribunal de derecho, sino como una instancia política dirigida a facilitar la convivencia entre las provincias argentinas.

Los gobernadores, agentes naturales del gobierno federal

El Art. 128 estatuye que “Los gobernadores de provincia son agentes naturales del Gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación”.Para Zuccherino, la calidad de agentes naturales que asumen los gobernadores al solo efecto de hacer cumplir la CN y las leyes federales quede, a los fines de determinar lo correcto de su cumplimiento, al arbitrio del único poder no político, esto es el Judicial. En estos términos acepta los contenidos de la norma. El gobernador no sería en los términos constitucionales el agente único y forzoso. Por el contrario, el Poder Central cuenta con atribuciones varias, ya estudiadas, para crear cargos nacionales en los EM (conf., Arts. 75, inc., 20 y 99, incs., 2, 4, 7).Para Quiroga Lavié, la condición de agentes naturales del gobierno federal para hacer cumplir la legislación nacional, no se refiere solamente a la realización

31


de los actos de ejecución pertinentes. En forma implícita esta norma habilita a los gobernadores a dictar los reglamentos ejecutivos necesarios para cumplir dicho mandamiento constitucional: se trata de su poder reglamentario de las leyes nacionales, válido solamente en el ámbito de cada provincia, pero respecto del cual no podrá la jurisprudencia sostener que puedan llenar los vacíos legislativos, creando nuevos derechos y obligaciones, como impropiamente ha sostenido, en el ámbito nacional, la Corte Suprema a partir del caso Delfino. Se tratará solamente de reglamentos ejecutivos.Si un gobernador omite los respectivos actos de ejecución de la legislación provincial, cabe la intervención judicial mediante mandamientos de ejecución dispuestos por un tribunal federal.Para Sagüés el art. 128 el gobernador-ejecutor sólo está obligado a efectivizar la Constitución nacional y las normas federales respetuosas de ella. No es agente natural para cumplir con leyes nacionales inconstitucionales. La norma conduce también a aplicar el principio de lealtad federal: los gobernadores deben contribuir, honesta y sinceramente a la vigencia de las normas federales en el ámbito de sus provincias.El gobierno federal podría recurrir a otros ejecutores, de haber renuencia en algún gobernador, porque éste es su agente natural, pero no agente indispensable, como correctamente lo recuerda Montes de Oca.

III - LA JURISDICCIÓN FEDERAL EN LAS PROVINCIAS: EL ART. 75, INC. 30 CN. DOCTRINAS. LEGISLACIÓN. JURISPRUDENCIA.

La jurisdicción es la suma de facultades divisibles en las diversas materias de gobierno. Según el Art. 75 inc. 30: Corresponde al Congreso... “Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la capital de la Nación y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines”. Éste inciso ha sido modificado por sustitución del anterior art. 67 inc. 27, y ha excluido la enumeración de establecimientos, con la terminología antigua que empleaba la norma derogada. Mantiene la competencia del Congreso para legislar exclusivamente sobre las jurisdicciones federalizadas, que son el distrito federal y los lugares o establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Este inc. se aproxima a una solución definitiva sobre el problema del deslinde entre la jurisdicción federal y provincial en los establecimientos de utilidad nacional. Su reacción original sembró polémicas doctrinarias y una jurisprudencia cambiante (González Calderón). La interpretación extensiva y la aplicación pro-centralización, que como constante se hizo de las normas constitucionales, coadyuvó a la quiebra del sistema federal. Así, en el orden dominial, el viejo inc., so-pretexto de legislación exclusiva, impidió a las provincias el ejercicio de los poderes reservados.Fueron durante la Presidencia de Onganía que se reglamentó ese inciso. Se dictó la Ley 18.310 el 08 de Agosto de 1969. Con ella se tendía, mediante la precisa determinación de tal jurisdicción Federal y Provincial, a poner punto final a los conflictos que se repetían frecuentemente en los distintos lugares que el Estado Federal había adquirido en las provincias con determinados fines de utilidad pública provocando inútiles rozamientos con los gobiernos provinciales. La Ley establecía que la Jurisdicción ejercida por la Nación sobre las tierras adquiridas en las provincias, era exclusiva sólo en los casos de cesión dentro de los procedimientos constitucionales que produjeran la desmembración de territorio con pérdida de dominio eminente, o en los casos de transmisión por compra u otra forma legal, de lugares destinados a fines de defensa nacional.Se trataba de adquisiciones hechas por la Nación, de tierras situadas en las provincias para establecimientos de utilidad nacional destinados a servir a objetivos expresamente encomendados al gobierno federal por la Constitución y las leyes nacionales. Imperarían también la jurisdicción y leyes nacionales en aquellos casos en que esos usos de utilidad pública nacional se efectuaran por gestión privada en virtud de una concesión otorgada por la administración nacional. Las provincias mantenían su jurisdicción en lo no comprendido en ese

32


uso, y podían ejercer los actos que de ellas se derivaran, en tanto, no interfirieran directa o indirectamente en las actividades normales que la utilidad nacional implicara, siempre que no hubieran hecho renuncia expresa de ese poder mediante el procedimiento establecido en la respectiva Constitución Provincial.

Los Límites: “Necesidad” y “fines específicos”

La Nación muchas veces entendió que los establecimientos de utilidad nacional eran realmente de su propiedad, y no solamente les aplicaba el Derecho Federal, sino que les aplicaba también el derecho procesal nacional. El límite que antes no existía, y que la Constitución le impone, es dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos en esos establecimientos. Para Dromi, la necesidad, como causa y el fin específico, como motivo final, están marcando dos límites concretos de razonabilidad a esta determinación de la legislación excluyente o exclusiva. Podrá legislar, en tanto y en cuanto esa legislación sea necesaria y lo justifiquen los fines específicos de la utilidad común. De lo contrario, lo que se estaría permitiendo sería una grosera invasión en los territorios provinciales, promoviéndose “una sucursalización generalizada” de dependencias nacionales en dichos territorios. Como ejemplo, la Jurisdicción de la Provincia de Neuquén ha sido cercenada por empresas de utilidad nacional, como YPF, Gas del Estado, Parques Nacionales, Hidronor, Agua y Energía Eléctrica, Unidades Militares, etc.. Estos límites a la jurisdicción federal en los establecimientos de utilidad nacional, siguen la orientación que había señalado la Jurisprudencia argentina minoritaria, con los votos de Pedro Frías a favor de los poderes locales de policía de imposición sobre estos establecimientos. Consecuentemente la Constitución ahora preserva las autoridades provinciales y municipales, el poder de policía y el poder impositivo. En más de una oportunidad, la Nación no ha pagado los servicios a los Municipios: los servicios de alumbrado público, limpieza y barrido de calles, porque entendía que al ser jurisdicción nacional se le aplicaba la legislación exclusiva, que consideraban que no debían pagarse esas tasas; entonces, los vecinos además de tener que pagar sus propios servicios, debían compartir el pago del alumbrado público de todos los amplios terrenos que ocupaban las empresas nacionales.Cree el Autor que declarar expresamente que las provincias y los municipios conservan el poder de policía local, es otro dato indiscutible de provincialización, de municipalización, de que la Argentina es un país federativo.

UNIDAD TEMATICA VI

LA PARTE DOGMÁTICA EN LAS CARTAS PROVINCIALES ARGENTINAS

I.- LAS DECLARACIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES. CONCEPTO. EJEMPLOS

Al comenzar esta unidad temática, me parece conveniente recordar que se debe entender por declaraciones, derechos y garantías.* Declaraciones: Son todas aquellas expresiones de tipo solemne que una carta constitucional produce y que sirven para determinar sus principios ideológicos genéricos por ejemplo una forma de gobierno.* Derechos: Son aquellas facultades que la carta reconoce básicamente a las personas. Ejemplo derecho a enseñar y aprender* Garantías: Son aquellas figuras instauradas para asegurar a las personas el ejercicio básico de sus derechos. Ej. Acción de amparo* Las declaraciones de principios generales: Las determinaciones fundamentales sobre la forma de gobierno las relaciones entre la Iglesia y el Estado y las delimitaciones de las facultades de gobierno generales y locales entre otras más.

33


1.- La forma de gobierno en la organización de Estado Argentino: En este punto la carta federal ha sido terminante y en su artículo 1 establece la forma representativa. (Representativa: democracia representativa, en la cual el pueblo gobierna a través de los representantes que elige; en punto a lo representativo cabe señalar la aparición en los planos estadual y municipal de diversas formas semidirectas). Y republicana (republicana: comunidad política organizada sobre la base de la igualdad de todos los hombres cuyo gobierno es simple agente del pueblo, elegido por el pueblo de tiempo en tiempo y responsable ante el pueblo de su administración: supone una base democrática , con requisitos esenciales: igualdad ante la ley, elección popular de las autoridades, división de poderes, periodicidad de mandatos, responsabilidad de los funcionarios públicos, publicidad de los actos de gobierno, consagración de los derechos y garantías).Por vía del art. 5 de la carta federal se impone a los Estados miembros en el dictado de sus respectivas cartas, la obligación de respeto al sistema representativo republicano, todos los estados miembros se ajustan en su obra constitucional a esta manda.2.- El Estado Argentino frente a la cuestión religiosa: Entre las posiciones extremas sobre la actitud del Estado frente al poder espiritual o religioso, como son la “sacralidad” y la “laicidad”, el sistema argentino opta por el régimen secular privilegia la religión católica, pero respecta la libertad de cultos, sin imponer la unidad religiosa. En su art. 2 establece el Estado argentino sostiene el culto católico apostólico romano. El verbo sostener empleado en su texto, no se refiere al apoyo material representado por recursos financieros, significa una adhesión espiritual al catolicismo , la consagración constitucional de un sentimiento histórico que, a su vez es el de la mayoría del pueblo argentino y la vinculación moral existente entre el Estado y la Iglesia Católica. Ello no significa que la Iglesia sea oficial ni que el catolicismo sea una religión del Estado. Tampoco este artículo afecta al libertad de culto, que consagra específicamente el art.14 de la C.N.3.- Declaración de los derechos: Es la suma de facultades que las cartas fundamentales reconocen a las personas. Sólo agregaremos aquí que tal listado no debe ser simplemente una mera enunciación teórica. Para evitarlo se ha de dotar a los citados derechos y sus respectivas garantías de la condición de directamente operativos.

II - LOS DERECHOS: CARACTERIZACIÓN, RELATIVIDAD Y TIPOLOGÍA. PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y RAZONABILIDAD. LA IGUALDAD Y LAS LIBERTADES.

Mencionaremos aquí una serie de particularidades de ellos, relativas tanto a su índole como a su funcionalidad.a) Sujetos activos y pasivos: En punto a sujeto activo, entendemos por tal a las personas en general, comprensivo el término de las de existencia física y de existencias ideal. La extensión de dichos beneficios tanto a los argentinos como a los extranjeros, resulta coherentes por el art. 20 de CN. La totalidad de los derechos reconocidos y conferidos asumen carácter de relativos. El sujeto pasivo se advierte con sólo indicar que estos derechos tienen oponibilidad erga omnes, o sea, que el Estado y toda otra persona están obligados a su respeto. En nuestro país los estados miembros son también sujetos pasivos en este caso según el art. 5 CN.b) Relatividad de los derechos: El art.14CN cuando expresa que el goce de los derechos acordados se efectiviza de conformidad a las leyes que reglamentan su ejercicio. A ello se une, en tutela de la no desnaturalización de los derechos por vía de reglamentación, el art.28 cuando impone a las leyes reglamentarias la obligación de no alterarlos. Para el caso de que esto último no ocurra quedará la vía del poder judicial para obtener el efectivo respeto de los derechos afectados por el legislar reglamentario.Finalmente digamos que la característica de relativos es propia de todos aquellos derechos que se exteriorizan en relación del yo productor. Por tanto la libertad de pensamiento, que no cuenta con la característica de exteriorizarse por lo menos como tal, asume el carácter de único derecho de tipo absoluto.

TIPOS DE DERECHOS: Nuestro sistema jurídico reconoce los enumerados o reconocidos en forma expresa y los no enumerados o reconocidos en forma

34


implícita. La carta federal enuncia la mayoría de los primeramente citados en los Art. 14 y 14 bis, en tanto deja la formula genérica del Art. 33 para los segundos, en este último concepto se debe incluir por ejemplo, el derecho de reunión.Algunas de las constituciones estaduales han procedido a enumerar el citado derecho de reunión así: Buenos Aires (art.12), Formosa (art. 26), Misiones (art. 11)

LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y RAZONABILIDAD: El art. 19 de la C.N nos trae en esta materia dos grandes enunciados uno expreso y otro inferido a saber: a) Expreso: Nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de los que ella no prohíbe.b) Inferido: Todo lo que la ley no prohíbe se debe entender como legítimamente permitido.Estos dos principios instrumentan el concepto de que el ordenamiento jurídico argentino es un ordenamiento para la libertad, dado que ella impera en todas aquellas áreas, no directamente afectadas por la ley. La causa de este principio se halla en la necesidad de obediencia de los gobernados a sus gobernantes y de estos últimos a la ley. Se persigue el objetivo es la seguridad del gobernado. A pesar de lo reseñado la idea de legalidad que hemos desarrollado hasta aquí quedaría en un mero enunciado si no le acopláramos el principio de razonabilidad. Esta regla impone la obligatoriedad de justicia a la idea de legalidad antedicha. Con ello se elimina la posibilidad de que los gobernados puedan ser sometidos a una ley calificable como injusta.Para nuestro entender se debe reputar como razonable en los justos términos del art. 28 a toda norma que guarde acuerdo con las declaraciones, derechos y garantías que la propia carta contiene.

La libertad y la igualdad como base de las declaraciones de derechos:

Resulta lógico afirmar que estos dos principios constitucionales la base del ordenamiento constitucional y por ende, de los derechos por él reconocidos. Sin los citados, las facultades conferidas asumirían un franco papel decorativo, carente de gravitación. Esto impone un estudio en lo que sigue:

La Libertad : La libertad en general. Entendemos por libertad a la prerrogativa que toda criatura humana tiene para procurarse un activo concretar de su naturaleza y destino personal, en el marco de los condicionamientos que le impone su vida en sociedad.Madariaga expresa: Nada hay que rinda más al hombre que el vislumbrar su poder creador, y ello ha de concretarse tan solo mediante la libertad.Caracterización de la libertad jurídica: Amancio Alcorta entendía por tal la facultad que tiene todo hombre de desenvolverse ejercitando sus derechos individuales de un modo conciente y autónomo bajo la garantía de la ley. La libertad establecida en términos jurídicos produce su propio afianzamiento a la raíz de su efectiva vigencia. Jurídicamente la libertad toma en el plano formal conciencia, de sus propias limitaciones no bien se vincula con el ya estudiado principio de legalidad. En función de ello aparece concretado que todo aquello que la ley no prohíbe se halla permitido, y todo aquello que la ley veda está prohibido.En este punto de nuestro análisis nos hallamos frente a dos facetas de la libertad: la libertad civil, la libertad política. Existe entre la libertad civil y la libertad política una relación de género a especie. En efecto la libertad política debe encaminar sus miras a asegurar la libertad civil.La libertad política: se define y concreta al participar el ciudadano en la tarea gubernativa. Es expresión de las personas obrando en conjunto como componentes del Estado.La libertad civil: se expresa por un conjunto de otras libertades que se manifiestan por medio de derechos. Por ejemplo libertades de enseñar, de aprender, de trabajar, entre otras muchas.Aquí el tema de la libertad toma contacto con los derechos individuales. Acertadamente indica Bidart Campos: La diversificación de la libertad jurídica en sectores también jurídicos que son las libertades individuales. La

35


constitución nacional ha constitucionalizado en su Preámbulo y en sus artículos 14 y 14 bis principalmente la libertad.En el plano estadual no es menos numerosa la lista, y como ejemplo se puede señalar con legitimidad y en la primera línea el Estatuto Provisorio Constitucional de Entre Ríos de 1822 y la Carta de Mayo de San Juan de 1825. Posteriormente a la organización del país los Estados miembros siguieron las huellas de la carta federal. En tal sentido mencionaremos dentro de las cartas tradicionales, a la bonaerense de 1934 que en su Art. 9 protege expresamente la libertad.

La Igualdad . Concepto: La igualdad se expresa en términos tales que existe no sólo equiparación de derechos para todos los integrantes del cuerpo social sino también de oportunidades. Así lo establece en acertada concepción el Art.9 de la constitución de misiones.Con mayor amplitud la carta santafesina de 1962 en su art. 8 impone al estado miembro el asegurar la igualdad, eliminando todo obstáculo social o económico que pueda interferir en tal cometido. En similares términos se expresa el art.12 de la constitución neuquina.El punto es tratado por el art. 16 cuando manda que la República Argentina: “no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales, ni títulos de nobleza, Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos, sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.Concepto que repite el art.10 de la carta bonaerense de 1934 al indicar que los habitantes de la Provincia (Estado miembro) son iguales ante la ley y ésta debe ser una misma para todos y tener una acción y una fuerza uniforme.Este criterio que campea también en muchas de las constituciones modernas argentinas así: Chaco, Formosa, Misiones, Neuquén, y Río Negro. En una misma línea de pensamiento pero con mayor acierto enfoca, la cuestión la carta chubutense, que declara la igualdad, rechazando todo privilegio u otra forma de distingo, proviniere ella de raza, religión, clase social, partido político o sexo. Análisis del art.16 de la CN: “No admisión de prerrogativas de sangre, nacimiento, ni de títulos de nobleza: La norma constitucional ha venido a recoger una tradicional idea argentina en materia cristalizada en una decisión que en tal sentido tomó la Soberana Asamblea General Constituyente de 1813. El criterio que la informa es de conformidad con el requerimiento de la dignidad republicana.“No admisión de fueros personales”·: Anula los antiguos privilegios. Por ellos determinadas personas (eclesiásticos, universitarios y militares) debían ser juzgados en sus delitos, en sus pelitos por jueces especiales elegidos entre sus pares o iguales. Este artículo 16 consagra, pues, la igualdad ante la justicia que consolida el art.18 Otorga los mismo jueces a todos los habitantes y prohíbe el juzgamiento por comisiones especiales.Sin embargo no han quedado suprimidos los fueros reales o de causa, establecidos por la naturaleza de las cosas o de los actos. El fuero real de materia o de causa, no es un privilegio personal otorgado a quien así es juzgado, no lo diferencia de los demás habitantes. Es una jurisdicción que juzga a determinados hombres en razón de la cuestión o materia de juicio y no en razón de la persona. Por eso el fuero militar es un fuero real y no personal, que existe únicamente cuando el hecho que se juzga por tribunales militares afecta a las fuerzas armadas como institución. La competencia penal de los tribunales militares la establece el congreso nacional en su art. 75 inc 27. Al hacerlo debe ceñirse razonablemente a lo que es materia específicamente militar. Si el congreso al establecer esa competencia, sobrepasa lo que es de neta y estricta índole castrense, la justicia militar legalmente regulada se vuelve arbitraría y en consecuencia inconstitucional, Por otra parte cabe señalar que la jurisdicción militar no integra el poder judicial que la extensión de la jurisdicción a los civiles viola la constitución y que a partir de la ley 23049 de 1984 las sentencias de los tribunales militares quedan sujetas a revisión por un tribunal judicial.Admisibilidad de empleo: Hace accesible los empleos sin otra condición que la idoneidad. Suprime la arbitrariedad o el favoritismo para el ingreso a la administración pública. Coloca a todos sobre un pie de igualdad a fin de que la

36


capacidad y la justicia sirvan para seleccionar a los servidores públicos, principios olvidados en nuestro país.La condición jurídico constitucional de los extranjeros: El libérrimo concepto que campea en el Preámbulo y el art.20 de la C.N., otorgante de todos los derechos civiles a favor de los extranjeros, ha sido seguido por gran parte de las cartas estaduales...La constitución bonaerense manda el art. 30 que los extranjeros gozarán en el territorio de la Provincia (estados miembros) de todos los derechos civiles del ciudadano y de los demás que esta constitución les acuerda. La constitución chubutense veda expresamente la sanción de leyes y el dictado de reglamentos que lleven por finalidad el disminuir la condición de ellos.La carta neuquina prohíbe diferenciar en materia de derechos civiles y gremiales entre naturales y extranjeros.Como excepción la carta correntina que siguiendo las huellas remotas del reglamento provisorio de 1821 ya estudiado en el capítulo inicial de esta obra, produce una solución que tenemos por inconstitucionalidad. En efecto su art. 24 veda el acceso a los cargos públicos de los extranjeros, salvo aquellos de tipo administrativo que requieran título profesional o los referentes al ejercicio de la docencia.

Igualdad en el Plano fiscal: El párrafo final del art. 16 es sumamente claro al respecto. De todas formas, resulta de utilidad transcribir aquí las acertadas reglas de Segundo Linares Quintana en punto a la división en categorías de los contribuyentes, diciendo al respecto.

o Igualdad de tratamiento para todos los contribuyentes agrupados en similar categorías.

o Diferenciados razonables y reales deben fundar el criterio clasificatorio de las categorías.

o Inexistencia de discriminaciones de tipo arbitrario sobre categorías o personas en especial.

o Proporcionalidad de la prestación tributaria en referencia a la capacidad contributiva del oblante.

o Equidad en el tratamiento diferencial fijado.o Generalidad y uniformidad de la prestación tributaria.

En este sentido expresa el art. 39 de la carta bonaerense que ningún impuesto establecido o aumentado para sufragar la construcción de obras especiales, podrá ser aplicado, interina o definitivamente a objetos distintos determinados en la ley de creación , ni durará por más tiempo que el que se emplee en redimir la deuda que se contraiga.

ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LAS LIBERTADES: LOS DERECHOS DE LA PERSONA

A) DERECHO A LA VIDA: Es la facultad fundamental de todo hombre tiene de gozar de su existencia desde el mismo momento de su concepción y hasta el instante preciso de su muerte, entendida esta como de tipo natural.Los textos constitucionales: La C.N. no enumera en forma expresa este derecho, pero del contexto de sus normas surge su calidad de fundamental, amparado por el art.33. Además la tradición argentina en la materia desde la gesta de mayo así lo asegura. Ciertas cartas estaduales, producen un reconocimiento expreso en tal sentido. Así la constitución bonaerense en su art. 9, otras con más modernos contenidos, se expresan como la de Córdoba art. 19 inciso 1 y la de Salta (art. 10) reconociendo el derecho a la vida desde la concepción. La Constitución de Córdoba implica el reconocimiento del derecho al honor y a la propia imagen art. 19 inciso 2. Un tercer grupo concreta un reconocimiento del derecho a la salud que nace sucedáneo necesario de la facultad bajo estudio, así la neuquina art. 287, santacruceña art. 57, santafesina art. 19.B) DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA FAMILIA: Caracterización: Facultad básica de todo hombre de formar y contraer matrimonio y formar a partir de allí el núcleo esencial de sus afectos y ala vez de la sociedad. La carta federe al de 1860 trae como única referencia al tema la facultad otorgada al extranjero en su art.20 de casarse conforme a las leyes. La constitución de 1949 es la que introdujo una extensa conceptualización, esta temática en forma plena en el

37


constitucionalismo argentino. Luego de su derogación la reforma de 1957 en su art. 14bis, recoge esta problemática al mandar que el estado por ley deberá otorgar protección integral a la familia. Las cartas estaduales reconocen este derecho, chaqueña art. 32, chubutense art. 44, misionera art. 37, santacruceña art. 56.Las más modernas constituciones estaduales concretan el enunciado de un verdadero listado a semejanza de la carta federal de 1949, entre otras más las cuales reconocen los derechos de ancianidad, familia, infancia y maternidad. El frustrado proyecto bonaerense en su art. 28 hacia lo propio con la familia, la maternidad, la infancia y la juventud , las personas con discapacidad la seguridad social , la vivienda familiar , la salud, el sistema educativo.Con sentido amplio existen constituciones que últimamente han adoptado originales reconocimientos a saber: derechos emergentes de la ecología, y los deberes de conservación del medio ambiente, los derechos de los aborígenes (Río Negro art. 42) los derechos de protección al consumidor (R. Negro art. 30).C) DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO DE LA CORRESPONDENCIA, Y DE LOS PAPELES PRIVADOS. Tratase de la facultad que asiste a todo ser humano de gozar del respeto natural de aquellos elementos que conforman el soporte válido para el desarrollo de su personalidad más intima y elemental. El art. 18 CN dice el domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar, y los papeles privados, y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá proceder a su allanamiento y ocupación. La totalidad de las cartas estaduales reconocen este derecho. Buenos Aires en su art. 21 (domicilio) art. 20(correspondencia) En el mismo sentido se expresan las constituciones chaqueñas art. 12, chubutense art. 25, fueguina art. 41, rionegrina art. 21 el art. 20 de la carta bonaerense manda que la correspondencia epistolar es inviolable. El frustrado proyecto de reforma extendía la protección a cualquier forma de comunicación personal por medio que sea art.20. Existe en el plano estadual una fuerte corriente en punto a negar la validez en juicio de correspondencia.D) DERECHO A PROFESAR LIBREMENTE SU CULTO O DE NO PERTENECER A RELIGIÓN ALGUNA:La facultad que tiene cada ser humano de tomar posición en materia religiosa y de conducirse de conformidad a la decisión adoptada. Las normas constitucionales. Art. 14 CN así lo establece, en relación a los extranjeros hace lo propio el art. 20, este último adoptando los contenidos de los tratados de Inglaterra de 1825 y con Francia de 1840, en relación con las cartas estaduales podemos dividir el estudio en diversos periodos. 1.- Etapa anterior a 1853: la total unilateralidad de las constituciones estaduales durante este periodo, sólo excepcionalmente la carta de mayo en su art. 17 reconoce la más amplia libertad de cultos.2.- Etapa de 1853 a 1957: Algunas cartas se limitaron a fijar su adhesión al culto católico, dando por sobreentendida su admisión a la libertad de cultos, la mayor parte de las constituciones adoptaron lo de la CN, así la sanjuanina de 1856, entrerriana de 1860 y la bonaerense. En este sentido en su art. 6 y7 de la carta de 1934. El primero manda que es inviolable en el territorio de la provincia el derecho de todo hombre de rendir culto a Dios Todopoderoso libre y públicamente, según los dictados de su conciencia.3.- Etapa de 1957 en adelante: la mayoría de las nuevas cartas acoge el derecho con amplitud de términos que la propia CN, Chubut llega a constitucionalizar el derecho al cambio de creencia religiosa, además de la tradicional libertad de cultos.E) DERECHO A LA ENSEÑANZA Y AL APRENDIZAJE: Es la facultad de todo hombre de impartir sus conocimientos a sus semejantes o de recibirlos de parte de éstos. Resulta en el decir de Aristóteles la más noble función del espíritu.Nuestra CN ha hecho honor al hondo significado que encierra la frase del sabio, por eso en su art. 14 reconoce este derecho. Los autores de nuestra CN le otorgaron la importancia que merece tanta trascendencia individual y social. Las principales disposiciones de la constitución sobre educación son los art. 5, 14, 75 inc. 18, que establecen respectivamente la obligación de las provincias de atender a la educación primaria, el derecho de los habitantes de enseñar y aprender y la atribución del congreso de organizar la educación en todos los niveles, están estas disposiciones enderezadas a promover el bienestar general.

III. – GARANTIAS. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN. HABEAS CORPUS. AMPARO

38


Las garantías que hemos de estudiar aquí son todos aquellos medios o procedimientos procesales sumarios de protección o reintegración de los derechos y libertades expresa o implícitamente reconocidos por la constitución.Juan Francisco Linares habla de cuatro conceptualizaciones del vocablo a saber: 1.- garantías en sentido estrictísimo: (solo abarca los procedimientos sumarios, v. gr. Acción de amparo), 2.- garantías en sentido estricto: (se suman los medios judiciales protectores de la libertad, así la demanda de inconstitucionalidad)3.- garantías en sentido amplio: comprensivo también de las políticas (ej. independencia del poder judicial)4.- garantías en sentido amplísimo: totalizador de todas las instituciones liberales en el asunto v. gr. la constitución en su conjunto.

ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LAS GARANTIAS:

1) JUICIO PREVIO: Es uno de los elementos integrales del debido proceso legal, impone que ninguna persona puede ser condenada penalmente sin habérsele practicado las instancias procesales que conforman el proceso criminal pertinente. La recepción en las cartas constitucionales el principio deriva de la famosa declaración francesa de 1789 y de allí ha pasado a un sinnúmero de cartas, entre ellas argentina de 1853–1860. Las constituciones estaduales lo adoptan por lo general en forma expresa. En dichos textos se considera culpable solamente a aquellas personas que han sido declaradas tales en fallo que registre calidades de firme.

2) LEY ANTERIOR AL HECHO DEL PROCESO: Se fija que ninguna persona podrá ser condenada en sede penal por medio del fundamento generado por una ley posterior al suceso que motive la apertura de la causa. Se impide así la retroactividad de la ley penal, salvo el caso que fuere más benigna para el encausado, en cuyo supuesto sí cabe la retroactividad. Su recepción en las cartas constitucionales: Ya vimos el contenido de la carta federal vigente, las cartas estaduales en general recogen la idea siguiendo dicho modelo, las tradicionales y a la constitución de 1949, las más modernas. Algunas de ellas aceptan expresamente la retroactividad de la ley más benigna por ejemplo Neuquén art. 35.

3) JUECES NATURALES: Son aquellos magistrados judiciales que han recibido por leyes federales o estaduales la jurisdicción y la competencia respectiva para intervenir en la causa que se trate. Su presencia en las cartas constitucionales: El sentido de dicho requisito es imposibilitar el juzgamiento por vía de comisiones especiales que alteran lógicamente el criterio de imparcialidad que debe ser intrínseco de la tarea judicial. En el art. 13 de la carta bonaerense, trae una requisitoria a favor del juez competente. El art. 17 de la constitución chaqueña prohíbe que toda persona sea sacada de la jurisdicción de los jueces cuyos cargos tengan existencia legal antes del hecho de la causa.

4) COMISIONES ESPECIALES: Aquí se trata de todo tribunal o juez creado o dotado de jurisdicción y competencia para el caso. Su aparición en el texto constitucional el art. 15 de la carta bonaerense se ocupa particularmente del tema para prohibir las referidas comisiones o tribunales especiales. El art. 17 de la constitución chaqueña se expide por la misma postura pero es más amplio al agregar la prohibición de investigar por intermedio de las referidas comisiones, además de fijar la veda para juzgamiento.

5) EXIMICIÓN DE LA DECLARACIÓN CONTRA SI MISMA: Tratase en el caso de impedir que la persona sea coaccionada a manifestarse en contra de su persona, de sus derechos o de sus intereses. Por ello el texto constitucional veda, más adelante pero dentro del mismo art. 18 la aplicación de azotes o tormentos.Los textos constitucionales. En referencia a la expresión de la carta federal en esta materia se genera una interesante controversia que trata de dar respuesta a la pregunta: ¿está limitada al proceso penal o no?

39


Tesis limitativa: Es el criterio sostenido por Linares Quintana y el que predomina en las cartas estaduales así Bs. As art 25, Río negro art 8, Santa cruz art 22.Tesis amplia: Es la propiciada por Bidart Campos y Quiroga Lavie, quien señala que donde la ley no distingue no se debe distinguir. Volviendo al tema general: agregaremos finalmente que algunas cartas estaduales extienden este beneficio a los familiares de grado mayor de parentesco, v. gr. Santa Cruz.

6) PROTECCIÓN CONTRA EL ARRESTO INJUSTIFICADO. PRESENCIA DEL HABEAS CORPUS: Se trata de proteger a las personas de cierto tipo de detenciones que configuran un abuso de poder. Para nuestra opinión, que sigue a Linares Quintana aparece en está cláusula el instituto del habeas corpus en la C.N. Las normas constitucionales, el hecho de que la carta federal no aclare el tipo de autoridad que debe librar la citada orden, ha motivado una discrepancia en los textos estaduales. En efecto, unas tienen al igual que la C.N., texto indeterminado en relación al punto por ej. La riojana. Otras indican que la autoridad en el caso debe ser la judicial v. gr. Buenos Aires. Esta última constitución es precursora al disponer que nadie podrá ser detenido sin que proceda la indagatoria sumaria que produzca plena prueba o indicio vehemente de un hecho que merezca pena corporal, salvo en caso flagrante, en que todo delincuente puede ser detenido por cualquier persona y conducido inmediatamente a presencia del juez. Art. 13. Muchas otras cartas adoptan similar solución por Ej., Neuquén y La Pampa. Otro aspecto donde la constitución bonaerense ha marcado rumbo es fijar la perentoriedad de la obligación de poner a la persona detenida a disposición del juez competente art. 17

7) INVIOLABILIDAD DE LA DEFENSA: Es la posibilidad otorgada a toda persona de hacer valer su derecho ante el órgano que corresponda. El concepto es amplio y conforme a ello no sólo ha de ejercerlo frente autoridad estatal, sino de otros niveles y jerarquías. Es reconocible el ejercicio de la defensa, limitándonos en la ejemplificación de la esfera estatal, no sólo en el ámbito judicial sino también en el administrativo. En este punto es sumamente elogiable la constitución chaqueña que en su art. 17 fija la defensa en las instancias judicial y administrativa.

8) PROHIBICIÓN DE PROCESAR Y PENAR MÁS DE UNA VEZ POR EL MISMO DELITO: Nos bis in ídem: Con ella se asegura que la persona responda una sola vez por una misma acción u omisión de tipo delictuoso. En tal sentido se puede ejemplificar con las siguientes cartas Bs. As. Art. 25. Misiones art. 25, Santa Cruz art. 21, tierra del fuego art. 34.

9) DIGNIDAD DEL RÉGIMEN CARCELARIO: No encontramos mejor definición que transcribir el propio mandato constituyente sobre este punto. Estatuye que las cárceles de la nación serán sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice. Las cartas estaduales siguen y aún amplían la manda y la carta federal, modelo en su género se puede indicar el art. 30 de la Constitución de Chubut, que tiene a las cárceles como lugares de readaptación y trabajo y asegura al penado el cumplimiento de sus necesidades naturales y culturales.

10) HABEAS CORPUS: La historia del hombre es la historia de la lucha por la libertad y por la vigencia de los demás derechos. Nace para ser libre y realizarse en plenitud, combate primero a fin de obtener su libertad y el goce efectivo de sus derechos luego para conservarlos y finalmente para recuperarlos si los ha perdido. Por ello se ha advertido la necesidad de otorgar remedios adecuados, rápidos y eficaces para asegurar la vigencia de los derechos y en primer lugar la libertad física y ambulatoria que es fundamental para el ejercicio de los demás.Una persona puede sufrir lesión, privación, perturbación o amenaza de su libertad física y ambulatoria con o sin derecho. Privación de libertad con derecho sería la detención de un delincuente o del presunto autor de un hecho

40


ilícito. Amenaza ilegítima cuando ese delincuente o el sospechoso de un ilícito, aún en libertad son requeridos y buscados por la justicia.Pero cuando se lesiona o amenaza arbitrariamente la libertad física y ambulatoria con detenciones o traslados, vigilancias, impedimentos abusivos, etc., sin causa justa, sin causa legal, por autoridad incompetente o competente pero sin forma legal, procede el habeas corpus como remedio específico, rápido y eficaz para la defensa.

11) AMPARO: Es la garantía protectora de todo tipo de libertades, excepción hecha de la del tipo físico. Su existencia es consecuencia natural del rol restrictivo que en general se confiere al habeas corpus. Tratase de una acción otorgada contra obrares de autoridades o de particulares que atenten contra los derechos reconocidos constitucionalmente o legalmente. Pueden ser atentados ya producidos o amenazas de atentar que entrañen peligro inminente. Dana Montaño dice al respecto que sí bien el habeas corpus es una garantía especifica y por antonomasia de la libertad individual no se debe olvidar que la figura del amparo es la garantía jurisdiccional para la protección de los derechos humanos. Bidart Campos dice: la acción destinada a tutelar los derechos y libertades que por ser diferentes de la libertad corporal o física escapan a la protección judicial del habeas corpus. En el campo del derecho público argentino creemos estar frente a un auténtico derecho de las personas a la jurisdicción, género que incluiría naturalmente la acción bajo estudio como especie.

UNIDAD TEMATICA VII

ESTRUCTURA DEL PODER LEGISLATIVO EN LAS CONSTITUCIONES PROVINCIALES ARGENTINAS

I - COMPOSICIÓN. UNICAMERALISMO O BICAMERALISMO: DEBATE Y RECEPCIÓN CONSTITUCIONAL.

Dentro de nuestro régimen federal, el sistema bicameral, en lo que respecta al orden nacional, es de su propia esencia, ya que los diputados representan al pueblo de la Nación, en tanto que los senadores son los representantes de las provincias (art. 44 CN).Por el contrario, en las provincias, que son entes autónomos, estas razones no existen. No es obligatorio para las provincias adoptar para la organización de su Poder Legislativo el régimen bicameral. Teniendo en cuenta lo dispuesto por los arts. 5 y 122 CN, las provincias son libres de determinar el sistema de una o dos Cámaras para su Poder Legislativo.Entre 1820 y 1853, la organización de las Legislaturas provinciales fue de tipo unicameral. En los primeros años posteriores a 1853, la única provincia de sistema bicameral era Buenos Aires, que lo había implantado en 1854. Las restantes provincias continuaron rigiéndose por su régimen unicameral, pero poco a poco varias de ellas cambiaron su orientación y terminaron consagrando el sistema bicameral. Hoy parecería que la tendencia unicameral vuelve a tener predominancia, sobre todo en las provincias de menores recursos económicos y más despobladas. Todas las nuevas provincias han consagrado el sistema unicameral. (Berardo)Las provincias pueden a su libre arbitrio consagrar su organización libremente, adecuándola a la realización de los fines del gobierno. Bas decía que la división de la Legislatura en dos instancias introducía cierto equilibrio, provocaba la doble discusión y dificultaba la precipitación en la sanción de las leyes. Por ello auguraba que las provincias que habían adoptado el sistema unicameral pronto habrían de abandonarlo, “cuando el desarrollo de la riqueza y, con ella, la complicación y el interés en las funciones del gobierno, impongan mayores discusiones y criterios diferentes ampliando el campo de las deliberaciones. Estas predicciones no resultaron acordes con la realidad.La experiencia parlamentaria que hemos vivido en el país nos inclina a pensar que resulta injustificable a esta altura de los acontecimientos el mantenimiento de un sistema bicameral a nivel provincial , sea por los mayores costos que esto irroga al erario público o por la demora en que se incurre mediante el doble

41


examen de los proyectos legislativos; la existencia de dos cámaras no ha mejorado el aspecto formal de la legislación, ni impedido el dictado de normas producto del apresuramiento o de la improvisación. (Frías)En razón de que las provincias deben, al dictar sus constituciones guardar la subordinación y coherencia de sus respectivos ordenamientos con el ordenamiento del estado federal, han de reproducir la división de poderes y, por ende, organizar su “poder legislativo”, que se denomina “legislatura”. Pero ¿tienen que calcar el bicameralismo federal en el orden local? ¿El Bicameralismo hace parte del sistema representativo republicano, o de los principios, declaraciones y garantías de la constitución federal que conforme al art. 5 las provincias están obligadas a resguardar para merecer la validez de sus ordenamientos propios y gozar de la garantía federal? Creemos que no. El Bicameralismo no hace parte esencial de nuestra estructura constitucional del poder, y si tiene razón propia en el orden federal –precisamente por la forma federativa de nuestro régimen– no la tiene de la misma índole en las provincias donde sus constituciones pueden establecerlo o suprimirlo como una mera técnica organizativa de sus legislaturas. Por eso son perfectamente constitucionales las cartas de provincias que consagran el unicameralismo.

II - LAS LEGISLATURAS BICAMERALES: ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO. ATRIBUCIONES. LA ASAMBLEA LEGISLATIVA.

También en ésta materia se han adoptado criterios diversos entre las provincias que aún mantienen la institución senatorial para fijar la base de la representación.Las preferencias se distribuyen entre aquellas que han tomado como base para la elección de senadores un criterio demográfico.

Buenos Aires 42 senadores, ampliable hasta 50

Corrientes 13 senadores, ampliable a 20

Mendoza Como límite no exceder de 40

Otras han dispuesto la elección de un senador por Departamento

Entre RíosSalta

Santa FeCatamarca

Córdoba adopta un sistema mixto demográfico geográfico, fija un senador por cada departamento que no exceda de 60.000 hab.: dos senadores para aquellos Departamentos que tengan entre 60 y 100.000 hab.; tres senadores para los que tengan más de 100.000 hab. La representación de las minorías en los departamentos que elijan 3 senadores siempre habrá un representante minoritario.Córdoba para elección de sus senadores aplica 3 sistemas electorales: 19 voto uninominal o por circunscripciones en aquellos departamentos que elijan un senador, 2) el de lista completa en aquellos que eligen 2 senadores y 3) voto restringido o lista incompleta en los que eligen 3 senadores.

La Cámara de Diputados: bases de su organización; forma de elección.Todas las provincias que adoptan el sistema bicameral hablan de una Cámara de Diputados y una de Senadores. En las provincias de sistema unicameral, a la Cámara única se la denomina Cámara de Diputados, Cámara de Representantes o Legislatura.Casi todas las Constituciones provinciales, tanto las de régimen bicameral como unicameral, determinan un número fijo de diputados o, en su caso, establecen un número máximo y otro mínimo para los integrantes de la Cámara. (art. 44 Const. de Córdoba, y 69 Const. de Bs. As.). Alguna Constitución, tal la de Salta, no

42


fija el número de diputados ni establece un límite máximo o mínimo, lo cual deja librado a la ley. Tampoco fija un número determinado la Constitución de Tucumán.Los diputados provinciales son elegidos por el voto del pueblo en todas las provincias, pero aplicando sistemas electorales distintos. Tres son los sistemas: el de los dos tercios, el de proporcionalidad y el de circunscripciones uninominales.

Requisitos de elegibilidad de los diputados, duración del mandato y renovación.Por lo general, los requisitos se refieren a la edad, a la ciudadanía y a la residencia en la provincia si no se es natural de ella. Con respecto a la edad las distintas constituciones las fijan en 22 o 25 años como mínimo, y alguna dice simplemente “ser mayor de edad”.Por lo general, las constituciones provinciales fijan en 4 años el período de mandato, renovándose la cámara por mitades cada 2 años, y receptan el principio de la reelección. La constitución de Córdoba, empero, establece que la cámara de diputados se renovará totalmente cada 4 años. Es de destacar que las constituciones de las provincias bicamerales, disponen que la cámara de diputados tiene, como competencia exclusiva, la facultad de acusar ante el senado a determinados funcionarios y magistrados, en tanto otras otorgan como facultad exclusiva de la cámara de diputados, la de iniciar las leyes sobre impuestos y las demás contribuciones.

El senado: bases de su organización, formas de elección; requisitos de elegibilidad; mandato y renovación.A veces el número de integrantes del senado está determinado en las constituciones provinciales, otras, no se fija número. Algunas constituciones provinciales establecen que habrá un senador por departamento.Las constituciones provinciales establecen en sus normas las bases para ser elegido senador; estas bases están referidas a la ciudadanía en ejercicio, a una determinada edad –generalmente, 30 años como mínimo–, y a la necesidad de ser oriundo del departamento o poseer una residencia inmediata en éste, que suele fijarse en dos años.En todas las constituciones provinciales se admite la reelección, fijando algunas el mandato en cuatro años, con renovación por mitades cada dos años.En todas las Constituciones provinciales se admite la reelección, fijando algunas el mandato en cuatro años, con renovación por mitades cada dos años; otras Constituciones lo establecen en seis años. Algunas de ellas determinan que se renueve totalmente el Senado al término del período legal.Las Constituciones de las provincias bicamerales establecen como de competencia exclusiva del Senado juzgar en juicio político a los funcionarios o magistrados acusados por la Cámara de Diputados, así como el prestar acuerdo para el nombramiento de magistrados y determinados funcionarios.

Presidencia del Senado.La presidencia del Senado es ejercida por el vicegobernador de la provincia. Sin perjuicio de ello, entre los miembros de este cuerpo se elige un presidente provisorio, encargado de reemplazar en la presidencia del Senado al vicegobernador en caso de ausencia o cuando éste ejerza funciones de gobernador.

Derecho parlamentario. Quórum. Sesiones preparatorias, ordinarias, de prórroga y extraordinarias.El derecho parlamentario es la parte del derecho constitucional que se refiere a la composición, funcionamiento y privilegios de los cuerpos legislativos. En las provincias ello está referido a las Legislaturas, sean éstas bicamerales o unicamerales.Para que las Cámaras puedan constituirse, funcionar y tomar decisiones se necesita quórum. El quórum es el número requerido de legisladores a los fines antes expresados.Todas las Constituciones establecen que para su funcionamiento las Cámaras, necesitan mayoría absoluta de sus miembros, es decir la mitad mas uno, pero también pueden reunirse con un número menor para acordar medidas contra los ausentes.En cuanto a las decisiones que tomen, a veces se requiere la simple mayoría, en otros casos los dos tercios e incluso la unanimidad, como lo dispone, por

43


ejemplo, la Constitución de Córdoba en su art. 83, inc. 26, cuando se trata de cesión que “importe desmembramiento de territorio o abandono de jurisdicción”.Las sesiones de las Cámaras se dividen en preparatorias, ordinarias, de prórroga y extraordinarias. Las primeras en el tiempo son las preparatorias y están contempladas en los reglamentos de las Cámaras. Tienen por objeto admitir a los electos, ya que cada Cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez. Se incorporan entonces los legisladores que prestan el juramento de rigor y se eligen las autoridades de los cuerpos legislativos.Las sesiones ordinarias tienen plazo determinado de varios meses, fijado en las constituciones provinciales y un período de receso.Las sesiones de prórroga, como su nombre lo indica, son las que se prolongarán mas allá del vencimiento del plazo de las sesiones ordinarias. En el orden de nuestro derecho público provincial, la prorroga puede determinarse por propia sanción legislativa. Además, puede prorrogar las sesiones el Poder Ejecutivo, como lo establecen, entre otras.Las sesiones extraordinarias se convocan por llamado del Poder ejecutivo o por autoconvocatoria ante el pedido de determinado número de legisladores. Durante las sesiones extraordinarias las cámaras solo se ocuparan del asunto o asuntos que se fijaron en la convocatoria.

Simultaneidad de sesiones; suspensión de sesiones.La generalidad de las Constituciones provinciales determina, en las provincias de régimen bicameral, que ambas Cámaras empiezan y concluyen sus sesiones simultáneamente, y que ninguna de ellas mientras esté reunida podrá suspender sus sesiones por más de tres días sin la autorización o consentimiento de la otra Cámara.En las provincias de régimen unicameral tampoco pueden suspenderse las sesiones durante el período ordinario por más de tres días hábiles consecutivos, salvo causa de fuerza mayor, sin contar con el voto favorable de dos tercios de los legisladores o sin dar cuenta de ello al Poder Ejecutivo.

Juramento.Este acto formal es exigido por todas las Constituciones provinciales, y los legisladores deben cumplirlo en el momento de su incorporación. Diversas son las fórmulas que se emplean.

Asambleas Legislativas.Es la reunión conjunta de ambas Cámaras en los sistemas bicamerales, con determinados fines expresamente establecidos en la Constitución, ya sea en normas dispersas de la ley fundamental o en un capítulo especial.Podríamos decir que las Asambleas Legislativas se reúnen, por lo general, para las siguientes alternativas: a) Apertura y clausura de las sesiones. b) Recibir el juramento al gobernador y al vicegobernador de la provincia. c) Consideración de la renuncia de los senadores electos al Congreso de la Nación, antes de que el Senado tome conocimiento de su elección.

Privilegios parlamentarios; fundamento; individuales.Son prerrogativas especiales de las que gozan los legisladores. Se estiman establecidos no en interés particular del legislador sino de la Legislatura, y tienen por finalidad asegurar la independencia y jerarquía del Poder Legislativo.Se dividen en personales o individuales y colectivos. Los primeros son: a) la inmunidad de opinión; b) la inmunidad de arresto; c) la inmunidad de querella o proceso.

Privilegios colectivos.Entre estos privilegios podemos señalar los siguientes: 1) la facultad que tiene cada Cámara de dictar su propio reglamento. Así, la Constitución de Córdoba. De la facultad que tiene cada Cámara de dictar su reglamento, dentro de esta clasificación surge; 2) La facultad o poder disciplinario que tienen las Cámaras para corregir a sus miembros por desórdenes de conducta en el ejercicio de sus funciones, o hacer arrestar a las personas ajenas a su seno por falta de respeto o conducta desordenada e inconveniente; 3) Cada Cámara es juez de las

44


elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez; 4) Las Cámaras pueden interpelar a los ministros; 5) Las Cámaras pueden pedir informes al Poder Ejecutivo sobre la renta pública o cualquier otro punto que sea conducente al mejor desempeño de sus funciones.

Remuneración. Incompatibilidades legislativas.En cuanto a la remuneración que corresponde a los legisladores, a la que se le da el nombre de “dieta”, distintas son las variantes. Mientras algunas Constituciones provinciales guardan silencio acerca del tema, como por ejemplo las de Mendoza, Salta o Tucumán, otras dicen que los servicios de los legisladores serán remunerados con la dotación que fije la ley y destacan que “no podrá aumentarse a favor de los que estuviesen en ejercicio de sus funciones”.El cargo de legislador es incompatible con el de empleado a sueldo de la Nación, de la provincia o municipio.Por lo general, se exceptúan las funciones docentes en el nivel secundario o terciario, así como el ejercicio profesional, pero tampoco puede desempeñar la función de legislador quien por propio derecho, o como gerente, apoderado, representante o abogado de empresas, tenga contrato de carácter oneroso con el Estado nacional, provincial o municipal.

Formación y sanción de las leyes; iniciativa.Las Constituciones de las provincias de régimen bicameral establecen en sus textos que las leyes pueden tener principio en cualquiera de las dos Cámaras por proyectos presentados por alguno o algunos de sus miembros o por el Poder Ejecutivo. Las Constituciones de varias de estas provincias determinan que corresponde solo a la cámara de diputados la iniciativa leyes sobre impuestos.En los regímenes unicamerales la iniciativa puede corresponder a la cámara o al Poder Ejecutivo. En algunas también puede presentar proyectos el Poder Judicial, pero solamente referidos a la justicia. La Constitución de Neuquén establece, además, que las leyes pueden tener origen en la “iniciativa popular” (art.102).

Casos que se pueden plantear en las legislaturas bicamerales.En el tratamiento de un proyecto de ley en las legislaturas bicamerales, pueden darse las siguientes posibilidades:

1) Presentado un proyecto en una de las cámaras que llamaremos de origen (sea tratado sobre tablas o después del informe de la comisión respectiva), y aprobado por la cámara de origen pasa a la otra cámara para su discusión. Aprobado por esta, pasa al Poder Ejecutivo para su examen, y si también obtiene su aprobación, se promulga como ley. Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en un determinado plazo, generalmente 10 días.2) Si alguna de las cámaras desecha totalmente el proyecto de ley, no podrá volver a tratárselo en las sesiones del año.3) El proyecto aprobado en la Cámara de origen pasa a la revisora. Si ésta le introduce modificaciones, vuelve a la de origen, y si aquí se aprueban las correcciones por mayoría absoluta, pasa al Poder Ejecutivo para su promulgación.4) Si la cámara de origen no estuviera de acuerdo con las modificaciones introducidas por la cámara revisora e insiste en su proyecto, vuelve por segunda vez a la cámara revisora y si aquí fueren nuevamente aprobadas con una mayoría de los 3/3 de sus miembros, el proyecto pasará otra vez a la cámara de origen y no se entenderá que ésta reprueba dichas correcciones si no concurren para ello el voto de las 2/3 partes de sus miembros presentes. Es decir que si en la cámara de origen se tiene esta mayoría, prevalece su criterio.5) El proyecto puede ser desechado en todo o en parte por el Poder Ejecutivo, es decir, se lo veta. Si así sucediere, vuelve con sus objeciones a la Cámara de origen; esta lo discute de nuevo y si lo confirma con la mayoría de los 2/3 de votos, pasa a la Cámara revisora. Si aquí se sanciona por igual mayoría que en la anterior, pasa al Poder Ejecutivo para su promulgación.6) Si las cámaras difieren sobre las objeciones planteadas por el Poder Ejecutivo, el proyecto no podrá volver a tratarse en las sesiones del año.

45


7) Si un proyecto es aprobado por una sola de las cámaras en un año, no puede ser tratado por la otra cámara al año siguiente. En tal caso se estima como asunto nuevo y sigue la tramitación como un proyecto presentado por primera vez.

Casos que se pueden plantear en las legislaturas unicamerales.1) la sanción de todo proyecto requiere el voto favorable de la mayoría

absoluta, es decir, la mitad mas uno de los diputados presentes. Aprobado por la cámara, pasa al poder ejecutivo por 10 días dentro de los cuales podrá formular observación, es decir, vetarlo.

2) Si no hay veto se concreta la promulgación.3) El proyecto que en la Cámara fuere rechazado, no podrá ser tratado de

nuevo durante ese año.4) Observado el proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve a la Cámara, la que

puede aceptar las correcciones formuladas.5) La Cámara puede no aceptar las observaciones e insistir en su proyecto

originario. En tal caso, la simple insistencia, sin necesidad de determinada mayoría, obliga a la promulgación. Algunas exigen que la insistencia sea con los dos tercios de los votos presentes.

6) Si no se alcanzara la mencionada mayoría para insistir con el proyecto, ni tampoco se aceptaran las modificaciones propuestas por el Poder Ejecutivo, aquél no podrá tratarse nuevamente en las sesiones de ese año.

Atribuciones de las Legislaturas.La división y el equilibrio de los poderes determinan que el Poder Legislativo provincial tenga una serie de facultades o atribuciones, así como las tienen los otros poderes que integran el gobierno. Podríamos decir que en las provincias (al igual que en el orden nacional) la tendencia ha sido crear Ejecutivos fuertes. Con todo, las atribuciones de las Legislaturas provinciales son bastante amplias. Las Legislaturas provinciales bicamerales o unicamerales tienen, en líneas generales, las siguientes atribuciones:1) Intervenir en la sanción de las leyes.2) Crear la legislación impositiva, fijando impuestos y contribuciones.3) Dictar la ley de presupuestos y establecer el cálculo de recursos.4) Crear y suprimir empleos.5) Autorizar cesiones de parte del territorio provincial y/o fijar divisiones territoriales.6) Conceder indultos y amnistías.7) Legislar sobre la responsabilidad de los funcionarios.8) Aprobar o rechazar la cuenta de inversión.9) Aprobar, observar o rechazar tratados con el Estado Central o las demás provincias.10) Organizar la carrera de la administración pública.11) Autorizar al Poder Ejecutivo a contratar empréstitos.12) Establecer bancos y crear entres autárquicos.13) Decretar la realización de obras públicas.14) Conceder subsidios. 15) Disponer sobre tierras públicas.16) Legislar sobre expropiación por causas de utilidad pública.17) Legislar sobre educación.18) Legislar en materia electoral.19) Organizar el régimen policial.20) Dictar la ley orgánica municipal.21) Legislar sobre jubilaciones y pensiones.22) Nombrar senadores nacionales (antes de 1994)23) Determinar las formalidades con que se ha de llevar el Registro Civil de las personas.24) Movilizar o aprobar la movilización de las milicias por parte del Poder Ejecutivo provincial.25) Dictar leyes de fomento y bienestar.26) Prestar acuerdo para la designación de ciertos funcionarios y magistrados.27) Intervenir en el juicio político.28) Conceder primas o recompensas de estímulo.

46


29) Conceder o no autorización al gobernador o vicegobernador para salir temporariamente de la provincia o de su capital.30) Declarar la necesidad de introducir reformas en la Constitución provincial.31) Dictar los códigos de procedimientos.32) Legislar sobre salud pública.

III - LAS LEGISLATURAS UNICAMERALES: ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO. ATRIBUCIONES.Ver punto anterior.

UNIDAD TEMATICA VIII

EL PODER EJECUTIVO EN LAS CONSTITUCIONES PROVINCIALES ARGENTINAS

I - EL PODER EJECUTIVO PROVINCIAL: CONCEPTO, COMPOSICIÓN Y FUNCIONAMIENTO.

Concepto:Es el poder del estado que en el esquema clásico de la división de poderes, está investido de un conjunto de atribuciones que lo facultan para ejecutar las leyes, representar al estado en su conjunto e instrumentar todas las disposiciones necesarias para realizar las tareas de gobierno.No debe interpretarse que el poder ejecutivo es un simple ejecutor de las disposiciones legislativas y está subordinado a ellas, ya que, muy por el contrario, su posición en la división de poderes tiene tal importancia que ha llevado a muchos constitucionalistas a afirmar que es el órgano preponderante del estado. Por otra parte, en los últimos tiempos existe una tendencia general en casi todos los países por lo que se observa un deterioro progresivo del legislativo y un fortalecimiento del ejecutivo. Además, las funciones del ejecutivo son tan amplias que lo llevan a intervenir en casi todos los aspectos de la organización estatal. (Diccionario Consultor Político)

Características.El Poder Ejecutivo es realmente lo que el vulgo (considerando al Poder Ejecutivo con un criterio positivo y experimental) llama “el gobierno”, aunque, como es lógico, no corresponde que nadie se exprese así, cuando los regímenes políticos como el nuestro están asentados sobre el clásico principio de separación, independencia y equilibrio de los poderes. Lo cierto es que el Poder Ejecutivo se consustancia con el hecho de ser el poder que está más en contacto con la población y el que en las provincias orienta sus destinos.La Constitución nacional, en su art. 5, impone a las provincias asegurar, entre otras condiciones, la forma representativa republicana de gobierno, lo que implica asegurar la división e independencia de los poderes. La tradición argentina ha consagrado el Poder Ejecutivo unipersonal, aunque nada obsta a que pueda implantarse el sistema de Ejecutivo colegiado.Siempre se ha hablado (y consagrado en las constituciones provinciales) del sistema del Ejecutivo unipersonal. Dos excepciones podríamos anotar a esta regla: la primera es la idea de Alberdi, plasmada en su proyecto de Constitución para Mendoza. Dicho proyecto, en el art. 31, dice que el Poder Ejecutivo será ejercido por un gobernado, por un Consejo de Gobierno y por uno o más secretarios que el gobernador elegirá según la ley.La otra excepción es la de Córdoba, y data del 1 de diciembre de 1855. En esa fecha, el entonces gobernador de la provincia, don Roque Ferreyra, dictó un decreto refrendado por su ministro Justiniano Posse. Por ese decreto se creó un “Consejo Consultivo de Gobierno” cuyas funciones fundamentales eran, según lo consignaba el art. 1, “ilustrar al gobierno en los asuntos que sometiere a su consideración y proponerle todo proyecto o mejora que a su juicio creyere de utilidad pública”. El consejo era muy numeroso.En realidad, este Consejo, cuya gestión nos es desconocida porque no hemos encontrado ningún antecedente de su actuación, constituía al parecer una especie de junta asesora que colaboraba con el gobernador y que, en verdad, no integraba el Poder Ejecutivo, pero vale la cita como antecedente histórico.

47


Salvo lo expuesto, toda nuestra evolución institucional ha estado, en lo referente a este poder, marcada por el Ejecutivo unipersonal, y así lo han receptado, sin excepción, todas nuestras Constituciones provinciales. (Rodolfo Berardo)

II - EL GOBERNADOR: SUS ATRIBUCIONES. ACEFALÍA.

Formas de elección:Casi todas las Constituciones tienen establecido el sistema de la elección directa del gobernador, consagrado por simple mayoría de votos. Dos Constituciones establecían el sistema de elección indirecta por medio de un Colegio Electoral: la de Corrientes y la de Tucumán. Empero, todo el sistema quedó unificado con las leyes electorales nacionales N° 19.862 y la 19.905, de 1972 y 1973, respectivamente, que dispusieron la elección directa para los gobernadores de provincia. Una vez más, por ley nacional se modificaron principios de Constituciones provinciales, con el consiguiente desmedro del federalismo. Como dice Frías, “la institucionalización después de un gobierno de facto concluye siempre con la sustitución (por simplificación) del sistema electoral local”.

Requisitos de elegibilidad:Todas las Constituciones provinciales exigen la calidad de ser argentino nativo o por opción, con determinado número de años de residencia en la provincia que lo elige para aquellos candidatos no oriundos de ella, y tener 30 años de edad, como mínimo.

Incompatibilidades de los gobernadores provinciales:La primera prohibición o incompatibilidad para los gobernadores de provincia surge del art. 65 de la Constitución nacional, cuando dice que éstos no podrán ser miembros del Congreso por la provincia a su mando. El convencional Seguí cimentó dicha exclusión “fundándose en la libertad del voto y en el temor de que, por obtenerlo, los gobernadores violentasen al pueblo”. Además, como dice González Calderón, “existía otra razón institucional derivada de la naturaleza de nuestro régimen político: si los gobernadores son la personificación de la autonomía de las provincias, elegidos por sus pueblos sin intervención del gobierno federal, como reza el art. 122, ¿cómo podrían estar sometidos a la jurisdicción que cada una de las Cámaras nacionales ejerce sobre sus miembros?”.Creemos que por muchas razones, incluida la de falta de tiempo, el gobernador en ejercicio debe tener incompatibilidad absoluta.

Juzgamiento de la elección: Varias constituciones provinciales determinan que la Legislatura es juez de la elección de gobernador y vicegobernador. La Asamblea Legislativa proclama y diploma a los ciudadanos que hayan sido elegidos gobernador y vice.

Juramento de los gobernadores:El juramento, que es una solemne promesa donde se pone por testigos a Dios, la Patria, el honor, etc., constituye una tradición en el orden institucional para asumir cargos de determinadas categorías.Cuando se lo presta, quien lo hace asume ante sus conciudadanos un formal compromiso de actuar dignamente en el cumplimiento de sus funciones; se obliga a ser leal y honrado, y a respetar y hacer respetar la Constitución y las leyes.

Recepción del cargo de gobernador:En lo referente a la recepción del cargo, las Constituciones establecen algunas normas sobre el particular. La Constitución de Bs. As. dice en su art. 139, que los ciudadanos que resulten electos gobernador y vicegobernador deberán comunicar al presidente de la Asamblea Legislativa y al gobernador de la provincia en ejercicio, la aceptación del cargo dentro de los cinco días siguientes a aquel en que les fue comunicado su nombramiento. Y por el art. 140, aceptado el cargo por los que hayan resultado electos, el presidente de la Asamblea Legislativa fijará y les comunicará la hora en que habrán de presentarse a prestar juramento el primer día hábil posterior a la integración de las Cámaras. Igual comunicación se hará al gobernador de la Provincia.

48


Ausencia del gobernador:Tanto el gobernador como el vicegobernador deben residir en la capital de la provincia y no pueden ausentarse de ella, sin permiso de las Cámaras, por un lapso mayor que el fijado por la Constitución, el cual varía de una a otra (10, 15 o 30 días). Generalmente, también se establece en las Constituciones que no pueden ausentarse del territorio de la provincia, en ningún caso, sin la autorización correspondiente del Poder Legislativo, ya que lo contrario confiere el cargo a su sucesor legal.

Acefalía:Todas las Constituciones provinciales dedican normas para el caso de que quedare acéfalo el Poder Ejecutivo. Es parecido en las provincias el orden seguido para que determinados funcionarios alcancen la titularidad del Poder Ejecutivo. El sucesor natural del gobernador es el vicegobernador en las provincias que cuentan con esa institución; en su defecto, el presidente provisorio del Senado y luego el presidente de la Cámara de Diputados, en las provincias de régimen bicameral.En algunas provincias de régimen unicameral también puede darse esta situación en caso de muerte, destitución, renuncia, ausencia, suspensión, etc., del gobernador y del presidente de la Legislatura que lo reemplaza.

El vicegobernador.

Ya hemos dicho que el Poder Ejecutivo es unipersonal; en consecuencia, el vicegobernador no integra este poder, aun cuando puede llegar a ser titular del Poder Ejecutivo, como acabamos de ver, ya que está colocado en primer término para reemplazar al gobernador por los motivos y en los casos que las distintas Constituciones provinciales contemplan.Sin perjuicio de ello, el vicegobernador preside el Senado en las provincias de régimen bicameral. En las provincias de régimen unicameral preside la Legislatura.Los requisitos para ser elegido vicegobernador son los mismos exigidos al candidato a gobernador. (Rodolfo Berardo)

III - LOS MINISTROS SECRETARIOS: CONCEPTO, DESIGNACIÓN, ATRIBUCIONES, RESPONSABILIDADES.

Cuestión previa.Existe una tradicional controversia sobre si los ministros secretarios integran o no la composición del Poder Ejecutivo estadual. Dos corrientes se han perfilado para dar solución a la antedicha cuestión:- Tesis afirmativa : sostiene que los ministros conforman, junto al gobernador, la estructura del Poder Ejecutivo. Se basan principalmente en que los decretos emanados de este poder carecen de validez si no llevan la firma del ministro respectivo.- Tesis negatoria : entiende que el Poder Ejecutivo es unipersonal y, por lo tanto, los ministros se hallan fuera de su composición. Fundamentándose esta postura en: 1) Toda negativa del ministro respectivo a la firma de algún decreto da lugar a que el gobernador pueda producir su remoción y la sustitución pertinente. 2) Las cartas constitucionales hablan en su mayoría de los ministros como personas encargadas de ayudar al titular del Poder Ejecutivo en el despacho de los asuntos de la administración estadual. 3) Los antecedentes histórico-constitucionales en la materia.En punto a las novedades concretadas por las cartas estaduales pertenecientes al ciclo abierto en 1986, sorprende que ninguna convención constituyente se lanzara por el renovador camino que pudo suponer la instrumentación de un Poder Ejecutivo estadual de estructura parlamentarista.

Requisitos. Atribuciones. Responsabilidades:En general se imponen como requisitos para ser designado ministro los indicados para aspirar a la diputación. En cuanto a las atribuciones cabe anotar:a) Refrendar con su firma las resoluciones del Poder Ejecutivo.

49


b) Expedirse por sí sólo en punto al régimen económico de su departamento de Estado y al dictado de resoluciones de mero trámite.c) Concurrencia a las sesiones de la cámara con participación en las discusiones pero careciendo de voto.d) Presentación a la Legislatura de una memoria sobre el estado de la administración de su ministerio dentro de los 30 días posteriores a la apertura del período legislativo.

Relacionadas con las responsabilidades ministeriales cabe indicar: Buenos Aires (art. 154) los somete a la posibilidad del juicio político por las causas que lo puedan configurar y por abuso de su posición oficial para practicar especulaciones comerciales.

UNIDAD TEMATICA IX

LOS ÓRGANOS Y ORGANISMOS DE LA CONSTITUCIÓN.

1 - FISCAL DE ESTADO: CARACTERIZACIÓN. DESIGNACIÓN. MANDATO. ATRIBUCIONES. REMOCIÓN.

Es conveniente precisar cuales de las cartas magnas provinciales legislan sobre esta figura y en que casos, metodológicamente, lo han ubicado.No existe disposición constitucional sobre esta figura en las constituciones de las provincias de Corrientes, Santa Cruz y Tucumán. Recordemos que la Constitución tampoco dedica norma alguna al instituto, creándose esta figura por ley, siendo desempeñada por varios órganos, como el Procurador General del Tesoro y la Fiscalía de investigaciones administrativas.Entre las que han creado normas especiales a la figura del Fiscal de Estado, todas en general. Lo han colocado luego del trámite de las declaraciones, derechos y garantías, al tratar específicamente de las autoridades de la provincia. Algunas de ellas han unido el instituto en cuestión a alguno de los poderes del Estado, legislándola como una parte o capítulo.Así se encuentra legislada, unida al tratamiento del P.E. ya sea como órgano que lo integra o compone, disponiendo o no del mismo, las Constituciones de Bs. As., Catamarca, Córdoba, Entre Ríos, Río Negro, Sta. Fe, Chaco, Chubut , Misiones y Santiago del Estero.Otras, metodológicamente la normaron al tratar sobre el P.L., tales como Mendoza y Salta.Excepcionalmente Río Negro ha colocado una parte de las funciones que desempeña la Fiscalía de Estado, al legislar sobre el P.L. (art. 164, 165 y 166 de la Constitución) y otra parte al legislar sobre el P.E (Art. 190, 191, 192, 193, 194 y 195).Un conjunto más o menos vasto, de cartas magnas, si bien lo tratan al legislar las autoridades de la provincia, no lo han incluido juntamente con las normas referidas a los tres poderes. Le dan una vida independiente y en capítulos o secciones distintas, ya sea titulándolo órgano controlador o como figura específica. Tales constituciones son Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, San Juan, San Luis, Tierra del Fuego, Nqn.

Caracterización y recepción en las cartas estaduales:Está concebido en la mayoría de las constituciones que tratan su figura, como el representante natural de los derechos del Estado miembro, Nqn art. 136, Río Negro art. 190.Se fija en dichas cartas su condición de parte legítima en los juicios contencioso-administrativos y en aquellos en que se controvierten intereses del estado miembro respectivo. De esa forma Nqn art. 136 habla genéricamente de la defensa de los intereses del Estado miembro ante los tribunales de justicia.Algunas cartas lo facultan a recurrir de toda ley, reglamento, decreto, contrato o resolución contrarios a la constitución estadual o a los intereses patrimoniales y derechos del estado miembro, ej., Catamarca, Chaco, Entre Ríos etc.

50


En otros casos se le adjudica condiciones de parte en todo juicio que se forme ante el tribunal de cuentas ej., Nqn, art. 136.

Perfil del órgano.Evidentemente y como ya se podrá advertir, no existe un perfil claro que permita dar un concepto válido para todo el derecho público provincial.Existe coincidencia en que el cargo es desempeñado por una sola persona, es decir es unipersonal. Excepcionalmente la Constitución de Salta legisla en el sentido de permitir la existencia conjunta de procuradores fiscales encargados de intervenir en juicios que afecten bienes o intereses del estado (Art. 169). Pero salvo en este caso, todas las instituciones provinciales se refieren a que “habrá un fiscal de Estado o El fiscal de Estado”.La persona que desempeñe el cargo necesariamente debe ser abogado. En esto también existe coincidencia. Ello resulta obvio, puesto que es un cargo relacionado netamente con lo jurídico, para lo cual se necesitan conocimientos de derecho, sin los cuales sería de desempeño imposible.El hecho de que sea desempeñado por una sola persona a quien se le otorga una representación de carácter constitucional, determina que no necesite que se le otorgue mandato o poder de juicio, para intervenir en los procesos judiciales en cumplimiento de su función. A lo sumo podrá requerirse el acta de nombramiento y solo hasta que el desempeño del cargo se haga notorio y público, ya que sus atribuciones vienen de la propia Constitución, y no son delegadas por ningún otro órgano o funcionario.Otro aspecto no siempre fácil de resolver, es quién lo reemplaza cuando se ausenta de su cargo, atento que sus funciones no son delegables, ni posee previsto constitucionalmente un subrogante. Además entendemos que tampoco puede otorgar poder para que otro ejerza en representación las funciones constitucionales otorgadas, que exigen la posesión de requisitos especiales. Cada legislación provincial ha resuelto el problema de la vacancia momentánea del órgano de formas varias:Pueden darse 3 perfiles más o menos definidos:1-En el que aparece semejante a un miembro del Ministerio Fiscal, dependiente del P.J., pero exclusivamente sobre el patrimonio del fisco. Así parece más o menos delineada en las Constituciones de Formosa, Entre Ríos, y La Rioja.2- Otras en las que el perfil indicado en primer lugar se suma al de Asesor del Gobernador, mas o menos unidos a la figura del P.E. ej., Salta, Santa Fe, Catamarca, Jujuy, Río Negro.3-En tercer grupo colocamos aquellas que le otorgan un perfil aproximado a un órgano extrapoder de contralor de legalidad de los actos y actividades de la administración, o de la constitucionalidad, tales como Mendoza y La Pampa.

Funciones atribuidas:En general, las funciones específicas que se le atribuyen cada constitución, dependen del perfil del órgano que de haya delineado.Entre ellas pueden mencionarse:1) La defensa de los intereses del fisco: En algunas se precisa o lita la defensa de los intereses del tipo patrimonial, es decir, cuando la provincia puede ver menoscabados sus bienes en alguna forma. Esta función del Ministerio fiscal se ejercita, fundamentalmente ante el P.J, asumido “iure propio”, la representación de los intereses patrimoniales del Estado provincial. En otros términos, la Fiscalía representa el interés fiscal, tanto cuando aparece fundando una demanda, como cuando hace una denuncia. Esta actividad la despliega al lado de los mandatarios convencionales del Estado. La gran complejidad de esta función de control fiscal puede captarse fácilmente, no bien se cae en cuenta que la defensa judicial del patrimonio estatal no es sino uno de sus aspectos, ya que aquel comienza, preventivamente en sede administrativa con motivos de la formación de la voluntad estatal, extendiéndose a su propia expresión formal.Esta función puede desarrollarla en todos los fueros y materias (civil, comercial, penal, laboral, etc.). También en ciertos casos el control se ejerce ante el Tribunal de Cuentas u organismos similares. Con referencia a los sujetos, no solo abarca al P.E y la administración central, sino también a todas las entidades autárquicas y autónomas, centralizadas y descentralizadas, tanto sociedades del Estado, empresas del Estado, municipalidades etc.,

51


2) otra función que algunas Constituciones le otorgan es la de asesorar legalmente al P.E, como así también ser cabeza del Cuerpo de asesores. hemos manifestado nuestra opinión contraria a la atribución de esta función al Fiscal de Estado, considerándola contradictoria con la anteriormente señalada. Sin embargo algunas Constituciones, como Catamarca, Salta o Jujuy así lo prevén.3) controla la legalidad de los actos de la administración: Por este fin se le faculta intervenir en los procesos judiciales, ya sea demandando o defendiendo al interés del Estado en los procesos contenciosos administrativos, acción de inconstitucionalidad o nulidad y de lesividad. En algunas constituciones sólo puede hacerlo en forma pasiva, es decir cuando el Estado es demandado. Se le atribuye la calidad de parte legítima. En otras cartas magnas le da la facultad para actuar tanto activa, como pasivamente, es decir, tanto para demandar como para ser demandado en el ejercicio de las acciones de inconstitucionalidad o nulidad o procesales administrativas.4) también se le han otorgado facultades de investigación. La licitud de la conducta de los funcionarios y empleados de la administración se encuentra bajo control de Fiscalía de Estado. La trascendencia que ha adquirido el control de licitud de la conducta de los individuos que integran los órganos del Estado, frente a la sucesión de denuncias e imputaciones públicas contra funcionarios estatales, va de la mano con la necesidad de brindar al órgano controlante una amplitud de criterio que le permita elegir en cada caso el medio técnico que mejor se adapte a las características de la conducta investigada y del ámbito administrativo en que tuvo proyección.Es interesante la forma en que legisla sobre el tema la Constitución de Río Negro. Impone esta función al Fiscal de Investigaciones Administrativas legislado dentro del capítulo de los órganos de control externo en la sección del P.L. (Art. 164, 165 y 166). Por otra parte, al legislar sobre el P.E dentro del capítulo de los órganos de control interno al Fiscal de Estado, atribuyéndole el resto de las funciones ( art. 190/195).5) gestionar el cobro o pago de los juicios contra el Estado provincial: En realidad, esta función es una derivación de la custodia de los intereses patrimoniales del Estado. Solo la Constitución de Mendoza lo legisla. Para el desempeño de esta función es necesario proveer al organismo de un departamento contable, apto para el control de las liquidaciones judiciales, pedidos de fondos y todas aquellas funciones que permitan el ejercicio de esta actividad.

Condiciones para el ejercicio del cargo.En general la mayoría relaciona los requisitos para ser Fiscal de Estado con lasCondiciones requeridas para el desempeño de los cargos previstos en el P.J. se lo aproxima por tanto, con la figura del Ministerio Público, como una magistratura especial de contralor de orden público respecto de los intereses del Estado.El grupo mas importante de estas cartas magnas requiere, a quien desempeñe el cargo de Fiscal de Estado, que reúna las mismas condiciones que para ser miembro del STF o Corte Suprema. Así lo establecen las provincias de San Juan, Río Negro, Buenos Aires, Formosa, La Rioja, Mendoza, Neuquen, Tierra del Fuego, Catamarca, Jujuy, San Luis y Santa Fe.Otras solicitan los requisitos exigidos para ser juez de cámara, tales como Santiago del Estero. En cambio exigen las mismas condiciones para ser jueces de primera instancia, las provincias de La Pampa, Chaco, Salta y Misiones. Algunas exigen iguales requisitos que para desempeñar el cargo de Procurador, ya sea del Tribunal Superior, como lo hacen Chubut y Entre Ríos.Únicamente la provincia de Córdoba no refiere las mismas condiciones para el desempeñó del cargo a las magistraturas, sino que requiere que sea un abogado de por lo menos 10 años de ejercicio profesional.El hecho de exigir las mismas condiciones que para las magistraturas en muchos casos también determina las mismas prerrogativas, incompatibles y prohibiciones que posee este sector del poder. Por lo que, tanto en lo que se refiere a su remoción como a ciertos privilegios, se encuentran especialmente protegidos y equiparados a estos funcionarios.

Modo de designación.Al respecto existen en el Derecho Público Provincial variadísimos sistemas de designación de este particular funcionario estatal.

52


Recordemos que la moderna doctrina distingue el sistema de selección del candidato (concurso de antecedentes, consejos creados al efecto etc., la facultad de proposición y el acto de designación.Para el fiscal de Estado, en general, solo en pocas Constituciones, San Juan por ej., se diferencia el sistema para la selección de candidatos, el sujeto a a quien le compete la proposición y quien, en definitiva lo debe designar.Puede afirmarse que en ningún caso son elegidos por el voto popular. Tanto en la selección del candidato, como en su designación, interviene en la mayoría de los supuestos del P.E, otorgándole el acuerdo el P.L en pleno o al menos algunas de sus cámaras.Así por ej., lo designa el P.E con acuerdo de la Legislatura en los sistemas legislados por Tierra del Fuego, Jujuy, Misiones, Santa Fe, Neuquén, Río Negro y Santiago del Estero.En cambio lo designa el P.E, con acuerdo del senado en Mendoza, Catamarca, San Luis.En otras lo nombra el P.E con acuerdo de la cámara de diputados, sistema elegido por La Rioja, Chaco y La Pampa.Solamente en Córdoba y Salta lo es por el P.E exclusivamente. Formosa sujeta a la selección, proposición y designación a la forma en que se realice con los miembros del STJ.San Juan es caso único, es designado por la cámara de diputados a propuesta del Consejo de la Magistratura.Como podrá advertirse la forma de designación tiene relación con el perfil del órgano que la constitución de que se trate le haya dado.Respecto a la posibilidad de ser nombrados o redesignados solo lo permiten las provincias de Santiago del Estero, La Rioja y Santa Fe.Evidentemente que la permanencia en el cargo no está legislada de forma estable e inamovible sino solo por un período de tiempo, circunstancia ésta que permite que el mandato pueda ocuparlo nuevamente. La redesignación aparece como imposible cuando se prevé el cargo con caracteres de inamovilidad.

Duración del cargo.Mientras más se acerca ésta figura al perfil de un Asesor del Gobernador y mas unido se encuentre al P.E., el cargo se convierte en periódico, estableciéndose concretamente el lapso de duración que, generalmente coincide con el período por el que el que es designado el gobernador que lo nombró. A la inversa, mientras se lo considera ligado a la figura del órgano de contralor al tipo del Ministerio Público se le brinda características de inamovilidad y estabilidad.Sin embargo en la práctica se ha podido comprobar que la inamovilidad tampoco convierte el cargo inestable. Generalmente este funcionario, a pesar de que tiene otorgada estas garantías, cuando el gobernador o el partido al cual pertenece se retiran del gobierno, presenta la renuncia. En realidad debería requerírsele imparcialidad y escasa relación con la política de turno, como garantía de un más estricto y eficiente control.Legisla en este cargo con características de estabilidad mientras dure buena conducta. Las constituciones de Bs. As, Chubut, Entre Ríos, Mendoza, San Juan, Neuquén y La Pampa.En cambio le han otorgado periodicidad determinando un lapso de tiempo que se establece en 4 años, las provincias de La Rioja, Santiago del Estero y San Luis.Que se mantendrá en el cargo mientras dure el gobernador que lo nombra las provincias de, Río Negro, Jujuy y Santa Fe.

Remoción:En las cartas magnas que caracterizan al fiscal de Estado como periódico otorgándole un lapso de duración, el tema de remoción es simple ya que, finalizado el período terminan las funciones. Solo en Salta la remoción queda a cargo del P.E, pero este tema de la remoción adquiere mayor relevancia en las legislaciones que le otorguen características de estabilidad legislando que el funcionario es inamovible. Optaron por esta forma las provincias de San Juan, La Pampa, La Rioja, Mendoza, Neuquén, Tierra del Fuego, Buenos Aires, Chubut, Entre Ríos y Santa Fé. La forma de remoción es decidida de diversa forma. La mayoría opta por el juicio político (entre ellas Río Negro, San Juan, Santa Fé, Santiago del Estero, etc.).

53


Otras a través del Jury de enjuiciamiento, como en Neuquen, Córdoba, Santa Fé, etc.Otras como la Provincia del Chaco, regula que la remoción se efectúe por el Poder Ejecutivo con acuerdo de Diputados.

II - CONTADOR Y TESORERO DE LA PROVINCIA. CONCEPTO. DESIGNACIÓN. MANDATOS. ATRIBUCIONES. REMOCIÓN.

Su recepción en las cartas estaduales.Se trata de este punto: Bs. As (art. 144) habla de contador y subcontador, tesorero y subtesorero, Catamarca se refiere a contador general y tesorero del Estado miembro, Corrientes se ocupa del contador y el tesorero, Chaco igual a Bs. As., Chubut, de similares contenidos constitucional, la constitución correntina, igual la de Entre Ríos, Formosa habla de contador y tesorero general, La Pampa igual que Catamarca, Mendoza sigue la idea predominante, Misiones igual que Bs. As. Neuquen igual que Catamarca, Río Negro solo se refiere al contador, Santiago del estero sigue el criterio mayoritario. Tierra del fuego habla de contador general y el tesorero.

Requisitos y modalidades de la elección, termino del mandato, causas.

Las modalidades de la designación. En la constitución bonaerense indica que el Senado presenta al P.E. una terna alternativa y éste último en función de ella concreta la designación, Catamarca fija los nombramientos a cargo del P.E y con acuerdo del Senado. En igual sentido Corrientes, chaco estatuye las designaciones por parte del P.E con acuerdo de la cámara de diputados, Chubut, establece los nombramientos por el P.E, con acuerdo de la legislatura, Entre Ríos fija en el P.E. la facultad de producir las designaciones, pero impone el acuerdo del Senado. Formosa, igual que Chubut. La Pampa por el P.E. con acuerdo de la Cámara de diputados, Mendoza sigue el criterio de Bs. As. Misiones por el P.E. con acuerdo de la Cámara de Representantes. Neuquen trae la misma solución que la carta chubutense, Río Negro en idéntica forma.

En relación al término de permanencia en los cargos:Bs. As fija 4 años y habilita a la reelección, Chubut establece 6 años y permite la reelección, Jujuy impone que ese mandato será ejercido mientras dure el gobernador. Entre Ríos determina 8 años y acoge la posibilidad de reelección. La Pampa inamovible mientras dure su buena conducta, Misiones remite a la ley para tal determinación. Santiago del estero estatuye que duran 4 años en sus funciones, pudiendo ser renombrados. Neuquen igual que La Pampa.

Causas de remoción.Corrientes las deriva para su determinación al texto de la Ley de Contabilidad. Chaco estatuye la remoción por decisión del P.E. con acuerdo de la Cámara de diputados. Formosa dispone la remoción por vía de Juicio Político, conforme a las causas que pueden originar este último. La Pampa igual que Formosa, Mendoza. Misiones produce la remisión a la ley general. Neuquén hace lo propio, pero a la Ley de Contabilidad, Río Negro concreta la remisión por vía y procedimientos de juicio político, Santiago del Estero habilita la remoción por mal desempeño de las funciones por vía del P.E. y con acuerdo de la Legislatura.

Atribuciones.1) Contador. Debe producir el control a priori del gasto, observar si es de conformidad a la ley que lo rija, y en su consecuencia autorizar o no el pago respectivo. Así Bs. As., Catamarca, Corrientes, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa remite a una ley especial, Misiones, Neuquén, Río Negro, santiago del estero.2) Tesorero. No podrán concretar pagos que previamente no hubieran sido autorizados por la Contaduría. Así, Bs. As., Corrientes, Chaco, Mendoza, Misiones, Neuquen, Santiago del estero, la orden está implícitamente dirigida al tesorero.

III - TRIBUNAL DE CUENTAS, CONCEPTO, COMPOSICIÓN, DESIGNACIÓN, MANDATOS, ATRIBUCIONES Y REMOCIÓN.

54


A) Institucionalización de los tribunales de cuenta como órganos constitucionales:1) No existe mejor garantía de estabilidad institucional, que el ejercicio verdaderamente relevante de un régimen contralor, que en los aspectos económicos financieros de la función de los servicios públicos de la administración centralizada, desconcentrada, descentralizada, autárquica y autónoma, caen dentro de las atribuciones de los Tribunales de Cuentas.Esta función de tutela de la hacienda pública, debe ser ejercida con y verdaderamente independencia funcional, siendo indispensable para ello, que sus facultades no sean delegadas ni revocables, en razón de la naturaleza de los intereses que debe proteger y por lo tanto, su función debe ser propia y autónoma, para lo cual se requiere que la fuente normativa de atribución de ese derecho a la Constitución.El 1º Congreso Nacional de Tribunales de Cuenta celebrado en Salta en el año 1966, ya había recomendado la creación y organización en el plano constitucional de una Institución Fiscalizadora con funciones jurisdiccionales de carácter independiente y de igual rango que el P.L., P.E. y P.J. Este criterio fue reiterado en el 5º Congreso celebrado en Misiones en el año 1974, en oportunidad de propiciar la consagración de los mismos en aquellos estados provinciales que todavía no existían.Los aportes doctrinarios determinaron el contenido perceptivo que debían consagrarse en la Constitución ya sea de la Nación o de las Provincias, para el funcionamiento del órgano con las garantías mínimas que le aseguran su independencia necesaria para cumplir su objetivo de eficiente control.Según frías, la norma constitucional debe organizar el Tribunal de Cuentas sobre las bases de:1-autonomía funcional y financiera,2-designación, enjuiciamiento, inmunidades, remuneración y régimen provisional iguales a los miembros de la Corte de Justicia,3-competencia originaria para observar la cuenta de inversión,4-competencia originaria y exclusiva para aprobar o desechar la inversión de fondos y cuando así se establezca su recaudación.5- competencia originaria de los juicios de responsabilidad sobre los mismos agentes. En todos los casos de su competencia con las acciones y recursos extraordinarios que establezca la ley.Del nuevo constitucionalismo provincial, podemos destacar que los Tribunales de Cuentas creados se encuentran compuestos por un número variado de miembros, 3 Catamarca de 3 a 7 en Córdoba, 2 en Formosa, 5 en Jujuy, 5 en La Rioja, 3 en Río Negro, de 3 a 7 en Salta , 5 en San Juan, etc.Respecto de su integración, en todos los casos se destacan la composición mixta, abogados y contadores o universitarios en materia económica, contable o administrativa.Existiendo función jurisdiccional y control de legalidad en el juicio de cuentas se ha receptado el recto juicio que no obstante la materia contable, deben existir miembros letrados, especializados en derecho, componiendo el tribunal.Se ha politizado el nombramiento de los miembros, en Córdoba son elegidos por el pueblo de la provincia, en San Luis 3 de los miembros por la Cámara de Senadores a propuesta de la mayoría del P.E y 2 por la Asamblea Legislativa 1 a propuesta de la mayoría el otro por la minoría, etc. En Catamarca, Formosa, Jujuy, Río Negro y Santiago del Estero, las designaciones se operan con propuesta del P.E. y acuerdo legislativo, para asegurar la independencia de criterio de los miembros, las reformas establecieron en todos los casos como criterio de estabilidad, que estos solo pueden ser removidos por las causales y el procedimiento establecido para los jueces destacando que respecto de la duración en los cargos , la Constitución de Córdoba estableció 4 años, La Rioja 6 años, Jujuy estableció la inamovilidad, San Juan el presidente, vicepresidente y el vocal designado por el P.E. conservan sus cargos mientras dura su buena conducta y cumplan las obligaciones legales y donde los 2 restantes vocales elegidos a propuesta de los 2 bloques en orden subsiguiente al partido mayoritario duran en su cargo el mismo período que los diputados, pudiendo ser reelectos.En cuanto a sus atribuciones se puede señalar que en general constituye un control externo de legalidad, limitada a la hacienda pública provincial y aún

55


municipal, con competencia para controlar, aprobar o desaprobar las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos y formular en su caso, los cargos correspondientes. Como excepción se destaca la Constitución de salta que dice “el tribunal de Cuentas tiene a su cargo el control externo de gestión económica, financiera y patrimonial de la hacienda provincial y municipal”. Todas las provincias institucionalizaron los Tribunales de Cuentas como órganos constitucionales.

A) Independencia funcional:1- atendiendo a la actividad dinámica y compleja que desarrollan los distintos órganos que se desenvuelven en la esfera de los poderes públicos, no cabe duda que el mejor sistema para garantizar el efectivo control de las cuentas de la administración de los fondos públicos, resulta el que a través de órganos que gozan de autonomía funcional. Para ello, el sistema ideal resulta aquel que acuerda a estos órganos carácter extrapoder.De esta forma se asegura, la independencia total del órgano juzgador, respecto de los organismos, funcionarios, empleados y administradores de la hacienda estatal y para estatal, que se encuentran bajo su control.Garantiza a su vez, la total independencia de criterio en los funcionarios que integran el Tribunal que tienen a su cargo el juzgamiento de las cuentas que devienen de la actividad de aquellos.La independencia funcional tiene la ventaja de asegurar el imperio necesario para afirmar y mantener la inviolabilidad de función en relación a los poderes del Estado.No puede haber por ello contra sus resoluciones sólo pueden ser revisadas judicialmente por las cortes de justicia, mediante las acciones y recursos jerárquico alguno, por no existir órgano superior, revisor de la decisión emanada del órgano de control.La legitimidad y justicia de sus resoluciones sólo pueden revisadas judicialmente por las Cortes de Justicia, mediante las acciones y recursos por ante ellas previstas por la Constitución y las leyes que las reglamenten.En el marco de su carácter extrapoder, se encuentran inscriptos los Tribunales de Cuentas de las Provincias, con excepción de Corrientes y Tucumán.En cambio en la Nación, la ley 24.156 a instituido como sistema de control externo, la auditación, fiscalización y control de la gestión presupuestaria, económica, financiera , patrimonial y legal a cargo de la Auditoria General de La Nación, ente con personería jurídica propia y autarquía funcionalmente y financiera, dependiente del Congreso de la Nación ( art. 116 de la Ley).2- Factores importantes para completar y asegurar la intangibilidad de la independencia funcional son, la autarquía financiera y la facultad del Tribunal de dictar su propia organización definiendo su estructura, incluyendo la facultad de nombrar, promover y remover a su propio personal.El propósito de la participación del Tribunal en la preparación de su presupuesto anual, ello pretende vedar al P.E. toda facultad de modificación no consensuada con el ente de fiscalización, quedando limitado a elevar al P.L para su consideración y resolución definitiva, el proyecto elaborado, agregando al presupuesto general. Ello con las observaciones que estime conveniente por el P.L. en el proceso de formación y sanción de la Ley de Presupuesto. Acordaron la facultad de proyectar su propio presupuesto, las constituciones de Catamarca, Córdoba, Chubut, Formosa, Jujuy, San Juan, etc.3- en cuanto a la facultad de nombrar y remover a su personal, se ha discutido respecto de la constitucionalidad de esta disposición, ya que es atribuida al P.E. por la Constitución en el artículo 99 inc. 7.Mendoza por imperio quién designa y remueve a su personal. Situación similar tiene Chaco, La Pampa, Jujuy, La Rioja, Río Negro y Santa Fe.La constitución de Catamarca, Córdoba, Formosa, Chubut, San Juan, San Luis, contienen disposiciones específicas para los Tribunales de cuentas donde facultan expresamente a estos órganos a designar y remover su personal.El P.E. es el órgano que designa y remueve incluso al personal de los tribunales de Cuentas, en la Constitución de Buenos Aires, Entre Ríos, Misiones, Neuquén y Santa Cruz.

56


4- Todo ello, respecto de la independencia funcional de órganos, que a mi juicio no queda finalmente asegurada si paralelamente a ello, no se asegura la independencia funcional de los miembros que la integran.La independencia de los miembros se concreta a mi criterio, consagrando por los mismos, la garantía de inamovilidad mientras dure su buena conducta y buen desempeño, pudiendo ser removibles en consecuencia, solo por resolución del Jury de enjuiciamiento o el juicio político.Lo establecen las constituciones de Mendoza, Buenos Aires, Catamarca, Córdoba, Chubut, La Pampa, Entre Ríos, Misiones, San Juan, San Luis, Santiago del Estero y Tierra del Fuego.Establecieron la remoción de los miembros por juicio político las constituciones de Formosa, Jujuy, La Rioja, Neuquén, Río Negro, Salta y Santa Fe.

FUNCION JURISDICCIONAL: La jurisdicción es el poder publico, que una rama del gobierno ejercita, de oficio o a petición de partes, instruyendo un proceso, para esclarecer la verdad de los hechos que afectan al orden jurídico actuando la ley en la sentencia y haciendo que esta sea cumplida.Enunciado el concepto, analizamos sus elementos:Poder Público: que una rama del gobierno ejercita de oficio o a petición de parte, vincula la jurisdicción con el ejercicio de la acción, al agregar instruyendo un proceso, establece la forma necesaria que asume la función de su ejercicio y finalmente, el interés que deba proteger la jurisdicción que se concreta en el esclarecimiento de los hechos que afectan el orden jurídico, la actuación de la ley en la sentencia y cumplimiento de ésta.Se advierte que en países como el nuestro, organizados con la división tripartita de los poderes, toda la jurisdicción es función judicial y los activos jurisdiccionales cabe realizarlas los jueces. Aunque no así, ya que quedan zonas amplias donde el Poder Legislativo y Ejecutivo ejercen facultades jurisdiccionales.Respecto de las ramas ejecutivas de los gobiernos, nacionales provinciales y comunales, destaca que ejercen, generalmente por medio de la policía la función netamente jurisdiccional de juzgar y castigar las faltas. Y también mediante la contaduría, tribunales administrativos de cuentas y otros organismos análogos. La de juzgar a quienes han administrado fondos públicos y aún imponerles penalidades.Conclusiones: La división tripartita del poder, tal como está consagrado en la constitución, permite sostener con criterio estricto, que sólo el Poder Judicial pude ejercer funciones jurisdiccionales. La actividad que se desarrolla en la administración de los poderes ejecutivo y legislativo, no revisten los caracteres jurisdiccional, imparcialidad, independencia del órgano ejecutor y fundamentalmente definitividad de la decisión o cosa juzgada en sentido formal y material. El art. 95 de la CN, prohíbe al presidente ejercer funciones judiciales, que están atribuidas a la corte y tribunales inferiores por imperio del artículo 100 CN.La jurisdicción es única e indivisible y por ello, la distinción entre función judicial y función jurisdiccional administrativa no se ajusta al marco constitucional argentino, habida cuenta que nuestro país ha adoptado un régimen judicialista, al igual que los Estados Unidos lo que lleva entonces a identificar la función jurisdiccional con la judicial.Conforme a los expuesto concluyo que en el Régimen jurídico Argentino los órganos administrativos aún los de carácter extrapoder solo ejercen función asimilable a la jurisdiccional, habida cuenta que sus resoluciones no pueden configurar cosa juzgada es decir, carecen de carácter de res judicata, acto jurisdiccional, lo que significa que sobre determinada materia o circunstancia no se volverá a contener.La Resolución que dicta un tribunal de cuenta, como tribunal administrativo, puede adquirir el carácter de resolución firme aún fuerza ejecutoria, si ha sido consentida o no recurrida, pero sólo adquirirá el carácter de cosa juzgada cuando sea confirmada por sentencia judicial luego de las acciones y recursos previstos por la CN, y las leyes (en Mendoza, la acción procesal administrativa y los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y revisión).

57


Resta por último señalar con la única finalidad que el interprete no se confunda que cuando los administrativos utilizan la expresión cosa juzgada administrativa solo están refiriendo a la irrevocabilidad administrativa del acto por haber alcanzado el carácter de firme con carácter de definitivo que causa estado y habrá incluso, la posibilidad de su ejecución, pero no obsta a que dicho acto no pueda ser revocado o anulado por vía de acción de recurso judicial. No obsta la envergadura de los fundamentos de quienes sostienen los fundamentos de una u otra postura dicho debate se encuentra ya apaciguado por la jurisprudencia rectora de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que más allá de posiciones dogmáticas y académicas ha reconocido las facultades jurisdiccionales de los órganos de administración en los términos y con los límites que surgen del caso “Fernández Arias contra Poggio”.En dicha sentencia la Corte Suprema, fundada en un criterio de conveniencia señaló que el principio de división de los poderes debe ser interpretado como algo dinámico y dentro de este concepto cabe recordar a los órganos administrativos fusión jurisdiccional para lograr una pronta resolución en determinados casos de contenidos económico y social con incidencia directa sobre los intereses colectivos , siempre y cuando dicho pronunciamiento quede sujeto a control judicial suficiente , que es donde se concreta en definitiva , el poder jurisdiccional.A partir de de las conclusiones del fallo corresponde determinar el alcance del concepto control judicial suficiente.La regla del “control judicial suficiente” debe ser la revisión máxima a través del ejercicio de acción (demandas o recursos) que den lugar a procesos de pleno conocimiento. Puede limitarse el mismo por vía de disposición legal y tengan instrumento en la instancia original, un procedimiento completo que asegure la garantía de la defensa en juicio.

UNIDAD TEMATICA XEL PODER JUDICIAL EN LAS CARTAS PROVINCIALES ARGENTINAS

I - EL PODER JUDICIAL: CONCEPTO. NÚMERO DE INSTANCIAS. FUEROS. INAMOVILIDAD DE LOS MAGISTRADOS. REMOCIÓN.

La Constitución Nacional asigna al Poder Judicial el carácter de Poder Estatal independiente, al adoptar la forma Republicana de Gobierno (Art. 1), respondiendo así a la división de poderes o funciones del Estado. La función jurisdiccional que en forma exclusiva y excluyente es atribuida al Poder Judicial, está referida a dos aspectos fundamentales:1- Al de las relaciones puramente privadas, que para los romanos consistía en dar a cada uno lo suyo.2- Al de las relaciones de Derecho Público, que atañen no sólo a asegurar la convivencia pacífica de los ciudadanos, mediante la imposición de penas a quienes violen las leyes sino también a la estructura institucional y al problema de la libertad frente a la autoridad.

Independencia del Poder Judicial -Se refiere a la individualidad el Juez en el momento mismo de ejercer su función jurisdiccional y en la cual se torna necesario considerar múltiples aspectos para su acabada comprensión.-Se refiere a todo lo inherente a la estructura orgánica de la justicia y al modo de situarse dentro de la organización del Estado, considerado como un todo.a) Independencia funcional: significa que el Juez está exento de toda subordinación jerárquica y que consiste, en que ningún órgano jurisdiccional de rango superior puede influir, censurar ni corregir la aplicación e interpretación de las leyes hechas por sus inferiores, con la sola excepción del supuesto de que obren como órganos de alzada en virtud de mediar recursos contra la decisión del inferior. Es un medio para garantizar justicia mediante el ejercicio de múltiples instancias y que es el reflejo de la dialéctica del debido proceso legal, reconocido por la Constitución Nacional.

58


Inamovilidad: La garantía de inamovilidad hace parte de los elementos que conforman el sistema Republicano de gobierno, pues así se aseguran:1 - Para afirmar su condición de Poder Independiente.2 - Para preservar su carácter de poder No político, no sujeto a los vaivenes naturales de la política.El Art. 5 de la C.N. establece: “Cada provincia dictará para si una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”. Lo que implica la obligatoriedad de las provincias de seguir el modelo de la constitución nacional en lo que ha división de poderes se refiere. Con ello, queda claro la obligación de las provincias de crear, junto al Poder Ejecutivo y Legislativo, el poder Judicial. En lo que a la jurisdicción y competencia de la justicia provincial, se refiere y surge de los Artículos 75, inc.12: “Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la Argentina; así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados.” Art. 116: “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero”.

La función jurisdiccional y la división de poderes: La CN, asigna al poder Judicial el carácter de poder estatal independiente, al adoptar la forma republicana de gobierno (art.1), respondiendo así a la doctrina de la división de poderes, o funciones del estado. La función jurisdiccional que en forma exclusiva y excluyente es atribuida al Poder Judicial, está referida a dos aspectos fundamentales: al de las relaciones puramente privadas, que para los romanos consistía en dar a cada uno lo suyo; y al de las relaciones de derecho público, que atañen no solo a asegurar la convivencia pacífica de los ciudadanos, mediante la imposición de penas a quienes violen las leyes, sino también a la estructura institucional y al problema de la libertad, frente a la autoridad. Calamadrei: Expresa que todas las constituciones democráticas modernas, proclaman como garantía esencial de la justicia, la independencia de los jueces y de la magistratura. Esta independencia solo puede asumir su pleno significado en las democracias, que se apoyan en el principio de la separación de los poderes.

El problema de la independencia: Art. 109: “En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas”. Independencia del Poder Judicial:1- Se debe considerar todo lo inherente a la estructura orgánica de la justicia y al modo de situarse dentro de la organización del estado, considerado como un todo. Ya en el campo del derecho público provincial, la mayoría de las cartas locales contienen preceptos expresos a afianzar la independencia de la magistratura,

59


2- Se refiere, concretamente, a la individual del juez en el momento mismo de ejercer su función jurisdiccional, y en la cual se torna necesario considerar múltiples aspectos para su acabada comprensión, tales como:A) Independencia funcional: El juez está exento de toda subordinación jerárquica y que consiste, en síntesis, en que ningún órgano jurisdiccional de rango superior, puede influir, censurar ni corregir, la aplicación e interpretación de las leyes hechas por sus inferior, con la sola excepción del supuesto de que obren como órganos de alzada, en virtud de mediar recursos, contra la decisión del inferior. Esto es un medio para garantizar la justicia, mediante el ejercicio de múltiples instancias y que, no es más que el reflejo de la dialéctica del debido proceso legal, reconocido por la CN. B) Imparcialidad: No resulta ajena la independencia del juez, el tema de la imparcialidad cuya presencia es ineludible, en el momento mismo de administrar justicia y que no es sino la falta de designio anticipado o de prevención a favor o en contra de personas o cosas en el acto mismo de juzgar. Los constituyentes provinciales, casi sin excepción, han tratado de asegurar la imparcialidad de los jueces con la inclusión en los textos de las cartas locales de un régimen de incompatibilidades como instrumento idóneo para poder garantizarla.C) Inamovilidad: Con distintos alcances o matices las 23 constituciones provinciales regulan, el tema de la permanencia de los magistrados y funcionarios judiciales en sus cargos. En general, todas garantizan la estabilidad de los jueces por el periodo que han sido designados. Se pueden distinguir algunas variantes que permiten clasificar las constituciones provinciales en tres grupos: - 1) En el cual se enrolan la mayoría de las constituciones (16 constituciones) y que garantizan la inamovilidad mientras dure la buena conducta de los magistrados, lo que implica que únicamente podrán ser removidos de sus cargos, mediante el juicio político o “jury” de enjuiciamiento, según se trate de miembros de tribunales superiores o cortes, para el primer supuesto; o de magistrados inferiores para el segundo. (Buenos Aires, Art. 166).- 2) Las constituciones determinan que la designación de los magistrados y funcionarios es por un periodo determinado.- 3) Su característica esencial radica en que los magistrados son designados por un periodo determinado, vencido el cual podrán ser confirmados por nuevo acuerdo en cuyo caso permanecerán en sus cargos mientras dure su buena conducta. Tanto en el primero como segundo periodo, son inamovibles, y solo podrán ser removidos por el juicio político o “jury” de enjuiciamiento, según se trate de los miembros del más alto tribunal de la provincia o de magistrados inferiores. - Crítica: el sistema adoptado por los dos últimos grupos de constituciones ha merecido severas críticas por parte de la Doctrina Nacional, crítica que podemos sintetizar en la opinión de Zavalía cuando analiza el sistema adoptado por la Constitución de San Juan y afirma que ello contraría las exigencias más elementales del concepto científico de la división de poderes, y que somete al riesgo de que los jueces traten de asegurar su reelección llevando complacencia para con el Poder Ejecutivo a límites exagerados que perjudican el prestigio de la administración de justicia.A lo expresado por Zavalía, Frías, agrega que lo que se pretende con la designación temporaria es someter al magistrado a prueba a los efectos de analizar su desempeño para su posterior confirmación, ello implica, por un lado, la posibilidad de pérdida de la imparcialidad por el juez; y por el otro el desconocimiento o desconfianza de los demás mecanismos que las propias constituciones establecen para asegurar una correcta administración de justicia, tales como el Juicio Político o el “Jury” de enjuiciamiento, según el caso. D) Intangibilidad de las remuneraciones: Rodolfo BERARDO califica como principio fundamental que asegura la independencia del Poder Judicial, la irreductibilidad de los sueldos de los magistrados mientras permanezcan en sus funciones. El autor, citando a Joaquín V. González, afirma que este principio se propone asegurar a quienes ejercen el Poder Judicial la subsistencia al abrigo de todos los cambios que el poder discrecional del Congreso o de las Legislaturas provinciales pudieran introducir al dictar la ley de presupuesto, y conseguir así una sucesión de hombres ilustrados y honestos, exentos de pasión de lucro y de los poderosos impulsos de la necesidad, que los llevaría a buscar ilegítimas ganancias o a descuidar las funciones públicas, por los oficios privados.

60


Tribunales superiores o Cortes de justicia: Las constituciones provinciales sin excepción comienzan el tratamiento de las secciones correspondientes al Poder Judicial, prescribiendo que este será desempeñado o ejercido por una suprema corte de justicia (Buenos Aires Art. 160 “El Poder Judicial será desempeñado por una suprema corte de justicia, cámara de apelación, jueces y demás tribunales que la ley establezca”.De los textos constitucionales se desprende como primera medida, que los órganos máximos de la administración de justicia provincial lo constituyen las mencionadas cortes o tribunales superiores, cuyas competencias están expresamente determinadas en las cartas provinciales, y que según la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria, no pueden ser aumentadas, disminuidas ni modificadas, sino por una reforma constitucional.

II - LA JUSTICIA PROVINCIAL: ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO.

Frente al Artículo 5 de la Constitución Nacional cabe preguntarse si la doble instancia asume para las Constituciones Provinciales el carácter de requisito obligatorio. Zucherino: es negativa.Conviene admitir que los móviles de garantía de revisión que inspira la presencia de la doble instancia se superan con la imposición a la instancia única de las requisitorias de oralidad en el proceso y colegiación en el órgano.1) Doble instancia.2) Única instancia.3) De acuerdo a la Legislación específica de la Provincia.

a) COMPOSICIÓN: Como un ejemplo más del libre ejercicio de las facultades de darse sus propias instituciones Art. 121 CN, sin otro límite que el de asegurar la administración de justicia Art.5 CN, las constituciones provinciales en lo que ha composición se refiere han adoptado distintos sistemas que permiten efectuar, algunas diferenciaciones, partiendo de la propia denominación de sus más altos tribunales. Las diferencias más significativas se pueden hallar en cuanto a la composición de los más altos tribunales. Ellas nos permiten distinguir tres sistemas claramente diferenciados: 1) Un primer grupo en el cual el número de miembros está expresamente establecido en el texto constitucional. 2) Un segundo grupo formado por las constituciones que dejan la determinación del número de integrantes de los tribunales superiores o cortes a la ley (Buenos Aires). 3) Por último, las cartas que adoptan un sistema “mixto”, en cuanto establecen un número mínimo, cuya determinación final queda librada a la ley.

b) ATRIBUCIONES: Sobre este punto las constituciones provinciales sin excepción establecen en forma taxativa las competencias y atribuciones de las cortes o tribunales superiores. La competencia se define como el poder jurisdiccional que la constitución o la ley o los reglamentos o acordadas, atribuyen a cada fuero o a cada tribunal. Las cartas provinciales disciernen a los más altos tribunales provinciales competencias expresas, en cuanto actúan como máximos órganos jurisdiccionales, y atribuciones en la medida en que les son necesarias, para el ejercicio del “gobierno” del Poder Judicial que está a su cargo. Es preciso apuntar que todas las constituciones determinan dos tipos de competencias: 1) una originaria en cuanto, como órganos jurisdiccionales, los altos cuerpos deben dirimir cierto tipo de cuestiones en forma exclusiva y excluyente y única instancia; y 2) la de alzada o grado, que implica el ejercicio de una facultad revisora de la sentencias dictadas por los tribunales inferiores y que llegan a esa máxima sede por medio de los recursos que la constitución o las leyes procesales establecen.

1) En las acciones de inconstitucionalidad2) En las cuestiones de competencia entre los poderes

públicos y las que se susciten entre tribunales inferiores con motivos de sus jurisdicciones respectivas.

3) En las causas contencioso – administrativas.4) En las cuestiones que se susciten entre las autoridades

de la provincia y una municipalidad; entre dos

61

Originaria


municipalidades o entre poderes de una misma municipalidad.

5) En la recusación de sus miembros.6) En los casos de reducción de penas previstos en el

Código penal.

1) En los recursos de inconstitucionalidad.2) En los recursos extraordinarios que las leyes de

procedimiento acuerden en contra de las sentencias definitivas de los tribunales inferiores.

3) En apelación o consulta, en los casos de aplicación de pena capital.

* ORIGINARIAS:

1) En las acciones de inconstitucionalidad: En cuanto conoce y resuelve acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos o reglamentos que estatuyan sobre materias regidas por las constituciones provinciales y se controvierta por parte interesada. Buenos Aires: Constitucionalidad de normas. Art.161 inc.1: “Ejerce la jurisdicción originaria y de apelación para conocer y resolver acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por esta constitución y se controvierta por parte interesada”. Respecto de esta materia cabe destacar que la mayoría de las Cortes o tribunales superiores, interpretando los respectivos dispositivos constitucionales, limitan su competencia sólo a aquellos casos en que se solicita el amparo de un derecho o garantía reconocido en forma originaria y autónoma por las constituciones provinciales quedando excluidas de ella los supuestos en que el cuestionamiento se efectúa a la luz de las normas de la Constitución Nacional, en cuyo caso la tarea de dirimir el conflicto corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por ser ésta su custodio natural.Frías señala el autor que el Control Jurisdiccional está limitado: a) Porque no puede ser ejercido de oficio, sino que exige “un conflicto judicial y un peticionante cuyos derechos se encuentran realmente afectados”.b) Porque la declaración de inconstitucionalidad se agota en el caso y no invalida la norma.c) Porque se excluye el control de las cuestiones políticas, llamando tales por ahora las que encierran el ejercicio de facultades privativas según la naturaleza peculiar de cada poder.

2) En las cuestiones de competencia entre los poderes públicos de la provincia y en los que se suscitan entre tribunales inferiores con motivo de sus jurisdicciones respectivas.Competencia originaria y exclusiva: Buenos Aires Art. 161 Inc.2 ”Conoce y resuelve originaria y exclusivamente en las causas de competencias entre los poderes públicos de la provincia y en las que se susciten entre los tribunales de justicia con motivo de su jurisdicción respectiva”.En la mayoría de las constituciones provinciales se ha legislado en un mismo inciso las cuestiones de competencia planteadas entre los poderes del Estado, como las suscitadas entre los tribunales inferiores con motivo de sus jurisdicciones respectivas.Desde el punto de vista constitucional, las cuestiones de competencia se refieren a las controversias entre los tribunales de justicia, mientras que los conflictos, a los desacuerdos entre los poderes públicos con motivo del ejercicio de sus privilegios, atribuciones o facultades. A las primeras, las resuelven la Cortes o tribunales superiores en su carácter de tribunales de justicia stricto sensu, mientras que los segundos son dirimidos por el mismo órgano, pero ya como tribunal de constitucionalidad, en cuanto encargado de preservar la regularidad de las funciones de los poderes del Estado y el normal cumplimiento de sus fines.Sin embargo, ambos supuestos presentan un denominador común: se halla afectado el orden público, el cual, según el caso de que se trate, tiene distinto grado y

62

De grado o alzada


naturaleza. Así, en los conflictos de poderes estamos en presencia de una alteración del orden público, pero de distinta entidad: éste tiene naturaleza institucional. La originalidad responde, esencialmente, a la necesidad de preservar las autonomías provinciales, en cuanto que las cuestiones de naturaleza institucional deben ser solucionadas dentro de su propio ámbito, evitando así la injerencia del orden federal por medio de remedios no siempre convenientes a los Estados Provinciales, tal como sucede con la Intervención Federal.

3.- En las causas contencioso-administrativas: Buenos Aires: Art. 166: Administración de Justicia. Fuero Contencioso-administrativo: “Los casos originados por la actuación u omisión de la Provincia, los Municipios, los entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de funciones administrativas, serán juzgados por tribunales competentes en lo contencioso-administrativo, de acuerdo a los procedimientos que determine la ley, la establecerá los supuestos en que resulte obligatorio agotar la vía administrativa”.Esta competencia, que la casi totalidad de las constituciones provinciales –a diferencia de la nacional- le atribuyen en forma originaria y exclusiva a las cortes o tribunales superiores, no es más que el litigio, con y de la administración pública en cuanto constituye una faz natural de la actividad jurídica del Estado y que presupone un conjunto de limitaciones en el ejercicio del Poder en la medida en que se instituye a favor de los particulares, derechos y garantías para lo cual es indispensable crear los instrumentos jurídicos que lo amparen, ya que de otro modo el sistema constitucional quedaría incompleto, si después de haber sometido la administración a la ley , no se hubiere sometido a la justicia. Frías dice que el sistema contencioso administrativo, ubica una parte de sus elementos como ciencia del proceso, y la otra como materia sustancial del derecho administrativo. El procedimiento corresponde a técnicas de cada proceso, que siempre deben responder a la sustancia creadora del derecho. La materia de fondo, como es del derecho administrativo, corresponde a las normas de la actividad de la administración. En suma: todo el problema del contencioso se reduce al estudiar el procedimiento de los litigios que corresponden a las actividades de la administración.

4.- En las cuestiones que se suscitan entre las autoridades de la provincia y una municipalidad, entre dos municipalidades, o entre los poderes de una misma municipalidad: Art. 196 Constitución de Buenos Aires: ”Los conflictos internos de las municipalidades sean que se produzcan entre los departamentos ejecutivos y deliberativos, sea que ocurran en el seno de este último, los de las distintas municipalidades entre si, o con otras autoridades de la provincia, serán dirimidos por la suprema corte de justicia”. Esta competencia atribuida a las cortes o tribunales superiores, responde a idéntica significación en lo que a su naturaleza jurídica se refiere a la ya expresada al analizar los conflictos de poderes. Ella implica un claro reconocimiento, del carácter autonómico del municipio y que tiende, en definitiva a consolidarlo mediante la designación de los más altos tribunales de provincia, como juez de sus conflictos, como modo de evitar situaciones que obstaculicen su normal funcionamiento y que en la última de las hipótesis podrían llegar a determinar la intervención del gobierno federal (Art. 5 y 6 CN).Debemos entender por conflicto a la contienda suscitada entre autoridades de una misma municipalidad -departamento ejecutivo y consejo deliberante- de dos municipalidades, o de una municipalidad con las autoridades de la provincia, por una opuesta inteligencia respecto del alcance de las facultades que respectivamente se atribuyen. De este concepto podemos distinguir los conflictos internos de los externos. Aquellos son los suscitados entre las autoridades de una misma municipalidad, mientras estos los planteados entre las autoridades de dos municipalidades o una de estas con las autoridades provinciales.

5.- En la Recusación de sus miembros: Competencia ésta de naturaleza eminentemente procesal y que debe ser estudiada a la luz de los principios que informa dicha ciencia.

63


6.- Privativamente en los casos de reducción de penas autorizadas por el Código Penal: Sólo algunas constituciones atribuyen esta competencia a las cortes o tribunales superiores. Cabe pues, sintéticamente analizar: se trata de la hipótesis de aplicación de la ley más benigna en los casos que medie modificación del Código Penal, en lo que al quantum de las penas se refiere, a favor de aquellas personas sobre las que ha recaído la condena.

* DE GRADO O ALZADA:

1.- En los recursos de inconstitucionalidad: Esta competencia atribuida a los más altos tribunales de la provincia reconoce el mismo fundamento que el supuesto de la acción inconstitucional con la única variante, que procede contra sentencias de los tribunales inferiores en dos supuestos: cuando en el pleito se haya cuestionado, la validez de una ley, decreto, ordenanza o reglamento, bajo la pretensión de ser contrarios a la constitución, y la decisión en última instancia haya sido por su validez; y cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, y la resolución de los jueces y tribunales de última instancia haya sido contraria a la validez del titulo, derecho, garantía o exención que sea materia del caso y que se funde en dicha cláusula.

2.- En los recursos extraordinarios que las leyes procesales otorguen en contra de las sentencias definitivas de los tribunales inferiores (Const. Buenos Aires)Sin mayores variantes las leyes de procedimientos provinciales (Art.75 inc.12 CN) establecen recursos según la materia de que se trata, contra la sentencias definitivas dictadas por los tribunales de última instancia. A modo de ejemplo podemos mencionar los de casación, revisión, inaplicabilidad de la ley, etc.

Atribuciones: Las cartas provinciales además de las competencias analizadas disciernen a sus más altos tribunales un cúmulo de atribuciones conducentes al ejercicio del gobierno del Poder Judicial. Sabido es que en la dialéctica de la “división de poderes” se asigna a cada uno de ellos una función específica que los caracteriza y diferencia de los otros. Así, el Poder Legislativo, dictar leyes; al ejecutivo de aplicarlas y ejercer la administración central; y al judicial la de ejercer la jurisdicción. A los efectos de posibilitar el equilibrio y la independencia de los poderes, se atribuye a cada uno de ellos funciones cuya finalidad esencial es la de contribuir o posibilitar el ejercicio de las específicas del poder de que se trate. Tal el caso del Poder Ejecutivo que además de su rol primordial del poder administrador, ejerce una actividad legislativa y judicial impropia, como es la de dictar la reglamentación general de las leyes y las de funcionamiento de sus dependencias, para ejemplificar el primer caso, y la del segundo la de juzgar las conductas de sus empleados pudiendo incluso llegar a aplicar sanciones; ello por cierto, sin perjuicio de la posterior revisión jurisdiccional. Del mismo ocurre con el Poder Legislativo. En relación al Poder Judicial las constituciones otorgan a las cortes o tribunales superiores como máximos órganos judiciales la tarea de ejercer el gobierno dicho poder, a cuyo efecto los dotan de las siguientes atribuciones: A) Representa al Poder judicial ante los demás poderes del Estado: De las veintitrés constituciones solo nueve disciernen esta función, al menos en forma expresa, a los tribunales superiores o cortes. Más ello no implica que aquellas que no la prevén carezcan de ella, ya que es inherente a su calidad de máximo órgano tanto desde el punto de vista jurisdiccional como de gobierno, el ostentar la representación del Poder Judicial ante los Poderes Públicos.B) Ejerce la superintendencia de toda la administración de justicia : Cuando las constituciones provinciales, disciernen a los tribunales superiores o cortes, esta denominada “facultad de superintendencia” hacen referencia a la tarea de vigilancia y control que sobre toda la administración de justicia deben llevar a cabo dichos tribunales, actividad que lleva implícita la potestad disciplinaria, esto es la de aplicar sanciones a los magistrados, funcionarios y empleados en cada caso de incumplimiento de los deberes a su cargo. C) Nombra y remueve a empleados y funcionarios inferiores: Const. Buenos Aires. Respecto de esta atribución, propia de quien ejerce la suprema administración del Estado, alcanza solo al nombramiento y remoción de los empleados y funcionarios inferiores de la administración de justicia, esto es a todos

64


aquellos que no estén sometidos al jury de enjuiciamiento. Como excepción al principio general enunciado podemos señalar el caso de los jueces de paz legos, cuya designación en la mayoría de las constituciones es facultad privativa de los poderes políticos; pero su remoción está a cargo de los tribunales superiores o cortes. En lo que a nombramiento se refiere esta facultad alcanza solo hasta los cargos de secretarios de las distintas instancias presentando algunas constituciones, particularidades que merecen ser destacadas. Buenos Aires Art. 167:”Corresponde a las Cámaras de Apelación el nombramiento y remoción de los secretarios y empleados de su dependencia” en la cual las cámaras de apelaciones nombra a sus propios empleados. D) Dicta reglamentación interna: Art. 164 Constitución de Buenos Aires:”La suprema corte de justicia hará su reglamento y podrá establecer las medidas disciplinarias que considere conveniente a la mejor administración de justicia“. Esta facultad tiene los más diversos alcances, ya que va desde el dictado del reglamento de licencias y disciplinario del Poder Judicial, hasta el funcionamiento de los auxiliares de la justicia tales como los martilleros judiciales, peritos, etc. La doctrina interpreta que esta potestad reglamentaria tiene contornos más amplios en cuanto los tribunales superiores o cortes mediante actos de carácter general denominados acordadas pueden incluso dictar normas de tipo procesal, en caso de laguna, vacío u oscuridad de los códigos de procedimientos.E) Eleva proyectos de procedimiento y organización del Poder Judicial a la Legislatura: Resulta obvia esta facultad, habida cuenta que los miembros del Poder Judicial, como encargados de hacer aplicación de las leyes procesales, son los que con mayor facilidad pueden detectar la necesidad de algún tipo de reforma a los Códigos, o bien, en materia de organización del Poder Judicial, con la propuesta de modificaciones a las leyes orgánicas.F) Fija Proyectos de Presupuesto del Poder Judicial: Como nota a destacar del listado precedente, se advierte que esta atribución a las Cortes o Tribunales superiores, sólo es discernida por las nuevas constituciones provinciales, es decir, por aquellas dictadas a partir de 1957.G) Remueve a los Jueces de Paz: Así lo dispone la Constitución de Buenos Aires Art. 173: “Los Jueces serán nombrados en la forma y bajo los requisitos establecidos para los de 1º Instancia. Se les exigirá una residencia inmediata previa de dos años en el lugar en que deba cumplir sus funciones. Conservarán sus cargos mientras dure su buena conducta y su responsabilidad se hará efectiva de conformidad con los dispuesto en el Capítulo V de la presente Sección”.H) Eleva memoria anual a la Legislatura o al Poder Ejecutivo: Constitución de Buenos Aires Art. 165: “Debe pasar anualmente a la Legislatura una memoria o informe sobre el estado en que se halla dicha administración, a cuyo efecto puede pedir a los demás tribunales de la Provincia los datos que crea convenientes y proponer en forma de proyecto las reformas de procedimiento y organización que sean compatibles con el estatuido en esta Constitución y tiendan a mejorarla”.La memoria anual a que se refieren los preceptos constitucionales implica, en definitiva, poner en conocimiento de los demás poderes del Estado, especialmente el Legislativo, la marcha y desenvolvimiento del Poder Judicial. Esta Obligación que se impone a los más altos cuerpos de la Justicia, no se debe interpretarla como un menoscabo a la independencia orgánica, habida cuenta que ello significa el ya admitido juego de controles a que están sometidos, recíprocamente, los poderes del Estado.I) De los Recursos de queja por denegación o retardada justicia: Sobre esta atribución rondan discrepancias respecto de si se trata en definitiva un recurso procesal en el cual las Cortes o tribunales superiores actúan como órganos jurisdiccionales, o bien, de una potestad más que ejercen como titulares del Gobierno del Poder Judicial, habida cuenta que el supuesto en análisis, en las dos hipótesis que plantea, pueden dar lugar a la aplicación de sanciones al magistrado de que se trata, las cuales, sin duda, habrán de ejercerse en uso de la facultad disciplinaria, y que pueden llegar a provocar, según la gravedad de los hechos, el juicio de destitución en la forma y condiciones prescritas por las constituciones.

ATRIBUCIONES:

65


1- Ejercicio de la Jurisdicción originaria y de apelación para entender y resolver sobre la Constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos o reglamentos.2- Ejercicio de competencia Originaria y exclusiva en punto a controversias entre los poderes públicos del Estado miembro, entre Tribunales de Justicia y demás supuestos. Inconstitucionalidad.3- Ejercicio de competencia Originaria y exclusiva en materia contencioso-administrativa.4- Ejercicio de conocimiento y resolución por apelación ante casos de inaplicabilidad de ley de nulidad y demás.5- Nombra y remueve directamente a los Secretarios y empleados del Tribunal y a propuesta de los magistrados inferiores hace lo propio con iguales funcionarios de sus respectivas dependencias. Propone la creación de cargos y llenado de vacantes.6- Produce su reglamento, el de los Tribunales inferiores y tiene la potestad disciplinaria.7- Conoce en cuestiones de recusación y responsabilidad civil de sus propios miembros y de los Tribunales inferiores.8- Organiza el control de la estadística judicial sobre expedientes.9- Tiene la superintendencia de toda la administración de justicia.10- Prepara el Presupuesto anual de la administración de justicia.11- Ejerce jurisdicción exclusiva sobre el régimen carcelario.12- Promueve ante la Cámara de Diputados leyes sobre organización de tribunales, creación de servicios administrativos conexos, asistencia judicial, justicia de paz y Códigos de Procedimientos y de lo contencioso-administrativo.

Designación de funcionarios y magistrados. Los sistemas en el Derecho Público Provincial:Hay distintas formas de designación de magistrados y funcionarios, lo cual permite efectuar una sistematización de ellos, a los efectos de lograr una mayor comprensión sobre el punto. El primer sistema es el que corresponde a la mayoría de las constituciones provinciales, y consiste en que la designación de los magistrados y funcionarios compete en forma exclusiva y excluyente a los poderes denominados políticos (poder ejecutivo y legislativo). Diecisiete de las veintitrés constituciones se adscriben a el, con algunos matices diferenciales que responden esencialmente a las particularidades con que cada constitución ha estructurado los poderes públicos. Las cartas provinciales que establecen el sistema bicameral, en la estructura del poder legislativo, como regla general determinan que las designaciones las hará el poder ejecutivo, con acuerdo del senado.La constitución de Buenos Aires, Art. 175 “Los jueces de la suprema corte de justicia, el procurador y el subprocurador general, serán designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del senado, otorgado en sección pública, por mayoría absoluta de sus miembros”. Art. 181 ”Para ingresar al Poder Judicial debe justificarse dos años de residencia inmediata en la provincia”. Las provincias con estructura parlamentaria unicameral, disciernen la facultad de prestar el acuerdo a los miembros del poder judicial a la legislatura, a la cámara de diputados o representantes, según la denominación que las constituciones le asignen al Poder Legislativo. En general, las hasta aquí descritas, son las atribuciones que las Constituciones Provinciales disciernen a los tribunales superiores o Cortes. Cabe, sin embargo, destacar que alguna de ellas expresan, en mayor o menor medida, un listado de potestades, a más de las referidas, pero que en términos generales resultan redundantes, puesto que son inherentes al órgano que ejerce el gobierno y titularidad de un poder del Estado.

Sistema Financiero del Poder Judicial: “Primera Reunión Nacional del Poder Judicial de la Nación y de las Provincias”, llevada o cabo en la Ciudad de La Falda, provincia de Córdoba del 30-11 al 02-12-1978. Cabe destacar que a dicha reunión asistieron los miembros de la Corte de Justicia de la Nación, en representación del Poder Judicial de la Nación, y los titulares de los Tribunales Superiores o Cortes de todas las provincias argentinas.En las referidas conclusiones, se declara necesario que por las vías institucionales pertinentes:

66


1- Se asigne un porcentaje mínimo del Presupuesto General de la Nación y de las Provincias, adecuado a las necesidades y realidad de cada caso, con destino a los gastos, inversiones, y demás erogaciones del Poder Judicial de las distintas jurisdicciones.2- Se autorice a la creación de otras fuentes de recursos que tiendan a complementar la asignación referida en el punto anterior.3- Se reconozca al Poder Judicial la atribución de confeccionar su propio proyecto de presupuesto, el que no podrá ser modificado sin su efectiva participación.4- Se instrumente un sistema que asegure la oportuna disponibilidad de sus recursos.

III - LA JUSTICIA DE PAZ: ORGANIZACIÓN. MODALIDADES. FUNCIONAMIENTO. DERECHO MUNICIPAL.

Con excepción de la Constitución de Santa Fe, las demás provincias argentinas instituyen la justicia de Paz, con algunas variantes; tal el caso de la distinción entre Juez Letrado y Lego (Misiones, Santiago del Estero, etc.), o bien sólo reconociendo la existencia de estos últimos la mayoría. La Justicia Lega sólo existía en Tierra del Fuego. Las nuevas constituciones ponen mayor énfasis en la Justicia de Paz Letrada, dejando librada a la ley la regulación de aquélla.Si bien las Constituciones Provinciales derivan a la ley la determinación de las competencias de los Jueces de Paz letrados, podemos decir, a mero título ejemplificativo, que ellas recaen sobre juicios contenciosos, sucesorios y de concurso civil hasta determinado monto o cuantía, además de todas aquellas cuestiones relacionadas con las locaciones, y actuando, en algunos casos, como órgano de alzada de las resoluciones dictadas por los jueces de paz legos.

Justicia de Paz según las Constituciones Provinciales:

a) Sistema de designación:

Buenos Aires - La Rioja – Jujuy – Salta

a) A propuesta de Municipalidades Santa Cruz

b) Con acuerdo del Senado (Córdoba, Misiones, Santiago l del Estero) o Cámara de Representantes

c) Con acuerdo de Corte de Justicia (Catamarca y Tucumán)

d) A propuesta en terna de Suprema Corte (Mendoza)

II- Directamente por Superior Tribunal: Formosa

Chubut

Misiones a) A propuesta de las Municipalidades Neuquén Río Negro

San Juan San Luis

b) A propuesta del Poder Ejecutivo: Santiago del Estero

c) A propuesta de la Junta Calificadora

67

I- Por el Poder Ejecutivo

III. Por el Superior Tribunal o Corte


IV- Electivos: La Pampa

ChacoV- Dejan librados a la Ley

Entre Ríos

b) Sistema de Remoción: La gran mayoría de las Constituciones Provinciales atribuyen a los Tribunales Superiores de Justicia o Cortes, la función de remover a los Jueces de Paz Legos o Letrados, según se trate, por las mismas causales determinadas para el Jury de Enjuiciamiento, previo sumario, por cierto, y respetando las reglas del debido proceso.De esta generalidad se apartan aquellas Constituciones que proporcionan a los Jueces de Paz la misma garantía de inamovilidad de que gozan los demás magistrados judiciales; por tanto, el único medio de remoción para ellos es el Jurado de enjuiciamiento para algunos casos, mientras que para otros se rige por el procedimiento de Juicio Político.

c) Duración en el Cargo : Sistemas. Podemos distinguir en las Constituciones Provinciales tres sistemas claramente diferenciados:

1) Dejan librado a la ley: Buenos Aires: Art. 173.2) Período establecido en la Constitución.3) Inamovibles mientras dure su buena conducta.

UNIDAD TEMATICA XI

EL MUNICIPIO. DERECHO MUNICIPAL Y DE GOBIERNO MUNICIPAL

I - EL MUNICIPIO: CARACTERIZACIÓN.

Diversas posiciones doctrinales al respecto.Posada: lo define desde tres ángulos diferentes: 1) Sociológico. 2) Político. 3) Jurídico.1- En la faz Sociológica caracterizaba al Municipio describiéndolo como “el núcleo social de vida humana total, determinado o definido naturalmente por las necesidades de la vecindad”.2- Político: es una organismo con un sistema de funciones para los servicios, que se concretan y especifican más o menos intensa y distintamente, en una estructura: gobierno y administración municipales propios, desarrollados en un régimen jurídico y político más amplio, regional o nacional.3- Jurídico: es una expresión de valor estrictamente histórico, aplicada a un fenómeno que se ha producido en los diferentes países de manera distinta, planteándose y desenvolviéndose su problema de modo muy diverso.

Diferentes posiciones doctrinales al respecto.Antonio María HERNÁNDEZ: el Municipio es “la sociedad organizada políticamente, en una extensión territorial determinada, con necesarias relaciones de vecindad, sobre una base de capacidad económica, para satisfacer los gastos de gobierno propio y con personalidad jurídica pública estatal”.Zucherino: El Municipio “es la unidad básica autónoma y fundamental generada naturalmente en función de la suma de intereses y necesidades determinados por la vecindad y provista por la ley de la categoría de persona jurídica de Derecho Público”.“Unidad básica”: se está frente a la mínima e irreductible manifestación de los grados de descentralización política admitidas por una estructura del tipo Estado Federal.“Unidad autónoma”: carácter autónomo del municipio.“Unidad fundamental”: es posible el Federalismo.

68


“Generada naturalmente”: nacimiento espontáneo que le otorga un neto e incontrovertible carácter de instituto previo a todo ordenamiento jurídico positivo.“La suma de intereses”: factor determinante del florecer del municipio.

I - BASE TERRITORIAL: CONCEPTO Y TEORÍAS.

Concepto: La base territorial del municipio puede ser caracterizada como el asiento geográfico de la institución bajo estudio. Se trata de su localización espacial, de su determinación territorial, en suma.

Teorías: 1) Teoría del Municipio-Partido: se desarrolla con una base territorial que en su mayor parte asume los caracteres de rural. En la Ciudad principal –denominada cabecera de partido– se instala el municipio, y en los núcleos de población restantes funciona una delegación municipal, cuyo titular –con el título de delegado municipal– es elegido por el intendente municipal del partido. Esta forma de designación acrecienta aún más el centralismo y genera la reacción de ciudades que sin ser cabecera de partido rivalizan con la tenida por principal en importancia. Ej. Bernal frente a Quilmes.2) Teoría del municipio-ciudad: propone limitar la base territorial municipal al ejido urbano o en el peor de los casos y como la mayor de las concesiones, hasta el lugar donde arriben los servicios públicos prestados por el municipio. La ideación comprende a lo urbano y a lo suburbano.3) Teoría del Municipio Distrito: doctrina intermedia entre las dos expuestas con anterioridad. Esta tesis propugna integrar lo urbano, lo suburbano y lo rural dentro de la base territorial municipal mediante la aplicación de un original sistema. Así es como en la ciudad predominante por su real importancia instala el municipio, en tanto, en todos los núcleos poblacionales sometidos a su esfera de influencia coloca una comuna conducida por una comisión vecinal elegida por el pueblo. Con tal estructura se supera nítidamente el criticado y criticable sistema de las delegaciones municipales que tanto ha contribuido al descrédito del sistema del municipio-partido, a la vez que se dota al municipio de mayor representatividad, descentralización y participación popular.

I - EL DERECHO MUNICIPAL

Concepto: Es una rama de la ciencia jurídica de marcado carácter público que aborda el conocimiento de las instituciones y relaciones municipales.

Villafañe: es una rama científicamente autónoma del Derecho Público político, con acción pública que estudia los problemas políticos, jurídicos y sociales del urbanismo, y que guarda estrecho contacto con el Derecho Constitucional, con el Derecho Público Provincial, con el Derecho Administrativo, con el Derecho Impositivo, con el Derecho Rural, con la historia constitucional y con la ciencia del urbanismo.

I - CONTROVERSIA SOBRE SU AUTONOMÍA: TEORÍAS.

Tesis Negatorias : desde diversos sectores de la ciencia jurídica se ha impugnado la existencia de un derecho municipal de contenido autónomo:1- Derecho Municipal como parte del Derecho Administrativo : es el conjunto de principios que lo rigen son de índole administrativa y provenientes de dicho derecho. Se trataría de pautas de derecho administrativo que se tornan aplicables en área municipal: Derecho Administrativo Municipal.2- El Derecho Municipal como integrante del Derecho Constitucional: estudiando el esquema institucional en conjunto necesariamente se examina la temática municipalista.3- El Derecho Municipal como contenido del Derecho Provincial: sólo puede sostenerse válidamente en el marco de un Estado Federal. Dentro de la disciplina del derecho provincial operaría como sector especializado.4- El Derecho Municipal como ingrediente del Derecho Político: se basa la idea en que el Derecho Municipal en función de “sus antecedentes de carácter universal, por la naturaleza de sus relaciones de carácter político y por las

69


proyecciones que puede alcanzar, bien merece ser considerado como una de las tantas ramas que integran el Derecho Político”.Tesis Afirmativa: 1) Villafañe dice que el Derecho Municipal se presenta como una rama autónoma del Derecho Público Político, provisto de instituciones y disposiciones propias.Afirmar la existencia de un Derecho Municipal Político, con autonomía científica propia importa afirmar que las Municipalidades se definen ostensiblemente como poderes del Estado, dotados de autonomía política, o sea, como Repúblicas Representativas.2) Zucherino: Tesis Integradora: la materia municipal se integra, sin perder su condición de autónoma, junto a la materia provincial, también poseedora de autonomía en la unidad totalizadora que al solo efecto docente supone el Derecho Provincial y Municipal. Ello no implica una pérdida de sus autonomías científicas, sino el reconocimiento de que entre ambos derechos autónomos existe una interrelación evidente.

II - EL GOBIERNO MUNICIPAL EN LA ARGENTINA. ANTECEDENTES. EVOLUCIÓN HISTÓRICA: ETAPAS.

Antecedentes: El Cabildo: Por “Cabildo” se entendía cabeza de la Ciudad y de ella surgían sus atribuciones en materia de sanidad y servicios públicos, ornato y toda otra forma de progreso.Autoridades : sus integrantes. Componían la institución los siguientes cargos:1) Los regidores: su denominación viene de la facultad de regir que el Cabildo tenía en referencia a los destinos de la ciudad. Su número era 6 en la mayoría de los casos, elevado a 12 en supuestos de ciudades importantes. Cabe consignar que en Buenos Aires la cantidad nunca pasó de 10. Sobre ello se centró la corruptela de la venta de cargos capitulares que desnaturalizando el sentido del instituto, terminó con su raigambre hispánica de Democracia. Quien aspiraba a tal cargo debía contar con 18 años como mínimo y estar afincado en la ciudad correspondiente.2) Los Alcaldes ordinarios: eran quienes ejercían la atribución judicial. Generalmente eran dos: el alcalde de 1º Voto y el Alcalde de 2º Voto. Estos cargos se mantuvieron al margen del impropio sistema de venta y su elección se practicaba anualmente. Nuevamente se requería aquí tener la calidad de vecino afincado, y en cuanto a la edad se establecía una mínima de 26 años.3) El fiel ejecutor: se trata del encargado de vigilancia de precios y de comercios.4) El Alférez real: se ocupaba de la custodia, paseo y guarda del estandarte real.5) El Síndico procurador: representaba a la ciudad ante el Cabildo.6) El Alguacil Mayor: procedía a ejecutar los mandamientos expedidos por la corporación. Además, desempeñaba la jefatura de la cárcel que de ordinario se anexaba al edificio capitular.7) Los alcaldes de hermandad: las oficiaban de policía de seguridad en los lugares de campaña. 8) El Alcarife: era el funcionario dedicado a conducir el rubro obras públicas.9) El Escribano: se trataba del encargado de confeccionar actas de las sesiones de la corporación. 10) El Tesorero: se ocupaba de la administración del erario municipal.

Presencia de los CABILDOS: 1) ETAPA HISPÁNICA. 2) ETAPA INDEPENDIENTE.1- Etapa hispánica: Nace en América. Inmigración a suelo americano.2- Etapa independiente: de 1810 a 1821 y de 1822 a 1852. a) Período de 1810 a 1821: A partir de la Revolución, la institución pasa a ser dominada por el grupo de comerciantes porteños (centralismo portuario), colaboradores del 1º Triunvirato y de la 2º elite directorial. Su actitud contraria al Federalismo. Instituciones nacidas como continuidad de funciones propias hasta entonces del Cabildo. Así, la Justicia Ordinaria de 1º Instancia, dotada de las competencias que antes tenían los alcaldes ordinarios; la Justicia de Paz, con las atribuciones de los antiguos alcaldes de hermandad; la policía de control de precios de mercados que reunía las facultades capitulares desempeñadas por el fiel ejecutor en su mayor parte. Sin embargo, el ciclo de

70


los Cabildos no puede darse por finalizado en todo el país por su intempestivo eclipse bonaerense. En efecto, el resto de los estados miembros en su mayoría respetan la institución y algunos llegan a ocuparse de ella en sus cartas anteriores a 1853.b) Período de 1822 a 1852: La Ley Bonaerense comentada, a pesar de no cerrar el ciclo de los Cabildos en la historia argentina, impone una división en su tratamiento. A partir de este momento la institución se refugia en los Estados del anterior donde logró sobrevivir y hasta ser considerada en algunos reglamentos de la época.c) Evolución posterior: De los Gobiernos patrios de la Constitución Nacional de 1853 y las Leyes del 6 de Mayo de 1853 y su similar bonaerense del 11 de Octubre de 1854.El Artículo 5 de la Constitución Nacional de 1853 habla del “REGIMEN MUNICIPAL”.- Ley del 06 de Mayo de 1853: La Comisión que preparó tal cuerpo legislativo indicó en el mensaje que lo acompañaba, su esperanza de que el criterio elegido fuera tomado como modelo para establecer todos los municipios de la Confederación. Con ello señalaba su vocación de proyectar la autonomía municipal que la ley consagraba, a todos los ámbitos legislativos del país.- Constitución del Estado de Buenos Aires de 1854 y la Ley Orgánica de los Municipios Nº 35 del 11 de Octubre de 1854: Esta dedica al sistema municipal un solo artículo, que luego de imponer su establecimiento en todo el Estado delega en la ley la fijación del sistema electoral; las facultades y obligaciones; y la determinación de sus recursos económicos-financieros.La Ley Orgánica va a regir a la ciudad de Buenos Aires, cuyo Municipio se instaló en Abril de 1856. El cuerpo legal bajo examen divide sus contenidos, tratando primero del Municipio de la Capital y luego de los Municipios de campaña.* Tratamiento otorgado al municipio de la Capital: la ley sigue el criterio de su similar del 06 de Mayo de 1853 y la fija en el límite de las 11 Parroquias tradicionales de la ciudad.* Tratamiento conferido a los Municipios de campaña: fija como base territorial el partido, unidad comprensiva en general de grandes despoblados y pequeños poblados instalando la institución municipal y adquiriendo así jerarquía de cabecera del partido respectivo. Presidente del Municipio: El gobierno Municipal se integra con un Juez de Paz y 4 miembros más con calidades de propietarios y vecinos. El 1º era designado por el Poder Ejecutivo Bonaerense a propuesta en terna del propio municipio, configurando así una elección indirecta. Los restantes componentes eran elegidos en forma directa por el pueblo del Partido correspondiente.El Código Civil: Vélez otorgó a los Municipios condición de personas de existencia ideal o jurídica de existencia necesaria, artículo 33 inc. 3 del Código Civil.

II - EL GOBIERNO MUNICIPAL EN EL DERECHO COMPARADO: SISTEMAS.

A) El Sistema Francés: La gran Revolución de 1789 procedió a dividir el territorio en Departamentos. Éstos últimos a su vez fueron parcelados en distritos, y éstos en comunas. En cada circunscripción se instaló un consejo y un síndico procurador –electos por el pueblo– y un directorio, nombrado por el ya referido Consejo.La Carta Constitucional de 1958 fija como divisiones territoriales del Estado Francés a: 1) Los Departamentos.2) Las comunas, como entidades con personalidad jurídica, con competencia propias en cuestiones departamentales y locales respectivamente.1) Departamentos: estaba integrado por un Prefecto –elegido por el presidente de la Nación en Consejo de Ministros- y el Consejo general departamental, nombrado por la población departamental mediante el sufragio.2) Comunas: el sistema se estructura sobre la base de un organismo colegiado denominado Asamblea Deliberante o Concejo Municipal y un Órgano Unipersonal llamado Alcalde.La elección de sus miembros se concreta por votación popular de los habitantes de la comuna, su mandato es por 6 años y su número oscila entre 9 y 37 integrantes.

71


El Alcalde es nombrado por la Asamblea deliberante o Concejo Municipal, está encargado de la ejecución de las decisiones del Cuerpo Colegiado, es el agente del Estado en la Comuna, asume las funciones de Jefe de Personal del Municipio y es el Encargado de la Policía Comunal y de su similar judicial local.

B) El Sistema Inglés: Nacido con la Revolución de 1689, por efectos de su aplicación el gobierno local quedó en poder de consejos electivos, sobre los cuales pesaba un muy escaso control del Estado. 1933: Consejo Municipal como cabeza de gobierno local. Sus integrantes surgen de la votación popular y cuentan con un mandato de 3 años.El Consejo Municipal elige a una comisión permanente de Administración: dicha Comisión es presidida por un funcionario llamado mayor, tiene facultades ejecutivas y judiciales, ambas en el plano local. Dada estas características, el Sistema Inglés es denominado como el Consejo y el Mayor (Lord Mayor).

C) El Sistema Bicameral europeo: es el característico de las modernas democracias del viejo continente. Se integra con dos organismos colegiados y uno unipersonal, todos dotados de personalidad propia. De esta forma aparece la Asamblea u organismo colegiado más numeroso, que en Italia y Portugal recibe la denominación de Concejo Municipal y en España de Ayuntamiento. La integración de ella se concreta generalmente por medio del voto popular. Es la poseedora de las facultades normativas. Paralelamente, existe otro organismo denominado Cámara Menor, cuya característica es ser menos numerosa en su composición que la Asamblea nombrada anteriormente.Su estructura difiere en los diversos Estados europeos. España presenta las siguientes divisiones territoriales:1- Las Provincias. 2- Los Municipios. 3- Los entes locales menores. 4- Los Cabildos insulares.Italia: 1- Regiones. 2- Provincias. 3- Comunas.

D) El Sistema Unipersonal Europeo: se generó en Italia bajo el Gobierno de Benito Mussolini (Ley Municipal de 1934) y en Alemania con Adolfo Hitler (Ley de 1935).

E) Los Sistemas Norteamericanos: 1) El Sistema de Alcalde y el Consejo: Los funcionarios son elegidos mediante el voto popular.2) El Sistema de la Comisión: la idea consiste en entregar el gobierno municipal a una comisión compuesta por 5 integrantes, elegidos por el sufragio popular y sobre quienes pesa el recurso de revocatoria o recall para casos de mal cumplimiento de las funciones encomendadas. El mandato se extiende entre 2 y 4 años.

F) El Sistema Presidencialista: su aplicación en la Argentina y Latinoamérica: El sistema parte de la base de distinguir las atribuciones normativas y las propias de gestión. Lo tocante a las funciones normativas se encomienda a un organismo colegiado, generalmente denominado Concejo Deliberante o Departamento Deliberativo o Departamento Deliberante.La elección de los miembros de este Concejo es por vía del voto popular. Las funciones de gestión están a cargo de un órgano unipersonal que recibe nombres diversos según los Estados donde el Sistema se aplica= Intendente: Argentina. Alcalde: Cuba.

III - DOCTRINAS ARGENTINAS SOBRE EL MUNICIPIO, EL DERECHO MUNICIPAL Y EL GOBIERNO MUNICIPAL: 1) JUAN BAUTISTA ALBERDI; 2) JOAQUÍN VÍCTOR GONZÁLEZ; 3) LISANDRO DE LA TORRE

1) Juan Bautista ALBERDI: se expresaba a favor de la autonomía municipal. “La Patria local, la patria del Municipio, del Departamento, del Partido, será el punto de arranque y de apoyo de la gran Patria Argentina. Sostenía Alberdi la necesidad de la existencia de un poder municipal efectivo, a efectos de lo cual estima que la institución municipal debe ser independiente.2- Joaquín Víctor GONZÁLEZ: 3- Lisandro de LA TORRE: Tesis doctoral de 1888:

72


a) Tiene al Municipio como institución natural. Enseña que la institución municipal primaria se generó espontáneamente de conformidad a la naturaleza de las cosas.b) Indica al Municipio como un poder del Estado. Admite que el Municipio es parte integrante de la descentralización política propia del Estado Federal.c) Reconoce la autonomía municipal: indica que los municipios no han de ser meras oficinas dotadas de una regulación apática, para puntualizar luego que “la independencia de la comuna tiene la ventaja de abandonar los individuos a la responsabilidad de sus actos”.d) Basa la composición del cuerpo electoral municipal en los contribuyentes.

III - LA TEORÍA DE LA REPÚBLICA REPRESENTATIVA MUNICIPAL: ADOLFO KORN VILLAFAÑE. LA ESCUELA DE LA PLATA.

Las Provincias para gozar de la garantía federal deben acogerse a lo establecido en el artículo 1 y 5 de la Constitución Nacional. Como segundo grado de descentralización política pasando de lo general a lo particular, el Municipio debe en su esfera local, reeditar la imagen de la República Representativa. Todo debe darse en él para insertarse armónicamente, con afinidad en la provincia y en la Nación según la pauta dogmática esencial de la Constitución.Villafañe: los Municipios son instituciones de grado Constitucional.El Municipio debe reproducir en su jurisdicción las pautas que conforman la República Representativa conforme a la Constitución Nacional.Doctrina del Dr. Villafañe: se trata de la corriente de pensamiento que sostiene que el municipio, dentro de su esfera jurisdiccional, debe reproducir exactamente las pautas básicas que conforman la república representativa conforme a los contenidos de la Constitución Nacional. República Representativa Municipal. Artículo 1 y 5 de la Constitución Nacional.

UNIDAD TEMATICA XII

PROBLEMÁTICA DE LA AUTONOMÍA MUNICIPAL

I - LA AUTONOMIA MUNICIPAL: CONCEPTO. TIPOS Y CLASIFICACIÓN.

Autonomía: significa la posibilidad de un ente de otorgarse su propia ley, supone un notorio orden de subordinación, en relación de un ente de grado superior. Linares Quintana: “en sentido jurídico” la autonomía denota siempre un poder legislativo. El Poder Legislativo de las entidades autónomas debe desenvolverse dentro de los límites que el poder soberano ha fijado a la autonomía, por lo que la entidad autónoma no puede establecer leyes o normas en oposición con las establecidas por el ente soberano.Bauzá indica que “autonomía” es la facultad que tienen algunos entes de organizarse, de darse sus propias normas de gobierno y de administración dentro de ciertos límites.Zucherino: Es la facultad poseída por un ente a los fines de darse sus propias instituciones dentro de los marcos de sujeción jurídica natural que lo obligan en relación de otro ente de gradación superior.Constitución Nacional - Art. 123: Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5º asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.En virtud de lo sostenido por el Primer congreso interamericano de municipios de la Habana de 1938, legislaciones como la constitución de Venezuela de 1961 y lo expresado por Arturo Iturrez, se afirma que puede existir autonomía, que se califica como “municipal”, para distinguirla de la propia de los estados, provincias, etc. En los estados federales, puede ser de dos tipos: a) Autonomía Plena: cuando comprende los cuatro aspectos que integran la autonomía: institucional, político, administrativo y financiero.b) Autonomía Semiplena o Relativa: Cuando alcanza a los aspectos político, administrativo y financiero.

73


- El aspecto Institucional: Supone la posibilidad del dictado por parte del municipio de su propia carta orgánica.- El aspecto Político: Entraña la base popular, electiva y democrática de la organización y gobierno comunal.- El aspecto Administrativo: Importa la posibilidad de la prestación de los servicios públicos y demás actos de administración local, sin interferencia alguna de autoridad, de otro orden de gobierno.- El aspecto Financiero: Comprende la libre creación, recaudación e inversión de las rentas para satisfacer los gastos de gobierno propio y satisfacer sus fines, que no son otros que el bien común de la sociedad local. Lo ideal en este sentido sería el reconocimiento de poderes impositivos originarios o inherentes.

I - AUTONOMÍA MUNICIPAL Y AUTARQUIA MUNICIPAL

Autarquía: Linares Quintana: “Facultad de administrarse”. Bauza: “La autarquía es un concepto propio del derecho administrativo y significa la facultad de una entidad o de un ente de administrarse a sí mismo, facultad derivada de la Ley que le concede la Autarquía”

Para afirmar el criterio de que los municipios son autónomos y no autárquicos, se efectúa una comparación entre ambos conceptos, marcando las siguientes diferencias:1) Por su creación: Es distinto el origen de un municipio y de una entidad autárquica, porque el primero tiene una base sociológica. En nuestro país, el origen es legal, en las personas autárquicas, mientras que en los municipios es constitucional en virtud del artículo 5 de la Constitución Nacional.2) Por la mutación o desaparición: ello no puede ocurrir al municipio, pero sí a la persona autárquica, previa sanción legal o dictado de decreto reglamentario, para una nueva organización administrativa o porque se cumplieron los fines de la persona.3) Por los fines: En el ente autárquico, son los indicados por la ley, siempre parciales, específicos, mientras que en el Municipio, son muchos más amplios cualquiera que sea el sistema de fijación de competencia del municipio.: El de facultades enumeradas (anglosajón), el de facultades no enumeradas (Europeo continental) o el mixto.4) Por las resoluciones que adoptan: en los entes autárquicos, son eminentemente administrativas, mientras que los municipios son leyes locales (ya sean materiales o formales), que traducen el ejercicio de un poder político y, por tanto, la idea de gobierno.5) Por la personalidad: Los municipios son poder público y tienen una personalidad jurídica de carácter público (código civil, art. 33 inc. 1). En el texto vigente según la reforma 17711, también las personas autárquicas tienen dicha personalidad, pero el legislador consigno el inciso 2, manteniendo en el 1 a los municipios, junto al estado nacional y a las provincias. O sea que el legislador diferenció al municipio y la persona autárquica, del mismo modo que antes, Vélez Sarsfield, lo había efectuado en la vieja redacción del inciso 3 del art. 33, con relación a las instituciones mencionadas en el inciso 5, ya que atribuyó a las comunas una personalidad jurídica de existencia necesaria. Asimismo, el art. 2344 se refiere al patrimonio municipal, terminando de definir la personalidad de la institución, que en consecuencia, ha merecido un tratamiento distinto de las personas autárquicas.6) Por el alcance de las resoluciones: En los entes autárquicos son limitadas a las personas vinculadas a la misma (universidad, bancos, etc.), mientras que en el municipio comprenden a toda la ciudadanía radicada en su jurisdicción.7) Por la creación de otras entidades autárquicas: Que es facultad de los municipios en virtud de muchas leyes orgánicas, mientras que ello no acontece en las entidades autárquicas.8) Por la elección de sus autoridades: En el municipio siempre en alguno de sus departamentos existe la participación electiva y popular, mientras que ese sistema no es utilizado normalmente en las personas autárquicas.9) En cuanto a la integración de la administración central: El municipio esta excluido, en tanto que la entidad autárquica integra la administración, sea central o provincial.

74


El municipio por su naturaleza debe ser autónomo, ya sea en forma plena o semiplena.

II - MUNICIPIOS DE CONVENCIÓN Y MUNICIPIOS DE DELEGACIÓN: A) CARACTERIZACIÓN, FUNDAMENTOS Y PROBLEMÁTICA DE LOS MUNICIPIOS DE DELEGACIÓN; B) CARACTERIZACIÓN, FUNDAMENTOS Y VENTAJAS DE LOS MUNICIPIOS DE CONVENCIÓN.

Municipios de Convención: Son aquellos que cuentan con la facultad del dictado de su propia Carta Orgánica, surgiendo así el Poder Constituyente de Tercer Grado o Municipal natural complemento para la plena exteriorización de la autonomía municipal. Admitido el ejercicio del Poder Constituyente, es decir, la plena autonomía vecinal, y sobre el esquema ideal de la República Representativa, se encuentran resueltos casi todos los asuntos que hacen a la problemática del municipalismo. Entre ellos la jurisdicción o ámbito territorial y de las competencias, atribuciones o facultades del ente o gobierno municipal.Bauzá define a la Autonomía Municipal como “el derecho de la ciudad al gobierno propio, a ejercerlo con independencia de cualquier poder, a elegir sus autoridades y a dictar, de conformidad con las leyes fundamentales del Estado, una Carta Orgánica que establezca su organización político-administrativa y determine el límite del ejercicio de sus facultades propias, debidamente garantizados por la Constitución Nacional en los aspectos políticos, administrativos y económicos”.

Municipios de Delegación:Son aquellos que reciben su Carta Orgánica de parte del Poder Legislativo provincial, dando lugar con ello a la estructuración de la idea de la Autarquía Municipal, criterio que se compadece con este tipo de Municipios.Fue el criterio de la CSJN, sin embargo les reconoció el ejercicio de facultades impositivas en el caso F.C.S. c/Municipalidad de la Plata (1911).Bernard expuso los perjuicios de este tipo de Municipios al afirmar que si se parte de la base de considerar a los Municipios como Municipios de Delegación, vale decir, que les viene de fuera, impuesta, en calidad de entes autárquicos y no autónomos, interpretando lo de Régimen del art. 5 CN como normatividad uniformadora a cargo del órgano legislativo provincial, de tal suerte que los Municipios no son gobiernos locales strictu sensu sino delegaciones locales del Poder Central, se destruye la imagen de la República Representativa conformadora de los tres órdenes u ordenamientos del federalismo: Estado Nación, Estado Provincia, Estado Municipio.

III - EL RÉGIMEN MUNICIPAL EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL ARGENTINA, HISTORIA, CONTENIDOS DE LA CARTA Y PROYECTOS DE REFORMAS PROPUESTOS. EL NUEVO ART. 123 DE LA CN. SU ANÁLISIS DESDE LA ÓPTICA DE LA ÚLTIMA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE.

El gobierno municipal en la Constitución federal argentina

El art. 5 de la CN, impone a las provincias una obligación-facultad en punto a asegurar el sistema municipal. Surgía la necesidad de interpretar la citada norma constitucional. La doctrina municipalista argentina sostuvo, que dicha expresión debe ser tenida como equivalente de gobierno municipal.

La autonomía municipalEl nuevo texto constitucional consagra, en forma explícita, la autonomía municipal. El artículo 123 dispone que "cada provincia dicta su propia constitución [...] asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero". Esto significa que la autonomía municipal consagrada en la Constitución es sólo un principio, cuyo desarrollo y especificación depende, a su vez, de lo que dispongan los respectivos poderes constituyentes de cada provincia.En ese sentido, la reforma de 1994 fue parca: no se habilitó, para todos o algunos de los municipios del país, el ejercicio del poder constituyente de tercer nivel, es decir del nivel municipal, como ya lo tienen decidido varias provincias argentinas (Córdoba, Santiago del Estero, La Rioja, Río Negro).

75


Deberá ser cada provincia la que decida el punto. Pero, de todos modos, aun los textos constitucionales de aquellas provincias que no adopten la carta municipal (caso de Buenos Aires después de la reforma de 1994), no podrán desconocer que las municipalidades son las que dictan sus propias leyes (ordenanzas) por cuerpos legislativos democráticos, y eligen sus autoridades por el mismo método. Ese es el piso o base normativa implicada en el concepto de autonomía municipal consagrado en la Constitución Nacional. (Quiroga Lavié).

III) La CSJN y los Municipios: Evolución de la naturaleza jurídica de los mismos. Análisis de los casos: DOROTEO GARCÍA c/PROVINCIA DE SANTA FE; FFCC del SUD C/MUNICIPALIDAD DE LA PLATA; OBRAS SANITARIAS C/PROVINCIA DE TUCUMÁN; RIVADEMAR, Ángela C/MUNICIPALIDAD DE ROSARIO.

El Municipio y la CSJNEn un primer período, la doctrina de la Corte reconoció la autonomía municipal (en García Doroteo c/provincia de Santa Fe, de 1870); para luego volcarse por muchas décadas a la tesis de la autarquía administrativa, expresando en reiteradas oportunidades que: “Las municipalidades no son más que delegaciones de los poderes provinciales, circunscriptos a fines y límites administrativos que la Constitución ha previsto como entidades del régimen provincial y sujetas a su propia legislación” (caso “Ferrocarril del Sud c/Municipalidad de La Plata” en 1911, “Ambros Palmegiani SA c/ Gennaro Fernández SA”, de 1987).Una vez más, la realidad, ha urgido la necesidad de un cambio en el criterio sustentado por este alto Tribunal. La tendencia del poder municipal de fortalecerse frente a los poderes centrales, el clamor generalizado de revitalizar el poder de los municipios con el fin de mejorar la satisfacción de los intereses ciudadanos, que ya ha encontrado eco, en las nuevas constituciones provinciales, a través del reconocimiento del carácter de autonómico de los municipios: ha obtenido también el reconocimiento de la CSJN, en el conocido fallo “Rivademar, Angela c/ Municipalidad de Rosario”(de 1989), que en el considerando 8) expresa que diversas constituciones provinciales han sostenido la autonomía, plena o semiplena, de la institución municipal, razón por la que, no puede afirmarse de modo uniforme, para todo el territorio de la Nación, la autonomía o la autarquía de la misma, debiendo reconocer que los municipios, poseen diversos caracteres que no se avienen con la noción de autarquía, tales como: su origen histórico-jurídico reconocido constitucionalmente, su base sociológica constituida por la población comunal, su carácter de persona jurídica necesaria, la imposibilidad constitucional de su supresión, y el carácter de legislación local de sus ordenanzas.Si bien el Alto Tribunal no reconoce literalmente la autonomía, podemos sí afirmar que ha abandonado expresamente la doctrina de la autarquía.En el fallo “Municipalidad de Rosario c/Provincia de Santa Fe s/Ordinario” (04/06/1991), no se ha variado explícitamente la línea jurisprudencial iniciada en Rivademar.

* La autonomía municipal: a) Concepto, tipos y clasificación; b) La Autonomía municipal frente a la Autarquía Municipal. Grados de descentralización política y administrativa.

Concepto: Siguiendo el criterio de Marienhoff que refleja el de la mayoría de los autores, autonomía significa: que el ente tiene el poder para darse su propia ley y regirse por ella, lo que denota un poder de legislación que ha de ejercitarse dentro de lo permitido por el ente soberano (Buy Montero, Pérez Guilhou).- Según Linares Quintana y Zucherino “en sentido jurídico, la autonomía denota siempre un Poder Legislativo. El Poder Legislativo de las entidades autónomas debe desenvolverse dentro de los límites que el poder soberano ha fijado a la autonomía, por lo que la entidad autónoma no puede establecer leyes o normas en oposición con las establecidas por el ente soberano”. Es la facultad que detentan los Estados miembros en un Estado Federal a los fines de darse sus propias instituciones en el marco de su Constitución provincial y reconociendo

76


en todos los casos la sujeción jurídica natural que los obliga frente al Estado Federal.

Tipos y clasificación: La autonomía se clasifica en:1) Autonomía ABSOLUTA: se la puede descomponer en cuatro grandes facetas:a) Autonomía institucional: es aquella en la cual la institución municipal posee la facultad de ejercer el poder constituyente de tercer grado o municipal, del cual se deriva su derecho de dictarse su propia carta orgánica. b) Autonomía Política: supone el derecho del municipio a organizar y desarrollar su propia carta orgánica. c) Económico-Financiera: implica la autosuficiencia del municipio en el plano de sus recursos y su manejo propio en punto a erogaciones. d) Autonomía Administrativo-Funcional: implica el poder de la institución de producir sus organigramas organizativos propios y de manejar por sí y ante sí sus incumbencias en relación a la materia municipalista.2) Autonomía RELATIVA o RESTRINGIDA: son aquellos municipios que sólo tienen AUTONOMÍA POLÍTICA, ECONÓMICO-FINANCIERA y ADMINISTRATIVO-FUNCIONAL. Carecen de autonomía institucional, es decir, son municipios autónomos, pero no de convención.

* Autonomía Frente a la Autarquía

La Autarquía es un concepto propio del Derecho Administrativo y significa la facultad de una entidad o de un ente de administrarse a sí mismo, facultad derivada de la ley que le concede la autarquía. Es el derecho de autoadministrarse. (Zucherino)* Autores como Bidart Campos, Dana Montaño, Frías, Hernández, Sagües, Vanossi, Zucherino, etc., se pronuncian en favor de la autonomía municipal por considerarla más acorde con el espíritu de la CN.* Por el contrario, Bielsa, Cassagne, Fiorini, Marienhoff, Villegas Basavilbaso y Linares Quintana se inclinan por considerarlo, desde el punto de vista jurídico, una entidad autárquica territorial. (Buj Montero)* Corriente favorable a la Autarquía Municipal: Sus seguidores tienen a los Municipios como entes administrativos autárquicos, excluyendo naturalmente toda connotación de índole política en esta temática y rechazando ab initio la posibilidad de existencia de autonomía en el plano municipal.Afirman la condición de simples delegaciones de los Poderes provinciales que asumen los Municipios y reivindican su tipología de ente administrativo. Esta es la posición de la Corte Suprema en forma constante, desde el caso “Castro c/ Provincia de Bs. As.” Fallado en 1902. Es también el criterio de la mayor parte de los cultores del Derecho Administrativo. De los mismos se destaca la postura reiteradamente expuesta por Rafael Bielsa, que ha llegado a decir que la crisis producida en los Municipios Sudamericanos se debe a una hipertrofia generada por el reconocimiento de su autonomía.Frente a esta afirmación contundente cabe preguntarse si no es exactamente al revés y conforme a ello no resulta lógico entender que el avasallamiento reiterado y contumaz de las autonomías municipales nos ha llevado a la crisis que actualmente soportan.Los partidos de la idea bajo estudio, argumentan además sobre la base de que los Municipios carecen de la facultad de dictarse su propia Carta Orgánica y de que se hallan sometidos a un control, lo que resulta dato esencial de la autarquía.Toda esta fundamentación se compadece en forma natural con la estructura de los Municipios de Delegación, pero carece de validez frente a la idea moderna de los Municipios de Convención que, introducida en nuestro país por la Constitución Santafesina de 1921, tiene en la actualidad receptación en numerosas Cartas.* Corriente favorable a la Autonomía Municipal: éstos autores sindican al Municipio como una entidad autónoma, munida de una índole política. Se basan en los siguientes argumentos:1) Los antecedentes históricos sobre la materia, sean ellos coloniales o de nuestra etapa independiente.2) La autoridad de Alberdi quien, en la obra primaria sobre el Derecho Público Provincial Argentino, expresó al Municipio como detentador de un auténtico Poder Político y señaló la existencia de la soberanía municipal.

77


3) Las enseñanzas de José Manuel Estrada, quien entendía a los Municipios como una concreción de soberanía distinta en relación del Estado Federal y las provincias.4) Los razonamientos de Lisandro de la Torre, encaminados a asegurar la autonomía de los Municipios y los derechos comunales que son receptados por la Carta Santafesina de 1921, creadora en el país de los Municipios de Convención, verdadero soporte de una real autonomía.5) El pensamiento de Adolfo Korn Villafañe, quien rebate a la idea de autarquía, señalando como un error de singular magnitud a la creencia de que el Régimen Municipal se genera en las Cartas Provinciales. Por el contrario, forma el carácter de institución de grado constitucional federal que el Municipio reviste de conformidad a la norma del art. 5 CN. La propia facultad impositiva otorgada a los Municipios es tan representativa de su autonomía como podría serlo la detentación de un Poder Constituyente de Tercer Grado.

Los grados de descentralización política y administrativa

Los criterios divisorios entre autonomía y autarquía para la doctrina y jurisprudencia argentinas pueden resumirse con esta pregunta: ¿se trata de una diferencia en cuanto al “origen” de las potestades o capacidad jurídica de un ente, o se trata de una diferencia en cuanto al “contenido” de esas potestades o capacidad jurídica?- La diferencia por el origen del poderMarienhoff defiende este criterio. El poder autónomo es poder originario, tanto en sentido lógico (no obtenido por delegación) como cronológico (nace con el propio ente, no pudiendo obtenerse en forma sobreviniente). El poder autárquico es el típico poder delegado, más allá de la amplitud o restricción de sus contenidos. Bajo estas premisas concluye éste autor, que sólo las provincias tienen poder originario en el Estado argentino y por lo tanto a ellas les es reconocida la autonomía. Los municipios, cuya existencia constitucional se reconoce y se asegura (art. 5°), en la medida en que no se han reservado poderes especiales sino que se les ha diferido su régimen al ámbito provincial, poseen autarquía (mayor o menor de acuerdo a las constituciones y leyes provinciales respectivas).- La diferencia por el tipo (cualidad) o el “quantum” (entidad) del poder Esta corriente estima que la diferencia entre autonomía y autarquía remite al contenido de las atribuciones de un ente. Dos criterios: uno cualitativo que considera que el tipo o naturaleza de las potestades propias de la autonomía resultan sustancialmente diferentes de los que corresponden a la autarquía y un criterio cuantitativo que establece una diferencia de quantum o de grado entre ambos institutos. Así, en el fallo “Rivademar c/ Municipalidad de Rosario” (21-3-89), la CSJN, reseñó estas ocho diferencias cualitativas que, excediendo el marco propio de la autarquía, ingresan en la autonomía:a) El origen constitucional y no meramente legal del ente;b) La base sociológica (poblacional) del ente;c) La imposibilidad constitucional de supresión del ente;d) La capacidad legisferante (en sentido lato) del ente;e) El alcance general de la normativa generada por el ente;f) El carácter de persona jurídica de Derecho público del tipo necesario (y no

sólo posible y contingente), según la vieja clasificación de Vélez Sarsfield al art. 33 del Código Civil del ente;

g) La posibilidad de crear entes autárquicos, para lo cual se debe ser algo distinto a un ente autárquico, y

h) La elección popular de las autoridades del ente.El municipio es un ente constitucional, necesario, de base territorial, con sustractum sociológico, con un conjunto amplio de finalidades y cometidos y con medios suficientes para llevarlos a cabo. Difícilmente todas estas características o atributos puedan ser congregados por un ente de los clásicamente llamados autárquicos.El otro subcriterio dentro de esta segunda corriente de pensamiento establece que la diferencia entre lo autónomo y lo autárquico es una diferencia de grado o de quantum de atribuciones. Así suelen distinguirse ambas capacidades jurídicas en razón de la posibilidad de que el ente bajo examen pueda darse su propio

78


estatuto orgánico en el marco del Derecho no originario (autonormatividad constituyente).Esta concepción “cartista” se sitúa en las antípodas del criterio que diferencia lo autónomo de lo autárquico en razón del origen del poder, en la medida en que el reconocimiento de la autonormatividad constituyente a un ente puede ser sobreviniente a su gestación o reconocimiento, por lo que es posible aquí adquirir autonomía “en cualquier momento”. (Rosatti)

* La Autonomía Municipal de la Historia: a) En el plano universal. Antigüedad y tiempos modernos; b) En la Argentina: etapa Hispánica e Independiente.

a) En el plano universal. En la antigüedad:En los primeros tiempos de la vida civilizada del género humano, hay algo en el aislamiento de cada Ciudad, en su actitud de autosuficiencia, que recuerda, muy rudimentariamente a la idea de autonomía. Así, la Ciudad-Estado de los griegos.En Roma, el Imperio, en su caracterización última, fue una superestructura organizativa de ciudades, respetando las autonomías de las ciudades que iba conquistando.En España, si bien fue provincia del Imperio Romano, se discutió si después de la invasión de los godos el Municipio perduró. Los que afirman su existencia, se basan en la gesta de la Reconquista contra los moros, en la que se los beneficiaba con los Fueros por parte del Monarca, base autónoma de las ciudades hispanas. Luego los Reyes se dieron progresivamente a la tarea de desconocer los privilegios antes acordados, liquidando la orgullosa autonomía de las ciudades hispanas.

Los tiempos modernos:Es significativo el ejemplo que ofrecen los Estados Unidos de Norteamérica. Si bien su constitución de 1787 no hace referencia concreta a la autonomía municipal, pesaba sobre las ciudades norteamericanas la rica herencia inglesa. Allí, los Reyes produjeron concesiones en este sentido a favor de las ciudades, pero con el correr del tiempo el sistema se consolidó en estructura de auténtica autonomía.

b) En Argentina. La etapa colonial:La institución nos llega de la España de los Austrias Mayores, pero su caracterización asume aristas muy particulares, porque a América llegaron muchos vencidos del movimiento de los Comuneros o sus descendientes, para dar vida nuevamente a la resistencia a través de la institución municipal. Sin embargo la actitud libertaria terminaba allí, en su resistencia a la Corona, puesto que en su mecanismo interno, en su composición, en su trato con el pueblo y en sus actitudes hostiles a los criollos, la institución marca pautas claras de neto corte antidemocrático.

Etapa independiente:Ya Francisco Ramos Mejía decía que la Revolución de Mayo es de típico cuño comunal. En efecto, ella se concreta a través de la única posibilidad relativamente democrática que la institución ofrecía, el Cabildo Abierto.Los años posteriores mostrarían al Cabildo Portuario como expresión de los intereses y apetencias de los comerciantes porteños, que a la sazón lo habían copado. Así resultó un infaltable elemento de apoyo para la segunda elite, directorial y centralista a los fines de llevar a la práctica esquemas de sometimiento sobre las provincias del Interior.La evidente desnaturalización de las funciones en que cayó la institución en el crítico año 1820, movió a Rivadavia a promover y obtener del gobernador Rodríguez la supresión de los Cabildos. De todas formas la disposición afectó a un triste remedo de la orgullosa institución de la Colonia. Por ello, si bien es criticable el temperamento adoptado, se debe hacerlo por otras motivaciones. No debió en ese momento optarse por la supresión, sino por el re encauzamiento y modernización de la institución que la llevara a cumplir con su verdadero cometido.La institución municipal reaparece en Buenos Aires en 1852. Urquiza por decreto reconoce en forma expresa al instituto como de índole natural y fruto espontáneo de la convivencia social.

79


Poco después, el 4 de Mayo de 1853, el Congreso Constituyente reunido en Santa Fe procedió, de conformidad a los términos del artículo 3 de la Constitución Nacional de aquel año, a dictar la Ley de Capitalización y dos días después la ley que establecía la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, que organiza su gobierno como una República Representativa Municipal.Con el Proyecto Constitucional de Alberdi para Mendoza y las enseñanzas de Luis Vicente Varela y José Manuel Estrada, la idea de la autonomía municipal se mantiene presente frente a una orientación general de las Cartas Provinciales, que al establecer Municipios de Delegación, se inclinan por la tesis contraria de la autarquía municipal. La primacía de esta última corriente continúa inalterable hasta 1921, oportunidad en que la Constitución Santafesina, ha recepcionado una larga lucha de Lisandro de la Torre a favor de la autonomía municipal, que arranca en sus días de juventud, acoge la idea citada y estatuye los Municipios de Convención. Esta carta, derogada ilegalmente por decreto del Gobernador Mosca en el mismo año de su sanción, se proyecta a la consideración pública en 1932 cuando es reimplantada bajo el gobierno de Luciano Molinas, situación que es revertida en 1935, al ser intervenida federalmente la Provincia bajo la Presidencia de Agustín Pedro Justo. No obstante su siembra sería fecunda en forma mediata.Los años posteriores marcan la continuidad de una supremacía de la corriente defensora de la autarquía municipal, por lo menos en el aspecto referido a los textos constitucionales provinciales. Por el contrario, en el terreno doctrinario a una vigorosa defensa de la autarquía del Municipio ensayada por Bielsa y Greca, sucede la reacción saludable de Korn Villafañe, dando lugar así a la formación y formulaciones de la Escuela de La Plata, notoriamente enrolada en la defensa de la tesis de la autonomía.El activo movimiento constitucionalista generado por la formación en Provincias de los antiguos Territorios Nacionales concreta el resurgimiento más significativo del criterio de la autonomía, a través de las nuevas Cartas dictadas. Así se enrolan decididamente en esta línea: Chubut, Misiones, Neuquén y Río Negro, a las que se unen nuevas Constituciones de antiguas Provincias, v. gr.: Catamarca y Santiago del Estero. En las mismas, además de consagrarse la autonomía municipal, se otorga a los Municipios de la facultad del dictado de sus respectivas Cartas Orgánicas.Otro grupo de Constituciones se limita a declarar la autonomía del Municipio. * La autonomía Municipal en el Derecho Comparado: a) La cuestión de las Constituciones Provinciales argentinas.

La autonomía municipal en las constituciones estaduales argentinas:1) La constitución santafesina de 1921: Su idea municipalista consagró la autonomía absoluta de la institución, al introducir el sistema de municipios de convención. Procedió a clasificar los municipios en tres categorías en relación al número de sus habitantes, la primera de las cuales, núcleos con más de 25.000 almas, contaba con la facultad en el dictado de su propia carta orgánica. Las restantes categorías recibían, su estructuración por vía de la propia Constitución y de las leyes orgánicas a dictar por parte de la Legislatura estadual.2) Las actuales cartas estaduales: núcleos fundamentales: - Constituciones que admiten la autonomía municipal absoluta: Córdoba (carta de 1987, en el art. 180 y mención del Preámbulo); Chubut (de 1957); Neuquén (de 1957, en los arts. 184 y 187); Río Negro (carta de 1988 en el art. 225); Tucumán (de 1990); etc. - Constituciones que acogen solamente la autonomía municipal relativa o restringida. Chaco, Formosa, Santa Cruz (de 1957) y La Pampa (de 1960). - Constituciones que omiten la autonomía municipal: Buenos Aires (de 1934), Entre Ríos (de 1933), Mendoza (de 1916, con diversas reformas), Corrientes (de 1960) y Santa Fe (de 1962).

III - EL RÉGIMEN MUNICIPAL EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL ARGENTINA, HISTORIA, CONTENIDOS DE LA CARTA Y PROYECTOS DE REFORMAS PROPUESTOS. EL NUEVO ART. 123 DE LA CN. SU ANÁLISIS DESDE LA ÓPTICA DE LA ÚLTIMA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE.

80


El gobierno municipal en la Constitución federal argentina

El art. 5 de la CN, impone a las provincias una obligación-facultad en punto a asegurar el sistema municipal. Surgía la necesidad de interpretar la citada norma constitucional. La doctrina municipalista argentina sostuvo, que dicha expresión debe ser tenida como equivalente de gobierno municipal. (Z)

La autonomía municipalEl nuevo texto constitucional consagra, en forma explícita, la autonomía municipal. El artículo 123 dispone que "cada provincia dicta su propia constitución [...] asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero". Esto significa que la autonomía municipal consagrada en la Constitución es sólo un principio, cuyo desarrollo y especificación depende, a su vez, de lo que dispongan los respectivos poderes constituyentes de cada provincia.En ese sentido, la reforma de 1994 fue parca: no se habilitó, para todos o al-gunos de los municipios del país, el ejercicio del poder constituyente de tercer nivel, es decir del nivel municipal, como ya lo tienen decidido varias provincias argentinas (Córdoba, Santiago del Estero, La Rioja, Río Negro). Deberá ser cada provincia la que decida el punto. Pero, de todos modos, aun los textos constitucionales de aquellas provincias que no adopten la carta municipal (caso de Buenos Aires después de la reforma de 1994), no podrán desconocer que las municipalidades son las que dictan sus propias leyes (ordenanzas) por cuerpos legislativos democráticos, y eligen sus autoridades por el mismo método. Ese es el piso o base normativa implicada en el concepto de autonomía municipal consagrado en la Constitución Nacional. (Quiroga Lavié)

* Municipios de Convención y Municipios de Delegación: a) Caracterización, fundamentos y problemática de los Municipios de Delegación; b) Caracterización, fundamentos y ventajas de los Municipios de Convención.

Municipios de Convención: Son aquellos que cuentan con la facultad del dictado de su propia Carta Orgánica, surgiendo así el Poder Constituyente de Tercer Grado o Municipal natural complemento para la plena exteriorización de la autonomía municipal. Admitido el ejercicio del Poder Constituyente, es decir, la plena autonomía vecinal, y sobre el esquema ideal de la República Representativa, se encuentran resueltos casi todos los asuntos que hacen a la problemática del municipalismo. Entre ellos la jurisdicción o ámbito territorial y de las competencias, atribuciones o facultades del ente o gobierno municipal.Bauzá define a la Autonomía Municipal como el derecho de la ciudad al gobierno propio, a ejercerlo con independencia de cualquier poder, a elegir sus autoridades y a dictar, de conformidad con las leyes fundamentales del Estado, una Carta Orgánica que establezca su organización político-administrativa y determine el límite del ejercicio de sus facultades propias, debidamente garantizados por la Constitución Nacional en los aspectos políticos, administrativos y económicos.

Municipios de Delegación: Son aquellos que reciben su Carta Orgánica de parte del Poder Legislativo provincial, dando lugar con ello a la estructuración de la idea de la Autarquía Municipal, criterio que se compadece con este tipo de Municipios.Fue el criterio de la CSJN, sin embargo les reconoció el ejercicio de facultades impositivas en el caso F.C.S. c/Municipalidad de la Plata (1911).Bernard expuso los perjuicios de este tipo de Municipios al afirmar que si se parte de la base de considerar a los Municipios como Municipios de Delegación, vale decir, que les viene de fuera, impuesta, en calidad de entes autárquicos y no autónomos, interpretando lo de Régimen del art. 5 CN como normatividad uniformadora a cargo del órgano legislativo provincial, de tal suerte que los Municipios no son gobiernos locales strictu sensu sino delegaciones locales del Poder Central, se destruye la imagen de la República Representativa conformadora de los tres órdenes u ordenamientos del federalismo: Estado Nación, Estado Provincia, Estado Municipio.

81


* La CSJN y los Municipios: Evolución de la naturaleza jurídica de los mismos. Análisis de los casos: DOROTEO GARCÍA C/PROVINCIA DE SANTA FE; FFCC del SUD C/MUNICIPALIDAD DE LA PLATA; OBRAS SANITARIAS C/PROVINCIA DE TUCUMÁN; RIVADEMAR, ANGELA C/MUNICIPALIDAD DE ROSARIO.

El Municipio y la CSJN:En un primer período, la doctrina de la Corte reconoció la autonomía municipal (en García Doroteo c/Provincia de Santa Fe, de 1870); para luego volcarse por muchas décadas a la tesis de la autarquía administrativa, expresando en reiteradas oportunidades que: "Las municipalidades no son más que delegaciones de los poderes provinciales, circunscriptos a fines y límites administrativos que la Constitución ha previsto como entidades del régimen provincial y sujetas a su propia legislación" (caso "Ferrocarril del Sud c/Municipalidad de La Plata", 1911, “Ambros Palmegiani SA c/Gennaro Fernández SA”, de 1987).Una vez más, la realidad, ha urgido la necesidad de un cambio en el criterio sustentado por este alto Tribunal. La tendencia del poder municipal de fortalecerse frente a los poderes centrales, el clamor generalizado de revitalizar el poder de los municipios con el fin de mejorar la satisfacción de los intereses ciudadanos, que ya ha encontrado eco, en las nuevas constituciones provinciales, a través del reconocimiento del carácter de autonómico de los municipios: ha obtenido también el reconocimiento de la CSJN, en el conocido fallo “Rivademar, Angela c/Municipalidad de Rosario”(de 1989), que en el considerando 8) expresa que diversas constituciones provinciales han sostenido la autonomía, plena o semiplena, de la institución municipal, razón por la que, no puede afirmarse de modo uniforme, para todo el territorio de la Nación, la autonomía o la autarquía de la misma, debiendo reconocer que los municipios, poseen diversos caracteres que no se avienen con la noción de autarquía, tales como: su origen histórico-jurídico reconocido constitucionalmente, su base sociológica constituida por la población comunal, su carácter de persona jurídica necesaria, la imposibilidad constitucional de su supresión, y el carácter de legislación local de sus ordenanzas.Si bien el Alto Tribunal no reconoce literalmente la autonomía, podemos sí afirmar que ha abandonado expresamente la doctrina de la autarquía.En el fallo “Municipalidad de Rosario c/Provincia de Santa Fe s/Ordinario” (04-06-1991), no se ha variado explícitamente la línea jurisprudencial iniciada en Rivademar.

UNIDAD TEMATICA XIII

EL RÉGIMEN MUNICIPAL EN LOS ESTADOS MIEMBROS DEL ESTADO FEDERAL ARGENTINO

I – EL RÉGIMEN MUNICIPAL DE LAS PROVINCIAS ARGENTINAS. ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN. ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO .CLASIFICACIONES

El tema se vincula con anteriores desarrollos de esta materia: a) Periodo de 1820 a 1852: Antiguas gobernaciones-intendencias que producen el nacimiento de los estados miembros del estado Federal Argentino. Sobre ellos pesa toda la rica herencia de los cabildos, ya examinada, de las contradicciones de su evolución en suelo americano, de su diferente función de 1810 en el interior y en Buenos Aires. Esta última nota distintiva, genera la supresión de las instituciones capitulares bonaerenses en 1821, por un lado, y la supervivencia de los cabildos en el interior, de lo que son buena prueba el Reglamento Provisorio Cordobés de 1821, el Reglamento constitucional Catamarqueño de 1823, y el Estatuto Jujeño de 1839.b) Periodo de 1853 a 1920: Se trata del lapso en que las cartas provincias se dan a la tarea de compilación del artículo 5 de la constitución federal de 1853, reiterada por similar norma de su igual de 1860. Pese a la existencia de precedentes valiosos, incluso en el obrar del propio constituyente (la ley del 06 de mayo de 1853), la tendencia de las cartas provinciales fue favorable a la idea de autarquía en los municipios.

82


c) Periodo de 1921 a nuestros días: La primera etapa –de 1921 a 1956– esta dominada por la reacción que en referencia a una autonomía municipal absoluta supone la carta santafesina de 1921, en su primera vigencia, y en su retorno entre los años 1932 y 1935. Poca repercusión tuvo su innovación en los textos de las constituciones tradicionales. Solo unas pocas hablaron en forma referencial de autonomía. A partir de 1957 su batallar florece en las constituciones de los nuevos estados miembros, proceso que se consagra definitivamente a partir de 1986. En muchos casos con reconocimiento de autonomía absoluta. Así: Catamarca, Córdoba, Chubut, Jujuy, La Rioja, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Juan, San Luis, Santiago del Estero y Tucumán.En otros supuestos la renovación se limita a consagrar la autonomía relativa (Chaco, Formosa, La Pampa y Santa Cruz). Sin embargo la continuidad de la idea de autarquía se exhibía en las constituciones de Buenos Aires. Algunas constituciones modernas han llegado a producir manifestación expresa a favor del origen sociológico –previo a todo derecho positivo– de ella, la institución municipal. Es por ejemplo -el caso de la constitución de Córdoba de 1987- Su artículo 180 primera parte establece al respecto que “esta constitución reconoce la existencia del municipio como una comunidad natural”. Córdoba parte de un enunciado en su preámbulo, en el cual se compromete a “asegurar la autonomía municipal”, para luego adoptar la autonomía de grado absoluto, al disponer en su artículo 180 el reconocimiento de “su autonomía política, administrativa, económica e institucional”.

I - ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO. CLASIFICACIONES:

Las cartas provinciales, destinan a los municipios en general, sin atender mayormente a la división en categorías, de los municipios, que algunas practican, según veremos.1.- Convocar a elecciones municipales: Constitución Provincial Buenos Aries (Art. 192, inc. 1);2.- Proponer a la Provincia ternas para nombramientos de jueces de paz Constitución Provincial Buenos Aries (Art. 192, inc. 2)3.- Nombrar funcionarios municipales: Constitución Provincial Buenos Aires (Art. 192, inc. 3);4.- Tomar a su cargo el ornato, la salubridad, establecimientos diversos, cárceles y demás. Constitución Provincial Buenos Aries (Art. 192, inc. 4);5.- Votar su presupuesto y los recursos correspondientes. (Constitución Provincial Buenos Aries, art. 192 inc. 5);6.- Dictar ordenanzas y reglamentos. Constitución Provincial Buenos Aires (Art. 192, inc. 6); 7.- Constituir consorcios de municipalidades en otros municipios y establecer cooperativas. Constitución Provincial Buenos Aries (Art. 192, inc. 8);8.- Contratar empréstitos Constitución Provincial de Buenos Aires (Art. 193 inc. 3);9.- Imponer multas y demás sanciones;10.- Contratar para efectuar obras o servicios públicos;11.- Disponer de los bienes municipales;12.- Ejercer facultades implícitas;13.- Otorgar concesiones de usos de bienes públicos;14.- Disponer de instalaciones propias;15.- Asegurar el expendio de artículos alimenticios;16.- Crear y fomentar establecimientos de instrucción primaria y demás de cultura intelectual y física;17.- Publicar una memoria anual sobre el estado de la administración. Constitución Provincial de Buenos Aires (Art. 193, inc. 1);18.- Conceder licencias comerciales;19.- Elaborar planes reguladores;20.- Crear tribunales de falta;21.- Municipalizar servicios públicos;22.- Organizar y coordinar servicios de previsión y asistencia social. II - EL REGIMEN MUNICIPAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES. CONSTITUCIÓN DE 1934

a) Características del municipio para la carta de 1934.

83


1- El Gobierno Municipal: sistema elegido y estructura general: Del art. 181 surgen los siguientes caracteres fundamentales:1) La adopción del sistema presidencialista, compuesto de 2 Departamentos, uno ejecutivo (intendente), otro deliberativo (Consejo Deliberante).2) La recepción de la forma popular directa de elección para ambos departamentos.3) La condición de unipersonal que asume el Departamento Ejecutivo y de colegiado que registra su similar Deliberativo.A ello se debe agregar, para cumplir con el imperativo constitucional federal de la República Representativa municipal, la presencia de un departamento judicial, para el caso representado por la Justicia de Paz, que con algunas modificaciones, asumiría tales funciones en plenitud; por Ej.: las modalidades de la designación de los Jueces de Paz, que al otorgar dicha atribución al Poder Ejecutivo provincial, ante propuesta en terna del Consejo Deliberante, promueve cierta dependencia, que si bien es atenuada por la intervención del Departamento Deliberativo Municipal, sería conveniente de eliminar.

2- El partido como base territorial del municipio bonaerense:

II - LEY ORGÁNICA DE MUNICIPALIDADES. DECRETO LEY Nº 6769/58 Y SUS MODIFICATORIAS.El Municipio en la Ley Orgánica Bonaerense.

VER LEY APARTE.

UNIDAD TEMATICA XIV

EL URBANISMO Y EL DERECHO MUNICIPAL

I - EL URBANISMO: CONCEPTO. TIPOS. CLASIFICACIONES.

Zucherino: “El Urbanismo es la ciencia creada para ocuparse integralmente del conjunto de problemas que se generan del vivir en la ciudad moderna y de encontrar a los mismos adecuada solución. Toda la problemática del urbanismo trasciende y hasta signa en algunos aspectos el obrar del derecho municipal, al punto de establecer una activa vinculación entre ambos términos”.Alcides Greca: dice que es “la ciencia que procura la obtención de las mejores condiciones de vida para las agrupaciones humanas”.Villafañe: el urbanismo es la “doctrina de la racionalización de la vida de las grandes urbes”.“Fenómeno colectivo que integra en su sentido las diferentes disciplinas que tienen que ver con el comportamiento del hombre en su medio”.Hace referencia a las disposiciones generalmente de orden municipal, cuya finalidad es “asegurar” el desarrollo adecuado, técnico, arquitectónico, higiénico, de las ciudades. Se trata de un problema social que cada día adquiere mayor importancia a causa del acrecentamiento de las poblaciones, del extraordinario incremento de los medios de transporte urbano y de la apetencia generalizada de mayor bienestar en todo ambiente donde ha de convivirse.

Derecho Urbano : delimita el carácter y función de la propiedad, es el que define las instituciones capaces de distribuir equitativamente los beneficios y cargas económicas que el proceso urbano genera, el que consagran los organismos actuantes y su grado de competencia y alcance, el que canaliza la inversión pública y privada, el que guía las etapas de participación orgánica de la comunidad, el que crea los resortes legales, burocráticos, para dirigir lo espontáneo, el que fija a través de diversos planes, los lineamientos del ordenamiento territorial en consideración a las pautas técnico-éticas, físicas, económica-sociales. Planifica la ocupación programada del suelo.

Derecho Municipal: es una rama científicamente autónoma del derecho público político, con acción pública que estudia los problemas políticos, jurídicos y

84


sociales del urbanismo y que guarda estrecho contacto con el derecho administrativo, con el derecho impositivo, con el derecho rural, con la historia institucional y con la ciencia del urbanismo.Es la rama del derecho público institucional con acción pública que estudia los problemas políticos, jurídicos y sociales del urbanismo.

URBANISMO : conjunto de conocimientos encaminados al estudio de la creación y desenvolvimiento, reforma y progreso de los poblados en lo referente a las necesidades materiales de la vida humana. Ajustes normativos= PLANEAMIENTO: Comprende distintas disciplinas que pretenden lograr la convivencia armónica de los habitantes de un lugar.Causas de Desarrollo físico de la ciudad=PLAN REGULADOR: tiene por finalidad el encauzamiento del desarrollo físico de la ciudad y su entorno mediante ajustes normativos a la reglamentación vigente en tal sentido.ZONIFICACIÓN: Operación que se realiza solamente en un plano urbano con el fin de asegurar a cada función y a cada uno su lugar adecuado: vivienda, comercio, creación, ampliación, distribución de espacios verdes, superficie, volumen edificable, vías de comunicación, etc.

II - PROBLEMÁTICA DE LA CIUDAD MODERNA. CONFLICTOS. SOLUCIONES. DEFENSAS. SU APLICACIÓN A LA TEMÁTICA DEL CONURBANO BONAERENSE.

a) Las grandes concentraciones de población que caracterizan a la ciudad moderna (contaminación ambiental, ruidos molestos, tráfico y consumo de estupefacientes).b) Las constantes migraciones internas de la campaña a la ciudad: población que abandona el campo para radicarse en las ciudades.c) La irrefrenable tendencia de la ciudad-coloso a expandirse mediante el copamiento de las áreas adyacentes de población.

SOLUCIONES:Práctica efectiva de tareas de planeamiento y zonificación.El urbanismo es una actividad interdisciplinaria que contempla los problemas de la urbe bajo distintos conos de luz. El análisis de los tres aspectos básicos del planeamiento urbano –el técnico, el económico y el social– que deben coordinarse entre sí, requiere la presencia del jurista. Cualquier estudio que se haga, cualquier solución que se proyecte con criterio unilateral, puede conducir a graves errores.Mientras las ciudades crecían a un ritmo rápido e intenso, los municipios se sumieron en una cómoda siesta medieval. En consecuencia, el urbanismo debe actuar principalmente para corregir los desaciertos cometidos. Los hechos superaron las previsiones y desbordaron las normas. Ahora se trata de enmendar las normas, de encauzar los hechos y de regular conductas, para que vuelva a renacer la armonía en el caos.

III - PLANEAMIENTO: EL PLAN REGULADOR Y DE EXTENSIÓN DE PUEBLOS Y CIUDADES. CONCEPTO Y APLICACIONES. LA ZONIFICACIÓN.

El planeamiento nos enfrenta con la existencia del derecho de propiedad, piedra angular de nuestra civilización.La Constitución Nacional en el Art. 17 declara que la “propiedad es inviolable”. “La expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada”. Por su parte, el Código Civil le asigna los caracteres de “absoluta”, “exclusiva” y “perpetua”.La regulación de la propiedad por razones urbanísticas es posible ya que conforme al artículo 14, todos los derechos están sujetos a las leyes que reglamenten su ejercicio.En 1970, en “Río Belén c/Provincia de Buenos Aires”, la Corte Suprema de Justicia declaró que entre los poderes “no delegados” a la Nación por las Provincias –Artículo 121– se encuentra el de “dictar normas de policía sobre urbanismo y planeamiento tendientes a la mejor distribución de las ciudades y pueblos, de manera de satisfacer el interés general que a ellas incumbe

85


proteger”. Por ello, no siendo la propiedad un derecho absoluto, no corresponde indemnizar al propietario por la cesión de una fracción que exige el decreto sobre subdivisión de tierras, “pues se trata de una restricción razonable en miras del interés general”.La tarea de todo urbanista debe comenzar en el estudio de los problemas que presenta el núcleo urbano que se proyecta, o que existe, tal cual es, así como también el Área o Región donde el núcleo se encuentra engarzado.Primero: conocer, después proyectar buscando soluciones integrales, no parciales. Esto reclama la confección de un plan.Este plan regulador comienza con la división primaria del suelo en áreas rurales, semiurbanas y urbanas. Luego deberá contemplarse la ZONIFICACIÓN, la creación, ampliación y distribución de los espacios verdes, las superficies y volúmenes edificables y las vías de comunicación internas y radiales externas.

Planes reguladores: una tarea de análisis integral de las necesidades del núcleo urbano de la actualidad y de planeamiento de su natural expansión futura.A ello se une en primerísimo plano la tarea de ZONIFICACIÓN, que dotará al plano de la indispensable división en zonas, de conformidad a la actividad a desarrollar en cada una de ellas. Tal tarea deberá ajustarse a una serie de pautas de significación.La planificación urbanística tiene por objeto establecer el trazado urbano, la utilización del suelo, determinar zonas de viviendas y establecimientos industriales, áreas libres y espacios verdes, el sistema vial y la circulación, de modo de lograr el mayor bienestar colectivo y la mayor funcionalidad del centro urbano.

Aplicación Práctica: 1) Producir una calculada distribución de espacios verdes centros administrativos, sectores comerciales, concentraciones culturales y educacionales, lugares destinados a residencias y demás que conforman a una ciudad guardando en todos los casos un pensado equilibrio técnico.2) Lograr una adecuada composición del centro urbano mediante una estructura que garantice vías rápidas de circulación y movimiento mediante un tránsito cómodo, ágil y fluido.3) Plantear la radicación de industrias fuera del llamado cinturón urbano y fijar los medios de erradicación de las ya existentes dentro de él planeando su reinstalación en la periferia de la ciudad. Con ello se contribuirá decisivamente en la transformación de un medio urbano habitualmente nocivo para la salud de sus habitantes por su alto grado de contaminación ambiental, en un medio sano e higiénico.4) Asegurar la forma de erradicación de poblaciones precarias marginales por medio del traslado de sus habitantes a viviendas decorosas cuya construcción también se preverá. A la vez se trazarán los mecanismos de seguridad que impidan la formación de nuevos poblados del tipo de los que se tiende a erradicar.5) En relación a las viviendas a construir en el caso anterior, que generalmente responden al tipo monobloque, se ha de tener en cuenta el fenómeno sociológico de la comunicación que lleva a los moradores de cada edificio a efectuar sus compras comerciales generalmente fuera de los negocios instalados en él, razón por la cual habrá de orquestarse el fácil acceso a comercios de otros edificios similares o del centro comercial más próximo que registre la ciudad.6) Se tratará de instrumentar bocas de acceso y de salida de la ciudad de tipo rápidas, simples y dotadas de seguridad y señalización según su importancia.“Hacer posible la convivencia sin menoscabo de la integridad física, espiritual y mental del ser humano”. (Bercaitz).

ZONIFICACIÓN: Esquema de organización del área urbana en base a normas y controles necesarios para ordenar el espacio urbano con relación a sus actividades principales y las conexiones entre las mismas de acuerdo con criterios de compatibilidad y crecimiento orgánico.

Plano de zonificación: documento gráfico en el cual se expresan las distintas áreas o sectores en que se ha dividido la planta urbana según usos predominantes, y para cada una de las cuales se establecen normas respecto a la densidad máxima de población admisible, los usos predominantes y complementarios

86


permitidos, los factores de ocupación del suelo y el parcelamiento del terreno correspondiente.

ZONA: Área de características homogéneas a la cual se le asigna un uso y ocupación del suelo determinado y una subdivisión mínima.El potentoso desarrollo de las grandes urbes de nuestro país y la necesidad de que en los centros de población que se van formando, se prevea su adecuado desenvolvimiento futuro, ha impuesto la adopción de una serie de medidas que tienden a establecer un verdadero “plan regulador”.Dentro de este concepto se propende a que los centros de población vivan o se desenvuelvan de conformidad con las exigencias de la higiene, seguridad y estética públicas. (Plan regulador).Ya el poder municipal no puede ceñir su esfera de acción al simple trazado de calles y a la altura de edificios, así como a las condiciones de seguridad e higiene que éstos han de tener. Se impone la adopción de ese plan tendiente a sancionar normas que, si bien restringen el dominio privado, implican satisfacer lo que hoy se presenta como de evidente necesidad pública: formar cada vez más higiénicas y más bellas las ciudades y tratar de respetar las perspectivas artísticas, los lugares y monumentos históricos y las condiciones económicas, geográficas, etc. de las poblaciones.De ahí la necesidad de dividir en “zonas” las ciudades, sea de inmediato, sea como previsión para el futuro. Las leyes y ordenanzas suelen prever, tanto en los centros de población a formar como en aquellos existentes que han de ser “urbanizados”, barrios o “zonas” residenciales, industriales, comerciales, comerciales, así barrios o “zonas-jardines”, zonas destinadas al deporte, asiento de universidades, hospitales, mercados, etc..En el Caso Di Ture se analizó el valor constitucional de una ordenanza que prohibía dentro de la zona de influencia de un mercado, el ejercicio del comercio sobre productos o frutos que debían ser objeto de tráfico mercantil que se realizaría en dicho mercado.Esa medida persigue fines de higiene y estética edilicias, así como el contralor sobre las ventas y la más fácil concentración de artículos destinados a la alimentación. La consecución de tales fines requiere contar con medios indispensables para satisfacerlos: uno de ellos, es el de establecer una “zona prohibida” o “zona de influencia” alrededor del mercado.La “zonificación” o el establecimiento de radios “prohibidos” surgen por la necesidad de preservar la salud e higiene públicas, o de afianzar la estética edilicia, o por tener en cuenta las exigencias del “plan regulador” del desarrollo de las ciudades.

Así la doctrina de la Corte Suprema entiende que se viola la ley suprema nacional, cuando con el fin de adoptar pretendidas medidas tendientes a preservar la salud pública, en el fondo se cercena por completo la libertad de industria y de comercio.

Los centros de población, para que respondan a las exigencias “urbanísticas” han de desarrollarse en base a límites razonables, que deben observar los titulares de derechos de dominio sobre inmuebles, así como cualquier poseedor de los mismos. Tales restricciones se inspiran en el interés público y constituyen materia del derecho administrativo.Lo que es derecho privado se encuentra en una ligazón indestructible con lo que es de derecho administrativo: legislar separadamente importa sustraer de la esfera del derecho civil y, por ende, de la “competencia” del legislador nacional, nada menos que una institución básica y fundamental de ese ius civile: el derecho de dominio. Las restricciones administrativas impuestas al dominio forman parte del derecho local y, particularmente del derecho administrativo. El legislador ha interpretado con todo acierto el derecho constitucional cuando estableció en el Art. 2611 del Código Civil “que las restricciones impuestas al dominio privado sólo en el de interés público, son regidas por el Derecho administrativo”. Es en esta norma donde el derecho municipal halla su piedra básica.Se habla, a veces, de restricción administrativa allí donde puede existir un verdadero “ataque” legítimo al dominio, el cual requiere, en nuestro derecho

87


constitucional, el justo resarcimiento (artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional).Es un problema de medida, de proporción, de razonabilidad, decir donde terminan las restricciones administrativas y donde media un “ataque” a la propiedad privada, sea o no impuesto por la pública utilitas.El Derecho Administrativo dice que la propiedad “ha de ceder en cierta medida, a los intereses de la actividad irresistible de la administración” y que “la extensión de la propiedad, como el de la libertad, es una idea convencional, cuya determinación depende de los hábitos y de la opinión común”.Asevera también que “la restricción por causa de utilidad pública” implica, “una cierta medida”: la propiedad no debe sufrir gravemente, ni fuera de proporción. Sólo así mediará ese equilibrio entre los dos principios que aquí se hallan en juego: “la propiedad debe ser sagrada” –inviolable– y “el poder público debe moverse libremente”.Las restricciones administrativas reconocen larga data. Ferreira, autor de Derecho Administrativo, al ocuparse de la “higiene pública” y después de expresar que “la salud pública es el bien mayor de la sociedad”, se refería a las “medidas generales” para conservarla, o sea “a lo que se llama policía sanitaria que generalmente está bajo la inmediata inspección de la municipalidad”. Así, enseña cómo una de esas medidas puede consistir en impedir que haya “fábricas, barracas u otros establecimientos nocivos dentro de la población”. En pocas palabras: la administración, en protección de la “higiene pública” y en ejercicio de la “policía sanitaria” ha de recurrir a “todas las medidas positivas y preventivas para evitar el mal”.Esta amplitud de facultades comprende el “abasto público” de las sustancias alimenticias de primera necesidad, como la carne, el pan, los granos y aún las semillas de tales sustancias.Antonio Sáenz expresaba en 1823 al referirse a “la policía de los estados” que en su acepción general comprende en este concepto aquellos actos que tienen por objeto conservar la tranquilidad y sanidad y proveer a los abastos, aseo y decencia de los pueblos”. De aquí que “la sanidad de los alimentos que se venden en los mercados y en las plazas es uno de los objetos que más debe interesar a la Policía” y, por ello, “las prohibiciones han de ser a este respecto severas y muy bien observadas, por la facilidad de introducirse abastos de mala calidad y capaces de atraer epidemias y enfermedades en los habitantes”.La separación de la vivienda, por una lado, de la industria por el otro; la necesidad de prever el desarrollo adecuado, de la zona comercial; el hecho de que la salubridad pública imponga un marco conveniente para la instalación de mercados, hospitales, etc., o para que el suelo se use en forma racional, asegurando luz y aire a los habitantes, tanto en los lugares públicos como en los edificios privados; todo ello explica la legislación y los reglamentos.En sustancia: las restricciones administrativas que tengan por objeto preservar la higiene y salubridad públicas, no ofenden la libertad de trabajo, industria y comercio, garantizada por la Constitución Nacional. La responsabilidad del Estado no se halla comprometida, siempre que no medie una preocupación –sea única, sea coexistente con todos objetivos– de índole fiscal, o sea de aumento de las siempre necesitadas áreas administrativas.Pero si no es así; sí la medida es racional, proporcionada, y se justifica suficientemente en razón del poder de policía de la salubridad, o del poder de policía edilicio, entonces, ni hay responsabilidad del Estado, ni existe una lesión a la ley suprema nacional.

UNIDAD TEMATICA XV

INCUMBENCIAS FUNDAMENTALES DEL MUNICIPIO

I - PODER DE POLICÍA MUNICIPAL: CONCEPTO. APLICACIONES, CLASIFICACIÓN.

Poder de Policía: Es la facultad legislativa de regular la amplitud y límites de los Derechos individuales expresamente consagrados o implícitamente reconocidos en la Constitución de un Estado (Elisa Méndez).Con palabras y concepto muy distintos Meyer declara que se trata de la actividad ejercida por la administración pública para asegurar, por los medios

88


del Poder Público, el buen orden de la cosa pública contra las perturbaciones de los particulares.

Poder de Policía (Diccionario Jurídico): Instituto consagrado a la posesión y ejercicio de una facultad reglamentaria de los derechos y garantías reconocidos constitucional y legalmente y que se expresa de ordinario mediante limitaciones a los demás y garantías nunca implicantes de desconocimiento o desnaturalización de ellos.Son limitaciones dirigidas a garantizar “la seguridad que tienen los individuos dentro de un Estado para desarrollar sin inconvenientes su personalidad”.El Instituto sólo abraza las temáticas de:- SEGURIDAD- SALUBRIDAD- CONSERVACIÓN DEL ORDEN.Impone por medio de la ley y de conformidad con los principios constitucionales, limitaciones razonables al ejercicio de los derechos individuales, a los que no puede alterar o destruir.

- Es la actividad ejercida por la administración pública para asegurar, por los medios del Poder Público, el buen orden de la cosa pública contra las perturbaciones de los particulares (Dromi).

- Es la función de gobierno por la cual opera el principio de limitación de forma tal que los derechos de los particulares se restringen a favor del interés público.“Función de Gobierno”: no administrativa, sino del legislador. No cabe limitación alguna de los derechos particulares (Art. 14 C. N.), sino a través de ley. A través de la FUNCIÓN administrativa se ejecuta el Poder de Policía. “Por la cual se opera el principio de limitación”: por ello, como este surge del principio constitucional (los derechos no son absolutos Art. 14 y 28 CN), se encuentra asegurada la supremacía de la Constitución sobre este poder. El Poder de Policía es una facultad derivada de la Constitución.“De forma tal que los derechos de los particulares se restringen a favor del interés público”: esta restricción no puede exceder el límite de la “razonabilidad” y está sujeta al Control Judicial.

1) Fin público.2) Circunstancias Justificantes. - Hace cesar efectos perturbadores del orden público.

Caracteres del Poder de Policía:a) De Gobierno: (legislativa y no administrativa).b) No sancionatoria ni nulificante: no se aplican sanciones ni se decretan nulidades, se impide o se remueven los efectos de la violación a los derechos. “Promover el bienestar general”.El Poder de Policía lo ejerce la Nación o las Provincias en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones (seguridad y orden – paz y poder – solidaridad y cooperación). Quiroga Lavié.

Postura de la Corte Suprema de Justicia desde 1922:Poder de Policía en los Municipios: El ejercicio del poder de policía por parte de los municipios en materias de su competencia y en aquellos en que ejercieran facultades concurrentes y en la forma en que corresponda en la que actúan por delegación de la Nación a la Provincia sobre la Constitución Nacional, leyes, se extiende a todo el ámbito de sus respectivos territorios sin excepción de ninguna especie.

I - CLASIFICACIÓN:

A) Policía Municipal de SEGURIDAD : cuidado de valores esenciales:1- Correcto fluido del tránsito (Policía de tránsito).2- Edificación (Policía edilicia).3- Protección de las calidades de vida (Policía de ruidos molestos).

89


- PreventivaModus operandi

- Represiva

B) Policía Municipal de SANIDAD e HIGIENE: Resguardo de la salubridad pública, tanto en su conservación como restablecimiento. La acción del cuidado de la salud es una función individual privadísima, pero esto no obsta la intervención de los gobiernos: a) Dado el carácter colectivo de los males que perturban. b) Índole expansiva de esos males. c) Necesidad de atención colectiva común:

1- Policía Alimentaria o BROMATOLÓGICA.2- Policía de SANIDAD AMBIENTAL Área de Incumbencia.3- Policía de HIGIENE EDILICIA.

C) Policía de MORALIDAD y COSTUMBRES : campo de acción: espectáculos públicos. Seguridad e higiene en las instalaciones. Ruidos molestos que el espectáculo ocasione.D) Policía Municipal de INDUSTRIA: Policía de establecimientos industriales. El ejercicio de toda industria lícita está limitado por dos vías: 1) Limitación genérica: tales labores deben cumplirse sobre disposiciones que reglamentan su ejercicio. 2) Limitación específica: que la actividad sea lícita:

a- Policía de control de seguridad industrial.b- Policía de sanidad ambiental en fábricas.c- Policía de higiene ambiental en los establecimientos industrialesd- Policía de control de ruidos molestos.

No creemos que el poder de policía estricto (por razón de seguridad, moralidad y salubridad públicas), consista solamente en dictar normas (o legislar) en esas materias con efecto limitativo de los derechos. También es poder de policía cada acto de autoridad concreto que se cumple con aquel fin (Por ejemplo: Clausurar un establecimiento insalubre, denegar un permiso de reunión peligrosa inspeccionar un local público, impedir la entrada al país de un grupo de extranjeros condenados en otro estado, etc. (Bidart Campos).

NATURALEZA JURÍDICATesis amplia: Poder de Policía significa toda limitación de derechos individuales por cualquier objetivo de bienestar. Parece que como principio su ejercicio es propio del estado federal. La reglamentación de esos Derechos, previstas en los artículos 14 y 28 de la Constitución Nacional, incumbe al Estado Federal, y dentro de él, al Congreso. La Corte Suprema, en la medida en que ha justificado la validez de restricciones a los derechos individuales en el ejercicio de ese llamado Poder de Policía mediante leyes del Congreso, corrobora nuestro aserto.Tesis restringida: Poder de Policía significa exclusivamente limitación de derechos individuales nada más que por razón de salubridad, moralidad y seguridad públicas. En el derecho judicial emergente de la Jurisprudencia de la Corte encontramos la afirmación de que el Poder de Policía es competencia primariamente Provincial, considerando que son incuestionables las facultades policiales de las provincias para defender el orden, la tranquilidad, la seguridad, la moralidad y la salubridad públicas. La Corte dice que es incuestionable que el Poder de Policía corresponde a las Provincias, y que el Estado Federal lo ejerce dentro del territorio de ellas sólo cuando le ha sido conferido o es una consecuencia de sus facultades constitucionales.Cada vez que en el orden Federal y con relación al bien común de toda la población es necesario limitar los derechos por razones de salubridad, moralidad y seguridad públicas, la competencia es Federal. BIDART CAMPOSEl Poder de Policía es la potestad del Estado de reglamentar los derechos del individuo para posibilitar y asegurar la normal convivencia de una sociedad, pertenece por regla al Estado Provincial. “Es la potestad jurídica en virtud de

90


la cual el Estado, con el fin de asegurar la libertad, la convivencia armónica, la seguridad, la moralidad, la salud y el bienestar general de la población, impone por medio de la ley limitaciones razonables al ejercicio de los derechos individuales, a lo que no puede alterar”. Su fundamento es constitucional: Art. 14, y contiene a su vez un límite a la facultad reglamentaria (Art. 19 y 28). Es ejercido en sus respectivas jurisdicciones por el poder público (Nación, Provincias y Municipios) en la medida de su competencia. Aclaramos que no toda limitación a los derechos individuales es Poder o función Policial, sino aquella que se vincula con la actividad administrativa del Estado o Municipio y entes descentralizados. El ámbito de la libertad puede ser restringido, según la Constitución, por limitaciones vinculadas, como por ejemplo, con la potestad impositiva, punitiva (Código Penal), servicios personales como acontecía con el Servicio Militar Obligatorio, etc.

Constitución Provincial de RÍO NEGRO: Custodia de los ecosistemas naturales: Artículo 85: “La custodia del medio ambiente está a cargo de un organismo con Poder de Policía, dependiente del Poder Ejecutivo, con las atribuciones que le fija la ley. Los habitantes están legitimados para accionar ante las autoridades en defensa de los intereses ecológicos reconocidos en esta Constitución”.

El Poder de Policía Municipal en los lugares sometidos a la Jurisdicción Federal en los territorios de las Provincias: Análisis del anterior Artículo 67 inc. 27 de la Constitución Nacional de 1860, norma donde se unen elementos de Derecho Constitucional, Derecho Federal, Derecho Provincial y Derecho Municipal en singular disenso. Es que la referida norma constitucional ha producido, una aguda controversia doctrinal, cuyas resonancias se han dejado sentir en la Jurisprudencia del más alto tribunal del país y aún en la suerte corrida por la polémica Ley 18.310 del año 1969.¿Están o no federalizados los lugares sometidos a la jurisdicción federal en los territorios de sus provincias?¿La expresión “legislación exclusiva” que emplea el art. 67 inc. 27, de la Constitución Nacional, es o no sinónimo de “jurisdicción exclusiva”?

II - SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES: CONCEPTO. CLASIFICACIÓN. MODALIDADES.

Teoría orgánica: Servicio público es la actividad satisfecha por la propia administración pública por si o por medio de concesionarios. León DUGUIT: “toda actividad del Estado cuyo cumplimiento debe ser asegurado, reglado y controlado por los gobernantes debe ser reputada como servicio público”.Maurice Hauriou: “es un servicio técnico, prestado al público de una manera regular y continuada, para la satisfacción del orden público, y por una organización pública”.

Teoría funcional : esta corriente doctrinal entiende que el Servicio Público se define en referencia a la característica de la necesidad que procura satisfacer.Rafael Bielsa: “Servicio Público es una actividad pública o privada, regulada por la ley con el objeto de satisfacer en forma más o menos continua necesidades colectivas”.Benjamín Villegas Basavilbaso: “servicio público es una actividad directa o indirecta de la administración pública, cuyo objeto es la satisfacción de las necesidades colectivas por un procedimiento de derecho público”.

I - CLASIFICACIÓN:

Servicios Públicos propios: Son aquellos que revisten una significación tal en los aspectos económicos y financieros, o por su decidido carácter social o por lo generalizado de su uso, que requieren ser prestados directamente por el Estado o por vía de concesionarios.Se trata de toda acción o prestación concretada por el municipio o por el sistema de concesionarios y destinada a satisfacer necesidades colectivas de un modo más o menos continuo. Los ejemplos de servicios públicos municipales prestados por el municipio son abundantes, y así cabe anotar: los servicios sanitarios en hospitales, dispensarios y salas de primeros auxilios municipales;

91


los servicios de alumbrado, barrido y limpieza en el área municipal; las líneas municipales de transporte colectivo y el servicio de inhumaciones y cementerio, entre otros mucho más.Servicios Públicos impropios o privados: Los servicios impropios o privados son prestados por los particulares bajo el sistema de autorizaciones y permisos. Importan aquí básicamente los caracteres de obligatoriedad y uniformidad de la tarifa. Es una facultad que tiene características públicas y “debe ser” prestado por particulares. Ej. Taxi: servicio público prestado por particulares, “aunque de acuerdo a disposiciones reglamentarias establecidas por la Administración Pública”. En particular, la injerencia estatal se manifiesta en tres ámbitos concretos de la actividad:a) La habilitación del vehículo y de los conductores.b) La determinación del horario y las modalidades de prestación.c) La fijación del precio del servicio.* Habilitación: El Municipio habilita para la prestación de rodados con los que se explotará el servicio, así como a los conductores, guardas, inspectores, etc. Los rodados deben cumplir con ciertos requisitos: seguridad técnica, mecánica, frenos, neumáticos, tapizados, dispositivos contra incendios, etc. En relación con el personal se hacen exámenes psicofísicos y teórico-prácticos previos. Se consideran invalidantes las siguientes condiciones: cardiopatías, marcapasos, agudeza visual, sordera, hipoacusias severas, psicosis y neurosis, demencias, epilepsias, etc. Así se recomendará el control sobre el estado de fatiga del conductor, 8 horas de trabajo, la declaración jurada de enfermedades, debe tener las dos manos completas, no rigidez, no amputaciones de pies ni piernas. * Respecto de las condiciones del vehículo, se fiscalizan sus características técnicas –conforme lo consignado en los pliegos de licitación–, la existencia de información general –indicaciones reglamentarias y de utilidad para el usuario– y las condiciones vinculadas con la comodidad de los utilizadores del servicio –desinfección, higiene–.* En cuanto al comportamiento del Conductor, se analiza su conducta personal en el servicio –vestimenta y aseo– y su grado de cumplimiento-incumplimiento de las normas de tránsito vigentes.En torno a la empresa concesionaria, se fiscaliza su infraestructura administrativa. En lo referente a la prestación del servicio, su documentación jurídico-contable, número de vehículos afectados, frecuencia de recorrido asignado.

III - EDUCACIÓN Y CULTURA EN EL MUNICIPIO. LAS ESCUELAS MUNICIPALES.

La extensión de la labor educacional de los municipios se expresa por la presencia efectiva de las escuelas municipales. Éste es un deber insoslayable, porque nos viene de los tiempos de la etapa hispánica como un verdadero mandato histórico. Es así efectivamente. El municipio debe asumir la función educacional. Las escuelas municipales son la proyección educacional de la sistemática nacida de la idea de la república representativa municipal.

III - EL INTERMUNICIPALISMO. CONCEPTO Y APLICACIONES. El Intermunicipalismo se estructura sobre las seguras bases del regionalismo municipal. Desde allí surge el importante aspecto de la cooperación intermunicipal. El marco brindado por la región municipal es un buen principio para ello, por ser naturalmente el ámbito de desarrollo del intermunicipalismo.Dentro de ella se da un complejo y fluido panorama de interrelaciones municipales que resulta imperioso atender debidamente. Regionalismo municipal es la localización espacial en la cual se generan y desarrollan las interrelaciones municipales que dan vida al intermunicipalismo.

Bases de mejoramiento del regionalismo municipal por aplicación del intermunicipalismo. a) La planificación, a nivel regionalismo municipal, tanto en lo político, como en lo económico-social y en lo ambiental-territorial. b) Establecimiento de pautas acordadas de participación de todos y cada uno de los municipios en el proceso de regionalismo municipal.c) Fijación de dinámicas de desarrollo en el regionalismo municipal.

92


d) Trazado de perfiles de racionalización y de modernización de las estructuras municipales, en el marco del regionalismo municipal y sobre finalidades tales como reestructuraciones administrativas, optimizaciones de los aparatos de servicios, perfeccionamientos de los esquemas tributarios y modificatorios de los organismos municipales.

INTERRELACIONES:

1) En lo territorial:Tanto en el Municipio como en la región existe una base territorial, una localización espacial. Son inconcebibles el Municipio y la región sin asentamiento en determinados lugares. En el país, con fecha 30-09-1960 se dictó la Ley 16.964, que creó el Sistema Nacional de Planeamiento y Acción para el Desarrollo, reglamentada por Decreto 1907, instituyéndose 8 regiones: 1) PATAGONIA. 2) COMAHUE. 3) Cuyo. 4) Centro. 5) Noroeste. 6) Noreste. 7) Pampeana. 8) Área Metropolitana. La mayoría de las regiones comprendían territorios de varias provincias.Destacada la influencia del Territorio respecto del municipio y la región, analizaremos la relación entre ambos. En tal sentido, casi siempre el Municipio integra determinada región, que abarca otras zonas urbanas y rurales, aunque, dentro de la región es preeminente el papel de los asentamientos urbanos. Sin embargo, hay casos en que el Municipio es de tal magnitud que es una región, o la mayor parte de ella, o varios municipios constituyen una región. Se trata de la metrópolis o megalópolis, siendo un ejemplo al respecto la del Gran Buenos Aires, que forma una de las regiones en que dividió el país el Sistema Nacional de Planeamiento y Acción para el Desarrollo, instituido por la Ley antes citada.

2) En lo económico: Estas interrelaciones entre Municipio y región son importantes y profundas por las siguientes razones: a) La actividad económica se asienta espacialmente. b) En las regiones hay islas económicas, los polos que normalmente son las ciudades, o sea, las infraestructuras sociológicas de los municipios. c) Por la importancia de las funciones económicas de las ciudades. d) Porque el proceso de urbanización es una de las variables fundamentales de la estructura regional.El modelo de desarrollo nacional que se adoptó en el curso de una de las últimas décadas, determinó un reordenamiento socioeconómico territorial que se caracterizó: a) Por una progresiva concentración de población de tipo escalonada, es decir, generada fundamentalmente del medio rural a los centros urbanos menores y desde éstos hacia otros de mayor jerarquía. b) Por una concentración industrial en las regiones de mayor desarrollo relativo. c) Por un progresivo fortalecimiento de los órganos centrales de decisión política.

3) En lo institucional: a) Regionalización en nuestro país. La región debe servir a la mejor integración del país pero no constituir un nuevo nivel de gobierno. La Reforma constitucional de 1994, con el claro objetivo de fortalecer el Federalismo, otorgó rango supremo a la Región. El Art. 124 establece: “Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrán también celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o al crédito público de la Nación; con cono-cimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen que se establezca a tal efecto.Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio”.No se puede dejar de advertir la vinculación entre los procesos de globalización, integración y regionalización, pues el proceso global obliga a la integración, ésta no puede concebirse sin la regionalización. Nuestro país está avanzando en el gran desafío del MERCOSUR, pero ello requiere una Argentina integrada interiormente, y entonces hay que promover la regionalización para el desarrollo económico y social. La regionalización también importará la integración de las “zonas” de cada provincia y, en consecuencia, se deberán promover las relaciones

93


intermunicipales. Asimismo el proceso de descentralización también comenzado exigirá el fortalecimiento de los gobiernos locales para que con eficacia puedan prestar nuevos servicios y cumplir con el nuevo rol de desarrollo económico.b) Las relaciones intermunicipales: Buenos Aires: Art. 192: “Son atribuciones inherentes al régimen municipal, las siguientes: ...8) Constituir consorcios de municipalidades”.La mayoría de las leyes supremas provinciales permiten expresamente las relaciones intermunicipales y con otros organismos provinciales. FIN…

94

Derecho Publico Provincial y Municipal

Documents

Transcript of Derecho Publico Provincial y Municipal