Lecciones de Derecho

Procesal Penal salvadoreño

Lic Alirio Ernesto Orantes Fuentes

DERECHO PROCESAL PENAL.

Lic. ALIRIO ERNESTO ORANTES FUENTES.

1.- DEFINICIÓN.

La finalidad específica del proceso penal, según Vicenzo Manzini, “ ES LA DE OBTENER, MEDIANTE LA INTERVENCIÓN DEL JUEZ, LA DECLARACIÓN DE CERTEZA, POSITIVA O NEGATIVA, DEL FUNDAMENTO DE LA PRETENSIÓN PUNITIVA DERIVADA DE UN DELITO, QUE HACE VALER EL MINISTERIO PÚBLICO EN REPRESENTACIÓN DEL ESTADO”.

Jofré lo define como: “Una serie de actos solemnes, mediante los cuales el juez natural, observando formas establecidas por la ley, conoce del delito de sus autores, a fin de que la pena se aplique a los culpables”.

Entre tanto Guillermo Cabanellas de Torres, lo define como: “El que contiene los principios y normas que regulan el procedimiento criminal; la administración de justicia antes los jueces y tribunales de una y otra jurisdicción o de otras especiales”.

2.- CONCEPTO DEL PROCESO PENAL Y DEL DERECHO PROCESAL PENAL.

Considerando el amplio campo en que se desarrolla la función del Estado para la represión y prevención de la criminalidad, se puede distinguir e individualizar tres momentos fundamentales:

A) EL LEGISLADOR DESCRIBE LOS DELITOS Y FIJA LAS PENAS Y LAS INSTITUCIONES AFINES: el contenido de la ley penal no es más que una previsión general y abstracta de los delitos y

las penas. Dichas reglas o normas a observar constituyen el Código, Codees o Códice, Penal o Criminal. Ahora bien, como el legislador penal se propone un fin esencial y fundamentalmente práctico, la defensa de la Sociedad contra la delincuencia, resulta evidente que la ley penal tiene que aplicarse cuando sea necesario.

B) LA FUNCIÓN PENAL SE DESENVUELVE EN EL SENTIDO DE DETERMINAR LA EXISTENCIA DE UN DELITO, formulando la inculpación frente a un sujeto y declara más tarde la aplicación de la ley penal en el caso concreto. Semejante proceder responde a la exigencia de que el Derecho Penal sea aplicado por órganos jurisdiccionales adecuados, previamente designados por la ley; lo que quiere decir que el derecho penal es realizado con la ayuda de un juicio previo a la aplicación de la pena e instituciones afines; esto con un fin de tutelar la libertad individual.

C) EL ESTADO PROVEE A LA EJECUCIÓN DE LA CONDENA Y DE LA PENA y demás instituciones semejantes, una vez que se ha aplicado el caso concreto de la ley penal que el Juez ha creído aplicable.

En otros términos, se distinguen: a) El momento de la conminación abstracta; b) El momento del JUICIO; c) El momento de la EJECUCIÓN, o sea, de la realización de la ley penal declarada aplicable por el Juez. Corresponde al Derecho penal estudiar el momento “a)”, y al procedimiento penal los momentos “b) y c)”.

Cometido el delito surge en el Estado el derecho de aplicar a su autor o violador de la norma, la ley penal; surge y se constituye

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entonces una verdadera relación jurídica entre el Estado y el delincuente o violador de la norma. Corresponde, en efecto, a aquél, que representa a la colectividad, el derecho y al mismo tiempo el deber de aplicar la ley penal: CAUSA de la relación en el delito cometido; su FUENTE, la ley Penal. Pero supuesto que toda relación se forma por el encuentro de dos derechos, al mismo tiempo que el derecho del Estado, surge otro correlativo, si bien diverso, a favor del acusado; y éste no es otro sino el de que su responsabilidad sea determinada previamente, medida la sanción, y aplicada sólo con sujeción a los presupuestos y en los límites fijados por la ley y no de otra manera.

Esta relación jurídica es, por naturaleza, substantiva y concreta, pero también hipotética; antes de entrar en la aplicación efectiva de la ley penal hay que encontrar su definición. Y esta función es propia del proceso, cuyo objeto es definir una determinada relación de derecho penal entre el Estado y el delincuente, y para este fin se sirve de un conjunto coordinado de actividades y de formas.

El proceso penal se puede considerar como EL CONJUNTO DE ACTIVIDADES Y FORMAS, MEDIANTE LAS CUALES LOS ÓRGANOS COMPETENTES, PREESTABLECIDOS POR LA LEY, OBSERVANDO CIERTOS REQUISITOS, PROVEEN, JUZGANDO, A LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN CADA CASO CONCRETO: trata, dicho de otra forma, de definir la relación jurídica penal concreta y, eventualmente, las relaciones jurídicas secundarias conexas.

De este concepto, concebido por EUGENIO FLORIAN, surge, el del DERECHO PROCESAL PENAL, el cual es el conjunto de normas jurídicas que regulan y disciplinan el proceso, sea en su conjunto, sea en los actos particulares que lo integran. El proceso consta de un complejo de actos, pero tanto el conjunto de los mismos, como cada uno de ellos individualmente deben ser

disciplinados por normas jurídicas, las cuales contenidas en el Código de Procedimiento Penal y excepcionalmente en leyes especiales, constituyen el Derecho Procesal Penal.

En el proceso participan distintas personas, (Juez, Ministerio Público (Fiscalía), acusado, parte civil, civilmente responsable) a las que se les asignan derechos y deberes. Y los diferentes derechos, facultades y obligaciones correspondientes a las personas que intervienen en el proceso forman una trama de relaciones que se desenvuelven acomodadas y basadas en la ley procesal penal, forman, en otras palabras, una relación jurídica; pero esta relación no tiene carácter sustantivo , ( como la de derecho penal, entre el Estado y el delincuente), sino que es de naturaleza formal, productora de consecuencias jurídicas.

El proceso penal, por tanto, considerado en su contenido formal, es decir, visto en su estructura y funciones, se manifiesta como una relación jurídica que se desarrolla progresivamente entre varias personas ligadas por vínculos jurídicos. Tal relación jurídica es forma y secundaria, como que está basada sobre el presupuesto de la relación jurídica sustantiva existente con anterioridad ente el Estado y el delincuente, y tiene como fin único la determinación de la existencia o inexistencia de ésta y, en el primer caso, el definirla. El vínculo existente entre ambas es muy estrecho; si no nace la primera, la segunda no puede surgir

Veamos ahora las especies posibles de procesos penales. Son dos:

A) ORDINARIO;B) EXRAORDINARIO.

El primero tiene su origen en una ley generalmente promulgada antes de la comisión del delito o, por lo menos antes de trabarse el proceso; mientras que el segundo no deriva su institución de una ley y es

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establecido en circunstancias extraordinarias que fuerzan al Poder ejecutivo a decretarlo, simplemente como cosa de hecho. Leyes Transitorias.(Ej. Ley de Emergencia para combatir la delincuencia y el Crimen Organizado, que fue derogada en su oportunidad por ineficaz).

El proceso penal ordinario, puede ser COMÚN y ESPECIAL; el primero tiene lugar ante la autoridad judicial común; el segundo ante órganos de jurisdicción especiales, (Tribunales Penales Militares, Tribunal de Defensa de Estado, etc.); pero también esta segunda especie de proceso tiene su origen en la ley; códigos o leyes especiales.

DERECHO Y PROCESO.

El objetivo del derecho es poner en orden a la sociedad. Esto quiere decir poner cada cosa en su lugar; el orden, según una adecuada aunque superficial definición de San Agustín, (Doctor de la Iglesia), es una COMPOSITIO RERUM SUA CUIQUE LOCA TRIBUENS. Es esencial, por tanto, para el derecho es el concepto de SUUM: lo que a cada uno le corresponde.

El UNICUIQUE SUUM expresa la función, disyuntiva al mismo tiempo, del derecho. Éste, como e mar, conecta y desconecta. Si el derecho no hiciera más que conectar, suprimiría al individuo; en otras palabras, la libertad. La condición de la libertad es la posibilidad de ser diverso: individualidad y diversidad se implican recíprocamente. Sólo reconociendo a cada uno la posibilidad de ser él mismo, las personas pueden vivir en paz. La disyunción es, por tanto, un medio para la unión entre las personas. No se pueden unir más que a las cosas que están separadas.

El SUUM constituye el recinto del individuo, su espacio vital, la indispensabilidad proyección del yo. Sin el suum, el individuo no puede vivir. Por lo mismo, si el derecho suum cuique tribuit, no hace falta nada más que para demostrar la necesidad del derecho.

EL SUUM, SU CONCEPTO.

Cuando el suum se concibe como espacio vital del individuo, es claro que suum no es lo que le toca, sino lo que le corresponde; no aquello que un individuo consigne tener (con fuerzas), sino aquello que debe tener.

No se puede ocultar que fuerzas y bienes no están igualmente distribuidos, en la naturaleza, entre las personas. Todos saben que hay, en la naturaleza, fuertes y débiles, ricos y pobres, aún cuando no todos sepan, e incluso pocos intuyan el por qué de ello: es más fácil a este fin, acusar que admirar a la naturaleza, o simple y sencillamente, reconocer por ello a la providencia. La verdad es que hay fuertes y débiles en la sociedad por la misma y sencilla razón por la cual hay altos y bajos sobre la tierra: si los ricos no descendieran a los valles, no tendríamos ni fuerza hidráulica ni fuerza eléctrica; si no existiera la pobreza no existiría la caridad, que es la fuerza por virtud de la cual el individuo se desarrolla en la persona y ésta se eleva a Dios.

Lo malo es que en el alma de la persona, a la caridad se opone el egoísmo y a menudo prevalece que no sucumba ese egoísmo, de manera que los fuertes, en lugar de ayudar a los débiles, tienden a dejarlos como están e incluso atropellarlos. Esta desigual distribución de los bienes ocasiona desorden en la sociedad; a los cuales reacciona el derecho, cuyo cometido consiste, en una redistribución, que se obtiene, precisamente,

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con una progresiva determinación del concepto del suum.

INSTRUCCIÓN Y FASE INTERMEDIA.

A.- LA INSTRUCCIÓN.

Dentro de las diferentes etapas en que se estructuran los modelos de procedimiento penal, una de las que tienen carácter de imprescindible, es la etapa de investigación, llamado también etapa de instrucción y que tiende a reunir los elementos necesarios para fundar el requerimiento, acusación, base del juicio penal ( strictu sensu) o, en caso contrario, evitarlo determinando el cierre del proceso.

1.- CONCEPTO, OBJETO Y CARACTERES.

A) Concepto: “La instrucción es el conjunto de actos llevados a cabo por la autoridad judicial o por orden de ella que se dirigen a averiguar si, por quién y cómo se ha cometido un determinado delito, y adquirir cualquier otro elemento necesario para la comprobación de la verdad real”.

La instrucción es una fase o período netamente preparatorio dentro del proceso penal, que consiste en un conjunto de actos generalmente de investigación y excepcionalmente de prueba, orientados a determinar si existe fundamento para que la Fiscalía pueda formular acusación contra una persona y solicitar su sometimiento a juicio.

B) Objeto: con respecto al objeto de la instrucción, sin ninguna duda consiste en reunir los elementos de juicio necesarios para acusar durante el juicio a la persona individualizada como autor de un delito, pues, en caso contrario, terminar por sobreseimiento.

Esta idea es congruente con el texto del Art. 265 CPP.

La Instrucción tendrá por objeto la preparación de la vista pública, mediante la recolección de todos los elementos que permitan fundar la acusación del fiscal o del querellante y preparar la defensa del imputado.

No ocurría lo mismo con el Código Procesal Penal anterior, pues en el Art. 115 inc. 2° establecía:

“La instrucción tendrá por objeto practicar los actos y diligencias necesarias para comprobar la existencia del delito y establecer quién o quiénes son los responsables...”

Esta situación resulta comprensible, porque en el diseño procesal del Código actual, el juicio es la etapa central, dado a que estamos hablando de un juicio oral y público con garantía de inmediación y contradicción de prueba. A diferencia del diseño contenido por el Código Procesal Penal anterior, dentro del cual la centralidad del juicio era una falacia como consecuencia de su naturaleza escrita, pues en esta clase de diseños procesales, el peso de la instrucción es tan grande que termina aplastando al juicio. Por eso es que durante la vista pública no había inmediación ni contradicción de prueba, pues todo estaba decidido en la etapa de instrucción y en la vista pública y lo que se juzgaba era un expediente, mediante un mecanismo de conversión automática en prueba, de los elementos de prueba documentados durante la instrucción.

C) Caracteres: El problema de los caracteres de la instrucción debe ser examinado desde dos puntos de vista distintos, cuyos contactos no autorizan su confusión: uno dogmático y otro utilitario, pero referidos esencialmente al problema de si la defensa debe intervenir en esta fase o no, pues hay otros caracteres que no

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implican mayor problema, pues son propios de la instrucción.

Evidentemente, el aspecto dogmático de los caracteres de la instrucción principal está en relación a las normas que regulan el secreto de la instrucción, pues interesa valorar si la vigencia de esta clase de secreto, es violatoria del derecho de defensa o no.

Hay que precisar que el principio de publicidad es uno de los pilares de todo proceso penal democrático, pero su adecuada vigencia obliga a distinguir, entre la publicidad del juicio como tal y la publicidad de los actos de instrucción. En este apartado resulta de sumo interés la segunda situación.

Es por ello que se repara en que toda la actividad procesal desarrollada durante la instrucción, tiene como objetivo primordial, “reunir los elementos de juicio necesarios para acusar durante el juicio a la persona individualizada como autor de un delito”, resulta lógico pensar que por la naturaleza de la investigación que se realiza, se haga necesario que se decrete el secreto de ella para terceros, pero nunca para el defensor del imputado. Hacerlo de otra manera, sería preparar todo lo concerniente al juicio a espaldas del imputado. El objetivo primordial de esa media es evitar que la investigación se eche a perder por el mal manejo de una noticia, un comentario, etc.

El punto de vista utilitario trata de legitimar todo esfuerzo encaminado a que la fase de instrucción sea secreta para terceros y aún para el defensor.

El argumento que se esgrime, es la consideración de que únicamente el secreto de la investigación puede resultar efectivo en la lucha contra la delincuencia, pues no hay forma de evitar que se filtre información que ponga sobre aviso a los delincuentes o sujetos que posean valiosa información. Además, “se cree que la intervención de la defensa, durante la instrucción, obstruye o

paraliza la obra que puede esperarse de un magistrado imparcial, temiéndose (como se ha visto), que el imputado y su defensor, por mala voluntad, por la exageración de la actividad defensiva o por error, lleguen a trabar la acción de la justicia; que sin la cautela del secreto, las interesadas influencia del imputado y la fácil corrupción de los testigos, lleguen a hacer, si no imposible, por lo menos mucho más difícil el descubrimiento de la verdad.

Frente a esta perspectiva, podemos concluir, que por imperio constitucional, Art. 12 Cn.), durante la fase de instrucción (inclusive la etapa policial), debe tener plena vigencia el ejercicio del derecho de defensa. Por consiguiente, respecto del defensor, no puede decretarse el secreto total o parcial de la actividad de investigación que se realiza.

En la legislación Procesal Penal vigente priva la regla de que las actuaciones de la instrucción son secretas para terceros, no para las partes.

Los otros caracteres de la instrucción están referidos a la escritura y a su naturaleza eminentemente inquisitoria.

2.- SUJETOS DE LA INSTRUCCIÓN.

Los sujetos que intervienen en la actividad procesal instructoria son:

a) El Juez de Instrucción,b) El Fiscal o Ministerio Público,c) El Querellante,d) El Imputado o acusado,e) El Defensor o Procurador,f) La Policía represiva.

El Juez de Instrucción es el funcionario del Órgano Judicial con la categoría de Juez de Primera Instancia que tiene la función de investigar y decidir cuando se trata de un sistema procesal penal de naturaleza inquisitiva, y la función de controlar y coordinar la investigación de la Fiscalía,

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cuando se trata de un sistema procesal inquisitivo reformado o acusatorio mitigado, como el que se regula en el Código Procesal Penal.

Cuando el sist4ema es acusatorio, formal, compete al Fiscal la función de investigar y citar directamente a juicio, pues no existe juez de instrucción.

El Fiscal o Representante del Ministerio Público, es el funcionario de la Fiscalía General de la República y su actividad durante la instrucción, se rige por lo dispuesto en el Art. 193 N° 3° Cn., y la Ley Orgánica de la Fiscalía General de la República.

El Querellante, es la víctima u ofendido que, con el propósito de ayudar al Fiscal en la investigación y la acusación, solicita que se le autorice actuar como sujeto procesal.

El Imputado o acusado, es la persona a quien se le atribuye responsabilidad penal por su participación en la comisión de un hecho delictivo o ilícito.

El Defensor es el abogado que asiste al imputado dentro del proceso penal. Su función se amplía hasta la fase de investigación policial.

La Policía de investigación es el cuerpo policial especializado en la investigación de los delitos, provista de técnicas y elementos científicos, a veces considerablemente sofisticados.

El Juez de Paz. Mención especial merece este funcionario, que en un diseño de competencia funcional, de acuerdo al cual la tramitación del proceso se fracciona en distintas etapas, las cuales son conocidas por diversos jueces, tiene la categoría de Juez de Primera Instancia; siendo este funcionario el que ordena la instrucción, Art. 256 N° 1 Pr. Pn, no estando sujeta a revisión su decisión por el Juez de Instrucción, porque este funcionario resulta obligado a proveer la resolución que habilita dicha etapa, (auto de

instrucción). Cuando el Art. 266 Pr. Pn. Expresa “cuando proceda la instrucción...” Debe entenderse que es cuando ha ordenado el Juez de Paz, porque él de oficio no puede hacerlo.

3.- NATURALEZA JURÍDICA.

Las circunstancias que justifican la existencia de la fase de instrucción en un diseño procesal, están dadas por “la necesidad ineludible de proteger los bienes que el delito ataca; mediante actos tendentes a la tutela del orden jurídico, porque el peligro de que sea impunemente conculcada la propia organización jurídica de la sociedad, exige el sacrificio impuesto al individuo por actos tendentes a comprobar si realmente es culpable de una infracción y merece una pena. El interés represivo de la sociedad prevalece sobre el individual, porque es imprescindible defender el derecho ante una amenaza cierta de conculcación”.

Y esto no puede ser de otra forma, pues si los derechos y garantías reconocidos por la Constitución de la República, en beneficio del individuo, constituyen factores que hacen viable alcanzar una armonía social, lógico es pensar que la vigencia del derecho de defensa, es un elemento esencial dentro de un proceso penal democrático.

Ahora bien, cuando concebimos la función de investigar como una manifestación del poder punitivo del Estado, no se admite el ejercicio de ese poder de manera ilimitada, pues hay garantías y derechos, como el de defensa, que actúan como límites frente al ejercicio de ese poder.

Esto quiere decir que la investigación preliminar, como actividad estatal está legitimada pro el interés público de encontrar la verdad respecto de un hecho punible que se ha cometido, pues es inaceptable delegar esa función en los particulares, ya que con ello se estaría propiciando la venganza privada. De no hacerlo,, se corre el riesgo de que se oculte o se tergiverse la verdad material.

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Además, el ejercicio oportuno de esa función estatal, busca alcanzar un nivel de eficiencia que permita proporcionar seguridad jurídica a todo ciudadano frente a los ataques de la delincuencia.

Aún así, no hay que perder de vista que esa justificación debe estar correctamente equilibrada con un efectivo respeto de las garantías individuales, específicamente el derecho de defensa, pues “el proceso penal no debe ser concebido como un medio de defensa de la sociedad sino como un instrumento de tutela del derecho es decir, como un medio de hacer privar el derecho, par garantía de la sociedad y el individuo”:

4.- ACTOS INICIALES.

La fase de instrucción se inicia con una serie de actos procesales que básicamente constituyen los canales que la ley procesal penal ha establecido para que la información sobre la realización de un hecho establecido para que la información sobre la realización de un hecho punible ingrese al sistema penal y, como consecuencia, se manifieste el poder punitivo del Estado mediante la investigación de los hechos.

Bajo la denominación genérica de actos iniciales de instrucción se agrupan:

a) La Denuncia,b) La Querella,c) Procedimiento de oficio,d) Flagrancia del hecho.

Toda la información que llega al sistema penal a través de estos actos iniciales de instrucción, doctrinariamente se conoce con el nombre de “notitia criminis”.

Antes de pasar al estudio pormenorizado de cada uno de los actos iniciales de instrucción, es preciso hacer algunas consideraciones en torno a quien corresponde la potestad de poner en marcha la función estatal de investigar el delito.

LA ACTIVIDAD PROCESAL.

CONCEPTO.

El proceso penal se concibe como una serie gradual, progresiva y concatenada de actos disciplinarios en abstracto y cumplidos por órganos públicos predispuestos y por particulares obligados o autorizados a intervenir, mediante el cual se procura investigar la verdad y actuar concretamente las lees sustantivas (Vicenzo Manzini). OBJETO.

El objeto del proceso penal es el enjuiciamiento de una supuesta acción u omisión aparente delictiva para determinar, en su caso, con carácter de certeza su naturaleza delictiva y la responsabilidad criminal del agente, declarando la culpabilidad o inocencia del mismo, mediante la condena a la pena correspondiente o mediante su absolución con las demás consecuencias jurídico-civiles que sean menester, ( Almagro Nosete).

FINES.

Los fines que se persiguen con el proceso penal son los siguientes:

a) Comprobar la existencia de un hecho delictivo.

b) Establecer las circunstancias objetivas jurídicas que rodean al hecho delictivo.

c) Individualizar a los culpables como partícipes de la infracción penal.

d) Establecer las condiciones personales del supuesto culpable.

e) Fijar la sanción que se le debe imponer al culpable.

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f) Verificar si se ha ejercido la acción Civil, y en caso afirmativo, establecer la indemnización debida.

g) Ordenar la ejecución penal y civil correspondiente.

PRINCIPIOS QUE RIGEN EL PROCESO PENAL.

El proceso penal se rige por los siguientes principios:

a) Oficialidad.

El concepto de oficialidad es el que permite entender la administración de justicia como una función eminente estatal. De conformidad con este principio el Estado tiene de administrar justicia.

La oficialidad contiene para algunos comentaristas de Derecho Procesal Penal, tres reglas o subprincipios que son:

Estatalidad: Este principio se concretiza en el proceso penal a través de órganos especializados a cuyos cargos están: la aplicación de la ley penal o función jurisdiccional ( Tribunales y Jueces, Arts. 48-56 Pr. Pn.); la investigación (fiscalía-policía, Arts. 83, 238-244 Pr. Pn.; la promoción y mantenimiento de la acción penal, (fiscalía, Art. 19, 247 y 253 Pr. Pn.; y la defensa del imputado cuando éste no designa voluntariamente un abogado de su confianza, (defensa pública, Art.110 Pr. Pn.)

Oficiosidad: consiste en que el juez puede actual únicamente a requerimiento de la Fiscalía de la República y nunca de oficio, excepto los casos de acciones penales privadas. Este principio se desarrolla bajo dos aspectos: Promoción de Oficio e Inevitabilidad.

Promoción de Oficio.

La promoción y ejercicio de la acción penal le corresponde a la Fiscalía General de la República. Los agentes fiscales y los Policías deben proceder de oficio, por iniciativa propia, interviniendo e investigando todo hecho delictivo, sin necesidad de que sean instados por otros órganos del Estado o por particulares, Arts. 238-244 Pr. Pn.

Se exceptúan del principio de oficiosidad, las acciones penales privadas, (injurias, calumnias, etc. Art. 19 inc. 3° y 28 Pr. Pn.) y parcialmente las acciones públicas dependientes de instancia particular, Arts. 19 inc. 2° y 26 Pr. Pn., ya que éstas últimas las podrá ejercer la Fiscalía “cuando el delito haya sido cometido contra un menor que no tenga padres ni tutor, contra un incapaz que no tenga tutor, o cuando el delito fue cometido por uno de sus ascendientes o tutor, o cuando haya perjudicado bienes del Estado”, inc. 3° del Art. 26 Pr. Pn.

La promoción de oficio está orientada a los órganos de investigación, aunque exista la posibilidad de que los particulares puedan constituirse en acusadores (querellante) por delitos de acción pública, Art. 95 Pr. Pn.

Inevitabilidad.

Consiste en que salvo las excepciones mencionadas anteriormente, cualquier acto voluntario de un ciudadano, aunque sea el ofendido, o de cualquier otra autoridad que no sea la Fiscalía General de la República, carece de eficacia para promover o evitar la promoción de la acción pública.

* Legalidad: Este principio supone con anterioridad al hecho cometido y tipificado como delito o falta, la existencia de tribunales con potestad jurisdiccional y procedimientos para juzgamiento de los hechos previamente establecidos por la ley.

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La legalidad del proceso se aplica por medio de los siguientes subprincipios:

Necesidad de la promoción de la acción.

Consiste en la obligación que tiene, tanto la Fiscalía como la Policía, de promover y ejercer la acción penal, siempre que se den las condiciones mínimas suficientes para estimar que un hecho puede ser constitutivo de delito.

Irretroactividad.

Significa que una vez promovida la acción penal, su ejercicio no puede suspenderse, interrumpirse, ni hacerse cesar, salvo los casos expresamente determinados por la ley, verbigracia, los criterios de oportunidad, la suspensión condicional del procedimiento y la conciliación, Arts. 20,22 y 32 Pr. Pn.

Indispensabilidad.

Consiste en que las partes no pueden disponer, a voluntad, de la investigación judicial, pues es un asunto de derecho Público que por lo tanto, pertenece sólo al Estado.

Improrrogabilidad.

Se refiere a la Improrrogabilidad de las disposiciones legales que fijan la jurisdicción y competencia del órgano juzgador. Ni el juez, ni los sujetos procesales pueden modificar las disposiciones pertinentes.

Verdad Real o Material: Consiste en que el juez y Tribunal deben desentrañar la verdad real de los hechos que se investigan. El funcionario no debe conformarse con las pruebas que las partes le aporten al proceso, sino que debe recabar todas la pruebas que sean para dar con la verdad material del hecho que se investiga.

De la verdad real o material se derivan siete subprincipios:

La Inmediación.

Consiste en que todos los sujetos procesales deben conocer, simultanea y directamente toda la prueba aportada al proceso. Este subprincipio se hace efectivo por medio de:

Oralidad: permite al juzgador y a las partes, la verificación directa de los testimonios, pudiendo percibirse por ejemplo, las reacciones falsas de los testigos y proporciona una mayor agilidad y tramitación rápida del proceso.

Concentración o continuidad: tiene por objeto hacer efectivo el principio de verdad real o material; con base en él se reúne toda la prueba que sea pertinente para sentenciar, debiendo existir entre el momento de recepción de prueba y el fallo, una aproximación temporal inmediata. La prueba debe ser evacuada en forma sucesiva pero conjunta.

Identidad física del juzgador: consiste en que los jueces que hayan recibido y evacuado la prueba durante el debate, deben ser los mismos que dicten e fallo correspondiente.

Cuando se analiza el desarrollo del proceso, tenemos que fijar nuestra atención en la actividad que pueden o están en capacidad de desarrollar todos aquellos sujetos que, de conformidad con la ley procesal penal, están facultados para intervenir directa o indirectamente en él y cuya finalidad es encontrar la verdad real o material, llegando al fondo del asunto para poder contar con la base real que permita fundamentar la decisión por medio de la cual el órgano jurisdiccional va a redefinir el contenido planteado.

Publicidad del debate: significa que al proceso penal deben tener acceso

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las partes, en cualquier momento, limitándose su conocimiento al público en los casos que la ley establezca.

Investigación judicial autónoma: consiste en el poder-deber del juez ejercido en la fase de instrucción para agotar la investigación en los casos concretos, independiente de la prueba que en un momento determinado las partes puedan aportar.

Libertad de la prueba: es un subprincipio conforme al cual en el proceso penal, todo puede probarse por cualquier medio. Estado afirmación es relativa por estar limitada a las prohibiciones que la ley establece.

Comunidad de la prueba: significa que toda prueba que obre en autos debe ser valorada por el juez en el momento oportuno, o como dice el jurista costarricense Daniel González Alvarez, ninguna prueba relevante puede dejar de valorarse mediante renuncia de las partes.

Libre convicción o sana crítica racional: son reglas del correcto entendimiento humano en la mente del juzgado, tales como: la lógica, la psicología y la experiencia común. El juez basado en ellas valora, en el juicio penal, cualquier tipo de prueba con absoluta libertad, siempre y cuando lo haga dentro del procedimiento establecido por la ley. La sana crítica es recogida por el inciso tercero del Art. 162 Pr. Pn y por el inciso primero del Art. 356 Pr. Pn.

In dubio pro reo: consiste en que ni la duda, ni la probabilidad son suficientes para emitir un juicio de culpabilidad.

Inviolabilidad de la defensa: este principio se traduce en una serie de reglas procesales que tienen a asegurar un objetivo (desinteresado, desapasionado), imparcial ( no obedece a intereses dictados por las partes), y veraz (donde se busque la verdad) para el imputado. Las reglas procesales a que se refiere la inviolabilidad de la defensa son las siguientes:

a) Intervención. La participación del imputado es necesaria e indispensable en todo el proceso. La ausencia de actor o demandado civil no paralizan el proceso penal. El defensor por su parte, está obligado a participar activamente en el desarrollo de la investigación y durante la fase del juicio.

b) Contradicción. La partes deben ser oídas por el juez. Además, se debe posibilitar la aportación de pruebas pertinentes y útiles, argumentar a su favor todo lo que estimen necesario para la defensa de sus intereses y la determinación de la verdad.

c) Imputación. La Fiscalía General de la República debe formular un claro requerimiento o acusación para que un juez pueda avocarse al conocimiento de éste.

d) Intimación. El imputado debe tener pleno conocimiento expreso, concreto, ( que el acusado conozca no sólo la calificación del hecho sino su explicación), preciso, claro, (el acusado debe comprender a cabalidad los hechos imputados) oportuno (la intimación se le notifica al reo en las diversas fases del proceso), y completo ( no puede leérsele parcialmente

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al imputado, ni ocultársele datos o circunstancias) de los hechos que se le atribuyen.

e) Ampliación de la acusación e intimación complementaria. Consiste en la ampliación de la acusación por parte de la Fiscalía General de la República, incluyendo en ella nuevos hechos cometidos por el imputado. El juez está obligado en esta situación, a intimar al acusado de ese nuevo hecho, dando a la defensa la opción de pedir una suspensión del debate para una mejor preparación del asunto. Un nuevo hecho, totalmente desvinculado del que se debate, no puede originar una ampliación, sino un nuevo proceso.

f) Correlación entre acusación y sentencia. La sentencia debe versar únicamente sobre los hechos atribuidos al imputado en la acusación. Esta regla la recoge el Art. 359 inc. 1° Pr. Pn. Al establecer: “La sentencia no podrá dar por acreditados otros hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y admitidos en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación, salvo cuando favorezcan al imputado”.

g) Reparación del Daño. El daño causado por el imputado al ofendido o víctima a consecuencia del delito debe ser resarcido. Por ello, el Código Procesal Penal contempla procedimiento para su obtención, mediante el ejercicio de la acción civil, Arts. 42 y sig. Pr. Pn.

h) Fundamentación de Sentencia. Debe proporcionarse con base, exclusivamente, en los elementos probatorios que hayan sido evacuados durante el debate de la fase oral y pública.

ACTOS PROCESALES.

Tomando como punto de partida la definición de actividad procesal que se dio anteriormente, se colige que ésta es el género y los actos procesales en particular que en conjunto la conforman, son la especie.

Cada una de las actuaciones objetiva y cualitativamente individualizada, susceptibles de ser realizadas en la línea de tiempo y formas que determina la ley, constituyen dentro del proceso penal, los actos procesales. La realización de ellos por parte del sujeto procesal, ya sea para iniciar, desarrollar o concluir, el proceso penal determina el desenvolvimiento dinámico del mismo.

De esta manera, surge como condición indispensable que los sujetos procesales actúen dentro del proceso con la única finalidad de que sus actuaciones produzcan efectos jurídicos dentro del mismo.

Naturaleza Jurídica.

Toda institución jurídica, tiene un origen que justifica su existencia y, por ende, hace factible comprender cuales son los factores y circunstancias que determinan su aparecimiento y posterior estudio, para poder comprender su esencia y caracterización.

De esta manera hay que tener presente que “el concepto de acto procesal no existe por si mismo, si no que se encuadra en la categoría de los actos jurídicos, aunque tienen una fisonomía propia y son por ello regulados por normas procesales penales”.

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Lo interesante de establecer el origen del acto procesal en el acto jurídico, estriba en la circunstancia de que ambas clases de actos tienen como característica común constituir una expresión de voluntad humana.

No obstante esa característica común, el acto procesal penal es autónomo, pues no puede poner en duda la juridicidad de dicho acto, por cuanto su forma de realización está regulada por un conjunto de normas jurídicas que buscan dar eficiencia jurídica a esa manifestación de voluntad, cuya inobservancia trae aparejada la nulidad del acto procesal penal realizado.

En este sentido, la autonomía del acto procesal penal respecto del acto jurídico es un hecho cierto, pues el carácter procesal del primero está determinado por su destino dentro del proceso penal: crear, modificar o extinguir efectos procesales penales. Es esta circunstancia la que nos obliga a distinguir uno del otro, pese al consenso en la doctrina de que “el acto procesal es una especie dentro del acto jurídico”.

Concepto.

En una primera aproximación, por acto procesal se entiende el acto jurídico emanado de las partes, de los agentes de la jurisdicción o aun de terceros ligados al proceso, susceptible de crear, modificar o extinguir efectos procesales.

Por el hecho de originarse en un acto jurídico sólo han de ser actos procesales penales aquellas expresiones de voluntad o del intelecto emanadas de los sujetos del proceso penal o cumplidas ante el tribunal, con la finalidad de producir directamente el inicio, el desenvolvimiento, la paralización o la terminación del proceso según los preceptos de la ley ritual.

Recalcándoles el carácter de expresiones de voluntad, Alcalá Zamora y Castillo los delfines diciendo que “por actos procesales deben entenderse las manifestaciones de voluntad o las exteriorizaciones de conducta

relativas al desenvolvimiento del proceso, sea cual fuere el sujeto en él interviniente de que provengan”.

De todo lo anterior se comprende, que los actos procesales constituyen manifestaciones de voluntad con caracteres volictivo-intelectuales, las cuales provienen de los sujetos que, de manera directa o indirecta, intervienen en el proceso y que buscan con ellas provocar efectos procesales.

En este orden de ideas, resulta comprensible que si esa manifestación de voluntad del sujeto constitutiva en su contenido y forma como originaria de un acto procesal, no se exterioriza en el proceso penal y por ende no produce efectos procesales dentro de él, jamás podrá ser considerada como un acto procesal penal.

En sentido inverso, existen actos jurídicos no realizados dentro del proceso penal que producen efectos dentro de él, tale es el caso del violador que contrae matrimonio con la víctima, circunstancia que en nuestra Legislación anterior se conocía como “Perdón presunto”, Art. 124 Pn, en relación con el Art. 88 inc. 3° Pr. Pn., derogado.

En el matrimonio entre tales no es un acto procesal, pero como acto jurídico produce un efecto en el Proceso Penal: extingue la responsabilidad del sujeto responsable, por vía del perdón presunto.

Lógicamente, para provocar ese efecto dentro del proceso penal, hay que ponerlo en conocimiento del juzgador y hacer la alegación correspondiente, porque mientras no conste en el proceso penal, ese acto procesal de alegación o se ignore por el Juez dicha circunstancia, nada está obligado a resolver dicho funcionario, pues hay que recordar que el matrimonio, sustancialmente es un acto jurídico regulado por el Derecho de Familia.

ELEMENTOS DEL ACTO PROCESAL.

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Con base en los conceptos de acto procesal anteriormente expuestos, un amplio sector de la doctrina ha considerado que son elementos del acto procesal: los sujetos, la forma y el contenido de los mismos.

La temática en torno a los sujetos procesales, parte de la base de que el acto procesal emana de los sujetos que intervienen directamente en la relación jurídico procesal. Por consiguiente, tiene mucha importancia para nuestro estudio la determinación clara y precisa de estos sujetos, los cuales siempre deberán estar nominados por la ley procesal penal para estar en capacidad de determinar si su actuación está regulada por la ley o no.

Al margen de esta limitación, hay que precisar que los sujetos investidos de la capacidad de poder realizar válidamente actos procesales penales, todos deben tener en común ser individuos de la especie humana, pues no es permitido que personas jurídicas por sí, o como entes ficticios, puedan manifestar su voluntad dentro del proceso, pues si trata de ello, debe comprenderse que lo hacen por medio de su representante legal, como en los casos de los Arts. 12 N° 3 y 4 , 95 inc. 2°, 51 relacionado con el 53 inc. Final Pr. Pn.

En este apartado, es preciso señalar que son sujetos directamente ligados al proceso penal los que se enumeran en el Título II, Capítulo I y sig. del Código Procesal Penal vigente y en el Título III, Capítulos 1, 2, 3, 4 y 5; Secciones 5ª y 6ª, del Código Pr. Pn.

Y, por exclusión, son sujetos indirectamente vinculados al proceso, los testigos, los peritos y los miembros de la Policía Nacional Civil, que tienen en común no formar parte de la relación jurídica procesal, a diferencia de los primeros que sí, a plenitud, están conformados dentro de ella.

El segundo elemento está referido al aspecto interno o al contenido del acto procesal.

Todo acto procesal penal, posee internamente la esencia que determina su particular connotación, porque como medio para manifestar la voluntad del sujeto que lo realiza, identifica sus intereses dentro del proceso. Por consiguiente, constituye una actividad volictiva de naturaleza intelectual, que forzosamente identifica las pretensiones que busca satisfacer el sujeto dentro del proceso.

En el sentido antes expuesto, factiblemente podemos abordar como objeto de análisis la causa, que dentro del estudio del consentimiento en materia civil, tiene fundamental importancia, pues n debe olvidarse que el origen del acto procesal genéricamente hablando se localiza en el acto jurídico, aunque el primero está regulado por las normas del Derecho Procesal Penal, de manera específica.

Es precisamente el motivo que impulsa a que el sujeto procesal actúe dentro del proceso penal, lo que va a determinar el contenido del acto procesal.

Por último, hay que tomar en consideración el elemento externo del acto procesal, pues siendo el acto procesal, como ya se apuntó, una manifestación de voluntad humana del sujeto que lo realiza, es comprensible que dichos actos tienen que exteriorizarse, situación que dentro del proceso penal se realiza mediante formas que la Ley Procesal Penal tiene que regular con anterioridad a la manifestación del acto procesal.

En todo caso, hay que tener claro que las formas procesales tienen como elementos objetivo establecer un orden en el proceso lo suficientemente operativo como para poder despojar a los sujetos procesales de toda posibilidad de actuar a su capricho. Con ello, se está potenciando una equilibrada contradicción de los elementos de prueba producidos en el juicio. Sin riesgos de que una decisión arbitraria del juez e inducida por alguna de las partes, vulnera el derecho de defensa.

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Por tal razón, en doctrina, cuando se analiza este elemento, se dice que las formas constituyen el ropaje externo que protege el contenido del acto procesal.

El sector mayoritario de la doctrina “suele señalar dos clases de formalidades: las sustanciales y las accidentales o secundarias. Las primeras, son las imprescindibles para que exista y se desarrolle una relación jurídica procesa, como son las funciones de acusar, de defensa y de decisión. Por ejemplo, la notificación (...) y el traslado a la defensa (...) y no admiten renuncia ni modificación alguna. El incumplimiento de ellas trae aparejado, en principio, la nulidad del acto , lo que no ocurre con las segundas, que son las establecidas por la ley como garantía de imparcialidad y de justicia, pero cuya observancia queda librada al criterio del juez y el celo o intereses de las partes”.

Chovenda agrega una tercera especie: las formas residuales, que son las que se conservan por hábito o apego a la tradición.

Estas clases de formalidades dentro de la técnica legislativa, suelen agruparse en dos modalidades:

a) Libertad de las formas. De acuerdo a este sistema, “las partes tendrían libertad de dirigirse al juez, en la forma que consideren más conveniente, sin necesidad de seguir un orden o sujetarse a reglas preestablecidas, y, a su vez, el juez tendría esa misma libertad”.

Es importante recalcar, que nuestro sistema jurídico está asentado sobre la base de las corrientes codificadoras; por consiguiente, la piedra angular del sistema lo constituye “el principio de legalidad”. En consecuencia, la fuente del derecho no puede ser otra que la misma ley. Esto nos permite afirmar que el sistema de libertad de formas, en nuestro medio no tiene cabida; como consecuencia de que

en nuestro ordenamiento legal, la realización de los actos procesales está regulada por la ley.

b) Legalidad de las formas. De acuerdo con esta modalidad “ las actividades que conducen ala pronunciamiento final, para tener eficacia jurídica, han de sujetarse a las condiciones determinadas, previamente establecidas por la ley procesal penal”.

TÉRMINOS.

El desarrollo de la actividad procesal dentro del procedimiento penal, conlleva la realización y agotamiento de sus etapas, en una secuencia cronológica determinada por la ley. Es por ello que el tiempo actúa dentro del proceso, como un factor de elemental importancia, “pues el acto sólo es eficaz cuando se cumple en el momento oportuno que la ley fija. De lo contrario se puede perder... hasta el derecho, como ocurre cuando... no se apela...en el tiempo fijado.

Concepto.

Término es, “la fracción temporal o lapso preestablecido para que se cumpla en el proceso, cada acto integrador de él o uno de sus determinados momentos”.

De este concepto se deduce, que dentro del proceso penal, los términos son fracciones determinadas de tiempo, dentro de las cuales hay que realizar los actos procesales. Ello para regular los impulsos procesales y facilitar el progresivo desarrollo de la etapas del proceso, con lo cual la preclusión “presupone una serie de etapas en el proceso, etapas que se van clausurando al pasar aquel a las que siguen, siendo la preclusión el efecto de clausurarse las etapas ya cumplidas y quedar firmes los actos procesales que han tenido lugar en ellas”.

En este sentido, la preclusión ha de entenderse como una consecuencia del

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agotamiento del término fijado por la ley, para la realización de un actividad procesal dentro de una etapa del procedimiento penal.

Finalmente, es de sumo interés referirse a una figura que guarda estrecha relación con los términos y que usualmente suelen utilizarse como sinónimo: EL PLAZO.

Los términos son momentos determinados de tiempo, para efectuar una actividad procesal, y los plazos, son períodos de tiempo durante los cuales puede realizarse determinada actividad procesal”.

En este orden de ideas, resulta comprensible que el plazo es el espacio de tiempo dentro del cual se puede realizar un acto procesal penal, para que produzca válidamente efectos jurídicos. Por consiguiente, el término es el límite del plazo, porque la determinación del tiempo se hace a partir de dos parámetros:

1) Inicio del lapso,

2) Finalización del lapso.

El código Procesal Penal en el Título IV, Capítulo VI, regula lo concerniente a estas formalidades bajo la denominación de términos.

Es importante mencionar que un amplio sector de la doctrina ha criticado a los Códigos que denominan las formalidades referidas al tiempo, con el nombre de términos, en lugar de plazos.

El origen de esa denominación se localiza en la legislación española del siglo pasado, la cual influyó e la mayoría de legislaciones en América Latina y, particularmente, en nuestra legislación.

DIAS Y HORAS HÁBILES.

“Son hábiles todos los días del año, menos los exceptuados por la ley”.

Estas excepciones se agrupan de la siguiente manera:

a) Días de descanso semanal. Para los empleados del Órgano Judicial son dos: Sábado y Domingo.

b) Días feriados. De conformidad al Art. 1279 Pr. C. Vigente, los días feriados son de dos clases: religiosos y cívicos.

De esta manera, respecto de los empleados del Órgano Judicial, serán días feriados religiosos los de la Semana Santa; los de las Fiestas Patronales de Agosto en San Salvador y los de las Fiestas Patronales del lugar en el resto del país; el día de los difuntos, así como los días de vacaciones de Navidad y Fin de Año.

De igual forma, para dichos empleados son días feriados cívicos los que determina el calendario cívico como, por ejemplo, el 15 de Septiembre.

c) Los días de Asueto. Esta clase de días a los cuales hace referencia el Código de Trabajo en el Art. 190, algunas veces coinciden con los días feriados cívicos (Verbigracia 15 de Septiembre) y otras veces no, como la ocasión en que la Asamblea Legislativa decretó día de asueto nacional el 16 de Enero de 1992, en ocasión de la Firma de los Acuerdos de Paz.

En este sentido, por exclusión, son días hábiles para el funcionamiento de los Tribunales (atención al público y a las partes), todos los días de la semana de lunes a viernes que no se incluyen en las categorías anteriormente expuestas.

Con relación a las horas hábiles, se puede decir que cuando el legislador hace referencia a ellas en normas jurídicas, está “haciendo referencia al llamado horario judicial, y coincide con la medida de tiempo que durante cada día se establece para un

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determinado ordenamiento judicial por la autoridad jerárquicamente superior, y al funcionamiento regular de las oficinas con relación al público asistente a ellas”.

Por consiguiente, en El Salvador, las horas hábiles de trabajo para el Órgano Judicial van de las 8:00 a las 16:00 horas. No obstante, hay que hacer notar que estas especificaciones no aparecen en la Legislación Procesal, pues ello es objeto de regulación netamente administrativa.

Finalmente, debe aclararse que lo concerniente a días y horas hábiles que se ha expresado anteriormente, es una regla general que admite excepciones, las cuales se justifican porque con su establecimiento y regulación lo que se busca es concretizar los objetos del proceso.

Para el caso el Art. 120 Pr. Pn. Establece: “Los actos procesales se cumplirán en días y horas hábiles salvo los de las diligencias iniciales de investigación y los de instrucción Para continuar las audiencias sin dilaciones perjudiciales, pero el juez o tribunal habilitará los días y horas que estime necesario”.

La razón de esta norma es comprensible, pues hay que tener presente que la etapa de instrucción tiene por objeto la preparación de la vista pública, mediante la recolección de todos los elementos que permitan fundar la acusación del Fiscal o del querellante y preparar la defensa del imputado en un lapso determinado de seis meses bajo la presión de la prescripción durante el procedimiento para controlar la duración del proceso.

En forma similar, el Art. 333 Pr. Pn., establece:

“La audiencia se realizará sin interrupción, durante todas las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su terminación...”.

En ambos casos se busca materializar la continuidad y la concentración de los actos

procesales, con el propósito de lograr una administración de justicia pronta y eficaz.

Comentario especial merecen, las actuaciones procesales que se pueden realizar fuera de las horas hábiles.

En principio, hay que mencionar que los días hábiles se componen de 24 horas y que concluyen y se inician a la media noche, Art. 46 Civil. De acuerdo con esta idea, los sujetos procesales tienen todo el derecho de hacer sus peticiones, uso de sus derechos, etc.; aún fuera de las horas hábiles.

Así lo comprendió la Comisión Redactora del Código Procesal Penal, cuando en el Art. 155 inc. 3°, reguló:

“La Corte Suprema de Justicia debe organizar una oficina permanente para permitir las presentaciones de escritos de las partes fuera del horario hábil. En los departamentos del interior del país, las presentaciones se pueden hacer personalmente al Secretario o a un empleado del Juzgado de Paz, para que lo envíe al tribunal competente”.

Con esta regulación, fundamentalmente se trata de evitar los efectos de la preclusión, en perjuicio de las partes, y potenciar, ampliamente, el principio de contradicción y defensa.

CLASIFICACIÓN.

Al igual que los actos procesales penales, no es tarea fácil agrupar los términos de una manera total y completa, por los diversos criterios bajo los cuales se pueden agrupar. Por tal razón, vamos a tomar como referencia la normativa del Código Procesal Penal, combinándola con aspectos doctrinarios.

A) ATENDIENDO AL ORIGEN DE LOS TERMINOS.

Los términos procesales pueden dividirse en Legales, Judiciales y Convencionales.

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Son legales, cuando tienen su origen en la determinación expresada en la Ley. Esta idea la expresa claramente el Art. 155 inc. 1° Pr. Pn.

Los términos son Judiciales, cuando corresponde al Juez la facultad de establecerlos, no arbitrariamente, sino dentro de los límites que la misma ley determina.

Como ejemplos se pueden mencionar: Las Citaciones que el juez realiza, a efecto de que testigos y aún imputados concurran al Tribunal para la práctica de una diligencia judicial o vista pública, pues queda al criterio del juez, el señalamiento de la fecha para que dichos sujetos procesales concurran.

Otro de los casos es, cuando la ley usa expresiones como las de inmediatamente, de manera inmediata o de inmediato.

Finalmente, respecto de la continuidad y casos de suspensión de la vista pública, el Art. 333 Pr. Pn., establece: “La audiencia se realizará sin interrupción durante todas las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su terminación, pero se podrá suspender por un plazo máximo de diez días computados continuamente, sólo una vez, en los casos siguientes...”

De acuerdo a lo anterior, dentro de ese parámetro de diez días el juez puede fijar los plazos de suspensión que estime necesarios.

Los términos son Convencionales, cuando las partes de común acuerdo fijan su duración.

El caso típico, es la renuncia del resto del término fijado por la ley de manera total o parcial, que las partes realizan como medida de agilizar el proceso. Como lo regulado en el Art. 159 Pr. Pn.

B) ATENDIENDO A LA NATURALEZA DE TIEMPO QUE LA LEY DETERMINA.

De acuerdo con este criterio, los términos pueden agruparse por años, por meses, por días y por horas.

C) POR LA FORMA COMO TRASCURREN.

De acuerdo con este criterio, los términos pueden agruparse en Individuales y Comunes.

Son individuales, cuando se establecen respecto de una sola de las partes, tal es el caso de los términos para interponer un recurso.

Los términos son comunes, cuando se fijan conjuntamente para todas las partes. Como ejemplo: dentro de la Legislación Procesal Penal vigente tenemos, el plazo de suspensión de la vista pública que regula el Art. 333 Pr. Pn.

Para concluir este apartado, se debe mencionar que esta clasificación está implícitamente contenida en el Art. 155 inc. 1° y 2° Pr. Pn.

D) POR LA NATURALEZA DE LOS CASOS PARA LOS CUALES SE FIJAN.

Cuando los términos se fijan para el común de los casos, son ordinarios, pero cuando su regulación se hace referida a situaciones excepcionales, son extraordinarios.

Ejemplo de los primeros, lo constituye el término para recepción de pruebas dentro del territorio nacional, regulado en el Art. 300 del Código anterior.

Y ejemplo de los segundos, también lo es el término para recepción de pruebas, pero cuando dicha recepción se hace en el extranjero, tal como lo regula el Art. 301 inc. 1° del mismo Código.

E) POR LA POSIBILIDAD O IMPOSIBILIDAD DE AMPLIARLOS.

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De acuerdo con este criterio, los términos pueden ser Improrrogables o prorrogables, según sea posible o no su ampliación.

El Art. 158 Pr. Pn., establece al respecto:

“Los términos procesales penales en materia penal serán improrrogables, salvo las excepciones establecidas por este Código”.

En este sentido, la Improrrogabilidad del término es la regla general y la prorrogabilidad del término es la excepción.

Como ejemplos de las excepciones se pueden mencionar:

1) Cuando el término vence en día feriado, Art. 156 Pr. Pn.

2) La prórroga de la etapa de instrucción, Art. 275 Pr. Pn.

F) POR EL FACTOR DINAMIZADOR QUE LE IMPRIMEN AL PROCESO.

“Los plazos son también dilatorios y perentorios. En los primeros no obstante estar vencido el término, se puede ejecutar el acto... En cambio, cuando el término es perentorio, por el sólo transcurso del tiempo, caduca el derecho que se ha dejado usar, sin que se requiera para ello ninguna actividad del juez o de las partes”. De ahí la idea de que los términos perentorios tienden a dinamizar el proceso.

Como ejemplo de término dilatorio se puede señalar el siguiente caso: el plazo que se fija a las partes para que comparezcan a la vista pública.

CÓMPUTO DE LOS TÉRMINOS.

El inicio y finalización de un término es susceptible de ser medido en las fracciones

de tiempo que la ley determina. A ésta práctica se le denomina cómputo del término.

En tal sentido, los parámetros par la realización del cómputo son el inicio y la finalización del término procesal.

Respecto de la forma de computar los términos, el Código Pr. Pn., en el Art. 155 establece:

“ Los términos correrán desde que comienza el día siguiente a aquél en que se efectuó la notificación, y vencerán a las veinticuatro horas del día final, si son comunes comenzarán a correr desde la última notificación que se practique a los interesados”.

Como ya se expresó anteriormente, en el proceso penal salvadoreño, los términos que determina la ley puede computarse por años, meses, días y horas. En este sentido, soy de la opinión que el artículo hace referencia a una medida de tiempo: el día. De esta manera, la mayor medida a la cual la ley hace referencia es el año y dentro de ésta, caben las medidas por días, meses y horas.

En tal sentido, se interpreta que la normativa que contiene el citado artículo es aplicable a términos procesales establecidos por años, por meses, por días y por horas.

En otro orden de ideas y con base en el artículo en comento, el punto de partida del computo de un término será el día siguiente al de la respectiva notificación, si el término es individual; o al de la última, si el término es común, y la referencia al Art. 46 Civil, lo que hace es precisar que los días se inician y finalizar a la media noche.

Es preciso aclarar que entre los días que conforman el término, el del inicio puede ser día hábil o día feriado. De igual manera, los restantes días del término ( a excepción del último) también pueden ser días hábiles o días feriados, porque el último día siempre tendrá que ser un día hábil. No otra cosa se deduce del contenido del Art. 156 Pr. Pn.

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El término que venza en día feriado se considerará prorrogado de derecho al día hábil siguiente.

Sobre el mismo tema, el Código Procesal Penal con el propósito de que las partes dispongan de todo en tiempo del término, ha previsto que serán computadas únicamente los días hábiles. Esto es lo que e deduce del texto de los Arts. 156 y 157 Pr. Pn., cuando respectivamente expresan:

“En los términos por día no se contarán los de asueto, descanso semanal y días inhábiles y si vencen en uno de ellos, se les entenderá prorrogados hasta el día hábil siguiente”.

“No obstante lo dispuesto en el anterior, los términos establecidos en relación a la libertad del imputado lo serán en días continuos y en tal razón no podrán ser prorrogados y se contarán los de asueto, descanso semanal y días inhábiles”. Y esto no puede ser de otra manera si se quiere proteger adecuadamente uno de los grandes valores del ser humano, como la libertad.

Dentro de los términos cuya base del transcurso es la notificación, también vamos a incluir los que se computan por meses y años.

En esta clase de términos, el computo comienza a las cero horas del día siguiente al de la notificación y termina el día del mismo número correspondiente, a la media noche. Para el caso: si la resolución se notifica el día 14 de Julio de 1999, el término ha comenzado a transcurrir a las cero horas del día 15 de Julio de 1999 y concluirá a las veinticuatro horas del 15 de julio de 2000.

Por último, en el Código Procesal Penal, existen términos que se computan por horas. Por ejemplo, los Arts. 234, 235, 244 y 291 inc. Final Pr. Pn.

Respecto de dichos términos se plantea el problema de cómo a partir de qué, se va realizar el cómputo del término. En una

interpretación amplia del Art. 155, parte final Pr. Pn.

El cómputo del término se iniciará a la hora de la resolución o a la hora en que se realiza el acto procesal y “vencerán” en la hora que corresponda. Esta idea surge del contenido del Art. 291 inc. Final Pr. Pn., cuando expresa: “El término para inquirir será de setenta y dos horas como máximo y empezará a correr a partir de la hora en que el imputado quedare a disposición del juez de la causa”.

Hay que aclarar que por hora entendemos la unidad o fracción. Así, por ejemplo, si la hora que tiene la resolución es las 9:00 horas, vencerá a las 9:00 horas si el término es de veinticuatro horas.

Pero si la resolución tiene como hora de realización las 9:15 horas, el término concluirá a las 9:15 del día siguiente, si se tratare de un caso similar al anterior.

En cuanto a la interpretación y suspensión de los términos, se puede decir que “La interrupción implica que el palazo ha empezado a correr, mientras que la suspensión impide que se inicie. En el primer caso se tienen en cuenta los días transcurridos cuando se reabre el plazo, lo que no pasa en el segundo”.

Finalmente, hay que hacer mención que el Código Procesal Penal en el Art. 161 regula la renuncia por demora en el trámite como un mecanismo otorgado a las partes para controlar la duración del proceso.

La denuncia por demora en el trámite es un procedimiento más operativo y expedito, que los recursos de queja por retardación de justicia, regulados en el Código anterior.

COMUNICACIÓN PROCESAL.

Dentro de la actividad procesal se dan situaciones que obligan al juez a ponerse en comunicación con las partes, con otros

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tribunales y con ciertas instituciones, (ya sea dentro o fuera del país).

También hay casos en los cuales el juez debe crear las condiciones para que las partes entren en comunicación entre sí.

De todos estos actos procesales se va a hablar a continuación:

1.- Actos de Comunicación a Particulares.

“Los actos de comunicación del Órgano Judicial con los sujetos que intervienen en el Proceso penal fundamenta la actividad procesal de éstos, poniendo en su conocimiento las distintas contingencias que a lo largo de su tramitación vayan surgiendo, como consecuencia obligada del principio de impulso de oficio de todas las actuaciones...

Estos actos de comunicación entre el organismo jurisdiccional se realizan por medio de tres actos procesales:

a) La Notificación,b) La Citación, yc) El Emplazamiento.

La importancia de estos actos procesales de comunicación radica, en el hecho de que facilita entre las partes y el juez un adecuado control de la actividad procesal que cada uno está realizando.

a) La Notificación.

El Art. 204 Pr. C., respecto de la notificación establece: “Es el acto de hacer saber a las partes las providencias del Juez”.

De acuerdo a lo anterior, la notificación esencialmente es un acto de comunicación de una resolución de parte del juez a sujetos procesales ligados directa o indirectamente al proceso.

Las resoluciones se notificarán dentro de las veinticuatro horas de dictadas, Art. 143 Pr. Pn.

En relación al lugar para realizar las notificaciones, la Ley Procesal Penal distingue entre las que deben efectuarse en la sede del tribunal o fuera de ella. En cada modalidad cabe una multiplicidad de formas para realizar la notificación, de entre las cuales se estudian las siguientes:

Dentro de las notificaciones que se realizar en la sede del tribunal, podemos mencionar las notificaciones personales y las notificaciones por edicto.

Es importante mencionar aquí que el Código Procesal Penal, dentro de las notificaciones personales, incluye una variante: la notificación por lectura, la cual tienen su origen en la ordenanza procesal alemana, ( véase el Art. 358 inc. Final Pr. Pn.)

Dentro de las notificaciones que se realizan fuera e la sede del tribunal se mencionan: las notificaciones personales, notificaciones en los despachos del fiscal o el defensor, notificaciones en el establecimiento donde el imputado guarda detención provisional, notificaciones por esquela, notificaciones en el domicilio de la persona, notificaciones por medio de provisión o exhorto y notificaciones por medio de carta certificada, facsímil o cualquier otro medio electrónico.

Por último, en el Código Procesal Penal se establece que si las partes no han señalado el lugar para oír notificaciones, o especificado otra persona para recibirlas, la primera resolución que de ellas se dicte, se les notificará en su domicilio, residencia o lugar donde se encuentren, intimándolas a que fijen lugar para notificaciones dentro de los tres días siguientes. Si las partes no responden a la intimación, las resoluciones se tendrán por notificadas por el transcurso de las veinticuatro horas siguientes a su dictado.

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Con esta peculiar forma de notificación por el transcurso del tiempo, lo que se busca es agilizar el proceso y evitar los atrasos provocados por la malicia de las partes.

b) La Citación.

“La citación consiste en el acto de comunicación por medio del que se hace saber alguna parte procesal o a un tercero una resolución judicial que señala día y hora para realizar un acto procesal del citado”.

Esta idea está orientada en las regulaciones contenidas en los Arts. 152 Pr. Pn., con la salvedad de que dicho ordenamiento hace suyos los lineamientos generales contenidos en el Art. 204 Pr. Pn.

Con respecto a la forma de realizar la citación, se puede distinguir las formas escritas y las formas verbales.

Entre las primeras se pueden mencionar: Citación por medio de orden escrita, carta certificada, telegrama con aviso de entrega, esquela.

Entre las segundas se mencionan: Citación por vía telefónica.

Especial interés merece la llamada citación cautelar ante juez o la Fiscalía General de la República, sólo para ser oído, si no procede aún decretar la detención provisional o administrativa, según corresponda.

Para concluir este apartado, hay que hacer referencia a los mecanismos coercitivos de que el juez hace uso para garantizarse de que la persona va a obedecer su llamado.

Las citaciones se hacen bajo el apercibimiento de apremio, lo cual no es otra cosa que la amenaza de que, si no comparecen a una segunda citación, el juez ordenará que sean conducidos por la fuerza pública, sin perjuicio de las responsabilidades penales en que incurran.

c) El Emplazamiento.

“El emplazamiento es el acto de comunicación de una resolución judicial que abre un plazo para que el destinatario pueda realizar dentro de él una determinada actividad procesal”.

De lo dicho anteriormente se deduce, que el emplazamiento es una garantía para ser oído dentro del proceso y por ende, sirve para potenciar adecuadamente el derecho de defensa y del derecho de igualdad. Así, hay que tener claro que el emplazamiento se da para el imputado y las partes, no para terceros intervinientes en el procesal penal.

Por eso es necesario establecer la diferencia entre citación y emplazamiento, dado que frecuentemente se incurre en una confusión; la citación ordena la comparecencia de una persona, ya sea parte, testigo o perito o cualquier otro tercero, para realizar o presenciar una diligencia que afecte el proceso, en tanto que el emplazamiento ordena a las partes que cumplan o cesen de realizar determinada actividad en el proceso, bajo el apercibimiento de una determinada sanción”.

Para concluir este punto, vamos a referirnos a una institución que aparece ligada al emplazamiento: La rebeldía.

La declaratoria de rebeldía en el Proceso Penal difiere de la forma como se maneja en el Procedimiento Civil, pues, de conformidad al Art. 528 y sig. Pr. C., al demandado se le impone la obligación de contestar la demanda, una vez que ha sido emplazado. Si no lo hace, se le declara rebelde y, como consecuencia, en lo sucesivo para él no habrán notificaciones, citaciones, ni audiencias en el proceso ( Art. 532 Pr. C.) es decir para el demandado, implica la pérdida de su garantía de audiencia, pues el proceso va a continuar sin su intervención. En el proceso penal se busca cumplir con el requisito para llevar adelante el proceso; si no se da, el proceso se suspende.

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Diferente es la situación en el Código Procesal Penal, pues en él, será considerado rebelde el imputado que sin justa causa, no comparezca a la citación judicial, se fugue del establecimiento o lugar en que se halle detenido, o se ausente del asignado para su residencia.

Si se declarara durante el juicio, éste se suspenderá, porque dentro del juicio, a nadie se puede juzgar en ausencia, por imperativo del principio de inmediación.

2.- Actos de Auxilio y Cooperación Judicial.

En este apartado, se estudian los actos procesales de comunicación que tiene como destinatarios a otros tribunales, ya sea dentro o fuera el país.

Tratándose de actos de auxilio judicial que se tramitan entre tribunales salvadoreños, podemos decir que se agrupan en la denominación genérica de requisitorias, los llamados suplicatorios, exhortos y provisiones y serán procedentes, cuando un acto procesal deba ejecutarse por medio de otra autoridad.

La solicitud de auxilio judicial, no estará sujeta a ninguna formalidad, sólo indicará el pedido concreto, el procedimiento de que se trata, la identificación del tribunal y el plazo en que se necesite la respuesta.

El suplicatorio, es la solicitud de auxilio judicial formulada por un juez inferior a otro juez de mayor jerarquía.

El exhorto, es la solicitud de auxilio judicial formulada por un juez a otro juez, ambos con el mismo nivel de jerarquía.

La provisión o carta-orden, es la petición de auxilio judicial formulada por un juez superior jerarquía a otro de menor jerarquía

Cuando se trata de actos de auxilio judicial solicitados a tribunales radicados en otros países, hay que utilizar la figura de la

comisión rogatoria o suplicatorio internacional.

Estas comisiones rogatorias remitidas a tribunales extranjeros, se diligenciarán de acuerdo a los tratados y convenciones internacionales vigentes y a las normas procesales civiles vigentes.

3.- Actos de Auxilio y Cooperación Judicial con otras Instituciones.

La petición de auxilio y cooperación judicial que los jueces pueden solicitar a cualquier institución sea estatal o privada, se fundamenta en la obligación que tienen las personas (naturales o jurídicas), de colaborar con la administración de justicia.

Estas peticiones pueden englobarse dentro de lo que comúnmente se denomina oficios, que básicamente constituyen una modalidad de correspondencia epistolar, a lo cual se le asigna un número correlativo para efectos de control administrativo, y se envía por el funcionario solicitante, a un destinatario que está en posibilidad de suministrar información, o en capacidad de hacer algo que e le está pidiendo.

Los ejemplos más comunes son los oficios enviados por los jueces a los centros penales, al registro de la propiedad, a la Policía Nacional Civil.

4.- Actos de comunicación fijados por el juez en beneficio de las partes.

En este diseño de un proceso penal cuya principal característica es la Oralidad, es de mucha importancia la labro del juez, encaminada a crear las condiciones para que las partes entren en una adecuada comunicación entre sí, porque con ello se está potenciando la vigilancia del principio de inmediación.

El ejemplo típico de estos actos procesales lo constituye las audiencias orales, en las cuales se exige la presencia ininterrumpida de las partes para dar vigencia a los grandes

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principios del juicio oral: inmediación, oralidad, publicidad y concentración.

En el Código Procesal Penal, dad su naturaleza oral, aparecen reguladas en el Art. 153, y consisten en oportunidades de que disponen las partes para discutir entre sí, bajo la mediación del juez.

Son ejemplos de estas audiencias: Audiencia Inicial, Audiencia Preliminar y cualquier otra que requiera comunicación entre las partes.

SANCIONES PROCESALES.

Como ya se dijo anteriormente, la actividad procesal debe desarrollarse cumpliendo con las formalidades que la ley ha establecido para su validez.

Cuando el acto procesal se realiza sin cumplir con las formalidades previstas por la ley, la actividad procesal es defectuosa, y, por ende, susceptible de ser corregida aplicándole la sanción procesal correspondiente.

Las sanciones procesales penales se definen como: “Las conminaciones de inadmisión o invalidación previstas por la ley con respecto a los actos que se cumplen sin observar determinadas disposiciones legalmente exigidas”.

En tal sentido, la sanción procesal consiste en privar el acto de los efectos producidos o que debía producir, como consecuencia de los vicios contenidos en los actos precedentes y por omisiones de saneamiento.

Dentro de las sanciones procesales se incluyen: La caducidad, la preclusión, la inadmisibilidad y la nulidad.

LA INADMISIBILIDAD.

“La inadmisibilidad se nos muestra como la sanción procesal por la cual se impide al

inicio la producción de efectos con respecto a los actos de las partes y sus auxiliares o de algunos terceros, no provocados por el tribunal, cumplidos sin observar determinados requisitos de forma o sin tener facultad para actuar eficientemente”.

Lo anterior significa que, dentro de la ley procesal penal, existen disposiciones que de una manera expresa regulan la exigencia de evitar que el acto pueda manifestarse si no reúne los requisitos previstos por la ley, ya que de llegar a realizarse, jurídicamente sería un acto procesal irregular, afectado por vicios de contenido o forma.

Estas disposiciones legales tienen por objeto el saneamiento del proceso penal, anticipando y previniendo la nulidad.

Los casos de inadmisibilidad son de la más variada especie. De entre ellos, nuestra ley procesal penal anterior regulaba los siguientes:

1.- Respecto de la acusación particular.

El Art. 52 Pr. Pn. Establecía lo siguiente:

“No se admitirá acusación de descendientes contra ascendientes o de éstos contra aquéllos...”

Resulta clara que esta prohibición, atendía directamente al acto procesal que se pretendía realizar: la acusación particular. Por consiguiente, quién estando dentro de esa previsión legal y pretendía constituirse como acusador particular en un proceso penal instruido en contra de un sujeto que se enmarcara dentro de ese nivel de parentesco, le era declarada inadmisible la acusación, indistintamente que el delito se hubiese cometido en perjuicio de ellos de terceros.

Más claramente, el Art. 58 Pr. Pn., establecía:

“El juez no admitirá acusación si los requisitos enumerados en los Arts. 50 y 56,

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ni en contra de lo dispuesto en los Arts. 52, 53,55 y 57”.

La norma anterior regulaba una inadmisibilidad de la acusación particular (común o especial), por inobservancia de requisitos de contenido y forma del acto procesal.

2.- Respecto del Querellante.

En relación al querellante, el Art. 95 inc. 1° Pr. Pn., establecía:

“En los delitos de acción pública, la víctima por medio de su representante, podrá intervenir en el proceso, con todos los derechos y facultades previstos en la Constitución de la República, en éste Código y demás leyes”.

Con base a lo anterior, si la persona ofendida pretende intervenir de una manera distinta a la prevenida por la ley (por medio de abogado, Art. 98 Pr. Pn.), el juez le va a declarar inadmisible sus peticiones.

Los dos ejemplos anteriormente estudiados permiten comprender, que la inobservancia de los requisitos fijados por la ley, constituyen irregularidades del acto procesal penal y, por ende, de la actividad procesal.

Estas irregularidades son susceptibles de enmienda o corrección, por consiguiente al ser corregidas, el juez tendrá que admitir su realización, porque el acto procesal ya puede realizarse válidamente. Esto es muy importante, pues hay que tener claro que la misión de la inadmisibilidad, es evitar a toda costa que el acto procesal defectuoso llegue a producir efectos jurídicos dentro del proceso.

LA NULIDAD.

“La nulidad ha sido definida como la sanción que tienen a privar de efectos (eficacia) a un acto ( o negocio jurídico) en cuya ejecución no se ha guardado ciertas formas”.

En este orden de ideas, “el acto procesal es nulo, cuando así se declara judicialmente, con motivo de no haberse observado formas determinadas por la ley para cu constitución, lo que determina que no produzca ningún efecto jurídico en el proceso”.

De esta forma, se concibe a la nulidad como una sanción procesal que tiene por objeto anular los efectos que dentro del proceso penal, produce un acto procesal que se realizó sin cumplir con los requisitos que la ley previó para su correcta validez.

Doctrinariamente y en atención a la gravedad de los efectos causados por el acto procesal defectuosamente realizado, las nulidades se clasifican en nulidades absolutas y nulidades relativas.

Las Nulidades Absolutas, son aquellas que por recaer en un requisito esencial del negocio, impide la formación del acto. Luego no puede ser convalidada, es insanable y ni siquiera necesita ser invalidada, pero puede ser declarada, ya sea de oficio o a petición de cualquier persona interesada, incluyendo al Ministerio Público.”

Por su parte, las Nulidades Relativas son aquellas que se refieren a los requisitos accesorios, por lo cual no impide la formación del acto, sino que éste nace, inclusive válido, pese al defecto. Esta nulidad necesita ser declarada, pues el acto subsiste hasta ese momento.”

También, estas nulidades pueden ser declaradas de oficio o a petición de parte. Una vez declaradas vuelven nulos todos los actos consecutivos que dependen o se relacionan con ellas y el juez ordenará la reposición o ratificación de tales actos procesales o diligencias.

En una visión formalista “La diferencia que existe entre la nulidad absoluta y la relativa, consiste en que la primera tiene lugar sin reclamación de la parte, es una

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fuerza tutelar que actúa mientras dura el proceso y cuida que las normas esenciales no se violen. La nulidad absoluta, está en correspondencia con una norma de derecho necesario. La nulidad relativa, por el contrario, es contingente, no produce siempre efectos y tiene lugar sólo cuando media reclamación de las partes: es una tutela subordinada a cierto poder dispositivo de las partes.”

La absoluta, sólo puede serlo por mediación de la cosa juzgada.”

En otro aspecto, las nulidades se rigen por determinados principios, los cuales se exponen a continuación:

Principio de Legalidad o especialidad . De acuerdo con este principio, las nulidades deben estar expresamente determinadas en la Ley. Por tal razón se dice que las nulidades son de derecho estricto.

Esta consideración es propia de la tendencia formalista, procedente del ámbito civil. En nuestro medio, recoge este principio el Art. 223 inc. 1° Pr. Pn.

Principio de Trascendencia. En virtud del carácter no formalista del derecho procesal moderno, se ha establecido que para que exista nulidad, no vasta la sola infracción a la forma, sino un perjuicio a la parte.”

De acuerdo con ello, las nulidades (absolutas o relativas) no deben ser decretadas cuando no existe interés procesal en subsanarla el acto viciado, para lo cual debe examinarse los beneficios que le trae a la parte que reclama la nulidad, el hecho de repetir el acto sin el vicio alegado. Con lo anterior, se pretende evitar la nulidad por la nulidad y que el sujeto se aproveche de su propio dolo.

Este principio aparece regulado en toda su dimensión, en el Art. 223 Pr. Pn. Vigente.

Principio de Finalidad. En franca oposición al principio de legalidad o de

especificidad, de acuerdo a este principio, no procede declarar la nulidad de una acto procesal, pese a que su realización fue defectuosa, si se han alcanzado los fines del proceso penal.

En los últimos tiempos “coincide la doctrina en que la base fundamental de la estimativa de finalidad es el funcionamiento de la garantía general del debido proceso, es decir, garantizar un proceso regular y legal ante un juez natural que no altere la defensa en juicio de las personas o de los derechos.

Este principio tiene referencia en la legislación Procesal Penal vigente y está latente en el texto del Art. 223.

Consecuencia de la vigencia de este principio, es el replanteamiento de la función que debe cumplir la declaratoria de una nulidad (absoluta o relativa) dentro del proceso. En tal sentido, “la nulidad procesal sólo se decreta cuando el vicio en que se incurre causa indefención o no puede ser subsanable.. Esta afirmación se complementa con el siguiente principio: la nulidad por la nulidad misma, no es de aceptación actualmente, pues se admite la doctrina según la cual, no es necesario la nulidad aunque sea absoluta, si su declaratoria no tutela ningún interés social No interesa tanto si los vicios son absolutos o relativos, lo decisivo es que la exclusión del acto cumpla un interés procesal, cuyo contenido lo define el principio del debido proceso.”

Finalmente, una consecuencia importantísima de este principio es la facultad que tiene el juez de declarar, aún de oficio, la nulidad. Dicha facultad es excepcional y se justifica, en atención al interés público que identifica toda actividad procesal. En el Art. 225 inc. 1° Pr. Pn., se regula expresamente esta facultad.

Por último, es de sumo interés referirse a la sanatoria declaratoria de las nulidades.

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En esta línea de congruencia con el Principio de Finalidad, dentro de un proceso se debe tratar de evitar a toda costa la declaratoria de una nulidad, sobre todo cuando los tribunales tienen una práctica altamente formalista y desordenada en el tratamiento de la actividad procesal (como en nuestro caso.)

En este sentido, la doctrina contempla dos soluciones previas a la declaratoria de Nulidad: el saneamiento o corrección y la subsanación o convalidación del acto.

El saneamiento de las nulidades puede realizarse por tres vías: 1) La renovación del acto viciado, 2) La rectificación del error y 3) el cumplimiento del acto omitido.

La subsanación o convalidación del acto se produce, al no solicitar su oportuno saneamiento, cuando existe consentimiento expreso o tácito de los interesados o cuando haya alcanzado su finalidad con respecto de todos los interesados, pese a su irregularidad.

“El irrespeto a las formas personales, aunque sea nulidad absoluta, debe subsanarse sin necesidad de anular actos anteriores o conexos, excepto que se hayan concluido las garantías fundamentales de la defensa. La nulidad es el último recurso que debe utilizarse para corregir los yerros del procedimiento.”

Somos enfáticos en que la declaración de nulidad de un acto procesal , es el último recurso de que debe echar mano el tribunal para expulsar el acto viciado o defectuoso, siempre por resolución fundada y después de hacer intentado su saneamiento.

No hay perder de visto que la nulidad es un fracaso del procedimiento que se debe de evitar, no sólo con su reconocimiento, sino también mediante una eficiente actividad saneadora del proceso, totalmente distinta a la mentalidad formalista que busca únicamente declarar nulidades

insustanciales, con grave perjuicio para el desarrollo del proceso.

EL REQUERIMIENTO FISCAL.

“Es un acto procesal por medio del cual, concluidas las diligencias iniciales de la investigación, el Fiscal requiere al juez competente para que inicie un proceso penal”.

De acuerdo con los resultados de la investigación inicial, el requerimiento fiscal puede tener distintas finalidades. Por ejemplo, puede contener una petición de instrucción o de sobreseimiento, ya sea definitivo o provisional. También puede pedir la desestimación de la denuncia, querella o de informe de la policía, la aplicación de un criterio de oportunidad, etc.

Los Arts. 247 y 248 Pr. Pn., regulan la forma y contenido del requerimiento fiscal de la siguiente manera:

“Recibidas las diligencias iniciales de la Policía, el Fiscal formulará requerimiento dentro de los plazos establecidos. En el podrá solicitar:

1) La instrucción, con o sin detención provisional del imputado;

2) La desestimación de la denuncia, querella o de informe policial;

3) El sobreseimiento, definitivo o provisional;

4) Se prescinda de la persecución penal en razón de criterios de oportunidad de la acción pública;

5) La suspensión condicional del procedimiento a prueba;

6) El procedimiento abreviado, conforme a las reglas previstas en este Código; y

7) La Conciliación.

En el caso de requerir instrucción formal, su solicitud contendrá las generales del imputado o las señas para identificarlo, la relación circunstanciada del hecho con

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indicación, en la medida de lo posible, del tiempo y medio de ejecución y las normas aplicables; la indicación de las diligencias útiles para la averiguación de la verdad y la estimación del plazo necesario para la instrucción, considerando los plazos máximos establecidos en éste Código. Cuando se solicite el procesamiento, el requerimiento contendrá, además, la solicitud fundada para que se mantenga en detención provisional u otra medida cautelar al imputado.

Antes de pasar a analizar lo concerniente a cada una de las circunstancias, es preciso mencionar que, tal como se expresa e la disposición que se analiza, el requerimiento fiscal es un medio para solicitar una diversidad de situaciones que hacen que el caso investigado pueda ser tratado de diversas maneras. Este criterio es diferente al que sustentaba el Código Procesal Penal anterior, pues en él, el requerimiento fiscal estaba regulado con una sola finalidad: pedir la iniciación del proceso al juez.

Con respecto al plazo de la instrucción, ésta no excederá de Seis meses, a partir del auto que le da inicio, indistintamente que se trate de delitos graves o menos graves. No obstante, en casos de especial complejidad, el juez de instrucción, de oficio o a petición de alguna de las partes, podrá solicitar a la Cámara de Segunda Instancia correspondiente, por una sola vez, que fije un plazo mayor, debiendo indicar las razones de la prórroga y el plazo razonable para concluir la instrucción. Además, el Código Procesal Penal regula un procedimiento común único, sin distinguir entre juicio ordinario y juicio sumario, como lo hacía el Código Procesal Penal anterior.

En otro aspecto, cualquier exceso en el plazo no tenía mayores consecuencias en el Código Procesal Penal anterior, lo cual no ocurre así en el vigente, pues si un proceso tarda más de 3 años, la acción penal se extingue por vía de prescripción, siendo procedente dicta el sobreseimiento definitivo.

A continuación se analiza cada una de las peticiones que puede realizar el Fiscal en el Requerimiento.

a) La Instrucción, con o sin Detención Provisional.

La investigación inicial concluye, con el requerimiento fiscal. Cuando éste tiene por finalidad solicitar la instrucción, es por que ha identificado fuentes de prueba que pueden dar base para preparar una acusación que justifique una decisión jurisdiccional de llevar a juicio a una persona identificada como presunto responsable de haber cometido los hechos objetos de la investigación.

Cuando en el requerimiento fiscal se solicita la instrucción es porque además se pide el inicio del proceso, penal correspondiente, el fiscal puede pedir además que el imputado se mantenga detenido o sujeto a otra medida cautelar o se decrete la detención provisional, con base en las diligencias iniciales de investigación practicadas por la Policía, bajo la su dirección.

Cuando en el requerimiento fiscal se pide la instrucción sin detención provisional, es porque el Fiscal únicamente está solicitando la instrucción de un proceso, con base en los resultados obtenidos en las diligencias iniciales de la investigación, pero absteniéndose de solicitar detención provisional u otra medida cautelar en contra del imputado.

b) La Desestimación de la Denuncia, querella o informe policial. Art. 249 Pr.

Pn.

Con esta denominación se conoce, el requerimiento fiscal debidamente motivado, presentado al juez, que básicamente contiene una manifestación expresa del fiscal, de no continuar con la persecución de un hecho, ya sea porque el hecho no constituye delito o porque n es posible proceder.

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c) El Sobreseimiento Definitivo o Provisional. Arts. 250 y 251 Pr. Pn.

Cuando el Fiscal estime que se dan en el caso las condiciones previstas para el sobreseimiento provisional, sin perjuicio de la reapertura posterior de la investigación. Así también, podrá el Fiscal solicitar el sobreseimiento definitivo, cuando sea manifiesto que se dan en el caso las condiciones que permiten dicho sobreseimiento.

d) Aplicación de Criterios de Oportunidad de la Acción Pública.

Art. 20 Pr. Pn.

“El principio de legalidad, y su antitético principio de oportunidad indica en que condiciones debe incoarse y finalizarse el proceso penal. Un sistema procesal está regido por el principio de legalidad, cuando el proceso penal necesariamente ha de incoarse ante la sospecha de la comisión de cualquier delito, sin que el ministerio fiscal está autorizado a solicitar el sobreseimiento, ni el órgano jurisdiccional a otorgarlo, en tanto subsistan los presupuestos materiales que lo han provocado y se haya descubierto al presunto culpable.”

Esta visión es la que orienta la legislación Procesal Penal anterior, tanto en lo relativo a la actividad del Fiscal como la del juez. Son ilustrativos los Arts. 38, 40, 115 N° 2° y 3°, Pr. Pn. Derogado.

Por el contrario, “un ordenamiento procesal está informado por el principio de oportunidad cuando los titulares de la acción penal están autorizados, si se cumplen los presupuestos previstos por la norma, a hacer uso de su ejercicio, incoando el procedimiento o provocando su sobreseimiento.”

El Código Procesal Penal actual da vigencia a estas ideas en el Art. 20, cuando en el expresa lo siguiente:

“En las acciones públicas, el Fiscal podrá solicitar al juez que se prescinda de la persecución penal de uno o varios de los hechos imputados, respecto de uno o alguno de los participes o se limite a una o algunas de las calificaciones jurídicas posibles, en los casos siguientes:

1) Cuando se trate de un hecho que por su insignificancia, por lo exiguo de la contribución del partícipe o por su mínima culpabilidad, no afecte el interés público.

2) Cuando el imputado haya realizado cuanto estaba a su alcance para impedir la ejecución del hecho, o haya contribuido decisivamente al esclarecimiento de la participación de otros imputados en el mismo hecho o en ocho más grave.

3) Cuando el imputado haya sufrido, como consecuencia directa del hecho, un daño físico o psíquico, grave o irreparable que le incapacite para el ejercicio de sus ocupaciones ordinarias o cuando tratándose de un delito culposo haya sufrido un daño moral de difícil superación; y

4) Cuando la pena que corresponda por el hecho o calificación de cuya persecución se prescinde carece de importancia en consideración a la pena ya impuesta, a la que corresponde por los restantes hechos o calificaciones, o a la que se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero.

Si el juez, considera conveniente la aplicación de alguno de estos criterios, solicitará la opinión del Fiscal, quien dictaminará dentro de los tres días siguientes. El juez no aplicará un criterio de oportunidad sin acuerdo Fiscal.”

Para finalizar este apartado, hay que mencionar que “el principio de oportunidad puede ser puro o bajo condición: la primera

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fórmula existe, cuando las partes son absolutamente dueñas de provocar la finalización anormal del procedimiento...., y la segunda, si el sobreseimiento permanece bajo la suspensiva condición de que el imputado cumpla determinadas prestaciones”. En el Código Procesal Penal, el principio de oportunidad bajo condición está regulado en la segunda parte del Art. 20 N° 2 y Art. 21 inciso 3°. También, dentro del principio de oportunidad, la doctrina distingue entre el sistema reglamentario y el sistema no reglamentado o de amplia discrecionalidad.

Hay que hacer notar que en nuestro medio, la labor de selección de los casos que pasan a conocimiento del juez, realizados por el Órgano Policial, constituyen una forma de ejercitar el principio de oportunidad puro y de amplia discrecionalidad, lo cual es recomendable , pues el Órgano Policial invade los ámbitos de Fiscal y del Juez.

Por tal razón, el sector mayoritario de la doctrina se inclina por el sistema reglamentarista del principio de oportunidad (regulado en la ley), ya sea de manera pura o bajo condición. Esta es la posición que adopta el Código Procesal Penal vigente.

Por el hecho de que la aplicación de un criterio de oportunidad es una causa de extinción de la acción pública (Art. 31 N° 6 Pr. Pn.), el proceso concluye con el proveído de sobreseimiento definitivo, con base en el Art. 308 N° 4 Pr. Pn.

5) La suspensión condicional del procedimiento a prueba también conocida como probación anticipada, consiste en la suspensión del procedimiento bajo ciertas condiciones aceptadas previamente por el imputado, y su consentimiento de someterse a un período de prueba que no puede ser inferior a un año si superior a cuatro, el cual después de transcurrido y cumplidas las condiciones, procede como efecto la extinción de la acción penal de

conformidad Al 31 N° 7 Pr. Pn., y, además, el proceso no registrará antecedentes penales, pues el procedimiento fue suspendido.

La reglamentación de la suspensión condicional del procedimiento, se encuentra regulado a partir del Art. 25 Pr. Pn. Y procede únicamente, en los casos en que sea procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

e) El Procedimiento Abreviado. Art. 379 y 380 Pr. Pn.

Éste también es conocido como procedimiento monitorio, es especial en éste no hay juicio oral. Esta otra modalidad de conclusión del proceso, es procedente únicamente en los casos cuya sanción solicitada por el Fiscal sea de multa o de prisión no superior a tres años.

En base a lo anterior, el imputado debe admitir en forma voluntaria su culpabilidad. Si el juez no admite la petición de aplicar este procedimiento, formulada por el Fiscal, el proceso continuará su marcha y la admisión de culpabilidad hecha por el imputado, no será considerada como prueba en el procedimiento común.

Este procedimiento especial se encuentra regulado en los Arts. 379 y 380 Pr. Pn.

f) La Conciliación. Art. 32 Pr. Pn.

“La víctima, después de siglos de ostracismo y expropiación de sus derechos, recupera su poder sobre el funcionamiento del sistema, y, de su mano, reaparece también la reparación y otras formas de solución al conflicto, que le disputan influencias a la pena estatal. En este sentido se trata, al menos, por ahora..., de que el Derecho Penal acuda en auxilio de la víctima, forzando al autor, con el mínimo costo posible de violencia estatal, a esforzarse para ofrecer una respuesta

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reparatoria, terapéutica o conciliatoria que permita excluir... la reacción penal, como premio para el esfuerzo del autor”.

Es por estas razones, que en el Código Procesal Penal se ha incluido La Conciliación, como forma de extinción de la acción penal, con la limitación de que se procede cuando se trata de delitos menos graves y delitos contra el patrimonio o que sean de contenido patrimonial.

LA AUDIENCIA INICIAL.

En el nuevo Código Procesal Penal se ha diseñado un procedimiento común de naturaleza oral, en el cual se regulan tres audiencias orales, a manera de filtros que permitan la solución legal del conflicto, de manera escalonada. Las tres audiencias, por su orden, se denominan:

1) Audiencia Inicial,2) Audiencia Preliminar, y3) Vista Pública.

La Audiencia Inicial se lleva a cabo ante el Juez de Paz y como ya se dijo, en ellas las partes y el juez pueden darle una solución al conflicto, sin necesidad de esperar la Audiencia preliminar, pasando por toda una etapa de instrucción, ni muchos menos esperar la realización del juicio oral y público.

Este mecanismo es altamente beneficioso para el sistema de administración de justicia, siempre empeñado en la aplicación de una pronta y eficaz justicia, pues con él se puede lograr una solución inmediata del conflicto, evitando que los tribunales de instrucción o de Sentenciase saturen con procedimientos de fácil solución.

Recibido el Requerimiento fiscal, el Juez de paz convocará a todas las partes a una audiencia dentro de plazos distintos, dependiendo si el imputado se encuentra detenido o no. Para el caso, cuando el

inculpado se hallare detenido y el Fiscal estime en su requerimiento que debe continuar en ese estado, dicha convocatoria la hará el juez dentro de setenta y dos horas siguientes a partir del recibo del requerimiento fiscal.

Pero si no se ha ordenado la detención del imputado o el fiscal no solicita la continuación de la detención, o aún no ha podido ser capturado, la convocatoria la hará el juez dentro de los cinco días hábiles siguientes al del recibo del requerimiento fiscal.

Como ya se dijo, la Audiencia inicial es dirigida por el juez de paz y en cuanto resulten aplicables, regirán las reglas de la vista pública adaptadas a la sencillez de la Audiencia.

Si el imputado se encuentra detenido, el juez recibirá en la audiencia su declaración indagatoria. Concluida la discusión, se levantará un acta de la audiencia, en la que constarán de manera sucinta las resoluciones que el juez tome en relación a los puntos que le sean planteados y demás aspectos esenciales ocurridos durante el acto procesal cuidando de evitar la transcripción total de lo ocurrido. El acta será leída y firmada por las partes y quedarán notificadas por su lectura. Art. 255 Pr. Pn.

Acto seguido, el juez proveerá una resolución en la cual se circunscribirá a lo que haya solicitado el Fiscal en su requerimiento, por imperio del principio de congruencia entre acusación y la sentencia, e decir, la resolución o sentencia tiene que ser congruente con la petición formulada en el requerimiento o el escrito de acusación.

Adicionalmente, el juez deberá resolver, sobre dos aspectos:

1) La admisión o rechazo del querellante si éste hubiese presentado solicitud de constitución, y

2) Decretar, a pedido del Fiscal o de la Víctima, el embargo de bienes o

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cualquier otra medida de resguardo de los bienes del imputado o del civilmente responsable, cuando hayan elementos de convicción suficientes para estimar que ha existido un hecho punible en el que ha participado el imputado.

En otro aspecto, cuando en la resolución el juez haya decretado la desestimación de la denuncia, el sobreseimiento definitivo, la detención provisional o el embargo, la parte agraviada podrá impugnar la decisión del juez mediante el recurso de apelación.

Cuando en la Audiencia inicial el juez de Paz provea sobreseimiento definitivo y se trate de los casos a que se refiere el Art. 45 N° 2 Pr. Pn., el Juez de Paz, antes de proveer el auto, se pronunciará sobre la responsabilidad civil. Art. 47 Pr. Pn.

Cuando se decrete un sobreseimiento provisional o el archivo de las diligencias, la parte agraviada podrá presentarse ante el juez de instrucción, dentro de cinco días siguientes a la reapertura del procedimiento, lo cual es una forma de control horizontal de las resoluciones del juez inferior, ya ensayada en nuestra legislación Procesal Penal vigente.

Como consecuencia de lo anterior, el juez e instrucción podrá decretar la reapertura de la instrucción, aunque no se presente un nuevo elemento de prueba, basándose en una nueva valoración de los hechos elementos ya existentes.

Se debe aclarar que con la reapertura de la instrucción, no se está vulnerando el principio de prohibición de la persecución múltiple( “non bis in idem”), pues este principio surte efecto cuando con anterioridad el mismo sujeto y por el mismo hecho ha sido juzgado o sentenciado con anterioridad.

Puede ocurrir también que haya disconformidad entre el juez y el fiscal, específicamente cuando éste solicite desestimación de la denuncia, sobreseimiento

definitivo o provisional o aplicación de un criterio de oportunidad.

Cuando esto ocurra, el juez no esté de acuerdo con dichas medidas, remitirá el procedimiento por resolución fundada al fiscal superior, quien dictaminará sobre el requerimiento fiscal dentro de tres días de notificada la resolución. Art. 258 Pr. Pn.

Este funcionario tiene dos pociones y cada una produce diferentes efectos: a) si decide ratificar lo actuado por el Fiscal asignado al caso, el juez está obligado a resolver de la manera que le solicita el Fiscal y b) si el fiscal superior opota por formular un nuevo requerimiento, el juez decretará lo que proceda conforme al nuevo requerimiento.

Cuando el juez de paz ha optado por ordenar la instrucción formal del proceso, remitirá las actuaciones al juez de instrucción dentro de las veinticuatro horas siguientes, después de haber proveído su resolución. Ésta tiene la particularidad de dar por clausurada la etapa instructoria del Fiscal y habilita la de instrucción, bajo control del juez de instrucción.

LA INSTRUCCIÓN.

Se denomina instrucción, al conjunto de actividades procesales de carácter preparatorio encargadas al juez de instrucción, sobre cuya base el Fiscal requerirá la apertura del juicio oral y público.

La instrucción tiene por objeto, la preparación de la vista pública, mediante la recolección de todos los elementos que permitan fundar la acusación del Fiscal o del requerimiento y preparar la defensa de imputado.

En esta fase o etapa, corresponde al juez de instrucción la función de coordinar la investigación del hecho contenido en el requerimiento fiscal, procurando la mayor colaboración posible entre la Fiscalía, la

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Policía, las partes y las autoridades judiciales y para el ejercicio de su función está facultado para constituirse en cualquier parte del territorio de la República.

En el transcurso de la fase o etapa de instrucción la diversidad de actividades que se realizan pueden agruparse de la siguiente manera:

1) Actos de pura investigación;2) Actos de decisión con incidencia sobre

la marcha del proceso,3) Autorizaciones jurisdiccionales, y 4) Anticipos de Prueba.

ACTOS DE PURA INVESTIGACIÓN.

“La investigación es una fase eminentemente creativa: se trata de superar un estado de incertidumbre mediante la búsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar la información que acabe con esa incertidumbre”. En otras palabras, se trata de identificar las fuentes de prueba y los elementos portadores de ella.

En el pasado, la práctica de nuestros tribunales había convertido esa actividad creativa en un hecho tan rutinaria por la naturaleza escrita del proceso, que toda la preocupación de los tribunales se reducía al interés de verificar la información contenida en los atestados policiales, cerrando toda posibilidad de creatividad en la investigación, con lo cual se socababan las bases de la eficiencia en el combate contra la delincuencia, propiciando con ello impunidad y descontento social.

La investigación como tal, tiene por finalidad inmediata la fijación clara y terminante de los hechos, así como la determinación de los sujetos responsables para fundamentar adecuadamente la pretensión punitiva del Estado. Pero, además, tiene una finalidad mediata encaminados en la vista pública, con el propósito de establecer la certeza de los hechos investigados y la responsabilidad penal de los sujetos llevados a juicio.

Por tales razones, la actividad investigativa debe estar orientada a desarrollarse por los caminos más adecuados. En este sentido, el nuevo Código Procesal Penal, pretende diversificar los medios de investigación sobre la base de la cientificidad de la prueba sin depender en su totalidad de la prueba testimonial, por confesión o presuncional.

También, dentro de esta actividad, resulta de mucha importancia la vigencia del principio de imparcialidad que debe orientar la actividad del Fiscal bajo el control del juez, pues éste tiene facultades para encomendarle la investigación de determinados hechos, indistintamente que los elementos de prueba que debe receptar constituyan pruebas de cargo o descargo.

En este orden de ideas, una investigación que realmente busque “la fijación de los hechos delictivos, tenderá, por tanto, al esclarecimiento de los sucesos acaecidos y a la observación del delito. La determinación de los sujetos exigirá cerciorarse de la identidad de los mismos y de sus circunstancias, especialmente de las influyentes en su posible culpabilidad... Al tiempo, deberán adoptarse las prevenciones necesarias o convenientes que permitan la prueba de los puntos investigados ante el órgano jurisdiccional” o decisor, todo más allá de una posible duda en la investigación.

ACTOS DE DECISIÓN CON INCIDENCIA SOBRE LA MARCHA DEL PROCEDIMIENTO.

En el desarrollo de la fase de instrucción, el juez debe tomar decisiones sobre diversas situaciones que se le presentan, las cuales, obviamente, inciden de una manera o de otra sobre la marcha del procedimiento.

A continuación se analiza tres caos, sin propósito de ser taxativos, pues las situaciones que pueden provocar estas decisiones, son de las más variada especie.

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(1) Interposición de Excepciones. Las excepciones son oposiciones de hecho que, aún cuando no están orientadas a negarlos, sirven de fundamento a la acción penal que se ejercita; pretenden impedir el desarrollo del procedimiento, paralizándolo momentáneamente o en forma definitiva.

En tal sentido, las excepciones tienen un carácter previo, pues deben ser opuestas y resueltas antes del juicio.

Las excepciones pueden ser Perentorias y Dilatorias.

La Excepciones Perentorias, son las que tienen por objeto destruir o extinguir la acción penal intentada en el proceso penal, y como consecuencia, provocan la terminación del mismo.

Las excepciones Dilatorias tienen por objeto sanear el proceso, evitando con ello nulidades futuras. Después de resueltas, el proceso continuará su curso normal.

En materia de excepciones, tanto el Código Procesal Penal anterior como el vigente, dedican un capítulo a su tratamiento. De igual forma, en ambos ordenamientos se regulan las excepciones perentorias y las dilatorias y sus efectos son los mismos.

El Juez resolverá lo pertinente y dicha resolución es apelable.

Debe quedar claro que la regulación de las excepciones en cualquier ordenamiento legal, constituyen para las partes una posibilidad de provocar la discusión sobre aspectos que no forman parte de lo esencial del proceso y, además, no son importantes porque provocan la contradicción entre las partes, lo cual hace posible que el criterio del juez se amplíe y que el proceso pueda ser saneado, sin riesgo de desperdiciar esfuerzos y recursos.

(2) Detención Provisional. El Art. 4 Cn., establece que: “Toda persona es libre en la República”.

El Art. 12 inc. 1° Cn.: “Toda persona a quien se le impute un delito, se presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme la ley en juicio público...”

En ese orden, es comprensible la regla general de que a nadie que no se le haya declarado culpable en un juicio público, se le puede privar de su derecho de libertad.

El Art. 13 Cn., a su vez, establece: “Ningún Órgano Gubernamental, autoridad o funcionario podrá dictar órdenes de detención o de prisión si no es de conformidad con la ley y éstas órdenes deberán ser siempre escritas...”

De acuerdo con esto, excepcionalmente la regla prevista en el Art. 12 Cn., puede ser vulnerada cuando, durante un procedimiento, hay peligro de que el imputado se fugue y no comparezca al juicio o si encontrándose libre esté en condición de perjudicar o estropear la investigación.

Sólo en esos casos, el Juez puede tomar una decisión tan drástica dentro del proceso, como la detención provisional, porque es necesario que el poder penal del Estado se ejerza eficazmente, con la salvedad de que cuando el ejercicio de ese poder se convierte en una respuesta anticipada al hecho, el juez tiene la obligación de convertirse en garante del respecto de los derechos del imputado.

En el Código Procesal Penal anterior, se regula la detención provisional como una excepción y, por ello, el juez debe actuar responsablemente cuando toma la decisión de decretarla.

Por consistir la detención provisional en una media cautela de naturaleza excepcional, se ha tratado de ser cuidadoso con su manejo especialmente en el cuidado de evitar prolongamientos injustificados. En tal sentido, el Código Procesal Penal vigente regula el examen obligatorio de dicha medida cautelar cada tres meses.

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Este examen se efectuará en audiencia oral, con citación de todas las partes, pero la audiencia se realizará con los que concurran, inmediatamente después de finalizada, el juez resolverá lo procedente.

(3) Excarcelación. La regulación y consideración de la excarcelación en el nuevo Código Procesal Penal es totalmente diferente a la del Código anterior, pues en el vigente se concibe como la cesación de la detención provisional del imputado, en razón de no concurrir los requisitos previstos para decretarla.

En el Código vigente, la excarcelación procede de oficio o a petición del imputado o su defensor, para toda clase de delitos, sin ninguna excepción.

Es más, tanto el imputado como su defensor, podrán solicitar la excarcelación, provocando el incidente de revisión de la detención provisional en cualquier estado del proceso, las veces que se considere oportuno, sin perjuicio de la responsabilidad del defensor, cuando la petición sea notoriamente dilatoria o repetitiva.

En el Código Procesal Penal vigente, la excarcelación procede para delitos sancionados con pena pecuniaria o pena de prisión cuyo máximo no exceda de tres años y, aún dentro de esas categorías se regulaban excepciones y cuando se concede, se fija caución.

Además, el Código Procesal Penal anterior no regulaba un mecanismo para examinar si los requisitos que fundamentaron la decisión para decretar la detención provisional siguen vigentes, o han desaparecido las razones que la justificaron.

(4) Sustitución de una Medida Cautelar por otra menos gravosa. Puede ocurrir también, que examinadas las condiciones de vigencia de la detención provisional, de oficio o a petición de parte, el juez sustituya esa medida cautelar por otra menos gravosa, como el arresto domiciliario, libertad vigilada,

prohibición de salir del país o prestación de una caución económica, tal como lo establece el Art. 295 Pr. PN.

AUTORIZACIÓN JURISDICCIONAL.

Durante el curso de la investigación preparatoria, se vuelve necesario tomar otras decisiones, pues hay ocasiones en que los actos procesales de investigación que necesariamente hay que practicar, pueden afectar garantías o derechos individuales reconocidos por la Constitución.

Frente a estas situaciones el juez se enfrenta a la disyuntiva de permitir que la organización jurídica de la sociedad sea vulnerada pro el delito o sacrificar los derechos de los particulares, invocando el interés general orientador de toda investigación.

Evidentemente que la segunda forma de actuar, es la correcta, pues la protección de garantías y derechos individuales no es absoluta en situaciones como la que analizamos, con la salvedad, que esas decisiones deben estar contenidas en la ley y, además, en su implementación debe tratarse de afectar lo menos posible esas garantías.

Así, hay casos en los que, para localizar un medio de prueba, sea necesario ingresar a una casa, pero esta diligencia puede autorizarla el juez razonadamente, tratando de afectar lo menos posible la garantía contenida en el Art. 20 Cn. La base legal para hacerlo, la da la Constitución en el mismo artículo y las formalidades las especifican los Arts. 173 y siguientes del Código Procesal Penal.

También puede ocurrir, que el juez estime que se deba secuestrar algún objeto o documento que pertenezca a una tercera persona, lo cual es procedente siempre que los objetos o documentos pueden servir como medios de prueba o estén relacionados directamente con el delito.

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Es preciso agregar que estas decisiones jurisdiccionales, sirven para potenciar la vigencia del principio de legalidad de la prueba, en sus dos acepciones:

a) Legalidad en la forma de obtención, yb) Legalidad en la forma de vertirla al

juicio.

ANTICIPO DE PRUEBA..

Se ha insistido en que la fase de instrucción dentro del proceso penal, tiene un carácter eminentemente preparatorio. Esto implica que los elementos recabados durante esa fase, no tienen aún el valor de la prueba como tal.

Es de esa forma como adquiere relevancia la garantía del juicio previo, contenida en el Art. 12 Cn., de acuerdo a la cual, ninguna persona puede ser declarada culpable de un hecho sin la verificación de un juicio oral y público, en el que asegurándole todas las garantías necesarias para su defensa, se produzca la prueba que permita construir jurídicamente su culpabilidad.

De lo anterior resulta, que el momento procesal para producir y valorar la prueba como tal, es el momento del juicio oral público. En consecuencia, todo lo anterior a ese momento, no es más que una actividad procesal donde se identifican elementos de prueba que, al vertirse en el juicio, servirán para probar la imputación o reafirmar la inocencia del imputado.

Pese a todo lo expuesto durante la fase de instrucción se dan situaciones que hacen imposible esperar el momento del juicio oral y público para producir esa prueba como, por ejemplo: la víctima o el testigo, cuyo testimonio es vital para la acusación o la defensa del imputado, está agonizando. Por consiguiente, no se puede esperar el momento del juicio oral y público para recibirles su testimonio.

De igual manera, si se trata de una pericia respecto de sustancias perecederas, como gotas o manchas frescas de sangre, residuos de semen, saliva, etc., tampoco se puede esperar el momento del juicio para practicarla.

“En esos casos éstos, en los que existe un obstáculo insuperable para producir la prueba en el momento en que corresponde, se permite que, mediante un mecanismo procesal, se le dé valor anticipado a la información que brindan esos elementos de prueba. Ese mecanismo se conoce como Anticipo de prueba y básicamente consiste en la realización jurisdiccional de esa prueba, de un modo tal, que también se anticipan las condiciones básicas del juicio, en especial, la posibilidad de control sobre la prueba por parte de todos los sujetos procesales”.

Doctrinariamente los presupuestos admitidos para anticipar una prueba son los siguientes:

Después de que la prueba ha sido convalidada mediante este mecanismo procesal, se documenta el acto procesal realizado, en acta. Al momento del juicio oral y público, la prueba así obtenida será incorporada a él, mediante la lectura del acta, tal como lo establece el Art. 330 N° Pr. Pn.

En todo caso, se trata de un mecanismo procesal que debe utilizarse estrictamente en casos de comprobada excepcionalidad, pues una práctica generalizada, conduce inexorablemente a que el juicio oral y público se desnaturalice por la influencia de la escritura.

El mecanismo procesal del anticipo de prueba, está regulado en el Art. 270 Pr. Pn.

Finalmente, hay que hacer notar que la Legislación Procesal Penal anterior no regulaba el anticipo de prueba, pues el proceso penal funcionaba con un mecanismo de conversión automática en prueba de los

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elementos recabados en el momento del juicio, con lo cual se violaban las garantías del debido proceso y del juicio previo. Basta citar como ejemplo, que en nuestras vistas públicas las partes y el juez, no entraban en contacto con la prueba (no existía la inmediación), porque se juzgaban expedientes, no personas.

Finalmente, hay que hacer notar que en el nuevo Código Procesal Penal, la fase de instrucción no excederá de seis meses a partir del auto que le dio inicio. Sin embargo, en casos excepcionales el juez de instrucción, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar a la Cámara Segunda Instancia correspondiente, por una sola vez, que amplíe el plazo, debiendo indicar los motivos de la prórroga y el tiempo requerido para clausurar la instrucción formal.

Dicha prórroga se podrá solicitar desde el inicio de la instrucción formal, hasta quince días antes de la fecha fijada para la audiencia preliminar.

LA FASE INTERMEDIA.

“La fase intermedia, como su nombre lo indica, es una etapa procedimental, situada entre la instrucción y el juicio oral, cuya función primordial estriba en determinar si concurren o no los presupuestos de la apertura del juicio oral”.

La determinación de esos presupuestos hay que entenderla como un mecanismo de control, de dos clases: formal y sustancial de los actos conclusivos de la instrucción.

“Desde el punto de vista formal, la fase intermedia constituye el conjunto de actos procesales que tiene como fin la corrección o saneamiento formal de los actos conclusivos de la investigación”. Así, hay que cerciorarse de que el escrito de acusación, reúne las condiciones y requisitos que la ley exige para su validez formal. De igual forma, cabe la posibilidad de que en la obtención de los elementos de prueba se haya

violado el principio de legalidad de la prueba y será necesario declarar las nulidades correspondientes.

“Desde el punto de vista sustancial, la fase intermedia consiste en una discusión preliminar sobre las condiciones de fondo de cada uno de los... actos conclusivos”, como por ejemplo si la acusación esta fundamentada o no.

No obstante, la importancia de esta fase no siempre aparece regulada claramente en la normativa de los códigos. Algunos, como el anterior Código en nuestro país, hacen referencia a ella con la denominación de clausura de la instrucción. En este aspecto, tampoco el nuevo Código Procesal Penal la distingue expresamente, aunque en su normativa aparece fuertemente marcada; lo cual sirve para reconocerle esa autonomía entre la fase de instrucción y el juicio oral y público.

Debe quedar claro, pues, que la fase intermedia tal como se concibe en el Código Procesal Penal vigente, es una discusión preliminar en torno a los requisitos de forma y de fondo de todos los actos procesales que desembocan en los actos conclusivos de la instrucción.

El uso y vigencia de esta discusión preliminar, constituye una forma de control horizontal que elimina la necesidad de regular el recurso de apelación como medio de impugnar el auto de apertura a juicio, con lo cual se logra dar cumplimiento al principio de progresividad judicial.

AUDIENCIA PRELIMINAR.

En términos generales, la Audiencia preliminar es una audiencia convocada por el juez de instrucción, como consecuencia de la formulación de una acusación por parte de la Fiscalía, o de una solicitud de cualquiera de las otras situaciones que regula el Art. 313 Pr. Pn., a efecto de que las partes discutan su procedencia y el juez resuelva lo pertinente.

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El fiscal y querellante están obligados a hacer esa formulación, diez días antes de la fecha fijada para la realización de la audiencia preliminar. Si el fiscal y el querellante desean diferir la fecha señalada para la realización de la Audiencia Preliminar, pueden solicitar una prórroga al juez, quince días antes de la fecha inicialmente fijada para ella.

Presentada la acusación o las otras solicitudes en la ley, el juez, dentro de las veinticuatro horas, intimará a las partes a que concurran a la audiencia preliminar y pondrá a disposición de todos los convocados las actuaciones y las evidencias, para que puedan consultarlas en el plazo común de cinco días.

Dentro de esos cinco días, el fiscal, el querellante o el defensor están facultados para proponer cualquiera de los puntos a que hace referencia el Art. 316 Pr. Pn.

El día señalado para la realización de la audiencia preliminar, se dispondrá lo conveniente par la producción de prueba necesaria y atinente a las cuestiones propias de la audiencia preliminar y se dará tiempo suficiente para que cada parte fundamente sus pretensiones.

Concluida la audiencia, el juez resolverá lo procedente, con base en cuestiones que se le han planteado.

ACTOS CONCLUSIVOS DE LA INSTRUCCIÓN.

Estos actos procesales tienen la particularidad de dar por concluida la fase de instrucción y, por ello, algunas legislaciones los agrupan bajo la denominación genérica de: Clausura de Instrucción.

En este apartado se analiza cuatro actos procesales de esta naturaleza:a) Declaratoria de Rebeldía del imputado,b) El Sobreseimiento,

c) La Acusación, yd) Auto de Apertura a Juicio.

a) Declaratoria de Rebeldía del Imputado.

De acuerdo con el Código Procesal Penal vigente, será considerado rebelde el imputado que sin justa causa, no comparezca a la citación judicial, se fugue del establecimiento o lugar en que se halle detenido, o se ausente del lugar asignado para su residencia.

Cuando transcurra el plazo para que comparezca a la citación que se le haya formulado o se comprueba la fuga o su ausencia, el juez declarará la rebeldía y expedirá las correspondientes órdenes de captura. Arts. 91 y 92 Pr. Pn.

La declaratoria de rebeldía no suspenderá el curso de la instrucción; pero si la situación del imputado no cambia y la fase concluye, se suspenderá el procedimiento. Declarada la rebeldía, se ordenará el archivo de las actuaciones, instrumentos y piezas de convicción y cuando el rebelde comparezca, la causa continuará según su estado.

La resolución por medio de la cual el juez de instrucción ordena el archivo de las actuaciones, como consecuencia de la declaratoria de rebeldía, será proveída inmediatamente después de dar por finalizada la audiencia preliminar, tal como lo establece el Art. 320 y 93 Pr. Pn.

Para finalizar lo concerniente a este tema, hay que referirse a las reglas especiales para el caso del reo ausente que regula el Código Procesal Penal derogado, a partir del Art. 290.

De acuerdo a esas reglas, el imputado podría ser declarado rebelde sí, después de emplazado, no comparecía al tribunal o no designaba defensor particular. Esto quiere decir que si el imputado era ausente pero había nombrado defensor desde el inicio de la instrucción o como consecuencia de un emplazamiento que se le hacía, nombraba

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defensor particular ( porque no lo tenía nombrado) el procedimiento iba a continuar hasta el final, pues de lo que se trataba es de “legitimar” el procedimiento, con la presencia de un defensor particular.

Esta forma de proceder no es congruente con la idea del juicio oral y público, pues, de acuerdo al principio de inmediación, es inconcebible la realización del juicio, sin la presencia del imputado.

Si no comparece el imputado, o se abstuvo de nombrar defensor, el juez lo declara rebelde, suspende el procedimiento y ordena el archivo de éste.

En este sentido, resulta fácil comprender que lo regulado en el Código Procesal Penal es un mecanismo destinado a mantener vigente a toda costa el principio de inmediación y se trata de propiciar las condiciones óptimas para que el imputado pueda ejercer su defensa material durante el juicio.

b) Sobreseimiento.

“Es el hecho de cesar el procedimiento o curso de la causa, por no existir méritos bastantes para entrar en el juicio, o para establecer la contienda judicial que debe ser objeto del mismo”.

El sobreseimiento es un acto procesal de decisión, emanado del juez, por medio del cual se pone fin al procedimiento penal iniciado en contra de una o varias personas, que tienen la particularidad de producir la mayor parte de los efectos de la sentencia absolutoria sin serlo.

En este sentido,”el sobreseimiento representa una absolución anticipada, una decisión desincriminatoria fundada en la certeza de que el supuesto hecho punible no existió o , si existió como hecho, no se trató de un hecho punible, o bien que el imputado no tuvo participación en el hecho punible de que se trata”.

Es ante esta perspectiva, que el sobreseimiento se ha clasificado de dos formas:

1) Sobreseimiento Definitivo, Art. 309 Pr. Pn.

2) Sobreseimiento Provisional,

Art. 308 Pr. Pn.

Es Definitivo, cuando la cesación del procedimiento es definitiva, como consecuencia de que la investigación ha alcanzado un grado de certidumbre lo suficientemente necesario como para admitir que ninguna investigación ulterior va a hacer variar la situación. En este caso, el sobreseimiento produce los efectos de una sentencia absolutoria, sin serlo, pues cierra el proceso.

El Sobreseimiento es Provisional, cuando la cesación del procedimiento no es definitiva, en el sentido que la instrucción puede reabrirse dentro de un plazo fijado por la ley, para continuar su desarrollo.

Esta forma de sobreseimiento siempre ha sido criticada, en razón del estado e incertidumbre en que coloca al imputado, pues se convierte éste, en una práctica que vulnera el indubio pro reo.

Tanto el Código Procesal Penal vigente como el derogado, regulan el sobreseimiento. No obstante, hay variantes en las causales del mismo y es comprensible por la naturaleza inquisitiva de uno y la tendencia acusatoria del otro.

Ambos ordenamientos regulan las dos clases de sobreseimiento. En cuanto a las efectos, tratándose del sobreseimiento definitivo, en ambos produce los efectos de una sentencia definitiva o provisional sin serlo

Respecto del sobreseimiento provisional, si bien es cierto que se fija el plazo de un año para la reapertura de la instrucción en ambos ordenamientos, hay que mencionar

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que el Código Procesal Penal vigente ha tratado de minimizar los efectos nocivos de ese estado de incertidumbre impuesto en perjuicio del imputado, Art. 309 :

“El sobreseimiento se entenderá provisional cuando los elementos de convicción obtenidos hasta ese momento sean insuficientes para fundamentar la acusación pero exista la probabilidad de que puedan incorporarse otros elementos de convicción. La resolución mencionará concretamente los elementos de convicción sobre la participación del imputado y que la Fiscalía General de la República ofrece incorporar”.

“El sobreseimiento provisional ejecutoriado, hará cesar toda medida cautelar”.

“Cuando dentro del año contado a partir de la fecha en que se pronuncia la resolución del sobreseimiento provisional surgen nuevos elementos de prueba sobre la participación que tornen viable la reapertura de la instrucción; el juez, a petición de la Fiscalía General de la República, la decretará y sí es necesario la aplicación de nuevas medidas cautelares”.

c) La Acusación.

La realización de un juicio oral y público requiere de que previamente se haya formulado una acusación. Este acto procesal tiene que ser realizado por el Fiscal y necesariamente debe regularse en la ley la posibilidad de controlar su fundamentación jurídica, tanto en lo formal como en lo sustancial, antes de pasar a la etapa del juicio propiamente dicha.

La acusación, en términos generales, es la petición formulada por el Fiscal al Juez, en el sentido que se provoca el auto de apertura a juicio, como consecuencia de que la fase de instrucción ha concluido y dentro de ella se han reunido suficientes elementos de

prueba como para llevar a juicio al imputado.

La Acusación básicamente tiene dos finalidades:

(1) Fijar el marco de referencia dentro del cual el acusado va a ejercer su derecho de defensa. Esto es de simple lógica, pues nadie puede defenderse si no sabe de que se le acusa; y

(2) Servir de guía al tribunal de sentencia para que éste concentre su actividad dentro del marco del hecho delictivo que se atribuye al imputado.

En otro aspecto, la acusación sirve también para fijar los límites de la sentencia condenatoria que se dicte como consecuencia del juicio, pues por imperio del principio de congruencia, en la sentencia no se pueden dar por acreditados otros hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación.

Finalmente, dentro del modelo procesal vigente se regula la figura denominada ampliación de la acusación, de acuerdo a la cual, si en el desarrollo de la vista pública se conocen nuevas circunstancias que sirven para agravar el hecho en que se basó la acusación o para configurar un nuevo hecho, esas nuevas circunstancias se pueden incorporar a la discusión y posteriormente a la sentencia, y quedarán comprendidas en la acusación, siempre que el imputado sea correctamente informado, para que la defensa pueda ampliarse a esas nuevas circunstancias.

En todo caso, con relación a los nuevos hechos o circunstancias atribuidos en la ampliación, se recibirá nueva declaración indagatoria al imputado y se informará a todas las partes que tienen derecho a pedir la suspensión de la vista pública, para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.

d) Auto de Apertura a Juicio.

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Con base en el Art. 322 Pr. Pn., se puede definir el auto de apertura a juicio como la resolución emitida por el juez de instrucción, después de finalizada la audiencia preliminar por medio de la cual decide admitir la acusación del Fiscal y abrir el juicio.

Naturalmente que esta resolución se va a proveer, como consecuencia de que no procede un auto de sobreseimiento.

El auto de apertura a ajuicio debe concebirse como un puente entre la fase de instrucción y el juicio; de ahí su enorme importancia dentro de la fase intermedia.

La importancia de ésta resolución se mide por los efectos que produce dentro del procedimiento. Entre ellos, se menciona los siguientes:

El auto de apertura a juicio cierra toda posibilidad de admitir nuevas partes acusadoras para el juicio;

El auto de apertura a juicio hace Precluir la fase de instrucción, teniendo como firmes los actos procesales realizados dentro de ella. Esto es de suma importancia pues cierra toda posibilidad de incorporar nuevos elementos de prueba en la instrucción; y

Como ya se anticipó, esta resolución no admite ningún recurso, para no afectar la agresividad del juicio.

ACTOS PREPARATORIOS DEL JUICIO.

Estos actos, básicamente tienen un carácter netamente administrativo y la particularidad de que algunos corresponden a la fase intermedia y los restantes, a la etapa de juicio plenario.

Dentro de los primeros, se mencionan los siguientes:

1) La intimación a las partes que, en el plazo común de cinco días concurran ante el tribunal de sentencia, se

presenten y señalen lugar para notificaciones; y

2) Practicadas las notificaciones correspondientes, el secretario remitirá, dentro de las cuarenta y ocho horas, las actuaciones, la documentación y los objetos secuestrados a la sede del tribunal de sentencia, poniendo a su disposición a los detenidos.

Respecto de los segundos se mencionan los siguientes:

a) El Presidente del tribunal de sentencia, dentro de las cuarenta y ocho horas de recibidas las actuaciones, fijará día y hora para la celebración de la vista pública, la cual no se realizará antes de diez días, ni después de un mes.

b) La oposición de excepciones que se funden en hechos nuevos, así como las recusaciones correspondiente, podrán ser alegadas dentro de los cinco días de notificada la convocatoria a la vista pública y serán resueltas por un solo miembro del tribunal de sentencia;

c) El secretario del tribunal notificará a las partes el señalamiento del lugar, día y hora para la realización de la vista pública y, además, citará a los peritos y testigos. Por otra parte, solicitará los objetos y documentos que constituyen elementos necesarios para producir prueba en el desarrollo del juicio oral y público; y

d) Cuando se trate de un juicio por jurados, además de los actos específicos con anterioridad, habrá que realizar los siguientes actos preparatorios del juicio: I) Sorteo de listas parciales para jurados; II) Convocatoria a las partes y a los jurados a la audiencia de selección de jurados, ordenando las citaciones y notificaciones correspondientes; y III) Desarrollo de la audiencia de selección de jurados.

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Para concluir este apartado, referido a la fase intermedia, hay que reafirmar algunas ideas.

En primer lugar, pese a que la fase intermedia no aparece regulada expresamente en los códigos procesales penales, no por ello deja de ser importante, pues su importancia está determinada por el hecho de que grandes decisiones que sirven para afirmar o negar la centralidad del juicio en un proceso penal, se dan en ésta etapa.

Además, la fase intermedia sirve para potenciar el ejercicio del derecho de defensa en la fase de instrucción, mediante la discusión entre las partes durante el desarrollo de la audiencia preliminar, con lo cual la vigencia de ese derecho se amplía de tal manera, que proyecta sus efectos no sólo en el juicio, sino también en la fase de instrucción.

Y, por último, la fase intermedia sirve para afinar la actividad desarrollada durante la instrucción, a efecto de evitar posibles alegaciones en el futuro, sobre la base de violaciones al derecho de defensa o formalidades establecidas por la ley.

EL JUICIO.

ASPECTOS GENERALES.

I.- SIGNIFICADO Y RELEVANCIA DEL JUICIO PLENARIO.

El juicio plenario representa la culminación de la fase de instrucción. Sólo cuando la investigación del hecho delictivo puede considerarse exitosa, siquiera a los fines que le son propios y, por lo tanto, sin presumir cuál puede ser el resultado final del proceso, se abre camino esta fase definitiva, construida por el plenario, esto es, por el juicio oral. En definitiva, la instrucción no es sino el preámbulo, el umbral del juicio, a cuya preparación tiende, de suerte que la investigación sólo adquiere sentido en

función del plenario. No en balde dispone el Art. 265 Pr. Pn., que “La instrucción tendrá por objeto la preparación de la vista pública, mediante la recolección de todos los elementos que permitan fundar la acusación del fiscal o del querellante y preparar la defensa del imputado.”

El juicio plenario es, por lo tanto, el desenlace de la instrucción. Y desenlace positivo pues, si partimos de que es el propio legislador el que en el Art. 265 Pr. Pn., configura la instrucción como una fase procesal cuyo fin es la preparación de la vista pública, esta culminación tiene lugar cuando el juez de instrucción, ponderando la solvencia, la solidez de la acusación del fiscal o del querellante, dicta la resolución por la que decide admitir la imputación, que no es otra que el auto de apertura del juicio oral a que se refiere el Art. 322 Pr. Pn.

La labor instructora, incluso entendida en el sentido más amplio, comprensivo también de la fase que es competencia del Juez de Paz, supone una continuación depuración del proceso penal, que sólo progresará en la medida en que la imputación aparezca revestida de coherencia y solidez, que le vendrá dada tanto por su propia estructura, por su dosis de rezonabilidad, como por la seriedad de las pruebas incriminatorias que a lo largo de la instrucción se hayan podido recoger. Una vez descartada por el instructor el ejercicio de la fórmula jurídica del sobreseimiento, que vedaría el acceso al juicio oral, Art. 320 N° 2 Pr. Pn., la fase que ahora nos ocupa supone, superado el juicio de acusación, el desenlace obligado para la obtención de la respuesta jurisdicción al núcleo en torno al cual gira el proceso y cuya resolución constituye la tarea que le es propia.

Y si el juicio oral, la fase que el Art. 265 Pr. Pn., denomina vista pública al referirse a la finalidad que la instrucción persigue, es la culminación de la investigación, en él se debe dar, en mayor medida si cabe que en las restantes fases del proceso penal, la realización tanto de las garantías, como de

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los principios que son propios y característicos del proceso penal. La observancia de las normas procesales es, en toda clase de procedimientos, no sólo la garantía de que la confrontación jurídica que tiene lugar en el procedimiento se va a desarrollar con arreglo a unas pautas de comportamiento que aseguren, en la medida de lo posible, que las partes puedan hacer valer efectivamente su derecho y el acierto de la respuesta judicial. Y en el proceso penal resultan afectados, como en ningún otro, derechos fundamentales de la persona, ya no sólo el que se ostenta a la tutela judicial efectiva, sino también otros que son personalísimos y trascendentes, el más importante de los cuales es el que todo ciudadano tiene a la libertad, tal como recuerda el Art. 11 Cn.

Como derecho más característico y básico de los que pueden resultar restringidos por el pronunciamiento de condena, la privación de la libertad que, entre otras posibilidades, pueda recaer al fin del proceso sólo debe ser el resultado de un juicio llevado a cabo con observancia de las garantías que la ley proclama. Dicho efecto será directa consecuencia de un pronunciamiento judicial que hará pública y elevará al rango de verdad jurídica la desvirtuación de la presunción de inocencia, que, como derecho fundamental, adornaba al inculpado durante todo el proceso, Art. 12 Cn.

Y, junto al necesario respeto de los derechos del acusado, en el juicio se han de respetar los derechos de las restantes partes, esto es, de las acusadoras, tanto si la acusación se ejercita sólo por el Fiscal, como si la persona perjudicada por el ilícito penal, la víctima, ha comparecido a sustentar la imputación.

II.- PRINCIPIOS INFORMADORES DEL JUICIO PLENARIO U ORAL.

El primer instrumento que posibilita la garantía de los derechos de las partes en el seno del proceso penal, una vez que éste llega a la fase de plenario, viene constituido

por los principios que informan el juicio oral. No se trata de que tales principios que informan el juicio oral. No se trata de que tales principios sean exclusivos de la fase de plenario, sino que es en ésta donde mayor plenitud alcanzan.

1) Contradicción. Art. 11 Cn.

Éste presupone la existencia en el proceso de varias partes y comporta que éstas han de disponer de plenas facultades procesales para poder influir en el Órgano jurisdiccional, esto es, para intentar que la resolución que se dicte sea conforme a sus intereses y pretensiones.

Como indica Montero Aroca, cuando se habla de este principio se está haciendo referencia más bien a un modo de organizar el proceso en el que se respete el derecho fundamental de defensa. Se parte de considerar la contradicción entre las partes como el más eficaz instrumento técnico para garantizar la exacta aplicación del Derecho objetivo en el caso concreto, en el bien entendido de que , si bien es cierto que se trata de un instrumento puesto al servicio de las partes, también lo está al interés general de la Justicia. Asimismo, puede precisarse que, mientras el principio de defensa y el derecho fundamental que éste alberga puede ser vulnerado por el Juez en la concreta forma de dirigir determinado proceso, el de contradicción, que se realiza cuando el proceso es organizado de una determinada forma, puede ser violado por el legislador, si la norma que de él emana no articula el proceso de suerte que se garantice la contradicción.

Este principio, que supone la existencia de una contienda, encuentra ampara de rango constitucional en el Art. 11 Cn., que al decir que ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad y posesión, ni de cualquier otro de sus derechos “sin ser previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes”, está haciendo referencia clara a la existencia de una lucha, de una verdadera contienda

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procesal, en la que las partes puedan exponer sus opuestas pretensiones, al fin de la cual una de ellas habrá de resultar vencida. Obsérvese que es el propio legislador constitucional el que utiliza una expresión, como es “vencida”, que da a entender que previamente ha existido una lucha.

2) Igualdad de Partes. Art. 3 Cn.

Este principio significa que se conceden a las partes los mismos derechos y posibilidades, de modo tal que no tenga cabida la existencia de privilegios.

Por un lado, puede hablarse de la igualdad de los ciudadanos ante la ley procesal, que se vulneraría cuando, sin razones objetivas, la norma dispusiera que unas personas recibieran diferente trato al ser enjuiciadas. De otra parte, refiriéndose a un concreto proceso, en él se respeta el principio de igualdad cuando el tribunal actúa otorgando el mismo trato a las diferentes partes y permitiéndoles hacer uso de iguales medios de ataque y defensa.

En la regulación del juicio se garantiza el principio de igualdad. Los problemas no surgen, por lo común, en sede legislativa, sino cuando, en un determinado proceso, el órgano jurisdiccional no dispones el mismo trato a las diversas partes.

La realización del principio de igualdad en el juicio plenario supone que tanto la acusación como la defensa disponen, considerando cada posición jurídica, de idénticas posibilidades par alegar hechos y proponer pruebas, para atacar y defenderse. Se habla, en este último sentido, del principio de igualdad de armas.

El principio de igualdad en el juicio penal se proclama en el Art. 10 de la Declaración de Derechos Humanos, del 10 de Diciembre de 1948, que se refiere al derecho que toda persona tiene, en condiciones de igualdad, a ser oída públicamente por un Tribunal para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal. En el mismo sentido, el

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1966 dispone que todas las personas son iguales ante los Tribunales y Cortes de Justicia. También pueden citarse el Art. 8de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Art. XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

La Constitución salvadoreña garantiza el principio de igualdad en el Art. 3, al disponer que todas las personas son iguales ante la ley; por lo tanto, también lo son ante la ley procesal. Como consecuencia de esta igualdad de trato legislativo, las mismas posibilidades han de tener las partes en el proceso, lo que ha de ser garantizado, en todo momento, por el tribunal ante el que se desarrolla el juicio oral.

Pero la más clara plasmación de este principio la encontramos en el Art. 14 Pr. Pn., cuando con claridad meridiana dispone que “Los fiscales, el imputado, su defensor, el querellante, sus representantes y los demás intervinientes, tendrán la misma posibilidad de ejercer durante el procedimiento las facultades y derechos previstos en la Constitución de la República, en este Código y demás leyes.”

3) Principio Acusatorio.

Responde a la superación histórica del sistema inquisitivo. Mientras en éste un mismo órgano es el encargado de la investigación y el enjuiciamiento del hecho punible, se caracteriza el sistema acusatorio porque, además de que un órgano es el encargado de la investigación y otro del enjuiciamiento, no podrá darse lugar a éste, ni por supuesto recaerá condena, sin no se mantienen la acusación por una parte interviniente en el proceso.

No se pueden confundir los papeles de juez y de acusador. Sin embargo, y por lo que respecta al fiscal y su función acusadora, obsérvese que en el proceso penal el Estado experimenta una especie de desdoblamiento,

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pues mientras por un lado actúa como acusador a través del Fiscal, por otro desempeña funciones decisorias, mediante el Tribunal sentenciador.

Se dice en ocasiones que el principio acusatorio es el principio esencial de proceso penal, propio de él. Significa, en lo esencial, que una persona distinta a quien juzga, sea un órgano oficial, sea un particular ofendido por el delito, debe proponer y sostener la acusación, la imputación de un hecho punible, contra la persona, quedando el juzgador obligado a pronunciarse sobre ella y vinculado por esa petición, en el sentido de que su pronunciamiento quedará condicionado por la misma. No porque esté obligado a decidir de conformidad con la imputación formulada por el acusador, sino porque, pudiendo absolver o condenar, en este último caso el fallo habrá de ser congruente con lo que se pidió en la acusación, por lo que no puede recaer la condena por un delito distinto al imputado.

Otra consecuencia del principio acusatorio consiste en que no es posible alterar los hechos esenciales que constituyen el objeto del proceso. También, en puridad, el órgano encargado del enjuiciamiento no puede aportar pruebas al proceso, por lo que habremos de examinar más adelante hasta que punto se respeta este principio en el proceso penal salvadoreño, en que el tribunal de sentencia puede acordar la práctica de pruebas para mejor proveer, tal como expresamente prevé el Art. 352 Pr. Pn.

Con la discutible salvedad a que acaba de hacerse referencia, la plasmación del principio acusatorio en el proceso penal salvadoreño se trasluce en el conjunto de la regulación del procedimiento. Pero, sobre todo, en la disciplina del juicio plenario, pues sólo si se formula acusación, Arts. 313, 314 y 321 Pr. Pn., será posible la progresión del proceso y la realización del juicio plenario una vez que el Juez de Instrucción, tras la celebración de la Audiencia Preliminar, dicte el auto de apertura

regulado en el Art. 322 Pr. Pn. Y si bien es posible la alteración de la acusación mediante la ampliación de la misma prevista en el Art. 343 Pr. Pn., la salvaguarda del fundamental derecho de defensa del imputado se garantiza mediante la recepción de una nueva declaración al mismo y la posibilidad, regulada en el mismo precepto, de “pedir la suspensión de la vista para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa”. Lo contrario, la condena por un delito y unos hechos que, no siendo objeto de acusación, hayan salido a la luz durante el juicio, sin ofrecer al imputado posibilidad de articular una defensa material, no sólo formal o aparente, supondría una gravísima vulneración del derecho de defensa que, no lo olvidemos, el Art. 12 del texto fundamental eleva a rango constitucional.

Cabe señalar, por último, que el principio acusatorio, al ser inherente al moderno proceso penal, en el que se deben respetar las garantías del justiciable, tiene íntima relación con otros propios del juicio plenario, cuales son los de contradicción, Oralidad y publicidad.

4) Oralidad.

Regla general.

La oralidad es una característica esencial, y por ello elevada al rango de principio, del juicio penal. Como acaba de decirse, tiene relación estrecha con el principio acusatorio, pues la característica del sistema acusatorio, por oposición al inquisitivo, es precisamente que el proceso se desarrolla en forma abierta, a la vista de todos, no sólo de las partes, sino del conjunto de la sociedad, que tiene ocasión de asistir a su evolución.

Una forma básica de posibilitar esta publicidad del proceso es precisamente que se desenvuelva en forma verbal, desterrando en la medida de lo posible la escritura. Si la exposición de las posturas de las partes el desarrollo y resultado de la prueba se recogen en forma documental, su contenido será difícilmente accesible a los restantes

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ciudadanos. La oralidad, por el contrario, posibilita el conocimiento del contenido del proceso por el conjunto de la sociedad.

Tan estrecha es la relación entre oralidad y publicidad, que cuando el Art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos dice que toda persona tiene derecho a ser “oída públicamente” por un Tribunal independiente e imparcial para el examen de cualquier acusación contre ella en materia penal, está sobreentendiendo, sin duda alguna, que el desarrollo del juicio ante el Tribunal imparcial, puesto que tiene lugar con publicidad, habrá de ser en forma oral. De poco sirve el carácter público de un acto, como es el juicio, en el que lo esencial es la prueba que se practica, si no se desarrolla de forma que pueda ser su contenido percibido simultáneamente por todos los asistentes, lo que sólo se logra mediante la oralidad de las sesiones. En la misma línea puede citarse el Art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuando vuelve a proclamar el derecho de todo acusado a ser oído públicamente, así como el Art. XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Es claro que la percepción por el oído sólo puede tener lugar si la manifestación a valorar se produce en forma oral.

Por su parte el Art. 11 Cn., establece que la privación de Derechos sólo puede tener lugar tras un juicio en el que la persona imputada sea “oída” con arreglo a las leyes. Con más claridad, si cabe, el Art. 1 Pr. Pn., determina que nadie podrá ser condenado o sometido a una medida de seguridad sino mediante una sentencia dictada tras un “juicio oral y público”.

Y si el Art. 1 Pr. Pn., constituye más bien la enunciación de un principio, el Art. 329 Pr. Pn., al disciplinar en concreto el juicio plenario, ordena que “la audiencia será oral” y precisa que de esa forma deberán declarar el imputado y las demás personas que participan en ella. Hasta el punto de garantizar la oralidad, como medio de que todos los presentes, y no sólo el tribunal o las

partes, tengan acceso al conocimiento de lo que en el juicio ocurre, que el mismo Art. 329 articula en su segundo párrafo un medio para que resulten al fin verbalizadas y en forma y en forma intelegible para los presentes las exposiciones de quienes no puedan hablar o no lo puedan hacer en idioma oficial en forma que pueda ser entendida. Así, dice que “quienes no puedan hablar o no puedan hacerlo de manera inteligible en el idioma oficial, formularán sus preguntas o contestaciones por escrito o por medio de intérpretes, leyéndoles o traduciéndoles las preguntas o las contestaciones”.

Con idéntica finalidad, se dice que el imputado sordo o que no pueda entender el idioma oficial, será auxiliado por un intérprete para que se le transmita el contenido de los actos de la audiencia.

Por último, se quiere que no sólo el contenido y desarrollo de la prueba se produzca de forma oral, accesible por el sentido de oído, sino que hasta los acuerdos que adopte el órgano jurisdiccional durante la audiencia han de dictarse verbalmente de modo que, sin perjuicio de su constancia en el acta, por el hecho de su pronunciamiento, esto es, de su dicción en público, tenga la notificación de la resolución dictada.

Excepciones.

Sin embargo, en algunos casos la prueba no se produce en forma verbal durante la audiencia sino que, practicada con anterioridad la diligencia de que se trate, la incorporación al juicio tiene lugar mediante la lectura de los documentos en que se recogió aquella y su resultado, en los casos que prevé el Art. 330 Pr. Pn. Se trata de casos en que, por una u otra razón , la prueba no puede tener lugar en el mismo acto del juicio oral, pese a lo cual se establece una especial forma de llevarla a la práctica y, por ello, a que pueda ser sometida a la valoración probatoria del tribunal mediante su lectura. Con ello se pretende de alguna manera, practicada en el plenario, pues se

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lee en dicho acto; en segundo término, al procederse a su lectura en el audiencia ante el tribunal y en presencia de las partes, se respetan los principios de oralidad, inmediación y también el de concentración, pues las partes podrán extraer conclusiones de la misma e incluso refutar su contenido aparente, cuando hagan uso de la palabra en la fase final del juicio oral, en la que el Art. 353 Pr. Pn., denomina “discusión final”.

Podría sostenerse que la incorporación mediante lectura de viva voz no supone excepción a la oralidad, pues aquella se produce, en puridad, en forma oral. No es así, ya que la oralidad no comporta solamente la expresión de viva voz del objeto de la prueba, sino que exige principalmente una declaración que se presta en respuesta a las preguntas que se formulan al declarante por las partes, forma en que luce el principio de contradicción e igualdad. Además, no es causalidad que, tras la formulación general del principio de oralidad por el Art. 329 Pr. Pn., el siguiente se refiere a los casos en que la prueba consiste en la lectura de determinados documentos. Bien puede decirse, por tal motivo, que son supuestos de excepciones a la oralidad que, como se ha visto, es la regla general.

Dice el Art. 330 Pr. Pn., que sólo pueden incorporarse al juicio por su lectura:

1) Los testimonios o pericias que se hayan recibido conforme a las reglas de los actos definitivos e irreproducibles, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal de los testigos o perito, cuando sea posible.

2) Las declaraciones o dictámenes producidos por comisión o, informe, cuando el acto se haya producido por escrito, conforme a lo previsto en este Código.

3) Las declaraciones de coimputados rebeldes o ya sentenciados si aparecen como partícipes del delito que se investiga u otro conexo.

4) La denuncia, la prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección realizadas conforme la ley.

Todo otro elementos de prueba que se pretenda introducir al juicio por su lectura, para que tenga validez deberá hacerse previa autorización del tribunal, oyendo a las partes a quienes afecte la incorporación.

De todas estas excepciones, vamos a considerar ene este momento las dos últimas, añadiendo un breve comentario sobre el inciso final del precepto.

a)Lectura de declaraciones de coimputados.

Se trata del supuesto en que, siendo varios los partícipes en la comisión del delito, el juicio se celebra sólo contra alguno, o algunos, de ellos ya sea porque en su día tuvo lugar respecto del otro u otros y se dictó sentencia, ya porque no pueda todavía tener lugar por encontrarse los demás presuntos intervinientes en la comisión del hecho delictivo en situación procesal de rebeldía. En estos casos, se permite la incorporación a la causa de las declaraciones que aquellos prestaron en su día mediante la lectura de las mismas.

Cuando se trate de la lectura de las declaraciones prestadas en un juicio anterior no es fácil que se planteen problemas en relación con las garantías que debieron rodear aquella declaración, pues es de suponer que la misia se prestó ante el tribunal y en presencia de las partes, que pudieron interrogar al declarante, con la correspondencia salvaguarda de los principios de inmediación judicial, oralidad, contradicción e igualdad de partes. No obstante lo que acaba de decirse, podría plantearse la cuestión de si convendría que en el juicio en que declara un imputado, estando el otro rebelde, la posterior utilización de las declaraciones del presente en el juicio que más tarde se celebre contra el otro no requeriría que, si fue posible,

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asistiera al juicio celebrado y pudiera formular preguntas el defensor del imputado ausente, para así dar plena efectividad al principio de contradicción respecto de las declaraciones prestadas en relación con el ausente al que posteriormente será sometido a juicio.

Sin embargo, si la incorporación mediante la lectura es de alguna declaración prestada en la fase de investigación, sea ante el Juez de Paz, sea ante el de instrucción, ara que la incorporación mediante lectura pueda surtir efectos y, en consecuencia, ser objeto de valoración probatoria por el tribunal sentenciador, no bastará con que la lectura tenga lugar en presencia del órgano jurisdiccional y de las partes, sino que deberá comprobarse, en primer lugar, que cuando se practicó la diligencia de declaración que e lee en el plenario se observaron las garantías procesales. En concreto, que el declarante cuya manifestación se trae al posterior juicio oral por su lectura estuvo asistido de letrado y fue debidamente informado de sus derechos, Arts. 12 Cn. y 87 Pr. Pn.; pero también habrá que verificar, con el fin de que el principio de contradicción sea real y no una mera apariencia, que en su día asistió a dicha declaración y tuvo ocasión de intervenir formulando preguntas el defensor del imputado a quien ahora se está juzgando ya quien la lectura de la declaración antes prestada por otro podría acarrear consecuencias negativas.

c) Lecturas de documentos, actas de diligencias varias, etc.

Se trata de diligencias que son irreproducibles en el juicio oral. La denuncia, porque tuvo lugar en su día, en la fase preliminar del proceso penal, pudiendo su contenido ser confrontado con la declaración testifical que en el plenario preste el denunciante. Y las actas de reconocimiento, registro o inspección, porque en ellas se recoge el contenido de diligencias que, siendo esenciales para la investigación, son propias de la instrucción

y, lógicamente, no susceptibles de reproducción en el plenario, como ya se ha dicho. Ahora bien, como el propio precepto señala, su virtualidad probatoria está sometida y depende de la previa verificación de que aquellas diligencias tuvieron lugar en la forma legalmente establecida. Por ello supone que el reconocimiento ha de haber sido practicado con arreglo a lo dispuesto en los Arts. 211 al 217 Pr. Pn., el último de los cuales presta especial atención a la necesidad de que en la diligencia haya podido tener intervención el defensor del imputado, pues en caso contrario no podrá tener lugar la incorporación a la vista pública mediante la lectura de la diligencia. En el mismo sentido el registro deberá haber cumplido lo dispuesto en los Arts. 173 al 179 Pr. Pn., y la inspección se habrá practicado tal como establecen los Arts. 163 al 169 Pr. Pn.

La consecuencia de que la incorporación mediante lectura dependa de que en su día la diligencia de que se trate tuvo lugar con arreglo a las disposiciones legales reguladoras de la misma, es que el tribunal tiene facultades para , antes de autorizar la incorporación en la forma dicha, verificar que en su día se observó la disciplina legal al respecto y, si concluye que e vulneró la misma, no dar lugar a dicha incorporación. Incluso puede darse el caso de que, habiéndose producido la lectura y, con ello, la unión de la prueba al juicio, la posterior comprobación, en la fase de deliberación, de que se vulneraron los preceptos legales a que debió someterse la práctica de la diligencia faculte al tribunal para obviar en la sentencia la valoración de dicha prueba, expresando en su resolución las rezones de ello. Pero es que, además, en el peor de los casos, podría suceder que la diligencia esté afectada de nulidad absoluta por vulneración de derechos y garantías fundamentales, Art. 224 N° 6 Pr. Pn.; piénsese en un registro domiciliario, (sin que exista situación de flagrancia, peligro de perpetración de un delito o riesgo inminente para las personas), sin la previa orden judicial, que sería absolutamente

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nulo por violación del derecho constitucional a la inviolabilidad de la morada que proclama el Art. 20 Cn.

d) La cláusula general sobre incorporación mediante lectura de otros elementos de prueba.

El Art. 330 Pr. Pn., termina diciendo, en su último párrafo, que cualquier otro elemento de prueba que se quiera incorporar al juicio mediante su lectura, para que tenga validez deberá hacerse previa autorización del tribunal, oyendo a las partes a quienes afecte la incorporación. Es elemental, y podría por ello haberse prescindido de la referencia a la necesidad de que el tribunal lo autorice, que toda prueba que se practique en el juicio, y la lectura de un documento lo es, requiere que el tribuna haya previamente declarado su procedencia. En cuanto a que el pronunciamiento judicial al respecto venga precedido de la audiencia de las partes en relación con la incorporación mediante lectura que se pretende, no es, sino la realización de los principios de igualdad de las partes y contradicción en un supuesto en que cabe la admisión de una prueba con carácter excepcional, al no encontrarse en ninguno de los casos que se acaba de ver y que expresamente detalle el Art. 330 Pr. Pn.

No obstante, llama la atención que una vez que al inicio del precepto se dice expresamente que “sólo pueden ser incorporados al juicio mediante lectura las pruebas que se mencionan, de modo que el adverbio utilizado es claramente restrictivo, dando a entender que las excepciones que recoge son tasadas, al final del mismo se introduzca una cláusula general que, contraviniendo dicho carácter excepcional y tasado, admite la unión por lectura de “todo otro elemento de prueba”, bastando para ello la audiencia de las partes afectadas y la autorización del tribunal.

5.- Inmediación.

Supone que el tribunal ha de formar su convicción sobre los hechos objeto del juicio,

de la que nacerá la sentencia condenatoria o absolutoria, a partir de la valoración de las pruebas practicadas, oralmente, en su presencia, con lo visto y lo oído en el juicio.

Tiene una estrecha relación con el de la oralidad al que se acaba de hacer referencia. Por ello, en aquellos casos en que, con arreglo al Art. 330 Pr. Pn., puede tener lugar la incorporación de declaraciones ya prestadas que quedan consignadas documentalmente, se exige la lectura de las mismas, de suerte que, aunque con los naturales límites, la prueba haya tenido lugar mediante la lectura ante el tribunal de su resultado documental.

La convicción judicial no puede obtenerse simplemente a partir de la plasmación o reflejo documental que queda de las pruebas practicadas en el acta que ha de levantar el secretario del tribunal, Art. 363 Pr. Pn. Téngase en cuenta que el Art. 363 N° 4 Pr. Pn., sólo obliga al secretario a recoger en el acta “un resumen del desarrollo de la audiencia”, por lo que a partir de la simple lectura de dicho resumen escrito no podrá tenerse una completa y detallada información de lo acaecido en el juicio. Ni sobre todo, partiendo de que el acta es fría y concisa, sólo a partir de la inmediación puede el tribunal captar las vacilaciones, el aplomo o la firmeza con que se prestan las declaraciones de imputados y testigos, o los informes de los peritos.

El principio de inmediación halla respaldado constitucional, siquiera indirecto, en el Art. 11 Cn., cuando establece la exigencia de que la condena a la privación de derechos vaya precedida de un juicio en el que el imputado sea oído, pues sólo puede ser oído quien declara ante el tribunal. En el mismo sentido, puede citarse el Art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, cuando proclama el derecho de toda persona “a ser oída públicamente y con justicia por un Tribunal independiente e imparcial.” En sede de legalidad ordinaria, el Art. 325 Pr. Pn., dispone que la vista se celebre con la

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presencia ininterrumpida de los jueces y las partes, lo que implica necesariamente que la prueba se desarrolle ante el tribunal encargado del enjuiciamiento y fallo.

El Art. 335 Pr. Pn., viene a recoger un supuesto que, en la práctica, supone una verdadera excepción a la inmediación. Si se admite, como en dicho precepto se hace, que las personas que no puedan concurrir a la audiencia por un impedimento justificado sean examinadas en el lugar en que se halen por uno de los jueces del tribunal, garantizando la participación de las partes, se está limitando, aunque no excluyendo, la inmediación, pues la prueba no tendrá lugar ante todos los miembros del tribunal, sino sólo ante uno de ellos. Cierto es que todos ellos asistirán a la lectura de la declaración que tendrá lugar en la audiencia con arreglo al Art. 330 N° 2 Pr. Pn., pero no todos habrán presenciado la declaración prestada, ni podrán captar los matices de la misma que permitan valorar su veracidad, sino a través de la valoración propia que les transmita el juez que la presidió. Y se produce una exclusión de la inmediación cuando es un juez comisionado, y no uno de los integrantes del tribunal, quien, al amparo del mismo artículo, reciba la declaración del imposibilitado o del residente en el extranjero, ya que en este caso la percepción del tribunal tendrá lugar únicamente a través de la lectura pública del documento en que se plasmó la declaración.

No obstante, la solución de la ley procesal es acertada, por cuanto se sacrifica el principio de referencia en aras de la práctica de una prueba que de otro modo no podría llevarse a cabo.

6.- Publicidad.

Regla general.

La publicidad de los debates del juicio oral es axioma básico del procedimiento penal moderno. Ya BENTHAM sostenía que la intervención de la opinión pública en la justicia, gracias a la publicidad del juicio,

constituye una garantía tan firme y potente que equivale a todas las demás garantías procesales reunidas. GOMEZ ORBANEJA dice que “en el proceso penal vigente, en oposición al procedimiento secreto inquisitivo, los principios de publicidad y oralidad son correlativos. La significación de la publicidad no sólo es política, sino técnico-jurídica. Una sentencia basada en elementos que sólo el juzgador conoce podrá ser justa; quienes ignoren lo dicho y hecho ante el juez carecerán de base para apreciarlo y pueden no estimarlo así. El proceso secreto produce desconfianza en la conciencia popular y, a la larga, desinterés por la justicia; viene ésta a perder su función social y educadora. Por otro lado, la satisfacción que otorga, al ofendido por el delito, en caso de condena; al inocente erróneamente inculpado, en caso de absolución, únicamente es plenamente sentida si opera a la luz del día. Con la publicidad, no sólo el acto jurisdiccional puede a su vez ser juzgado socialmente. Exponiendo su conducta a la crítica, a las partes y sus representantes, les será más difícil actual en el juicio arbitrariamente”.

El principio de publicidad tiende a evitar una justicia secreta, que escape al control social, tan importante en un Estado de Derecho. Es un contrasentido que se oculte a los titulares de la soberanía el ejercicio de uno de los Poderes, el Judicial. La justicia ha de administrarse en la fase de plenario de tal manera que los ciudadanos y los medios de comunicación, que son vehículos de unión indispensables y especialmente cualificados entre los centros de poder y la ciudadanía, puedan presenciarlos. Todo acto, por el hecho de ser público, alcanza una dimensión de control, de vigilancia y de supervisión de la que carecen los que se realizan privadamente o sin publicidad. Se ha dicho, muy gráficamente, que se ha de hacer viendo como se hace justicia.

El Art. 12 Cn., confiere el rango constitucional a este principio al proclamar el derecho del imputado a que se pruebe su culpabilidad en juicio público. Pero aunque

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la Constitución contemple la publicidad sólo desde la perspectiva del imputado, también corresponde, en primer lugar, a todas las partes del proceso; además, es una garantía de toda sociedad democrática.

La Declaración Universal de Derechos Humanos recoge el principio de publicidad en sus Arts. 10 y 11 N° 1. En el mismo sentido puede citarse el Art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. También el Art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Art. XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

El Art. 327 Pr. Pn., establece:

“La audiencia será pública, pero el tribunal podrá decretar, de oficio o a solicitud de parte, que sea privada parcial o totalmente cuando así lo exigieren razones de moral, de interés público, la seguridad nacional o esté previsto por una norma específica.

En consecuencia el tribunal podrá imponer a las partes que intervienen en el acto el deber de guardar reserva sobre los hechos que presenciaron o conocieron, dejando constancia en el acta de la audiencia.

La resolución será fundada y constará en el acta de la audiencia”.

La doctrina distingue entre la publicidad externa, que viene referida a terceros que no se vean implicados directamente en el procedimiento penal, lo que está relacionado con el derecho aun proceso público, y la publicidad interna, siendo esta la que se refiere a las partes y está en íntima relación con el proceso justo y una defensa eficaz.

La publicidad constituye la normalidad en el juicio, e incluso en todo el proceso penal, como resulta del contenido del Art. 272 Pr. Pn. Abundando en lo antes dicho, se trata de evitar una justicia secreta, que pueda escapar a un control social, que en un estado democrático es vital. Sería un contrasentido que se ocultase a quienes son titulares de la

soberanía el ejercicio de uno de los órganos fundamentales del Gobierno, como lo es el Órgano Judicial, Art. 86 Cn. La publicidad es una garantía importante: la Justicia, sobre todo durante el plenario, ha de administrarse de tal manera que los ciudadanos y los medios de comunicación, que son vehículos de unión indispensables y especialmente cualificados entre los centros de poder y la ciudadanía, pueden presenciarlos. Todo acto, por el hecho de ser público, alcanza una dimensión de control, de vigilancia y de supervisión, de la que están carentes los que se realizan de forma privada y sin publicidad.

Restricciones.

a) Motivos.

No obstante lo que acaba de decirse, el principio de publicidad del plenario no es absoluto; tiene excepciones. La misma norma que establece la publicidad del juicio oral prevé la posibilidad de que en determinados supuestos no se observe con plenitud la publicidad de los debates del plenario.

No se trata de conceder al tribunal la facultad discrecional, con posibilidad de que la discrecionalidad se convierta en arbitrariedad, de restringir la publicidad cuando le plazca. El Art. 327 Pr. Pn., permite que se acuerde que la audiencia sea privada, parcial o totalmente. Pero, pretendiendo el legislador acotar las causas por las que puede restringirse la publicidad, exige para ello que dicha restricción venga aconsejada pro razones de moral, de interés público, la seguridad nacional, o esté previsto por una norma específica.

No es siempre fácil precisar el significado de tales motivos. En primer lugar, en cuanto a la mora, entendemos que debe venir referida en principio a la moral pública, cuando lo que se pueda decir en el juicio, dada la naturaleza de los hechos, pueda producir perturbación en los asistentes. Pero también ha de tenerse en cuenta el interés de los intervinientes en el plenario, en cuanto puede verse afectado su derecho a la

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intimidad cuanto la búsqueda de la verdad, que es el objeto del proceso penal, exija que se les pregunte sobre aspectos de su vida íntima, en cuyo caso encuentra fundamento que se restrinja el acceso de terceros que no son partes en el proceso. Piénsese, a este respecto, en el juicio sobre abusos sexuales, sobre todo si la víctima es menor de edad.

Puede también fundarse la restricción de la publicidad en motivos de interés público, que pueden concretarse tanto en cuanto resulte afectado negativamente el orden público, porque puedan llegar a producirse altercados en la sala de vistas o en sus inmediaciones, como en el caso de que la privacidad de los debates resulte aconsejada para la buena marcha del proceso, pues no puede negarse que es de interés público el buen funcionamiento de la Administración de Justicia y que a su vez éste depende del adecuado desenvolvimiento del juicio.

Más contingente puede resultar la aplicación del tercer supuesto, consiste en que sea la seguridad nacional la que exija la restricción de la publicidad, que se dará en muy pocos casos.

En cuanto al último motivo, dependerá exclusivamente de que una norma específica contenga la clara previsión legal restrictiva de la publicidad en el caso a que se refiera. En este sentido, en la regulación del juicio para la aplicación exclusiva de medidas de seguridad, el Art. 398 N°3 Pr. Pn., dispone que el juicio se celebrara a puerta cerrada, sin la presencia del inimputable cuando a causa de su estado imposibilite la audiencia.

b) Alcance.

El acuerdo del tribunal restrictivo de la publicidad de los debates puede tener un alcance total o parcial, como expresamente recoge el Art. 327 Pr. Pn. Quiere ello decir que no necesariamente aquella decisión comporta que todo el juicio se celebre a puesta cerrada, pues cabe que, en función del motivo concurrente en cada caso y de la naturaleza y contenido de las pruebas que en

cada momento deban tener lugar, sólo parte del mismo quede excluido dela contemplación pública. Así, por ejemplo, puede ser que en un juicio sobre abusos sexuales sólo la declaración de la víctima deba prestarse a puesta cerrada.

c) Forma.

La iniciativa de decretar la privacidad del juicio puede partir de cualquiera de las partes, o del tribunal. Téngase en cuenta que del mismo modo que alguna de las partes procesales puede pedir al tribunal que acuerde la restricción a la publicidad, para evitar así los perjuicios que puedan derivarse si no se atiende a los motivos que contempla el Art. 327 Pr. Pn., lo que es presumible que suceda cuando sea la propia parte la que considere que la privacidad conviene a su interés como tal, también el tribunal puede detectar la convivencia de la celebración a puerta cerrada y con la sola presencia de las partes y así acordarlo aún cuando nadie lo haya solicitado.

No debe olvidarse que el acuerdo de que los debate no sean públicos comporta una importante limitación del normal desarrollo del juicio, en cuanto restringe la publicidad que, como se ha dicho, tiene rango constitucional en virtud de lo que al respecto dispone el Art. 12 Cn. Se trata de una decisión de enorme trascendencia que, por lo tanto, debe ser suficientemente motivada, aunque no sea necesaria una especial extensión, y recogida en el acta de la audiencia, como ordena el párrafo último del Art. 327 Pr. Pn.

Prohibiciones de acceso.

Mientras el Art. 327 deja en manos del tribunal la consideración en qué concretos supuestos debe restringirse la publicidad, lo que dependerá de la existencia de alguno de los motivos previstos en el citado precepto, el Art. 328 Pr. Pn., establece, lisa y llanamente diversas prohibiciones de acceso a la sala de vistas.

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El precepto citado se limita a indicar, en sus dos primeros párrafos, qué personas no pueden entrar en la sala de vistas, permitiendo en el último que se limite el acceso a un determinado número de asistentes.

Podemos distinguir dos casos en los que el tribunal o dispone por así decirlo, de margen de maniobra, en cuanto es la propia norma la que indica, con precisión meridiana, quiénes y en qué circunstancias no pueden entrar en la sala. Así sucede cuando, lógicamente para mantener la necesaria seriedad y orden, se dice que no pueden entrar los menores de doce años que no vayan acompañados por un mayor de edad que responde por su conducta.

Igualmente preciso es el segundo párrafo del Art. 328 Pr. Pn., que para evitar que pueda perturbarse la serenidad de ánimo de quienes intervienen en el juicio e incluso la independencia del tribunal prohibe el acceso a los miembros de la Fuerza Armada o de seguridad pública que se encuentren uniformados, a no ser que, en el desempeño de su oficio, cumplan funciones de vigilancia. Tampoco podrán entran quienes lleven distintivos gremiales o partidarios.

En cambio, el mismo Art. 328 Pr. Pn., contempla dos caos en los que la decisión de prohibir el acceso depende no sólo del mandato legal, sino también de la ponderación de la situación y las circunstancias concurrentes efectúe el tribunal. Esto sucede cuando se dice, en el inciso último del primer párrafo, que no podrá entrar en la sala “cualquier persona que se presente en forma incompatible con la seriedad de la audiencia”, lo que parece hacer referencia al aspecto externo de quien se trate, que deberá ser valorado por el tribunal para decidir si el mismo se adecua a la necesaria seriedad de acto y acordar en consecuencia.

Aunque por motivos distintos, más bien de orden operativo o logístico, el último párrafo del Art. 328 permite que se limite el acceso a

un determinado número de personas, cuando así lo impongan las condiciones de la sala. Se pretende evitar que la presencia de público en número excesivo e inadecuado a la capacidad e la sala de vistas produzca, por aglomeración, una merma en el grado de seriedad con el que debe desenvolverse el juicio, e incluso pueda generar alteraciones del orden, con el consiguiente perjuicio para la buena marcha del plenario. Como en el anterior supuesto, será también aquí el tribunal el que deberá sopesar las circunstancias y adoptar o no la decisión limitadora del acceso.

7.- Concentración.

El principio de contradicción exige que la totalidad de las pruebas en cuya valoración ha de basarse la decisión judicial se desarrolle ante el tribunal y sin interrupciones. Se trata de conseguir que las pruebas se practiquen dentro de un tiempo que no desnaturalice la posibilidad de juzgar sobre la prueba producida. Se dificultará la valoración judicial de la prueba cuando tenga lugar en un momento distante de la práctica de la actividad probatoria.

Aunque no de forma expresa, contempla la concentración el Art. 325 Pr. Pn., dedicado principalmente a proclamar el principio de inmediación, cuando dispone que la prueba ha de tener lugar “con la presencia ininterrumpida de los jueces y de las partes”. La prohibición de que existan interrupciones en el desarrollo del juicio se refiere tanto al mandato de que jueces y partes han de encontrarse presentes como a la obligación de que la prueba se celebre sin interrupción.

8.- Continuidad.

Regla general.

Es un principio estrechamente relacionado el de concentración, de suerte que no se entiende uno sin el otro, por lo que la doctrina científica suele tratarlos conjuntamente. Consiste en que el juicio oral ha de desarrollarse, de no poder finalizar en

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una sola, en sesiones consecutivas, entre las que no deben mediar interrupciones o lapsos de tiempo significativos. En otro caso, como sucede también si no se observa el principio de concentración, se dificulta la valoración de las diferentes sesiones del juicio y, por ello, entre el momento en que tuvo lugar la prueba y aquel en que el tribunal pasa a deliberar, Art. 354 Pr.Pn.

La continuidad de las sesiones del juicio viene impuesta por el Art. 333 Pr. Pn., que comienza diciendo que “la audiencia se realizará sin interrupción, durante todas las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su terminación”. Y en cuanto su observancia incide directamente en la corrección de la valoración de la prueba por el tribunal, puede afirmarse que integra el sistema de garantías a que el imputado tiene derecho con arreglo al Art. 14 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Suspensión del juicio.

La suspensión de las sesiones del juicio oral, una vez iniciado, para continuar las mismas tras el transcurso de un lapso de tiempo, constituye una verdadera excepción a la observancia del principio de continuidad, que es uno de los principios que garantizan los derechos de las partes del proceso.

El segundo párrafo del mismo Art. 333 admite la posibilidad de que, por alguno de los motivos que enumera, pueda suspenderse el juicio por un plazo que no podrá exceder de diez días.

Las causas legales de suspensión son:

1) Cuando deba resolverse alguna cuestión incidental que por su naturaleza no pueda decidirse inmediatamente, como cuando se deba dictar sobreseimiento en los casos del Art. 45 N° 2 Pr. Pn., y a la audiencia no hayan concurrido todas las personas que guarden relación con la responsabilidad civil.

2) Cuando sea necesario practicar algún acto fuera del lugar de la audiencia y no pueda cumplirse en el intervalo entre una y otra sesión;

3) Cuando no comparezcan testigos, peritos cuya intervención sea indispensable a juicio del tribunal, el fiscal o las partes, salvo que pueda continuarse con la recepción de otras pruebas hasta que el ausente sea conducido por la seguridad pública.

4) Si algún juez, fiscal o defensor se enferma hasta el punto de no poder continuar su actuación en el juicio, a menos que los dos últimos puedan ser reemplazados inmediatamente o el tribunal se haya constituido, desde la iniciación de la audiencia, cono un número superior de jueces que el requerido para su integración, de manera que los suplentes integren el tribunal y permitan la continuación de la vista;

5) Cuando se compruebe, con dictamen médico forense que el imputado se encuentra en la situación prevista en el inciso anterior. En este caso, podrá ordenarse la separación de juicios y continuarse el trámite con los otros imputados;

6) Si alguna revelación o retractación inesperada produce alteraciones sustanciales en la causa, haciendo indispensable una investigación suplementaria; y

7) Cuando el fiscal lo requiera para ampliar la acusación, o el imputado o su defensor lo solicite después de ampliada, siempre que, por las características del caso, no se pueda continuar inmediatamente.

La referencia genérica en el numeral 4) al defensor comprende, lógicamente, no sólo al que lo sea del imputado, sino también al abogado del querellante, si lo hay.

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A la causa de suspensión por ampliación de la acusación, prevista en el numeral 7), se refieren los Arts. 343 y 344 Pr. Pn., que son objeto de estudio en otro lugar de esta separata. La suspensión obedece a la necesidad de que las partes articulen su defensa en relación la ampliación, que puede suponer una modificación del objeto del juicio.

Aunque no contenida en el Art. 33, una octava causa de suspensión se encuentra implícita en el tercer párrafo del Art. 334, que es el que regula los efectos de la suspensión. Se dice en este precepto que la rebeldía o la incapacidad del imputado interrumpirán la audiencia, salvo que el impedimento se subsane dentro del plazo previsto en el inciso anterior, es decir, en diez días. Con ello se está enumerando, siquiera “a contrario sensu”, el motivo de suspensión al que podemos dar el número.

La rebeldía o incapacidad del imputado.

Ha de tenerse en cuenta que los diez días que se permiten como plazo máximo de suspensión son días naturales. Es decir, se computan todos, sin dejar de contarse los inhábiles o festivos. Se trata de un plazo relativamente breve por lo que, partiendo de que en la mayor parte de los supuestos legalmente previstos no será posible saber con antelación el tiempo que será necesario para la resolución del motivo de suspensión, por ejemplo, no se conoce cuándo se finalizará la investigación suplementaria ordenada, o cuando sanará el miembro del tribunal, el fiscal o el defensor, lo más prudente será fijar en el máximo de diez días el plazo de suspensión.

III.- PREPARACIÓN DEL JUICIO ORAL.

La celebración del juicio plenario tiene como presupuesto procesal imprescindible al previa superación de la fase de instrucción. Concretamente, que ésta haya llegado a su fin y que su culminación se haya plasmado en

el auto de apertura del juicio oral que regula el Art. 322 Pr. Pn., mediante el cual el juez de instrucción decide admitir la acusación del fiscal o del querellante y abrir el juicio.

Una de las disposiciones que se deben adoptar en dicha resolución es la orden de remitir las actuaciones al tribunal de sentencia que sea competente para el enjuiciamiento y fallo, Art. 322 N° 4 Pr. Pn., lo que deberá ser llevado a cabo por el secretario del juzgado dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes. Dispone en este sentido el Art. 323 Pr.Pn., que, una vez practicadas las respectivas notificaciones que corresponda, el secretario remitirá, en el plazo que acaba de acotarse, las actuaciones, la documentación y los objetos secuestrados a la sede del tribunal de sentencia, poniendo a su disposición a las detenidos.

En definitiva, una vez finalizada la instrucción, acordada la apertura del juicio oral y remitidas las actuaciones al órgano sentenciador, pierde el juez de instrucción la competencia que sobre la causa mantenía hasta ese momento, para asumir la misma el Tribunal de Sentencia. Por tal motivo, para que, en primer lugar, pueda ejercer con plenitud dicha competencia y, sobre todo, pueda proceder al enjuiciamiento tomando conocimiento de los elementos que, con otros, habrán de construir la base probatoria, se remite la totalidad de lo actuado al Tribunal encargado del enjuiciamiento, a cuyo cargo han de quedar también los detenidos, si los hubiere. A partir de este momento, y como consecuencia de esta puesta ha disposición de los detenidos, ya será el Tribunal de sentencia quien habrá de adoptar, si procede, las medidas cautelares que correspondan o, en su caso, agravará o aliviará las que se hubieren tomado con anterioridad.

La celeridad que exige la recta administración de la justicia penal, pues no en vano se dice que una justicia lenta no es justicia, comporta el que le juicio oral se celebre cuanto antes. La incertidumbre que pesa especialmente sobre el imputado que ha de salir condenado o absuelto, pero también

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sobre la víctima del delito, que exige la satisfacción del perjuicio que se le ha ocasionado o, cuando menos, la clarificación en la medida de lo posible de los hechos delictivos, tanto por lo que respecta a cómo sucedieron éstos, como a quiénes tomaron parte en su ejecución, conduce a que el juicio se deba celebrar cuanto antes.

Dispone por ello el Art. 324 Pr.Pn., que “el presidente del tribunal de sentencia deberá fijar, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la recepción de las actuaciones, el día y la hora de comienzo de la vista pública, que no podrá celebrarse ni antes de diez días, ni después de un mes”.

La inmediata consecuencia del señalamiento es que se activa la maquinaria burocrática judicial de la que depende que la vista pueda tener lugar. En este sentido, se ordena por el párrafo último del mismo Art. 324 que “el secretario del tribunal notificará de inmediato a las partes” Arts 143 y sig. Pr. Pn., “citará a los testigos y peritos”, Art. 152 Pr. Pn. , “solicitará los objetos y documentos”, que ya han tenido que ser remitidos, en virtud de lo que dispone el Art. 323 Pr. Pn., y “dispondrá cualquier otra medida necesaria para la organización y desarrollo de la vista pública”.

Esta norma, relativa a las facultades del secretario del tribunal en relación con la organización y desarrollo de la vista pública, debe ser puesta en relación con el contenido del Art. 12 Pr. Pn., para entender que es misión del secretario cuidar de que la sala de vistas reúna las condiciones necesarias para la celebración del juicio, teniendo también en cuenta que puede haber procedimientos que, por sus especiales características, trascendencia social de los hechos, expectación que haya levantado la vista, número de imputados o testigos, previsible duración por la complejidad del asunto, exijan que la vista pública tenga lugar bajo especiales medidas de orden e incluso de seguridad. Se trata de garantizar el desarrollo normal y sin incidentes del plenario, garantizando, como dice el citado

artículo 122, la seguridad de los intervinientes y la tranquilidad pública. Si se considera necesario, puede incluso recurrir el secretario a las autoridades para que le presten todo el apoyo necesario para el normal desarrollo de la vista pública.

La posibilidad de que entre la llegada de la causa al tribunal de sentencia y el inicio de la vista pública se planteen excepciones y recusaciones no ha de dar lugar al retraso en el comienzo del juicio. Este peligro viene expresamente conjurado por el inciso último del segundo párrafo del Art. 324 Pr. Pn., que dispone que no se podrá posponer la vista pública por el trámite o resolución de estos incidentes, para cuya formación se impone el perentorio plazo de cinco días desde la notificación de la convocatoria a la celebración de la vista pública y cuya resolución se agiliza al establecer que serán resueltos por uno solo de los jueces del tribunal. Además, ha de tenerse en cuenta que la posibilidad del planteamiento de excepciones queda restringida a las que se funden en hechos nuevos, por lo que no pudieron plantearse haciendo uso del cauce procesal expresamente previsto en los Arts. 277 al 284 Pr. Pn.

IV.- DISCIPLINA DEL JUICIO ORAL.

El juicio oral es un acto fundamental del proceso y, como todo éste en su conjunto, queda sometido a una serie de normas, cuya finalidad es principalmente garantizar el correcto y pleno ejercicio de sus derechos por las partes. Pero también, en cuanto acto culminante en el que se van a dirimir las cuestiones que abocarán a una sentencia condenatoria o absolutoria y en el que, además, es esencial la publicidad, en el mismo intervienen, además de los miembros del tribunal y las diversas partes, otros agentes que participan en el desenvolvimiento de la prueba, como son los testigos y los peritos. Y, por último, aunque con una función pasiva, de meros espectadores, pueden acudir a presenciarlo otras personas, a no ser que se restrinja la

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publicidad del plenario por los motivos previstos en el Art. 327 Pr. Pn.

Todo ello exige que el juicio oral se desenvuelva con soltura y, a la vez, con un orden que garantice la tranquilidad de las sesiones y, una vez finalizada la práctica de la prueba, la serenidad del tribunal mientras delibera. Para lograr tal fin, la ley procesal penal arbitra una normas cuyo objeto es articular la disciplina de tan importante acto.

1.- Facultades del Tribunal.

Puesto que el órgano jurisdiccional decisor es de naturaleza colegiada y no sería fácil conciliar el orden de las sesiones con arreglo a criterios unívocos y decisiones adoptadas con inmediatez en el tiempo con la previsible pluralidad de criterios de los diversos jueces de sentencia y la demora necesaria para la deliberación en cada caso de la decisión a adoptar, el Código Procesal Penal centraliza el ejercicio de las dos facultades, la de dirección de las sesiones y la disciplina, en el presidente del tribunal.

A la dirección de las sesiones se refiere el Art. 336 Pr. Pn. Consiste en conceder la palabra a los diversos intervinientes, cuando ello sea procedente, recibir los juramentos y dirigir el desarrollo de la actividad probatoria, atendiendo en todo momento al fin perseguido por el proceso, lo que debe a su vez exigir que se impidan alegatos o intervenciones que no tengan dicho objeto yo que sean por ello impertinentes. En este sentido, se dice por el Art. 336 Pr. Pn., que “el presidente del tribunal dirigirá la audiencia, ordenará las lecturas necesarias, hará las advertencias legales, recibirá los juramentos y declaraciones y moderará la discusión, impidiendo intervenciones impertinentes o que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad, sin coartar por ello el ejercicio de la acusación y la amplitud dela defensa”.

No obstante, el carácter unipersonal de la dirección se atenúa cuando debe resolverse acerca de la impugnación formulada contra

alguna decisión del presidente, en cuyo caso ha de tomar el acuerdo que sea procedente el “tribunal en pleno”, tal como dice el segundo párrafo del mismo Art. 336 Pr. Pn.

Una específica proyección de las facultades disciplinarias del tribunal durante la celebración de las sesiones del plenario tiene lugar en los casos en que durante alguna de ellas se comete un delito de acción pública o una falta. En tales casos, se ordena que el tribunal levante un acta de lo ocurrido a su presencia y, cuando corresponda, disponga la adopción de una medida cautelar tan elemental e importante como es la detención del imputado. Se trata del ejercicio de una facultad que responde a la natural exigencia de inmediatez de la respuesta judicial ante la comisión de una infracción penal a presencia del tribunal, ya que también se dispone que el imputado sea puesto a la orden del Juez de Paz y que se remitan a la Fiscalía General de la República las copias y los antecedentes necesarios para el ejercicio de la acción penal, Art. 337 Pr. Pn. Se da así cumplimiento, adecuado a la peculiaridad del caso, al contenido del Art. 237 Pr. Pn., puesto que, a la vez que el Juez de Paz es el órgano jurisdiccional competente en la primera fase del proceso, antes de la audiencia inicial debe presentarse el requerimiento fiscal.

Dice el Art. 331 Pr. Pn., que “el presidente del tribunal ejercerá la facultad disciplinaria en la audiencia”. Se trata de ejercicio de la llamada “policía de estrados”, en cuyo cometido el Presidente puede acordar las medidas necesarias para que la audiencia transcurra en el adecuado ambiente de respeto, sosiego y tranquilidad. Ostenta la facultad, prevista en el Art. 29 N° 6 Ley Orgánica Judicial, de “hacer que en los actos del tribunal se observen el orden y decoro debidos”.

También se contiene una expresa referencia a las facultades de dirección, y aún de corrección, del presidente del tribunal, en la regulación del turno final de palabras, informes de las partes o el trámite al que el

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Código Procesal Penal denominada “discusión final”. El Art. 353 Pr. Pn., prevé que, una vez practicadas las pruebas, intervengan las partes para la exposición de sus conclusiones finales y dispone expresamente que “el presidente del tribunal impedirá cualquier divagación, repetición o interrupción. En caso de manifiesto abuso de la palabra, llamará la atención al orador, y sí éste persiste, puede limitar prudencialmente el tiempo del alegado, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos en examen, la prueba recibida y las cuestiones a resolver”.

2.- Los Asistentes.

Las facultades disciplinarias del presidente del tribunal durante la celebración de la vista pública se proyectan sobre los asistentes, entendiendo por tales quienes se encuentran en el recinto en que aquella tiene lugar; esto es, tanto los que son llamados para declarar en la misma, como el público que asiste a su celebración.

A unos y otros va dirigida la admonición que se contiene en el Art. 332 Pr. Pn. Obligación de quienes asisten a la audiencia es permanecer respetuosamente y en silencio mientras no se le permita hacer uso de la palabra o responder a las preguntas que se les formulen. Se prohibe que lleven armas u otros objetos que puedan ofender o incomodar, perturbando la serenidad de ánimo que ha de presidir la celebración de tan importante acto. Por la misma razón y para alcanzar el mismo fin y garantizar, a la postre, que la decisión del tribunal sea única y exclusivamente el resultado de la valoración de la prueba desarrollada a lo largo del plenario, se prohíben los comportamientos intimidatorios o provocativos.

V.- VISTA PÚBLICA.

1.- Apertura.

El Art. 338 Pr. Pn., denomina “apertura” marca el inicio de las sesiones del juicio oral.

Comienza cuando, una vez constituido el tribunal en la sala en que ha de celebrarse la vista, el Presidente comprueba la presencia de las partes, así como que han acudido a la citación los testigos, peritos e intérpretes, en su caso, y declara abierta la vista pública.

Sin perjuicio de que más adelante se aborde la cuestión relativa a las consecuencias de la incomparecencia de algún testigo o perito, la ausencia de alguna de las partes tiene distintos efectos, según cuál sea la que desoiga el llamamiento judicial.

Si el imputado en situación de libertad no comparece, puede dar lugar a empeorar su situación, ya que la falta de comparecencia sin motivo legítimo al llamamiento del tribunal es uno de los motivos en que puede fundarse el acuerdo de detención provisional, Art. 293 N° 1 Pr. Pn. Pero, en un primer momento, será causa de la suspensión del juicio hasta que se logre su presencia, voluntaria o, normalmente, forzada, pues su ausencia habrá dado seguramente lugar a la pérdida de la situación de libertad que pudiera tener.

Si quien falta es el defensor, o si se ausenta de la audiencia una vez iniciado el juicio, se considera abandonada la defensa y se procede a sustituirlo, Art. 325 inc. 3° Pr. Pn. Y evidentemente, n podrá comenzar la sesión. No cabe, desde luego, iniciar el juicio si el imputado no dispone de defensa, pues ello iría contra un principio básico del moderno proceso penal, además de vulnerar frontalmente el Art. 12 Cn., que asegura las garantías necesarias para la defensa de aquel a quien se impute un delito.

Distinta es, en cambio, la solución legal si no comparece el querellante, o se aleja de la audiencia una vez iniciada. Puesto que mediante la querella se ejercita la acción penal por quien tiene un especial interés en ello, que es distinto del interés público que mueve la activación de la Fiscalía, a su entera responsabilidad y albedrío queda el proseguir la acción que en su día inició. Cabe pues, la posibilidad de que en un

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momento determinado se aparte del procedimiento. En consonancia con esto, dispone el Art. 325 inc. Final Pr. Pn., que en los casos de ausencia del querellante se tendrá por abandonada su querella. Si se trata de un delito sólo perseguible mediante acción privada, Art. 28 Pr. Pn., la presunción de abandono de la querella supondrá, necesariamente, la finalización del proceso, si no hay otras partes querellantes que sí hayan acudido al juicio. No será esta la consecuencia, en cambio, si el enjuiciamiento ha de ser de un delito de carácter público cuya persecución venga instada por la Fiscalía, pues en tal caso el abandono del querellante privado no comportará la finalización del proceso.

No se contempla expresamente el supuesto en que sea el Fiscal quien no acuda al juicio. Téngase en cuenta que el fiscal designado para el caso actúa en representación de la Fiscalía General de la República, cuya actuación se debe al principio de legalidad y que tiene, entre otras, la misión de promover la acción de la justicia, Art. 193 Cn. y 83 Pr. Pn. No se concibe, en realidad, que la ausencia del fiscal pueda dar lugar a la finalización del proceso, a partir de una presunción, similar a la que juega cuando falta el querellante, de abandono de la acción penal. La falta del funcionario de la Fiscalía que debe acudir al juicio sólo podrá dar lugar a la suspensión de la vista y, en su caso, a la corrección disciplinaria de quien ha dejado de cumplir su obligación.

Una vez verificado lo anterior, el presidente del tribunal declara abierta la vista pública y, tal como ordena el Art. 338 Pr. Pn., debe proceder a explicar “al imputado sobre la importancia y el significado de lo que va a suceder, indicándole que esté atento a lo que va a oír”. Se trata de que el principal protagonista del acto, el primer destinatario de la sentencia que ha de dictarse tras la celebración del juicio y la deliberación del tribunal, conozca el sentido de la vista pública, en la que va a ser interrogado y a lo largo de la cual oirá cómo quienes en ella

intervienen se refieren a él en más de una ocasión.

A continuación, comienza la que se puede llamar parte formal del juicio, mediante la lectura del auto de apertura del juicio oral, Art. 322 Pr. Pn., en el que se describe el hecho justiciable y designan las personas acusadas, lo que constituye, en definitiva, la acotación objetiva y subjetiva del objeto de enjuiciamiento. El contenido del auto de apertura del juicio oral es fundamental a estos efectos de conocimiento del ámbito sobre el que va a versar el juicio, que no podrá tener un objeto más amplio que el del escrito de acusación. En cambio, podrá dicha resolución reducir el señalado por la pretensión acusatoria. El juez de instrucción, al dictar el auto de apertura, puede decidir la exclusión de algún hecho o de alguna persona contra la que se ha dirigido la acusación, si piensa que la imputación carece de suficiente fundamento.

El auto de apertura del juicio oral viene a funcionar así como un filtro judicial que evite enjuiciamientos sobre hechos carentes de base probatoria o cuya tipicidad es inexistente o más que dudosa, o que e juzgue a personas contra las que no existen indicios de haber participado en los hechos.

En suma, se habrán incluido en el auto de apertura del juicio oral los hechos que hayan sido objeto de acusación y respecto de los cuales el juez de instrucción estime procedente el enjuiciamiento. Y, puesto que sólo podrá versar el juicio sobre los hechos y respecto de las personas, referidos en dicha resolución, es su lectura y no la del escrito de acusación la que proporciona información cabal y suficiente sobre el ámbito objetivo y subjetivo de la vista pública.

2.- Incidentes.

Es finalidad del legislador que, una vez iniciado el juicio, lo esencial del mismo sea la práctica de la prueba y que la misma se lleve a cabo sin dilaciones, evitando por ello incidentes procesales que pueden no sólo

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alargar indebidamente la duración de la vista pública, sino también distraer la atención del tribunal y de las partes sobre el objeto esencial del juicio, que no es otro que determinar la condena o absolución del imputado.

Por ello, dispone el Art. 339 Pr. Pn., que las cuestiones incidentales que pueden suscitarse sean tratadas en un solo acto, una tras otra, o bien dejando para un momento posterior la resolución de alguna, según convenga a la buena marcha del juicio. La decisión de hacerlo así será, obviamente, del tribunal, que incluso puede decidir resolver en la sentencia, no antes, una cuestión incidental planteada durante el juicio, en cuyo caso la deliberación deberá ocuparse en primer lugar de dicha cuestión, Art. 356 N° 1 Pr. Pn.

En cualquier caso, se prevé un solo turno de palabra para la discusión de tales cuestiones y durante el tiempo que fije el presidente del tribunal, lo que sin duda incidirá favorablemente en la celeridad de su sustanciación.

3.- El primer alegato de las partes.

A la lectura del auto de apertura del juicio oral sigue un turno de palabras en el que, primero la acusación ha de explicar el contenido de su pretensión punitiva, Art. 338 Pr. Pn., luego el defensor debe exponer la orientación de su defensa, si bien precisa el Art. 340 Pr. Pn., en su inicio, que si se ha debido sustentar alguna cuestión incidental, la intervención de la defensa tiene lugar tras la resolución de ésta.

El objeto de estos alegatos estriba en ilustrar a los presentes, de manera clara y sencilla, acerca de cuáles son las pretensiones sostenidas por cada una de las partes.

En realidad, si el juicio es de los que tienen lugar ante el tribunal de sentencia, constituido por técnicos en Derecho, más parece que destinatario de dichos alegatos se el propio imputado, o incluso el público

presente en la sala de audiencia, pero no los componentes del tribunal, que por su condición de juristas no necesitan de tales explicaciones. En cambio, cuando se trata del juicio por jurados regulado en los Arts. 366 y sig. Pr. Pn., el trámite de referencia es de gran utilidad, dado su evidente valor pedagógico para los jurados legos en derecho.

Su objeto únicamente deberá versar sobre la acusación y la orientación de la defensa, Art. 338 y 340 Pr. Pn., lo que implica que también se hable acerca de la finalidad de la prueba propuesta. Sin embargo, debe reconocerse que en la práctica será muy difícil evitar que este trámite de alegatos previos se utilice, no sólo para explicar el contenido de la propia postura y la finalidad de la prueba que se va a practicar a continuación, sino también para combatir la pretensión de la contraparte pese a que los alegatos previos son para explicar la propia, no para criticar la contraria.

A continuación, el juicio oral se desarrolla a través de la actividad probatoria, que es la parte nuclear del plenario, pues de su valoración por el tribunal surgirá la sentencia, la decisión judicial que determinará la inocencia o culpabilidad del imputado y, en función de ello, que el fin del proceso penal no comporte la imposición a aquel de ningún gravamen o, por el contrario, que el reproche social por la comisión del ilícito penal se materialice en la pena que haya de imponerse.

VI.- ASPECTOS GENERALES DE LA PRUEBA.

La división del proceso en dos fases claramente diferenciadas, como son la instrucción y el juicio oral, y la regulación de esta segunda conforme a los principios de oralidad y sus consecuencias, como es la inmediación, llevan a la consecuencia de la distinción entre actos de investigación, que son los que se practican en la fase de instrucción, y los actos de prueba, que son exclusivos del juicio oral.

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Sólo en los actos de prueba en sentido estricto puede basarse la convicción del tribunal respecto de los hechos, y ello afecta esencialmente a la misma configuración del proceso.

1.- Presunción de Inocencia.

Partiendo de que no estamos realmente ante una presunción en sentido técnico, un concepto aprovechable de esta llamada presunción de inocencia puede derivarse de los convenios internacionales de derechos humanos, como el Art. 11 N° Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, y el Art. 14 N° 12 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 , en los que viene a decir que la persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley, lo que traducido aun lenguaje más técnico supone que toda persona es inocente mientras no se pruebe su culpabilidad en un verdadero proceso.

En la legislación constitucional, Art. 12 Cn. es claro y taxativo al proclamar que “Toda persona a quien se impute un delito se presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y en un juicio público, en el que se le aseguren todas las garantías necesarias para su defensa”.

Se puede decir que:

1) La presunción de inocencia es un verdadero principio, que debe conformar toda la regulación del proceso por el legislador, según el cual todo acusado es inocente mientras no se declara lo contrario en sentencia condenatoria, lo que impone que a lo largo del proceso debe ser tratado y considerado inocente

.2) Se trata de una garantía procesal, en

cuanto que no afecta ni a la calificación de los hechos como delictivos ni a la responsabilidad penal del acusado, sino que atiende a la culpabilidad del mismo,

de modo que ha de resultar probado que ha participado en los hechos.

3) Esa garantía procesal no se refiere ni a los actos del procedimiento ni a la forma o requisitos de la sentencia, sino que sirve para determinar el contenido del pronunciamiento absolutorio o condenatorio de la sentencia misma. El contenido de la sentencia lo determina generalmente la aplicación de normas de Derecho material penal, pero esto no ocurre siempre, pues a veces son normas procesales las que se determinan ese contenido. Piénsese en la ilegalidad de la prueba que podría tener contenido incriminatorio por haberse practicado con vulneración de las garantías fundamentales, lo que determinará la nulidad de la misma, Art. 224 N° 6 Pr. Pn., y por ende, la imposibilidad de su valoración por el tribunal; vaciado así el proceso de prueba de cargo, será obligada la absolución del imputado, que desde el punto de vista técnico jurídico habrá sido originada por la aplicación de normas procesales, como son las reguladoras de la nulidad.

La presunción de inocencia sólo se destruye cuando un Tribunal independiente, imparcial y establecido por la Ley declara la culpabilidad de una persona tras un proceso celebrado con todas las garantías. Comporta en el orden penal las siguientes exigencias:

1°) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una “probatio diabolica” de los hechos negativos.

2°) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

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3°) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y especialmente la posibilidad de contradicción.

La presunción de inocencia sólo puede entenderse desvirtuada cuando en el proceso se ha practicado prueba válida y ésta es de cargo. Ello exige, en primer lugar, la existencia de actividad probatoria en la segunda fase del proceso o juicio oral y que la misma se haya practicado con observancia de las normas constitucionales y legales que regulan la admisibilidad de los medios de prueba y su práctica. Y, en segundo término, la constatación de que los medios de prueba que se practicaron dieron un resultado de cargo, es decir, en contra del imputado, lo que supone distinguir entre interpretación de los resultados probatorios y valoración de la prueba.

La traslación de esta tesis al proceso penal salvadoreño la encontramos en la posibilidad de incorporación al juicio mediante lectura de determinadas diligencias probatorias, a las que se refiere el Art. 330 Pr. Pn.

2.- Carga de la prueba.

La prueba ha de versar sobre hechos. Objeto de la prueba son todos los hechos jurídicamente relevantes para resolver lo que constituye el objeto del proceso.

Lo son, en primer lugar, los hechos que las partes exponen para fundamentar sus respectivas pretensiones de condena y absolución. Pero también todos los demás que sirvan para valorar la fiabilidad de otro medio de prueba, así como los hechos indiciarios que guarden relación con el base o principal permitan construir una presunción sobre él. En definitiva, los hechos que pueden ser objeto de prueba en el proceso penal son más numerosos y variados que los que delimitan o sustentan la identidad

del objeto del proceso. Estos últimos no agotan la materia que puede ser objeto de prueba, sino que constituyen tan sólo una parte de ella.

En principio, el acusado no necesita probar nada, siendo toda la prueba por cuenta de los acusadores, de modo que si falta la misma ha de dictarse sentencia absolutoria.

La teoría general de la carga de la prueba tiene una significación especial en el proceso penal. El principio, en el proceso penal cabe distinguir también, igual que en el civil, entre hechos constitutivos, (conducta típica, culpabilidad, circunstancias agravantes del Art. 30 Pn.), excluyentes (circunstancias eximentes, Art. 27 Pn.) y extintivos (causas de extinción de la responsabilidad, Art. 31 Pr. Pn). Los primeros han de ser acreditados pro la acusación y los restantes por la defensa, pero la ausencia de su prueba o las dudas de la realidad de su existencia, no se resuelven del mismo modo que en el proceso civil, ( es decir, atribuyendo a la parte a la que se impone la carga de la prueba las consecuencias desfavorables derivadas de la falta de acreditación del hecho), sino por aplicación del principio “in dubio pro reo”, Art. 5 Pr. Pn. Este cumple en el proceso penal la función de resolver las dudas sobre el hecho controvertido. Y ello tanto si la duda versa sobre los hechos constitutivos como si recae sobre hechos impeditivos o extintivos, ya que, por ejemplo, no puede condenarse a una persona probablemente inimputable o por un delito probablemente prescrito.

En resumen, si el proceso penal la pretensión viene constituida por la petición de condena que la parte acusadora quiere hacer valer, la falta de cumplida prueba de los hechos en que aquella se basa dará lugar a la absolución, bastando para ello que el tribunal no haya podido llega a la certeza sobre la culpabilidad, ya que en la duda la solución ha de ser la sentencia absolutoria.

3.- Garantías en la práctica de la prueba.

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Cuando se habla de garantías se hace referencia a un conjunto de prevenciones o cautelas, institucionalizadas en los modernos ordenamientos bajo la forma de límites al ejercicio del poder estatal, que se traducen para el ciudadano en el derecho a no ser interferido en el ejercicio de su libertad más que si se dan algunas circunstancias predeterminadas. Y también en el derecho a que la acción del Estado, cuando la Constitución y la ley le habiliten para penetrar en ese ámbito de autonomía individual, se desarrolla conforme a determinadas reglas.

Desde tal punto de vista, el proceso penal, en tanto que es el cauce para el ejercicio de la potestad punitiva del Estado a través del enjuiciamiento, responde a la misma idea de límite que informa, en general, la categoría de que se trata. Pero en este caso, la garantía lleva implícita la preordenación a un fin. Al decir, de CARRARA, “el de procurar que el juicio intelectual resulte conforme a la verdad”. Se trata, en definitiva, de que la actividad probatoria que, desarrollada en el juicio oral, ha de dar lugar a la sentencia, se desarrolle en un marco de respeto a los derechos fundamentales de las partes en el proceso lo que, por otra parte, tiene lugar cuando el juicio se desenvuelve con arreglo a los principios que deben informarlo, de inmediación judicial, igualdad de partes y contradicción.

Ha de ser así porque sólo la prueba obtenida con arreglo a dichas líneas rectoras de su actividad puede erigirse en verdadera prueba de cargo, apta para desvirtuar la presunción de inocencia que se proclama con rango constitucional, Art. 12 Cn.

Parece bastante claro que, como se ha dicho siguiendo a FERRAJOLI, las garantías procesales relativas a la actividad probatoria cumplen una función de relevancia epistemológica, en la medida que aseguran que la actividad judicial discurra por cauces acreditados como eficaces para la obtención de conocimiento en otros campos del saber. Y puesto que aquí se trata de una actividad que

es además ejercicio de un poder, que incide como tal en el área de autonomía individual de los ciudadanos, las garantías procesales responden al mismo tiempo a la idea de límite. Pues bien, el rigor en la exigencia de cumplimiento de las prescripciones legales al respecto ha de tener la virtualidad de que queden privados de eficacia los actos probatorios realizados en forma ilícita. Tanto las partes que intervienen directamente en el desarrollo de la actividad probatoria, como el tribunal que la preside y dirige han de procurar que su práctica se ajuste al canon de garantías constitucional y legalmente establecido, pues de otro modo la sanción consistirá en la total falta de virtualidad incumpatoria de la prueba practicada con vulneración de dichas garantías, salvo que la infracción de la legalidad procesal sea intrascendente.

Dicho de otro modo, la prueba carente de garantías se proyecta en el ámbito del proceso en la declaración de nulidad y consiguiente ineficacia, ya se prohibe la utilización de los conocimientos más obtenidos a efectos de formación de la convicción judicial. Este enunciado encuentra plasmación positiva en el Art. 224 N° 6 Pr. Pn.

4.-Anticipo de prueba: prueba anticipada y prueba preconstituida.

La actividad probatoria es la que se desarrolla concentradamente en el acto del juicio oral, ya sea en una sola sesión, ya en las varias sesiones consecutivas que resulten necesarias. La exigencia de que las pruebas se practiquen en dicho acto no sólo responde a la observancia de los principios de inmediación y concentración que imperan en el juicio oral, sino que se relaciona incluso con el derecho a la presunción de inocencia, en cuanto que se ha puesto reiteradamente de manifiesto que el tribunal debe fundar su convicción sobre la realidad de los hechos en la prueba practicada en el acto del juicio, única que permite desvirtuar aquella inicial presunción, tal como expresamente dispone el Art. 356 Pr. Pn.

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Ello no obstante, este principio admite una muy justificada excepción: aquella que se basa en la dificultad extrema o imposibilidad de practicar la prueba en el acto del juicio.

El Código Procesal Penal recoge, en este punto, Art. 270 , dos previsiones distintas. Obsérvese que se refiere tanto a las diligencias que por su naturaleza y características sean consideradas definitivas e irreproducibles, como a los casos en que deba recibirse una declaración respecto de la que pueda temerse con fundamento que no podrá ser prestada durante la vista pública.

Se trata de dos distintas situaciones que, aunque reciben una misma denominación legal, nos permite abordar la distinción entre la prueba anticipada y la prueba preconstituida.

1) La prueba anticipada en el Derecho comparado no suele confundirse con la denominada prueba preconstituida. Aquélla es la que se practica en la fase de juicio oral, pero antes de abrirse las sesiones, y en presencia del propio tribunal ante el que se desarrollará posteriormente el juicio.

2) La prueba preconstituida está integrada por actos practicados en la fase de instrucción sumarial a los que por ser imposible su reproducción en el acto del juicio, se les atribuye eficacia probatoria si se han cumplido en su realización las garantías que aseguren la efectividad del principio de contradicción y se procede a su lectura en el plenario a fin de que puedan ser en él materia de debate contradictorio, Art. 330 Pr. Pn. Tales son, por ejemplo, el resultado de la diligencia de inspección ocular, el de la diligencia de entrada y registro, el contenido de la declaración prestada en el sumario por el testigo fallecido o ausente, o la pericia que no pueda reproducirse en el plenario.

Advertida cualquiera de las partes de la situación que pueda hacer procedente la práctica de dicha prueba, puede solicitar (“requerir” dice el Art. 270 Pr. Pn., con cierta connotación de exigencia, más que de petición) del juez que la lleve a cabo.

El Art. 270 Pr. Pn., contempla expresamente, en primer lugar, los actos y diligencias que, por su naturaleza y características, sean considerados definitivos e irreproducibles, citando varios a título de ejemplo en una enumeración que no debe entenderse como exhaustiva (registro, pericia, inspecciones y otros.) Con arreglo a la distinción que acaba de hacerse entre prueba anticipada y preconstituida, se trata de supuestos que más responden al esquema de la prueba preconstituida.

En cambio, la referencia que hace el mismo precepto al caso en que “deba reunirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no será posible incorporarse durante la vista pública” nos sitúa ante la prueba anticipada “strictu sensu”.

La prueba deberá practicarse asegurando los derechos de todas las partes, esencialmente el de defensa del imputado. De lo contrario, podría cuestionarse la virtualidad de que en el juicio oral se proceda a la lectura del acta en que consta su resultado.

Por lo tanto, la intervención de las partes será la misma que les correspondería en la práctica ordinaria del medio de prueba si tuviere lugar en el acto del juicio oral.

Se observarán, asimismo, todas las reglas comunes propias de cada medio probatorio y el resultado de la prueba se documentará por el secretario en la correspondiente acto que extenderá conforme a las previsiones generales.

5.- Prueba de indicios.

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La denominada prueba por indicios no constituye verdaderamente un medio de prueba, sino un modo de valoración de determinados hechos o circunstancias acreditados en el proceso, que permite deducir la existencia de otros. Se puede definir como el paso desde unos hechos conocidos (hechos básicos o indicios) hasta otro desconocido (hecho consecuencia) por el camino de la lógica. Partiendo de unos datos o circunstancias probados en la causa, colaterales al hecho necesitado de prueba, se puede llegar al conocimiento de la realidad de éste último porque existe tal conexión lógica entre aquéllos y éste que, admitidos los primeros como probados, nadie pone en duda la certeza del último.

Algún autor (GUASP) lo explica como un silogismo en el cual la premisa mayor es el hecho o hechos básicos o indiciarios, la premisa menor se encuentra en el acaecimiento necesitado de prueba, mientras que la conclusión se concreta en el resultado alcanzado. Aplicando la premisa mayor a la menor se consigue la prueba del hecho necesitado de acreditación.

Se diferencia esta prueba de las llamadas personales, como la de testigos e interrogatorio del imputado y de las pruebas reales (documentos o reconocimiento judicial) que tienen, respectivamente, a las personas y a las cosas como medio de prueba. En la prueba de indicios, el medio probatorio lo constituye un hecho o hechos básicos (actos) cuya conexión lógica con el hecho consecuencia, a través de un proceso intelectual que el juzgador realiza, lleva a la convicción sobre la realidad de este último.

Recibe muy diversas denominaciones: prueba de indicios, indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas. Todos estos nombres pueden ser válidos en cuanto ponen de manifiesto alguno de los aspectos de este singular procedimiento probatorio:

La denominación de prueba de indicios hace hincapié en los hechos

básicos (indicios) que surgieren o indican el hecho consecuencia.

La designación como indirecta, mediata o circunstancial nos pone de manifiesto que el resultado probatorio se obtiene mediante la acreditación, no directamente del hecho mismo necesitado de prueba, sino de otros que rodean a éste (que constituyen su circunstancia), cuya realidad, por la vía de un razonamiento más o menos simple, nos conduce a la afirmación de aquello que se encuentra necesitado de prueba.

El nombre de prueba de inferencias, presunciones o conjeturas tiene en cuenta el referido elemento de conexión lógica que ha de existir entre los hechos básicos y el hecho consecuencia.

Se puede decir, a modo de conclusión, que la prueba por indicios es idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, aunque para ello es necesario que concurran los requisitos siguientes:

1) Que los indicios en que el Tribunal se basa no estén constituidos por un único hecho base, sino por una multiplicidad de ellos. Sin embargo, ya se ha visto que excepcionalmente se admite como suficiente un solo hecho indiciario cuando por su especial significación y evidencia de él se tenga que deducir necesariamente la existencia del hecho consecuencia.

2) Que los hechos indiciarios estén plenamente demostrados en la causa mediante prueba directa.

3) Que tales hechos básicos o indiciarios estén enlazados o vinculados entre si y sean confluyentes en la explicación del significado que deba darse al hecho que se juzga, marcando una misma dirección.

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4) Que no hayan sido desvirtuados por otros contraindicios de signo exculpatorio.

5) Que entre los hechos indiciarios acreditados y la consecuencia que se trate de deducir exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

6) Que el Tribunal explicite en la sentencia el razonamiento por virtud del cual llega a la conclusión de estimar probado el hecho presunto a partir de los datos indiciarios acreditados.

VII.- LA PRACTICA DE LA PRUEBA.

1.- Medios de Prueba.

Son todos los elementos que pueden servir para lograr el convencimiento del juzgador sobre la existencia o inexistencia de los hechos alegados pro las partes. El Art. 12 Cn., establece como una de las consecuencias de la presunción de inocencia que proclama que la misma sólo puede quedar desvirtuada en juicio público en el que se aseguren al imputado todas las garantías necesarias para su defensa. Ello lleva implícito el derecho de las partes a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de sus intereses legítimos.

El código procesal penal no contiene una regulación unitaria y completa de los medios de prueba que pueden utilizarse en el juicio oral, sino que dentro del Libro Segundo y de su Título II, relativo al juicio plenario, en el Capítulo II dedicado a la regulación específica de la vista pública, disciplina la forma en que deben practicarse las diversas pruebas que contempla, mediante determinadas reglas específicas que regulan su desarrollo. Estas reglas debe completarse cono las obligadas remisiones a la disciplina legal de la instrucción, en que se contienen también referencia a las mismas, cuando no se prevén algunas que, susceptibles también de ser practicadas durante el juicio oral, no

aparecen contempladas en la especifica normativa del plenario.

Los medios de prueba previstos en el Código Procesal Penal son:

1) Declaración del Imputado, Art. 340, aunque el Art. 341 contempla el supuesto en que sean varios los imputados y el 342 prevé la facultad que aquel tiene de hacer en el curso del juicio las declaraciones que estime oportunas. Pero también habrá de tenerse en cuenta la normativa que acerca del imputado se contiene en los Arts. 87 al 94 Pr. Pn., así como el Art. 221 Pr. Pn., relativo a la confesión del imputado.

2) Dictamen pericial, Art. 346, también el Art. 348, referido a la forma en que debe llevarse a cabo el interrogatorio de los peritos. Pero no puede prescindirse de las reglas contenidas en los Arts. 195 al 210, que regulan la actuación de los peritos en la fase de investigación, pero también aplicables, en buena medida, al juicio plenario.

3) Prueba Testifical, Art. 347, aunque, como en la de peritos, el Art. 348 regula el interrogatorio. En los Arts. 185 al 194 Pr. Pn., también se disciplina esta prueba. Igualmente, habrá de tener en cuenta el Art. 100 Pr. Pn., en cuanto dispone que la intervención como querellante no exime de la obligación de declarar como testigo.

4) Interrogatorio de menores, Art. 349 Pr. Pn, que en realidad, no es sino una específica modalidad de la prueba testifical.

5) Prueba documental, Art. 351 Pr. Pn.

6) Objetos y otros elementos de convicción, Art. 351 Pr. Pn.

7) Reconocimientos, Art. 211 y sig. Pr. Pn.

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8) Careos, Arts. 218 y sig. Pr. Pn.

9) Medios de reproducción de imagen de sonido, Art. 351, al referirse a “las grabaciones y elementos de prueba audiovisuales”.

En cualquier caso, ha de tenerse en cuenta que las previsiones específicas de los medios de prueba no tienen carácter exhaustivo, toda vez que el Art. 162 Pr. Pn., dispone que los hechos y circunstancias relacionados con el delito podrán se probados por cualquier medio legal de prueba, siempre que se refiera directa o indirectamente, al objeto de la averiguación y sea útil para el descubrimiento de la verdad.

2.- Orden en la práctica de la prueba.

El orden en que se ha de practicar la prueba en el juicio penal tiene importancia. Art. 345 Pr. Pn., que dispone que después de la declaración del imputado se practicará la prueba en el orden en que la misma se regula en los artículos siguientes.

La búsqueda de la verdad que a ultranza se persigue en el proceso penal, siempre dentro del ámbito del respeto a los derechos del acusado, pueden aconsejar que se altere el orden al que se refiere el Art. 345 . así lo permite este precepto, al decir que el presidente puede, si lo considera necesario, alterar el orden de la práctica de la prueba, por lo que será él, en definitiva, quien dispondrá que prueba habrá de seguir a la declaración del imputado.

En todo caso, la modificación del orden señalado en la ley para la práctica de la prueba no se permite respecto de la declaración del imputado, que siempre deberá ser la primera, toda vez que el Art. 345 tan sólo prevé la posibilidad de altera el orden de las pruebas que se hayan de practicar “después de la declaración del imputado”, como en dicho precepto se dice.

3.- Intervención del Imputado.

Generalidades:

El Código Procesal Penal aborda la declaración del imputado en el Art. 340, epigrafiado con esta misma denominación, mientras que inicia la regulación de las restantes pruebas ( testifical, pericial, etc.), en el Art. 345 que, bajo el título “Recepción de prueba”, dispone que “después de la declaración del imputado, el presidente del tribunal recibirá la prueba..”. si nos atuviéramos al mero tenor literal de la Ley, podríamos decir que la prueba no comienza hasta después de que haya tenido lugar la declaración del imputado, visto el orden y la denominación de la regulación legal. Sin embargo, es evidente que la declaración del imputado, en cuanto es susceptible de valoración para el esclarecimiento de los hechos, el descubrimiento de la verdad y, al fin, para la formación de la decisión judicial que se plasma en la sentencia, constituye verdadera prueba, por más que parezca decir el Código Procesal Penal, con discutible acierto, que la prueba se inicia tras la declaración de aquel.

Ciertamente, la redacción del Código, al no denominar prueba al interrogatorio del acusado, sino sólo a las restantes diligencias practicadas en el plenario, parece adscribirse a las llamadas teorías negativas, que consideran que el interrogatorio del acusado no es propiamente un medio de prueba, sino una diligencia encaminada a solicitar del acusado argumentos contrarios a la acusación, si no a las tendencias que entienden que dicho interrogatorio es un medio de defensa al buscar el inculpado con su declaración defenderse y exculparse.

Cuando el Art. 356 Pr. Pn., dispone que el tribunal apreciará la prueba producida durante la vista de un modo integral no excluye de dicha valoración la declaración del imputado que, por lo tanto, es también desde esta perspectiva verdadera prueba practicada en el juicio.

Facultades del imputado: movilidad y libre intervención.

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1.- Durante la celebración de la vista pública el imputado se encuentra en una notable situación de sometimiento, puesto que no puede alejarse de la audiencia sin permiso del tribunal, Art. 325 Pr. Pn., y su presencia en la misma puede asegurarse por medios coactivos, Art. 326 Pr. Pn. Pero también debe disponer de movilidad durante el juicio.

Ordena en este sentido el Art. 326 Pr. Pn., que “el presidente del tribunal garantizará la libre movilidad del imputado durante la audiencia, pero deberá, en su caso, disponer las medidas necesarias para evitar la evasión o cualquier acto de violencia que pudiera producirse”. Se pretende de esta forma garantizar, en la medida de lo posible, la serenidad de ánimo, la libertad interior del acusado para declarar libre de coacciones. Así se hace realidad la libertad que legalmente se le reconoce para no declarar en los Arts. 87 y 340 Pr. Pn. Una libre movilidad que se a la vez compatible con la imposibilidad de fuga del imputado queda, en realidad, prácticamente limitada a la prohibición de que aquel permanezca esposado durante la vista. Se garantiza de esta forma la existencia de un reducto personal del imputado libre de restricciones, como es su propio cuerpo, por más que se encuentre privado de libertad si ha sido antes sometido a la medida cautelar de detención provisional o, en el mejor de los casos, no pueda abandonar la sala de vistas sin la autorización del tribunal.

Aunque la finalidad de que durante la audiencia se garantice la que la ley llama “libre movilidad” del imputado, lo que excluye que éste permanezca esposado, sea asegurar, en la medida de lo posible, la libertad de su declaración, o de su silencio si opta por abstenerse de declarar, no puede olvidarse la importancia, tanto de que el juicio se celebre sin alteraciones, como de que el acusado no aproveche su momentánea situación de movilidad para escapar, frustrando así el fin del proceso.

2.- El acusado dispone de una primera ocasión de intervenir en el juicio oral

cuando, tras la apertura de la audiencia, la resolución de los incidentes que hayan podido plantearse y la explicación de la acusación y de la orientación de la defensa, se le recibe la declaración a que se refiere el Art. 340 Pr. Pn. Naturalmente, si desea prestarla, toda vez que el mismo precepto prevé la posibilidad de que prefiera abstenerse de declarar, en consonancia con el derecho en tal sentido que en dicho artículo se le reconoce, al igual que en el Art. 87 Pr. Pn.

Se permite, por lo tanto, al imputado colaborar eficazmente en su defensa, a través de su abogado, comunicándose con él, pero sin sustituirle en su función, que seguirá llevando el profesional técnico.

Restricciones.

Las restricciones a que se somete al imputado durante las sesiones del juicio oral tienen por objeto asegurar su presencia a lo largo del mismo. La presencia del acusado durante la celebración del juicio es, en primer lugar, una garantía establecida a favor del mismo. Así se hace realidad el fundamental principio de publicidad del juicio respecto de dicho interesado, en su vertiente de publicidad interna, que a diferencia de la externa, referente a los terceros es la relativa a las partes y está en íntima relación con un proceso justo y una defensa eficaz. Se pretende, no sólo que tenga lugar el juicio oral de forma que en el mismo se pueda contar con la declaración del imputado, si desea prestarla, naturalmente, sino también que el mismo se encuentre presente al ser juzgado, de suerte que, incluso a su pesar, pueda en todo momento hacer uso de su derecho de defensa, comunicando a su defensor su opinión sobre la marcha del juicio y haciendo a lo largo del mismo las declaraciones que considere oportunas, Art. 342 Pr. Pn.

1.- El Art. 325 Pr. Pn., establece con tal finalidad en su segundo párrafo que: “el imputado no podrá alejarse de la audiencia sin permiso del tribunal”. Aunque la lectura

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aislada de este precepto podría dar a entender que en cualquier momento puede el tribunal acceder a que el acusado no esté presente en el juicio, la lectura del segundo inciso del mismo párrafo evidencia que el imputado tiene, cuando menos, que estar presente desde el comienzo de la vista pública hasta que finaliza el trámite de su declaración, al que se refiere el Art. 340 Pr. Pn. Así resulta de que a continuación se contemple la posibilidad de que después de su declaración rehuse permanecer, lo que necesariamente implica que antes de que haya terminado de declarar, o de que haya hecho uso de su derecho a guardar silencio, no cabe la posibilidad de que el acusado abandone el recinto en que se desarrolla el juicio. Sólo si después de dicho trámite prefiere no estar presente se le autoriza a pasar a una sala próxima, donde podrá permanecer custodiado, tanto para “evitar la evasión o cualquier acto de violencia que pudiera producirse”, Art. 326 inc. 1° Pr. Pn., como por si fuera necesaria su presencia para la realización de alguna prueba, para la práctica de algún acto o reconocimiento” dice el Art. 325 Pr. Pn. También interesa asegurar su disponibilidad mediante la custodia en una sala próxima por si se produjere la ampliación de la acusación, que es la hipótesis contemplada por el Art. 343 Pr.Pn., en cuyo caso “el presidente del tribunal lo hará comparecer para los fines de la intimación que corresponda”. Se asegura así la obligada información al imputado del contenido de la acusación con arreglo a lo que dispone en este sentido el Art. 340 Pr.Pn.

Aunque el Art. 325 Pr. Pn., se limite a disponer la comparecencia del imputado para ser informado de la ampliación de la acusación, debe entenderse que dicha presencia obligada de quien fue autorizado a permanecer en otro lugar durante el resto de la vista no se limita a la recepción de la información sobre la ampliación de la acusación, sino que también habrá de recibírsele declaración sobre “los nuevos hechos o circunstancias atribuidos en la ampliación”, tal como ordena el Art. 343 Pr. Pn., por lo que con esta previsión debe

completarse la más escueta del Art. 325 Pr. Pn.

2.- El comienzo del juicio puede también dar lugar a una modificación de la situación personal del imputado, a un endurecimiento de la misma mediante la agravación de las medidas cautelares que puedan haberse adoptado con anterioridad y, en fin, incluso a la pérdida de la libertad si se acuerda su detención provisional. El segundo inciso del artículo 326 Pr. Pn., es muy claro en este sentido, al decir “si el imputado se halla en libertad, aún caucionada, el tribunal podrá ordenar, para asegurar la realización de la audiencia o de un acto particular que lo integre, su conducción por la seguridad pública y hasta su detención, determinando en este caso el lugar en que ella se cumplirá; podrá incluso variar las condiciones bajo las cuales goza de libertad o imponer algunas de las otras medidas cautelares previstas en este Código”. Se trata, en suma, de asegurar la disponibilidad del acusado. Para ello puede el tribunal, según los casos y circunstancias, adoptar la medidas que considere necesarias, que pueden ser desde la conducción del imputado por la policía hasta su detención provisional. Son amplísimas las facultades del tribunal, que puede adoptar con la expresada finalidad cualquiera de las medidas cautelares legalmente previstas. Naturalmente, su adopción en este momento procesal, una vez finalizada la instrucción, deberá regirse por el análisis de las circunstancias concurrentes en cada caso en relación con los clásicos requisitos de apariencia de buen derecho de la imputación (“fomus boni iuris”, que a buen seguro concurrirá, pues si así no fuera no habría llegado la causa a un estadio procesal tan avanzado) y peligro de retraso en la progresión del proceso por la fuga del imputado (“periculum in mora”, que será el aspecto esencial a considerar). Y, al igual que toda resolución en que se adopte alguna medida cautelar, la que en alguno de los sentidos expresados tome el tribunal de sentencia para asegurar la presencia del

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imputado deberá estar suficientemente motivada.

3.- En este ámbito, también puede ser considerada una restricción de las facultades del imputado el que, tal como prevé el Art. 341 Pr. Pn., si son varios los acusados, el presidente del tribunal haga salir de la sala en que se celebra el juicio a los demás mientras declara alguno de ellos, sin perjuicio de informar a continuación a los que fueron alejados del contenido de la declaración prestada en su ausencia.

Se trata de una restricción, en cuanto que se cercena durante un tiempo el derecho del imputado a estar presente a lo largo de todo el juicio que se sigue en su contra. Pero su trascendencia es mayor, en cuanto que puede afectar negativamente a derechos básicos del imputado afectado y a principios fundamentales del proceso, por lo que la medida de referencia merece un tratamiento más profundo, que se intenta hacer más adelante, al tratar de la declaración del imputado y del caso ñeque son varios.

Declaración.

a) Información de Derechos.

La prueba consistente en la declaración del imputado que, como veremos, puede no llevarse a cabo si aquel hace uso del derecho a no declarar comienza, tal como ordena el Art. 340 Pr. Pn., por la información que le facilita el presidente del tribunal del hecho que se le imputa. El ejercicio del derecho de defensa sólo se hace posible si el imputado dispone de suficiente información acerca del contenido de la acusación. Se trata, en primer lugar, de que se le debe ilustrar acerca del hecho que se le achaca y en base al cual la parte acusadora construye su calificación jurídica y articula su pretensión punitiva. Pero, con independencia de que la petición de la acusación se estructura mediante conceptos jurídicos, la información que acerca de la misma debe facilitarse al imputado, que no tiene por qué ser, y no lo será en la mayoría de los casos, experto en

Derecho, ha de versar, no sobre la calificación jurídica, sino sobre los hechos cuya comisión se le atribuye, ya que de otro modo no podría el interesado articular efectivamente su defensa y ponderar la conveniencia de contestar a las preguntas que se le van a formular a continuación, o bien hacer uso de su derecho al silencio.

En relación con la información acerca de los hechos, para facilitar notablemente su comprensión por el acusado, se ordena que la explicación se haga “con palabras claras y sencillas”, para que pueda entender cabalmente lo que se le dice. Naturalmente, la efectividad del derecho, que no se respeta con una simple explicación más o menos formal o fría, ni con un recitado ritual del contenido de la calificación de la acusación, exige que el presidente del tribunal se cerciore de ser entendido, repitiendo la explicación las veces que sea necesario y utilizando las palabras y expresiones que en cada caso permitan dicha comprensión, lo que exige un esfuerzo de adecuación a la personalidad, formación y cultura del destinatario de la explicación.

También se debe informar al imputado que tiene derecho a abstenerse de declarar, con la advertencia de que continuará la vista pública aunque prefiera guardar silencio. En este aspecto, el Art. 340 Pr. Pn., es un trasunto del Art. 87 N° 5 Pr. Pn., que se refiere al derecho del imputado a no declarar durante la instrucción.

Estamos ante la expresión en sede de legalidad ordinaria del derecho constitucional a no declarar contra sí mismo proclamado en el Art. 12 Cn., que, aunque referido expresamente en este precepto a la persona detenida, debe hacerse extensivo a cualquiera a quien se impute la comisión de un delito, a fin de integrar las garantías necesarias para la defensa que pretende asegurar el mismo Art. 12 Cn. en el mismo sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1966 garantiza en su Art. 14 N° 2 y sig., el derecho que tiene toda persona acusada de

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un delito a no ser obligada a declarar contra sí misma, ni a confesarse culpable, siendo el silencio una de las formas de activar el derecho. El derecho al silencio ha de asistir a cualquier imputado con independencia de que sea o no sujeto pasivo de la medida cautelar privativa de libertad. El derecho al silencio es, por lo tanto, un derecho constitucional del imputado.

b) La declaración del imputado.

A continuación de ser informado de los hechos que constituyen el objeto de la acusación y de su derecho a no declarar y no confesarse culpable, el Art. 340 Pr. Pn., dice: “el imputado podrá manifestar cuanto tenga por conveniente”, naturalmente, que tenga relación con la imputación que se le formula pudiendo ser interrogado a continuación “por el fiscal, el querellante, el defensor y los miembros del tribunal por este orden”.

El orden que se debe guardar en el interrogatorio del imputado tiene directa relación con el derecho de defensa, de suerte que el abogado defensor formula sus preguntas después de que lo hayan hecho las partes acusadoras, de forma que tenga la ocasión de, llegado su turno de preguntar, desvirtuar o contrarrestar el contenido y el resultado del interrogatorio formulado por las acusaciones.

A continuación de la libre manifestación del imputado de “cuanto tenga por conveniente”, a lo largo del interrogatorio puede adoptar varias posturas:

1) Negativa a contestar a las preguntas formuladas.- Esta manifestación del derecho que se le reconoce a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, exteriorizado en este caso mediante el ejercicio concreto del silencio. No tiene por qué hacerse de forma que abarque la totalidad del interrogatorio. Puede el imputado acceder a responder algunas preguntas y, a la vez, guardar silencio en otras que

pudieran ser atributivas de conductas punibles. Su consecuencia procesal es la continuación de la vista, aún en el caso de que se niegue a hacer cualquier manifestación y, por supuesto, a contestar a todas las preguntas, pues así habrá sido previamente advertido, como antes se dijo.

2) Contestación falsa, exculpatoria, contradictoria. Con el mismo carácter de derecho básico del imputado, es posible la declaración de no culpabilidad por el acusado, con independencia de las declaraciones que en otro sentido se hubieran prestado en la fase de investigación precedente al juicio oral, que pueden ser corregidas, desmentidas o confirmadas.

Esto plantea la cuestión de cómo han de valorarse posibles contradicciones entre lo allí manifestado y lo dicho en la vista oral. Es evidente que la convicción judicial debe formarse sobre los resultados de la prueba practicada en este momento. Sin embargo, ello no supone que deba prevalecer necesariamente lo aquí declarado, sino que el órgano sentenciador puede basarse en la versión que le ofrezca mayor grado de verosimilitud, siempre y cuando las declaraciones que consten en las actuaciones preliminares se hayan obtenido concurriendo las necesarias garantías, sometiéndose a contradicción en el acto de la vista. El mismo Art. 340 inc. 3° Pr. Pn., se refiere al caso en que el imputado prefiera guardar silencio, prevé que el presidente acuerde la lectura de las anteriores declaraciones. Para que se consideren cumplidas tales garantías no es necesario que sean objeto de interrogatorio absolutamente todos los extremos o cuestiones sobre los que pudiera hacer divergencias, bastando que se conceda la oportunidad de hacerlo.

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Cabe, asimismo, una declaración que, con finalidad exculpatoria, incurra en mentiras o falsedades. En este caso, y aunque es cierto que la presunción de inocencia preserva al acusado de demostrarla, su conducta podría jugar en su contra, configurando un contraindicio de culpabilidad si fuera acompañado de otros signos inculpatorios.

3) Aceptación de responsabilidad. Nada impide que , pese al derecho que le asiste a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a guardar silencio, el imputado acepte su responsabilidad, confesándose autor del hecho punible. En tal caso, y no obstante el innegable valor probatorio que tiene el que por parte del propio acusado se afirme su culpabilidad, no debe olvidarse que, en un sistema de valoración libre y no tasada de la prueba, la confesión del imputado no tiene por qué constituir prueba plena, por lo que el tribunal deberá valorar el reconocimiento en relación armónica con las restantes pruebas que a lo largo del juicio se practiquen.

En relación con la confesión, cabe decir que debe ser resultado de una conducta libre, pese a lo cual en ocasiones se ha intentado obtenerla mediante la concurrencia de elementos científicos que, se dice, garantizarían la veracidad. Me refiero a los denominados corrientemente “detector de mentiras” (polígrafo) y “suero de la verdad” (pentothal sódico, prívenla, methedrina, etc). Una prueba así obtenida debe ser considerada vulneradora de derechos fundamentales, ilícitamente obtenida y, en consecuencia, nula y no susceptible de ser valorada por el tribunal, Art. 224 N° 6 Pr. Pn. No deben pasarse por alto los peligros físicos o psíquicos que puede suponer su empleo (especialmente las sustancias químicas inyectadas) y la dudosa fiabilidad de sus resultados que pueden reflejar no la volición consciente de la persona sino de su subconsciente o capas

profundas de su personalidad. Pero, sobre todo, en dicha prueba faltan los presupuestos necesarios para considerarse prueba valorable al obtenerse sin la necesaria libertad, convirtiéndose el declarante en mero apéndice de una máquina o producto químico aniquiladores de su voluntad consciente, afectándose al mismo tiempo su propia dignidad humana.

Aunque no en la específica regulación del plenario, sino al tratar de los medios de prueba que, fundamentalmente, se practican en la fase de instrucción, lo que no excluye su aplicación al juicio oral en cuanto sea compatible con sus principios reguladores, la aceptación de responsabilidad se contempla en el Art. 221 Pr. Pn. Su primer inciso admite que la confesión “clara, espontánea y terminante” sea apreciada como prueba, precisándose que ello habrá de hacerse según las reglas de la sana crítica. Esta referencia a la sana crítica es, en puridad , superflua, ya que ni hay duda de que la declaración del imputado, (incluida la aceptación de su participación en el hecho punible) es prueba valorable por el tribunal, ni es discutible que su valoración como la de todas las pruebas, ha de atenerse a dichas reglas lo que, por otra parte, se reitera en el Art. 356 Pr. Pn., al seguir la deliberación que procede a la sentencia. Más bien se trata de una advertencia o admonición del legislador, en el sentido de que la valoración de la confesión ha de realizarse con extrema prudencia, no exorbitando su importancia y, por tanto, ponderando las circunstancias que pudieran haberla condicionado, lo que nos conduce también a la consideración de que el reconocimiento, lo que nos conduce también a la consideración de que el reconocimiento del imputado no ha de relajar el rigor del tribunal ni, especialmente, de la parte acusadora, en la búsqueda y valoración de otras pruebas, que pudieran corroborar, o aún desmentir, dicha confesión. En suma, se ha de buscar, como siempre en el proceso penal, la verdad material. Dicho de otra forma, el expreso reconocimiento de la participación en la actuación delictiva no

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dispensa al tribunal de la comprobación de la veracidad de dicha confesión, del mismo modo que debe verificar la de cualquier declaración.

A todo lo anterior hay que añadir que, con arreglo al segundo inciso del Art. 221 Pr. Pn., la aceptación como buena de la confesión del imputado implica la asunción de los aspectos de la misma que le sean favorables, como puede ser la concurrencia de alguna circunstancia que atenúe su responsabilidad penal.

Mayor es el rigor del legislador cuando la confesión no se preste ante el juez o ante el tribunal que, en la fase de plenario, es el “Juez competente” que cita el Art. 222 Pr. Pn. En tales casos se exige expresamente que el reconocimiento sea concorde con otros elementos probatorios y que se acredite por medio de una o varias declaraciones que, a la vez, permitan verificar que el imputado no fue sometido a coacción para prestarla. Y si la autoinculpación ha tenido lugar ante la autoridad administrativa se requiere, además de lo dicho, la asistencia del defensor.

c) Declaración de varios imputados.

El que sean varios los imputados no altera en absoluto lo que hasta ahora se ha dicho, en el sentido de que todos y cada uno de ellos disfrutan de los derechos y las restricciones a los que se acaba de hacer referencia.

No obstante lo dicho, cuando el imputado no es uno solo se plantea una particular problemática, que hace referencia tanto a la forma en que se ha de prestar la declaración de cada uno, como a la credibilidad que pueden merecer las manifestaciones de los coimputados.

Ambas cuestiones se exponen a continuación:

1.- Forma.

A la forma en que se han de prestar las declaraciones en el caso de que sean más de uno los imputados se refiere el Art. 341 Pr. Pn., que dispone “si los imputados son varios, el presidente del tribunal alejará de la sala de audiencia a los que no declaren en ese momento, pero después de recibidas todas las declaraciones, informará en forma sucinta de lo ocurrido durante su ausencia”.

La finalidad de esta disposición, cuya consecuencia es que cada acusado no esté presente cuando tengan lugar las declaraciones de los restantes, es clara: se pretende que las manifestaciones sean más espontáneas, más libres, que no coarte la libertad y la sinceridad de quien declara la presencia de la persona a la que se refiere la declaración, así como que, no conociendo cada uno lo que los restantes imputados han dicho, no puedan ponerse de acuerdo sobre determinados extremos que, de este modo, no podrán quedar fijados a la conveniencia de los acusados. Se pretende, en definitiva y como a lo largo de todo el proceso penal, la búsqueda de la verdad, que posibilitará tanto que no se condene a un inocente, como que no quede impune el que haya cometido el delito.

Sin embargo, se pueden plantear problemas acerca de la compatibilidad con el principio de publicidad de este precepto que, en definitiva, posibilita que el imputado sea alejado en contra de su voluntad del lugar en que se celebra el juicio, aunque sólo sea por cierto tiempo, con lo que ya no habrá estado presente en el acto que sin duda le afecta muy directamente. Concretamente, es cuestionable si la citada disposición no lesiona dicho principio, proclamado en los Arts. 10 y 11 N° 1 Declaración Universal de Derechos Humanos, 14 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, XXVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos y 12 Cn. No olvidemos que el principio de publicidad tiene una doble vertiente: la externa respecto de los terceros ajenos al

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proceso, el llamado público, y la interna respecto de las partes, esencialmente el imputado por lo que ahora interesa. Pues bien, este principio se ve cercenado, en su vertiente interna, cuando se priva al acusado de la posibilidad estar presente durante la práctica de una prueba que le afecta directamente, como es la declaración de la persona contra la que por los mismos motivo se dirige también la acusación y que, por ello algo puede decir acerca de los hechos que constituyen el objeto de la imputación. Especialmente si la prueba en la que se impide al imputado estar presente puede ser de contenido incriminatorio.

Puede verse también afectado en forma negativa el derecho de defensa material contemplado por el Art. 9 Pr. Pn., que dispone que el imputado tendrá derecho a intervenir en todos los actos del procedimiento que incorporen elementos de prueba, lo que no se cumple cuando se le obliga a ausentarse de la sala de vistas mientras declara otro. Se restringe asimismo el alcance del Art. 325 Pr. Pn., cuando ordena que la audiencia se celebre con la presencia ininterrumpida de las partes. Y se limita el derecho del imputado a hacer en el curso de la audiencia las declaraciones referidas a u defensa que considere oportuna.

No obstante lo dicho, no cabe pasar por alto que es el propio Código Procesal Penal el que prevé expresamente el desalojo de los coimputados cuando declaren los demás, por lo que también puede decirse que no es sino la concreción legal de una de las posibilidades de restricción de la publicidad previstas genéricamente en el Art. 327 Pr. Pn. Ni siquiera es una disposición singular en el Derecho comparado: mientras nada prevé al respecto la Ley de Enjuiciamiento Criminal española y la tendencia jurisprudencial es contraria a dicha posibilidad, precisamente por tal falta de previsión legal, en el Derecho alemán recoge la misma facultad que el tribunal salvadoreño confiere al Art. 341 Pr. Pn.

2.- Contenido y valoración.

La importancia de las reflexiones que puedan hacerse en relación con las declaraciones de los coimputados no viene motivada por la consideración aislada de las mismas, pues desde esta perspectiva en nada se diferencia lo que pueda decirse ahora de lo ya dicho acerca de la declaración del imputado.

El interés que pueda tener la problemática acerca de la valoración de las declaraciones de los coimputados deriva del hecho de que las de uno de los acusados pueden ser de contenido acusatorio respecto del otro, lo que suscita una problemática peculiar.

El valor probatorio de la declaración incriminatoria de un coimputado ha sido discutido, alegándose que estos testimonios son, por lo general, interesados y poco o nada objetivos. Frente a estos alegatos, se afirma, en sentido contrario, la validez probatoria de las declaraciones de coimputados. Por ejemplo, la jurisprudencia española parece considerar que no es la regla general la presencia de factores que priven de la necesaria objetividad al testimonio del coimputado, por lo que no hay razón para negar valor probatorio a dicho testimonio. La excepcional concurrencia de circunstancias que puedan afectar a la fiabilidad de la declaración incriminatoria de un coimputado habrá de apreciarse caso por caso.

El Código Procesal Penal se limita a regular la forma en que ha de prestarse la declaración por los coimputados, como se acaba de ver, al posibilitar el Art. 341 el alejamiento de la sala de vistas de los que no declaren. Pero, aunque no contiene ninguna regla acerca de la valoración de dichas declaraciones, permite tal valoración, como se infiere con claridad en el Art. 330 N° 3 Pr. Pn. Previa incorporación mediante lectura de las declaraciones de coimputado rebeldes o ya sentenciados, lo que comporta que mediante su lectura dicha declaración se constituya en prueba valorable.

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Es una ley penal especial la que contempla expresamente la virtualidad probatoria que pueda tener la declaración del coimputado. La Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en una norma de evidente contenido procesal, como es su Art. 73, que establece: en lo casos de delitos establecidos en la misma “las declaraciones de los coautores o cómplices de un mismo delito son válidas y serán apreciadas como prueba, cuando aplicando las reglas de la sana crítica concuerden con las otras pruebas del proceso”. Ubica en una ley penal especial, pudiera dicha norma conducir a la conclusión de que sólo en el enjuiciamiento de los delitos contemplados en la misma son susceptibles de valoración las declaraciones de los coimputados. Entiendo que no es así, toda vez que no puede prescindirse, en cualquier proceso penal, de que la manifestación del imputado, sea el único encausado o un entre varios, constituye prueba y como tal debe ser valorada, si bien con extrema cautela, como ya se ha apuntado y más adelante se insistirá. En puridad, a fin de evitar confusiones e interpretaciones equivocadas que tiendan a desvalorar dicha prueba, tal vez la ubicación más adecuada de la norma de referencia debiera ser el Código Procesal Penal, en lugar de una ley especial. Esto pude dar lugar a sostener equivocadamente, que fuera del ámbito del enjuiciamiento de los delitos relacionados con las drogas no son valorables dichas declaraciones, cuando lo que hace aquella es resaltar su importancia, pero sin excluir su valoración en los procesos por delitos distintos.

Se dice que la declaración de los coencausados, por su participación en los mismos hechos no está prohibida por la Ley Procesal y no cabe duda tampoco del carácter testimonial (no testifica, en sentido procesal) de sus manifestaciones, basada en un conocimiento extraprocesal de tales hechos. La valoración de dichas declaraciones efectuadas en sentido incriminatorio no vulnera el derecho a la presunción de inocencia. La circunstancia de la coparticipación del declarante es

simplemente un dato a tener en cuenta por el tribunal penal al ponderar la credibilidad que le merezca, que es, en todo caso, función exclusiva de los órganos de la jurisdicción.

Puede decirse que cabe la valoración probatoria de la declaración incriminatoria de un coimputado, si bien ha de recibirse y valorarse la misma con toda suerte de cautelas, en las que continuamente insiste la doctrina. Las declaraciones de los coautores son medios hábiles para desvirtuar la presunción “iuris tantum” de inocencia, aunque han de ser cuidadosamente analizadas, teniendo en cuenta los factores que concurren en cada caso, para evitar que lleguen a condicionar el pronunciamiento de una condena motivos espurios, como odio personal, obediencia, soborno, o la misma se hubiese prestado con ánimo de desplazar al coinculpado las propias responsabilidades, por lo que se deben extremar las cautelas que garanticen una convincente valoración de las mismas cuando sean utilizadas para fundamentar la condena de otro acusado.

Los requisitos que posibilitan que las declaraciones de los coimputados tengan el carácter de prueba racional de cargo son: de un lado, que no exista en la causa motivo alguno que le permita deducir que el coimputado prestó su declaración guiado por odio personal, obediencia a tercera persona, soborno policial, etc; y, por otra parte, que la declaración inculpatoria no se haya aprestado con ánimo de autoexculparse.

En definitiva, la consideración como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia de la declaración inculpatoria de un coimputado exige que no existan dudas sobre su “limpieza”; es decir, habrá de tenerse muy en cuenta cualquier circunstancia condicionante, tanto derivada de la personalidad del declarante, como de sus motivaciones (por ejemplo, por odio, venganza, soborno, cambio de conducta, caso de los arrepentidos, etc.) y, además, no deberá fundarse la resolución condenatoria sólo en estas declaraciones.

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Con carácter general, las únicas declaraciones de este tipo valorables deben ser las sometidas a contradicción en la vista oral. Si embargo, se ha estimado alguna posible excepción respecto a las prestadas en el procedimiento preliminar con las debidas garantías, no reproducibles en aquel momento, en cuyo caso se procederá a su lectura tal como previene el Art. 330 N° 3 Pr. Pn., para el caso de rebeldía del coimputado, o cuando se trate de las que prestó el que ya ha sido sentenciado.

A modo de resumen y conclusión, la declaración incriminatoria de un inculpado puede ser prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia de los demás que hubiesen negado su participación en los hechos, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1) Que por su contenido coherencia ofrezca garantías de veracidad;

2) Que no existan en indicios invalidantes de su credibilidad, como motivos de venganza, odio personal, resentimiento, soborno u otros turbios e inconfesables;

3) Que la declaración inculpatoria respecto del otro coacusado no se haya prestado con ánimo de propia exculpación, y

4) Que no sea dicha declaración el único medio probatoria.

4.- Dictamen pericial.

Régimen Legal.

La regulación completa de la prueba pericial no se encuentra en el Código Procesal Penal entre las normas que disciplinan el juicio oral. Los artículos que tratan de la pericia al regular el plenario no contienen una normativa completa de la misma, sino únicamente el modo concreto en que ha de desenvolverse en el juicio oral. Por lo tanto, si se quiere conocer cuándo procede qué requisitos deben reunir los peritos y lo

relativo a las incompatibilidades, nombramiento, notificación, etc., deberá acudirse a la más completa regulación de los Arts. 195 al 210 Pr. Pn., en el Capítulo VI del Título V (Medios de Prueba) del Libro I (Disposiciones Generales), que más parece tratar esta prueba desde la perspectiva de la instrucción.

Los pocos preceptos que se refieren a la misa en la regulación del juicio oral, que son el Art. 346 y en parte los Arts. 347, 348 y 350 Pr. Pn., contemplan sólo algunos aspectos que pueden tener interés específico en lo que respecta a su práctica en el plenario; dicho de otra forma, regulan la práctica de la prueba pericial en el juicio oral.

Y si, como acaba de decirse, la completa regulación se encuentra en los artículos antes citados, a los que deberá acudirse para conocerla a fondo, no es aquí donde ha de buscarse un profundo estudio de la misma, todas vez que en el capítulo que trata de los medios de prueba ha sido tratada con extensión y abordados los más importantes aspectos de la misma (concepto, naturaleza y caracteres, estatuto jurídico del perito, deberes y derecho, los consultores técnicos, la pericia como acto de investigación, etc.) Por lo tanto, no se volverá sobre ello a fin de evitar inútiles repeticiones, y nos centraremos en el análisis del desenvolvimiento de la prueba pericial en el juicio oral, en cuanto tenga alguna especificidad respecto de los demás aspectos de la misma, ya tratados en otro lugar de esta separata.

Práctica de la Prueba.

a) Preliminar.

Por más que el perito, o los peritos en su caso, antes de comparecer ante el tribunal haya procedido al examen del objeto de su pericia y haya preparado un informe al respecto, no debe olvidarse que es en el juicio oral y público donde de be practicarse la prueba de cuya valoración surgirá la decisión del tribunal, la sentencia.

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Por lo tanto, aunque el Art. 330 N° 1 Pr. Pn., permita la incorporación al juicio del informe pericial mediante su lectura, esta posibilidad ha de ponerse necesariamente en relación con el último inciso del mismo precepto, que dice que la dicha unión por lectura es “sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal” del perito y con el primero del Art. 346 Pr. Pn., cuando, tras disponer que el presidente del tribunal ordenará la lectura de las conclusiones de los dictámenes presentados por los peritos, ordena que éstos respondan a las preguntas que se les formulen.

La conclusión de lo que acaba de decirse no puede ser otra que la de que la prueba pericial ha de practicarse en el juicio oral, en audiencia pública y con estricta observancia de los principios de inmediación judicial y contradicción que informan el proceso penal. Dicho de otro modo, si el informe escrito que ha preparado el perito antes del juicio tras examinar el objeto de su pericia es la base de la prueba, ésta sólo merece y tiene tal carácter en cuanto es practicada en el seno del juicio oral. Y si no se practicó así la prueba, pudiendo hacerlo, no deberá ser valorada.

b) Desarrollo.

En primer lugar, el presidente del tribunal ha de preguntar al perito su identidad personal y las circunstancias generales del mismo, tal como dispone el Art. 348 inc. 1° Pr. Pn., que con técnica legislativa tal vez no muy acertada mezcla disposiciones comunes a la prueba pericial y a la testifical con otras que son propias exclusivamente de alguna de ellas.

Entre las “circunstancias personales” sobre las que se ha de preguntar al perito se debe entender comprendidas las que se refieran a su especial cualificación profesional en la materia o tema al que la prueba se refiere, Art. 196 Pr. Pn., pues servirán para la valoración del informe, así como las atinentes a la concurrencia de inhabilitación,

motivos de abstención, Art. 198 Pr. Pn., o impedimentos, Art. 199 Pr. Pn.

Se procede a continuación a la lectura de las conclusiones de los dictámenes presentados por los peritos, con lo que quedan incorporados al juicio, Art. 330 N° 1 Pr. Pn. Y a partir de este momento comienza prácticamente la prueba pericial o, cuando menos, el núcleo de la misma, pues es entonces cuando se procede a preguntar al perito sobre el contenido de su informe, pidiendo aclaraciones al mismo, o emisión de opiniones complementarias a las expuestas en el dictamen o, en fin, cuestionando sus conclusiones.

Hay que tener en cuenta que la pregunta que se formula al perito es radicalmente diferente de la que se puede efectuar a un acusado o testigo. Los hechos dejan paso a los criterios, pareceres o teorías que se sustenten fundamentadas, en mayor o menor medida, en unos conocimientos técnicos, científicos o artísticos. El interrogador extraerá del perito aquellas opiniones que van a dar sustento a su pretensión. Para ello, deberá pertrecharse de los necesarios elementos, provenientes de la causa y de la ciencia o arte, que permitan central el informe en los puntos deseados.

Las preguntas deben indagar conocimientos científicos o artísticos en su más amplia expresión, pues el Art. 195 Pr. Pn., justifica la actuación del perito en que posee conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica.

Son también procedentes las preguntas que se centran, más que en el informe pericial mismo, en la capacitación o aptitudes de la persona que lo emite. De esta forma puede llegar a cuestionarse determinado juicio de valor o conclusión indagando la existencia de título, procedencia del mismo, conocimientos adquiridos posteriormente, experiencia profesional, prestigio, etc.

Están prohibidas las preguntas dirigidas a los peritos que sean capciosas , sugestivas e

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impertinentes, Art. 348 inc. 2° Pr. Pn., que ordena al presidente del tribunal que, en su labor moderadora del interrogatorio, evite que las mismas sean contestadas. Cierto es que este precepto sólo habla, literalmente, de los testigos, pero creo que lo que dice es igualmente aplicable a los peritos.

El orden del interrogatorio viene también previsto en el citado Art. 346 Pr. Pn., “las partes y los miembros del tribunal, en este orden y comenzando por quiénes ofrecieron la prueba”. La defensa, salvo en el caso de que haya propuesto la prueba, pues si es así deberá interrogar en primer lugar, ha de preguntar la última, siguiendo el criterio de dar mayores posibilidades al acusado.

Aunque, dada la naturaleza de la prueba, parece bastante evidente que el interrogatorio que según la ley ha de formularse al perito versará sobre las fuentes de su conocimiento y de sus opiniones en relación con el concreto objeto de aquella.

El Art. 348 inc. 3° Pr. Pn., estatuye, el perito debe expresar la razón de sus informaciones, añadiendo que podrá consultar documentos, notas escritas y publicaciones, que podrán leerse en la vista o concluirse en la prueba, incluso de oficio.

5.- Prueba testimonial.

Régimen legal.

Al igual que sucede con la prueba de peritos a la que se acaba de hacer referencia, la completa regulación de la de testigos no se encuentra entres los preceptos de la ley procesal penal referidos al juicio plenario que es objeto de estudio en esta separata.

Mientras en sede de regulación del juicio oral el Código Procesal Penal sólo dedica a la prueba testimonial el Art. 347 en exclusiva y se refiere a ella en los Arts. 348 y 350 Pr. Pn., en los que comparte su normativa con la pericial, la disciplina legal completa de este medio de prueba se contiene en los Arts. 185 al 194 Pr. Pn., en que se contiene la

normativa relativa a la obligación de testificar, Art. 185, la abstención a declarar como facultad y como deber, Art. 186 y 187, las consecuencias procesales de la negativa a declarar, Art. 189 y del falto testimonio, Arts. 189 y 194, la forma en que debe desarrollarse la declaración, Art. 191, el testimonio anticipado, Art. 190, el de los residentes fuera de la ciudad sede el tribunal, Art. 188, los impedidos físicamente, Art. 193 y el de quienes reciben un trato especial por razón de su cargo, Art. 192.

En contraposición con el sistema de garantías que rodea la declaración del imputado y que posibilita la adopción por éste de distintas posturas en el ámbito del ejercicio del derecho de defensa, el Código Procesal Penal, consciente de la importancia y trascendencia del testimonio, traza con todo rigor el perfil procesal de la prueba imponiendo a los testigos la obligación de comparecer, declarar, salvo facultades y deberes de abstención en casos especiales, y de decir la verdad.

En general, el profundo estudio de la causa, el óptimo diseño de las preguntas y el adecuado interrogatorio constituyen buenos detonantes para provocar esos gestos o reacciones humanas que acompañan a la exteriorización de la verdad o de la mentira.

Práctica de la prueba.

a) Preliminar.

La prueba testimonial tiene lugar a continuación de la pericial, tal como establece el Art. 347 Pr. Pn., al indicar que el llamamiento a los testigos es posterior a la emisión de su dictamen por los peritos. A salvo queda, naturalmente, la facultad que confiere el Art. 345 Pr. Pn., al presidente dele tribunal para alterar, si lo considera necesario, el orden que a la práctica de las pruebas señala la ley procesal penal.

A su vez, el orden en que deben declarar los testigos, que también puede alterar el presidente del tribunal cuando lo considere

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necesario para el mejor esclarecimiento de los hechos, es el fijado en el Art. 347 Pr. Pn. Con arreglo al mismo, primero prestan testimonio los de la acusación, comenzando por la pública que ejerce el fiscal y siguiendo con los propuestos por la parte querellante, para hacerlo luego los de la defensa.

b) Incomunicación de los testigos.

El Art. 347 Pr. Pn., “el presidente del tribunal llamará a los testigos “separadamente”. Hace directa referencia este precepto al aspecto de la incomunicación de los testigos, con la finalidad de garantizar que sus respuestas sean sinceras o, más concretamente, que no resulten condicionadas las de quien declara en un determinado momento por las de quien lo haya hecho anteriormente, si ello fue a presencia del primero.

Salvo la mención que acaba de hacerse referencia (“separadamente”), no e contiene en el Código Procesal Penal mandato alguno en el indicado sentido, a diferencia de lo que sucede en los textos legales equivalentes de otros países, ( Art. 704 Ley de Enjuiciamiento Criminal española ordena que “Los testigos que hayan de declarar en el juicio oral permanecerán, hasta que sean llamados a prestar sus declaraciones, en un local a propósito, sin comunicación con los que ya hubiesen declarado, ni con otra persona”).

Cabría incluso la prohibición de que los testigos que ya han declarado permanezcan en la Sala para presenciar el resto de la vista. Piénsese en un caso en que se acuerde la suspensión del juicio y, al no reanudarse durante los siguientes once días, haya de iniciarse de nuevo el juicio, Art. 334 Pr. Pn., o en su supuesto en que sea el tribunal el que una vez iniciada la deliberación, acuerde la reapertura de la audiencia, Art. 355 Pr. Pn, para recibir declaración ampliatoria de alguno de los testigos que ya declararon.

c) Desarrollo.

Comienza la declaración del testigo con la contestación a las preguntas que le hace el presidente del tribunal acerca de su identidad personal y “las circunstancias personales para valorar su testimonio”, tal como dispone el Art. 348 Pr. Pn. (a completar con el Art. 191 ), que se refiere tanto a la prueba testimonial como a la pericial.

A continuación, la prueba se desarrolla mediante la contestación del testigo a las preguntas que le formulen las partes, comenzando por quien le propuso y siguiendo por las restantes que, exceptuando lógicamente a la proponente que ya habrá agotado su turno, serán en primer lugar las acusadoras y en último término el defensor del imputado, o los de los imputados si son varios. El citado artículo sólo se refiere al caso de que la parte contraria desee contrainterrogar al testigo, dando nuevo turno de preguntas a continuación a quien inició el interrogatorio y, por último, puede preguntar la contraparte, si bien estos dos últimos turnos deben consumirse preguntando exclusivamente acerca de lo que el contrario acaba de interrogar, esto es, formulando repreguntas.

El propio imputado tiene la posibilidad de preguntar directamente al testigo. Se trata de una facultad que se ajusta al contenido del Art. 14 N° 2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos e integra el derecho del imputado a intervenir en todos los actos del procedimiento que incorporen elementos de prueba, Art. 9 Pr. Pn.

Asimismo, se puede formular protesta “objetiva”, Art. 348 Pr. Pn.,en contra de las preguntas que se formulen y que alguna de las partes considere que adolece de alguno de los defectos que permiten al tribunal impedir la respuesta.

Finalmente, puede el testigo ser interrogado por el presidente y los miembros del tribunal, que deberán cuidar no vulnerar con sus preguntas el deber de imparcialidad a que su función les obliga.

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VIII.- AMPLIACIÓN DE LA ACUSACIÓN.

1.- Concepto.

A medida que vaya progresando el curso del juicio oral, con la práctica de las diferentes pruebas instadas por cada una de las partes, éstas advertirán en función de sus diversos y tal vez encontrados intereses (oposición que es evidente entre la acusación y la defensa) en qué medida la actividad probatoria sirve a sus fines, o se aleja de los mismos. Esto es, si la practica de la prueba respalda las tesis de la acusación, o de la defensa, según los casos o por el contrario debilita las mismas.

Pero puede también ocurrir que, a la vista del resultado de la prueba y de los hechos nuevos que a partir de la misma salen a la luz, la parte que sustenta la imputación (fiscal o querellante) advierte que en base a ellos es posible alterar la acusación en su día formulada, incluyendo un cambio en la misma que agrave las peticiones que se formulan respecto del imputado. Y todo ello en base a hechos que no aparecen ni en el escritorio de acusación correspondiente, ni tampoco en el auto de apertura del juicio oral.

Pues bien, el Art. 343 Pr. Pn., contempla dicha posibilidad para permitir que tales hechos nuevo se incluyan en la petición acusadora, pese a no aparecer con anterioridad en el proceso, puesto que se han conocido a partir de la prueba practicada en el juicio.

Se trata de la ampliación de la acusación, respecto de la que el citado Art. 343 Pr. Pn. disciplina tanto el ámbito objetivo de la misma, como los trámites que han de seguir a la ampliación para evitar la indefensión de la parte perjudicada por la misma, que será el imputado respecto del cual se agrave la petición punitiva.

2.- Ámbito y límites.

Al analizar la posibilidad de ampliar la acusación, han de tenerse en cuenta varios aspectos de suma importancia.

En primer lugar y con carácter general, el derecho de defensa exige el conocimiento previo de la acusación, de forma que se prohibe toda acusación sorpresiva en un momento avanzado del procedimiento que impida o dificulte la utilización de los adecuados medios de defensa.

En segundo término, ha de tenerse en cuenta el principio de unidad del objeto del proceso penal, con arreglo al cual no es posible la introducción en el proceso de hechos que, aún apareciendo como consecuencia de la actividad probatoria practicada a lo largo del juicio oral, no tienen conexión con los que son objeto del enjuiciamiento.

Por otra parte, es claro que las conclusiones finales que las partes formulan al terminar la prueba, Art. 353 Pr. Pn., no tienen por qué ser idénticas a las sostenidas al inicio de la vista oral, pues en tal caso no sería necesario dicho trámite. Por lo tanto, son perfectamente admisibles alteraciones que no afecten al objeto material del proceso ni a la calificación jurídica, por lo que su introducción no tiene por qué dar lugar a actividad procesal al respecto. En suma, no es éste el supuesto contemplado por el Art. 343 Pr. Pn.

La ampliación de la acusación que, mereciendo dicho nombre, es permitida por la ley, ha de tener una configuración determinada, a definir tanto negativa como positivamente:

1° El primer criterio es el de que no es posible la ampliación subjetiva, es decir, aquella como consecuencia de la cual se dirige la acusación contra alguien que no tuvo antes la condición de imputado en el proceso de que se trata.

2° Ya se ha dicho que las simples variaciones que no comporten una

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modificación sustancial son perfectamente admisibles. Concretamente, el Art. 343 inc. 2° Pr. Pn., descarta que constituya ampliación de la acusación “la corrección de simples errores materiales o la inclusión de alguna circunstancia que no modifica esencialmente la imputación ni provoca indefensión”.

3° Se admite la ampliación objetiva, mediante la introducción de un nuevo hecho o una nueva circunstancia que no hay sido mencionada en la acusación o en el auto de apertura a juicio.

4° La consecuencia jurídica de dicha ampliación puede ser, a su vez, de cuatro tipos:

a) Modificando la calificación legal,

b) Modificando la pena solicitada por el mismo hecho objeto de acusación,

c) Dando lugar a un delito continuado, con la consiguiente agravación penológica, Arts. 42 y 72 Pn.

d) Modificando los términos de la responsabilidad civil.

Aunque es obvia la consecuencia inmediata de la ampliación de la acusación legalmente admisible, expresamente se refiere a ella el párrafo final del Art. 343 Pr. Pn., al decir que “los hechos o circunstancias sobre lo cuales verse la ampliación quedarán comprendidos en la acusación”.

3.- Garantías.

Producida la ampliación de la acusación en los términos contemplados en la Ley, el derecho de defensa exige que se pueda practicar nueva prueba sobre el objeto de la ampliación, para privar a esta en el seno del proceso del carácter sorpresivo que pudiera tener. Sólo hay posibilidades efectivas de defensa si desde el principio se conoce la extensión de la acusación y es fácilmente comprensible que el imputado haya

preparado su defensa centrándola en el escrito de acusación y proponiendo en consecuencia prueba tendente a desvirtuar su contenido. Pero, por razones obvias, no e ha defendido de lo que no figuraba en aquel escrito. Para salvaguardar el derecho de defensa del afectado negativamente por la ampliación de la acusación, dispone el precepto citado que en primer lugar habrá de recibirse nueva declaración al imputado. Evidentemente, el interrogatorio deberá versar sobre los hechos nuevos incluidos en la ampliación.

A continuación, en garantía del mismo derecho, ya no sólo referido al imputado, sino a las partes en general, se debe informar por el tribunal a éstas que tienen derecho a pedir la suspensión de la vista para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.

La suspensión está sometida, en cuanto a su duración, a la disciplina general de los Arts. 333 y 334 Pr. Pn. Contemplada expresamente en el Art. 333 N° 7 (aunque en términos algo distintos al Art. 343, pues en el Art. 333 N° 7 parece que pueda la acusación pedir la suspensión, no tras la ampliación, sino precisamente para proceder a dicha ampliación.), no podrá ser superior a diez días, pues si e supera este plazo deberá iniciarse de nuevo el juicio.

IX.- SUGERENCIA DEL TRIBUNAL PARA MODIFICAR CALIFICACIÓN.

Se acaba de ver como la fijación de los términos del debate no queda definitivamente cristalizada con la calificación inicial de las partes, pues el Art. 343 Pr. Pn., da cabida a la ampliación de la acusación. Pero no es ésta la única posibilidad procesal de modificación de la calificación.

El propio tribunal puede tomar la iniciativa, ofreciendo a las partes la posibilidad de alterar su primitiva calificación jurídica. Dispone el Art. 344 Pr. Pn., “el presidente del tribunal advertirá a las partes sobre la posible modificación jurídica”. Puede ser

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que el tribunal observe, a medida que se va desarrollando la prueba en el juicio, que los hechos que son objeto del mismo pudieran, más bien debieran ser calificados de modo distinto al que hasta entonces lo han sido por las partes.

En esta tesitura, si el criterio judicial es el de que podría ser más adecuada una calificación jurídica que, ya sea por comportar la apreciación de un delito menos grave, una participación delictiva de menor entidad o, en fin, alguna circunstancia modificativa que tenga la virtualidad de aminorar el castigo, o incluso eliminarlo, no se plantean excesivos problemas. El órgano responsable del enjuiciamiento y fallo siempre podrá, ante una determinada acusación, dictar una sentencia absolutoria, o que imponga una pena menor de la solicitada, sin por ello vulnerar el principio de congruencia.

Dice el Art. 344 que la advertencia es “a las partes”, sin limitarla a la acusación, por lo que también la defensa puede ser su destinataria. No obstante, la advertencia o planteamiento del tribunal tiene importancia cuando se hace a la acusación y es en sentido agravatorio de la calificación y, por ende, puede dar lugar a la imposición de una mayor pena que la inicialmente solicitada, o quizás, a la condena, aunque sea menor que la pedida, por un delito que no ha sido objeto de la acusación. Mientras que no existen obstáculos insalvables para que en la sentencia se imponga un menor castigo del pedido, se alzan de mucha entidad cuando se plantea la hipótesis contraria. Por tal motivo, ha de ser la acusación la principal destinataria de la sugerencia del tribunal.

Una vez hecha la advertencia, pueden las partes solicitar la suspensión del juicio, a fin de reflexionar sobre la conveniencia de asumir la tesis del tribunal. El tiempo de suspensión no podrá exceder de diez días, por aplicación de la regla general del Art. 334 Pr. Pn.

Si la parte destinada de la advertencia hace suya la sugerencia judicial no se plantea ningún problema, puesto que será la nueva calificación la que habrá de tenerse en cuenta.

La cuestión puede aparecer como más problemática cuando por las partes, fundamentalmente la acusación si se trata de una agravación o de la posibilidad de condenar por delito distinto, no se acepta la tesis que ha planteado el presidente del tribunal.

En definitiva, el único requisito para que, al cabo, el tribunal exprese en la sentencia su criterio jurídico y punitivo, aunque no coincida con el de la acusación ni, por supuesto, con el de la defensa, si es más grave que el de aquella parte, es que haya realizado de oficio la advertencia a que se refiere el Art. 344 Pr. Pn. Si lo ha hecho, no será necesario que el contenido de dicha advertencia sea asumido por la acusación. Se habrá cumplido con la exigencia de haber advertido al imputado sobre la posible modificación y, a partir de dicho momento, cumplimentado este requisito, podrá el tribunal dictar la sentencia con arreglo a su propio criterio, aunque conduzca a consecuencias punitivas más graves que las seguidas de los términos en que se formuló la acusación.

X.- FIN DEL DEBATE.

1.- Conclusiones.

El juicio oral se configura como una lucha dialéctica entre las posturas enfrentadas, acusación y defensa, pudiendo cada una de ellas estar integradas por una o varias partes, según sea singular o plural el sostenedor de la acusación, o sean uno o varios los imputados y sus respectivos defensores.

Regido el juicio por el principio de contradicción, ya estudiado al inicio de esta separata, cada una de las partes, tras el

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planteamiento inicial al que se refiere el Art. 338 Pr. Pn., ha tenido ocasión de enfocar su respectiva pretensión al logro de que, a medida que progresa el juicio con la práctica de la prueba, el tribunal comparte sus criterios.

Pues bien, una vez finalizada la prueba, el Art. 353 Pr. Pn., concede a cada uno de los intervinientes la ocasión de exponer sus conclusiones. Éstas son el resultado de la ponderación por cada parte de la prueba practicada, cuyo resultado puede aconsejar mantener intacta la pretensión sostenida al comienzo del juicio, o bien la modificación de la misma. Obviamente, si se opta por la introducción de alguna modificación sobre la inicial pretensión, es claro que estará inevitablemente condicionada por la postura que en el proceso mantenga la parte respectiva, de suerte que si se trata de la acusación, la modificación no alterará ni su básica postura inicial, ni supondrá dejar de ostentar la pretensión punitiva. Lo mismo puede decirse acerca de la defensa, si bien en sentido contrario.

Las conclusiones finales no han de ser necesariamente idénticas a las pretensiones formuladas inicialmente, que en otros ordenamientos reciben el nombre de conclusiones provisionales. Según cual haya sido el resultado probatorio, puede ser más aconsejable la alteración de aquellas que el rígido mantenimiento a ultranza de una postura que la prueba practicada hace a todas luces inviable y que, por ello, en muy poco aprovechará a la parte que se resise a valorar con realismo el resultado de la prueba.

El contenido de las conclusiones está condicionado por la postura procesal, lo que da lugar a que el defensor del imputado pueda expresarse tanto acerca de la responsabilidad penal, como civil derivada del delito que pueda exigirse a su patrocinado.

Sin embargo, pueden plantearse problemas cuando se trate del responsable civil

subsidiario, del que sólo se pretende que haga frene a las consecuencias civiles generadas por el ilícito penal. Dos son las posibles posturas al respecto:

1) la de quien entiende que, puesto que la declaración judicial acerca de la existencia de responsabilidad civil presupone la afirmación de la existencia del delito, el que sólo ha de hacer frente a las consecuencias pecuniarias de la infracción puede libremente y sin cortapisas discutir la responsabilidad penal, pues si consigue que n se declare la misma se verá libre del pago de la indemnización que se le exige;

2) la tesis que limita el ámbito de la intervención del que sólo es responsable civil a las cuestiones atinentes a dicha responsabilidad (cuantía de la indemnización, personas cono derecho a percibirla, etc.), sin reconocer su legitimación para discutir los aspectos relativos a la responsabilidad penal; esta es la postura mantenida, por el momento y con algunas excepciones puntuales, por la jurisprudencia española.

El Código Procesal Penal no distingue expresamente dos momentos determinados para la exposición de las conclusiones finales y para al argumentación de las mismas. No se prevé un turno para la exposición breve y concisa de las conclusiones de cada una de las partes y otro para la exposición dialéctica del alegato o informe en base al cual se defiende el contenido de dichas conclusiones y la procedencia de que las mismas sean asumidas por el tribunal.

Mediante las conclusiones aparece definitivamente clara la postura y las concretas pretensiones de cada una de las partes, es fundamental la importancia del alegato o informe final, mediante el cual se explica la razón de que las conclusiones sean precisamente las expuestas y no cualesquiera otras, se establece la relación lógica entre la

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prueba practicada, su resultado el contenido de dichas conclusiones y, en fin, se aspira a que el tribunal llegue a compartir la opinión de la parte y plasme la misma en su sentencia.

Es, por lo tanto, básica la importancia del informe final, que a continuación se analiza, sin que deba olvidarse que dicho informe se entrelaza, en su exposición, con las conclusiones pues, como acaba de decirse, no hay dos momentos procesales distintos para la exposición que debe hacer cada parte de sus conclusiones del informe que ha de argumentar las mismas.

2.- Informe final.

Función del informe.

El orador pretende con su informe persuadir y convencer al Tribunal de la justicia de sus peticiones.

De ahí que el informe oral responda siempre a un debate dialéctico y contradictorio, con razonamientos que tienen por objeto criticar las tesis o conclusiones de los adversarios y defender y justificar las propias, con la ayuda de argumentos más o menos sólidos. Se trata de una verdadera discusión, más o menos extensa, más o menos detenida sobre la materia y objeto procesal correspondiente.

En definitiva, con el informe cada parte intenta influir, dirigir y moldear el juicio del órgano decisor (mover su conciencia), con miras a obtener una resolución favorable a su pretensiones. Además, es lógico y consustancial al derecho de defensa de cada una de las partes.

3.- Intervención de la víctima.

Una vez finalizados los informes, si la víctima se encuentra presente se le concede la palabra, si desea hacer uso de la misma. El Art. 353 inc. Final Pr. Pn., dice que la víctima toma la palabra si “desea declarar”. Es claro que en este contexto la expresión

“declarar” no se refiere a que la víctima pueda en este momento final del juicio hacer manifestaciones de carácter testimonial, que en su caso habrán tenido lugar en un momento anterior, a lo largo de la práctica de la prueba, con intervención de las partes.

La declaración contemplada en este punto por el Código Procesal Penal no es un testimonio sobre los hechos, sino la manifestación que libérrimamente y sin intervención de las partes, puede hacer la víctima acerca del delito, el imputado y sus sentimientos en relación con el objeto del juicio.

Consiste en el ejercicio del derecho que viene previsto expresamente en el Art. 13 N° 4 Pr. Pn. Podrá poner de manifiesto al tribunal la situación en que ha quedado tras sufrir el delito, solicitando el castigo del culpable. Pero también podrá perdonar al imputado y reclamar para él la clemencia del tribunal.

El acierto de esta previsión legal reside en que se de una directa intervención a la víctima del delito, de la que se ha dicho en ocasiones que es la gran olvidada del proceso penal.

4.- Derecho a última palabra del imputado.

El proceso penal, orientado a la clarificación del hecho delictivo y al castigo del culpable del mismo, es una amenaza cierta que se cierne sobre el imputado, que a resultas del mismo puede verse privado del ejercicio de un derecho fundamental, significadamente el de la libertad. Las partes que no son el o los imputados podrán ver el fin del proceso satisfechas sus pretensiones en mayor o menor grado, o nada en absoluto. Pero sólo el imputado puede quedar privado de libertad, o ser el sujeto de imposición de una pena distinta a consecuencia del juicio oral, tras la deliberación de los miembros del tribunal y el dictado de la sentencia condenatoria.

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Tras referirse a la declaración de la víctima, el Art. 353 Pr. Pn., continúa diciendo antes de disponer el cierre del debate, que “finalmente, el Presidente del tribunal preguntará al imputado si tiene algo más que manifestar”. Se plasma así en la legislación positiva el que se llama “derecho de última palabra”.

Para la doctrina (CORTÉS DOMÍNGUEZ, MORENO CATENA, GIMENO SENDRA) el derecho a la última palabra “tiene su fundamento en el principio constitucional de contradicción y en el derecho fundamental de defensa, respondiendo, en última instancia, al principio general de que nadie puede ser condenado sin ser oído”. Art. 11 inc. 1° Cn.

No se trata de que el imputado repita en este trámite lo que ha dicho su abogado, que por lo general lo habrá hecho con mayor técnica y brillantez de lo que aquél podría, sino de que intente hacer reflexionar al tribunal sobre aspectos que, pudiendo ser de importancia para su defensa, no han sido expuestos por su defensor.

El derecho a la última palabra no es una mera formalidad, sino que viene establecido por razones íntimamente conectadas con el derecho a la defensa que tiene el acusado, al que se le brinda la oportunidad final de confesar los hechos, ratificar o rectificar sus propias declaraciones o las de los coimputados o testigos, o incluso discrepar de su defensa o completarla de alguna manera. Por lo cual, en tanto que el derecho a la última palabra forma parte del fundamental derecho de defensa, en ningún caso puede ser interpretado restrictivamente; antes bien, goza de la “vis expansiva” que conllevan todos los derechos fundamentales de la persona. Se relaciona, por lo tanto, con el Art. 14 N° 3, d Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en relación con el 12 Cn.

El arraigo del derecho de última palabra en el fundamental a la defensa ha de comportar que se conceda la más amplia libertad a su ejercicio. En primer lugar, porque lo exige la

ley; en segundo término porque si se interrumpe la última palabra del acusado, no acostumbrado por lo general a expresarse en público, ni en Salas de Justicia, se le impedirá en la práctica hacer uso de la facultad indicada, viniendo a ser completamente ilusorio ese derecho otorgado por la ley, uno de los más preciados y más importantes que a los acusados corresponden; y en tercer lugar, porque puede ser beneficioso para la resolución de la causa.

Piénsese, para calibrar su verdadera importancia, que los miembros del tribunal, tras presenciar las pruebas, han escuchado las conclusiones y los informes de fiscal, el querellante particular en su caso, y el defensor, que ha hablado en último lugar. Pero las palabras que, por ser más recientes, todavía permanecerán sin duda en la mente de los jueces y resonarán en sus oídos cuando se retiren a deliberar serán con toda seguridad las que pronunció el imputado al ejercer el derecho de última palabra.

5.- Cierre del debate.

Una vez que se ha ofrecido al imputado hablar por última vez y tras el ejercicio por aquel del derecho, o luego que haya declinado hacer uso del mismo, el presidente declara cerrado el debate, Art. 353 Pr. Pn.

Es la declaración de quien ha presidido la vista oral, mediante la que formalmente se pone fin a la misma, a la confrontación procesal que se ha desarrollado en sus ámbito. A partir d este momento, y a no ser que se acuerde la reapertura del juicio al amparo del Art. 355 Pr. Pn., la decisión queda por entero en manos de los jueces integrantes del tribunal. Las partes han finalizado sus cometido, con mayor o menor brillantez o fortuna, las pruebas que se han practicado en la sala de vistas han sido interiorizadas por el tribunal y comienza la fase postrera del juicio: la retirada del tribunal para deliberar, adoptar su decisión y exteriorizarla mediante su sentencia.

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El fiscal, el querellante particular, si lo hay, el abogado de la defensa y, en fin, el propio imputado que pudo intervenir a lo largo del juicio y al final al ejercer el derecho de última palabra, ya nada pueden hacer, sólo esperar la decisión de los juzgadores.

XI.-DELIBERACIÓN DEL TRIBUNAL

1.- Concepto y principios básicos.

Tras la práctica de las pruebas, la formulación de las conclusiones y las intervenciones finales de la víctima y del imputado sólo queda pendiente la decisión del Tribunal. Y siendo el éste el que ha de enjuiciado, un órgano colegiado, la formación de su voluntad, que habrá de exteriorizarse en la sentencia, requiere el previo intercambio entre sus miembros, los jueces de sentencia, de sus opiniones y pareceres acerca del objeto del enjuiciamiento al que acaban de asistir. Más concretamente, de los diversos extremos del mismo que, por haber sido traídos a colación a lo largo del juicio, exigen un específico pronunciamiento del tribunal.

Pues bien, el proceso mediante el cual se forma la decisión del tribunal, exteriorizada en la sentencia, es la deliberación.

El Art. 354 Pr. Pn., contiene la disciplina básica de la deliberación, expresando: “cerrado el debate, los jueces pasarán, de inmediato, a deliberar en sesión secreta, a la que sólo podrá asistir el secretario. La deliberación no se diferirá ni suspenderá, salvo que alguno de los jueces se enferme gravemente o exista otra razón de fuerza mayor de notoria gravedad. La causa de la suspensión constará en el acta y no excederá de tres días. Caso contrario se realizará nuevamente la vista pública”.

Es fundamental que la deliberación sobre el asunto enjuiciado tenga lugar sin solución de continuidad temporal respecto de la finalización del juicio, por razones que son obvias. Es importante para el acierto que la

discusión, el intercambio jurídico de pareceres entre los jueces en que la deliberación consiste se produzca nada más finalizar el juicio, antes de que el paso implacable del tiempo y sus efectos de erosión sobre el recuerdo borre de la memoria de los juzgadores aspectos importantes de lo oque ha sucedido en el juicio e incremente en directa proporción el riesgo de equivocación.

Ni siquiera el hecho de que los jueces de sentencia hayan tomado notas de lo que sucede a lo largo de la vista podría remediar completamente el efecto negativo de la distancia temporal entre el fin del debate y el inicio de la deliberación. Las notas escritas pueden guardar el apunte breve acerca de lo acaecido, pero no la directa impresión del juzgado. Por esta razón se ordena por el citado artículo 354 que la deliberación debe iniciarse inmediatamente tras el cierre del debate, cuando toda vía está fresco el recuerdo de las pruebas practicadas y de lo que se ha discutido y argumentado en la sala de vistas.

Aunque con alcance inevitable distinto, son varios los principios básicos del juicio oral que se proyectan sobre la deliberación. Me refiero a los de Concentración y Continuidad No en vano ordena el mismo precepto que sólo la grave enfermedad de alguno de los jueces u otra razón de fuerza mayor “de notoria gravedad” pueden justificar el retraso o suspensión de la deliberación. Se distingue, por lo tanto, para prohibirlos, salvo en los supuestos ya dichos, el retraso en el inicio de la deliberación y la suspensión de la misma.

En conclusión, deberá comenzar nada más cerrado el debate y no se suspenderá hasta que finalice. La tajante dirección legal no debe entenderse en forma tan rígida que impida que, si se prolonga, puedan los jueces deliberantes y el secretario presente retirarse a descansar, para proseguir la deliberación el siguiente día.

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La suspensión legalmente justificada tiene un breve límite, más severo que el fijado cuando se trata de la suspensión de la vista. La consecuencia de dicho rigor es que si se prolonga por más de tres días deberá celebrarse nuevamente la vista pública. Tal vez sea esta una norma excesivamente rígida, sobre todo si se pone en relación con el Art. 334 Pr. Pn., que al regular la suspensión de la vista, permite la interrupción no superior a diez días. Si se establece así como consecuencia del principio de continuidad y se viene a entender que el legislador considera que durante dicho plazo no se ha borrado de la memoria del tribunal lo sucedido hasta entonces, parecería lógico que se permitiera, siempre que fuera por causa justificada, la suspensión de la deliberación por el mismo tiempo, pues bien puede decirse que existe entre ambos supuestos una identidad de razón que les hace tributarios de igual disciplina legal. Pero, como se ve, no es este el cado del derecho positivo salvadoreño.

La deliberación tiene lugar en sesión secreta a la que sólo asisten los miembros del tribunal y el secretario, que será el encargado de levantar el acto en que se ha de constar, si se produce, la causa de la suspensión de la liberación.

2.- Reglas de la deliberación y la votación.

El Art. 356 Pr. Pn., tras enunciar el principio de libre valoración de la prueba,(ya analizado, “El tribunal valorará la prueba producida durante la vista pública de modo integral y según las reglas de la sana crítica”), contiene con cierto detalle las normas por las que ha de conducirse la deliberación.

Se establece el orden por el que ha de procederse a la deliberación y subsiguiente votación, si bien con la suficiente flexibilidad que permita su alteración, pues prudentemente se indica que el orden que el citado precepto fija se seguirá “en lo posible”.

Con arreglo a dicha norma, la deliberación y votación del tribunal se hará sobre las siguientes cuestiones y por el orden que se indica:

1°) Las relativas a su competencia, a la procedencia de la acción penal, de la acción civil y toda otra cuestión incidental que se haya diferido para este momento.

2°) Las relativas a la existencia del delito y la culpabilidad.

3°) La individualización de la pena aplicable.

4°) Lo relativo a la responsabilidad civil.

El orden que se establece para la discusión es natural y obedece, en esencia, a la lógica secuencia de construcción de la sentencia que a continuación ha de dictarse. La mayor o menor riqueza argumental de la correspondiente deliberación dependerá, lógicamente, de la complejidad del asunto que se haya sometido a juicio y de la prueba practicada en la vista. Y, naturalmente, de la mayor o menor sintonía personal y jurídica de los miembros del tribunal.

Es clara que ha de comenzarse por la discusión sobre las cuestiones, si han llegado a suscitarse, de cuya solución ha de depender indefectiblemente el contenido básico de la sentencia. Así, se ha de deliberar, en primer lugar, sobre extremos tan básicos como la competencia, la procedencia de las acciones (penal y civil) y las cuestiones incidentales que se hayan suscitado.

Se trata seguidamente de la individualización de la pena aplicable, si la decisión es condenatoria, matizando el grado de culpabilidad del imputado en consecuencia graduar la pena dentro del margen permitido por la ley y, finalmente, se adopta la decisión acerca de la responsabilidad civil derivada del ilícito penal.

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La formación de una voluntad colegiada responde a principios democráticos básicos, por lo que se dice en el Art. 356 inc. Final, que las decisiones se adoptan por mayoría.

Como el resultado de la deliberación será uno u otro según cuál sea el parecer de los jueces que lo integran y la exteriorización e sus opiniones no responde a simples actos de decisión más o menos discrecional, ni arbitraria, sino que han de ser actos de razón y raciocinio, se exige que los jueces fundamenten sus votos, bien por separado, bien de forma conjunta si están de acuerdo.

3.- Reapertura de la audiencia.

Por más que todo proceso judicial, independientemente del orden jurisdiccional en que se desarrolle, se busca la justicia, que sólo puede conseguirse mediante el conocimiento de la verdad material, se dice que es el proceso penal el que se caracteriza por la búsqueda de dicha verdad material, que ha de hacerse a ultranza, sin los encorsetamientos y las formalidades rígidas que suelen caracterizar al proceso civil.

Se pretende, en suma, que la verdad procesal que es el inmediato resultado del proceso, se identifique con la verdad material, de suerte que el tribunal proclame como cierto en su sentencia, que es la consecuencia inmediata del proceso y por ello la verdad procesal, no simplemente el formal resultado del juicio, sino lo que realmente sucedió.

Sólo dicha finalidad justifica que, una vez cerrado el debate, pueda reabrirse el juicio. En este sentido, se establece por el Art. 355 Pr. Pn., que “si durante la deliberación el tribunal estima absolutamente necesario recibir otras pruebas respecto de hechos nuevos, dispondrá, a ese fin, la reapertura de la audiencia.

Debe hacerse una precisión a la vista de la redacción del texto legal que acaba de trascribirse. Su sentido es que sí, una vez

indiciada la deliberación, entiende el tribunal que subsisten dudas sobre algún hecho relevante para la decisión a adoptar y considera fundadamente que tales dudas podrían clarificarse si se lleva a cabo alguna otra prueba acerca de tal hecho, puede acordar hacerlo así, ordenando la práctica de la misma. Se trata de que en la deliberación surge la necesidad de realizar alguna prueba sobre determinado hecho, pese a que no se detectó dicha conveniencia durante la celebración de la vista pública, puesto que en tal caso, o no se habría seguido adelante sin practicar la prueba antes declarada procedente y cuya dificultad radicaba en la incomparecencia del testigo o perito, si este era el caso o, si no lo era, el propio tribunal ya hubiera acordado en su momento la práctica para mejor proveer de la prueba que entonces considere pertinente, al amparo de la facultad que le concede el Art. 352 Pr. Pn. Lo que no es admisible, pese a la expresión legal “hechos nuevos”, que tal vez no sea muy afortunada, es que se reabra la audiencia para la práctica de prueba sobre hechos que no fueron objeto de la acusación, ni inicialmente, Arts. 313 y 314 Pr. Pn., ni en la ampliación, Art. 343 Pr. Pn., si es que lo hubo.

La decisión de practicar pruebas sobre detenidos hechos que para el tribunal no están suficientemente claros, como también cuáles hayan de ser tales pruebas, es exclusiva de los juzgadores y en ella no tienen las partes ninguna intervención, por más que hayan de tenerla en la práctica de la prueba acordada. Se trata de una facultad que debe utilizarse con moderación y criterio restrictivo y acerca de la cual valen las reflexiones hechas en otro lugar de este trabajo acerca de la prueba para mejora proveer en el proceso penal, a lo que debe añadirse el que entiendo debe ser carácter excepcional de esta facultad.

La reapertura de la audiencia a fin de practicar la prueba que ha acordado el tribunal para el esclarecimiento de sus dudas se lleva a cabo con las mismas garantías y requisitos que los actos y realizados del

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juicio oral. Es decir, en presencia del imputado y con intervención de las partes en el desarrollo de la prueba, que deberá practicarse, según su naturaleza, de conformidad con los preceptos que la regulan, ya antes examinados. Esto incluye la facultad del imputado de hacer las declaraciones que considere oportunas, Art. 342 Pr. Pn., siempre que se refieran al objeto de la prueba.

Una vez practicada la prueba, tiene lugar una nueva y forzosamente breve “discusión final” que, como es lógico, ha de quedar limitada al examen y valoración de la prueba practicada, en relación con el hecho que mediante la misma pretendía clarificarse.

Finalmente, se ha de conceder al imputado el derecho a la última palabra, si bien con la limitación de que su intervención habrá de referirse sólo a las pruebas practicadas tras la reapertura y al hecho objetivo de las mismas y que, lógicamente, afectarán positiva o negativamente, a las posibilidades de condena o, en todo caso, al alcance y términos de la misma, o de la responsabilidad civil.

XII.- LA SENTENCIA.

1.- Concepto.

La sentencia es la resolución del órgano jurisdiccional que pone fin al proceso penal, en la que se declara el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, condenando o absolviendo a una persona.

Se funda, por tanto, en el ejercicio de la potestad de la función jurisdiccional, que es exclusiva de los jueces y tribunales que, según la Constitución, integran el Órgano Judicial al que corresponde en exclusiva la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, Art. 172 Cn. En el sistema procesal salvadoreño la sentencia, además de su pronunciamiento penal, también contiene uno civil, ya que el tribunal penal se pronuncia tanto sobre la pretensión estrictamente

punitiva como sobre la responsabilidad civil derivada del delito, Arts. 114 y 115 Pr. Pn., ya que por regla general la acción civil derivada del ilícito penal se ejercita dentro del proceso penal, Art. 42 Pr. Pn., sobre cuyo aspecto también versa la deliberación del tribunal, Art. 356 N° 4° Pr. Pn., y, obviamente, ha de pronunciarse la sentencia.

Es sabido que las penas sólo pueden ser impuestas por sentencia de un órgano jurisdiccional, Arts. 11, 14, 15 Cn., 1 Pr. Pn.

2.- Clases.

Existen diferentes clasificaciones de las sentencias (condenatorias y absolutorias, recurribles y no recurrible, orales y escritas).

Me limitaré a la más importante, que es además la que aparece en forma explícita en la regulación del juicio plenario, por lo que encuentra un claro reflejo en la legislación positiva.

Absolutoria.

Las sentencias penales son absolutorias si desestiman la pretensión de condena formulada por las partes acusadoras. Únicamente pueden ser absolutorias de fondo, bien por inexistencia del hecho, bien por ser inocente el acusado, bien por falta de pruebas o dudas razonables sobre los hechos, bien por falta de responsabilidad criminal. Aunque después aparezcan nuevas pruebas, ya no habrá posibilidad de reabrir el proceso. Ni siquiera en el caso de que la sentencia absolutoria hubiera sido dictada por el tribunal extranjero, si lo fue sobre hechos susceptibles de ser enjuiciados por los tribunales nacionales. Así, se sigue claramente de lo dispuesto en el Art. 7 Pr. Pn.: “Nadie será perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho. La sentencia absolutoria firme dictada en el extranjero sobre hechos que puedan ser conocidos por los tribunales nacionales producirá el efecto de cosa juzgada”. Ha quedado proscrita de los modernos ordenamientos procesales penales la llamada absolución de la instancia

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que en los antiguos sistemas constituía una verdadera “espada de Damocles”, pues permitía que, absuelto alguien provisionalmente por falta de pruebas, se reabriera posteriormente la causa si se encontraban.

El Art. 330 Pr. Pn., fija cuál ha de ser el contenido mínimo o básico de la parte dispositiva de la sentencia absolutoria:

1) Deberá ordenar la libertad el imputado.

2) En general, la cesación de todas las medidas adoptadas cautelarmente y las restricciones que se hubiesen acordado durante la tramitación de la causa.

3) También la devolución de los objetos que, afectados al procedimiento, no estuvieren sujetos a comiso.

4) Resolverá sobre la responsabilidad civil en aquellos casos en que la exención de responsabilidad penal no comprende la liberación de la civil, que deberá pronunciarse en la misma sentencia absolutoria. Así sucede, con arreglo al Art. 117 Pn., en los supuestos de estado de necesidad, falta de comprensión de la ilicitud de la acción o de conducirse con arreglo a dicha comprensión e inexigibilidad de otra conducta, Art. 27 N° 3, 4 y 5 Pn. En estos casos, la sentencia absolutoria también deberá fijar las correspondientes cuotas de la responsabilidad civil.

5) Ordenará las inscripciones necesarias.

La efectividad inmediata de la orden de libertad del imputado y la cesación de toda medida cautelar que es la primera y más inmediata consecuencia de la sentencia absolutoria no puede verse retrasada por la interposición de recurso contra la misma, pues así lo establece con claridad el Art. 443 Pr. Pn.

Condenatorias.

Son las que estiman la pretensión de condena formulada por la parte acusadora, imponiendo una pena o medida de seguridad al acusado, o ambas, y abriendo la ejecución al ser título suficiente para ello, Arts. 441 y sig. Pr. Pn.

Es el Art. 361 Pr. Pn., el que determina el contenido básico del sentencia condenatoria:

1) Debe fijar con precisión la pena,

2) Tiene que determinar, si procede, la suspensión condicional de la pena, así como las obligaciones que deberá cumplir el condenado, las condiciones que se le imponen para evitar el cumplimiento de la pena.

3) Ha de precisar la fecha en que finalizará el cumplimiento de la condena.

4) Debe establecer, en su caso, el plazo en el que deberá satisfacerse la multa impuesta.

5) Resuelve también sobre la responsabilidad civil, su cuantía, la persona que habrá de percibir la correspondiente indemnización y lo obligados a su pago.

Se prevé por la ley, en cuanto a la pretensión civil, que “sí en el proceso no hubiere podido determinarse con precisión la cuantía de las consecuencias civiles del delito, el tribunal las fijará tomando en cuenta la naturaleza del hecho, sus consecuencias y los demás elementos del hecho que hubiere podido recoger”.

No es un precepto de fácil comprensión, ya que parece autorizar al tribunal a determinar la responsabilidad civil aunque en el proceso no hubiera podido determinarse la misma con precisión. Tiene la ventaja de que ordena que en la sentencia condenatoria se tenga ineludiblemente el pronunciamiento sobre las responsabilidades civiles, que no podrá obviarse por el tribunal pretextando

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falta de acreditación o insuficiente prueba sobre las mismas. No se trata, contra lo que podría entenderse si nos atuviéramos al tenor literal de sus términos, de que se ordene al tribunal decidir sobre la responsabilidad civil aunque falten datos para ello. Lo que se está diciendo es que el tribunal en todo caso habrá de pronunciarse acerca de dicha responsabilidad, valiéndose para determinar los datos con que cuenta en el proceso, aunque carezcan los mismos de precisión. Por ello se indica que al adoptar la decisión se tendrá en cuenta “la naturaleza del hecho, sus consecuencias y los demás elementos de juicio que hubiere podido recoger”.

6) Debe asimismo decidir sobre las costas, con arreglo a las disposiciones de los Arts. 447 al 452 Pr. Pn.

7) También decidirá sobre la entrega de los objetos secuestrados a quien el tribunal considere con mejor derecho, sin perjuicio de que luego se ejerciten las acciones correspondientes ante la jurisdicción civil.

8) Resuelve sobre el comiso y la destrucción de objetos, con arreglo a la ley penal.

9) Por último, en el caso de que la sentencia establezca la falsedadde un documento, se dispone que el tribunal inscribirá en él y en el registro donde se halle una nota marginal sobre su falsedad, con indicación del tribunal, del procedimiento en el cual se dictó la sentencia y de la fecha de su pronunciamiento. Se trata de dejar constancia de la falsedad del documento, con tal alcance que en lo sucesivo nunca pueda ser tenido por auténtico.

3.- Requisitos externos.

Éstos hacen referencia a la forma de la misma, a su contenido extrínseco, el aparente, el que a simple vista de detecta. Su proyección es esencialmente de orden formal: se trata de que las sentencias que dictan los tribunales como consecuencia y a resultas del juicio oral atengan un contenido uniforme, que suponga un mínimo legalmente exigible y a la vez permita la identificación de la sentencia penal por su apariencia externa.

A estos requisitos se refiere el Art. 357 Pr. Pn..

4.- Requisitos Internos.

Son aquellos cuya concurrencia sólo puede comprobarse tras una lectura de la misma. No aparecen a simple vista, como acaece con los externos. No integran la forma, sino exclusivamente el contenido de la sentencia.

Las sentencias deben exponer los motivos que justifican el contenido absolutorio o condenatorio del fallo. Hasta tal punto es esencial este requisito de la sentencia que el Art. 130 Pr. Pn., considera obligación del juzgador, la fundamentación de sus resoluciones, bajo pena de nulidad. Y, además, su falta o insuficiencia constituye un vicio habilitante de la casación, según prevé el Art. 362 N° 4 Pr. Pn.

5.- Redacción y lectura.

La sentencia debe ser redactada y firmada inmediatamente después de concluida la deliberación tal como lo dispone el Art. 358 Pr. Pn.

Se procede a continuación a su lectura, por el secretario, ante las partes, si han comparecido, pues tienen que haber sido citadas a tal efecto. Se persigue que sean los interesados por su relación con el proceso, las partes , quienes primero conozcan la decisión del tribunal. Con ello, se evitan las “filtraciones” del contenido de las resoluciones judiciales, que tan flaco favor hacen al prestigio de la justicia, sobre todo si

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se producen en determinados asuntos que, por su esencial relevancia o interés social han dado lugar a la curiosidad de los medios de comunicación, pues no es positivo par al prestigio de la institución y constituye un agravio, si no una humillación, que el principal interesado se entere por la prensa de que ha sido condenado o absuelto.

La notificación de la sentencia se produce con la lectura íntegra y las partes recibirán copia de ella. Ha de entenderse que dicha copia también se entregará, cuando lo solicite, a la parte que, pese a ser citada no acudió a la lectura pública.

6.- Vicios de la sentencia.

La sentencia es recurrible en casación que, tratándose de un recurso extraordinario, en cuanto los motivos en que puede fundarse la impugnación se encuentran tasados en la ley, sólo puede basarse en alguna de las causas que detalla e Art. 362 Pr. Pn.

XII.- ACTA.

1.- Concepto y función.

El acta del juicio oral es el documento, creado en el seno del proceso penal, en el que se refleja lo más importante y esencial de lo sucedido a lo largo del juicio. El encargado de su redacción es el secretario judicial, hasta el punto de que sin su firma carecerá de valor, Art. 123 Pr. Pn.

Es un documento que no sólo desempeña la importante función de reflejar lo sucedido a lo largo del juicio, sino que también acredita la realidad de lo acaecido, de suerte que no podrá dudarse de que aconteció efectivamente lo que en e acta se refleja, ni lo en ella consignado necesitará de prueba alguna para su demostración: el acta constituye, por sí sola, la prueba de lo que refleja.

No sólo tiene por objeto dejar una constancia documentada de los hechos

ocurridos, sino que, además, se ha de entender que lo que queda reflejado en el documento es veraz.

A la anterior concepción responde el tratamiento que al acta del juicio otorga el Código Procesal Penal. En este sentido, dispone el Art. 365 Pr. Pn., que el acta demostrará, en principio, el modo como se desarrolló la audiencia, la observancia de las formalidades previstas para ella, las personas que han intervenido y los actos que se llevaron a cabo. El mismo precepto relativiza la trascendencia del acta, a fin de evitar la exacerbación de su valor, la sacralización rituaria que pudiera conducir a la instrumentalización de cualquier defecto del documento con fines impugnatorios. Se dice que la falta o insuficiencia de las enunciaciones previstas, que son las del Art. 363 Pr. Pn., no producirá, por sí misma, motivo de casación de la sentencia.

Ahora bien, cabe la posibilidad de que, pese a su valor fedatario, se acredite tanto que sucedió algo que en el acta no consta, como la falsedad d alguno de sus extremos, si es necesario para demostrar el vicio que puede invalidar la decisión, lo que es tanto como hablar del defecto que habilita la casación, que es el cauce procesal para lograr la anulación de la sentencia dictada, en este caso, al interponer el recurso de casación se indicará la omisión o la falsedad de que se trate.

Se admite, por lo tanto, la posibilidad de que el acta no refleje lo verdaderamente sucedido en el juicio, para lograr así que, en caso de discrepancia, se imponga la verdad material sobre la formal consignada en dicho documento. Pero ello partiendo de la presunción de veracidad del acta que hace que quien alegue que no se corresponde su contenido con la realidad deba acreditar su afirmación.

2.- Contenido.

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El acta levantada por el Secretario deberá tener el contenido que ordena el Art. 363 Pr. Pn.:

1) El lugar y fecha de la vista, con indicación de la hora de inicio y finalización, así como de las suspensiones y de las reanudaciones.

2) El nombre de los jueces, de las partes, defensores y mandatarios, con mención de las conclusiones que emitieron.

3) Las generales del imputado y la víctima.

4) Un resumen del desarrollo de la audiencia, con indicación del nombre de los testigos, peritos e intérpretes y la referencia de los documentos leídos y de los incidentes que se susciten.

Es importante tener en cuenta que no se exige que en el acta se plasme en detalle todo lo sucedido. Basta con que recoja un resumen de lo que aconteció a lo largo del juicio, tanto por lo que respecta a la prueba practicada, como a los incidentes procesales que se suscitaron durante la vista.

5) Las solicitudes y decisiones producidas en el curso de la vista.

6) La observancia de las formalidades esenciales, dejándose constancia de la publicidad o si ella fue excluida, total o parcialmente.

7) Las otras menciones prescritas por ley que el tribunal ordene hacer; aquéllas que soliciten las partes y las revocatorias o propuestas de recurrir en casación.

8) La constancia de la lectura de la sentencia y del acta con las formalidades previstas.

9) La firma del secretario.

Carecerá de valor el acta a la que le falte la firma del secretario, Art. 123 Pr. Pn.

Asumiendo que no siempre el acta es suficiente para dejar constancia de lo acaecido en el juicio, se prevé que en los casos de prueba compleja, el tribunal podrá ordenar la versión taquigráfica, la grabación total o parcial de la audiencia o que se resuma, al final de alguna declaración o dictamen, la parte esencial de ellos, en relación con esta posibilidad, se ha dicho que, habida cuenta de la presencia de los nuevos medios de documentación procesal existentes, tal vez hoy podríamos admitir no ya sólo una “fe escrita”, sino simplemente de tal concepto la que se produciría a través de esos otros medios de documentación no escritos.

En el caso de que se proceda a la grabación o a la versión taquigráfica, se ordena que conste en el acta la disposición y la forma en que fue cumplida. El resultado de ello es que el contenido de la grabación o versión taquigráfica quedará autenticado mediante la referencia que a dichos medios de constancia se contenga en el acta levantada por el secreto.

Además, tales medios no son sustitutivos del acta, sino tan sólo complementarios de ella, con cuyo valor procesal no tienen parangón, hasta el punto de que termina diciendo el Art. 363 Pr. Pn., que “la versión taquigráfica, la grabación o la síntesis no tendrán valor probatorio para la sentencia o para la admisión de un recuro, salvo que ellas demuestren la inobservancia de una regla de procedimiento que habilita el recurso de casación”.

La importancia del acceso al tribunal que ha de conocer del recurso del resultado de la grabación de la prueba tal como fue practicada en el juicio es tal que así se puede permitir, ya no sólo la valoración de la prueba por el tribunal superior sino también, por lo que respecta al recurso de casación, examinando dicha grabación de la actividad probatoria es como realmente el órgano que

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ha de resolver el recurso podrá verificar si el tribunal de sentencia se ajustó a las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba, si este defecto se alegó como motivo de casación, Art. 362 N° 4 Pr. Pn.

3.- Lectura y notificación.

Establece el Art. 364 Pr. Pn., que el acta se leerá inmediatamente después de la sentencia ante los presentes, con lo que se tendrá por notificada a todos.

También puede se modificada después de su lectura, cuando las partes así lo reclamen y el tribunal lo estime conveniente. Se otorga un valor decisivo al tribunal en la formación del acta, cuando las partes presten su contenido.

Si el tribunal no ordena la modificación del acta, el reclamo debe hacerse constar.

Se prevé, finalmente, que el tribunal sustituya la lectura del acta por entrega de copias para cada una de las partes presentes en el mismo acto. En este caso, se dispone que al pie del acta constará la forma en que fue notificada.

XIV.- JUICIO POR JURADOS.

1.- Concepto, clases y composición del Jurado.

No es difícil acotar un concepto de Jurado. Cuando se habla de éste, se está pensando en un tribunal en el que participan como juzgadores ciudadanos que no son jueces profesionales. Su elección, composición y competencias se regulan por la ley, siendo en todo caso los que forman el Jurado jueces legos, es decir, que no tienen titulación jurídica oficial, los cuales participan conjuntamente con los jueces técnicos en la redacción del veredicto o de toda sentencia, según el sistema escogido por el legislador, que luego se detalla, ocupando el cargo por un período de tiempo, es decir, transitoriamente.

El Jurado responde a una forma de organizar el Poder Judicial en un país concreto. En este sentido, es básicamente una cuestión de formación y designación de los jueces, si deben ser técnicos o profesionales, o no. Pero más ampliamente, la cuestión de fondo es la participación del pueblo en la administración de justicia.

En su aspecto más general, la existencia del Jurado es consecuencia del principio de separación de poderes, teniendo pleno sentido en un régimen político democrático. En este sentido, se dice que la función de juzgar debe encomendarse a jueces no profesionales y no permanentes, para garantizar su neutralidad y el papel que corresponde al Órgano Judicial, frente al Ejecutivo y al Legislativo en un Estado de Derecho. Esos jueces legos expresarían así en sus fallos la razón de sus iguales más capacitados, razón que se encarna en la ley. En el mismo sentido, se argumenta que el poder de juzgar ha de confiarse a personas que emanen lo más directamente posible del pueblo.

En cualquier caso, y pese a sus disfunciones y carencias, que en realidad no difieren en importancia de las de otras instituciones, la historia del Jurado demuestra que es una institución apoyada en régimen de libertades, mientras que es atacada y suprimida por las dictaduras y por poderes políticos y económicos que ven en su práctica lacerados sus intereses.

La intervención del Jurado en el proceso penal viene prevista en el Art. 189 Cn., que establece: “el Jurado para el juzgamiento de los delitos comunes que determine la ley”.

La organización del Jurado y la articulación de su composición depende del legislador ordinario, pues nada se prevé a este respecto en la Constitución. Se trata, por lo tanto, de una opción que es a la vez organizativa y política y que puede proyectarse en relación con alguna de las formas en que puede materializarse la institución.

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Al abordar la cuestión relativa a las posibilidades de organización, se trata de clases de Jurado.

Fundamentalmente son:

El Jurado puro. Los jueces legos pronuncian únicamente el veredicto, que suele tener un contenido muy simple, pues se limita a declarar culpable o inocente a la persona acusada, quedando la redacción de la sentencia (aplicación del Derecho Penal imponiendo las consecuencias jurídicas del delito, en su caso,) reservada al Juez o Jueces técnicos.

O bien son elegidos por el pueblo, o bien se establece un sistema aleatorio de selección (ordenador, lista municipal, sorteo partiendo del ceso).

El sistema de Jurado puro es el que ha escogido el legislador salvadoreño.

El Escabinato. Los jueces legos, elegidos por sorteo como en el modelo anterior (no se considera el sistema de escabinos elegidos por sus conocimientos técnicos, pues al no existir sorteo no es en realidad un verdadero tribunal popular), participan tanto en la determinación de los hechos probados y la culpabilidad o inocencia del acusado, como en la aplicación del Derecho Penal, redactando conjuntamente la sentencia con los jueces técnicos.

En sentido técnico, no hay veredicto como en el sistema de Jurado puro.

Representan la evolución ante el retroceso del Jurado puro, por la ventaja de trabajar Jueces técnicos y legos conjuntamente todos los elementos esenciales del proceso, excepto la instrucción, como es lógico, complementándose en su trabajo.

Como ya se ha dicho, el legislador nacional ha optado por el modelo de Jurado puro, es decir, sólo formado por legos en derecho. A su composición se refiere el Art. 366 Pr. Pn., al decir “el tribunal del jurado se integrará

con un total de cinco personas, sorteadas de la nómina del Registro Electoral”.

Se añade la posibilidad de contar, en casos complicados, con dos jurados suplentes, que sólo actuarán en casos de que se incapacite alguno de los jurados titulares. Se valora la eventualidad de que los asuntos complicados requieran más días de enjuiciamiento, por lo que a mayor duración se incrementa la posibilidad estadística de que, fundamentalmente por enfermedad sobrevenida, se incapacite alguno de los jurados inicialmente designados. La previsión de que un suplente ocupe el lugar del incapacitado evita que el juicio deba ser iniciado de nuevo.

2.- Competencia del Jurado y normativa reguladora.

Como la composición del jurado, objeto del aparatado anterior, también su competencia objetiva se deja a la precisión legal.

El Art. 52 Pr. Pn., indica las competencias en forma negativa, o por exclusión. No precisa qué delitos se someterán al juicio de jurados, sino que se limita a indicar que corresponderá al tribunal del jurado el enjuiciamiento de todos los delitos, salvo aquellas en que sea competente el tribunal de sentencia. Por lo tanto, se hace preciso acudir al Art. 53 Pr. Pn., que es el precepto que indica en qué delitos es competente el tribunal de jueces, de expertos en Derecho.

La anterior normativa debe completarse con el contenido del Art. 26 inc. 2° Ley Contra el Lavado de Dinero y Activos, que dispone que los delitos comprendidos en dicha ley están excluidos del conocimiento del Jurado. Si faltara este precepto, tales delitos serían competencia del Tribunal del Jurado, con arreglo a la disciplina general del Art. 52 Pr. Pn. No obstante, sería conveniente que, siquiera por razones de buena sistemática legislativa ( por ejemplo, lo sucedido con el Art. 72 Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, hoy contenido en el Art. 53 N° 9 Pr. Pn.), esta norma se

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incorpora al Código Procesal Penal y, concretamente, a su Art. 53 que, como acabo de decir, relaciona los delitos de que debe conocer el Tribunal de Sentencia.

En consecuencia, ateniéndonos a la definición negativa que hace la ley del ámbito objetivo de la competencia del tribunal del jurado, se puede decir que es el Jurado competente para el enjuiciamiento de las causas que no se sigan por homicidio, secuestro, hurto, robo y extorsión, defraudaciones, delitos relativos al honor y a la intimidad, delitos de acción privada, los relativos al orden socioeconómico, los relativos al medio ambiente, los previstos en la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, lo referentes a la fe pública, los menos graves, los sancionados sólo con pena no privativa de libertad, los contemplados en la Ley contra el Lavado de Dinero y Activos y lo conexos con los anteriores, todos los cuales son los reservados al tribunal de sentencia.

En cuanto a su normativa reguladora, el juicio por jurados se regula, en primer lugar, por la disciplina legal que se contiene en el Capítulo V del Título II del Libro II del Código Procesal Penal, (Arts. 366 al 378 Pr. Pn.) y, en lo contemplado en estos preceptos y en cuanto sea compatible con los principios del jurado, por la normativa procesal de la vista pública, ya examinada, a la que remite el Art. 378 Pr. Pn., que es la norma procesal de cierre en esta materia.

3.- Requisitos para ser jurado.

El legislador ha partido de la base de que el pleno desarrollo de la institución del jurado y su deseada imbricación con los valores constitucionales de participación de los ciudadanos e los asuntos públicos, Art. 72 Cn., y muy especialmente en la Administración de Justicia, Art. 189 Cn., exige que los requisitos de acceso al ejercicio de aquella sean los menores posibles, aunque partiendo, como enseguida tendremos ocasión de destacar, de que el “ciudadano” de que habla la ley ha de ser precisamente el

ciudadano nacional esto es, el salvadoreño. Esta amplitud de los criterios de acceso, aún a riesgo de sacrificar la capacidad, entendida como especial cualificación personal, responde al mantenimiento de la tradición juradista a la que expresamente se refieren los “Planteamientos Generales” del Código Procesal Penal.

El momento en que deben reunirse los requisitos del Art. 367 Pr. Pn., es precisamente el de constitución del Tribunal, una vez finalizado el proceso de selección de los candidatos. Naturalmente, no habrá llegado a la fase última de la selección quien no reúna desde un principio los requisitos legalmente exigidos. Pero puede ser que pierda alguno de ellos durante el proceso de selección (p.ej. cambio de nacionalidad, cumplir los setenta años), en cuyo caso no podrá desempeñar la función.

Los requisitos para ser jurado se detallan en el Art. 367 Pr. Pn.

1) Ser salvadoreño.

Se trata de un requisito lógico y, además, coherente con otros preceptos de carácter constitucional y orgánico judicial. Sólo los salvadoreños son considerados ciudadanos por la Constitución, Art. 71 Cn. y pueden desempeñar cargos judiciales, Arts 176 y sig. Cn. y también la Ley Orgánica Judicial. Puesto que la función de jurado es una forma muy especial de participación en los asuntos públicos, que se aproxima al verdadero ejercicio del poder judicial, es normal que sólo los salvadoreños puedan desempeñar el cometido de jurado, de claro carácter judicial.

2) Mayor de veinticinco años y menos de setenta.

No se reconoce la capacidad para ser jurado por el mero hecho de haber alcanzado la mayor edad ( dieciocho años, según el Art. 345 C. Fam., que faculta para la consideración como ciudadano, Art. 71 Cn., sino que se exige para el adecuado

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desempeño de la función un cierto grado de madurez que no suele alcanzarse a los dieciocho años, pues se trata de valorar la conducta de un semejante y decidir su futuro.

Se opta también por la fijación de una edad máxima, setenta años, por encima de la cual no se puede desempeñar la función de jurado. Se considera que puede establecerse con carácter general dicho tope, entendiendo que por encima de la edad señalada disminuyen las capacidades de la persona para el desempeño de una función de tanta trascendencia como es el enjuiciamiento de un semejante y la toma de una decisión que va a condicionar su futuro.

3) Estar en pleno goce de los derechos políticos.

El ejercicio de los derechos políticos se integra con la posibilidad de ejercer el derecho de sufragio activo y pasivo, Art. 72 Cn. Por lo tanto, no podrán ser miembros del tribunal del Jurado quienes se encuentren privados del derecho de sufragio, en ambas o en alguna de las vertientes citadas. Es decir, quienes hayan visto suspendidos sus derechos por alguna de las causas que recoge el Art. 74 Cn. (Auto de prisión formal, enajenación mental, interdicción judicial, o negarse a desempeñar, sin justa causa, un cargo de elección popular). Téngase en cuenta que la pena de inhabilitación absoluta comprende la pérdida de los derechos ciudadanos, Art. 58 Pn.

4.- Incapacidades.

El Art. 368 Pr. Pn., relaciona las que llama incapacidades para ser jurado. Obsérvese que en la enumeración de este precepto tanto se contienen supuestos que integran verdaderas faltas de capacidad, como los de carencia física o síquica, o falta de instrucción, junto a los que constituyen más bien incompatibilidades, cual es el caso de los funcionarios públicos, empleados del Órgano Judicial o del Ministerio Público, o los miembros de la

Policía o las Fuerza Armada, o verdaderas prohibiciones, como sucede cuando en el jurado concurra alguna de las causas que impiden a un juez conocer de un asunto determinado.

No podrán ser jurados:

1) Los funcionarios públicos y los empleados del Órgano Judicial o del Ministerio Público.

El legislador ha atendido, para la fijación de esta incapacidad, que puede resultar difícilmente compatible con la imparcialidad a exigir a los jurados la posición de quien, por ser funcionario público, está estrechamente ligado, mediante una clara relación de dependencia con el Estado que, a través del proceso penal, ejercita el “ius puniendi”.

Lo mismo puede decirse de la incapacidad relativa a los empleados del Órgano Judicial y del Ministerio Público, respecto de los que cabe añadir que podría verse afectada la independencia y la imparcialidad del jurado por la contaminación proveniente del cargo ocupado por el designado como tal. Asimismo, puesto que se ha pretendido que la composición del Tribunal del Jurado responda al máximo al diseño del mismo como integrado por legos en derecho, que decide sobre los hechos, sin contaminación jurídica alguna, se excluye una profesión con conocimientos jurídicos.

3) Los que estén sometidos a un procedimiento penal o hayan sido condenados, hasta cinco años después de extinguida la pena.

Se trata de faltas de capacidad que implican la existencia, bien de un reproche definitivo emitido por un órgano del poder judicial (condena),bien de una situación de sospecha acerca de la honradez que pesa sobre el sometido a procedimiento penal.

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Sobre el afectado por la incapacidad ha recaído el reproche que implica la condena o, cuando menos, el desvalor social de la sujeción a un proceso penal, lo que da lugar a la desconfianza de la sociedad acerca de que quien se encuentra en tales situaciones pueda desempeñar con dignidad y eficacia la función de jurado.

La condena ha de afectar al candidato a jurado, por cualquier tipo de participación delictiva, ya sea como autor o como cómplice y la causa de incapacidad permanece mientras no se ha extinguido la pena.

Debe tratarse de una condena firme, pues si se contiene en una sentencia que todavía no ha ganado firmeza, por no haber sino notificada a toas las partes, no haber transcurrido el plazo durante el que se puede interponer recurso, o haber sido recurrida, la correspondiente causa de incapacitación deberá buscarse en el inciso del precepto referido al sometimiento a proceso penal.

Naturalmente, la causa de incapacidad consistente en el sometimiento a proceso penal desaparecerá desde el momento en que se pierde la condición de imputado, o se procede al archivo de la causa o, en fin, recae sentencia absolutoria y ésta deviene firme.

4) Quienes adolezcan de una incapacidad síquica o física que les impida asistir al juicio o comprender lo que allí sucede.

No exige que los jurados sepan leer y escribir, pero sí que tenga la suficiente instrucción para comprender el juicio en el que han de ser pieza decisiva. Se pretende garantizar que cada miembro del jurado dispone de las herramientas elementales de conocimiento que le pueden permitir instruirse suficientemente acerca de las circunstancias que rodean el asunto sometido a su veredicto. Téngase en cuenta que los jurados pueden preguntar a los testigos, peritos y al imputado, e incluso pedir aclaraciones a las partes. Es obvio que no podrá desempeñar su función el jurado que

carezca de la instrucción mínima para entender lo que en el juicio está sucediendo.

Se cree que también se pretende, mediante la exigencia de una mínima instrucción, que el jurado tenga un cierto grado de socialización, lo que comporta que habrá interiorizado, en mayor o menor medida, los valores sociales cuya violación sanciona el Derecho Penal.

5) Los miembros de la Policía y de la Fuerza Armada.

Por lo que respecta a los policías, se excluye a los integrantes de una institución en el caso de la Policía Nacional Civil, cuya misión es velar por la seguridad ciudadana y la prevención y persecución del delito. Por ello, puede existir cierta contaminación de carácter general, o pueden dar lugar a que se presuma en ellos cierta animadversión hacia quien es sospechoso de la comisión de un deleito, con la consiguiente pérdida de imparcialidad.

En cuanto a la exclusión de la función de jurado de los miembros de la Fuerza Armada, encuentra fundamento en la alta misión que están llamados a desempeñar, Art. 212 Cn., lo que puede restarles disponibilidad para la dedicación a ser jurados, si llegan a ser designados. A lo dicho cabe añadir que el Art. 212 inc. 1° Cn. prevé que se encomiende a la Fuerza Armada, en determinadas circunstancias, el mandamiento de la paz interna, en cuyo caso vale lo que acaba de decirse de los miembros de la Policía Nacional Civil.

6) Los ministros de un culto religioso.

Se basa esta causa de incapacidad en el deseo de mantener al margen de la adopción de una decisión tan grave como la que puede implicar un veredicto a quienes realicen funciones de relevancia en la administración y el culto de alguna religión, a los que la pertenencia a un tribunal del jurado podría ocasionarles problemas graves de conciencia

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que el legislador, con una actitud ciertamente abierta, ha querido evitar.

Termina diciendo el Art. 368 Pr. Pn., que , además de las anteriores incapacidades generales, los jurados podrán ser recusados o excusarse cuando exista cualquiera de los impedimentos previstos para los jueces. Es una disposición lógica. Si los miembros del tribunal del jurado desempeñan la función jurisdiccional penal, aunque sea de forma transitoria y con relación a un caso concreto, es inevitable que se les implique el régimen de los jueces profesionales en cuanto a las causas que les impiden conocer en una causa y que se enumeran en el Art. 73 Pr. Pn.

En realidad, se trata de prohibiciones, que habrán de ser valoradas en cada caso en relación cono el asunto sometido al conocimiento del Jurado.

Por lo tanto, adecuando el Art. 73 Pr. Pn., al juicio ante el Tribunal del Jurado y continuando con la enumeración, diré que tampoco puede ser jurado en una causa determinada:

7) El que en el mismo procedimiento haya intervenido como defensor, mandatario, denunciante, querellante o acusador o haya actuado como perito o conozca del hecho como testigo.

8) Quien sea cónyuge, compañero de vida o conviviente, hijo o padre adoptivo o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad de algún interesado o éste haya vivido a su cargo.

9) Si él, su cónyuge, compañero de vida o conviviente, hijo o padre adoptivo o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad tenga interés en el procedimiento.

10) Si es o ha sido tutor o ha estado bajo la tutela de alguno de los interesados.

11) Cuando él, su cónyuge, compañero de vida o conviviente, hijo o padre adoptivo o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tenga juicio pendiente iniciado con anterioridad, o sociedad o comunidad con alguno de los interesados, salvo la sociedad anónima.

12) Si él, su cónyuge, compañero de vida o conviviente, hijo o padre adoptivo u otras personas que viven a su cargo han recibido o recibieran beneficio de importancia de alguno de los interesados, o si después de iniciado el procedimiento han recibido presentes o dádivas, aunque sean de poco valor.

13) Si él, su cónyuge, compañero de vida o conviviente, hijo o padre adoptivo u otras personas que vivan a su cargo son acreedores, deudores o fiadores de alguno de los interesados, salvo que se trate de instituciones bancarias o financieras.

14) Cuando antes de comenzar el procedimiento haya sido denunciante o acusador de alguno de los interesados, o denunciado por ellos, salvo que circunstancias posteriores demuestren armonía entre ambos.

15) Si ha dado consejos o manifestado extrajudicialmente su opinión sobre el procedimiento.

16) Cuando tenga amistad capital con cualquiera de las partes o si ha habido entre ellos agresión o amenazas graves o escritas.

17) Cuando en la causa hayan intervenido o intervenga como juez algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, el cónyuge y el compañero de vida o conviviente.

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Ha de tenerse en cuenta que, con arreglo al mismo Art. 73 Pr. Pn., se consideran interesados el imputado y la víctima, aunque ésta no se haya constituido en parte, sus representantes, defensores y mandatarios.

5.- Selección de los jurados.

La selección de los jurados que en un juicio determinado integrarán el tribunal que habrá de pronunciar el veredicto de culpabilidad o inocencia se regula en el Art. 369 Pr. Pn. Al menos, una superficial lectura del Código Procesal Penal así podría darlo a entender. Si embargo, se trata de un proceso continuo de selección sucesiva que, en búsqueda de los más adecuados integrantes del tribunal que, a la vez, hayan resultado designados por métodos aleatorios, como por azar o casualidad, se ha iniciado con anterioridad al sorteo que lleve a cabo el secretario del tribunal al que han sido remitidas las actuaciones penales.

El proceso de selección se inicia en realidad cuando el Secretario de la Corte Suprema de Justicia, en el mes de enero de cada año, la lista del Registro Electoral al Tribunal Supremo Electoral y, a continuación, excluye de la misma a fin de que no puedan ser designados jurados, a todos aquellos que, a todas luces, no reúnan los requisitos para ser jurados, Art. 366 Pr. Pn. Este constituye el primer escalón o grado de la selección.

El siguiente paso consiste en la remisión que, a continuación, hace el Secretario de la Corte Suprema de la lista parcial correspondiente de los municipios de su sección a cada Tribuna de Sentencia y a la Cámara competente, que recibirán dicha lista ya depurada de quienes no reúnan los requisitos.

Los siguientes pasos de la selección ya tienen lugar en el Tribunal de sentencia al que han sido remitidas las actuaciones y se regulan en el Art. 369 Pr. Pn.

El Secretario del Tribunal, previo al sorteo a tal fin dentro de las cuarenta y ocho horas

de la recepción de las actuaciones, cita a veinte jurados, convocando a las partes a la a audiencia de selección.

La audiencia se celebra en presencia de uno de los jueces del tribunal y con asistencia de las partes. Tiene lugar el mismo día señalado para la vista pública, antes del comienzo de ésta, naturalmente. Y lo primero que hace el secretario es proceder, por sí, a una nueva depuración, pues ha de separar a los comparecidos y hasta ese momento candidatos a jurado, que no reúnan los requisitos necesarios.

A continuación, debe explicar las incapacidades e impedimentos para el desempeño de la función de jurado. En ese momento, pueden los convocados que han acudido alegar las incapacidades o falta de requisitos que les afecten, sometiéndose al interrogatorio de las partes.

Si alguna de las partes formula recusación, podrá practicarse prueba para acreditar la concurrencia de la causa, pero la proponente será quien habrá de presentarla auque, excepcionalmente, puede el juez acordarla de oficio y decidir la suspensión de la audiencia.

Finalizada la selección, si no se ha reunido suficiente número de jurados para formar el tribunal, se vuelve a efectuar un sorteo, si bien sólo para poder completar el jurado, por lo que el número de convocados habrá de ser el que prudencialmente fije el juez. En este caso, se puede suspender por veinticuatro horas el comienzo de la vista, permaneciendo los ya seleccionados en la sede del Tribunal. Si al cabo de dicho tiempo no se ha formado el jurado, se procede a un nuevo sorteo y a la celebración de otra audiencia de selección.

Si, por el contrario, tras la selección son hábiles más de cinco de los convocados y comparecidos, el secretario ha de proceder al sorteo de titulares y lo suplentes, si la complejidad del caso requiere que se cuente con éstos. Del sorteo surgirán los integrantes del tribunal.

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6.- Retribución.

La retribución de los jurados se regula pormenorizadamente en el Art. 370 Pr. Pn. Se trata de una norma de carácter administrativo, no jurisdiccional, y de nulo interés procesal, por lo que sólo se trascribe a continuación su contenido.

“Los jurados serán retribuidos por el juez o tribunal que haya de presidir la vista pública, conforme lo establece la ley. Para el efecto antes mencionado, el día del sorteo, el juez o tribunal extenderá un recibo que autorizará el secretario y el fiscal por la cantidad necesaria contra la Dirección General de Tesorería, si el tribunal tuviere su asiento en el departamento de San Salvador, o contra la administración correspondiente, si lo tuviere en otro departamento. En este recibo se indicará el proceso de que se trata y a él se acompañará certificación del auto en que se hubiere señalado el día para la vista pública. Las oficinas pagadoras atenderán con preferencia el pago de esta clase de documentos, bajo pena de cien a doscientos colones de multa, que impondrá el juez al Director General de Tesorería o la administración correspondiente”.

Tres días después del señalado para la vista pública el juez o tribunal remitirá a la citada Dirección General o a la administración correspondiente, según el caso, el recibo firmado por los jurados, el fiscal, el querellante, los defensores y el secretario, junto con el remanente que hubiere, sea que se haya efectuado o no la vista pública. Si el juez o tribunal no llenare en su tiempo esta formalidad el Director General de Tesorería o la administración correspondiente dará cuenta inmediatamente al tribunal superior respectivo, para los efectos señalados en el último inciso de esta disposición.

Los jurados que integren dicho tribunal como propietarios y el primer suplente tendrá una retribución igual y superior a la que se pagará a los otros jurados asistentes. Para este efecto, el juez extenderá el recibo

correspondiente con los requisitos exigidos en este artículo.

Cuando por razones presupuestarias o de fuerza mayor o caso fortuito las oficinas pagadoras no aportaren oportunamente los fondos necesarios para la retribución de los jurados, el juez o las partes podrán si lo desearen, cubrir los gastos necesarios para realizar la vista pública y pedir el reembolso en su debida oportunidad.

El juez o tribunal que no cumpla con lo preceptuado en esta disposición, será sancionado por el tribunal superior, sin formación de causa, con cien colones de multa por cada infracción.

7.- Constitución del jurado y promesa.

Una vez finalizado el proceso de selección, puede darse inicio a la celebración de la vista pública.

A su inicio, el juez integrante del tribunal de sentencia que ha de presidir el juicio debe explicar a los jurados la importancia del cargo que han sido llamados a desempeñar. Puesto que se trata de personas que no están familiarizadas con el funcionamiento de los tribunales, ni con los ritos procesales, debería explicarles brevemente, en primer lugar, el papel que en el juicio ha de desempeñar cada uno de los presentes, su función (fiscal, querellante, defensor). A continuación, cuál es el desarrollo del juicio, en lo relativo al orden de la práctica de las pruebas. Y, desde luego, deberán advertirles de que pueden interrogar directamente al imputado, peritos y testigos, así como solicitar aclaraciones a las partes.

Finalmente, les recordará el contenido de la función a la que han sido llamados, su trascendencia, que van a juzgar a un ciudadano, un semejante que, habiendo entrado en la sala de vistas revestido de la presunción de inocencia, la abandonará cuando ellos dicten su veredicto privado de ella sólo si se ha practicado suficiente prueba de cargo, cuya práctica habrán de observar

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atentamente, pues de otro modo no podrán deliberar con seriedad.

Deben los jurados elegir de entre ellos un presidente y, tras comunicar el resultado de la elección, han de prestar promesa, respondiendo “Sí, lo juro”, o “Sí, lo prometo”, a la siguiente pregunta, que les formulará el juez, Art. 371 Pr. Pn.

8.- Vista pública.

Como antes se ha dicho, la vista pública la preside uno de los jueces del tribunal de sentencia, Art. 372 Pr. Pn.

No tiene en su desarrollo otras peculiaridades que las derivadas de la presencia de los jurados que, mediante su veredicto, serán quienes decidan el resultado del juicio. Ello hace muy aconsejable que los juristas que en la misma intervienen, incluyendo el juez que la preside, adecuen su lenguaje, su forma de expresarse, a la falta de conocimientos técnicos de los jurados, a fin de ser intelegibles para éstos, lo que en no pocas ocasiones requerirá un notable esfuerzo por parte de dichos profesionales.

Se precisa que los jurados podrán interrogar directamente a los testigos, peritos o al imputado, y solicitar aclaraciones de las partes. Es normal que se les permita esta directa intervención en la actividad probatoria, puesto que son ellos quienes van a decidir el sentido de la decisión judicial.

Aunque nada se dice delos documentos, es evidente que también pueden los jurados examinar directamente los documentos, así como los efectos del delito y piezas de convicción.

Basta decir, en general, que los jurados pueden intervenir directamente en toda la actividad probatoria, de la clase que sea practicada.

9.- Conclusión e instrucciones.

La parte final del juicio se asemeja, como no podía ser menos, al que se celebra ante un tribunal técnico.

El Art. 373 Pr. Pn., dispone que, al finalizar sus alegatos cada parte ha de solicitar con precisión al tribunal del jurado la decisión que espera del mismo.

Asimismo, se prevé la posibilidad de que, una vez iniciada la deliberación, los jurados necesiten una aclaración o la repetición de una prueba, lo que pedirán por intermedio de su presidente, una vez nuevamente constituidos en la sala de audiencia.

No plantea problemas la petición de aclaraciones y la formulación de las mismas. Sí la repetición de una prueba, pues tan cierto es que una prueba ya practicada puede volver a realizarse, como difícil que sea el mismo su resultado: piénsese en un testimonio, que puede ser cada vez distinto; en este caso, se plantea el difícil problema de a cuál habrían de atender en su valoración los jurados. A fin de evitar esta disfunción, considero que la “repetición de una prueba” de que habla la ley sólo podrá serlo en cuanto al examen de documentos o piezas de convicción, repetición de proyecciones o nueva audición de grabaciones, etc. En resumen, sólo deberían ser susceptibles de reproducción aquellas pruebas cuyo contenido sea forzosamente el mismo cada vez que se practiquen, lo que excluye de dicha posibilidad las declaraciones de testigos y del propio imputado.

Especial importancia tienen las instrucciones que pueden formular el juez que preside la vista, a fin de orientar al jurado en su cometido. Aunque cuando la ley habla de “instrucciones” se refiere al concreto planteamiento del juez sobre el caso que se enjuicia, parece inevitable que, una vez finalizado el juicio, se explique a los jurados su funcionamiento posterior como órgano colegiado y la trascendencia y alcance de lo realizado hasta entonces, así como el concreto objeto de su decisión.

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Se trata de unas advertencias, o ilustración del juez, en cuya formación intervienen las partes con carácter previo, tal como dispone el segundo párrafo del Art. 373 Pr. Pn., hasta el punto de que una vez que el juez expone las que piensa impartir a los jurados, pueden las partes plantear objeciones si no las consideran adecuadas, haciéndose constar en el acta las que no sean atendidas, a fin del posterior control casacional.

Las instrucciones que imparte a los jurados el juez que ha presidido la vista antes de que se retiren a deliberar tienen su claro precedente en las “Jury instructions” del derecho anglosajón. Su función es la de suplir la falta de conocimiento jurídicos del jurado, por lo que el juez de sentencia que preside debe explicar el contenido del objeto sobre el que han de pronunciarse, sin prejuzgar ni dar opiniones propias.

Es un trámite con una finalidad claramente pedagógica, por cuanto contribuye a trasladar a los miembros legos del jurado el conocimiento exacto de las reglas esenciales que han de regir su labor en el proceso de conformación del veredicto.

Deberá también informarse a los jurados que habrán de prescindir en su valoración de las pruebas que hayan sido declaradas nulas, deliberando como si nunca se hubieran llevado a cabo, puesto que han sido formalmente marginadas del proceso.

Las instrucciones, con estricta finalidad ilustrativa, tienen la utilidad de facilitar a los jurados la formulación de su veredicto, la formación de un criterio sólido sobre el que es el objeto del proceso y, a la postre, de su decisión. Han de ser planteadas de forma que no inclinen al jurado en uno u otro sentido, lo que podrá ser protestado por la parte que se considere perjudicada. Y, como ya se ha dicho, si el juez no atiende su petición, se hará constar en acta a los efectos del recurso de casación.

Una vez recibidas las instrucciones, que se leen en público, comienza la deliberación de

los jurados, que habrá de ser en sesión secreta e ininterrumpida, bajo la dirección de su Presidente, que hará de moderador y procurará que todos se expresen con libertad.

10.- Votación y lectura del veredicto.

La votación de los jurados es secreta al exterior, como lo ha sido la deliberación, pero pública entre los propios jurados, que formulan su opinión abiertamente, ante los demás miembros del tribunal.

Se formula en forma oral en la misma sala de deliberación, siendo ésa la única manera de decidir, pues se prohibe todos sistema de suerte o azar.

Su contenido y, a la vez, su objeto es la declaración del imputado como culpable o inocente.

No puede haber abstenciones y, en todo caso, la indebida abstención de algún jurado, dará lugar a que su voto “se considerará absolutorio”, se dice en el Art. 374 Pr. Pn., lo que en este contexto quiere decir que se computará como voto favorable a la inocencia, que es uno de los posibles contenidos del voto.

Se requiere, para la declaración de culpabilidad, al menos el voto de tres de los cinco jurados.

Una vez formada la opinión colegiada, que se recogerá en el acta que levantará el Presidente del jurado, se constituye el tribunal en la sala de audiencia y, a indicación del juez, el presidente leerá el veredicto, cuya notificación estará constituida por la simple lectura.

11.- La sentencia.

El veredicto da lugar a la sentencia que debe pronunciar el juez y cuyo sentido y contenido depende estrechamente de cuál sea el de aquel. Es obvio decir que será absolutoria o condenatoria según el

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veredicto sea de inocencia o de culpabilidad, como precisa el Art. 376 Pr. Pn.

ABSOLUTORIA.

Dice el citado precepto que si el veredicto es de inocencia, el juez dictará de inmediato la sentencia absolutoria. No obstante, ello no impide que el juez se pronuncie acerca de la acción civil, en los casos en que proceda, lo que dependerá de los motivos en que se base dicha declaración de inocencia y de lo previsto a este respecto en el Código Penal.

Naturalmente, si la sentencia es absolutoria, deberá tener el contenido de el Art. 360 Pr. Pn., impone a las de este sentido que dicte el tribunal de sentencia. Es decir, deberá acordar la inmediata puesta en libertad del imputado, si se encuentre privado de ella preventivamente por razón del procedimiento que termina, así como el cese de las demás medidas cautelares que e hubieran adoptado.

CONDENATORIA.

Si el veredicto es de culpabilidad, en primer lugar se concede la palabra a las partes para que informen acerca de la pena que consideran aplicable. Está claro el ámbito de la intervención: puesto que a la declaración de culpabilidad ha de seguir forzosamente una sentencia condenatoria, ya no podrá el defensor pedir la absolución, sino que deberá tomar como presupuesto de su intervención la condena de su defendido, por lo que sólo podrá solicitar la imposición de la pena en su cuantía mínima.

Puesto que el jurado no se pronuncia sobre la responsabilidad civil, considero que también sobre esta cuestión, que se encomienda a la decisión del juez, deberían informar las partes, que también podrían hacerlo en los casos en que, siendo el veredicto de inocencia, es procedente la decisión judicial sobre la responsabilidad civil.

Para la formación de la sentencia condenatoria se concede al juez un plazo del

que carece cuando el veredicto ha sido de inocencia. Si el veredicto es de culpabilidad, el juez clausura la vista pública tras los informes de las partes y anuncia la hora y el día que se dará lectura a la sentencia condenatoria, que será entre el tercero y el quinto siguiente.

12.- Nulidad del veredicto.

Los motivos de nulidad del veredicto se especifican en el Art. 377 Pr. Pn., que precisa que “así podrá ser declarado mediante el recurso de casación”. Este expresión indica con claridad el cauce procesal a través del cual podrá hacerse valer la nulidad que, siendo la casación, deberá articularse a través del recurso que habrá de interponerse contra la sentencia que se dicte a consecuencia del veredicto, con el fallo condenatorio o absolutorio que se derive de la declaración de culpabilidad o de inocencia que en dicho veredicto se contenga. Esto es, puesto que el recurso de casación se interpone contra sentencia, a tenor de la regulación que del mismo se contienen en el Art. 421 y sig. Pr. Pn., la nulidad del veredicto deberá hacerse valer a través del recurso de casación que necesariamente deberá interponerse contra la sentencia, aunque sólo el veredicto sea el objeto de la parte que se considere perjudicada.

Por lo tanto, y puesto que las normas reguladoras del enjuiciamiento por un tribunal técnico, de jueces, son, de aplicación al juicio por el Jurado en lo no previsto en su específica regulación, Art. 378 Pr. Pn., resulta que contra la sentencia dictada tras el veredicto del jurado puede interponerse recurso de casación con algunos de los siguientes fines:

a) La anulación de la sentencia por vicios de la misma, en cuyo caso deberá fundarse en alguno de los motivos recogidos en el Art. 362 Pr. Pn., ya examinados, dirigiéndose el reproche procesal contra el juez que la redactó.

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b) La nulidad del veredicto, por lo que el recurso se basará en las causas del Art. 377 Pr. Pn.

Y, naturalmente, puede argumentarse el recurso en base a ambas clases de vicios procesales.

Los motivos de nulidad de veredicto que se relacionan en el Art. 377 Pr. Pn., lo son “además de las causas de nulidad establecidas en este Código”, lo que nos reconduce expresamente a la regulación de las nulidades procesales. Concretamente, a las causas de nulidad absoluta del Art. 224 Pr. Pn., en una remisión innecesaria, pues sabido es que los motivos en que puede basarse el recurso de casación que se interponga para conseguir la nulidad del veredicto ni interfieren, ni impiden que se haga valer la nulidad absoluta por los motivos legalmente previstos.

Los motivos que, articulados a través del recurso de casación, pueden dar lugar a la nulidad del veredicto, son los siguientes:

1) Cuando sea de la competencia del jurado. Se trata de su puesto de falta de competencia o por razón de la materia, que concurrirá cuando el tribunal del jurado enjuicie alguno de los delitos contemplados en el Art. 53 Pr. Pn., expresamente reservados al conocimiento del tribunal de sentencia. En todo caso, y puesto que es el propio Art. 377 Pr. Pn., el que hace referencia a las demás causas de nulidad, valga decir que la causa dl Art. 224 N° 1 Pr. Pn., similar a ésta, hace innecesaria la mención a la falta de competencia en el artículo que se analiza.

2) Cuando con posterioridad se compruebe que alguno de los jurados fue sobornado presionado, no reunía los requisitos para ser jurado o estaba afectado por alguna incapacidad y ello era desconocido al momento de la selección. Amalgama de motivos diferentes que tal vez debieran recogerse en apartados

distintos. Así, unos son supuestos de vicios de la voluntad de alguno de los miembros del tribunal colegiado, o pura y simple inexistencia de la misma, si la presión a que se le sometió fue muy intensa. Mientras que si se trató del soborno del jurado, se trataría de un claro supuesto d voto conscientemente desviado, en cuanto el jurado de que se trate formuló su voto, no es conciencia, sino movido por la recompensa recibida o prometida. Por último, si la causa reside en la falta de requisitos o e capacidad de un jurado, estaremos ante la existencia de un grave defecto en la formación del órgano colegiado decisor, en cuanto quedó integrado defectuosamente y afectado de nulidad, ya que uno de sus miembros no estaba capacitado para el desempeño de la función.

3) Cuando haya intervenido alguien que no fue incluido en la lista parcial respectiva que no fue sorteado, o hubo irregularidad en el sorteo. La deficiencia radica, en esta ocasión, en la existencia de un grave defecto en el proceso previo de selección, que termina afectando a la formación del concreto tribunal del jurado de que se trate, del que forma parte quien ni siquiera debió ser objeto de la previa selección, o lo fue mediando irregularidades.

4) Cuando las instrucciones del juez sean de tal naturaleza que claramente hayan inducido a error al jurado o motivado en determinado sentido. El juez ha de procurar que las instrucciones que imparte a los jurados, a la par que les ilustran acerca de su función y les ayudan a mejor desempeñarla, no les confundan o, lo que objetivamente puede ser peor, no les predispongan en uno u otro sentido, a favor o en contra del imputado. Si así sucede, se tratará de un acaso de parcialidad en las instrucciones, no necesariamente porque el juez sea subjetivamente imparcial, sino porque no acertó a impartirlas de

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forma que no dejase traslucir al hilo de las mismas su criterio particular, su valoración del caso, que no es que no tengan por qué conocer los jurados, sino que no deben conocerla, puesto que son ellos los que han de decidir, sin estar mediatizados de ningún modo, ni directa, ni indirectamente.

5) Cuando falte la firma de alguno de los jurados. Si la firma es la materialización gráfica de la voluntad expresada también gráficamente y al pie de cuya expresión se pone aquella, parece claro que la falta de firma de alguno de los jurados da lugar a la falta de constancia clara de cuál fue la voluntad de dicho jurado, de cuál fue el voto para la formación del veredicto, y en puridad, si llegó a expresarlo. Ello justifica la nulidad, pues se trata de un defecto formal con acusada trascendencia material.

La consecuencia de la nulidad del veredicto es la del juicio, que debe celebrarse de nuevo, pero con otros jurados, pues los que intervinieron en el anulado están objetivamente contaminados por su anterior actuación.

EXCEPCIONES PROCESALES.

Son medios de defensa que el legislador le dio a las partes para defender y discutir sus derechos con el objeto de excluir, diferir o destruir la acción o pretensión que solicita la contraparte, la interposición de esta procede a partir de la audiencia inicial ya sea en forma escrita u oral.

Las excepciones que se pueden oponer son:

1) Incompetencia,

2) Falta de Acción, porque ésta no se pudo promover, no fue iniciada legalmente o no puede proseguir,

3) Extinción de la Acción Penal, y

4) Cosa Juzgada.

Se clasifican en Excepciones Dilatoria y Perentorias, la primera busca alargar, dilatar el procedimiento, ya que al ser admitida este se suspende hasta que se ha superado el obstáculo, en este caso el Juez podrá ordenar la libertad del imputado, el auto que resuelva la excepción, la parte que no esté de acuerdo, podrá interponer el recurso de apelación. Mientras que la segunda busca destruir la acción, pues al ser admitidas se debe sobreseer definitivamente y por ende se ordena la libertad el imputado.

B I B L I O G R A F Í A.

GIMENO SENDRA, V: “ Constitución y proceso”. Editorial Tecnos, S. A. Madrid 1998.

MONTERO AROCA, J: “Principios del proceso penal”. Edit. Tirant lo Blanch. Valencia. 1997.

GIMENO SENTRA, V; MORENO CATENA, V; CORTES DOMÍNGUEZ, V: “ Derecho Procesal Penal”. Editorial Colex. Madrid 1996.

SAEZ GONZÁLEZ, J: “ El acta del juicio oral en el proceso penal”. J. M. Bosch Editor. Barcelona 1997.

CONSTITUCIÓN DE EL SALVADOR. Publicaciones Especiales de la Honorable Corte Suprema de Justicia 1999.

NUEVO CODIGO PENAL SALVADOREÑO. Editorial LIS. 2001.

NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL SALVADOREÑO. Editorial LIS. 2001.

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SOBRE EL AUTOR.

Alirio Ernesto Orantes Fuentes (ALIOFES). Nació en Barrio Concepción de San Juan Nonualco, Departamento de la Paz, El Salvador, Centro América, el 7 de Septiembre de 1963, sus padres Doña Romana Isabel Orantes y Don Jaime René Fuentes Rodríguez.

Realizó sus estudios primarios y Tercer Ciclo en la Escuelita Parroquial Juan XXIII de su ciudad natal.

Se traslada hacia la ciudad capital San Salvador para realizar estudios de bachillerato Comercial en Contaduría en el Colegio Franciscano El Espíritu Santo.

En 1978, obtiene el Honroso Segundo Lugar en los Juegos Florales de Quetzaltenango, Guatemala, en la rama de Poesía. Obra “Poemario Cuzcatleco”.

En 1982 Ingresó a la Universidad Nacional de El Salvador donde se graduó de Licenciado en Periodismo en 1988. Realizó estos estudios mientras laboraba como redactor en el Periódico La Prensa Gráfica y Periódico La Noticia.

El 1 de Junio de 1988, fue nombrado por la Honorable Corte Suprema de Justicia Juez de Paz de su ciudad natal, cargo que desempeñó hasta febrero de 1994, luego de haber sido prorrogado en varias ocasiones.

En Diciembre de 1992, Gana los Juegos Florales promovidos por la Casa de la Cultura de Zacatecoluca. Con su obra “Ensayo Monográfico del Departamento de La Paz.”

El 25 de Marzo de 1994 se gradúo con honores de Licenciado en Ciencias Jurídicas, siendo enviado por la Honorable Corte Suprema de Justicia juntamente con cinco Jueces más hacia el Estado de Luisiana, Estados Unidos, a realizar capacitación sobre Diligencias Judiciales.

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El 1 de Mayo de 1994, es nombrado Juez de Paz del Municipio Victoria, Departamento de Cabañas, cargo que desempeña hasta el 30 de Mayo de 1995.

El 5 de Junio de 1995, es nombrado Juez de Paz de la Isla Meanguera del Golfo, Departamento La Unión, cargo que desempeñó hasta octubre de 1996.

En octubre de 1996 es trasladado hacia el Juzgado de Paz de la ciudad Santiago Nonualco, cargo que desempeño hasta el 4 de octubre de 1998, en que fue enviado formando parte de Comitiva de Jueces hacia San Juan Puerto Rico, al Seminario Oralidad Procesal Penal.

El 2 de Septiembre 1998, enviado a San Juan, Puerto Rico a especializarse en Derecho Penal y Procesal Penal, a su regreso, 1ª Noviembre de 1998, nombrado Juez Primero de Paz del municipio de Quezaltepeque, cargo que desempeñó hasta el 15 de octubre del 2004.

Desde el 15 de Octubre de 2004 fungió como Juez de Paz de Olocuilta, Departamento de La Paz, hasta el 31 de julio de 2006.

Tiene en su haber obras inéditas: “Fray Cosme Spessotto Zamuner. El Mártir por la Paz de El Salvador”, “Historia de Pueblos, Villas y ciudades del Departamento de La Paz”, “Poemario Cuzcatleco”, “Derecho Notarial y Jurisdicción Voluntaria”, “Manual de Urbanidad, Moral y Cívica salvadoreña” y “Biografías de Personajes Célebres en El Salvador”, “ Ética Profesional”.

Ha participado en Conversatorios literarios en la Peña Cultural Alkimia, de San Salvador, 30 de junio de 2005; Zacatecoluca, 28 de noviembre 2005, Suchitoto, Departamento de Cuscatlán, 9 de diciembre de 2005 y Santa María Ostuma, Departamento de La Paz, 31 enero 2006.

Fundador y miembro Honorario del “Círculo Literario Simiente de Justicia”, fundado el 31 de enero de 2006.

Desde el 1 de agosto de 2006, fungió como Juez de Paz de su ciudad natal, San Juan Nonualco, hasta el 1 de junio de 2009.

El 30 de noviembre de 2009, es Galardonado por la Sociedad de Poetas del Sur de Los Angeles, California y la Sociedad de Honor del Condado de Los Angeles, California, por su labor literaria y humanitaria con el Comité de Rescate Internacional, por su decidida labor a favor de los habitantes de Nueva Guinea y en el 2010 en Haiti.

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El 24 septiembre de 2010, le brinda reconocimiento el Consulado General de El Salvador en Los Angeles, California por su apoyo incondicional al programa de Protección temporal, ( TPS), a los compatriotas salvadoreños.

Ponente en la XXXI conferencia de la Barra de Abogados del Sur de California, Los Angeles, California, 28 de octubre de 2010.

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