Derecho Procesal Romano. Benjamín Musso

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8/18/2019 Derecho Procesal Romano. Benjamín Musso http://slidepdf.com/reader/full/derecho-procesal-romano-benjamin-musso 1/23 1 DERECHO PROCESAL ROMANO Benjamín Musso Arratia  Ayudante Ad- Honorem de Derecho Romano Profesora Ximena Pulgar. CAPITULO I: ORGANIZACIÓN JUDICIAL La organización judicial en Roma la estudiaremos a propósito de dos procedimientos: El procedimiento ordinario de los periodos arcaico y clásico del derecho romano y el procedimiento de la cognitio extraordinem. 1.- La organización judicial en el procedimiento ordinario. El procedimiento ordinario, bien sea declarativo o ejecutivo, se divide históricamente en dos periodos: el de las acciones de la ley del derecho arcaico y el del procedimiento ordinario propiamente tal del derecho clásico, ambos comparten la misma organización  judicial. Los jueces que intervienen en estos procedimientos son dos, divididos en cuanto a la etapa procesal de que se trata. La etapa in iure, que se desarrolla frente al pretor y la apud iudicem o in iuditio, que se desarrolla ante el juez propiamente tal. El Pretor es un magistrado romano que se encuentra casi en la cúspide del cursus honorum, antecedido únicamente por el Cónsul. Este magistrado tiene a su cargo la función jurisdiccional del Estado, que no es otra que conocer, resolver y hacer ejecutar lo que las partes han puesto en su conocimiento. El ejercicio de la iurisdictio se traduce en tres formas sacramentales de actuar del pretor, las cuales se traducen en el pronunciamiento de distintas palabras, a saber: Do, por medio de la cual se remite el conflicto al juez; Dico, en la cual se atribuye -por medio del secuestro de bienes- provisionalmente la posesión natural de la cosa litigiosa a un tercero o incluso a uno de los mismos litigantes, con la obligación de guardarla, custodiarla y restituirla a quien obtenga sentencia favorable; y Adicco, en tal caso se adjudica una cosa.
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    DERECHO PROCESAL ROMANO

    Benjamín Musso Arratia

     Ayudante Ad- Honorem de Derecho Romano

    Profesora Ximena Pulgar.

    CAPITULO I: ORGANIZACIÓN JUDICIAL

    La organización judicial en Roma la estudiaremos a propósito de dos procedimientos: El

    procedimiento ordinario de los periodos arcaico y clásico del derecho romano y el

    procedimiento de la cognitio extraordinem.

    1.- La organización judicial en el procedimiento ordinario. 

    El procedimiento ordinario, bien sea declarativo o ejecutivo, se divide históricamente en

    dos periodos: el de las acciones de la ley del derecho arcaico y el del procedimiento

    ordinario propiamente tal del derecho clásico, ambos comparten la misma organización

     judicial.

    Los jueces que intervienen en estos procedimientos son dos, divididos en cuanto a laetapa procesal de que se trata.

    La etapa in iure, que se desarrolla frente al pretor y la apud iudicem o in iuditio, que se

    desarrolla ante el juez propiamente tal.

    El Pretor es un magistrado romano que se encuentra casi en la cúspide del cursus

    honorum, antecedido únicamente por el Cónsul. Este magistrado tiene a su cargo la

    función jurisdiccional del Estado, que no es otra que conocer, resolver y hacer ejecutar lo

    que las partes han puesto en su conocimiento.

    El ejercicio de la iurisdictio se traduce en tres formas sacramentales de actuar del pretor,las cuales se traducen en el pronunciamiento de distintas palabras, a saber:

    Do, por medio de la cual se remite el conflicto al juez; Dico, en la cual se atribuye -pormedio del secuestro de bienes- provisionalmente la posesión natural de la cosa litigiosa a

    un tercero o incluso a uno de los mismos litigantes, con la obligación de guardarla,

    custodiarla y restituirla a quien obtenga sentencia favorable; y Adicco, en tal caso seadjudica una cosa.

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    Los pretores se clasifican básicamente en pretor urbano y pretor peregrino, los primeros

    ven causas entre ciudadanos romanos aplicando el Ius Civile o derecho civil, en cambio

    los segundos se encargan de casos de peregrinos o de ciudadanos y peregrinos,

    aplicando el Ius Gentium o derecho de gentes.

    El pretor conoce de aquellos conflictos cuya cuantía sea superior a 10.000 o 15.000

    sestercios, si esta cuantía es inferior serán entonces competentes para conocer del

    asunto los magistrados municipales o ediles.

    En cuanto a la materia, si son conflictos suscitados de fideicomisos será competente para

    conocer del asunto el pretor fideicomisario y si es de tutela será competente el pretor

    tutelar.

    El pretor, es además el encargado de redactar el Edicto del Pretor, el cual es un

    formulario que contiene las diversas formas de fallar o absolver a una persona frente a

    diversos conflictos contemplados en él. Este edicto se revoca perfectamente por un nuevo

    pretor, los que duran en su cargo un año, por lo que no existe entre ellos necesariamente

    unanimidad.

    El pretor conoce del conflicto y lo declara admisible, remitiendo su tramitación y prueba al

     juez, quien debe resolverlo, si se encuentra dentro de sus posibilidades.

    El juez, a diferencia de lo que hoy entendemos por tal, no es un funcionario público sino

    un particular de buena reputación que se escoge por las partes de consuno, de una lista

    llamada álbum iudicem, el cual asume ipso facto el cargo, jurando desempeñarlo

    fielmente.

     A diferencia de un principio reinante en nuestro derecho, como es la inexcusabilidad del

     juez, por medio del cual una vez reclamada la intervención de éste en forma legal y dentrode su competencia, no puede excusarse de fallar el asunto, ni aun por falta de ley que lo

    resuelva, el juez romano puede no dictar sentencia si en merito de las pruebas aportadas

    por las partes no ha logrado formar su convencimiento, jurando por los dioses que no ha

    podido resolver el asunto, devolviendo el asunto al pretor.

    Si bien, el juez es elegido por las partes de común acuerdo, ello solo constituye la regla

    general, puesto que por excepción, este juez unipersonal (iudis unus) es reemplazado por

    colegios de jueces para ciertos casos. Estos jueces colegiados son:

    El tribunal de los recuperatores, el cual esta formado por tres a cinco miembros que se

    eligen por sorteo, teniendo a su haber la resolución de conflictos que el pretor peregrino apuesto en su conocimiento cuando se trata de asuntos entre peregrinos o entre

    ciudadanos romanos y peregrinos, indistintamente.

    Otro tribunal colegiado que constituye una excepción a la regla general del juez único que

    conoce materias comunes lo constituye el tribunal de los descenviros, el cual estaconstituido por diez miembros que son miembros permanentes del colegio y cuyo

    conocimiento radica en aquellas causas cuya materia sea la libertad de una persona.

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    Por ultimo encontramos el tribunal de los centunviros, el que esta formado por cienmiembros permanentes y cuya competencia es de carácter preventiva, esto es, aquellas

    que pueden conocerse o por éste tribunal o por el juez único a elección del interesado,

    radicándose la competencia del tribunal de momento de la elección, quedando por tanto el

    otro irremediablemente incapacitado de conocer del asunto, ello para evitar el non bis in

    ídem (que un asunto que ya a sido resuelto vuelva a conocerse). La materia que conocenen forma preventiva son aquellas que emanan de los derechos reales y del derecho

    sucesorio.

    2.- La organización judicial en el procedimiento de la Cognitio Extraordinem. 

    Con la abolición del procedimiento ordinario (ordo iudiciorum privatorum) en el año 342

    a.c. Se comienzan a sistematizar los procedimientos extraordinarios, hasta Justiniano

    quien legisla abundantemente sobre la materia.

    En esta época desaparecerá la dualidad de etapas entre la etapa in iure y apud iudicem,

    en donde será un único juez quien conozca todo el proceso, valore la prueba y dicte

    sentencia.

    “la primera y quizá más saliente característica de los procedimientos cognitorios es haber

    cancelado la bipartición o distinción entre fases in iure y apud iudicem, de modo que las

    funciones antes distribuidas entre ambas fases se cumplen ahora dentro de un único

     procedimiento. Orgánicamente ello significó que la dualidad entre magistrado y juez vino

    remplazada por un único sujeto que era magistrado o funcionario imperial y juez al mismo

    tiempo.” 1 

     A diferencia de procedimientos anteriores, este nuevo juez deja de ser un tercero sobre el

    cual recae una carga personal al ser nombrado juez, pasándose a un funcionario público

    encargado de la administración de justicia sobre el cual recae el principio de

    inexcusabilidad.

    CAPITULO II: PROCEDIMIENTO PRIVADO ROMANO.

    1.- Introducción.

    John Lubbock a clasificado en su libro ‘Prehistorics times’   las distintas etapas del

    desarrollo del ser humano desde su aparición en el mundo. En tal libro hace mención a la

    era neolítica en donde el ser humano deja de ser una criatura gregaria basada en la cazay recolección de alimentos para convertirse en un ser social, creando asentamientos

    gracias al desarrollo de la agricultura, la ganadería y al alfarería, es desde tal momento

    que la convivencia social pasa a ser una necesidad humana.

    1 GUZMAN BRITO, Alejandro “Derecho Privado Romano” v.I, p.266.

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    Esta convivencia social se entiende como la forma en que nos situamos frente a otros

    hombres. Los mecanicistas dirán que la sociedad es una organización de personas que

    se unen libremente por una necesidad específica, por lo que encontraremos en esta etapa

    de la historia a hombres y mujeres socialmente unidos para satisfacer entre todos sus

    necesidades, el problema que cada uno busca la satisfacción de cada necesidad

    particular por lo que cada hombre trata de imponer su pensamiento y su manera de creer.Frente a las necesidades se busca su complacencia con bienes que son relativamente

    escasos, por lo que cada cual reclama los bienes sobre los cuales cree tener derechos.

    Es este querer del hombre lo que llamamos pretensión.

    Pretender algo es atribuirse un derecho. Estas pretensiones pueden ser simplemente

    sociales o jurídicas, como la que tiene un velocista por ganar la carrera o el dueño de una

    cosa por que se reivindique lo que le pertenece, respectivamente. Es la pretensión jurídica

    la que puede dar origen a conflictos que aparecen al haber resistencia por parte de aquel

    con que se pretende frente a su pretensor.

    El método más antiguo empleado para la solución de conflictos es el uso de la fuerza, endonde quien logra imponerse por sobre otro hace valer su pretensión. La fuerza, sin más

    discusión no es un método justo de solucionar conflictos ni menos que haga reinar la paz

    social.

    Con el avance del tiempo, el hombre llega a la ley del talión que no es más que una

    moderación de la fuerza, ya que no la elimina, sino que la limita a ser de iguales

    proporciones que la recibida, lo que se traduce en el adagio “ojo por ojo y diente por

    diente”.

    Más tarde será la sociedad entera la que intenta solucionar los conflictos, es decir, hay

    una regulación tanto en la reacción personal como en la colectiva, así nos encontramos

    con el derecho germano y el wergeld como una venganza socialmente aceptada.

    Posteriormente empieza a nacer un ente que le quita a los particulares la aplicación de la

    fuerza, y se la reserva para sí: El Estado.

    El Estado será quien tenga la facultad de resolver los conflictos de sus habitantes,

    quedando vedado a los particulares la solución de sus problemas por mano propia. El

    estado lo hará a través de los procedimientos.

    La primera prohibición general que encontramos en la historia a la autotutela, está

     justamente en el derecho romano con el emperador Marco Aurelio quien castiga con la

    pérdida del derecho al acreedor que sin recurrir al juez se pague por medio de la fuerza loque se le debe.

    En el proceso está es la solución que brinda el Estado por la convivencia o paz social. Se

    prohíbe a las partes tomar las armas en contra de ellos y se prohíbe que cada uno se

    haga justicia o que alguien que crea tener un derecho se lo atribuya sin que antes se

    tenga certeza de que es titular.

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    El Estado expropió parte de la función conciliadora, por eso debió crear un organismo

    para dirimir los conflictos, estos mecanismos son los procesos.

    El Estado dirime los conflictos y los soluciona de tal forma que ya el conflicto no pueda

    volver a discutirse. Esta solución jurisdiccional es lo que llamamos cosa juzgada. Por otro

    lado se debió crear un poder que es la acción que tiene cada persona para recurrir al

    Estado y que éste le proporcione una solución.

    2.- conceptos generales.

    Proceso: En un sentido amplio el proceso se entiende como un método de solución de unconflicto, entregándosele a un tercero imparcial  – juez- su conocimiento y resolución. En

    un sentido más restringido, el proceso se entiende como consecución de actos procesales

    encaminados a obtener una resolución judicial pasada en autoridad de cosa juzgada.

    Conflicto: Controversia que tiene un interés y relevancia jurídica.

    Procedimiento: Conjunto de normas que regulan la substantación del proceso. 

    3.- clasificación de los procedimientos.

    Los procedimientos se suelen clasificar en procedimientos públicos o privados, según

    tenga un interés jurídicamente comprometido el Estado o sea solo entre particulares.

    Los procedimientos públicos  se inician y prosiguen por un magistrado romano. Laacción por medio de la cual se inicia el procedimiento es una acción popular, pudiendo

    ejercerla cualquier integrante de la sociedad, puesto que la materia del conflicto interesa a

    la sociedad toda. Por lo general encontraremos acciones penales o administrativas.

    En cambio, los procedimientos privados  se inician exclusivamente por algún particularque tenga un interés jurídicamente comprometido, en otras palabras la legitimación activa

    de la acción sólo la tiene un particular que ha sido afectado en algún derecho que cree

    pertenecerle, siendo imposible que se inicie un procedimiento por un tercero extraño al

    conflicto o por el propio magistrado.

     A su turno, los procedimientos privados se clasifican en procedimientos declarativos oejecutivos, según tengan por objeto el reconocimiento o no de un derecho.

    Los procedimientos declarativos son aquellos que tienen por finalidad el reconocimientopor parte de un tercero un derecho que se pretende por alguna de las partes en conflicto.

    En este tipo de procedimientos queda en manos del juez que declare la existencia oinexistencia de un derecho, por lo que, sin mediar este procedimiento, el derecho que

    afirma tener una parte solo queda en una mera pretensión. En cambio en los

    procedimientos ejecutivos no existe la discusión sobre la existencia de un derecho, yaque este ha sido previamente reconocido en cuanto a su existencia por una sentencia en

     juicio declarativo, por regla general, o en otro título ejecutivo que lo haga indubitable. Por

    lo que el objeto de estos procedimientos es la ejecución de un derecho que ha sido

    incorporado en el patrimonio del ejecutante y que busca sea efectivo.

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    Otra clasificación que puede dársele a estos procedimientos privados es en miras a si

    existe o no tramitaciones especiales para el conflicto de que se trate, siendo

    procedimientos especiales quienes cumplan con tales características y procedimientosgenerales  aquellos que no tienen tal tramitación, debiendo ceñirse a las normascomunes.

    Una tercera clasificación que puede dársele a los procedimientos privados es en cuanto a

    su periodo histórico, siendo procedimientos ordinarios  aquellos que comprenden elperiodo arcaico de la historia romana (Procedimientos de las acciones de la ley) o

    aquellos del derecho clásico (declarativos y ejecutivos propiamente tales) y

    procedimientos extraordinarios  los que corresponden al periodo post clásico o justinianeo de la cognitio extraordinem o extraordinaria cognitio.

    4.- Procedimiento ordinario u ordo iudiciorum privatorum

    4.1.- Ideas generales.

    Cuando nos referimos al procedimiento ordinario debemos tener en cuenta la clasificación

    anterior, por lo que no obsta que sean de tramitación especial o general, o públicos o

    privados.

    Hablamos de procedimientos ordinarios cuando nos referimos a los procedimientos de las

    acciones de la ley (Legis Actionis) o al procedimiento ordinario propiamente tal (agere per

    formulas) sean estos declarativos o ejecutivos, por lo cual estudiaremos primeramente el

    más antiguo de ellos: el procedimiento de las acciones de la ley, luego de ello veremos

    como se desenvuelve el procedimiento declarativo, posteriormente el ejecutivo y

    finalmente el formulario.

    4.2.- Las Legis Actionis.

    Las acciones de la ley es el procedimiento más antiguo que existe, comprende el periodo

    del derecho arcaico y se desprenden de los mores maiorum.

     A diferencia del procedimiento ordinario del derecho clásico, no existe un procedimiento

    general que permita la deducción de cualquier pretensión, sino que es el tipo procesal el

    que determina la acción, razón por la cual hablamos de las acciones de la ley.

     Arrancan su nombre justamente del hecho de encontrarse recogidas principalmente el la

    ley de las XII tablas, salvo la legis actio per condictionem, la que se desprende de las

    leyes Silia y Calpurnia.

    Su característica principal como podemos ver es su taxatividad, puesto que gozarán de

    acción las situaciones previstas por ellas, no existiendo una de aplicación general.

    a.- Características comunes.

    Estas acciones tienen en común que son privativas y exclusivas  de los quirites, nopudiendo ejercerlas aquellos que no gocen de la ciudadanía romana.

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    En cuanto al territorio en el cual deben usarse éste comprende el de la ciudad de Romay una milla perimetral de ésta inclusive.

    Como tercera característica común de estas acciones podemos señalar que están

    ideadas para ser utilizadas para las situaciones previstas únicamente por el derechoquiritario.

     Además, son netamente solemnes, las que se desarrollan en presencia del magistradoromano con especial importancia de la pronunciación de frases rituales, por lo que tiene

    una importancia preponderante la oralidad, no pudiendo concebirse de forma distinta,

    excluyéndose así a los mudos.

    Para iniciar ahora el estudio de cada una de ellas partamos señalando que son cinco

    procedimientos de las acciones de la ley, tres de los cuales son declarativos y dos

    ejecutivos. Y además dos de ellos son generales y los tres restantes especiales, como

    señala a continuación la tabla.

    Per sacramentum Declarativo GeneralPer iudicis arbitrivepostulationem

    Declarativo Especial

    Per condictionem Declarativo EspecialPer manus inectionem Ejecutivo GeneralPer pignoris capionem Ejecutivo Especial

    b.- Tramitación general de las acciones de la ley.

    Comienza el procedimiento con la In ius vocatio, la cual consiste en el llamamiento por

    parte del futuro demandante al futuro demandando para comparecer el día y hora ante lapresencia del pretor. Esta se realiza por medio de la expresión “In ius te voco”, que

    vendría a significar algo como “por derecho, te cito”. Dicha citación se puede realizar en

    cualquier lugar público, exceptuándose de ella los sacerdotes durante un oficio religioso o

    los espesos en todo el tiempo en que se desarrolla el matrimonio, tampoco puede

    realizarse en la casa del futuro demandado, puesto que ella tiene connotación sagrada.

    Realizada la in ius vocatio, el citado puede: concurrir personalmente, otorgar un vindex

    (fiador) para asegurar su comparecencia o simplemente no comparecer, caso en el cual

    será forzado a comparecer, puesto que en los procedimientos ordinarios no existe la

    rebeldía.

    Comienza así la etapa in iure ante el magistrado, en donde se pronuncian las palabrassacramentales y se realizan los gestos adecuados.

    Si esta fase no culmina en el día en citado, se deberá fijar un nuevo día y el demandado

    asegurar su comparecencia por medio de fiadores, en caso contrario, al no poder

    otorgarlos podrá ser llevado a la prisión privada del demandante hasta el día de la nueva

    comparecencia.

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    Esta etapa culmina con la litis contestatio, remitiéndose el asunto al juez comenzando la

    etapa apud iudicem en donde se valora la prueba según las reglas de la libreapreciación, las máximas de la experiencia y de la sana critica para posteriormente dictar

    sentencia.

    c.- Legis actio per sacramentum.

    Las acciones de la ley por apuesta sacramental son aquellos procedimientos de las

    acciones de la ley declarativos y generales, los cuales se dividen en legis actio per

    sacramentum in rem o in personam dependiendo si se persiguen derechos reales o

    personales, respectivamente.

    La gracia de esta acción de la ley es la simulación de un combate que culmina en la

    realización de una apuesta sacramental.

    c.1.- Legis actio per sacramentum in rem.

    El procedimiento de las legis actio per sacramentum in rem se divide en las dos etapas detodo procedimiento ordinario.

    En la etapa in iure, ambas partes se encuentran ante el pretor con la cosa litigiosa enmedio de ellos o con algo que la represente cuando esta cosa se trate de un inmueble o

    de una cosa de difícil traslado.

    En esta ocasión ambas partes conjunta o alternadamente afirman su derecho sobre la

    cosa, pronunciando las palabras rituales. “digo que esta cosa es mía de acuerdo con el

    derecho de los quirites, de acuerdo con la causa, lo reivindico de ti” (“hunc ego rem ex

    iure quiritum meum esse aio; secundum suam causam, sicut dixi, ecce tibi vindictam

    imposui”) 

    Pronunciadas las palabras sacramentales ambas partes tocan la cosa con una fetusca 2,

    repitiendo las mismas palabras y realizando idénticos gestos, por lo que no le vasta al

    demandado (reus) simplemente con negar. A continuación, el pretor ordena a ambos

    soltar las cosas diciendo “mititte ambo rem”  

     Acto seguido a la liberación de la cosa por parte de los litigantes, el actor pregunta al reo

    “te pido que digas porqué causa has reivindicado” (“postulo anne dicas qua ex causa

    vindicaveris”) a lo que el reus responde “yo cree el derecho a reivindicar” (“ius feci sicut

    vindictam imposui”) a lo que el actor replica “como tú has reivindicado sin derecho, te

    d esafío a la consagración de 500 ases” (“quando tu iniuria vindicavisti, quingentis assibus

    sacramento te provoco”) y el reo duplica “ y yo a ti” (“et ego te”). 

    Posterior a este combate simulado se produce la apuesta sacramental, lo cual es lo

    característico de esta acción. La cual es de cincuenta ases en caso de que el valor de la

    cosa litigiosa sea igual o inferior a mil ases o de quinientos ases en caso de que su valor

    sea superior a los mil ases.

    2 Fetusca: Es una vara o junco flexible que crece en zonas montañosas templadas ideales para el forraje.

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    Realizada la apuesta sacramental el pretor concede la posesión provisoria de la cosa

    litigiosa a quien actualmente la detenta, el cual debe otorgar fianza de restitución de la

    cosa y sus frutos (en caso de que la cosa sea entregada al otro contendor) por medio de

    una estipulación llamada pro praedes litis et vindicarum. En caso de que el litigante que

    detenta la cosa no pueda otorgar fiadores, entonces se concede la posesión provisoria al

    otro litigante, quien se obliga de la forma antes expresada.

    Se abre un termino de treinta días para que el pretor designe un juez para realizar la

    etapa apud iudicem.

    Durante la etapa apud iudicem, al día subsiguiente de los treinta días comparecen anteel juez con todos los medios de pruebas que estimen pertinentes, el cual las aprecia y

    dicta sentencia, pero no declarando la existencia de un derecho de dominio o no sino si el

    sacramentum ha sido o no iustum. Frente a ello se pueden dar dos supuestos:

    El primero, que se declare justo el derecho de quien posee la cosa, adquiriendo el

    dominio de ella, liberando a los fiadores de la carga y debiendo la otra parte pagar el

    sacramentum al ager públicus.

    El segundo, que se declare justo el derecho del no poseedor, debiendo la otra parte

    restituirle la cosa y pagar el sacramentum al ager públicus.  Si no reivindica entonces el

    declarado justo puede repetir contra los fiadores.

    c.2.- Legis actio per sacramentum in personam.

    El procedimiento es prácticamente el mismo que en la legis actio per sacramentum in rem,

    pero en vez de escudriñarse la reivindicación de una cosa, se busca el pago de un

    crédito.

    El actor en la etapa in iure manifiesta ser titular de un crédito frente al reo pronunciando

    las palabras “ digo que debes pagarme X”  (“aio te mihi dare oportere X”) a lo que el reo

    niega de forma congruente.

    Luego de ello se desafía al sacramentum. En la etapa apud iudicem si se declara justo el

    derecho del demandante, el demandado tiene un plazo de treinta días para pagar. Sino el

    actor puede iniciar un juicio ejecutivo en virtud de la legis actio per manus inictionem.

    d.- Legis actio per iudicis arbitrive postulationem.

    Es una acción especial para la división de comunidades, por ejemplo por el ejercicio de la

    actio familiae et circundae o de la actio comuni dividundo.

    Como se trata de una acción para la división de comunidades no existe en ella un

    conflicto o controversia entre partes, sino la necesidad de que lo que antes se tenía de

    consuno se adjudique a cada uno de los comparecientes.

    Se le solicita en la etapa in iure que sea el pretor quien designe a un juez arbitro que

    valide las afirmaciones y negaciones hechas por las partes.

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    “quando tu negas, te praetor iudicem postulo uti des”  

    Con esta designación del pretor se salva a las partes del sacramentum, nombrándose de

    inmediato el árbitro.

    e.- Legis actio per condictionem.

    Es un procedimiento especial que también evita el sacramentum.

    Fue creada por la ley Silia para perseguir el cumplimiento de obligaciones en dinero.

    Posteriormente se extiende en la ley Calpurnia a todas las obligaciones que recayeran

    sobre cosa certa.

    Este procedimiento consta de una confesión, en él se invita al Reus a reconocer o negar

    la deuda, al igual que los demás procedimientos se desarrolla ante el pretor en la etapa in

    iure.

     Aquí se le pide al demandado por medio de una frase sacramental que reconozca o

    niegue la existencia de la deuda por la cual se le esta demandando. “digo que tu me

    debes X: te pido que lo reconozcas o lo niegues” (“id posulo te mihi X dare oportere: id

     postulo aias o negas”)  frente a ello el reus puede aceptar, terminando el conflicto,

    debiendo pagar. Si no paga el actor puede iniciar un juicio ejecutivo en virtud de la legis

    actio per manus inectionem.

    La segunda actitud que pueden adoptar los demandados era negar la existencia de la

    deuda diciendo “no debo” (“non oportere”), a lo que el acreedor replicaría “como niegas,

    en treinta días te doy cita ante el juez por la causa”   (“quando tu negas, in diem

    tricensimum tibi iudicis capiendi causa condico”) 

    En la etapa apud iudicem el juez apreciará las pruebas y dictara sentencia declarando o

    no la existencia de la deuda.

    f.- Legis actio per manus inectionem.

    La legis actio per manus inectionem es un procedimiento ejecutivo de aplicación general.

    En este procedimiento el ejecutante a quien le ha sido declarado un derecho, busca

    hacerlo efectivo por medio del apoderamiento de su deudor.

    “pues tu fuiste condenado a X y no me los has pagado, procedo a apoderarme de ti

    tazado en X” (“quod tu mihi iudicatus es X quandoc non solvisti, ob eam rem tibi X iudicati

    manum iniicio”) 

    El ejecutado puede adoptar diversas reacciones frente a la ejecución, a saber:

    Puede pagar  en el acto de la ejecución quedando por tanto libre.

    Si no puede pagar en el acto entonces puede otorgar un vindex que asegure elcumplimiento de la obligación y que lo represente, este videx puede alegar que la manus

    inectio en contra del deudor es injusta, generándose el efecto procesal de transformar el

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     juicio ejecutivo en declarativo, en cuanto al análisis de lo justo o injusto de la manus

    inectio, pero para evitar la maliciosa dilatación del proceso por medio de esta técnica, si

    se resuelve que la manus a sido justa, entonces se le condenará al duplo de la primitiva

    deuda (Litis crecencia)

    Por ultimo, como le esta prohibida la autotutela, el ejecutado puede adoptar una actitudpasiva, es decir no hace nada, con lo cual el pretor entrega a la persona del deudor a suacreedor para que lo tenga en su prisión privada por sesenta días, luego de los cuales

    deberá llevarlo al mercado y gritar la deuda en tres ocasiones distintas, si nadie paga las

    deudas por el (subrogándose en los derechos del acreedor) puede entonces el acreedor

    llevarlo a las afueras de Roma y matarlo o venderlo como esclavo.

    g.- Legis actio per pignoris capionem.

    Es un procedimiento ejecutivo especial del cual no se tiene mucha información por parte

    de los romanistas. Se sabe que consiste en el apoderamiento que hace el acreedor de

    una cosa mueble del deudor, pronunciando las palabras rituales.

    Este procedimiento no se realizaba en presencia del pretor, por lo cual constituye una

    prenda extrajudicial. Se desconoce si ella buscaba que el acreedor prendario obtuviera el

    dominio de la cosa o si la vendía pagándose con lo que de ello resultare.

    Se sabe además que su aplicación es restrictiva.

    4.3.- Procedimiento declarativo.

    El procedimiento declarativo recordemos tiene por objeto establecer un derecho cuya

    existencia es indubitable. Es en virtud de éste procedimiento que las pretensiones de las

    partes son reconocidas por un tercero imparcial por medio de una sentencia pasada enautoridad de cosa juzgada que reconoce el derecho, ingresando como derecho subjetivo

    en el patrimonio de aquel que obtiene resolución favorable.

    El procedimiento declarativo comienza con la in ius vocatio que es la citación formal pormedio de la cual el actor solicita la comparecencia del reo ante el pretor la cual se

    produce junto con la primera edictio actionis, el cual es un acto en virtud del cual quienquiere iniciar un proceso en contra de otro le da a conocer formal y extraprocesalmente la

    fórmula que intentará en su contra –en caso de estar prevista en el edicto- o en su defecto

    su pretensión jurídica, para el caso de que la fórmula no exista y deba crearla el pretor.

    Ello se hace para que el demandado pueda preparar su defensa, asegurándose así el

    principio de la bilateralidad de la audiencia.

    Frente a la in ius vocatio el demandado puede comparecer libremente, otorgar un vindex

    que asegure su comparecencia o simplemente no comparecer, caso en el cual se ejerce a

    modo de apercibimiento un embargo de todo el patrimonio del acreedor, llamada missio in

    bonna.

    a.- Fase in iure.

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    Una vez que comparezca el reo a la presencia del pretor se comenzará la fase in iure, enesta etapa se producirá la segunda edictio actionis, por medio de la cual el demandantesolicita al pretor que le conceda la formula que ha puesto en conocimiento del

    demandado. Frente a ello el pretor puede conceder la fórmula ya existente y prevista en el

    edicto o denegarla; o bien puede estudiar el asunto y crear la formula no prevista y

    concederla o negarla de plano. (Dare et denegare actionis)

    En caso de ser negada la fórmula el proceso termina, con la posibilidad de recurrir a una

    intercessio en donde otro pretor deberá evaluar la situación y conceder o denegar la

    acción, a modo de frenos y contrapesos, asegurando el orden institucional de la república.

    O bien puede intentar nuevamente la acción al año siguiente, toda vez que los pretores

    duran en su cargo un año, por lo cual puede haber un cambio de criterio.

    La formula puede negarse porque el edicto lo advierte, porque el demandante no ha

    logrado demostrar la equidad tras su pretensión o cuando la formula es ilícita, infundada o

    existen vicios procesales como la falta de capacidad procesal.

    En caso de aceptarse la acción el proceso continuará, aun en la etapa in iure, debiendo

    darse traslado al demandado para que realice sus alegatos y descargas. Puede adoptar

    tres posturas, a saber:

    a.1.- Actitudes del demandado.

    Podría el demandado allanarse a la pretensión del demandado, aceptando en todas sus

    partes lo señalado por el demandado, produciéndose así la confessio in iure, la cual esun equivalente a la sentencia, produciéndose cosa juzgada (rei iudicata). En caso de que

    recaiga sobre una cosa certa entonces producirá además que el pleito termine en la

    confesión, en caso contrario continuará para el sólo efecto de determinar el monto del

    objeto del litigio.

    Por el contrario, podría suceder que el demandado negase la pretensión del demandado,por lo que el proceso deberá continuar. Esta negación puede ser simple o compleja,

    dependiendo si solamente se niega o además se agregan hechos nuevos al pleito.

    Cuando el demandado reacciona lo hace oponiendo excepciones  las cuales pueden serdilatorias o perentorias. Las primeras no tienen un plazo para su interposición y buscan

    corregir vicios del procedimiento, en cambio las perentorias sí tienen un plazo para su

    oposición y buscan enervar la acción del demandante.

    Una tercera actitud que puede adoptar el demandado es no hacer nada, adoptando una

    actitud pasiva, pero ello es sólo teórico puesto que en derecho romano del periodo clásicono existe la rebeldía, por lo que el pretor decretara métodos compulsivos para asegurar su

    presencia (embargos, multas, etc)

    Podría ocurrir que la etapa in iure se desarrolle de una forma distinta al a normal que

    hemos señalado, o bien porque no alcanza a darse en el mismo día todo el desarrollo de

    la fase in iure o por diversos incidentes que puedan surgir en su substantación.

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    Si no se produce la Litis contestatio dentro del mismo día de la citación, entonces deberá

    fijarse un nuevo día para que las partes comparezcan ante el magistrado, caso en el cual

    el demandante deberá fijar unilateralmente el nuevo día y la hora para la comparecencia y

    posteriormente el demandado celebrar con el demandante un vadimonium, el cual esuna estipulación pretoria.3 

     Ahora bien, otra anormalidad que se puede producir es que el futuro demandante conozca

    perfectamente su pretensión y la acción que quiera intentar, mas no sepa quien es la

    persona contra la que la debe hacer valer, para ello realiza una serie de preguntas que

    adquieren el nombre de interrogationes in iure.

    Puede suceder que el demandante carezca de pruebas que apoyen su pretensión, por lo

    que la única forma de probar que puede adoptar es el juramento del demandado llamado

    iusurandum in iure, esto podrá darse también cuando el objeto sea una suma de dinero.Si el demandado jura que no tiene nada que ver con el pleito, se termina el proceso.4 

    Otra hipótesis posible es que, una vez concedida la acción, ambas partes se acerquen

    para poner fin al conflicto, transigiendo entre ellas. Esto se conoce como transactio5, lacual tiene como efecto el ser un equivalente jurisidccional, poniendo fin al proceso pasado

    en autoridad de cosa juzgada.

    Bien podría ocurrir que el demandado tome una actitud pasiva frente a los alegatos

    hechos por el demandado, ello se conoce como indefessio, pero como bien sabemosque la rebeldía es improcedente, se decretará el embargo de todos los bienes del

    demandado en favor del demandante.

    A.2.- la litis contestatio.

    Oídas ambas partes por el pretor, este procederá a redactar la fórmula y entregarla aldemandante. Posteriormente se procederá a designar, de común acuerdo por las partes,

    al juez. Una vez que las partes estén de acuerdo en la fórmula que se utilizara en la

    siguiente etapa y en el juez que conocerá del pleito. Ocurrido ello se produce la Litiscontestatio poniendo fin con ello a la etapa in iure.

    3  La estipulación es un contrato verbal en virtud del cual una parte llamada estipulante realiza de modo

    formal una pregunta a otra parte llamada promitente quien es obligado a prometer en su respuesta

    utilizando el mismo verbo. La estipulación debe realizarse siempre en presencia de ambas partes, por lo cual

    no admite representación, debe haber unidad del acto, es decir que la pregunta y la respuesta deben ser en

    un mismo momento no pudiendo diferirse la respuesta, debe ser oral y por ultimo requisito debe haber

    congruencia verbal “Prometes” “prometo”. Este contrato cuando se realiza frente al pretor para asegurar la

    nueva comparecencia se llama Vadimonium, el cual es un contrato verbal procesal y es además un

    procedimiento basado en el imperio del pretor.4 Recordemos la cosmología romana, ya que el juramento es por los dioses, razón por la cual jamás jurarían

    en vano.5 La transacción es un verdadero contrato procesal en virtud del cual ambos contendores hacen concesiones

    recíprocas. Es siempre procesal, dado que de ser extraprocesal sería un avenimiento y siempre debe ser de

    iniciativa de las partes, toda vez que si fuera de iniciativa del juez, pese a ser procesal, sería una conciliación.

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    La litis contestatio6 produce tres grandes efectos que a continuación estudiaremos.

    El primer gran efecto de la litis contestatio es el efecto extintivo, por el cual se extinguela acción deducida por el demandante, impidiendo que el asunto vuelva a conocerse por

    medio de la misma acción. Ellas pueden operar ipso iure u ope exceptionis. Cuando opera

    ipso iure nos encontramos frente a una acción civil ejercida por un ciudadano romano en

    contra de otro ciudadano romano dentro del territorio de Roma, la cual se extingue con la

    llegada de la litis contestatio de forma perpetua. La otra forma en que puede extinguirse la

    acción es ope exceptionis, en este caso se extinguen acciones reales emanadas del

    imperio del pretor y el efecto extintivo, como señala el nombre se hace valer por medio de

    una excepción: la exceptio rei in iudicum deductae.

    El segundo efecto es el novatorio7, por el cual se extingue la relación jurídica anterior ysurge una obligación nueva, la cual es cumplir la resolución del juez de la etapa apud

    iudicem.

    El tercer gran efecto de la litis contestatio es el fijador , por el cual quedan radicadas laspartes litigantes, el juez que conocerá en la etapa apud iudicem y el asunto litigioso. Ellos

    son inamovibles salvo que muera uno de los litigantes, caso en el cual deberá fijarse

    nuevamente.

    Estos son los tres grandes efectos de la litis contestatio, pero existen otros tres que bueno

    resulta tener presente. Ellos son el efecto de caducidad, de interrupción de la prescripción

    y de transmisibilidad.

    El efecto de caducidad supone que dentro de dieciocho meses el juez debe dictarsentencia en los juicios legítimos y el restante para los basados en el imperio del pretor,

    plazo que vencido pone fin al proceso.

    La interrupción de la prescripción  lo analizaremos a propósito de la usucapión8 

    Como quinto efecto encontramos el de transmisibilidad La nueva obligación se hacetransferible a los herederos, aun que la anterior no fuera transmisible, ello por el efecto

    novatorio, que convierte cualquier obligación en una obligación civil.

    b.- Fase apud iudicem o in iuditio.

    6 El nombre de la litis contestatio viene del latín y traducido al español significa algo como litis con testigos,

    en el señalamiento que luego de ella viene la etapa apud iudicem, en la cual se rinden las pruebas, siendo la

    principal en el derecho romano la declaración de testigos. Además en las legis actio se produce ante

    testigos.7 Artículo 1628 del Código Civil: La novación es la substitución de una nueva obligación a otra anterior, la

    cual queda por tanto extinguida.8 La usucapión es un modo de adquirir el dominio de las cosas por haberlas poseído por un cierto lapso de

    tiempo cumpliendo con los demás requisitos legales. Uno de esos requisitos es que el plazo sea

    ininterrumpido. El plazo se interrumpe civil o naturalmente, natural cuando se pierde la posesión de la cosa

    y civil por efecto de la litis contestatio.

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    Con la litis contestatio, decíamos se da paso a este nuevo momento procesal, el cual

    como sabemos se produce frente al juez designado en la etapa in iure.

    En esta etapa, a diferencia de la in iure, no se debe asegurar la comparecencia de las

    partes puesto que la inasistencia de cualquiera de ellas obliga al juez a dictar sentencia

    en favor de la parte asistente.

    En ella el juez tiene conocimiento del pleito a través de la formula que le ha sido enviada

    por el pretor.

    El juez debe escuchar a los oratores que hablan por las partes del litigio y recibe la

    prueba, valorándola según las reglas de las sana crítica para luego dictar sentencia.

    B.1.- la prueba

    La prueba es el averiguamiento que se hace en juicio de una cosa que es dudosa.9 Esa

    cosa dudosa decimos que son hechos, los cuales para poder ser probados ellos deben

    ser posibles -toda vez que no se pueden probar hechos imposibles-; verosímiles, es decirque estén en concordancia con la verdad de la acción humana; y relevante, puesto que el

    hecho que se quiere probar debe ser necesario para probar los requisitos fácticos de la

    pretensión, de la acción o de la excepción.

     Además el hecho a probarse no debe estar exento de prueba como ocurre por ejemplo

    con los hechos admitidos, que son aquellos en que las partes están de acuerdo; los

    hechos amparados por una presunción de derecho; o los hechos negativos, puesto que

    se prueba el hecho positivo contrario.

    Los principios que rigen a la prueba son en primer lugar que la prueba recae sobre

    hechos, en segundo termino se señala que la carga de la prueba recae en quien alega loshechos (onus probandi)10 y la libre valoración de la prueba.

    La libre valoración de la prueba se refiere a la forma en que el juez aprecia la prueba, en

    este sentido no es la ley la que le fija un valor probatorio a los distintos medios de prueba,

    sino que la valora libremente, sin tener que dar cuenta de la forma en que la ha valorado.

    Los medios de prueba reconocidos en el derecho romano son la confesión, la cual en laetapa in iure corresponde a un equivalente jurisdiccional, pero si se da en la apud iudicem

    solo es un medio de prueba; los  instrumentos  sean públicos o privados; la pruebatestimonial; la inspección personal del tribunal y el informe de peritos. 

    b.3.- Dictación de la sentencia. 

    El juez en merito de las pruebas rendidas pasará a dictar sentencia, la cual puede ser de

    carácter condenatorio o absolutorio en directa conformidad con la fórmula.

    9 Alfonso X, el sabio, “ siete partidas”  

    10 Artículo 1698 del Código Civil: Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.

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    La sentencia será condenatoria en cuanto se reconozca la pretensión del demandantecontra el demandado, condenando a éste al pago de laguna suma de dinero. En cambio

    será absolutoria  en cuanto el juez desestime la pretensión del demandante, quedandopor tanto el demandado eximido de toda responsabilidad.

    La sentencia produce dos grandes efectos, los cuales son el desasimiento del tribunal y el

    efecto de cosa juzgada.

    El desasimiento del tribunal se refiere a que una vez que el juez a conocido y fallado elasunto, no puede modificar su resolución, desvinculándose perpetuamente del proceso.

    La cosa juzgada (rei iudicata) en un sentido positivo significa que la cosa que ha sidosentenciada se convierte en una verdad inamovible para las partes declarada

     judicialmente, y en un aspecto negativo quiere decir que un asunto que ha sido conocido

    por un tribunal no puede volver a conocerse en un juicio diverso si se da la triple identidad

    procesal (misma identidad de partes, de objeto y de causa). Dependiendo del sentido

    negativo o positivo es si ésta se alega como acción o como excepción.

     Ahora bien, aun cuando la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada es una verdad

    inamovible, puede ser ésta revisada con los llamados remedios contra la sentencia,ellos son la alegación de nulidad de la sentencia en juicio ejecutivo, la intercessio de otro

    pretor cuando se quiere ejecutar la sentencia, la acción de indemnización de perjuicios en

    contra del juez que ha hecho suya la litis o la restitutio in integrum para ciertos casos.

    4.4.- Procedimiento ejecutivo. 

    Para poder iniciar un juicio ejecutivo se requiere de la existencia de un título ejecutivo, el

    cual es un título oen el que consta la existencia indubitable del derecho que se reclama,

    estos títulos pueden ser pro iudicato, como la confessio in iure o el crédito del fiador quepagó o bien puede ser la sentencia declarativa habiendo transcurrido treinta días la

    dictación de la resolución sin que hubiese habido cumplimiento espontáneo por parte del

    demandado.

    El juicio ejecutivo comienza con la in ius vocatio, en donde se produce la primera edictio

    actionis, y posteriormente ante la presencia del pretor ocurre la segunda edictio actiones

    en la cual se concede la actio iudicati. En esta etapa in iure el ejecutando puede pagar ,enervando con ello la acción ejecutiva, alegar la nulidad de la sentencia  dictada en

     juicio declarativo, lo cual volverá el juicio ejecutivo en declarativo para dilucidar la nulidad

    de la resolución con la salvedad de que si se desestima la nulidad la condena será in

    duplum (litis crecencia) con lo cual se busca evitar el dilatamiento malicioso del proceso orealizar una cessio bonorum, es decir abandona voluntariamente todos sus bienes enfavor de sus acreedores previa declaración in iure, lo cual evita que caiga en infamia,

    imposibilita el apremio personal y lo hace gozar del beneficio de competencia, es decir

    que a futuro si es demandado por deudas responderá de sus obligaciones en la medida

    que buenamente pueda. Llamándose a los acreedores a pagarse según sus privilegios.

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    Si el ejecutado no toma ninguna de estas actitudes entonces se decretara la bonorum

    venditio.

    a.- Bonorum venditio.

    Comienza con un decreto del pretor ordenándose una missio in bona, ello es el embargo

    del patrimonio integro del ejecutado.

    Luego de embargados los bienes se procede a publicar los proscriptios o carteles de lapublica subasta, para brindar de publicidad al acto y para que los acreedores puedan

    hacer efectivos los créditos que tengan. Posteriormente se nombra la magister bonorum quien será el síndico encargado de la pública subasta. Se fija el día y las bases de la

    subasta, en la que se va a adjudicar los bienes del ejecutado la persona que ofrezca

    pagar un mayor porcentaje de las deudas, esa persona se conoce con el nombre de

    bonorum emptor , quien compra el patrimonio del ejecutado para pagar con el a losacreedores, subrogándose así en el lugar de ellos.

    Los efectos de la bonorum venditio respecto del ejecutado será que gozara del beneficiode competencia11  por un año, salvo el caso de la cessio bonorum en el que gozara de

    este a perpetuidad. En lo que respecta al bonorum emptor deberá pagar a los acreedores,

    adquiriendo para sí todos los activos del patrimonio.

    b.- Distractio bonorum.

    Ocurre que en ciertos casos la ejecución del patrimonio no será universal sino sobre los

    bienes suficientes para cubrir la deuda. Estos casos son los impúberes y la clase

    senatorial.

    En la cognitio extraordinem esta excepción constituirá la regla general.

    4.5.- Procedimiento formulario.

    Procedimentalmente el proceso se desarrolla de la forma que hemos venido estudiando

    en cuando al procedimiento declarativo, por lo que nos detendremos a estudiar la formula

    procesal.

    a.- Formula.

    Diremos que la formula es una orden emanada del magistrado y dirigida al juez donde se

    entregan las instrucciones para condenar o absolver al condenado.

    La formula físicamente era una tablilla de madera en donde se contiene dicha instrucción.

    Es la materialización de la acción.

    11 Artículo 1625 del Código Civil: Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no

    ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles en consecuencia lo indispensable

    para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren

    de fortuna.

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    “en su esencia, la formula consiste en la descripción de una hipótesis a cuya prueba

     posterior se subordina la consecuencia alternativa de condenar o absolver al

    demandado” 12  

    “los jurisconsultos estudian la estructura de la formula y observan en ella partes

     principales, en que normalmente se plantean las acciones, y otras accesorias, cuya

    finalidad es contener las defensas del reus, que no se contenta con negar sino que desea

    tener parte activa en el proceso” 13 

    Gayo clasificará las partes de la formula en ordinarias aquellas presentes en casi todas

    las formulas (intentio, condemnatio, demostratio y adiudicatio) y extraordinarias aquellas

    que se agregan en ciertos casos. (praescriptio y exceptio)14 

    a.1.- partes de la fórmula.

    Datio iudicis: Corresponde a la designación del juez, sea único o colegiado. “Ticio sea juez” 

    Intentio: La intentio es la descripción de la hipótesis querida por el demandante, es decirla pretensión. Esta puede ser in rem  o in personam dependiendo de si se busca con ellaun derecho sobre una cosa (derecho real) o exigir algo de alguien  –dare, facere, non

    facere, prestare- (derecho personal o crédito).

    La intentio además puede ser in ius  o in factum según la hipótesis descrita sea dederecho (en tal caso la acción persigue la protección de un derecho amparado o

    reconocido por el derecho civil) o de hecho (aquí el actor pide al pretor que lo ampare en

    una situación de hecho porque se siente vulnerado). La intentio in factum solo puede ser

    in personam.

    Por ultimo la intentio se clasifica en certa o incerta  toda vez que la prestación tenga unobjeto determinado o no.

    Demostratio: Es la parte de la formula inserta al comienzo para mostrar el objeto dellitigio15, ella estará presente siempre en las fórmulas cuya intentio sea in ius, incerta e in

    personam, en las demás fórmulas según Gayo, se encontrará fundida con la intentio.

    Condemnatio: Es la orden de condenar o absolver según si la intentio  ha resultadoprobada o no.

    Esta puede ser certa o incerta según se condene a una cantidad determinada de dineroo deberá determinarla el juez según el caso concreto. Además la condemnatio incerta

    puede ser  tazada cuando es determinable, es decir se determina la base de cálculo de lacondena “a cuanto valga la cosa” o bien, puede ser infinita  si se determina según labuena fe.

    12 GUZMAN BRITO, Alejandro , “derecho privado romano”  v.I, p. 132

    13 ERRAZURIZ EGUIGUREN, Maximiano, “manual de derecho romano” v.II, p. 555 

    14 GAYO 4, 39.

    15 GAYO 4, 40.

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    Adiudicatio: Se ordena al juez atribuir partes de una comunidad a cada comunero yterminar con el estado de indivisión. Permite crear derechos reales como el de usufructo y

    servidumbre.

    Praescriptio: Es una advertencia que va antes de la designación del juez sobre lamateria sobre la cual debe fallar.

    Exceptio: Son los medios de defensa del demandado. Estas pueden ser dilatorias sitienen un plazo para ser interpuestas o perentorias si no hay plazo para su oposición.

    Destacan la excepti dolo , que se opone en contra del autor del acto doloso o la exceptimetus, la cual tiene por objeto defenderse de las consecuencias del cumplimiento de unacto realizado por coacción del demandante. Generalmente son incertas.

    Cláusula arbitraria: Permite al juez dictar sentencia absolutoria si es demandadorestituye la cosa de que se trata. Siempre es en base a una intentio in rem ya que la

    cláusula se refiere a derechos reales. “A menos que ante tu mandato restituya”, “Si la

    cosa no ha sido restituida, según tu arbitraje”.

    5.- Procedimiento extraordinario de la cognitio extraordinem.

    “durante la época clásica tardía el procedimiento formulario relegó al formulario en el

    sentido de que muchas materias que tradicionalmente eran objeto de fórmulas

    comenzaron a ser tramitadas de acuerdo con aquel; y el fenómeno se acentuó durante

    todo el resto del siglo III dc. Con Diocleciano y sus sucesores los últimos restos del

    antiguo procedimiento desaparecieron, hasta que las fórmulas fueron formalmente

    abolidas por Constancio y Constante en el año 342 dc. Con ello la cognitio extraordinem(que en realidad dejo de ser tal) pasó a convertirse en el procedimiento propio de la época

     postclásica.” 16  

    En la cognitio extraordinem ambas fases – in iure y apud iudicem- se funden en una sola

    etapa.

    En cuanto a la rebeldía ahora si es procedente, por lo que la no comparecencia de una de

    las partes no entorpece la substantación regular del proceso.

    La prueba es valorada de acuerdo a normas reguladoras de la prueba, el las cuales el

    valor probatorio de cada medio de prueba está tasado en la ley.

    La sentencia debe ser dictada por el juez, imperándole el principio de inexcusabilidad, y

    es en ella que se extingue la acción, no en la litis contestatio. En este nuevo

    procedimiento existe, a diferencia del procedimiento anterior, apelación a la sentencia.

    16 GUZMAN BRITO, Alejandro, “Derecho privado romano” v.I, p. 266.

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    “aquello permitió que se desarrollara en el interior de la cognitio una figura desconocida

     para el ordo, como es la apellatio. Sobre la base de que una decisión administrativa no

     produce res iudicata, porque es siempre revisable, y de que un funcionario siempre tiene

    un superior jerárquico del que aquél depende, una vez emitido el decretum decisorio del

    funcionario-juez, la parte agraviada con él pudo ahora recurrir al superior (que en ultimo

    termino es siempre el príncipe), para solicitarle la revisión del proceso; con ello nació elconcepto de instancia” 17  

    6.- Las acciones.

    Las acciones se refieren al comportamiento ante el magistrado jurisdiccional. La palabra

    actio viene del griego agere que significa avanzar o empujar.

    Las acciones, para su estudio las clasificamos en acciones civiles o pretorias.

    Las acciones civiles son aquellas que se utilizan en los procedimientos entre romanosaplicándose el derecho quiritario. Ellas estarán contempladas en el procedimiento

    formulario siempre y cuando la intentio de la fórmula sea in ius.

    Las acciones pretorias son aquellas creadas por el pretor, las cuales son de caráctertemporal, las cuales existen por un año aproximadamente.

    Estas acciones pretorias pueden ser in factum, cuando describen una situación de hechono prevista en el derecho quiritario; ficticias,  cuando el pretor le ordena al juez quesuponga que ciertas personas tienen características que en la realidad no poseen, por lo

    que no son hábiles para impetrar la acción civil; o con transposición de personas paralos casos en que el pretor modifica la fórmula remplazando al demandante o demandado

    que aparece en la intentio por otro en la condemnatio.

    Otra clasificación que puede dársele a las acciones son reales  o personales,dependiendo si se originan en derechos reales o personales.18 

    En las acciones personales se señala que éstas pueden ser de derecho estricto, cuando

    el juez debe ceñirse estrictamente a los términos de la fórmula o de buena fe, cuando se

    le permite al juez actuar con mayores facultades.

    17 GUZMAN BRITO, Alejandro, “Derecho privado romano” v.I, p. 267. 

    18 Artículo 577 del Código Civil: Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada

    persona.

    Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres

    activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.

    Artículo 578 del Código Civil: Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas

    personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas;

    como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por

    alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.

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    También las acciones personales pueden ser acciones penales, las cuales tiene origenen un delito y se exige como pena para el delincuente, generalmente el duplo del valor de

    la cosa. Estas acciones penales son acumulables, intransmisibles pasivamente y puede

    existir pluralidad de demandados donde cada uno de ellos debe cumplir la pena completa.

    Para seguir con la sub clasificación, las acciones penales pueden ser noxales  opopulares.Son Noxales aquellas que se otorgan cuando el delito fue cometido por un esclavo o un

    hijo de familia. La acción penal no se dirige en contra de quien cometió el delito, sino que

    del dueño o pater, quien puede pagar la pena o entregar al esclavo o hijo de familia en

    noxa.

    En cambio, son populares aquellas que pueden ser iniciadas por cualquier miembro de la

    sociedad en el sólo interés de la comunidad.

    Otra clase de acciones son las reipersecutorias que corresponden a aquellas que tienenuna causa civil. Se exige la reintegración del patrimonio que falta. No son acumulables, es

    decir, no se pueden intentar varias acciones reipersecutorias, ya que intentándose la

    primera se extinguen las demás. Son activas y pasivamente transmisibles. Pueden ser in

    rem o in personam.

    Las acciones pueden además ser perpetuas o temporales, dependiendo si estas tieneno no un plazo para ejercerse. Las temporales deben ser ejercidas dentro de un año.

    Otras acciones son las arbitrarias, que son aquellas concedidas en fórmulas con cláusulaarbitraria. Y por ultimo vemos las divisorias, que se conceden en las fórmulas conadiudicatio.

    7.- Procedimientos basados en el imperio del pretor.

    Los procedimientos basados en el imperio del pretor son una serie de procedimientos que

    en general tienen por objeto evitar un juicio ordinario, o volver a la equidad perdida, que

    se produce, generalmente, por la minuciosa aplicación del derecho quiritario.

    Ellos son concedidos en el Edicto del pretor. Los podemos definir como recursos paralelos

    al procedimiento ordinario privado otorgados por el pretor en virtud de su propio imperio

     para lograr la paz pública, proteger ciertos intereses o imponer la equidad en un caso

    determinado.  Ellas son las stipulaciones praetoriae, la restitutio in integrum, interdictosposesorios, la missio in possessionem y la bonorum possessio.

    Stipulationes praetoriae: Es un contrato verbal celebrado frente al pretor que consisteen una pregunta y una respuesta formal y oral entre un estipulante y un promitente

    utilizando el mismo verbo. Estas estipulaciones pueden ser procesales oextraprocesales.

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    Las procesales ocurren dentro del proceso para garantizar ciertas condiciones.

    Encontramos el Vadimonium, el cual busca garantizar comparecencia del demandado, laCautio iudicatum solvi  que pretende garantizar el pago de la condena por parte deldemandado o la Pro praedes litis et vindicarum, que quiere garantizar la devolución dela cosa reivindicada.

    Dentro de las extraprocesales encontramos por ejemplo la cautio usufructuaria, que esaquella que presta el usufructuario para garantizar la restitución de la cosa al término del

    usufructo, la cautio de damno infecto la cual corresponde a aquella que presta el dueñode un inmueble que amenaza con caer y causar ruina, para garantizar los daños si se

    producen o la collatio bonorum, que presta el hijo pre emancipado cognado en orden acolacionar sus bienes si quiere participar en la herencia del pater.

    Restitutio in integrum: Procedimiento en virtud del cual se priva de efectos a un acto jurídico que a pesar de ser plenamente válido para el derecho civil, es contrario a la

    equidad y causa perjuicio. En este procedimiento el pretor prefiere la equidad por sobre la

    legalidad.

    Para proceder a la restitutio in integrum se deben cumplir copulativamente ciertos

    requisitos, sin los cuales cualquier solicitud de la restitutio es improcedente. Estos son:

    Que exista un acto jurídico que siendo válido para el derecho civil, causa un perjuicio, que

    no exista otro procedimiento para reparar este perjuicio, que se solicite en el plazo de un

    año y que exista una de las causales vistas en el Imperio del Pretor. Estas causales son:

    Por metus: a favor de quien ha sufrido coacción en la celebración de un acto jurídico.Por dolo: a favor de aquel que ha sufrido la actuación dolosa de otro.Menor de 25 años: perjudicado en la celebración de un acto jurídico.Ausente por causa pública: se le otorga la restitutio a través de una acción ficticia.Capitis diminutio minima:  A favor de los acreedores de aquel que ha sufrido capitisdiminutio que queda en calidad de alieni iuris y en consecuencia no puede exigir sus

    créditos.

    Exceptio: A favor de aquel que por error no intentó una excepción perentoria en lafórmula provocando sentencia condenatoria y sufriendo perjuicio.

    Cláusula general: situaciones contrarias a la equidad.

    El procedimiento para solicitar la restitutio in integrum comienza con aquel que tiene

    interés debe solicitar le restitución previa citación de aquel en contra quien se pide. Luegoel pretor examina los hechos y puede conceder o denegar.

    Si concede puede entregar una acción ficticia para que el juez actúe como si no hubiera

    tenido lugar el efecto que se trata, concediendo una excepción si con ello restituye al

    interesado o realizando los actos jurídicos pertinentes para restituir a las partes.

    Si la deniega es porque estima que las causales no existen.

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    Interdictos: Son la orden otorgada por el pretor con el objeto de lograr la paz pública.Contiene una descripción de hechos y una orden dirigida a una de las partes o ambas,

    pero que es válida en la medida que sean verdaderos los hechos planteados por el

    solicitante. Ellos pueden ser, Exhibitorios, cuando ordenan mostrar algo; Restitutorios,aquellos que ordenan restablecer algo; y Prohibitorios, los que contienen una orden de

    impedir un comportamiento. Pueden ser además  simples  o dobles. Los simples sedirigen a una de las partes y son restitutorias y exhibitorias, en cambio, las dobles se

    dirigen a ambas partes y son generalmente prohibitorias.

    El interdicto se solicita por parte del interesado. Luego el pretor analiza los hechos y emite

    un decreto en que se concede o deniega.

    Si el destinatario lo acoge se cumple el objetivo, pero si lo desobedece se aplica un

    procedimiento ex interdictal, que tiene como objetivo forzar a aquello que dijo el pretor.Puede ser respecto a interdictos restitutorios y exhibitorios mediante una acción con

    cláusula arbitraria o respecto a interdictos prohibitorios mediante el pago de una suma de

    dinero prometida por una estipulación o una restitución inversa.

    Missio in possessionem: Se refiere a las normas sobre el derecho sucesorio.

    Bonorum possessio: Se refiere a embargos de bienes ordenados por el pretor.Su finalidad es asegurar el patrimonio de una persona para la comparecencia en juicio o

    para lograr un determinado comportamiento, para una ejecución forzosa.