Derecho Procesal Civil.

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MANUEL A. GONZALEZ CASTRO PROFESOR TITULAR DE DERECHO PROCESAL OVIL DIRECTOR DE CARRERA DE ESPECIALISTA DE DERECHO PROCESAL CiVIL U.N.LA.R. DERECHO PROCESAL CIVIL Perspectiva Multidimensional

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perspectiva MultidimencionalManuel a. Gonzalez Castro

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MANUEL A. GONZALEZ CASTRO

PROFESOR TITULAR DE DERECHO PROCESAL OVIL

DIRECTOR DE CARRERA DE ESPECIALISTA DE DERECHO

PROCESAL CiVIL

U.N.LA.R.

DERECHO PROCESAL CIVIL

Perspectiva Multidimensional

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11 mi padre, Ma/me/,

quien dedicó su VIda

a la {ustida.

A mi hijo Manuel,

para que crezca en la

virtud de dar a cada uno

lo suyo

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PRESENTACION

Este texto, surge como fruto de la reflexión y comprensión

del Derecho Procesal Civil y de su principal objeto el

proceso judióa!, desde la explicitación de su

multidimensionalidad.

El enfoque pretende la humanización del proceso, la que se

manifiesta desde una coherencia entre 10 normológico, lo

cultural y 10 social; teniendo como norte la realización de la

Justicia.

Su logro implicará recuperar la cOIÚianza de la sociedad en

sus instituciones dentro del marco de reglas democráticas, y

así lograr la superación de la anOllÚa que tanto preocupa al

jurista de hoy.

EstE' trabajo supone también un reconocimiento a los

esfuerzos del hombre riojano en la construcción de un

ordenamiento procesal solidario y justo, ordenamiento que

me sirvió de base en la reflexión que se vuelca en estas

páginas.

Por último el orgullo de presentarlo dentro del ámbito de la

Universidad Nacional de La Rioja, Institución que me ha

permitido la profundización de esta óptica, mediante la

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aprobación del programa de la Materia a

pretende traducir en el ámbito

rrú cargo y

procesal

que

1,

multidiminsionalidad del modelo jurídico propuesto por el

PraL Fernando Martínez Paz.

Por último, destacar que el presente significa una propuesta

de debate, a los fines de la construcción de instituciones

procesales mas eficaces y coherente con nuestra cultura, por

lo que SI el presente documento invita a la discusión de los

t('mas procesales expucstos, habrcmos logrado pues el

objetivo propuesto.

La Rioja, invierno de 1998.

Page 5: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL

l. EL PROCESO COMO FENOMENO ¡URIDlCO

MULTIDIMENSIONAL.

11

Sostenemos que el proceso judicial, principal objeto de

estudio del Derecho Procesa\' constituye en sí mismo un

fenómeno cultural, y dentro de estos fenómenos un

fenómeno jurídico.

Para ello partimos de la afirmación de que el derecho es

un producto cultural, que forma parte de ella en su caractcr

de plena actividad humana lo que nos lleva a sostener que a

cada y determinada <:ultura le corresponde un deterrtúnado

derecho, como expresión de ella, afirmación que no

pretende de ninguna manera reconocer un relativismo

jurídico, sino que consideramos que la diversidad cultural

tiene de UIÚdad 10 antropológico como presupuesto

universalmente válido, es decir, el concepto de hombre, o el

hombre en si mismo, el hombre de carne y hueso, el

hombre de naturaleza racional, de naturaleza social, que

posee discernimiento y voluntad libre, el hombre que al

decir de UNAMUNO, posee sentimiento, en definitiva el

hombre.

Para comprender la afirmación base de este punto que

tratamos, debemos prima facie definir algunos conceptos,

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12 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

como el de cultura, el de fenómeno jurídico, y el de

mutidimensionalidad., para lo cual tendremos como punto

referencial la obra del Dr. Fernando Martínez Paz, quien

introdujo dichos temas en el ámbito de la U.N.e.

El fenómeno jurídico, al decir de MARTINEZ PAZ, "está

configurado por los objetos y hechos observables y

empíricos de la vida social que surgen de los distintos tipos

de conductas, situaciones e rntcrrelacioncs jurídicas,

interpersonales e institucionales"l siendo necesario aclarar

la existencia de múltiples y variados fenómenos que gozan

de esta cualidad de jurídicos.

De ello podemos pues, entender en forma genérica que' el

fenómeno jurídico constituye una manifestación de la

cultura, como producto humano que es.

El hecho de que el fenómeno jurídico sea una

manifestilción cultural nos obliga a tratar de precisar qué

debemos entender por cultura, advirtiendo para ello, la

innumerable variedad y cantidad de definiciones que de ella

se han dado, pero entendiéndola aquí como 10 hace el

maestro cordobés, en el sentido de que cultura es una

1 MARTINEZ PAZ, Fernando: El Mundo Jurídico Multidimensional EJ. Advocatus. Córdoba, 19% Pág. 16.

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DERECHO PROCESAL CIVIL 13

"ma.triz de vida dotada de sentido''Z para luego precisar

que cultura es "forma de vida, constituida por los modos de

pensar, vivir, y valorar; como orden social que responde a

los fines existenciales del hombre y como tarea, la que

"adquiere sentido a partir de la idea de un mundo humano

y jurídico' inacabado que el hombre necesita construir. Es,

por 10 tanto, un fenómeno humano y social, cuya dinámica

lo convierte en un conjunto de proyectos, no solo personales

sino sociales y jurídicos que deben realizarse en Wl proceso

histórico"4 ofreciendo así soluciones de vida.

Explicitado pues que el fenómeno jurídico forma parte

del fenómeno cultural, y distinguido dentro de dicho

universo por poseer su dimensión jurídica compuesta por

los principios éticos jurídicos, la ética, las normas de los

ordenamientos jurídicos positivos y la ciencia jurídica,

efectuaremos la distinción realizada por MARTINEZ PAZ

entre fenómenos institución y fenómenos caso.

2 MARTlt"EZ PAZ, Fernando: Introducción Al Derecho, Ed. Abaco, Bs.As. 1982.

l Debemos entender por mundo jurídico la relación existente entr<, sociedad- hombre- derecho y cultura.

'MARTll'<'"EZ PAZ, Fernando: El mundo ... Pág. 28.

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14 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

Dice el citado jurista que "Ios fenómenos institución son

las estructuras jurídicas disporúbles de antemano para ser

aplicadas a una serie de casos de la misma especie",

mientras que los fenómenos caso son las situaciones y los

casos regulados por la institución5,

Dentro de esta distinción nosotros diremos que el proceso

judicial es un fenómeno- instituciÓn por ser una estructura

rúgulada de antemano para ser aplicada a distintos casos.

Por último destacar que estos fenómenos jurídicos son

multidimensiona1cs, es decir, en su esencia se integran con

distintas dimensiones que los justifican, permitiendo dicha

multidimensionalidad el pluralismo metodológico.

Así diremos que el proceso judicial, como fenómeno

jurídico multidimensional, consta de dimensiones sociales,

económicas, históricas, jurídicas, lingüísticas, psicológicas,

históricas, etc.

s MARTINEZ PAZ, Fernando: El mundo __ Pág. 17.

Page 9: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 15

1.1.- EXPLICITACION DE ALGUNAS DIMENSIONES.

1.1.1.- DIMENSION HISTORICA.

La dimensión histórica surge de nuestra propia

expcrÍtmcia jurídica, entendiendo por tal la vivencia como

modo de conocimiento de un fenómeno jurídico dado.

Lo histórico se enmarca en las tres dimensiones

fundamentales, el pasado, el presente y el futuro.

Lo pasado con el fin de valorar y compartir los esfuerzos

del hombre en la construcción de un proceso judicial, que

nos sirva para comprender el de nuestros días. El presente, o

para que con su vivencia edificar la proyección de cambios

dinámicos en el proceso para perfeccionarlo en el futuro con

valores de eficacia y justicia.

Es así como en esta construcción de soluciones de vida, se

va desarrollando a través de la historia de la humanidad el

esfuerzo para lograr una institución que pueda resolver o

solucionar los conflictos de intereses.6

,. DIEZ PICi\ZO. LUIS lo cxplica al ""llnido de int~re'~' diCIendo 'lIJe él cxi~t~ cuando ante un mismo objeto cultural o de la naturaleza hay dos O mas personas con Intereses contrapuestn-' ,ohre el mismo ohjclo. lodo COn un ejemplo muy didáctico que es el de los dos galanes que Se disputan el amor de una misma dama. La solucion del conflicto vendrá dado por el transcurso dc1tiempo y con

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16 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

Así en lU1 primer momento de la humanidad, fue el

sistema de solución- resolución la venganza, luego el pueblo

hebreo adoptó la Ley del Talión (ojo por ojo) como

mecanismo de morigeración de los abll~os del anterior

sistema.

Grecía y Roma primitivos, otorgan a la figura del pater

familiac la facultad de la administración de justicia por

autoridad divina; poder que luego será desplazada y

asumida por el Estado a través de un aparato jurisdiccional

que será construido a lo largo del tiempo, estructura que va

a ser determinada por diversas concepciones políticas, como

ser los cambios paradigmáticos operador del paso de la

Themis (justicia familiar) a la diké (justicia de la palis), a la

consagración de las reglas escritas que son conocidas por los

ciudadanos como garantia (Solón), a la preocupación de que

los mas virtuosos sean los administradores de la justicia

(Platón, Sócrates), a la organización de un sistema

eminentemente formalista como en Roma, o la concepción

del proceso como un juego en el caso de las ordalías

ello el conflicto deja de ser lat<:nlc, por conciliación cuando las partes componen dteho conflicto y por úitimo la resolución del mismo por un tercero imparcial, que es el caso del proceso judicIal. Ver EXPERIENCIA JUR!DICA.

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DERECHO PROCESAL CIVIL 17

germanas/ al proceso de corte inquisitivo de la Edad Medla,

hasta la construcción de un sistema procesal moderno que

garantiza los derechos individuales y personales, como en la

actualidad la necesidad de los procesos de carácter colectivo,

denominados mtereses difusos que consagran la protección

de bienes cuya titularidad es una titularidad de todos

mediante nuevas y modernas formas de legitimación

procesal, derribando barreras que impedían el acceso a la

justicia mediante la creación de una nueva conciencia

jurídica que afianza el derecho de defensa en juicio desde

sus ambos polos: actor y demandado y la incorporación de

las garantías procE;>sale¡; consa~adas en Im¡ modemos

tratados internacionales de derechos humanos.

7 Es Importante recordar el "jemplo aportado por FOUCAULT en LA VERDAD Y LAS FORMAS JURIDlCAS cuando al trahlT las ordalías recuerda que "estaban, finalmente, las famoS<ls pru"bas corporales, físicas, llamadas ordalías, que consIstían en someter a una persona a un jU"80, a Una espede de lucha COn SU propio {'u"'p" para comprobar si .. ra capaz de Vencer o si fracasar~a. Por ejemplo, en algunas reglOnes del norte de Francia, durante cllmpeno Carohngio, había una prueba célebre que se imponía a quien fuese acusado de asesinato: el acuso debía caminar sobre un hierro al rojo y, si se comprobaba dos días después que aun tenía cicatrices perdia el proceso. habia otras pruebas tales como la ordalia del agua que consistía en amarrar la mano derecha al pie izqmerdo de una persona y arrojarla al agua. Si el desgraciado no se ahogaba perdía el procf'So pUE"l eso quería decir que el agua no lo había

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18 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

Fue as! como al surgir la Disciplina del Derecho Procesal

se perfilaron las construcciones que tienden a que el proceso

sea un método eficaz de conocimiento para arribar así. a una

correcta solución del conflicto, siendo los aportes mas

modernos en este sentido los principios de la verdad

jurídica objetiva y del exceso ritual manifiesto, solidaridad y

cooperación procesal. La tarea a realizar aún es de magnitud

por su carácter de inacabado.

1.1.2.- DlMENSION ANTROPOlOGICA.

La dimensión antropológica es fundamental en esta

concepción, ya que a partir de ella dotaremos de unidad a

las diversas manifestaciones culturales que se dan

diferenciadas aún en procesos de glohalización como los

vividos

Partir dI;' e¡;td dimensión como elemento de unidad es

una decisión de fundamentación, no hablamos de una

dimensión ÓNTICA ni siquiera hacemos mención a orígenes

divinos o religiosos del hombre, desde el momento en que

r<"<'ibido bien, y si se ahogaba lo ganaba pues era eVidente que el agua no lo había rechazado". Pág. 70

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DERECHO PROCESAL OVIL 19

entendemos que un sertor importante no cumparte dichos

fundamentos.

Sin embargo, considero que el forjar una base

antropológica previa, y constitutiva del fenómeno hará que

se comparta por la gran mayoría ya que nadie puede negar

huy que la antropología debe ser entendía en forma abierta

y dinámica; de un hombre que es un ser racional y social,

mediante su vida en relación; y que su conciencia y la

conciencia jurídica es fruto de su libertad como elemento

constitutivo del ser persona.

En efecto, en este modelo "se construye una antropología

abierta integradora y ética que señala las condiciones

sociales y culturales que permiten a los hombres conservar

su libertad interior y garantizan su legitima libertad exterior.

Esto supone también el reconocimiento de las consecuencias

sociales y jurídicas del ejercicio de dichas libertades."8

Dicha antropología integradora, permitirá reconocer el

ser estntcturalmente ético que es la persona, y con ello se

podrá por una parte regular la conducta mediante los

distintos roles a desempeñar por los sujetos procesales, y a

poder interpretar los mismos, prueba de ello sino el valor

I MARTINEZ PAZ. Fernando: El Mundo Jurídico '" Pág, 18

Page 14: Derecho Procesal Civil.

20 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

probatorio que se le atribuye al obrar de las partes en el

proceso.

Ese ser político, revelará su ser social, nos recordará que

el hombre es un ser en relación,Y no existe el ROBINSON

CRUSOE, o como dice el pensador andaluz Antonio Gala, si

existiere, éste estará pendiente de encontrar alguna huella

en la playa que lo lleve hacia otro yo, aunque ese otro yo sea

una persona de distinto color, de otra lengua, otra cultura y se lo llame Viernes.

Se advertirá que el hombre es el único ser que se expresa

mediante el lenguaje, y que ese lenguaje es medio de

comunicación lo que revela asimismo su naturaleza

relacional; pero también todo ello servirá para que se

comprenda como es que se desenvuelve la relación jurídica

procesal, y además para que nos replantearnos como deben

ser los mpdios de comunicación existentes en el proceso,

como deben entenderse y conjugarse los lenguajes técnicos

con los lenguajes culturales o naturales para lograr una

9 Dice Domenico Campanak: "11 fondamenlo dena real/Jone deH'uomo col mondo, sia nat\irale che umano, é la relazione originana dcll'csserc col valore che I'tssere stcsso ¿ Cttc ruomo ~ia soggeto di relazione é possibile perche egli é m rclazione a se slesso in ció ~he gli é "ssenzial~ vale a di"" all'csserc dal qualc ~ e al valore pcr il quale é. Solo se l'es~rc é in relazionc a se SICSSO é possibilc che

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DERECHO PROCESAL CiVIL 21

correcta interpretación de los mismos y el proceso

constituya en si mismo un encuentro dialógico. In

Todos estos planteas, y otros, servirán "para construir

una antropología jurídica cuyo objeto sea la realidad del

hombre, su vida y sus respün~abilidades frente al derecho y

en el derecho. De este modo, se reconocerán la libertad y la

dignidad del hombre como los límites de todo d('fecho, y

será una manera de impedir que la ciencia del derecho

objetive al hombre en derecho o lo convierta en una

abstracción casi sin vinculaciones con la realidad",ll tallo

ocurrido con los conceptos procesales que hacen referencia a

los sujetos procesales, como el juez, el fiscal, el actor, el

abogado cte., olvidando casi siempre la condición humana

que gozan.

1.1.3.- DIMENSION SOCIAL.

Es innegable la existencia de dimen~iones sociales dentro

del fenómeno jurídico analizado del proceso judicial, desde

I'uomo, partecipando conlcstualmcmc dclres.sere e del valore "8 capace di rcl37ionc'· Anlropol<)gía e di,i\lo Pág. 40.

10 Ver en este tema en nuestro trabajo Introducción a La Audiencia de Vista de Causa, cuando se trata la discusión propiamente dicha.

11 MARTlNEZ PAZ. Fernando. El Mundo Jurídico ... Pág. 19.

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22 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

el momento en que todo fenómeno jurídico antes de serlo es

en sí mismo un fenómeno social.

Lo social en el proceso puede ser entendido desde dos

puntos de vista, el intra proceso y el extra proceso.

En el primer punto de vista, el proceso judicial aparece

"como un lugar de encuentro entre personas ... que asumen

unos frente a otros, las mas distintas posiciones, que actúan

y reacóonan bajo el estímulo de variadísimos móviles, que

traen - y no pueden dejar de traer- para \a escena forense un

substrato individual de inclinaciones y disposiciones, de

creencias y de prejuicios, de potencialidades y de

limitaciones, susceptibles de influir enérgicamente en el

ejercicio de los derechos y facultades, y en cumplimiento de

los deberes y cargas que la ley procesal les otorga a cada uno

de enos" 12.

El proceso, como sostiene gran parte de la doctrina,

constituye en si mismo una relación, 0uridica procesal

agregan), que tiene diversos caracteres que analizaremos

irúra, pero en concreto queremos destacar lo primero, es

decir, una relación. Esta relación, se da aún en las orras

11 BARROSA MORElRA, José Carlos: Dimensiones Sociales del Proceso Civ¡1 En Revista Uruguaya \)e Dere<;ho Procesal Nro. 4_ 1986, Fundación De Cultura UnIVersitaria. Montevideo_

Page 17: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAl. CIVIL 23

teorías (contrato, cuasicontrato, situación jurídica o

institución) que pretenden explicar la naturaleza del

proceso, las que, en última instancia encierran algún

concepto de relación, desde el momento en que el hombre es

ser en relación.

La juridicidad del proceso se manifiesta también con la

nota de la alteridad, del alter, de la noción del otro, o de

otros, desde el momento en que el proceso en sus relaciones

internas se de como una obra de teatro con un sin número

de personajes, 0ueces, abogados, partes, testigos ete.) cada

uno de dichos personajes (sujetos procesales) tiene otorgado

de ante mano un papel, y su deber será desempeilar

correctamente o lo mejor posible el papel ° rol asignado, la

obra (el proceso) será considerada exitosa o no, desde el

momento en que se hayan interpretado correctamente

dichos papeles.

Negar hoy dicha relación interna, no advertir o explicitar

los componentes psicológicos y relacionales de la misma,

sería desconocer tanto la naturaleza humana como la

estructura natural de todo fenómeno juridico y en particular

del proceso judicial.

Desde la faz extra proceso, no se puede desconocer la

dimensión social del proceso judicial.

Page 18: Derecho Procesal Civil.

24 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

Es un mecanismo que tiene en si mismo la

instrumentalidad de hacer actuar el derecho sustantivo y

que persigue el hacer justicia en el caso concreto, al dictado

de una sentencia, a la actuación del derecho sustantivo que

se vió alterado por el obrar humano, a la pacificación etc.,

depende la axiología jurídica con que se estudie y defina al

proceso.

Corno instrumento social, genera en la colectividad una

conciencia jurídica sobre el mismo, sobre su eficacia o no, e

incluso, puede ver~ opacarlo por la actuación de sus

operadores, que han dejado traslucir en mas de una

oportunidad dudas acerca de la transparencia del mismo.

De alli que sea necesario el recurrir al auxilio de la

interdisciplina a los fines de un correcto entendimiento de la

institución eshtdiada.

Dice BARBOSA MORE.lRA que "ya se pUE'de hablar dE'

una sociología de la justicia, dt;' una sociología del

procedimiento, de una sociología de las profesiones

jurídicas, de una sociología de los conflictos y de los medios

(judiciales y extrajudiciales) de resolverlos. Problemas como

el del acceso a la justicia, de la sobrecarga de los órganos

judiciales, de los métodos de trabajo utilizados en los

juzgados y tribunales, de la duración de los pleitos y otros

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DERECHO PROCIlSAI. CIVIL 25

igualmente importantes vienen constituyendo el objeto de

investigaciones llevadas a cabo, desde el punto de vista

sociológico, con rigor metódico y probidad cientifica.13

Sin embargo, muchas veces los procesalistas y el jurista

en general se cierra en un unidirnensionalismo

melodológico, olvidando los aportes de otras ciencias a los

fines del análisis jurídico, por ello es que el Profesor

brasilero citado sostiene en el mi::.mo trabajo y a

continuación de 10 anterior que" de otra parte, incluso allí

donde la pesquisa sociológica ha producida ya buenos

frutos, el mundo jurídico no demuestra mucha avidez en

desgustarlos, y menos aún en fertilizar con su jugo el terreno

que labra. Los procesalistas mantenemos casi siempre una

distancia sospechosa frente a las propuestas sociológicas.

Quizás temamos que un aporte extrajuridico ponga en jaque

la pureza técnica de nuestra labor dogmática. El resultado es

el empobrecimiento de nuestra propia ciencia. Nos daremos

cuenta de ello no solo en el momento de reformar la ley

procesal, sino aún antes, cuando nos falten los instrumentos

adecuados para fundar las características generales de la

vida en sociedad, en las peculiaridades de alguno de sus

1l BARBOSA MOREIRA, José Carlos: Ob Cit. rág 426.

Page 20: Derecho Procesal Civil.

26 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

aspectos particulares, la simple interpretación de una norma

procesal o la sugerencia de aplicarla por analogía a hipótesis

no previstas por el legislador" .14

Desconocer, pues esta dimensión es desconocer la esencia

misma del derecho, y en el caso analizado lograr que el

proceso judicial y las implicancias sociales y políticas de él

se alejen cada vez mas de la sociedad logrando un estado de

anollÚa.

1.1.4. ~ DIMENSION POLITICA.

La dimensión política del proceso se da desde el

momento en que como institución que es se desarrolla

mediante el, la actuación del derecho sustancial, es una

herramienta que utilice el poder judicial como poder del

Estado que es.

Los fines del proceso, en su teleología son fines fijados

por la política, y el hombre que en él participa es de

naturaleza politica tal lo sostenido ya desde la antigüedad

por ARISTOTELES.

14 Ibídem_

Page 21: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 27

El proceso, concebido en un marco democrático, otorga al

hombre (ciudadano) la posibilidad de participación en la

realización de la justicia, no solamente en los casos

particulares en los que se entiende legitimado desde un

individualismo liberal, sino que también se le otorga la

posibilidad de participación desde la protección de los

denominados intereses difusos y las class actions.

El proceso judicial es entonces un ámbito de

participación, donde se manifiestan tres poderes

fundamentales, uno el poder del estado denominado

Jurisdicción y otros otorgados a los ciudadanos desde la

perspectiva del derecho de reclamar anle las autoridades

como son los poderes de acción y de excepción, a mas de las

class actions referenciadas.

En él participan también miembros de la comunidad

politica arrimando al proceso su conocimiento como son los

testigos, recordando que es una equiparación de poder

distribuido entre los miembros de la sociedad, desde el

momento en que el conocimiento de hechos otorga poder, y

se refleja en la decisión del juzgador.

La dimensión política y sus decisiones dotarán al Proceso

de mecanismos de poder, de participación y de decisión,

como instrumento social que es.

Page 22: Derecho Procesal Civil.

28 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

1.1.5.- DlMENSION ECONOMICA.

La importancia de la economia en nuestro tiempo ha

hecho que se advierta ya esta dimensión en el proceso,

desde el punto de vista de COSt05- beneficios, y también

como elemento de seguridad a los fines del crecimiento de

una economia nacional y regional desde el marco de

inversiones foráneas.

Basta recordar los redamos permanentes efeduados a

nuestro país por el FMI, o por el Departamento de Estado

Norteamericano sobre la ineficacia de los procesos o la

necesidad de regular los costos de los mismos. Ejemplo de

ello es la denominada Ley de Limitación de las Costas

Judiciales Nro. 24432 en la que el art. primero de dicha ley

incorpora al art. 505 del Ce. el siguiente párrafo: "o .. la

responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los

honoraríos profesionales de todo tipo allí devengados y

correspondientes a la primera o iínica instancia no

exceder.i del 25% del monlo de la sentencia" laudo,

transacción o instrumento que ponga fin al diferendo ... n

Debemos también analizar si la actividad desplegada en

el proceso es productiva o no, o en cambio es instrumental

Page 23: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CML 29

para fortale<"er tal actividad, a mas de recordar la fuente de

trabajo estatal y privado que ello significa.

También Jos costos- beneficios del proceso, que hace que

algunas franjas de la población (generalmente las pequeñas

y mega causas) queden fuera de su prolección.

La economía, que rige todas las relaciones humanas,

incluso las procesal, influiría en la decisión al momento de

la transacción o no de un pleito, evaluando costos

beneficios. En la Provincia de Córdoba, un juicio laboral

tiene una duración aproximada de cinco años, pensemos tan

solo la conveniencia de la patronal en la dilación y en el caso

del obrero, quizás la necesidad de su haber o indemni:t.a('iÓn

y un arreglo económicamente desventajoso por el solo hecho

de no poder esperar cinco años para el cobro de la suma

adeudada.

1.1.6.- DIMENSION ErICA.

Esta dimensión está íntimamente relacionada con la

dimensión antropológica, ya que sostendremos que el

hombre es un ser estructuralmente ético.

Por su misma naturaleza está dotado de libertad y

voluntad, y es mediante ella que conoce los primeros

principios morales, descubre a través de su razón cuales son

Page 24: Derecho Procesal Civil.

30 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

sus fines existenciales y dirige su obrar para el alcance de

ellos.

De esa manera el hombre va adquiriendo" aquel sentido

natural de lo justo, esa valoración de 10 que le corresponde a

cada uno, presente, precaria, en el primer hombre, sobre el

que pesa W1 registro limitado de opciones y exigencias

planteadas en una realidad hostil, fue generando cierto tipo

de normas jurídicas arbitrarias, contradictorias y variadas,

pero que de todas maneras sirvieron para ir determinando

con una creciente claridad y eficacia las conductas dehidas,

permitidas y prolúbidas, o en otras palabras posibilitaron el

establecimiento de cierta distribución de derechos y

obligaciones que al conCretarse implican el ejercicio de un

determinado criterio de lo suyo de cada uno, al repartir

cargas y potencias e impotencias, por lo que Legaz y Lacambra ha p{ldid{l d~cir que el derecho es siempre un

punto de vista de la justicia"15

Los sujetos procesales son hombres y cada uno de ellos

despliega su obrar en el proceso que es necesariamente

ético, es decir, el resultado de una selección del obrar en un

15 VIGO, Rooolro Luis: Etica del Abogado, Pág_ 32_

Page 25: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 31

abanico de posibilidades otorgando la justificación a esa

decisión.

El hombre al convertirse en un sujeto procesal no deja de

ser tal, y lleva consigo una alforja de la que no puede

desprenderse que es su conciencia ética, la que se verá

reflejada en su conducta procesal. No se es hombre ético

afuera de los tribunales y abogado temerario en la sede del

foro, esa doble vida sería patológica.

El derecho procesal, tanto sea corno ordenamiento o

como dIsciplina tiende a proteger tales principios, por 10 que

no se puede aceptar aquella posición que al ser normas

instrumentales de carácter formal constituyen por si rni~mas

normas neutras en lo que hace a los contenidos éticos de una

sociedad. Todo lo contrario. Al ser instrumentales sirven a

un núcleo de valores que posee Ja sociedad, en este caso la

justicia, el derecho de defensa etc.; y por ello mismo tienden

a realizar valores explícitos e implícitos dentro del sistema

Jurídico y social. Protegen desde su instrumentalidad aquel

denominado NUCLEO DE VALORES NO NEGOCIABLES

que otorga identidad a una comunidad de vida

determinada.

Esta dimensión se traduce muchas veces en la

positivización de determinados valores, como ser la buena

Page 26: Derecho Procesal Civil.

32 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

fe y lealtad procesal que consagra el arto 15 del cr.e. Riojano cuando legisla "las partes tendrán el deber de

actuar en todo el des;urol1o del proceso con buena fe y

JeJlfad hacia el juez y el adversario. lAs transgre.'.Íones

serán castigadas con las sandones que se establecen en el

presente código, en la ley Orgánica del Poder Judicial y

olras leyes. "

Dichas sanciones disciplinarias están consagradas en la

Ley Orgánica en sus arts. 20 a125, otorgando dicho poder de

palicia a los tribunales, y pudiendo aplicar prevenciones,

apercibimientos, multas, suspensiones, o arrestos. Leamos

dicha normativa:

ART. 20:Los t"mmales, su presidente, y los jueces deben velar

para que lils artillidade.~ judiciales y profesionales se desarrollen

dentro de un ambiente de orden y respeto.

Ejercerán sus faculttWes inherentes al Poder de PolicÚl,

reprimiendo con medidns disciplinarias las infracciones en que, en

ese sentido, incurran los profesionales /luxiliares de la Justicia así

como los Mngistrados, Funcionarios, Empleados o Particu[¡1Tes, en

el recmto de los Tribunales, en los escritos presentados o en el

ejerCICIO de su profesión o rnrgo.

Page 27: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 33

ART 21: Las medidas disciplinarias conSistirán en prevencIOnes,

apercibimientos, multas, SUspellslOlles o arrestos hasta quince

dÚls, conforme a la naturaleza de la infracción.

La multa no excederá de quml'e1!tos pesos y no será ¡IIferior a

CInCUelltll.

ART22: Toda medida disCiplinaria será susceptible de

Impugnación por v ia de reposición y en caw de denegatoria, por

pía de recurso jerárquico alife el tribunal Superior de Justicia, ell

ambos ca50S con efecto devolutmo,

ART. 23: Sill perjuicio de las sallciones disciplillarias, el juez o

tnbunal debe mandar testar las frases concebidas en ténnmos

(IfonSivos o Inapropiado:>, sin recurso alguno.

ART. 24: Los Presidentes de tribunal y los Jueces comunicarán de

oficio al tn'bunal Supen'or de Justicia li1s sanciones disciplinan'as

que hubieren incurrido los mngistrados, funcionarios y demás

auxiliares de la administración de justicia para ser registradas en

un libro especial que llevará el secretario de dicho cuerpo,

ART 25: El producido de las multas se destinará al fomento de las

bibliotecas de li1 Administración de JustICia de las respectivas

circunscripciones judiciales.

Ot' todas las normas transcriptas observamos que lo que

se pretende es arribar al contenido ético del proceso,

mediante la finalidad de la eficacia del mismo. Cada una de

Page 28: Derecho Procesal Civil.

34 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

estas normas (instrumentales todas ellas) llevan en sí

valores jurídicos que pretenden realizar, es decir que la

relación procesal se desenvuelva con toda normalidad a los

fines de los logros de los objetivm del proceso judicial en un

tiempo oportuno.

1.1.7.· DIMENSION JURIDlCA

Esta dimensión está configurada por los elementos

"éticos y positivos del ordenamiento procesal que regulan el

proceso judinal, por lo que serán tratados al desarrollar al

proceso como una institución jurídica.

1.1.8.- OTRAS DIMENSIONES:

Existen un sin número de dimen .. iones, las que pueden

ser vistas a veces como dimensiones o como una especie de

sub-dimensión, por darle la relación inmediata con otra de

las dimensiones, creemos que el desarrollo de todas ellas

escapa a los fines del presente y dcbe estar en el interés de

cada uno descubrirlas y explicitarlas correctamente.

Lo que sÍ, debemos tener en claro es que ellas se

manifiestan en el proceso en forma contemporánea y de

plena actualidad, no es que dichas dimensiones hayan sido

tenidas en cuenta al momento de legislar (solamente), sino

Page 29: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 35

que ellas deben ser tenidas en !.:uenta en el hoy de dicho

fenómeno, para comprenderlo y justificarlo.

Page 30: Derecho Procesal Civil.

36 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

II. EL PROCESO JUDICIAL COMO FENOMENO

INSTITUCION.

Afirmamos pues, que dentro de los fenómenos jurídicos

el proceso judicial constituye un fenómeno institución, en el

sentido de que el constituye una estructura regulada de ante

mano para ser aplicada a una generalidad de casos, que

tienen por finalidad la actuación del derecho sustantivo al

caso concreto.

11.1. DIMENSION JURIDICA DEL PROCESO. SU

CONCEPCION COMO ESTRUCfURA TIeNteO

JURIDICA.

Ya hemos comprendido que el proceso como fenómeno

jurídico que es, tiene la calidad de ser multidirncnsional. Por

eUo comenzaremos el análisis de su dimensión jurídica

dtciendo desde ya que el mismo constituye un fenómeno

jurídico institución.

En efecto, el hombre le otorgó al Estado la potestad

jurisdiccional desprendiéndose de la facultad de hacer

justicia por mano propia. El Estado al constituirse asumió

dicha potestad y aseguró en nuestro caso el Derecho de

defensa en juicio.

Page 31: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 37

Para ello, y desde una concepción técnico jurídica, se

elabora un esquema, un molde, una matriz, podría decirse,

que de acuerdo a dicha garantía, persiga el conocimiento de

los hechos debatidos en el marco de dicho esquema,

imponiendo reglas que dirijan metódicamente dicho debate

para que luego, con el dictado de la sentencia, se aplique el

derecho y se haga justicia en lo concreto.

Ese molde preestablecido, nos enseña PODETI, "es una

estructura dada a priori por las leyes procesales

(especialmente por el Código o Ley procesal o de

procedimiento, o de enjuiciamiento) y constituye el proceso

en visión estática gue podemos estudiar en los Códigos, los

actos de quienes intervienen -litigantes y jueces, auxiliares y

terceros- al allanar esa estructura la animan y transfonnan

en un fenómeno específico. Porque esos actos, que

constituyen conducta humana viviente que se interfiere en

un determinado sentido, según el fin que se persigue y el

significado que la ley instrumental les atribuye, son los que,

desarrollándose en el tiempo, impulsan el proceso vivo

hacia su culminación en la sentencia y en su ejecuci6n"16Esta

.. PODElTl. Ramiro: Tratado De La Compet~[lcia. Ediar. B~.As. 1973. Pág 29.

Page 32: Derecho Procesal Civil.

38 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

matriz legislativa hace que el proceso judicial sea concebido

como una abstracción de la ley.

Dicha abstracción establece la forma de sucesión de actos

para la consecución de dctt>rminados fines, transformando a

dicha estruchIra en una estructura progresiva, lográndose

así el desenvolvimiento del mismo, estructura y

desenvolvimiento que reflejará las concepciones políticas y culturales de su tiempo. (baste recordar sin más la

diversidad de estructuras procesales existentes a lo largo de

la historia de la humanidad).

n.2.- EL PROCESO: DEFINICION.

Las definiciones son variadas y podría decirse que tantas

como autores analizamos. Lo que haremos es transcribir

algunos de ellos para luego rescatar los elementos comunes

de las mismas.

Así CHIOVENDA define al proceso civil como "el

conjunto de actos coordinados para la finalidad de la

actuación de la voluntad concreta de la ley (en relación a un

bien que se presenta como garantizado por ella) por parte de

los órganos de la justicia ordinaria"17

17 ClIIOVENDA, Giu;sc'Ppc: 1,,;lltuciones de Derecho Proc~",1 Civil, Edil Reyista De Derecho Pri>"ado, Madnd. 1948. T. L

Page 33: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 3.

Por su parte JAMES GOLDSCIlMIDT lo define como "el

método que siguen los tribunales para definir la existencia

del derecho de la persona que demanda frente al Estado, a

ser tutelada jurídicamente y para otorgar esta tutela en el

caso de que tal derecho exista."18

Como "una secuencia o serie de actos que se

desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver,

mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su

decísión'19, en palabras de COUTURE.

Para PODETTI, el proceso judicial es "un fenómeno

específico jurídicamente regulado, que nace con la petición

de protección jurídica del actor ante el poder jurisdiccional

(o con la instancia del Órgano del estado habilitado para

ello); se desarrolla gracias al ejercicio por el órgano y los

sujetos, de las diversas facultades que integran la acción,

mediante las formas procesales y tiene por fin la actuación

del derecho objetivo, en procura de la satisfacción del

.. GOLDscrrM!DT. James. l.h:rccho Proce~al Civil, Edil. Labor S.A. B,.As. 1936. Pág. l.

ro COUTURE, Eduardo: Fundamentos Del Derecho Pro~esal Civil, Depalrna, Hs As. 1966, Pág. 1211122.

Page 34: Derecho Procesal Civil.

MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

intE'rés individual de los sujetos y del general del

mantenimiento inalterado del orden jurídico estadual"20

PALACIO, luego de una interesante crítica a las

definiciones tradicionales, define al proceso como "el

conjunto de actos recíprocamente coordinados entre sí de

acuerdo con reglas preestablecidas, que conducen a la

creacíón de una norma individual destinada a regir un

determinado aspecto de la conducta del sujeto o sujetos,

ajenos al órgano, que han requerido la intervención de éste

en un caso concreto, así como la conducta del sujeto o

sujetos, también extraños al órgano, frente a quienes se ha

requerido esa intervención)l

De todas ellas advertimos la existencia de los tres

elementos constitutivos de la definición de proceso, el

objetivo, el subjetivo y el teleológico, si bien reconocemos

que en el caso de la definición de COuture, el elemento no

surge explícitamente, consideramos que dicho elemento está

impHcito.

lQ PODETI!, Ramiro: Oh Cit. Pág. 29.

11 PALACIO Lino: Derecho Procesal Civil, Abe[edo Perrot, Bs.As. 1979

T. 1. Pág. 221

Page 35: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 41

Todas concuerdan en que el proceso es una serie o

secuencia de actos desde el punto de vista objetivo. Para

Chiovenda son actos coordinados, pero no explicita que

dicha coordinación surge de un esquema normativo

predeterminado; Goldschmidt al tratar esta serie de actos lo

hace refiriéndose a la IIÚSma como un método; Couture

reconoce explícitamente esta secuencia o serie de actos

caracterizando a la misma corno progresiva, caracterización

que para Palacio es de coordinados (tallo hace Chiovenda)

pero reconociendo que dicha coordinación surge de reglas

preestablecidas.

Dentro de lo que seria el elemento subjetivo, hemos dicho

ya que salvo en el caso de Couture, en todos las definiciones

transcriptas su presencia es explícita, pero con las

variaciones propias de la concepción estadual de cada autor.

Así, baste recordar que el elemento se encuentra en la

definición de Chiovenda, pero con referencia" a los órganos

de jurisdicción ordinaria"; es decir, no surge los

"particulares" en la misma; mientras que en Golsdchmidt sí;

haciendo referencia la "persona que demanda frente al

estado"; 10 mismo acontece en la de Podetti, quien va

enumerando los sujetos procesales a medida de su

Page 36: Derecho Procesal Civil.

42 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

intervención. Su aparición en la definición de Palacio es

más abstracta.

10 que si pudiésemos preguntarnos luego de la lectura de

todas estas definiciones es ¿dónde esta el hombre en el

proceso?

En lo que hace al elemento teleológico de las definiciones

también ellas varían así aparecen "la actuación de la

voluntad concreta de ta ley" (Chiovcnda); "otorgar tutela en

el caso de que el derecho exista" (Goldschmidt); la

resolución mediante un juicio de autoridad (Couture);

"actuación del derecho objetivo en procura de la satisfacción

del interés individual de los sujetos y en general del

mantenimiento inalterado del orden jurídico" (Podetti); la

creación de una norma individual (Palacio).

Como vemos, existe en las definiciones transcriptas una

renuencia a fijar como fin del proceso el hacer justicia en el

caso concreto; quizás como estrategia de no provocar

discusiones o criticas de indole filosóficas sobre la existencia

y caracteres de ésta.

En el marco de las definiciones he dejado para este

momenlo la brindada por CLARlÁ OLMEDO, quien

pretende hacerlo desde un modo objetivo, y en la cual se

identifican claramente los tres elementos analizados, incluso

Page 37: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 43

caracterizándolos con mayor predsión. Así el maestro

cordobés define al proceso, luego de aclarar que se lo puede

hacer desde dos consideraciones interna y externa, siendo la

interna la que hace a la esencia misma y la externa como "la

actividad procesalmente regulada, compleja, progresiva y

continua, que se realiza mediante actos concatenados entre

sí cumplidos por órganos públicos predispuestos y por

particulares que intervienen voluntaria o coactivamente, en

,,·irtud de las atribuciones y sujeciones que la ley establece

para la actuación concreta del derecho sustantivo con

respecto a los hechos de la causa que resulten fijados."22

Analicemos la definición:

Como elemento objetivo habla de actividad que destaca

como regulada procesalmentc; y caracterizando a dicha

actividad comO compleja, continua y progresiva, siendo

dichas connotaciones (dice el maestro cordobés) las que

caracterizan a toda estructura evolutiva, como lo es la del

proceso judicial.23

Debemos destacar que dicha actividad se manifiesta en

actos que son caracterizados como procesales, pero por

::l CLARlA OLMEDO, Jorge: Derecho Procesal, Depalma, Bs,As, 1989 T. 1. P.ig. 129

!' Ibídem Pág. 131.

Page 38: Derecho Procesal Civil.

44 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

sobre todas las cosas se tratan de actos humanos, es decir,

actos con discernimiento, intención y voluntad; por lo que

dichos actos SOn estructuralmente éticos, por no ser una

única manera la de actuar la del hombre que actúa en el

proceso, siendo que entre las múltiples opciones debe elegir

una de ellas y dar justificación a su opción.

Estos actos procesales, cuya secuencia es preestablecida

por la ley procesal es una secuenda concatenada, es decir,

que para la actuación de un determinado actos es necesario

el cumplimiento del anterior. Como si fueran las cuentas de

un rosario, no pudiendo en consecuencia rezar un misterio

sin haber culminado con el anterior y as 1 sucesivamente_

Pero no todo es actividad en el proceso, sino que también

existen intervalos o momentos de inactividad, las que se dan

cuando existen omisiones de realizar actos procesales. Todo

conforme a la demora que puede existir entre un acto y otro;

o la omisión deliberada, todo en relación con el concepto de

carga procesal que ya desarrollaremos.

La ("omplejidad de la actividad procesal esta dada por la

diversidad de actividad (impulsión, decisión, prueba,

certificación etc.) pero también por los sujetos intervinientes

en dicha actividad, ya que no solamente tenemos actos de

partes, de terceros, de tribunal ctc. sino que hay actos como

Page 39: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 45

las audiencias de vista de causa en donde la actividad es

desplegada por todos los sujetos intervinientes en el

proceso.

El elemento subjetivo de la definición está reconocida por

la mencÍón de los órganos púbiros predispuestos y de los

particulares que intervienen voluntaria o coactivamente.

A lo que se refiere concretamente es a la participación de

la persona, del hombre en el proceso, participación que le es

otorgada en virtud del ordenamiento jurídico.

Tras dicha participación el hombre deberá desempeñar

distintos roles, como si fuere una obra de teatro, y la

cuestión será desempeñar correctamente el rol otorgado por

la ley a los fines del logro de los objetivos propuestos.

Dichas personas actuarán en el proceso ejerciendo

poderes y deberes. Al referirse a este tema CLARIÁ

OLMEDO nos recuerda que "Los poderes y deberes que

corresponden a estos órganos públicos y privados de la

actividad procesal se manifiestan como categorías, también

de carácter procesal, cuyo ejercicio está impuesto o facultado

tanto para los unos como para los otros. ProcesaImente, los

poderes se resuelven como atribuciones de actuación, y los

deberes se resuelven en sujeciones que impelen a actuar

conforme a la ley. Tanto las atribuciones como las sujeciones

Page 40: Derecho Procesal Civil.

MANUEL GONZÁLfZ CASTRO

pueden o deben ejercitarse cuando se presentan las

condiciones para ello y dentro de los límites previstos"24

Es importante destacar que este elemento que Clariá

denomina subjetivo está constituido por lo que hemos

denominado la base antropológica del proceso.

En cuanto al elemento teleológico la definición nos habla

de la actuación concreta del derecho sustantivo con respecto

a los hechos de la causa que resulten fijados.

En realidad, aquí Clariá reúne se podría decir las dos

dimensiones teleológicas del prOCeSlJ que señala ALSINA,

como mediatas e inmediatas cuando dice: "para el juez la

satisfacción de un interés individual es objeto mediato, pues

el inmediato lo constituye el restablecimiento del orden

jurídico; para la parte, en cambio, lo inmediato es su interés

individual.25

La finalidad del proceso, sostenemos junto con la Corte,

es el logro de la verdad jurídica objetiva.

Por medio de ella, la Corte ha establecido a partir del

caso COLALILLO un principio positivo del proceso.

Principio, que sin embargo no ha sido definido ni por la

:M Ibidern Pág. 135.

Page 41: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 47

Corte, ni por BERTOLINO que ha trabajado profundamente

el tema.

Podríamos decir que esta verdad jurídica objetiva, norte

del proceso, refleja determinados tipos de conocimientos así

~hay, por cierto, un conocimiento fáctico (el dato de hecho)

~' un conocimiento lógico (el dato normativo). Pero hay

también ~ y esto es importante a nuestro entender ~ un

(l)nocimiento de valores, que en última instanóa se

corporiza en una experiencia axiológica"26

La verdad, pues, como adecuación del intelecto a la

realidad se adecuará a los datos probatorios existentes en el

~ mediante las normas procesales que regulan dicha

«ti\-;dad, sin embargo, las normas procesales por su

carácter instrumental, harán que se facilite mediante un

orden dicha tarea, y que las mismas no signifiquen un

entorpecimiento al establecimiento de la verdad jurídica

obfet:iva.

De todos los elementos analizados podemos decir que

desde su dimensión jurídica el PROCESO ES EL

~ ALSINA, Hugo: Tratado Teórico Práctico De Derecho Procesal Civil Y Comercial T.I Ediar. Bs.As. 1956 Pág. 403/404.

'" BERTOUNO, Pedro J-' l.a Vedad Jurídica Objetiva, Depalma, Bs.As_, 1990, PáS 44.

Page 42: Derecho Procesal Civil.

MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

FENOMENO INSTlTUClON, MANIFESTADO EN UNA

SERIE GRADUAL, PROGRESNA y CONCATENADA DE

ACTOS REGULADOS POR EL ORDENAMIENTO

PROCESAL, CUMPLIDO POR PERSONAS QUE

DESEMPEÑAN ROLES PROCESALES SEGÚN LA

FUNCION PUBLICA O PRIVADA DE LAS MISMAS,

TENDIENTES A LA ACTUAClON DEL DERECHO EN EL

CASO CONCREfO CONFORME LA VERDAD JURIDICA

OBJETIVA.

Il.3.- NATURALEZA JURIDICA DEL PROCESO

JUDICIAL.

Cuando la doctrina se refiere a la naturaleza del Proceso

Judicial, se refiere al ser mismo del proceso, se podría decir,

a su esencia.

A lo largo de la historia de la construcción del Derecho

Procesal de Occidente el procesa lista realizó sus esfuerzos a

los fines de descubrir la verdadera esencia del proceso, a los

fines de que tales elucubraciones teóricas pudieran

comprenderlo, explicarlo y justificarlo como fenómeno

jurídico.

Entrc las Tcorías que existen, podemos clasificarlas en

publicistas y privatistas, conforme la concepción misma que

Page 43: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CrVIL 49

del derecho procesal se tenía, ya sea como una disciplina

autónoma; o como un apéndice del derecho sustancial.

Las concepciones privatistas del Proceso judicial "han

tenido mayor arraigo entre los sostenedores de las teorías

mas pronunciada mente subjetivas dirigidas a explicar su

finalidad" 77

Entre estas doctrinas encontramos aquellas qUI?

consideraban que el proceso judicial poseía una naturaleza

contractual o cuasi contractual.

11.3.1.- TEORIAS CONTRACTUALIST AS.

Estas teorías contractualistas, entendían que existía un

verdadero contrato entre las partes, mediante el cual se

fijaban los puntos litigiosos, 10 que determinaba el objeto del

proceso, los puntos a demostrar y el dusus de la las

cuestiones.

De allí que se entienda que el proceso supone para estas

teorías como lo explica ALC;rNA "la existencia de una

convención entre el actor y el demandado, en las que se fijan

"ll CLARIA OLMEDO: ab. Cit. Pág. 143.

Page 44: Derecho Procesal Civil.

50 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

los puntos del litigio y en las que tiene su fuente los poderes

del juez'.28

Debernos pues analizar algunos de los aspectos

sostenidos por esta doctrina.

En primN lugar, estas teorías se basaban en un respeto

casi sacramental al Derecho Romano, derecho que era

considerado como fuente de los derechos, recordemos sin

mas las obras de los glosadores y post glosadores en este

aspedo, y laS" reminiscencias que tienen todavía en los

autores franceses del S. XVIII y XIX.

DesdE' esa realidad compararon el proceso judicial con la

litis contestatio que "consiste en la novación del derecho

invocado en la demanda por el actor, novación que a su vez

se resuelve en otro derecho consistente en conseguir el

pronunciamiento de una sentencia sobre la cuestión litigiosa

que Se prcSt'nta así delimitada"29

En realidad, toda esta etapa de la litis contestatio se lo

podría equiparar mas bien a una especie de arbitraje, mas

que a un proceso judicial. Sin embargo, así lo hacen desde la

formación civilista de estos autores, su identificación del

lIS ALSINA: Ob. Cit. T.l Pág. 414.

l'I CLARIA OLMEDO: Ob. Cit. Pág. 144.

Page 45: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 51

derecho procesal con el Civil, y buscaron de esta manera la

identidad del proceso con las fuentes de las obligaciones.

Sin embargo, esta teoría no puede explicar por SÍ misma,

como el demandado accede "voluntariamente" a un proceso

judiciaL requisito indispensable para la exislencia de un

contrato, como es el acuerdo de voluntades.

Lo cierto es que ningún demandado acuerda para sí un

proceso que le puede ser adverso, y si comparece 10 hace

porque pesa sobre él consecuencias jurídicas derivadas de la

carga de comparendo.

Por otro lado, es difícil comprender que los poderes del

juez sean producto de un acuerdo de voluntades entrE'.

particulares, ya que se trata de un órgano del Poder Público,

cuyos poderes jurisdiccionales tienen su origen inmediato

en la ley, que atribuye competencias.

Lo importante de esta teoría, como la que analizaremos a

continuación, es que son las primeras que se plantean este

problema a resolver.

11.3.2.- TEORIA DEL CUASICONTRATO.

Como lo sostuviéramos precedentemente, era difícil

demostrar el acuerdo de voluntades a los fines de la

constitución de un proceso judicial.

Page 46: Derecho Procesal Civil.

MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

Por ello, estos autores en su intento de identificar al

proceso judicial entre la fuentes de la5 obligaciones llegan a

la conclusión de que el proceso se trata de un cuasi contrato.

De esta manera, descartan las otras fuentes de las

obligaciones que evidentemente no podían ser consideradas

(contrato; ni delito, ni cuasi delito) y por ello encuadran al

proceso en aquella fuente en donde se supone que una de

las parte~ no manifiesta su voluntad en forma explícita.

Como podemol:ó observar, tampoco es aceptable esta

postura, desde el momento en que su concepción lo es desde

.. 1 punto de vista sustancial, no comprendiendo al proceso

judicial como una realidad jurídica de distinta naturaleza

del Derecho de fondo.

11.3.3.- TEORIA DE LA RELACION JURIDICA

PROCESAL.

Desde que el Derecho procesal va tomando autonorrúa

disciplinar, es decir el paso paradigmática de la "Procedura"

al "Diritto Processuale", los proccsalistas van esforzándose a

los fines de que dicha autonomía se vea reflejada en la

formulación conceptual del proceso.

Así VON BULQW (1868) sostiene que el proceso Judicial

está constituido por la relación jurídica procesal, distinta de

Page 47: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 53

la relación jurídica del derecho

recibida con beneplácito.

sustancial, teoría que es

Esta teoría tendrá su

CHIOVENDA, quien sostiene

principal expositor en

que la "naturaleza de la

relación procesal es autónoma y compleja que pertenece al

derecho público. Autónoma en cuanto tiene vida y

condiciones propias independientes de la existencia de la

voluntad concreta de ley afirmada por las partes, puestos

que se funda en otra voluntad de ley, en la norma que obliga

al juez a proveer a las demandas de las partes cualesquiera

que ellas sean: Una cosa es la acción y otra es la relación

procesal; aquella corresponde a la parte que tiene razón, ésta

es fuente de derechos para todas las partes. COMPLEJA en

cuanto no comprende un solo derecho u obligación, sino un

conjunto indefinido de derechos como sucede con muchas

relaciones aún de derecho civil .. pero todos estos derechos

coordinados a W1 fin común, que recoge en unidad todos los

actos procesales: por esto la nulidad inicial de la relación

vicia todos los actos realizados después; por esto puede

haber aIli sucesión en el proceso etc.

Page 48: Derecho Procesal Civil.

54 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

Perteneciente al DERECHO PUBLICO porque derivase

de normas que regulan una actividad pública" ,JO

Lo importante del análi .. is de esta teoría lo constituye el

contenido, los sujetos y la constitución de la relación jurídica

procesal.

En lo que respecta al contenido, diremos que es el deber

fundamental del juez de proveer las demandas de la partes,

y la dirección de dicho proceso, ya sea adrrútiéndolas, o

rechazándolas, pero cumpliendo el principio de

congruencia.

Los sujetos de esta relación son tres el órgano

jurisdiccional, el actor y el demandado, si bien el concepto

de partes es siempre duaL nos referimos a la posición de

ellas, es decir, como actor o demandado, activa o pasiva si se

prefiere, pero manifestando que pueden estar constituidas

cada UO<l de ell<ls por una pluralidad de sujetos.

La constitución de esta relación procesal tiene lugar

según CHIOVENDA; "con la demanda judicial en el

momento en que es comunicada a la otra parte, puesto que

>O CHIVE:--JDA: Derecho Procesal Civil T.1. Editorial Reus, Madrid 1922 Pág.109/110.

Page 49: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 55

no se puede estatuir si no es oída o citada la parte contra

quien se ha propuesto la demanda"3!

El desarrollo de esta relación es un desarrollo dinámico y

se podría decir que triangular, es decir, las partes no se

relacionan en forma directa entre sí, sino que lo hacen por

mtermedio del órgano jurisdiccional que es quien tiene el

proveinúento y la dirección.

Al valorar esta teoría, desde una crítica constructivista,

podemos afirmar que sus aportes aún en la actualidad son

innegables a pesar de que la misma ha sido superada por

otras como la de la situación juridica, de la multiplicidad de

relaciones y la de la institudón, pero considero, que todas

esas posteriores teorías han tenido como base a la teoría de

la relación jurídica, ya que ha contribuido ha darle forma

dentífica con base sólida la derecho procesal.

11.3.4.- TEORIA DE LA SITUACION JURIDICA.

Esta teoria surge como crítica de la Relación Jurídica

procesal, de la que su mentor GOLDSCHMlDT sostiene que

nada dice, pero tomándola como base.

l\ lbidem Pago 111.

Page 50: Derecho Procesal Civil.

56 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

El proceso es concebido como una situación jrnídica, mas

que una relación entendiendo por tal, al decir de

COUTURE, el estado de una persona desde el punto de

vista de la sentencia judicial, que se espera con arreglo a las

normas jurídicas.32

En otras palabras, el proceso esta compuesto de

situaciones jurídicas, por medio de las cuales las partes

intentan posicionarse de una mejor manera ante el juez, es

deCIr, ante el dictado de la senlencia. El método para tal fin

lo da el derecho procesal que regula el proceso y el concepto

de cargas procesales, las que son definidas como

imperativos del propio interés.

El mismo Goldschmidt sostiene en dicho sentido: " .. .sólo

existen en el proceso 'cargas', es decir, situaciones de

necesidad de realizar determinado acto para evitar que

sobrevenga un perjuicio procesal. Con otras palabras, se

trata de imperativos del propio interés. Las cargas

procesales se hallan en una estrecha relación con las

"posibilid.ades procesales', pueslo que toda 'posibilidad'

l2 COUTURE Eduardo: Fundamentos Oe1 Derecho Procesal Civil,

Depalma, 1966, Bs.As. Pág. 136.

Page 51: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CrVIL 57

impone a las partes la carga de ser diligente para evitar su

pérdida.

El que puede, debe; la ocasión obliga (es decir grava), y la

más grave culpa frente a sí mi~mo, es la de haber pfi'rdido la

ocasión.33

Esta teoría, creemos, no ha definido la naturaleza misma

del proceso, pero si, entendemos que ha explicado su

desenvolvimiento de~de un punto de vista práctico y hasta

podría decirse experiencial y pragmático, quizás desde un

punto de vista ~ubjetivo, ya que la finalidad que se observa

son los intereses y las pretensiones satisfechas de las partes

en el proceso y aparecerí a una base antropológica

individualista y egoísta, con una concepción sumamente

agonal del proceso judicial. Pero a pesar de todo ello,

creemos que es una posición realista, aunque cueste la

identificación con ella.

Mucho se ha criticado a dicha teoría, hasta AlBINA ha

llegado a decir que DESTRUYE SIN CONSTRUIR, pero

debemos rescalar de la mismas el aporte efectuado al

derecho procesal contemporáneo de la carga procesal,

)l GOLDSCHMlDT, James: ne"",ho Procf'§al Civil, Edit. Labor S.A. Barcelona, 1936.

Page 52: Derecho Procesal Civil.

58 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

concepto y categoría a partir de la cual se construyó todo el

derecho procesal civil moderno.

11.15.- TEORIA DE LA INSTITUCION.

Esta teoría pretende dar una base eminentemente

sociológica al proceso judiciaL Su proposición la

encontramos en Guasp, a pesar de que de modo implícito ya

se advertía en autores franceses con inquietudes similares.

El problema a dilucidar es que se entiende por

institución, terminología que es tomada del leguaje cultural

con múltiples acepciones y de la sociología, y que como

hemos visto también tiene su significado concreto en el

fenómeno jurídico propuesto en este modelo.

Para Guasp, lo trascendente del término Institución es la

noción de una idea común objetiva, lo que, según explica

CLARIÁ OLMEDO, para esta teoría "Lol\Stituye Wl

elemento básico, y se caracteriza porque tiende a la

actuación o denegación de las pretensiones que son el objeto

del proceso. A esa idea común objetiva se adhieren las

volwltadcs de los sujetos del proceso, con lo cual estos se

vinculan entre sí, para dar vida a las diversas rdaciones.

Esos vÚ1cu1os producen las categorías procesales

consistentes en derechos subjetivos o poderes para la

Page 53: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CiVIL 59

protección de un interés, en obligaciones o necesidades de

actuación,}' en cargas, atribuciones o potestades, es decir, en

toda una serie de poderes y deberes directos e indirectos,

tanto positivos como negativos.34

Esta teoría tiende a buscar una conceptualización objetiva

del proceso judicial, y descubriendo que su creación si bien

es de base sociológica, tiene un eje normativo que describe

la idea común objetiva, la que constituye el eje sobre la cual

se desarrollaran todas las relaciones jurídicas procesales.

Il.3.6.- CONClUSION.

De todas (".stas teorías, las que tienen un importante

efecto práctico, podemos descubrir que ellas son el fruto del

esfuerzo del procesalista de occidente en la construcción de

un derecho procesal moderno y eficaz.

CaJa una de ellas significó un importante aporte a esta

disciplina, aportes sobre los cuales fueron desarrollándose

todas las demás, hasta llegar a hoy en que lo concebimos

como un fenómeno jurídico de carácter multidimen..,ional,

desde el género y como especifico un fenómeno jurídico

institución confonne lo descripto supra.

lO ClARIA OLMEDO;ObCit. Pág.1S6/157.

Page 54: Derecho Procesal Civil.

III.~ EL PROCESO JUSTO, PRESUPUESTO DE UNA

SENTENCIA JUSTA

III.l. JUSTIFICACIÓN DEL TEMA.

Un primer motivo ha sido el haber creído conveniente el

tratar algunos de los aportes efectuados del Moderno

Derecho Procesal en la construcción de un proceso justo,

presupuesto de una sentencia justa.

Un segundo motivo, es el de mostrar, como en el Derecho

Procesal se está bus¡;ando caminos para el logro de sus fines,

El tercer motivo es tratar de ver al pruceso desde su

multidimensionalidad, lo que significa también un desafío,

sobre todo por la forma en que ha sido concebido el derecho

procesal por la doctrina clásica, es decir como un derecho

eminentemente de forma, habiendo rechazado desde esa

perspectiva toda otra dimensión al objeto de estudio de este

derecho.

III.2.- EL PROCESO JUSTO.

Luego de la publicación del libro "EL PROCESO JUSTO"

del Dr. Augusto M. Morello del ano 1994, este tema pasó a

ser considerado en numerosos congresos, conferencias,

seminarios y jornadas procesales.

Page 55: Derecho Procesal Civil.

62 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

Es cierto que el Dr. Morello no define al proceso justo en su

obra, y que las criticas que recibe es que se dedica a la justicia

de la jurisdicción y no del proceso en sí.

En lo personal creo que los aportes son numerosos, sobre

todo en lo que hace a la apertura del derecho procesaL

Así por ejemplo el mismo tratará de lograr una búsqueda un

perfil nuevo, trata sobre la sociología del proceso, y sobre los

obstáculos que impiden el acceso real del proceso justo,

habiendo tenido la valentía de denunciar los factores

socioeconónllcos que impiden la igualdad real en el proceso,

como así también el decir que "este sistema no funciona para el

hombre común, para el ciudadano en general":>s, o que nuestra

justicia es "lenta, engorrosa, cara, hecha para el gusto de los

operadores jurtdicos que manejan sus técniCas sofisticada'> y

tremendamente formalistas, cuyos pliegues y repliegues -

intl:'rminables- ahogan la materia viva, el contenido de un

disputa o una controversia que debe merecer la respuesta justa:

una solución útil efectiva" .. 16

Esta última afirmación, es lo que lo confunde con la

caracterización de la jurisdicción, a pesar de que el proceso y

la jurisdicción en su teleología se asimilan.

:l5 MORELLO Augusto: ¡lriaem, Pág. 613 3ó MORELLO, Augusto, Ibidem, Pág. 614

Page 56: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 63

La eficacia del proceso es otro de los valores con el que se

quiere calificar a un proceso de justo, 37posición que recibe

las mismas críticas.

Nosotros caracterizaremos el proceso justo desde el

esquema planteado por el Dr. Mariano Arbonés3S, es decir,

los principios del 1) Bilaterlidad y equilibrio; 2) credibilidad

publica; 3) sustractum ético; 4) tempestividad; 5)

lonualidad; 6) Economicidad.

JII.2.l.- BILATERALIDAD Y EQUILIBRIO.

Es el contradictorio existente en todo proceso judicial.

Las partes representan al Juez (órgano imparcial) sus

pretensiones. La posición de cada una de las partes es

netamente parcial.

La bilateralidad supone una concepción de hombre libre,

e igual por naturaleza, de una naturaleza perfectible, de un

hombre que sabe justificar sus actos, y también sus

pretl;'nsÍones. ~, trata de una igualdad entre iguales, la

igualdad en igualdad de posibilidades o de condiciones.

,- PEYRANO, jorg<O': Cuestiones de D€recho Procesal. La Ley, Bs. As. 1980; Pág 19

.. ARBONES, Mariano: Ensayo de una caracterización ontológica del proceso Justo {médito)

Page 57: Derecho Procesal Civil.

64 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

Sabemos que el proceso, es también un proceso de

conocimiento, y tiende al conocimiento de la verdad jurídica

objetiva que es su norte.

La forma de lograr dicho conocimiento, lo es a través de

los datos que se aportan al proceso en la etapa probatoria.

En su formulación clásica, la prueba era aportada según

el principio de ONUS PROBANDI, es decir, quien alega

prueba.

Sin l'mbargo, se llega al caso en que quien puede o está en

mejores condiciones de probar la determinada alegación no es

quien lo afirmó sino contra quien se lo afinnó.

Según la formulación clásica, hubiera sido imposible que

dicho elemento pudiera ser incorporado.

En la actualidad, existe corno planteo procesal la

formulación de la carga de la prueba a través de las cargas

dinámicas, es decir que debe probar, quÍen está en mejores

condiciones de hacerlo.

Este principio tiene su recepción legislativa en el art 4 de

la ley 23.511; como as! también en el proye<:to de unificación

civil y comercial en le arto 1625.

Aquí se advierte, que esta nueva formuladón de la carga de

la prueba tiene un contenido antropológico distinto a la

anterior formulación. Aquí se divisa in concepto solidario de

Page 58: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 65

hombre, en el que ambos litigantes, demuestran su buena fe en

la búsqueda de la verdad.

De esta forma el proceso deja de ser una lucha entre

contrarios, sino un encuentro dialogal, en el que se ve

favorecido por el c.P.c. de la Provincia de La Rioja según 10

dispuesto por el art. 38 ine. 5 al permitirse en los alegatos el

derecho a réplica o duplica, virtudes del proceso oral.

III.2.2.- CREOIBILIDAD PÚBLICA.

Es el proceso es un factor de realización de la paz social, a

través de la decisión judicial que culminará el miqmo.

Para que el proceso judicial logre credibilidad pública es

necesario que el mismo cuente con la debida operatividad

del mismo; que logre la publicidad de sus actos, y la

transparencia de sus formas, el protagonismo de quienes lo

\ivencian, no solamente de los operadores del derecho sino

lambién de las partes mismas, y junto a ello la participación.

La credibilidad es el proceso, dependerá de un

sinnúmero de factores, y ello es así por

multidimensionalidad del mismo.

Es necesario para ello la formación de una conciencia

pUblica, de una conciencia jurídica; la eficacia en la decisión;

la operatividad de los actos procesales; una transparente

Page 59: Derecho Procesal Civil.

66 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

evaluación, selección y designación de los jueces; el acercar

el proceso a la gente, despojarla de los formulismos

imperantes y dotarlo de formas instrumentales, que son

necesarias.

JII.2.3.· SUSTRACTUM ÉTICO.

El proceso judicial, es un fenómeno multidimensional, y

entre las dimensiones que posee está la ética.

El proceso no puede ser considerado como un fenómeno

aislado, sino que el mismo "refleja las ideas éticas,

ideológicas y políticas que caracterizada una sociedad"

(Habscheid). 39

Como fenómeno cultural, es un fenómeno humano, y ya

sabemos que el hombre es un ser estructuralmente ético.

Cada concepción de hombre dará un determinado

carácler a cada sociedad, y así a cada sociedad le

corresponderá un determinado tipo de proceso.

A una sociedad abierta, un proceso con el carácter de

democrático y respetuosa de las libertades fundamentales,

partícipativo y de neto corte dialogal.

39 MORELLO, Augusto: Ibídem, Pág. 11

Page 60: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 67

A una sociedad autoritaria, corresponderá un proceso

"útil" a los fines que persiguen aquellos que se benefician

con el poder.

A una concepción individualista del hombre,

corresponderá un proceso con el carácter de "agonal".

A una concepción de hombre en relación, en sociedad, un

proceso que este revitalizado con los aires de la solidaridad.

Toda la concepción ética determina al proceso, y 10

determina en cada uno de sus actos procesales.

Así, ya hemos tratado el problema de la reformulación de

la carga probatoria, o las llamadas cargas dinámicas de la

prueba, y hemos explicitado el sustracrum ético que ellas

implican, como es la solidaridad en la prueba, la búsqueda

de la verdad y con ella la realización de la justicia a través

de una decisión justa.

La eticidad en el proceso se refleja también en los

principios de lealtad y buena fe procesales, que como lo

señala la comisión redactora del Código Procesal Riojano en

su exposición de motivos significa una positivización de

normas de ética convirtiéndolas en deberes jurídicos, junto a

Page 61: Derecho Procesal Civil.

68 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

un nuevo principio que está en gestación y que Peyrano.;Qy

Gozaini 41denominan "abuso del proceso".

Existe abuso del proceso, cuando se desvía la finalidad

del acto procesal, cuando se lo ejercita con exceso, cuando

se realiza una interpretación estricta del derecho que

llevan al engaño. Ya nos decia Cicerón: "Algunas

injusticias Provienen también del engaño y de una

interpretación demasiado sutil y maliciosa al propio

tiempo del derecho. De forma que ya es corriente el

proverbio: "La extrema justicia es injusticia extrema" 42

Si bien todos los operadores de justicia interpretan a cada

mOmento la ley y el derecho, es el Juez quien con mas

frecuencia puede caer en esta situación, es decir, con

interpretaciones sutiles y maliciosas, no solo del derecho,

sino también de los hechos debatidos en el proceso, ya sea

para beneficio de alguna de las partes, ya sea para dilatar el

proceso y no verse por ende apremiado por los plazos de

dictado de sentencia.

{~PEYRANO, Jorge: Otro principio procesal: la proscripción del abuso del Der""ho en el campo del proceso civil; El Derecho; 8-9-94 <l GOZAINL Osvaldo: La condudd. en d proc"~o. Ed. Platens",; La Plata 1988 .

., CICERÓN, Marco T.: Sobre Jos deberes, Ed. Altaya, Barcelona 1994; Pág. 19

Page 62: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CiVIL 69

y las partes también pueden abusar del ejercicio de su

ddensa. Y esto es antiguo como la humanidad misma, basta

recordar esas palabras de Platón en su República cuando se

preguntaba: "Pero no crees que hay otra situación más

n'.rgonzosa aún que la citada, la del que no solo pasa la

mayor parte de su vida demandando y siendo demandado

Mlte los Tribunales, sino que incluso es inducido por su mal

gusto a jactarse de esta misma circunstancia y hace alarde de

su habilidad para delinquir y capacidad para dar toda clase

de rodeos, recorrer todos los caminos y escapar doblándose

como el mimbre con tal de no sufrir castigo, yeso en asuntos

de poca o IÚnguna monta, sin comprender cuanto mejor y

mas decoroso es disponer la vida de cada uno de manera

que no se necesite pa.ra nada la intervención de un juez

somnoliento? 4.1

La ética, dará pues la nota de credibilidad social al

proceso, credibilidad en una cultura y tiempo detemúnado.

I1I.2.4.- TEMPESTIVIDAD.

A este carácter de tempestividad prefiero denominarlo

OPORTUNIDAD .

., PLATÓN: La República. Allaya, Barcelona, 1994; Pág.140f141

Page 63: Derecho Procesal Civil.

70 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

Hemos escuchado irmumerables veces ese aforismo que

reza "la justicia lenta no es justicia", sin embargo, podemos

decir también que una justicia rápida tampoco lo es.

En todas las modificaciones de los ordenamientos

procesales se tiende a lograr una mayor celeridad, sin

embargo la celeridad no se logra, pues la mayor demora está

dada en el plazo de dictado de sentencia. (situación

regulada por el Sistema Procesal Riojano)

Es necesario adecuar, tal como acontece en el Código

I~rocesal Civil de La Rioja, las formas al caso concreto. En

ocasiones cuarenta días de prueba es un exceso, pero en

otros resulta insuficiente. Lo mismo con los plazos en el

dictado de sentencia. No es lo mismo dictar una sentencia

de Wl juicio ejecutivo sin excepciones, que de una

reivindicación.

Lo importante es la termi:1ación del proceso en un tiempo

razonable, ya que el factor tiempo incide de sobre manera en

la eficacia del servicio de justicia.

Este principio está consagrado Convenio Europeo de

Derechos Humanos de 1950, dentro del cual su art. 6to

dispone "Toda persona tiene el derecho a que su causa sea

oída equitativa y públicamente, y dentro de plazo razonable,

cstableddo por la ley, se pronuncia la sentencia que decidirá

los litigios ... "

Page 64: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCEsAL CIVIL 71

Morello reflexiona sobre este punto decidiendo que "la

formula plazo razonable, traduce lo que en teoría se

denomina un concepto jurídico indeterminado, que debe ir

recortándose en su flexible y ajustable adaptabilidad a

distintos parámetros sociológicos y jurídicos dentro de los

cuales cobra relieve la manifestación de tul proceso

específico y la consecuente respuesta jurisdiccional". ~4

III.2.5 .• FORMALIDAD.

Este es uno de los ptultos neurálgicos en lo que es la

concepción de proceso justo.

Sabemos y conocemos todo 10 que se ha dicho sobre la

injusticia de la forma, pero sabemos también que es nuestra

cultura procesal y jurídica, no sena, al menos hoy, pensable una

libertad absoluta de las formas.

El proceso no es tul rilo. No es una misa jurídica como

E'Il.Seña Couture. La forma adquiere significado cuando

\'emos en ella el carácter de instrumentalidad.

La forma constituye uno de los elementos del acto

procesaL es el ropaje conque se viste la intención el

discernimiento y la voluntad .

.. MORELLQ, Augusto: lbidem; Pág. 370

Page 65: Derecho Procesal Civil.

72 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

La forma en si misma no tiene sentido, sino se la vincula

con su finalidad.

Es por ello que la importancia de la forma radica en el

momento en qUl' ella mi<¡ma sirve de instrumento al acto

para su manifestación.

Para que la forma sea un instrumento, la misma debe lograr

su " SJ1\4PLICIDAD para evitar la confusión, el error, la

farragosidad; que se tienda también, a ~u CLARIDAD Y

FIJEZA para que no puedan ser discutidas o tergiversada,> y al

mismo tiempo, a su ELASTICIDAD para que puedan

adaptarse a los concretos; y que se

INSTRUMENT ALIDAD de manera que

consagre su

el rigor que necesariamente requiere pueda ser interpretado con un criterio

teleológico trascendente .. ," 45

De esta manera, lograremos que la formula sea garantía,

y no trampa. Que el proceso judicial como proceso de

conocimiento que es, llegue a la cognición de la verdad y

dando libertad a la manifestación de los fenómenos

jurídicos, que como dice Morello "son con razón rebeldes a

verse aprisionados en comportamientos rígidos y arhitrarios"46

45 BERlZONCE, Robl.'rto: En AA VV: Estudios de nulidades procesales, Ed. Hammurabi, Hs. A5.1980 Pág, 30

46 MARTÍNEZ. Osear: En AAVV: Estudios de nuhdades proce.'\ales, Ed. Hammurabi, Bs. As_1980, Pág. 60

Page 66: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 73

I1I.2.6.· ECONOMICIDAD.

Este problema se traduce en lo que la doctrina procesal

denomina acceso a la justicia.

Acceso que no significa solamente acceder, sino también

permanencia hasta el dictado de una sentencia.

La economicidad se la puede observar desde un punto de

\"ista intrínseco del proceso, que se traduce en el principio

de cconollÚa procesal, que reza" el hacer la mayor actividad

procesal en el menor número de actos posible".

Pero es importante advertir este presupuesto desde un

punto de vista fiscal.

El alto costo del aparato jurisdiccional, impone al

solicitante de este servicio altas tasas para lograr su acceso.

Se ha desviado el concepto de Poder del Estado al de

servicio público.

No se debe pretender solucionar problemas fiscales a

través del pago de los consumidores de justicia.

Cabe tener la hombría de denuncia, de creaciones

paquidénnicas, de estructuras burocráticas e ineficaces, incluso

construidas no solamente desde el poder político de turno, sino

también a través de la elucubración del proce.salista que en su

laboratorio de cristal dibuja estructuras que corresponden a

Page 67: Derecho Procesal Civil.

74 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

hermosos principios procesales, pero alejados de la realidad y

de la gente,

111.3.- CONCLUSIÓN: EL PROCESO JUSTO,

PRESUPUESTO DE UNA SENTENCIA JUSTA.

Hemos cooc{'bido al proceso como un fenómeno jurídico

multidimen.,ional. Sabemos que cada acto procesal puede

ser valorado en su justicia intrínseca.

Es cierto pues que un proceso determinado puede ser

calificado de justo o injusto, ya que el proceso en sí no es

forma, ni formula pura, sino que es instrumentalidad para

arribar a un determinado fin que es la realización o la

actuación del derecho de fondo.

El proceso, en consecuencia, es un camino a recorrer, para

lograr la determinación de 105 debatidos en juicio; es por ello

un mecanismo ordenado dirigido a obtener determinado

saber, y lo que se pretende saber son los hechos sobre los

que se debate.

El proceso tiende a descubrir la verdad. Pero en diversas

oportunidades, las formas, la poca conciencia del juzgador,

inutilizan esta via para llegar a su conocimiento.

Muchas veces, se le teme a la verdad, y se ampara dicho

temor en erróneas aplicaciones e interpretaciones de la ley de

forma como así también de sus principios.

Page 68: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 75

Desde los datos aportados al proceso por las partes (en el

proceso civil), el juez construirá su razonamiento lógico, el

que se traducirá su sentencia.

Una sentencia que no será solamente "rigor lógico",

porque el derecho no es solamente lógica, sino que

contendrá valoraciones, jurídicas y no jurfdicas, contendrá

implícita lada la formación cultural de ese juez, traducirá en

ese acto de decisión todo el sentir axiológic"o de una

sociedad, que lo designo por su capacidad y su

honorabilidad como Juez.

Es cierto que un proceso justo, puede desembocar en una

sentencia injusta. Este caso se dará cuando se han respetado

todos los principios procesales, pero al momento de la

decisión no existe una correcta valoración de los hechos, o es

privilegia deliberada (pero implícitamente) a una de las

partes.

Pero de Jo que sí estamos seguros, es que no puede existir

una decisión justa, una sentencia justa, sin previamente

haber existido un proceso justo. Siempre quedará la duda de

51 10 decidido fue conforme a dere<:ho y justicia o no. Si

existió un elemento que no pudo integrar el silogismo

correcto de la sentencia.

Este último caso, esta sentencia puede ser tildada de

eficaz o de útil, pero jamas de justa.

Page 69: Derecho Procesal Civil.

76 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

y ello es asL por que la justicia, como dice Hcrnández Gil,

"no es rigor lógico ni igualdad matemática, sino que

consiste en dar a cada uno lo suyo"47dirección que es

olvidada cuando no se permite un adecuado ejercicio de la

defensa en juicio, o cuando se produce un abuso del mismo,

o se reduce el proceso a algo acartonado.

47 IIERNÁNDEZ, Gil: Metodología de! Derecho, Ed. Revista de ~recho PrIVadO, Madrid. Pág, 126

Page 70: Derecho Procesal Civil.

IV.~ EL DERECHO PROCESAL.

1V.1.~ PERSPECTIVA DESDE LOS MODELOS

JURIDICOS.

Hemos creído conveniente, abordar la problemática del

Derecho procesal desde la perspectiva de los modelos

JUtidicos, perspectiva que ha sido expuesta por el Dr.

Fernando Martínez Paz.48

La conveniencia ha sido evaluada, teniendo en

consideración, que dicha perspectiva significa ofrecer un

espacio para la crítica y reflexión del Derecho Procesal, para

arribar pues a la construcción de un Derecho Procesal

moderno, con rostro humano y que tenga la finalidad de ser

realizador de la justicia.

La mayoría de los conceptos utilizados en este punto han

sido tomados de la obra citada del Dr. Martllez Paz.

Por modelo jurídico, debemos entender un concepto

complejo, y que puede caracterizarse como "a) una

representación simplificada de la realidad a la vez

esquemática, parcial y selectiva... b) Wl esquema

• MARTINEZ PAZ, Fernando: La En::.eilanza Del Derecho, Edic. Academia :-.Iacional de Derecho Y Cs_ Sociales De Córdoba, lnslltuto De Educación, 1995

Page 71: Derecho Procesal Civil.

78 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

intt>rpretativo, mediador entre la realidad y el pensamiento,

aunque no agota la interpretación de la realidad; e) es IDla

estructura para organizar el conocimiento, y cumple una

función no solo interpretativa, sino explicativa, y d) es una

fuente de hipótesis de investigación"49

Todos estos caracteres de los modelos jurídicos se

encuentran presentes al momento del análisis del derecho

Procesal, sin I:'mbargo, ellos no siempre se manifiestan de

modo explícito, sino mas bien, su descubrimiento merece

una tarea investigativa previa,

Estos modelos, son encuadrados en tres representativos,

el unidimensional, el tridimensional y el multidimensional.

IV.l.1.- EL MODELO UNIDIMENSIONAL

El modelo unidimensional está representado por lo que

podríamos llamar el normi:l.LÍvismo puro, cuyo paradigma

sin lugar a dudas está dado por la Teoría Kelseniana.

Para este modelo lo trascendente es la pureza metódica,

considerando a la justicia como un ideal no susceptible de

conocimiento científico.

49 MARTINEZ PAZ, Femarodo: ab_ Cito Pág. 12/13

Page 72: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 79

Así pues, para este modelo, "la validez deriva de la

corrección formal del procedimiento de elaboración de

normas; el fin es garantizar la seguridad jurídica, el

ordenamiento jurídico se concibe cerrado, completo y

autosuficiente" 50

Bajo este modelo se construyeron estructuras

paquidérmicas en Derecho Procesal, cuya rigidez desplazó

paulatinamente del Derecho Procesal sus propios fines,

despojándolo de todo el contenido social que debía

interpretar.

De este modo, el Derecho Procesal dejó de ser un derecho

-de forma" para constituirse en un derecho "formalista" y

hasta en algunos casos "formulista".

Las formas dejan de "ser para" sino que se constituyeron

en fines en si mismas, y 10 peor, olvidó su carácter

secundario)' de realizador por su destino, creyéndose más

trascendente que el Derecho de fondo, olvidando pues que

la finalidad del Derecho Procesal es facilitar la actuación de

este y no su obstaculización.

De este modo, el Derecho Procesal, concebido en un

modo formal, normativo y autosuficiente creó estructuras a

ti MARTfNEZ PAZ, Fernando: Ob. Cit. Pág. 15.

Page 73: Derecho Procesal Civil.

80 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

los que los nuembros de la sociedad concibió como trampas,

justificados las mas de las veces como ficciones necesarias

para la actuación del "sistema".

IV.1.2.- EL MODELO TRIDIMENSIONAL

El modelo Tridimensional pretende, como lo afirma

Martínez Paz " a) satisfacer la necesidad de una

comprensión dntiformalista del derecho; b) responder a las

exigencias de la vida cultural contemporánea, que reclama

soluciones jurídicas concretas y vinculadas a la experiencia y

a los valores de la vida cotidiana; y el afirmar una teoría del

conocimiento jurídico que reconozca la importancia de los

aportes de las ciencias humanas"51, todo desde la

experiencia jurídica, "en la integridad de su E'structura

fáctica, axiológica y normativa, en cuanto generadora de

modelos y de sigrúficados jrnídicos que se proponen a

atender las exigencias de la sociedad actual, proporcionando

categorías lógicas adecuadas a la solución de sus problemas

concretos" .

5\ MARTINEZ PAZ, Fernando, Ob. Cit. Pág. 16.

Page 74: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 81

En el Derecho Procesal contemporáneo advertirnos

alguna línea de apertura hacia esta visión, sobre todo en lo

que respecta a la cooperación jurisdiccional internacional.

Sin embargo, entiendo que adolece de un relativismo que

se traduce en el Derecho ProcesaL

En primer lugar, a lo que 10 axiológico no responde a un

Unico modo de concebir los valores, y tampoco la escala

,erárquica de los mismos.

De lo que si. podría hablarse es del denonúIlado "núdeo

de valores no negociable", corno dimensión estable del

modelo.

En lo personal considero que su relatividad radica en que

no tiene en cuenta de modo explícito la dimensión humana,

la dimensión antropológica, que es una base de neto carácter

aniversal.

IV.l.3.- MODELO MULTIDIMENSIONAL.

Este modelo parte de la idea de mundo jurídico, como

-.a íntima relación entre sociedad- hombre- derecho y

ailtura, no desde una visión estática del mismo sino

clinám.ica, es decir de su construcción.

Page 75: Derecho Procesal Civil.

82 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

La dimensión humana se dirige "a sostener una

antropología integradora, totalizadora, abierta y éticaS2 ..

una antropología preocupada porque se garantice la libertad

de todos, como una actividad de re<>peto hacia la dignidad

esencial del ser humano y como una afirmación de la

naturaleza ético social del hombre">"

De allí que el Derecho Procesal deba reconocer su base

antropológü.:a como justificadora y regla interpretativa de

sus principios.

Para ello es necesario la conciencia de la inlerdisriplina, o

¿Acaso las otras ciencias sólo se manifiestan al momento de

la pericial?, advertiInos que ¿lilas partes", "los magistrados",

los "órganos de prueba"; los "terceros", son hombres de

carne y hueso?)

Hablamos en el proceso de actividad "potestativa", de

deberes, de cargos, de impemtivos del propio interés, y

acaso, ¿dichas expresiones no representan actitudes del

hombre, que el derecho ha regulado luego de la experiencia

jurídica de la sociedad?

51 Ihidem' Pág. lB

"Ibidem: Pág_ 19

Page 76: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIvIL 83

Cn?o pues, que es necesario reconocer al hombre en su

relación de carácter procesal, como persona, (ser

estructuralmente ético), y en relación con los arras "yo", es

decir, ese ser político que constituye la dimensión social del

Derecho Procesal.

El Derecho procesal, necesariamente, ha de reflejar los

ro .... eptos de sociedad y las ideas dominantes de su época.

De allí, que siendo "impensable la vida humana fuera de

u sociedad"54, y siendo ésta un "campo móvil"55, es

1W'('eSari0 que "cada modelo jurídico debiera explicitar su

modelo de sociedad"56

\losotros partimos de la correspondencia existente entre

el modelo de sociedad y el modelo de Derecho Procesal.

Para este estudio, optamos por la construcción del

modelo de sociedad democrática, y con los caracteres de

~rtura (o sociedad abierta de Popper), y de la realización

de los valores que caracterizan este modelo de sociedad, es

decir, "la libertad, la racionalidad, el antidogmatismo, la

"lbldt'll\: Pág. 19 '61!ridem: Pág. 19

.. lbodern: Pág. 19

Page 77: Derecho Procesal Civil.

84 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

disposición a la critica, el consenso, el personalismo, el

diálogo, la tolerancia y el pluralismo"57

Dichos valores, como se verá en el transcurso del

presC'ntc trabajo se encuentran presentes en el Derecho

Procesal contemporáneo, así la libertad de lo, sujetos

procesales, la racionalidad que debe existir en la

formulación de las pretensiones y en la decisión final del

tribunal sobre la actuación o no de las mismas; el

antidor,matismo, ya sea en la interpretacIón y aplicación del

derecho, como en el concepto de instrumentalidad de las

formas; la disposición a la crítica, tanto sea de la actividad

de la parte desde el contralor de su contraria, como de la

actividad jurisdiccional en materia recursiva, el consenso, el

personalismo y el diálogo, como elementos indiscutidos del

desenvolvimiento de la relación procesal, máxime la visión

dialógica que se manifiesta en el proceso de sistema oral

como el riojano.

La dimensión cultural en el Derecho Procesal reflejará los

modos de pensar, los modos de valorar, los modos de actuar

y los sienas y símbolos de la comunicación; pero, sobretodo

(en cuanto a nuestro objeto) está constihIida por los "modo5

" Ibídem Pág. 20.

Page 78: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL ss

en que se conforman las instituciones, que pueden

considerarse desde dos perspectivas: La primera, como una

forma establecida de conductas homogéneas y coherentes

luna configuración de pautas culturales) que sirve, a la vez,

para satisfacer las necesidades sociales de base. La segunda

romo W1 complejo de roles y de posiciones sociales

IRStitucionalizadas y con una significación estructural

<"'5tratégica" 58

Dicha visión institucional y ese complejo de roles, se

manifiestan IÚtidamente en el proceso, principal objeto del

De-recho Procesal, mediante la satisfacción de necesidades

males de base, como la adrrünistr~d6n de justicia, la

atribución normativa de roles procesales específicos y

determinación en la relación procesal de carácter compleja.

Por último, la dimensión ética, que parte de la naturaleza

del hombre, y de la realidad misma, es decir, de los nuevos

iusnaturali .. mos que "proponen un orden real de las cosas

humanas, un orden que es al mismo tiempo, un dato y un

hecho de la realidad, que puede ser conocido y descubierto

por la observación de esa misma realidad ... asumiendo W1

rol progresista en sentido político y social, ante situaciones

liJ Ibicl .. m: Pág. 23

Page 79: Derecho Procesal Civil.

86 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

injustas de poder que se pretenden perpetuar. En general, se

trata de un derecho que ha identificado sus funciones en la

sociedad, entre los que se destaca su apertura" 59; todo lo

cual no significa otra cosa en nuestra materia que la

necesidad de la construcción de un Derecho Procesal

consciente de su fundón y de su teleología, de un derecho

que sea instrumento real de la sociedad y no una compleja

estructura, convertida en trampa para el hombre común

debido a su corriente y habitual uso de la ficción y el

formalismo, lo que ataca de lleno la búsqueda de la verdad

jurídica objetiva, norte del proceso según Sentencia del

Máximo Tribunal de la Nación.

IV.2.- EL DERECHO PROCESAL.

CONCEPTO.

CUIIiO bien lu sl:'ñala Garrone, "los autores, frente al

problema de la definición del derecho procesal, se han

dejado arrastrar por dos corrientes de ideas: el nominalismo

y el empirismo, cuando no por el agnosticismo, y así

algunos sustituyen la definición del Derecho Procesal por la

de proceso, sosteniendo que el primero es el conjunto de

>9 !bidem: Pág. 25

Page 80: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCIlSAL OVIL 87

normas que regulan el proceso, otros en cambio, definen el

derecho procesal por la actividad jurisdiccional y por la

finalidad perseguida" .60

Por nuestra parte, consideramos que la doctrina enfoca el

problema desde dos puntos de vista principalmente: 1)

desde un planteo epistemológico y 2) desde el objeto o

contenido del Derecho Procesal.

Así, desde el primer planteo, el epistemológico,

advertimos que Clariá Olmedo sostiene que el derecho

procesal es una ciencia por poseer objeto y método 61,

Jerarquía científica que se alcaI13ó cuando se cortó el cordón

umbilical que lo unía al Derecho Sustantivo62; para

Couture63 como para Vescovi64 se trata de una rama de la

riencia juridica, o como lo sostiene Oemente Díaz, se trata

de una disciplina jurfdica65 .

En primer lugar diremos que ciencia con jerarquía de tal

I!'S la jurídica o Derecho, denominando como ciencia del

'*GARRONE, José Alberto: Dlcclonario Jurídi~" Abclcdo Perrol. r.l. Pág. 719 .

• 1 CLARlAOLMEDO. Jorge, Ob. Cit. Pág. 6 .

.: Ibtdem Pág. 7.

o) COPUTIJRE, Eduardo: Ob. Cit. Pág. 7 .

.. \"ESCOVI, Ennque: Ob. Cl!. Pág. 39.

,.; OíAZ, Clemente: Ob. Ci!. Pág. 7.

Page 81: Derecho Procesal Civil.

88 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

derecho "a la actividad intelectual que tiene por objeto el

conocimiento racional y sistemático de los fenómenos

jurfdicos" 66; pero debemos reconocer que esta calidad de

ciencia es discutida aún hoy; sobre todo teniendo en cuenta

los caracteres de las ciencias, y entre ellos su tendencia al

progreso, aquello que Kuot denomina la Revolución

Científica mediante cambio de paradigmas,

planteándonos hoy si el derecho lllilotiene paradigmas

propiamente dichos, es decir, verdades consideradas

irrefutables por la comUIÚdad científica, sosteniendo

algunos que ni siquiera se puede hablar de ciencia normal

en el Derecho y menos de un estado de revolución científica

o de cambios paradigmáticos, desde el momento en que

existen diversidad de métodos y de soluciones para casos

concretos.

Esta critica, hacia el objeto núsmo de la ciencia jurídica

está representada por las palabras de uno de los mas

destacados críticos KIRCHMANN, cuando al hablar de los

estudios jurídicos lo hace diciendo que los mismos tratan de

"las lagunas, ambigiiedndes, contradicciones, de lo falso,

anticuado, yarbitran'o de las leyes posittvas, Su objeto lo es la

.;6 LATORRE, Angel: Introdu,clón al D .. rf'Cho, Edlt. Arie!, BaTcelona Pá~,

93.

Page 82: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 89

Ignorancin, el descuido y la pasión del legislador. E.I genio

Inclusive no se niega a sen,ir a /a Impremeditación y de desarrollar

para justificarlo., todo su ingenio y toda su erndición. Por culpa de

lA ley positiva los juristas se han convertido en gusanos qu.e solo

l'fl'm de la madera podnda. Abandonando /a madera sana, anidlm

y tejen en la carcomida. La ciencia, alluzcer del azar su objeto, se

anwierle ella misma en azar: tres palabras rectificadoras del

kglsUuior y bibliotecas enteras se convierten en papeles lnutiles"67

De esta duda eran ya participes los romanos, recordemos

tan solo que ellos denominaron esta actividad como

JUrisprudencia, y como bien lo sostiene J. Iglesias68, "la

prudencia no es sophia, el conocimiento en si y por sí, sino

la frónesis que consiste en la TeTum expentendarum

fugiendarum scientia, es decir, el arte que nos lleva a

U::anzar algunas cosas y a huir de otras".

Pero aún, entendiendo a la ciencia como se la concibe en

la actualidad, es decir, como "todo tipo de conocinúento

racional y sistemático de un sector de la realidad natural,

«Xial o cultural (por lo que) no existen graves problemas

•• Crlado por Novoa Momeal en Critica Y Desmistificación del Derecho, (fez. Ss. ru., Pág. 29/30 .

.. KiLESlAS, J: Derecho Romano, Aricl, Barcelona, t983, Pág. 102.

Page 83: Derecho Procesal Civil.

9tJ MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

para hablar de una ciencia jurídica"69, entiendo que no

puede denominarse al Derecho procesal como ciencia, tan

solo porque participe del método de aquella.

También considero un error, denominar al Derecho

Procesal como rama jurídica, ya que la ciencia iradicionallas

ha calificado como dos, es decir, la rama del Derecho

Público y la del Derecho privado, situación que es criticada

por Kelsen, lo que trataremos al analizar tal carácter del

Derecho procesal.

En lo personal comparto la posición de Díaz y de Garrone

al sostener que el Derecho Procesal es una disciplina

jurídica, entendiendo por disciplina "el conjunto de hechos,

de conceptos, de relaciones y de estructuras pertenecientes a

illld misma categoría de fenómenos, vinculados por

principios organizadores", reconociendo un método y

teniendo "un campo semántico coherente con su método de

producción del conocimiento y un modo de legitimar el

conocimiento producido"70 no pudiendo hoy admitir el

aislamiento de la disciplina, sino por el contrario tender a la

interdisciplina, es decir, hacia "aquella interacción que se

69 LA TORRE: Ob. Cito Pág. 104.

70 MARTINEZ PAZ, Fernando: Ob. Cit. Pág. 26.

Page 84: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 91

establffe entre dos o mas disciplinas que buscan una

síntesis integradora"7l

De este modo esta disciplina está concebida dentro del

marco de la multidimensionalidad, es decir, que ella no se

basta a sí misma, ya que no es un todo acabado y E'stático,

sino dinámico y en permanente construcción; con pleno

contacto con la realidad, reflejando las ideas políticas y

.. -u1turales de una época, que tiene en cuenta el bien común

sobre el interés particular, y de un carácter instrumental que

tiende a lograr en la sociedad un determinado orden como

manifestación cultural mediante la actuación del derecho de

fondo.

Es aSÍ, que podemos afirmar que el Derecho Procesal es

~L..a disciplina juridka que E'studia la función jurisdiccional

del Estado, y los límites, extensión y naturaleza de la

actividad del órgano jurisdiccional, de las partes y de otros

sutetos procesales" 72

Desde el objeto ° contenido, se parte desde el

ordenamiento juridico detenninado, pudiendo en

consecuencia definirlo como: "el conjunto sistemático de

..., Ibtdem.

-: otAz, Clemente: Ob. Cit. Pág. 7.

Page 85: Derecho Procesal Civil.

92 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

principios y normas referentes a la actividad judicial que

mediante el proceso cumplen los órganos predispuestos del

Estado y demás intervinientes para la efectiva realización

del derecho Sustantivo".

En lo personal, considero, que la definición de Demente

Díaz transcripta supra, reúne ambos criterios con exactitud

terminológica.

IV.3.- CARACTERES DEL DERECHO PROCESAL

Dentro de los caracteres del derecho Procesal diremos

que es público, que es s€Ctulclario, que es autónomo, que es

unitario y que es realizador por su destino.

IV.3.1.- ES UN DERECHO PUBLICO.

Partir de esta afirmación significa por un lado aceptar la

posible distinción entre Derecho Público y Derecho privado,

lo que no significa desconocer la crítica Kel .. eniana al

respecto73 ; y además asumir la evolución que significó en la

construcción del derecho procesal la tesis publicista.

73 En dedo KELSEN en su TEORiA PURA, rechaza tal posibiliJad,

diciendo: "es sabido que hasta hoy no S(' ha logr .. do establecer una

determinación plenamente satisfactoria de esa distinción. Según la tesis

ma" difundIda trátase de una división de ¡as relaciones jurídicas, mientras

Page 86: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 93

que el dere<:ho privado relacIona sujetos equivalentes con el mIsmo valor

jurídico, el dere<:ho público establea> una relación entre dos sujetos, entr",

los cuales uno tiene fr .. nte al otro un valor jurídICo sup .. "¡or. La suel .. n

denominar tambIén las relaciones de d .. recho privado como relacionf's

JUrídicas propIamente dkhas, cOrnO rE'laciones de derecho en el sentido

autentico y estricto de la palabra, para contraponerlas a las relacIOnes de

derecho publico, corno poder o dominaáón. Así como, en general, la

distinción entrf' d""echo privado y publIco ttendf' a dar por supuesta una

(ontraposición .. ntre el derecho r la fu .. rza no jurídica, o solo med!O

juridtca y especialmente se suele establ~ .. r ",nlre dl'nxho y Estado_ S, .e

miran las cosas mas de cerca para establecer donde s .... n~uentra el plus

de valor atribuido a d<'l"tos objetos y en que consiste su superioridad

frente a los órganos del e5t.".lo, o a ciertos de entre ellos - las llamadas"

autoridades"·, la facultad de obligar a los súbdItos mediante la

manifestación ullllateral de la voluntad (una orden). Tipico ejemplo de

una relación de derecho publico es la orden administrativa, una norma

mdJvidual implantada por el órgano administrativo, mediante la cual el

sujeto al cual la nOrma Se dirige queda Jurídicamente obligado a

comportarse conforme a lo ordenado. En cambio, como relación

tipicamente de der""ho prIvado tenemos el negocio jurídico,

especialmente: el contrato, es decir, la norma individual producida por

contrato, mediante la cual las partes contratantes quedan obligadas

¡urídicamente a un comporta!IÚento reciproco_ Mientras que en este

uJtlmo ejemplo los sujetos obhgados participan en la prodUCCIón de la

norma que los obliga. y en ello reside la esencia de la producción

contractual del d", .. cho·, en Ja orden administrativa de derecho publico,

el sujeto obligado no tiene participación alguna en la producción de Ja

Page 87: Derecho Procesal Civil.

94 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

Asumir al Derecho procesal como público significa el

reconocimiento de la mayor autonomía de [a disciplina que

fuera desvinculándose del derecho privado que actuaba y

pasando asÍ. del campo privado al público.

De este modo, desconocer tal carácter, sería desconocer

la realidad regulada por éste, tCIÚendo en cuenta "la

intervención que asume el Estado como titular de la

soberanía, especialmente por medio del órgano

jurisdiccional"74; 10 que sin duda alguna se vincula con la

concepción politica del Estado y porque "se observa que las

rápidas mutaciones politicas en la concepción del Estado y

del individuo, no responde con igual celeridad de la reforma

legal, produciéndose sensibles disonancias y anacroni5mos

que la realidad social repulsa y que la doctrina tiene el

ineludible deber de encausar en la reforma legal"75

norma que lo obliga. SC' b"~ta del caso típico de una pwducción

autocrática d" normas, mientras que el contrato privado significa un

notorio método democrático de prodUCCIón de derecho. De ahi que ya la

teoría más anhgua designara la esfera de los negocios privados, como el

donuruo de 1 .. autonomía privada. (pág. 282/287)

7j CLARIA OLMEDO: Ob. Cit. Pág. 12

75 OIA2, Clemente. Ob. CIt. Pág. 15.

Page 88: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 95

• Queda claro pues, que este carácter tiene dos

dunensiones, una en lo que se refiere a los sujetos que

regula, y entre ellos los órganos jurisdiccionales del estado,

~- el sentido de autonomía del derecho procesal, luego de su

escisión de las teorías sustancialistas que lo convertían tan

solo en apéndice del derecho de fondo actuable.

IV.3.2.- ES UN DERECHO SECUNDARIO.

La terminología de Derecho Secundario no favorece la

comprensión del carácter, desde el momento en que

mmediatamente se 10 relaciona con el de importancia.

En realidad, este caráder de secundario se 10 debe

relacionar con el de instrumentalidad, o mejor dicho con el

concepto de preexistencia de un derecho sustantivo o de

fondo que es el que se pretende actuar, en concreto, y como

lo afirma Díaz "el carácter secundario o instrumental del

derecho procesal se manifiesta en tanto el mismo no aporta

solución concreta al conflicto de intereses amparado por el

Uamado derecho substancial, sino la fórmula o el

mecanismo utilizable, para llegar a la solución de aquel

conflicto; en otras palabras, mientras el Derecho Material

establece cuando una pretensión es fundada, el Derecho

Page 89: Derecho Procesal Civil.

96 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

Procesal solamente se limita a establecer cuando la tutela

jurídica del estado es procedente". 76

IV.3.3.- ES UN DERECHO AUTONOMO.

Es cierto que ese carácter de secundario por bastante

tiempo permitió que se negara o al menos se debatiera el

carácter de autónomo del Derecho procesal.

Es que tal carácter es necesario comprenderlo dentro del

ordenamiento jurídico, es decir, si bien el derecho Procesal

"sirve" al Derecho de Fondo para su realización, no se

puede desconocer que "tiene principios rectores exclusivos,

finalidades específicas, y un objeto de conocimiento y

método de estudios propios"77

De este modo, es comprensible las particularidades que

los principios procesales tienen en relación con los

principios generales dd derecho, las formalidades

perseguidas con su distinción de las formas impuestas por el

derecho de Fondo, siendo aquí necesarias para el

desenvolvimiento dinámico de la relación jurídica procesal,

'"Ibidem Pág. 19. n CLARIA OLMEDO; Ob. Cit. Pág. 17.

Page 90: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 97

~. la imposibilidad, por ejemplo de retrotraer el prOCeso a

estadios anteriores mediante la predusi6n.

IV.3.4.· ES UN DERECHO UNITARIO.

Se trata de un derecho unitario desde el momento en que el

~ho Procesal es uno solo. Y ello es así a pesar de la

complejidad del derecho procesal en cuanto a las disciplinas

JUndicas de fondo que debe actuar, 10 que lleva a la

nt'Cesidad de la vinculación coherente con la realidad,

mediante la particularidad de los procedtmientos

estipulados y reglados.

En defuútiva, no podemos hablar de la existencia de un

derecho procesal civil, procesal penal, procesal laboral,

procesal de familia etc. El derecho procesal es uno solo, y

adoptará según el derecho actuable las particularidades

necesarias para el arribo de una mayor eficacia.

IV.3.5.- ES UN DERECHO REALIZADOR POR SU

DESTINO.

Este último carácter es el que se identifica con la

teleología !IÚsma del derecho procesal, y con la función del

mismo, es decir, su existencia y justificación se da en la

medida que su fin es la actuación del derecho sustantivo

Page 91: Derecho Procesal Civil.

98 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

alterado, mediante la regulación de reglas, que posibilitarán

en el caso concreto la identificación de la norma sustancial

aplicable.

IV.4.- INTERDlSCIPLINARIEDAD DEL DERECHO

PROCESAL. RElACION CON OTRAS DISCIPLINAS.

La interdisciplinariedad es propia de la concepción

multidimensional del derecho procesal.

No podemos hacer rderencia al estudio integral de un

fenómeno dado desde ('ompartimentos estancos de las

distintd:; disciplinas, así, el derecho procesal se vincula en

forma interdisciplinaria con otras para el análisis y

comprensión de los fenómenos dados; vinculación que se da

con las disciplinas juridicas y no jurídicas.

Entre las di:;ciplinas jurídicas, podemos advertir las

vinculaciones con el DERECHO CONSTITUCIONAL, desde

la medida que éste, es el que fija las bases sobre las que se

apoyará el derecho procesal. Bases que se da desde la

construcción de un proceso justo constitucionalmente y que

garantice los principios básicos de la defensa al ciudadano;

bases que se da desde la constitución de la jurisdicción;

mecanismos de organización y designación de magistrados

por ejemplo, otorgamiento impücito del poder de acción a

Page 92: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 99

los ciudadanos como medio de distribución de la

competencia.

Además el derecho Constitucional es un derecho

.ru.able, desde la medida que el mismo puede verse

oaIterado y dada la necesidad de su actuación en el caso

concreto.

Con el DERECHO CNIL, desde el momento en que el

Jerec.ho procesal Civil, pretende actuar el Derecho Civil. es

decir, es necesario el conocimiento de los principios y del

espíritu que se pretende hacer actuar, a los fines de que el

derecho de forma se traduzca en una herramienta eficaz al

momento de la actuaci6n del derecho sustantivo.

Asimismo, el derecho procesal se nutre de conceptos del

derecho civil. el que es denominado por los clásicos como

n. DERECHO, de la misma manera que los santiagueños al

referirse al algarrobo lo hacen llamándolo EL ARBOT.,

diferenciándolo de los otros árboles, que es base de los

ronceptos procesales, así por ejemplo el de acto jurídico; el

de nulidad, el de prescripci6n, pago, instrumento público

<te.

Por ello es que la vinculación es íntima, una por servir el

derecho Civil de fuente conceptual y por otra parle por la

Page 93: Derecho Procesal Civil.

100 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

necesaria interacción que se da entre sus principios y los

procesales para su correcta actuación.

Con el derecho ADMINISTRATIVO, desde el momento

que es la disciplina que regula las relaciones internas de los

agentes de la jurisdicción.

Con el Derecho POLlTICO, desde el momento que el

derecho procesal es partícipe de las concepciones de Estado

de una sociedad determinada en la que actúa.

Con el Derecho PENAL, basle sino recordar las figuras

delictivas de COHECHO, de DEPOSITARlO INFIEL, de

FALSO TESTIMONIO etc.

y así podríamos seguir analizando cada una de las

disciplinas jurídicas, y desde la unidad de la Ciencia jurídica

podríamos trazar interrelaciones en forma permanente.

También el Derecho procesal se relaciona con disciplinas

y/o ciencias no jurídicas, así por ejemplo con la p~icología,

que analizará la conciencia del juez, las formas de conocer,

los sentidos, las percepciones, los prejuicios, las pasiones

que se marúfiestan en el ámbito del proceso, imaginemos tan

solo el análisis de la prueba testimonial a través de la

experiencia del juzgador, cuando evalúa la psicología del

testigo.

Page 94: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 101

Con la antropología, quien nos brindará un concepto de

hombre a partir del cual construiremos el derecho procesal;

ron la economía y las Finanzas públicas, desde el momento

que el derecho procesal genera un ámbito de actuación

económico y laboral bien preciso.

Con la filosofía y con la lógica en las correctas formas de

razonar; con la lingüística, a travÉ's de lo que es la manera de

comunicación hablada o textual, el conocer la sigrúficación

de los términos, los modos de comurucación humana, la

mterpTctadón linguistica etc.

Con la sociología, a los fines de comprender a la

sociedad, los grupos a que pertenecen, las subculturas que

Integran el espado territorial de aplicación de la ley

procesal, con la geografía, para la determinación de dicho

espacio y el conocimiento de sus caracteristicas etc.

En defirútiva, la multidimensionalidad del derecho

procesal, hace que el concepto de interdisciplina se traduzca

en un sinnúmero de relaciones con otras disciplinas

ruridicas y extrajurídicas, lo que permitirá la comprensión

integral de los fenómenos jurídicos multidimensionales en

estudio.

Page 95: Derecho Procesal Civil.

102 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

V.- LA NORMA PROCESAL.

Este problema ha sido planteado desde los inicios del

Derecho Procesal, en el sentido de si existe o no diferencias

entre la norma procesal y las restantes normas del

ordenamiento íurídico positivo.

En lo que respecta a este esfuerzo de diferenciación,

debemos, entiendo, tal como ya lo decía Camelutti

distinguir entre la estructura y la función de la norma

procesal.

En lo que hace a la pretensión diferenciadora entre

estructuras, diremos que los esfuerzos fracasan, desde el

momento en que "el análisis de la norma procesal

demue;;tTa que su estructura es igual al resto de las demás

jurídicas"78

En efecto, la norma procesal es también "un esquema de

explicación conceptual al decir KeIseniano, es decir, "el

enunciado de que un acto de conducta humana situado en el

tiempo y en el espacio es un ato de derecho (o un acto

'8 VESCOVI, Enrique: Derecho Procesal, T_ L Pág_ 42.

Page 96: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CiVIL 103

c:ontrano a derecho) es el resultado de una explicitación

especifica, a saber, una explicitación normativa" 79

Como estructura normativa posee los elementos

característicos de las normas, es decir, un sujeto de

imputación , el que puede estar implícito; un acto o

conducta prevista, que es el elemento deontológico, es decir,

un deber, una prohibición o una potestad, y en el caso de

rorresponder la existencia de una sanción o consecuencia

normativa.

De lo descripto precedentemente, y repasando los

contenidos atribuidos a la norma jurídica, como sostiene

Azar: "tenemos a Kelsen y Teoría Egol6gica que se centran

en una conducta; las corrientes sociológicas, en los hechos

de la vida social, tratando de conciliar ambas la Teoría

T ridimensional"80

También caracteriza a la norma procesal, como norma

,.uidica, su expresión mediante el lenguaje jurídico, los que

.. KELSEN, Hans: TEORJA PURA DEL DERECHO, De. Unlversidad RIoCJonal Autónoma de M€xico, México, 1979, Pág. 16 .

• AZAR, Aldo: Introducción al Derecho. Principios Y Fundamffitos del ~ho. Proyección al Ordenamiento Jurídico Argentino. Edi!. Horacio EJw;, Córdoba. 1992. Pág. 58.

Page 97: Derecho Procesal Civil.

104 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

como textos legales "no son argumentativos porque son y deben ser objetivos"81

De lo referendado, pues, advertimos la inexistencia de

diferencias entre las normas jurídicas y las procesales en

cuanto d su estructura.

Pero, ya habíamos advertido que Camelutti diferenciaba

entre estructura y función entre las normas; y es esta última

mediante la cual se perClben variables posibles de distinción

entre normas sustanciales y procesales.

Así el mismo Carnclutti, según señala Vescovi apunta la

diferencia según la función normativa, radique en la

composición de los conflictos mediata o inmediatamente. El

Derecho Sustancial lo hace en forma inmediata, mientras

que la Procesal lo hará en forma mediata, es decir, de modo

instrumental, 82 siendo que esta tesis de la instrumentalidad

de la norma procesal "se fundamenta en una concepción

dualista extraída de la distinta estructura funcional de la

norma; por un lado, normas que consisten en juicios de

valor sobre los conflictos de intereses (normas materiales) y

por otro lado, normas que consisten en medios operativos

~I PARDO, María Laura: Derecho Y Lingüística, Como Se Juzga Con Palabras. Ed¡c. Nueva Visión, Bs.As. 1996.

82 VESCOVI: Ob, Cit Pág. 42

Page 98: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 105

para que se pueda emitir el juicio de valor (Normas

instrumentales). En contra de esta concepción dualista se

había señalado con acierto que el ordenamiento jurídíco se

encuentra profundamente estructurado por un sistema

complejo de relaciones entre derecho-medio y derecho--fin, y

que toda norma, cualquiera sea su categoría es instrumental

ron relación a una norma de grado superior"83

Este criterio dualista también es seguido por

Goldschmidt en su distinción .'otre derecho justicial

material y formal; así Clariá Olmedo, resalta tal distinción

dICiendo que para Goldschmidt el derecho justicial "se

rE'fiere a una relación jurídica existente entre la justicia

estatal y el individuo miembro de la colectividad, rclación

que puede ser justicial material o justicial formaL.. el

justicia! material se manifiesta en todas las nonnas que se

refieren a la protección de tutela del derecho por parte del

Estado, en cambio, el derecho justicial formal se manifiesta

m las normas que abarcan el aspecto formal de la relación

de justicia, o sea, los derechos procesales civil y penaL en

conclusión para Goldschmidt el tribunal judicial es

destinatario de dos clases de normas. Unas son las normas

.. mAZ CLEMENTE: Ob. Cit. Pág. 59.

Page 99: Derecho Procesal Civil.

106 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

procesales en cuanto determinan su proceder. Las otras son

materiales en cuanto determinan el como de la decisiÓn."w

En 10 personal considero que estas distinciones, cuando

se plantean solamente desde el unidimensionalisrno, es

decir únicamente desde las normas, se traducen en un

esfuerzo estéril, desde el momento en que aún la norma

procesal mas expresa se puede direccionar también hacia el

juez como norma de decisión cuando el conflicto pertenece a

la esfera procesaL Es decir que los criterios antes

mencionados se transforman en falaces ante una sihlación

como la planteada.

V.l.- CONCEPTO.

La norma procesal ha sido defirúda como "la norma

jurídica destinada a regular la realización de la función

jurisdiccional del Estado" 85 o como aquello que "tiene como

finalidad prever los órganos o sujetos actuantes, las

atribuciones y sujeciones para actuar y los medios, formas y condiciones de actuación, para proveer a la realización

jurisdiccional del derecho sustantivo" 86

.., CLARIA OLMEDO: Ob. Cit. Pág. 89/90. s5 DlAZ, Clemente: Pág. 52.

36 CLARIA OLMEDO: Ob. CIt. Pág. 98.

Page 100: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CiVIL 107

De ellas podemos advertir, que en primer lugar coinnden

ftl sostener la esencia normativa, es decir un juicio carente

de explicitación de fundamentos, y el objeto de las mismas

es decir la regulación de la actividad jurisdiccional mediante

la institucionalización de los fenómenos jurídicos procesales.

Por ello es que afirmamos que LA NORMA PROCESAL

ES LA PROPOSICION ENUNCIATrv A DE

ORGANIZACIÓN, DE COMPETENCIA Y DE

CONDUCTAS DE LOS ORGANOS PUBLICOS y DE

PARTICULARES INTERVINIENTES EN LA ACTIVIDAD

JURISDICCIONAL DEL ESTADO.

V.1.1.- VALIDEZ VIGENCIA Y EFICACIA DE LA

NORMA PROCESAL.

Tratar la validez, vigencia y eficacia de las normas

procesales, es hacer referencias a notas de dichas normas o

criterios de valoración de las mismas.

Dichas notas o criterios son independientes entre si pero

asimismo poseen relaciones que deben explicitarse al

momento de su análisis, relaciones que se traducirán en la

obligatoriedad del cumplimiento de las mismas.

Page 101: Derecho Procesal Civil.

108 MANUEl GONZÁLEZ CASTRO

V.l.1.1.- VALIDEZ.

El concepto de validez entendido como fundamento de

las normas, ha variado en la construcción del mundo

jurídico de acuerdo a las distintas corrientes jusfilosóficas87

Desde la dimensión normativa del Dere,ho Procesal,

podemos afirmar que el problema de la validez se puede

!<7 Si,," Jo señala Aldo A7ar cuando die,,: ",,] f"ndamento de vahd.,z d,"las normas jurídicas ha ser;uido la suert<, d", la~ distintas mrr;"ntcs Jusfilosóficils, En realidad el problema se plantea como tal COn pI surgimiento de] constituclOnalismo, por la necesidad de que las nornld5 guardasen mncordanda (On la ley supr .. ma. Antes [a cuestión era tratada con el fundamento del den!cho y en cOflsecuenclil con el de la iust¡ci~_ Sin embargo la asimilación no es absoluta en todos los autores, sino para aquellos para quienes todo el derecho positivo era 1 .. mera deducción del derecho natural o de la voluntad de los gobernantes. En efecto, este esquema se dil en los sistemas nacion .. listas, qu"" fundan todo el derecho de la razón exclusivamente (Sócrates, Platón, Los estoicos racionalismo jurídico y Grocio) y en los voluntaristas, que lo hacen por medio de [a simple y pura voluntad (Sofistas Sdcotto, Reforma protestante Hobbes Rouseau). No obstante ello Como ya se señalo se dieron sistemas donde conciliándose razón y voluntad se afmnaba que el dere<:ho natural incide y condicion" solo una parte del derecho positivo; así Aristóteles para quien el derecho valido St' divide en natural y legal, Santo Tomás y SUMez ..

En este momento el problem.. de la vahdez es abordado independientemente de la justicia o leg:tbmidad de las leyes. El tema es tratado especialmente por Kelsen para quien la jurisdicidad y validez de cada norma depende de nonnas superiores que se fundan a su vez en la nonna fundamental. Es de .. darar qu"" todo el positivismo formalista consagra a la validf'7 formal ("omo elemento determinante del n~rf"c.ho (OB Cit. Pág. 84).

Page 102: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL ''''' plantear desde dos puntos de vista, el primero en lo que se

refiere a la competencia legitimante del órgano productor de

dicha norma y segundo, desde su posición de coherencia

prelativa dentro del ordenamiento jurídico.88

Desde el primer criterio de validez debemos pues

determinar la competencia de los órganos productores de

oormas procesales.

Así, el Derecho Procesal es producido por las provincias,

de allí pues que los primeros órp,anos serán las legislaturas

provinciales. También encontramos normas procesales

emanadas de los Tribunales Superiores o Cortes de

Provincia que se denominan Acordadas, debiendo pues

comprenderse su validez dentro de los limites de las

competencias normativas de dichos órganos

JUrisdiccionales, es decir, que en base al régimen

republicano no puede arrogarse la competencia legislativa.

En el ámbito nacional el Congreso tiene competencia para

el dictado de normas procesales de corte federal; y fue

discutida su competencia de la incorporación de dichas

• BOBBiO agrega una tercera operación que es la de comprobar si la norma ha sido o no derogada, en lo personal no comparto este tercer procedimiento desde el momento en que dicha operación hace a la

Page 103: Derecho Procesal Civil.

110 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

normas en leyes nacionales, como aquellas contenidas en el

Código Civil; Ley Concursal etc.

En definitiva, esta operación o criterio de validez hace a

la legitimación constitucional del órgano productor de

normas procesales, dentro de los límites de su competencia.

En el segundo criterio se parte de la ubicación y

vinculación de la norma procesal dentro de un

ordenamiento jurídico determinado.

Así, en primer lugar deb€mos tener en cuenta el orden

prelativo del art 31 de la eN. y también la incorporación de

los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con

jerarquía constitucional y los Tratados de Integración con

jerarquia supralcgal.

En otras palabras, la validez de una norma procesal

provincial, depende en este criterio de la coherencia y correlación con la siguiente prelación; 1) Constitución

Nacional; 2) Ley Nacional o de Fondo y e) La Constitución

Provincial, ASÍ mismo, una determinada norma puede ser

COMontada con otras del mismo código procesal conforme

vigencia normativa, no ~ la validez. (Cfr. Teoría General del Derecho Edlt. Thenus, Sta. Fede Bogom, 1997, Pág. 21)

Page 104: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CiVIL 111

a reglas tradicionales (generalidad, especificidad,

benignidad etc.).

Tras la reforma constitucional de 1994, este orden

prelativo se vio modificado desde dos puntos de vista: 1)

con el inc. 22 del art. 75 y la incorporación de los Tratados

Internacionales allí enumerados de Derechos Humanos,

hizo que hoy no hablemos tan solo de CONSTITCCION sino

de un verdadero BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD, Y

!) el inc. 24 del arto 75 que acuerda mayorías de aprobación

de los tratados de integración, a los que el jnc. 22 del

referido art. les otorga jerarquía" superior a las leyes".

De este modo se incorporan los tratados internacionales

en el orden prelativo, los que deben ser respetados por el

resto del ordenamiento.

Así pues, en el ámbito del Mercosur regulado por el

Derecho de la Integración, organizando y creando

instituciones en el marco de organizaciones inlernacionales

mtergubernamentales, dictando normas, las que ingresan al

derecho Interno. Dicha incorporación al Derecho Interno se

traduce en su obligatoriedad y requiere para su aplicación la

intervención de los jueces locales, a mas de los órganos

Mbittales.

Page 105: Derecho Procesal Civil.

112 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

Este derecho de la integración, posee también su

jerarquía interna, es decir, sus propios principios de validez.

Es por ello que podemos hablar de un derecho originario

y uno derivado en este ámbito de integración.

Comprende el Derecho Originario el Tratado de

Asunción en su carácter fundacional; el Protocolo de Brasilia

en lo atinente al sistema de solución de controversias, anexo

al protocolo de Oura Preto sobre sistema de solución de

controversias y el protocolo de Ouro Preto.

El Derecho Derivado esta constituido por las decisiones

del Consejo Mercado Común; las Resoluciones del grupo

Mercado Común y las Directivas de la Comisión de

Comercio del Mercosur.

Ya en el ámbito procesal dentro del MercosUI, nos

interesa en particular las siguientes decisiones aprobadas

por el Consejo Mercado Común referidas a la cooperació11

jurisdiccional así la Nro. 5/92 PROTOCOLO DE

COOPERACION y ASISTENCIA JURISDICCIONAL EN

MATERIA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y ADMINIS­

TRATIVA (Las Leñas 26-6-92); Nro. 1/94 PROTOCOLO DE

BUENOS AIRES SOBRE JURISDICCION INTERNA­

CIONAL EN MATERIA CONTRACTUAL (8s. AB. 3-8-94);

Page 106: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 113

Sro. 27/94 PROTOCOLO DE MEDIDAS CAUTELARES

¡Duro Preto 16-12-94).

De todo lo dicho, se advierte una modificación sustancial

en la pirámide jurídica del ordenamiento nacional en lo que

se encuentra la norma procesal.

Así en el vértice se ubica el bloque de constitucionalidad,

luego los Tratados Internacionales y el Derecho de la

Integración; este último con su jerarquía de derecho

originario y derivado; las leyes nacionales, las constituciones

provinciales y las normas procesales provinciales.

V.l.1.2.- VIGENCIA.

La vigencia es la posibilidad de invocación de la norma

procesal en un caso concreto.

La vigencia hace referencia a dos problemas, la aplicación

de la norma en el espacio y en el tiempo.

La vigencia espacial de la norma procesal está

merenciada al territorio de aplicación; en el ámbito federal

cada provincia tiene su legislación procesal y a nivel

nacional rige la legislación procesal que regula la actividad

jurisdiccional del fuero federal o de excepción.

De allí que la vigcncia tcrritorial no trae mayores

problemas, ya que el espado geográfico determina su

Page 107: Derecho Procesal Civil.

114 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

aplicabilidad, y siendo la regla el "locus regit actum", la que

inspira la soludón.89

El problema a dilucidar es si existe la posibilidad de

invocación de una norma del CPCCN en un proceso ante

jurisdicción ordinaria provincial.

La respuesta al caso, entit>ndo, es que la norma procesal

del Código de la Nación revismá tan solo la posibilidad de

ser un criterio de interpretación y no una norma procesal de

aplicación directa e irunediata en el fuero provincial, salvo

que se contemple una analogía amplia.

La vigencia, importa en lo que hace a la aplicación de las

normas en el tiempo.

Sabemos que las leyes rigen para el futuro, y que el

principio de irretroactividad es uno de los caracteres de la

seguridad jurídica.

La claridad de dichos principios surgen ante actos

jurídicos únicos, pero su comprensión es compleja cuando

su aplicación responde a relaciones jurídicas con cierta

continuidad en el tiempo como es aquella que se da en un

fenómeno jurídico institución continuado como el proceso.

19 PrinCIpiO que rige en la coo?"ración jurisdiccional internacionaL donde los actos procesales actuados en otros ""tados deben regirse por la ley

Page 108: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 115

Así debemos decir que tales principios rigen en ámbito

procesal, pero con la característica de la ultractividad de la

ley procesal.

Para su comprensión correcta debemos pues analizar los

siguientes casos a saber: que la norma se dicte;

a) ante W1 proceso concluido,

b) ante W1 proceso a iniciarse,

el ante W1 proceso en trámite.

En este primer caso, en nada afectara al proceso

concluido desde que rige la irretroactividad de ley; en el

segundo supuesto rige de pleno la nueva ley; y en el tercer

supuesto es donde debemos efectuar algunas distinciones

según el momento en que se encuentre la dinámica procesal .

• -\sí diremos que las etapas procesales cumplidas han sido

regidas por la ley anterior, por lo que la nueva en nada

perjudica ni modifica la situación procesal ya consumada.

En el caso de que la etapa procesal no se haya iniciado, rige

p&enamente la nueva ley en este estadio a iniciarse y en el

caso de que una etapa se haya iniciado ya, rige en ella la ley

que regia al momento de su iniciación.

Page 109: Derecho Procesal Civil.

116 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

Sin embargo podemos interrogamos sobre dos supuestos: 1)

que sucede cuando el procedimiento tramitado está

suprimido de la nueva legislación; y 2) como se computa el

plazo para la caducidad de la instancia cuando el plazo es

menor.

En el primer supuesto, por lo general, las nonnas

establecen la solución al planteo, por ejemplo en la Reforma

al CP.e. de Córdoba, L 8465, se derogaron los

procedimientos verbales, ordinarios de menor cuantía y apremios en el ámbito ejecutivo, tOn tales casos, se aplican a

tales procesos las nonnas de los procedimientos afines o

"sustitutos"; así el actual art. 890 del epe de Córdoba Tesa:

"Cuando en otras leyes se contempla: 1) Ú1 VÚ1 de apremio o de

ejecución de sentencia para el cobro de créditos serán de aplicación

las disposiciones relatIVas al juicio ejecutivo, o el art, 801, según

corresponda. 2) la remIsión al trámite del juicIO verbal u ordinan"o

de menor cuantía, se aplicara el del juicIO abreviado. Quedan a

salvo las normos parhcuwres que esas leyes contengan"

En el segundo supuesto, se aplica el plazo según haya o

no transcurrido el máximo previsto por la ley; me explico:

Supongamos la existencia de un plazo de perención de

instancia de dos aftas en Primera Instancia, que luego de la

reforma a la legislación procesal se lo disminuye a un afta.

Page 110: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL OVIL 117

Se aplicará el plazo mayor,

\'encimiento del mismo

es decir, dos años, cuando el

opere

comenzado a regir la nueva ley.

aunque

Ejemplo:

y, hubiese

al entrar en

vigencia la nueva ley, se habían computado ya un ano y diez

meses de inactividad procesal; a tan solo dos meses de la

';gencia de la nueva ley el mismo operará.

Otro supuesto sería que aun no se hubiera operado el

máximo (dos años) sino el exigido por la ley. Para ello

debemos tener en cuenta si dicho pla7.0 comenzó a

computarse con anlerioridad u posterioridad a la entrada en

';gencia del nuevo texto. Es decir, si el plazo comenzó a

computarse con anterioridad, Se deberá computarse un año

.. partir de la vigencia de la nueva ley para el hipotético caso

de que no se hubiesen cumplido los dos afios previstos.

E;emplo: al momento de entrar en vigencia la nueva ley,

recién el plazo para la perención transcurrido era de dos

meses; se deberá computar un ano desde la entrada en

\;gencia de la reforma. En otras palabras, en este caso el

plazo de perención será de catorce meses. Para el caso de

que el cómputo sea posterior al comienzo de la vigencia de

la nueva ley, el caso no plantea mayores dificultades.

El c.P.c. Riojano, también ha contemplado la

problemática de la vigencia espacial de la ley, y así lo hace

Page 111: Derecho Procesal Civil.

118 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

en el art. 441 cuando ordena que [as disposiciones de este

código se aplicarán a todos los juicios que se iniciaren a

partir de la misma; y agrega: "se aplicarán también a los juicios

pendientes, con excepción de los trámites, diligencias y pinzas que

hayan tenido principio de ejecución o empezado su curso, los

cuales se regtrán por las disposiciones hasta entonces aplicables"

otorgando el beneficio de la ley mas benigna "en todos los

casos en que este códIgo otorga plazos mas amplios para la

realiwción de aclos procesales", aplicándose éstos aun en

juicios anteriores.

De ello se desprende la inteligencia de esta normativa

desde el enfoque del derecho de defensa y del favor

processum, 10 que es manteIÚdo desde la óptica de la

irretroactividad de la ley.

V.l.1.3.- EFICACIA.

Tratar la eficacia de la norma procesal es hacer referencia

"a los efectos de la aplicación de una ley y a los efectos de su

cumplimiento y obediencia en la sociedad"90; es dexir si la

norma cwnple con los objetivos propuestos por el legislador

al momento de haber sido creada. Ello implica la obtención

de la denominada eficacÍII social, la que se logra "en razón de

90 MARTINEZ PAZ, Fernando: Introducción al derecho. Pág. 354.

Page 112: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIV1L 119

su correspondencia con los fines sociales y con los reclamos

individuales de los miembros de la comunidad"9 ¡, de lo

contrario se ingresa en el campo denominado como la

IlnomÚl, es decir, ese sentimiento de vivir sin ley.

El problema de la eficacia en el ámbito procesal es de

suma trascendencia, desde el momento del cumplimiento de

los fines sociales del proceso, y del sentimiento de creencia o

desconfianza en la justicia.

Ello se advierte en el estudio del proc('salista moderno en

lograr mecanismos procesales dotados de eficacia, como un

nuevo fin del proceso, que "predispone todo (desbrozando y

alumbrando el camino o aportando el carruaje que resulte

mas adecuado en el caso) en miras a hacer mas llana y

gegura la siempre ríspida ruta que conduce al valor justicia" 92

Para cllogro de tal fin se propone procesos simplificados,

dejando de lado las estructuras paquidérmicas creadas con

anterioridad, planteándose, como sostiene ARAZI, la

eficacia del proceso judicial como forma de solucionar los

conflictos y posibilidad de otros medios alternativos, tales

., Ibidem Pág. 355

"! PEYRANO. Jorge: El Valor Eficacia ~n El Proceso Civil Contemporáneo_ En Cu<:stiones de Derecho Procesal, Edil. La Ley, Bs. As. 1980.

Page 113: Derecho Procesal Civil.

120 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

como la conciliación, la mediación y el arbitraje, y mediante

el estudio de los factores que distorsionan el adecuado

servicio dejusticia ... 93

Para su realización, es necesario partir de la

multidimensionalidad del derecho procesal, y con ello tener

clarificados los fines del proceso, removiendo los obstáculos

que impiden el real acceso a la jurisdicción, no solamente el

econórrúCCl, sino tamhipo las trabas formales que se traducen

en prácticas de excesiva ritualidad, la comunicación o

conexión entre cultura y derecho, es decir la faz educativa o

pedagógica del derecho procesal, para que la población

comprenda el porqué y el despliegue de la actividad

procesal jurisdiccional y con ello la eficacia del factor tiempo

en el proceso a través de la tempestividad del mismo, para

lo cual se debe "saber escuchar que lo que constituye las

exigencias, las aspiraciones de los individuos, grupos y

sociedades (cuando se da preeminencia a la perspectiva de

los consumidores, es derribar los obstáculos (no solo

jurídicos sino también económicos, políticos, culturales,

etc.), que se interponen entre el derecho entendido como

9J ARAZI, Roland: DERECHO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL. Partes general y espec,al, Edil. Astrea, Bs. As, 1995, Pág. 9.

Page 114: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 121

producto (ley, sentencia, acto administrativo) y la justicia,

entendida como demanda social de aquello que es justo" .94

V .2.~ INTERPRET ACION DE LA NORMA PROCESAL.

Interpretar la norma significa descubrir o desentrañar el

sentido de la misma, según palabras de la Corte Suprema de

Justicia.

Se desprende, pues, que el problema principal radica en

qué d.ebe entenderse por "sentido"; }' a ello respondemos

que "sentido", para nosotros, es el criterio de justicia

npresado en la norma.

La norma procesal, como norma jurídica que es, también

es objeto de interpretación, desde el momento que

regIamenta el proceso, instituciones y actos procesales, que

.. desenvuelven en forma dinámica, viva, y humana; y

dichas normas no se encuentran contenidas solamente en el

C:)digo Procesal Civil, sino también en leyes

complementarias, específicas, de integración regional y

sustanciales; debiendo en consecuencia el sujeto procesal

seleccionar cual o cuales de ellas rigen para el fenómeno

""" .

• \fORELLO, Augusto M: El Proceso Justo, Abeledo-Perrot, Bs. As. 1994, P6g.I3.

Page 115: Derecho Procesal Civil.

122 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

Sin embargo, como sostiene Podetti, dicho" conjunto de

normas procesales vigentes en el orden nacional es

incompleto, como que ningún ordenamiento jurídico es

capaz de prever todas las variantes que puede asumir un

proceso, ni establecer reglas específicas para todas las

acciones"95

De lo dicho, debemos, pues, para comprender en

plenitud la práctica interpretativa del derecho procesal,

responder a los siguientes interrogantes: 1)¿Solamente en

caso de silencio u oscuridad del texto legal, la norma

procesal es interpretable?;

2)¿ Existen varios tipos de interpretaciones posibles de la

norma procesal? 3)¿ Qué métodos de interpretación pueden

empicarse? 4)¿ Quienes son los sujetos que efectúan dicha

interpretación? y 5)¿ Qué lineamientos interpretativos rigen

en el sistema procesal riojano?

Pasemos pues al análisis de los planteos efectuados:

05 PODETII, Ramiro: Ob. Cit. Pág. 118.

Page 116: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CrVIL 123

V.2.l.- ¿ SOLAMENTE EN CASO DE SILENCIO U

OSCURIDAD DEL TEXTO LEGAL LA NORMA

PROCESAL ES INTERPRETABLE?

Podemos afirmar que el silencio legal no es olro concepto

que el de la imprevisibilidad legislativa, es decir, cuando un

fenómeno caso no encuentra regulación normativa expresa.

Por oscuridad, en cambio, entendemos que dicha

situación aparece cuando el texto carece de claridad, de

certeza, al momento de su aplicación.

Estos dos supuestos han sido los contemplados por la

doctrina clásica, como línútes a la interpretación normativa

bajo el aforismo in claris non interpretano.

Pero basta su aniilisi~ para advertir que "la noción misma

de claridad de la norma es un concepto relativo, pudiendo

ser claro el texto de la ley pero confusa su finalidad, y aun la

..,.m.dón de nuevas situaciones puede tomar oscura una

norma que se estimaba clara y exenta de dificultades" 96

Sin embargo, podemos afirmar que la nonna jurídica es

irrterpretada tanto en el caso de silencio u oscuridad como

en el de su correcta explicitación .

• GARRONE: Ob. Cit. Pág_ 338.

Page 117: Derecho Procesal Civil.

124 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

En efecto, TODA norma es necesario interpretarla para el

conocimiento de su extensión y eficiencia a los fines de su

correcta aplicación.

Esta operación intelectual se torna mas compleja en el

caso de silencio u oscuridad, desde el momento en que

dichas hipótesis nos encontramos ante las denominadas

lagunas de la ley que tiene como consecuencia la

destrucción del dogma de la plenitud del ordenamiento

jurídico y la necesidad de su integración.

Estas lagunas jurídicas tienen cuatro causas

fundamentales para su existencia, las que son enumeradas

por 'M'artínez Paz de la siguiente manera:

1. Que la ley solo contenga orientaciones jurídicas

generales sobre determinados casos concretos.

2. Que la ley no regule el caso, ya sea por imprevisión

del legislador, o por ser el problema posterior a la sanción

de la ley.

3. Que existan dos o mas leyes contradictorias,

resultando inaplicables y

4. Que la ley sea inaplicable a causa de sus posibles

consecuencias no previstas por ellegislador.97

'11 MARTINEZ PAZ, Int. al Derecho .. Pág. 387.

Page 118: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 125

En este último supuesto existe solución jurídica, pero su

aplicación traería consecuencias reprochables por la cultura

jurídica, es decir, la conse<:uencia, como resultado de la

aplicación al caso concreto, transformarla la solución en

axiológicamente disvaliosa.

En concreto, la laguna deberá integrarse, conforme los

métodos de interpretación, de los principios procesales, la

analogía y la equidad, es decir, mediante la adecuación de

los elementos enunciados para que en el fenómeno caso se

arribe a la justicia del caso concreto.

Podetti ejemplifica esta situación en el ámbito procesal

con los siguientes supuestos: " .. en cuanto a los procesos

reglamentados en el Código, existen trámites que no han

sido previstos dentro de ellos. En unos casos, por tratarse de

actos procesales, que, como las notificaciones, se encuentran

normados entre las disposiciones generales, y en otros,

porque la ley remite expresamente al juicio ordinario.­

Cuando la reglamentación de un proceso guarda silencio

sobre determinado trámite, lo general es que el trámite no

corresponda. Por ejemplo, la oposición de excepciones de

previo pronunciamiento en procesos especiales, en tal caso,

las excepciones, sea cualquiera su naturaleza, deben

oponerse como defensas de fondo y en la oportunidad que

Page 119: Derecho Procesal Civil.

126 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

para deducir estas concede la ley.- Cuando el silencio de la

ley no deha interpretarse como prohibición de un

determinado trámite -lo cual surgirá de la naturaleza y fines

del procedimiento reglamentario-, es necesario recurrir a las

disposiciones del proceso ordinario, que, como general,

debe considerarse supletorio, no solamente en su totalidad,

sino también parcialmente, es decir, con referencia a

determinados trámites ... "'l8

De todo ello como conclusión sostenemos que la norma

procesal, como norma juridica, es materia de interpretación,

no solamente en casos de silencio u oscuridad, sino en

cualquier momento a los fines de una correcta aplicación de

la misma, que no violente los principios procesales de

justicia.

V.2.2.- ¿EXISTEN V ARIOS TIPOS DE

INTERPRETACIONES POSIBLES DE LA NORMA

PROCESAL?

Ya hemos manifestado que toda norma debe ser

interpretada como actividad intelectual previa a la

aplicación de la misma.

"" PODEITI, Ramiro: Ob. Cit. Pág. 123.

Page 120: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 127

Lo que cabe ahora es responder si existe una única

interpretación o, si por el contrario son varios los tipos.

Podemos afirmar que según el sujeto y ámbito donde se

afecte la interpretación la misma puede ser auténtica,

JUdicial, doctrinal o cautelar.

Será AUTENTICA cuando es efectuada por el mismo

órgano que la dictó y que resulte del texto legal.

Será JUDICIAL cuando la misma se realiza en virtud de

un fenómeno caso. Esta interpretación tiene para nuestro

sistema trascendental importancia desde el imperativo de la

JURISPRUDENCIA OBLIGATORIA del Tribunal Superior

de Justicia, establecido en el art. 143 que dice: "lA

mterpretación que efectúe el Tribunal Superior en sus

pronunciamumtos sobre el texto de esta Constitucw/I, leyes,

«cretos, ordenanzas, reglamentos y resoluciones, es de aplicación obligatoria para los tn·blmales inferiores. lA ley estnblecerá la

,fomw y el procedimiento para obtener la revisión de la _JJl.risprudencm".99

• El Acuerdo 92/95 del T.5.), reglamenta dicho articulo en los siguientes lIkminos;" ___ JURISPRUDENCIA OBLIGATORIA: Y Considerando que el oOOmjento del Tribunal Superior de Justicia como Cuerpo Colegiado y la consiguiente división de su tarea en salas, abre varias alternativas sobre el modo de resolver con la legitimación necesaria y suficiente algunas de sus múlbples funciones,· Que tal estado de indet .. rminación pued .. genPJ"ar

Page 121: Derecho Procesal Civil.

128 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

modos contradictorios de proceder y crear inccrbdumbre sobre la validez de las resoluciones de! Cucrpo.- Que no existe reglamentación interna sobre esta materia que resuelva los casos señalados ni de las formas de fum:l0namiento tradicionales basadas I'n acuerdos fácticos y consenso puede derivarse un criterio único que fije un orden estable de procedimiento e ¡ntcernción. Que es facultad de este tnbunal Superior de justici .. reglamentar a los efectos de su régimen interno las normas que lo faCilItan e instituyen.. Que resulta neces"rio reglamentar el funCIOnamiento de las sesiones de acuerdo de este TSJ en lo atinente al quórum requerido para ."sionar, a las mayorias n-queridas para apTObar los proyecto~ en tratamiento y de los alcances de la validez de las resolUCIones del rlenario y de las Salas.- Que es necesario ld.mbién asegurar qlle las l'eSOlllCiones del Plenano y de las Salas s<,an adoptadas por un mínimo de miembTOs naturales de tales órganos.- Que es convPT1ient~ determm.ar la mayoría calúicada requerida para la vahd~z d~ las resoluciones adoptadas asi como el alcance de su fuerza imperativa, según los casos; por lo que en ejercicio de las disposiciones de los arts. 140 punto 4 y 143 de la Constitución Provincial y 46 de la LO.P.J., el Tribunal de Justicia, RESUELVE: 1) Nmgún juez natural del cuerpo O de las salas podrá ser exdUldo contra su voluntad de las sesIones de cada una de talf"S órganos del TSJ mientras no m..di., r<'Soluclón del órgano con compet<'1lcia constitucional que IIsí la imponga. 2) El Tribunal Supenor de JustiCIa podrá resolver en sus sesiones plenarias de Acuerdo con la presencia de por lo menOS S de sus miembros naturales.- 3) Serán válidas como resoluciones ordinarias del TSI las que sean votadas con una mayoría de por lo menos 4 de 105 nuembras presentes en la sesión de Acuerdo.- 4) Los volos concurrentes y coincidentes en .<us fundamentaciones de por lo rnf"nos 4 de los rniembTOs naturales del CUf"rpo, con.stItuyen mayoría absoluta calificada. 5) La mayoria absoluta calificada del TSJ en asuntos jurisdiccionales constituye jurisprudencia obligatOria. 6) Si para la resolución del caso judicial se convoca a sesión del Cuerpo ésta podrá hacerse conjuntamente con la sesión administrativa, pero requerirá siempre una citación expresa, comunicándose previamente el caso que será tema de reunión. 7) La unanimidad en la solución y la coincidencia en la fundamentaron de los

Page 122: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 129

La interpretación será DOCTRINAL, cuando es realizada

por los estudiosos o especialistas en la disciplina, dotándola

dt>:1 marco conceptual y paradigmático que a veces la norma

misma no explicita .

... ':Itos d", los mIembros naturales d" cada Sala en los lemas de su

.:ompetcncia consLituyen jurisprudenclIl obligatoria. 8) Cuando en lemas

.tmirustrativos se plantf"'n disidencias con .. 1 voto mayoritario, ,,1 Jue" dmdente contara con 5 días a partir de la fecha de la sesión para formu!ar[.¡s y presentarlas por Secretarí.a. Vencido el pla.w sin que se presenten las disidencias se rubricara el Acuerdo con la finna de los """,,es que hacen la mayoría, para su entrada en vigencia_ 9) La publicidad de los pronunC!amienlo~, " los fines de ~u ubligatorio !IoOD\eÜmiento, se considerara cumplida por medio de su mcl""ión cn el 801etin Judidal. 10) En caso de falta de edición del Boletín judiCIal o de la omisión de este instntmento de algún pronunciamiento, se cons,derara ,..tisfecha su difusi¿'n 11 los mismos fines, can el cumplimiento de cualquiera de los siguientes requisItos: 10-1: Con su publicación en el Boletín Oficial d(' la Provincia y/o en el o los órganos de pr=sa ('scrita de apanción periódica y con órculación en todo el lerritorio provinCial; 10-2: Con la entrega a los órganos jurisdiccionales de toda la pmvinc¡a de los autos y sentencias que en fotocopia deberá remitír la Secretaria de Infonnación Técnica del tnbunal Superior en coordinación con las InStrucciones que al respecto imparta la presidencia d,,1 cuerpo, o el juez del mismo designado como director de las publicaciones; 10-3; Con la cita que en cada caso aporte a las causas en trámite, cualquLera de las parles intervinieres en la litis. Prolocolkese y hágase saber, Dr. Luna Corzo Presidente; Dr. Deleonard; Dra. De la Vega; Dr., Ana; Dr. Grimau", Dr. Tulian. Dr. Rivero, jueces Dra_ Agüero lturb<-, Secretaria Admimstrativa.

Page 123: Derecho Procesal Civil.

130 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

Y, por último, la interpretación será CAUTELAR, la que

se manifiesta "fundamentalmente en los Congresos y en los

Autores mediante sus recomendaciones de lege ferenda" 1 00

Según la solución arribada ante un conflicto de normas

encontramos la interpretación abrogante, la que puede ser

dual o simple; y la correctiva.

Será la interpretación ABROGANTE cuando ante el

conflicto de dos o más normas se resuelve abrogar (en

sentido impropio), es decir, no aplicar o dejar sin efecto una

de las normas en conflicto u ambas, en el primer caso nos

encontramos ante illla abrogación simple, en el segundo

ante una doble abrogación.

La interpretación CORRECIIV A, en cambio, tiene lugar,

cuando "se pretende conciliar dos normas aparentemente

incompatibles para conservarlas ambas en el sistema, o sea,

para evitar el remedio extremo de la abrogación" 10 1

También podemos tratar como tipos de interpretación a

la interpretación restrictiva y la extensiva.

Será RESTRICTIVA, cuando la interpretación ordenada

por el mismo legislador de determinado articulo o

100 AZAR, Aldo: ab. Cit. Pág. 119.

lO! BOB810, Norberto: Ob. Cit. Pág. 200.

Page 124: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 131

condiciones de validez sea conforme y exclusivamente a la

textualidad y taxatividad de las situaciones contempladas,

(Excepciones del Juicio Ejecutivo) en cambio, será extensiva

cuando se prorrogan los efectos de llila determinada norma

a casos no previstos en ella.

Algunos autores incluyen como tipos de interpretación a

la interpretación lógica, gramática, sistemática, histórica,

mtegral etc.

En realidad, en nuestro concepto se confunde con dichas

nominaciones los tipos de interpretación con métodos o

momentos de dichos métodos interpretativos.

En definitiva, existen diversos tipos de interpretación, los

que se justifican en el contexto en que se aplican conforme a

criterios de utilidad y de justicia, siendo los mismos

lI\Strumentales con relación al método de interpretación

clegido.

V.2.3.- ¿QUE MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN

PUEDEN EMPLEARSE?

Cuando hacemos mención a los denominados" Métodos

de Interpretación", nos referimos a aquellas pautas,

caminos, vías, límites etc. que cada Escuela Jurídica ha

Page 125: Derecho Procesal Civil.

132 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

establecido a los fines de una "Correcta" inteligencia del

Derecho

Dichos métodos no son puros, sino que son prevalentes;

y además que cada uno de ellos representa algún modelo

Jurídico, generalmente en forma implícita, y con ellos

implícitamente las concepciones de hombre, de sociedad y

de cultura.

Generalmente la construcción de dichos modelos se llevó

a cabo desde la Teoría General del Dere<'ho, o desde las

disciplinas sustanciales; pero, cuando se analiza la

metodología interpretativa del procesalista, se advierte la

utilización de dichos métodos, coruorme algunas pautas

consagradas por los Principios procesales.

Pasemos pues a su análisis.

V.2.3.1M MÉTODO EXEGÉTICO

Este método es propuesto por la Escuela Francesa de la

exégesis, que surge como consecuencia del Dictado del

Código de Napoleón en el S. XIX.

Esta Escuela profesará un culto al texto legal

transformando el objeto y fin de la ciencia del Derecho en la

interpretación de los textos legales.

Page 126: Derecho Procesal Civil.

DERliCHO PROCESAL CIVIL 133

Este culto al texto, se clarifica en expresiones como las de

Bugnet quien sosteIÚa: "No conozco el Derecho Civil, solo

enseno el Código de Napoleón; o en Manifestaciones de

Demolombe cuando soslefÚa: "Mi Divisa, Mi profesión de

té, es la siguiente: los textos ante todo"l02.

Sin embargo,. No solamente se recurría al culto del texto

sino también a la Voluntad del legislador, con lo

mdeterminado de dicha expresión.

El método exegético se traduce en los siguientes pasos:

En primer término es necesario una Investigación de tipo

gramáticas para determinar el sentido del texto. En un

segundo momento se efectúa un análisis lógico; interno de

la norma y externo, al que se le agrega el estudio sistemático

de la norma en su ubicación dentro del ordenamiento

Jurídico.

Agotadas dichas instancias, y ante lil persistencia de la

Ü5curidad del texto legal. el intérprete, explica Martínez

Paz,; "puede recurrir a los trabajos previos a la Sanción de la

ley, a la exposición de motivos y a las discusiones llevadas a

cabo en las cámaras legislativas ... y si estos procedimientos

~ n VIGO, Rodolfo Luis; Visión Critica de la Historia de al Filosofía del ~ho, EdiL Rubl1lsal y Culzoni, Santa Fe, 1984

Page 127: Derecho Procesal Civil.

134 MANUEL GONZÁLFZ CASTRO

no alcanzan todavía a descubrir la voluntad del legislador,

se acude a los principios generales y a la equidad1OO •

Este método, es sumamente utilizado en materia

procesal, pero, como podrá advertirse, responde a los

criterios del Modelo Unidimensional, y con ello a un

formalismo extremo, que como ya lo dijéramos roza el

formulismo.

También, desde lo antropológico, significa una

desconfianza a la tarea interpretativa del hombre,

transformando al Jurista en un Mero observador, desde el

momento en que "la exégesis consiste en un Estudio directo

y principalmente analítico de los textos, trazando los

antagonismos y paralelismos entre las diversas Normas. La

interpretación de que se sirven es literal. Renuncian a toda

opinión personal y la autoridad de la ley las subraya 1M.

En definitiva,

conforme dichos

entender el

criterios,

ordenamiento procesal

sería conducir al

procesoporcarriles dotados de excesiva ritualidad, con el

peligro del abuso de dicha teoría, que, tal lo sostenido por

Garrone, "implica la degeneración del elemento práctico del

¡ro MARTÍNEZ PAZ, Femando: Int. al Derecho .. pág. 373

,o< HERNÁNDEZ GIL, Antonio: Metodología del Derecho. Editorial Revista de Dcho. Privado, Madrid, 1944, Pág. 50

Page 128: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 135

derecho, del mismo modo que el abuso del criterio

meramente filosófico produce la degeneración del elemento

teórico del Derecho"105

V.2.3.2.· MÉTODO DOGMÁTICO

&te método también responde ,1 modelo

unidimensional.

El mismo nombre de Dogmático, conduce a dudas sobre

1"1 mismo.

Tornan como base el método exegético, pera 10 amplían

con un tratamiento inductivo a la construcción de principios

explicativos del ordenamiento pero surgido de éste, aunque

no consagrados explícitamente en el articulado legal.

De allí que se pueda sintetizar su método partiendo de su

~to que se propone "integrar el material positivo sobre

que opera en conceptos jurídicos para fijar después los

principios generales (es decir, "los dogmas") que sef\ala las

lineas dominantes del Conjunto. Primero, inductivamente,

partiendo de las disposiciones particulares ...

deductivamente, se extraen las consecuencias que tales

principios o dogmas E'ntrañen, los cuales ejercen su imperio

115 GARRONE: Ob. Cit Pág. 524

Page 129: Derecho Procesal Civil.

136 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

en el total ordenamiento jurídico de que se trate, de forma

que cualquier caso que haya de ser resuelto, toda hipótesis

que pueda plantearse al Jurista o al Juez ha de considerarse

conforme a las exigencias de tales dogmas. Es un derecho

reducido todo el a Categorías intelectuales"l06.

Como se podrá advertir, si en materia procesal se optara

por este método, el proceso se transformaría en tan solo

especulaciones teóricas ajenas a criterios de justicia o de

equidad.

V.2.3.3.- MÉTODO HISTÓRlCO.

Este método es el propuesto por la Escuela histórica del

Derecho, la que surge como oposición a la Escuela de la

exégesis a la cual acusaba de congelar al Derecho.

Desde dicha perspectiva entienden la creación de la ley

en un marco histórico y social determinados, y como

corolario de ello, que la ley no permanece sujeta a sus

fuentes originarias.

Es por ello que surge la propuesta de la Comprensión

progresiva de la ley, que sitúa a la norma en el ámbito

histórico en que es interpretada.

1(10 HERNÁNDEZ GIL;: Ob. Cit, Pág. 102

Page 130: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 137

Este método, es un método también reduccionista desde

el momento en que si bien pretende ampliar la dimen~i6n a

Wlterpretar, olvida la dimensión antropológica que es la que

garantiza la universalidad.

V.2.3.4.- EL MÉTODO ANALÍTICO

Este método se propone tan solo el análisis lingüístico y

gramatical de la norma en Wl marco positivista y de

~tendido rigor lógico, dejando de lado cualquier otro

<demento al que considera extraño, ideológico o axiológico.

F.1 problema interpretativo tendrá como base la

problemática de la ambigüedad. Vaguedad o textura abierta

de la norma.

V.2.3.5.- METODO INTEGRAL

Responde al modelo multidimensional, y se propone una

interpretación tclcológica de la norma sin dejar de

contemplar el análisis, lógico sistemático e historia.

Responde a los siguientes presupuesto:

a) La interpretación ha de tener en cuenta el fin para el

que fue creada la ley y los fines generales que

contribuyen al logro del bien común.

Page 131: Derecho Procesal Civil.

138 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

b) La idea de fin (que) supone también la exi.,tencia de

W1 valor Jurídico- Social que es preciso garantizar y

que por lo mismo ha de ser conocido por el intérprete.

e) El sentido de la ley, es decir, su finalidad y el valor

que protege ...

La tarea del intérprete no puede reducirse a analizar por

separado cadd ley o cada uno de sus artículos107.

Consideramos que este método integral es el coherente

con [os postulados de multidimcnsionalidad del Derecho

Procesal expresado.

V.2.4.- ¿QUIENES SON LOS SUJETOS QUE EFECfÚAN

DICI-IA INTERPRETACIÓN?

Clásica es la postura que afirma que es el Juez el

intérprete de las normas.

Nosotros consideramos un crror tal reduccionismo, sin

desconocer la trascendencia de la interpretación

jurisprudencia!, desde el momento en que los auxiliares de

la Jurisdicción (' incluso las mismas partes y hasta los

1¡)'J MARTÍNEZ PAZ, fernando; Int. al Ocho. Pág_ 383/384.

Page 132: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 139

ÓTganOS de prueba realizan tarea interpretativa de la ley

procesaL

De allí, que nos atrevemos a afirmar que la labor

tnterpretativa es propia de todos los operadores del

Derecho.

V.2.5.~ ¿ QUÉ LINEAMIENTOS INTERPRETATIVOS

RIGEN EN EL SISTEMA PROCESAL RIOJANO?

En primer término sostenemos que la interpretación del

Derecho no solo es objeto de la Teoría General del Derecho,

sino también de cada disciplina en lo que hace a sus

particularidades.

Sostenemos que el Sistema analizado ha efectuado una

opción metodológica en materia interpretativa de carácter

amplio en base a las consideraciones que pasamos a

e-xponer.

En primer lugar diremos que el marco que rige es el de

los articulas 15 y16 del Cód. Civil, mediante los cuales se

obliga al juez a juzgar aún en caso de silencio, oscuridad o

insuficiencia de la ley (art.15) el que lo remite cuando lUla

cuestión civil no pueda resolverse, ni por las palabras, ni por

el espíritu de la ley, a los principios de leyes análogas; y

para el caso de que alUl la cuestión fuere dudosa, a los

Page 133: Derecho Procesal Civil.

140 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

principios generales del Derecho teniendo en consideración

las circunstancias del caso.

Dentro de este marco, la Constitución provincial avanza

aún mas, cuando en el art. 132 dispone el Deber del Juez de

aplicar "el Derecho con prescindencia o en contra de la

opinión jurídica de las partes, interpretando siempre la ley o

doctrina legal con un criterio jurídico de actualidad de modo

que Sil aplicación importe la realización del la Justicia".

y por último los lineamientos del mismo Código Procesal

cuando en el art. 436 contempla que "los jueces aplicarán las

disposiciones de éste Código teniendo en cuenta las

exigencias actuales delavida social, de modo que importen

la realización de la Justicia. En caso de silencio u oscuridad

en el mismo, arbitrarán las soluciones pertinentes inspirados

en las normas análogas contenidas en dicho cuerpo o en su

defecto, en los principios juridicos que lo informan".

De la inteligencia de este "microsistema" nos

permitiremos analizar la problemática considerada

relevante así:

1) Que debemos entender por criterio.

2) Que debemos entender por actualidad (C.Pvcial) o

Exigencias actuales de la Vida Social (C.P.C)

Page 134: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 141

3) Que significa que la aplicación de la norma importe

realización de Justicia.

4) ¿ Cuál es la distinción que el art, 436 epe realiza

cuando una norma es oscura o no al momento de la

interpretación.

5) Al remitir a "normas análogas contenidas en dicho

cuerpo", el art. 436, impide la aplicación analógica del

ePCN?

Pasemos pues, al análisis de las cuestiones:

V.2.5.1.- ¿QUÉ DEBEMOS ENTENDER POR CRITERIO?

Podemos intentar decir qUe criterio eS un conjunto de

normas o reglas selectivas que tienen como destino la

posibilidad de distinguir pautas de la realidad.

Ahora bien, el criterio puede darse desde distintas

posturas al momento de efectuar las distinción de pautas.

Así por ejemplo, se puede aplicar un criterio artístico,

académico, discriminatorio ctc.

La constitución provincial delimita y califica dicho

criterio como Jurídico, y al hacerlo, entendemos se remite a

Page 135: Derecho Procesal Civil.

142 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

los «)principios procesales y generales del Derecho teniendo

en cuenta la denominada "Primada de la realidad"

Si entendemos al proceso Judicial como un método de

conocimiento, como un mecanismo ordenado dirigido a

obtener determinado saber, y que "debe ser respetuoso de

los hechos, a través de reglas claras, ya sea desde los

principios procesales que lo inspiran, ya desde las nuevas

proposiciones que existen en materia probatoria, para que

como fenómeno cultural que es, se adapte a la realidad y a

las necesidades del hombre del Derecho y la sociedadH18 el

criterio interpretativo.

Jamás podrá entenderse como un criterio formalista en

materia interpretativa,

lOS GONZÁLEZ CASTRO, Manuel y Jua.re" Centeno Claudia, "El conocimiento de los hechos en el proceso Justo" en Homenaje Escuela Procesal de Córdoba, T.llI, Lemer, Cha. 1995.

Page 136: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 143

V.2.5.2.- ¿ QUÉ DEBEMOS ENTENDER POR

ACTUALIDAD (CONSTITUCIÓN PROVINCIAL) O

EXIGENCIAS ACIUALES DE LA VIDA SOCIAL (COO.

PROC. CIVIL)?

Referirse a la actualidad es pensar en contemporaneidad,

~ decir, ese presente manifiesto en un espacio y tiempo

determinado, que hace a la cultura misma.

En definitiva creemos que de 10 que se trata es

delaRealidad.

Esa realidad tan vaga la momento de su definición1Cl9,

pero a la que entendemos como "energía que obra" (

Aristóteles)l1O, la que definiremos "como Manifestación de

.. Vida que puede ser conocida desde la experiencia"lll.

En otras palabreas, no puede existir discordancia entre la

realidad construida en el proceso y la manifestación "real"

de ella.

,.. Recordemos a la realidad como pensar; como expresión lingUística; ,omo construcción intersubjetiva que depf'nde de las concepciones de los OUJd05 en modo consensual, o como "algo" objetivo e independi€'nte d,,1 ,...,.,10, quien la entiend€' tan solo de un modo contemplahvo, ele .

. " Cil por Ossorio M: Diccionario de Cs. Jurídicas, Políticas y SocIales, Edil Heliasta, Bs As, 1997, Pág. 55.

:a GONZÁLEZ CASTRO, y Juarez Centeno: Ob. Cit. Pág. 882.

Page 137: Derecho Procesal Civil.

144 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

Para ello es necesario que la interpretación responda a las

exigencias actuales de la Vida Social, que no es otra cosa que

la asunción JurL~diccional de los valores de la sociedad de

hoy en explicitación de la dimensión axiológica del

fenómeno jurídico. Pero sin perder de vista 10 pedagógico

de la función.

En definitiva, eficacia de la decisión, con coherencia con

el sentido culto de la Nación.

V.2.5.3.- ¿QUÉ SIGNIFICA QUE LA APLICACIÓN DE

LA NORMA IMPORTE LA REALIZACIÓN DE LA

JUSTICIA?

Significa pues el dar a cada uno 10 suyo, es la

actualización del texto de Ulpiano: "JUSTITIA EST

CONSTANS ET PERPETUA VOLUNTAS JUS SUUM

QUIQUE TRIBUENDI", es descubrir que "no es rigor lógico

TÚ igualdad malemática, sino que consiste en dar a cada uno

lo suyo, dirección, que frecuentemente se omite cuando la

misión de la ciencia Jurídica se reduce a construir

conceptos"1l2

112 HERNANDEZ GIL: ab. Cit. Pág. 126.

Page 138: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 145

La Justicia es tenida como norte de la actividad

Jurisdiccional, la que no se reduce a "DECIR EL DERECHO"

sino a "Decir con Justicia"; no se reduce la función a la

~RESOLUCIÓN EL CONFLICTO" sino a la "solución del

mismo".

El criterio de actualidad lo obtiene el magistrado desde

su propia experiencia de la Juridico, y esta experiencia,

desde su conciencia determina el ideal de lo Justo.

Un ejemplo de este momento interpretativo y argumental

es lo sostenido por el máximo tribunal de la Provincia

cuando sostuvo que "Es hmción propia de la interpretación

Jgdicial indagar lo que las normas dicen Jurídicamente, por

encima de lo que parecen decir literalmente de tal manera

.. integrar su texto con el ordenamiento genera! del país.

Considerase que la mera composición gramatical de los

trdos normativos expresan solo de manera incompleta la

90Iuntad legislativo, y que una aplicación mecánica e

D:liscriminada de los mismo a supuestos omitidos en ellas,

.-diante una hermética cerradamente literal, con total

on;do de su espíritu, discrepa con la garantía constitucional

de protección a la familia y a! niño y sacrifica el fin de la ley

que crea el instituto, (Adopción) que no es otro que brindar

Page 139: Derecho Procesal Civil.

146 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

al menor una verdadera familia que lo integre cabalmente y

sin cortapisas."1l3

El texto constitucional, en definitiva, integra la labro

interpretativa del texto con la actualidad guiado por el norte

de la Justicia, explicitando dicho valor en el mismo texto

legal, mas allá de cualquier problema analitico de su

defirúción.

Es una explicitación de la experiencia jurídica misma de

un sentimiento de Justicia que integra lo cultural del

Derecho.

Esta idea de lo Justo, o la Justicia misma, como dice

Martínez Paz, aparece como una necesidad y una exigencia, lanto de los hombres como del orden social pudiéndose

entonces hablar de un orden social y jurídico Justo, tal el

mandato constitucional, "cuando aquellos intereses,

pretensiones o facultades, se protegen y garantizan teniendo

en cuenta su dependencia del bien común. Esta idea de

Justicia supera la concepción individualista que entiende la

Justicia solo como garantía de los Derechos individuales, y

la concepción estatista que la identifica con el Estado\!4

m T.5.J.26-11-87 R,RH- Casaci6n -Expte. 5787-R-1987 en Boletín JudIcial N~ 23

m MARTiNEZ PAZ, Fernando: Int. al Ocho. Pág.323.

Page 140: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL OVIL ,.7 V.2.5.4.- ¿ CUÁL ES LA DISTINCIÓN QUE EL ART. 436

CPC REALIZA CUANDO NORMA ES OSCURA O NO

AL MOMENTO DE LA INTERPRETACIÓN?

la literalidad del artículo en cuestión, consagra dos

reglas interpretativas, los que se separan WM de otra por un

·punto seguido".

Podríamos decir que la primer oración significa la regla

general de Interpretación, mientras que la segunda, es la

cxplicitación del Método de Integración para el caso de

silencio y oscuridad del texto.

1) Regla Interpretativa

El epc, al momento de explicitar la regla interpretativa

general mantiene pautas consagradas

constitucionalmente, es decir teniendo en cuenta las

exigencias actuales de la vida social, de modo que importen

la realización de la Justicia.

las consideraciones a efectuar son las mismas que las ya

realizadas solamente que lo que la Constitución denomina

-Criterio de actualidad"; es entendido por El Código como

-Exigencias actuales de la vida social"; con lo que la

dimensión sociológica se encuentra explicitada en la regla.

1) Regla de Integración.

Page 141: Derecho Procesal Civil.

148 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

El segundo supuesto es la regla de integración para casos

de silencio u oscuridad, declarando la procedencia en tales

supuestos de aplicación de la analogía o de los principios

juridil'OS que lo informan.

Por analogía, entendemos

integración "de una norma legal

el procedimiento de

o del conjunto de ellas

pueden extraerse principios que son aplicables a casos que

no están previstos en la ley, ni siquiera en forma implícita,

pero que por presentar una semejanza sustancial con las

contempladas en los textos legales deben tener las IllÍSmas

soluciones"llS.

El procedimiento empleado es el razonamiento que los

lógicos denominan Paradigma, en el cual la semejanza de

uno de sus elementos con un tercero se convierte en razón

suficiente para la aplicación de la misma conclusión.

Esta intE'f,radón pUE'dE' darsf' mf'diantl:' los denominados

Analogía iuris y Analogía Legis, entendiendo a la primera

como "El procedimiento con el cual se obtiene una nueva

regla para un caso no previsto, no ya por la regla que se

refiere a un caso individual como sucede en la analogía

legis, sino por todo el sistema o por una parte del sistema, es

m LATORRE, Angel, Ob. Cit. Pág. 83

Page 142: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CiVIL 14.

decir que este procedimiento no difiere del que se emplea

cuando se recurre a los principios Generales del

Derecho ... "116

Sin embargo, debemos decir que en principio, la

textualidad de la norma restringe el procedimiento a las

soluciones de las "Normas Análogas Contenidas en dichu

cuerpo" es decir, al mismo sistema del Código.

La segunda regla está dada por la posibilidad de recurrir

a los "Principios gue lo informan", en defeclo de la anterior.

Estos principios no son otros que los denominados

principios procesales.

De lo dicho se desprende que el art.436 regula norma de

interpretación genérica; y dos reglas de integración de las

cuales la analogía queda restringída al mismo código y los

principios jurídicos que la informan como regla amplia.

V.25.S.· AL REMITIR A "NORMAS ANÁLOGAS

CONTENIDAS EN DICHO CUERPO", EL ART. 436 CPC

IMPIDE LA APLICACIÓN ANALÓGICA DEL C.P.C.N?

Entendemos que no.

116 BOBBIO, Norberto. Ob. Cit. pag236.

Page 143: Derecho Procesal Civil.

150 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

Lo que si hace la norma es una prelación metódica para el

caso de la integración, estableciendo la analogía en primer

término y con carácler restrictivo, para luego (en defecto)

recurrir a los "principios juridicDS que lo informan".

De ello se advierte que los principios jurídicos a que hace

mención el atributo, no son otros que los procesales; y éstos

son los mismos que irúorman al CP.eN.

De allí que como segundo método integrativo, 105 principios

permiten que se aplique analógicamente el cr.cN. pero

dicha analogía será en definitiva aquella que

denomináramos analogía ¡uTis.

V.2.6.- CONCLUSIÓN

Las normas procesales también son materia de

interpretación, la que debe ser "flexible" y con capacidad de

adaptación al tiempo en que son aplicados.

Como reflexión final, 10 sostenido a la eS.J.N. en la causa

Avica cj Pesa(7j12j1934), sostuvo que: "Muchos Jueces

habían sabido no solamente aplicar la ley cuando era oscura,

sino completarla cuando era deficiente, suplirla cuando les

parecía muda, y adaptar el texto, literal y humanamente, a

las realidades y exigencias de la vida moderna, sin rezagarse

Page 144: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 1St

a buscar obstinadamente cual había sido, hace cien años el

pensamiento de los autores del códigos al redactar tal o cual

artículo. También se dijo que la interpretación de las leyes

por la doctrina y la jurisprudencia, no pueden permanecer

fuera de las corrientes de la vida social.

No hay un jurista moderno que no se preocupe de poner su

interpretación en armonía con las necesidades actuales con

las ideas ambientes o circundantes .. .las leyes no pueden ser

interpretadas solo históricamente, sin consideración a las

nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque

toda ley, por su naturaleza, tiene una visión de futuro, está

predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su

sanción" 117

'''" T5.J Cba. Acción de Amparo presentada por Marta Edith Chllar de Flores, Laura A. Guell de Dottori y otros. Recurso de eronstitucionalidad. Sent. N"75-11-12-97 pub. En Foro d" Córdoba, N° 4~ pag.84

Page 145: Derecho Procesal Civil.

VI.- BASES CONSTITUCIONALES.

VI. 1.- INTRODUCCION.

Hablar de bases constitucionales en Derecho procesal

Ovil, significa reconocer que W1 ordcru.miento jurídico

determinado fundamenta su estructura sistémica y lógica en

un cuerpo legal al que denominamos CONSTITUCION.

De allí, que en dicho cuerpo jlUídico, por el que se

organiza el Estado, y se reconocen, cntre otras cosas, los

derechos y garantías de las personas, se visualice que a más

de jurídico, él mismo representa los ideales sociales,

económicos, éticos, políticos, etc. de una sociedad que se

constituye jurídicamente.

El derecho procesal, y su principal objeto, el proceso

judicial, se ven así, impregnados de dicha normativa

p!'J<irquicamente fundante,

misma el carácter de

constitucionales.

y cumple desde

realizador de

su naturaleza

las normas

Basta para ello, recordar el art. 31 de nuestra Constitución

Sacional que establece el orden de prelación de las normas,

disponiendo que" Esta constitución, las leyes de la Nación que

ni su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las

potntcias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y /as

Page 146: Derecho Procesal Civil.

154 MANUEL GONzALEZ CASTRO

autoridP.des de cada provincia estiÍn obligadas a conformarse a

ellas, no obstante cualquier disposición en contrario que

contengan las leyes o constitucwnes provinciales, salvo para la

pravincia de Buenos Aires, los tratados rahficadlls después del

pacto de 11 de noviembre de 1859".

De todo ello, advertirnos que por base constitucional, nos

referimos al conjunto de normas y principios emanados

directamente de la Constitución Nacional y que el Derecho

Procesal tiene por función realizar. Es así que podríamos

pues entender como base constitucional la organi:t.:adón

federal del estado, el sistema democrático de gobierno, la

organización del Poder Judicial, el sistema de dictado de

normas y la organización de competencias etc., pero a lo que

nosotros nos referiremos específicamente en este punto es a

aquellos derechos y garantías reconocidos por la

Constitución en Jo que hace al derecho de defensa del

ciudadano, como consecuencia de la prohibición de la

realización de justicia por mano propia. Derechos que son

considerarlos como aquella generación de los derechos

cívicos o del ciudadano y que nosotros, desde una óptica

antropológica diremos que forman parte de un plexo de

derechos humanos reconocidos, y por ellos, inherentes a la

Page 147: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL OVIL 155

naturaleza del hombre y cuya existencia era anterior al

reconocimiento por parte del estado de los mismos.

VI.2.- CARACTERES DE LAS GARANTIAS EN

NUESTRA CONSTITUCION DE 1S53.

Nuestra Constitución de 1853, en lo que hace a sus

lineamientos de reconocimiento de derechos y garantías del

hombre es una constitución eminentemente liberal.

El norte fijado estaba dado por una protección del

mdivlduo ante el poder del Estado, y el corolario de ello

estaba dado en que por la Soberania del Pueblo, de neto

raigambre Suareciano y de la Escolástica Española, el Estado

poseía el poder legisferante, pero también debía respetar la

soberanía que residia en el pueblo liS

•• ~ti"n.. COTr A: "A partl> la plurisffulare tematizzazione .. ~lK:az¡one, stoncamente documentata, del diritto naturaleé per st'

.,....·ersale n .. l suo concetto, en offre una prova, troppo spesso trascurata,

.. diritto .. mpirico anche nella sua fonna odler"a. Una sua analisi, pur ~ta, mostra mfatti: 1) Che esso non si limita al diritto .tatare ma gIl ~ppone il diritto intern~zionale potenzialmente unlversale; 2) Ch .. .nche iI diritto .tatare, se stabilisce neU'ambito del diritto costituzionale .u.e regole particolari limitati ai solí cittadini, si estende nell'ambito del chritto penale (e in parrtc del diritto prívato e di quclJo processua.le) ~ue agli .trameri, ossia all'uomo l1l quanto tale. E questa una lle5tm\onianZll fortemente probante del primato delle ragioni della coesistenza particolare si presenta con grande incisivi(á coscienziali 'lINEE DE UNA ONTOFENOMENOLOGIA GIURlDICA en RIVISTA

Page 148: Derecho Procesal Civil.

156 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

Sin embargo, dicha protección era declarada de modo

genérico ya que "d Estado liberal-individualista confiaba

demasiado en la fuerza tuitiva de la inserción de los

derechos del hombre y del ciudadano en la Carta

fundamental del país; la tutela estatal, de la libertad, de la

igualdad y de los derechos efa declarada dogmáticamente y consecuentemente con el dogma de que todos los hombres

son libres e iguales y poseen derechos inalienables,

preexistentes y anteriores al Estado IIÚSmo, el Estado no

trataba de atenuar o de elinúnar las desigualdades y las

injusticias que sobrevenían en el estado liberal por el

impacto de los factores económicos y sociales.m

De este modo, nuestra Constitución solo declara la

igualdad, el derecho al juicio previo, a la dehida defensa, el

principio de juez natural, etc., no especificando rú

explicitando en que consisten dichos términos, es decir, lo

hace de una forma totalmente abierta.

INTERNAZIONALE DI FlLOSOFIA DEL DlRITIO IV SERIE LXII! GIUFFRE EDlT. MILANO 1986.

'" DlAZ, Clemente: lNSTITUCIONF5 DE DERECHO PROCF5AL. PARTE GENERAL. TOMO 1. INTRODUCCION. EDlT. ABEl.EDO PERROT, Bs.As. 1968.

Page 149: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 157

Es cierto, que las Constituciones provinciales han

ampliado dichos derechos y garantías, pero tampoco de

forma suficiente.

Es necesario, pues, preguntamos, si hoy, en lil mlildo

íntegrado y globalizado dicha técnica legislativa es válida, si

responde a los actuales criterios de Derechos humanos, si

responde tal vez a la nueva conceptualización de la

soberanía de un Estado que delega en entes supranacionales

o de Derecho Internacional público determinadas

competencias, y tras respondernos negativamente,l20

observaremos como respondió nuestro país a esta

problemática con la reforma de 1994.

Efectivamente, ya desde mediados del S.XX encontramos

cambios fundamentales en las bases mismas del mundo

jurídico de occidente, cambios que se ven reflejados en lila

prote<"ción de tipo internacional de los Der('('hos Humanos y

UD El PTOfesor de la UNe ALFREDO MOJNEY, se manifiesta en contra, !oOIiu,niendo que la antigua regulación era correcta, no siendo necesaria la UlCorporación con jerarquía constitucional de los tratados de derechos hIlDUlIlOS, ya que Lmplica una violaCLón a !¿¡ ley 24.309 que impedía a la Convención avanzar ~obre la parte dogmática de la Constitución y por que la incorporación de los Pactos es inútil y peligrosa. La Constitución Argentina tiene la. mayor pa.rte de Jo.~ dere<:hos que se agregan, ya. sea en forma expresa o en forma implíCIta, por el arto 33 de la Norma

Page 150: Derecho Procesal Civil.

158 MANUEL GONzALEZ CASTRO

en una reformulación del concepto de soberania que da paso

a la creación de procesos de integración regional y la

creación de mercados comunes, siendo el caso

paradigmático el de la Unión Europea.

Ante esta realidad ¿Cómo se manifiesta hoy el

garantismo procesal debido a las vinculaciones de un

mundo integrado a escala macroeconómica, de políticas

concertadas y estrechas? ¿Puede acaso el garantismo

procesal encontrarse ajeno a dicha realidad, que ha supuesto

hasta la reconceptualización del concepto de soberanía, y

con él, de uno de los presupuestos fundamentales del

proceso como es el de la Jurisdicción? ¿Cómo nuestro país,

en el marco de sus políticas de integración subregional,

regional y mundial ha regulado, asumido u hasta ha dado

jerarquia constihlcional a esta problemática derivada de esta

realidad de no solo macroespacios económicos, sino también

culturales en la que necesita estar inserta en el concierto

mundial?, y por último preguntarnos ¿Cómo influyeron los

procesos de integración en la construcción de una sociedad

abierta, dC!mocrática, donde este nuevo garantismo tiene

lugar?

fundamental. LA REFORMA CONSITIUCIONAL DE 1994 CONTENIDO Y PROSPECTIVA, EDIT. ATENEA.CORDOSA, 1994.

Page 151: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 159

Creo necesarÍo pues, destacar, que al hablar de nuevo

garantismo, 10 hago como NUEV.AS FORMULACIONES, o

en su caso de UNA MAYOR EXPLICIT ACION DE

GARANTIAS CLASICAS DE CONCEPTOS ABIERTOS,

creyendo que esta nueva determinación lo es desde una

perspectiva multidimensionaI y conslructivista.

\fULTIDIM:ENSIONAL desde el momento en que lo

normativo solo constituye un aspecto del fenómeno en

cuestión; y que en esta materia gran interés tiene lo

sociológico, lo político, lo económico, lo antropológico, etc.,

que integr<m el fenómeno, lo explican y son matriz de

interpretación.

CONSTRUCTNIST A, ya que mal podriamos abordar esta

cuestión sin haber valorado los esfuerzos del hombre de

occidente en la construcción de este nuevo garantismo,

situación que se da en la convivE'nda no contradictoria dE'

nuevas garantías y las denominadas clásicas, siendo, repito,

estas nuevas a veces una reformulación úe las clásicas y

otras, una delimitación al concepto amplio que la

formulación clásica asunúa.

Para responder a dichos interrogantes, y con los criterÍos

supra explicitados, haremos en primer lugar algunas

consideraciones a las relaciones existentes entre el Derecho

Page 152: Derecho Procesal Civil.

160 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

estatal, el comunitario y el Internacional, para lo cual ya

darnos por sentado que ha existido una nueva inteligencia

del concepto clásico de soberanía en lo que hace a la

jurisdicción de una estado. Luego, analizaremos algunas de

las posiciones existentes en la Constituyente de 1994 en 10

que hace a la incorporación de los Tratados internacionales

y por último analizaremos la formulación clásica del art. 18

de la Constitución Nacional, y la explicitarión de dichas

derechos en los tratados incorporados en la Constitución

Nacional, la explicitación de la Constitución de la Provincia

de La Rioja, y a modo de ejemplo garantías existentes en la

Unión Europea, en las Constituciones de los estados

miembros del Mercosur y en el Derecho CanÓIÚco.

VI.3.- LA SOBERANIA DEL ESTADO EN UN MUNDO

INTEGRADO.

Para ello debemos decir junto al Prof. HERBER ARBUET

VIGNALI, que el estado contemporáneo en W1 marco

integrado no ha renunciado a su soberania sino que para

defenderla y asegurarla transfieren un número cada vez más

importante de competencias al ámbito intemacional12!

U1 ARBUET VIGNALI, Herber: Derecho internacional públlco. Ternas de teoría generaL Edic. Un! salll fe T.a. 1995. Pág. 68.

Page 153: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 161

Es decir, que en realidad el concepto de soberanía no ha

cambiado, sino que constituye un atributo propio del Estado

en el marco de su personalidad internacional la de ceder

determinadas competencias, siendo pues el sentido jurídico

del atributo de la competencia ésta posibilidad de creación

Je "normas que a partir de la voluntad soberana de los

Estados, previamente se han comprometido a cumplirlas" 122

Su explicación jurídica radIca en la relación existente

entre el derecho constitucional, el derecho internacional y su

manifestación en el derecho comunitario y los derechos

humanos.

Hoy el Estado, constituye organizaciones supra

nacionales que nunca fueron solamente un mercado común

y como las Comunidades Europeas, que "han subordinado

siempre el ingreso y la permanencia en las mismas a

condiciones políticas: democracias pluralista y respeto a los

derechos humanos. Condiciones 'superfluas' para una

organización econónúca.. creando nuevos derechos para

suS ciudadanos y han dotado ex novo a las instituciones

:..l:l ARBUET VIGNALl, Herbero Las Relaciones Entre El S~tema Jurídico Del Mercosur Y Los Sistemas Internos De Sus Estados Partes. En Jomao:hs t.:ruguayo- S4ntafecmas. Libro De Ponencias Edit. Fac D .. Cs. Jcas Y SO( t:.N.L.Santa FE.RA.1m.

Page 154: Derecho Procesal Civil.

162 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

europeas de competencias normativas para desarrollar y

regular tales derechos. Los jueces nacionales y el

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNION EUROPEA deben

confiar la tutela de esos derechos"l23.

1 lay el mundo contemporáneo, se encuentra ligado en un

entramado de relaciones no solo económicas, sino también

pancultllrales, y entre ellas la exigencia del respeto por

sistemas democráticos de convivencia y con ello el respeto

por los derecho humanos han traducido en medidas

económicas y de sancionabilidad a aquellas comunidades

que incumplen lo pactado internacionalmente. En una

palabra, el Estado mantiene su SOberama, pero en una

interdependencia con criterios culturales existentes en la

globalización, lo que traduce obligatoriamente en la relación

del derecho constitucional y comunitario y de derechos

humanos que hemos hecho referencia,

En nuestro derecho interno, como dice BIDART

CAMPOS, en materia de derechos humanos existe una

doble fuente: la constitucional y la intemacional que

"componen indivisiblemente al sistema de derechos en sus

tres generaciones: los civiles, los políticos y los sociales, por

'23 MANGAS MARTIN, Aran'k UNION Europea y Mercosur: perspectiva jurídico institucional y política. Aadi.

Page 155: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CiVIL 163

~ que la primacía del derecho internacional de los derechos

humanos cubre un campo muy amplio"124

La supremada del Derecho Internacional lo esta dado,

además, por la Convención de Viena en su arto 27.

En otras palabras, con anterioridad a la reforma de 1994

de la Constitución Nacional, los Tratados de Derechos

Humanos lenían rango SUPRA LEGAL, (art. 31 CN. y 27

Convención de Viena) así lo dictaminó la Corte Suprema en

\·arias oportunidades (Baste recordar sin mas el caso

EKMEDJIAN CI SOFOVICH), sin embargo, y a pesar de

que la ley 24309 impedía a la Convención modificar la parte

dogmática de la misma, se incorporan con jerarquía

ronstitucionallos tratados enumerados en el art. 75 inc. 22. ,

con lo que implícitamente se modifica, a nú criterio, la parte

dogmática. Sin embargo, creo que tal decisión constituyente

es plausible, pues con ella, se explicitó lo implícito de los

derechos y garantías liberales de modo genéricas redactadas

(!Il la anterior Constitución de 1853.

Esta incorporación explícita refleja, al decir de JV AN

MENDEZ "dos intenciones: por un lado la de dar a este tipo

U4 BIDART CAMPOS. Germán: la relación entre derecho comunitario, los d........,hos humanos y el der""ho int..rno IIrgentino en revista del ColegIO de Abogados de la plata año XXXVII Nro SS 1997 Pág. 13

Page 156: Derecho Procesal Civil.

164 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

de tratados un lugar de privilegio entre las diversas formas

de creación de fuentes del Derecho Internacional; por otro;

la de hacer cada vez más solemne el compromiso de acatar

las obligaciones así contraidas " 125

Todos estos criterios se vieron reflejados en el discurso

del Convencional LLAMOSAS quien sostuvo entre otras

cosas: "La técnica jurídica empleada por la ComÍsión ha sido

prolija y respetuosa, no solo de la L. 24309 sino también de

la parte dogmática de nuestra constitución ... y afirmo que el

arto 7 de la ley solamente nos dedara fuera de ellos cuando

pretendemos avanzar restrictivamente sobre los derechos

humanos, pero nunca cuando se trata de irtcorporar nuevos

elementos que amplíen la tutela y la protección de los

derechos humanos ... la segunda idea fuerza es la necesidad

de crear estructuras jurídicas constitucionales que permitan

al país integrarse en macroespacios de desarrollo regional,

siendo que la primera idea fuerza es que los destinatarios

125 MENDEZ, Juan; Vision Internacional De La Reforma De 1994 En Aa.Vv. Jerarquía ConstitucIOnal Dc Los Tratados [ntern"cion~l"" Edil. Astrea. Bs.A~.l996.

Page 157: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 165

finales, el beneficiario de esa tutela es el hombre, hecho de

carne y espíritu en su esencia e integralidad" 126

Sintetizando la cuestión diremos;

Que en un mundo integrado y globalizado como el de

hoy, el concepto de soberania ya no es ilimitado, y que han

cedido SOBERANAMENTE competencias a estructuras

supranacionales.

Que en este Siglo varió la conceptualización liberal de

derechos humanos sumamente genéricos, habiendo

explicitado sus contenidos los organismos internacionales.

Que el país, y así lo entendió la Convención

Constituyente reformadora de Santa Fe de 1994, no puede

verse ajena a dichos cambios y por ello, explicitando su

voluntad integracionista y de dar una jerarquía de

importancia constitucional a tales declaraciones, incorporó

.:on jerarquía constitucional los tratados de derechos

humanos citados en el art. 75 ¡nc. 22.

Que implícitamente, se reformó la redacción dogmática

de las garantías y bases constitucionales explicitando

contenidos existentes en dichos tratados, y que era viable el

l.)o I.LAMOSAS, Estevan: Discurso Asamblea Constituyente En Aavv ,ln1lrquía Constitudonal De Los Tratados Internacionalt's, Astrea, Bs.As. ,,%

Page 158: Derecho Procesal Civil.

166 MANUEL GONZÁLFZ CASTRO

hacerlo por no ser restrictivos de los derechos de nuestra

carta magna.

Que el valor y la defensa de la democracia son vitales en

el concierto internacional y de contenido a los derechos

humanos y a las garantías constitucionales de defensa en

juicio, sirviendo de criterio de interpretación de los mi .. mos.

VI.4.- DEFENSA EN JUICIO.

Esta garantía constitucional está consagrada en d art. 18

de Nuestra Constitución Nacional, cuando expresa: "Ningún

Imbitnnu de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundadn

en Ley anterior al hecho del Proceso",

Se pude sostener sin exageración, junlO a CLARIÁ

OLMEOO que "la inviolabilidad de la defensa en juicio es la

garantía procesal más genérica de la Constitución. Está

directamente apuntalada por el juicio previo y el Juez

natural. y estrechamente coordinada con otras bases:

prohibición de obligación a declarar contra si mismo, de ser

condenado sin ser oído, de arresto con orden escrita de

autoridad competente; inviolabilidad del secreto

(correspondencia y papeles privados) y otros ... " 127,

127 CLARIA OLMEDO, Jorge, Derecho Procesal, Edit. Depahna, BS.M. 1989, T. L Pág_ 76.

Page 159: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 167

generalidad que es comprensible, tal como 10 apuntáramos

anteriormente por el liberalismo inspirador de tal cláusula.

Antes de analizar el contenido de la DEFENSA, debemos

advertir dos cuestiones: 1) La cláusula está redactada

teniendo en miras el derecho penal; y 2) lo que resalta en

realidad la cláusula, más que la dcfen.<;a en sí, es el JUICIO

PREVIO. Es decir, la defensa está contemplada

IMPLlCIT AMENTE en el art. 18, ya que lo EXPLICITO es la

n~esidad del juicio previo, dando por entendido que no

puede existir juicio previo con~tilucionalmente regular sin

un derecho a la defensa manifestado entre otras cuestiones

en el derecho a ser oído.

A la primera cuestión hemos de decir que tanto doctrina

corno jurisprudencia han coincidido en que esta garantía del

juicio previo lo es tanto para la materia penal como civil, y en ello se debe hacer una intele{"('ión unida al art. 17 de la

CN. cuando al proteger el derecho de propiedad ordena:

"lA propiedad es mi,jo/ab/e, y mngún ho.bitanle de la Nación

puede ser privado de ella, SirIO en virtud de sentencia fundada en

ley"

A la segunda cuestión, es decir, a nuestra afirmación de

que lo explícito en el art. 18 es en realidad el JUICIO

PREVIO, Y lo implícito es el contenido del Derecho de la

Page 160: Derecho Procesal Civil.

168 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

defensa, debernos junto al Maestro Cordobés CLARIÁ

OLMEDO, hacer hincapié en cual debe ser el significado del

JUICIO PREVIO.

Aquí, dice el mencionado Maestro, "la voz juicio no tiene

una significación objetiva o material equivalente a "proceso"

o a "procedimiento"; tiene un valor lógico (González

Calderón) o intelectual-volitivo, y debe emanar de quienes

tengan la atribución de integrarlo y emitirlo. Ese juicio, así

integrado en sus tres elementos: la tesis del acusador o actor;

la antítesis del imputado o demandado, y la síntesis

contenida en la Sentencia del juzgador, debe referirse al

hecho del proceso y fundarse en el derecho. El Juez fijará las

cue~tiones de hecho conforme a las pruebas reunidas en el

proceso, y obtenido ese material fáctico, aplicará la norma

jurídica donde deba encuadrarse"l28

o'" ",sta int",rprptadón transc:ripta pre<'",d",nl1:>m",nt""

observo dos grandes elementos definidores del esquema de

defensa en juicio en su formulación clásica, en primer lugar

la existencia del principio de congruencia y 2) la dialógica

interna del proceso, a pesar de que Oariá Olmedo lo define

desde el esquema dialéctico. Me explico:

128CLARJA OLMEDO Jorge: Ob. Cito Pág. 68.

Page 161: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 16'

La noción de juicio previo supone el principio de

congruencia, es decir, aquella "exigencia que obliga a

establecer una correlación total entre los dos grandes

elementos definidores del esquema contencioso: la

pretensión y la decisión"129, que eS 10 que manifiesta Clariá

al final del párrafo tran'>Cripto precedentemente, es decir,

que "el juez fijará las cuestiones de hecho conforme a las

pruebas reunidas en el proceso."

Este principio es fundamental en la noción de JurCIO

PREVIO, ya que la verdadera defensa consistirá en el

contralor, en el contradictorio, en el conocimiento de dicho

material probatorio. Nada es secreto para la parte, el juez

declarará la existencia o inexistencia de los hechos conforme

al material probatorio existente, y fallará dentro de los

límites de las pretensiones esgrimidas y probadas por las

partes en el proceso.l31l

:J9 MORELLO, Mario Augusto: Pruf'ba, Incongruencia Y Defensa En Juicio {El Respeto Por Los Hechos. Edil. Abeledo Perrot, Bs.As. 1977, Pág. 37.

"., La terminología del juicio previo debe ser entendida como #debido proce<o", conc"Pto que es "entendido en todos los estados mercosureños m. un modo similar. Es decir. el procedilIUento legal por el cual el damnificado en su dere<..'ho recurre a la justicia requiere: posibilidad de ACusación y defensa con pruebas legales, pronunciamiento legal conforme ..,.,tencia que pone fin al litigío; imparcialidad Judicial para lo que se

Page 162: Derecho Procesal Civil.

170 MANUEL GONZÁI.EZ CASTRO

El segundo elemento a destacar del concepto de JUICIO

PREVIO, es la dialógica interna del proceso mismo. En el

proceso judicial es "inseparable la idea de bilateralidad

subjetiva, idea que se desarrolló de diversas maneras y

formas que afectaron profundamente la propia estructura de

dicho proceso. El principio del contradictorio surge, entonces,

como el principio informador de todo el proceso civil"nl

prohiben los Jueces o cornision,,~ especiales; la lrr .. troactividad de la ley, principio que eS absoluto en malcria penal, }' que en otras áred~ puede ceder ante el orde" público; prohIbición de la confesión en materia penal y limItación de la mISma en general" (PINARD, Gustavo E: IDS DERECHOS HWylANOS [N LAS CONSTITUCIONES DEL MERCOSUR", Edit, Ciudad Argentina, Ss. As. 1996 Pág. 321/322) Así las wnstiluóoneS de los Estados miembros regulan el juicio previo de la siguiente manera; BRASIL en el arto 5 mes. L1V r LV "que nadie será privado de la libertad O de sUS bienes sin el debido proceso legal" y que "se garantlza a los litigantes, en el procedimiento judicial o ad!lUlU5tr<lb.vo, r a los acusados <'n gener<ll, un proceso contradictorio y amplia defensa con los medios r recursos inherentes a la misma"; Id de PARAGUAY en su art 17 inc. 3 fundamenta que toda persona tiene derecho a "que no se le condene sin juicio previo fundado en una ley anterior .. 1 he<:ho del proceso ni que se le juzgue por tribunales espeü .. les"; en tal sentido 1 .. Carta magna de URUGUAY en su arto 12 consagra que nadIe puede ser penado ni confinado sin fonna de proceso y sentencia legal y el art. 18 que las leyes fijarán el orden y las fonnalidades del juicio", 10 que justifica, a pesar de ser constituciones nO vinculantes para nuestro ordenamiento nacional, lo dICho de que el juicio previo, si bIen en nuestra COnstiulCLÓn apara ... como garantía del proceso penal, debe ser entendida también en el CiVIl, laboral. etc. m GHlRARDI, Ol..en, Lógica Del Proceso Judicial (Dialógica Del D .. recho, Edil, Lemer, Córdoba, 2da Edición, 1m, Pág.15.

Page 163: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 171

Ello es así desde el momento en que no se pude dejar de

lado la naturaleza del hombre en cualquier construcción

procesal, ya que la nota de la alteridad, hace a la naturaleza

social del ser hwnano, y con ella descubre la existencia de

un OTRO YO, Y que tiene los caracteres de igualdad, desde

el momento en que con ese otro se puede llegar a comunicar.

Dicha comunicación surge de la relación procesal

existente en el proceso, y esa relación constituye un esfuerzo

por el logro del conocimiento de los hechos debatidos por

medio del encuentro dialógico.

Es cierto que CLARIÁ OLMEDO, lo hace refiriéndose a la

dialéctica nusma (de allí lo de tesis, antítesis y síntesis), pero

como dice GHIRARDI, "lo cierto es que hoy se considera a

la dialéctica como una especia dentro del género del diálogo, y

en su virtud se ha creado la palabra Oi11/ógica. Por

consiguiente, la Dialógica es un término acuñado por los

lógicos para designar la lógica del diálogo".U2

De todo ello, debemos comprender pues que cuando la

Constitución Nacional consagra EL JUICIO PREVIO de

modo explícito lo hace consagrando en forma implícita la

defensa en juicio, manifiesta en el principio de congruencia

1J1 GHIRARDl, OLSEN; Ob. Cil. Pág. 29.

Page 164: Derecho Procesal Civil.

172 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

y en el derecho a ser oído en juicio, derecho que se

desarrolla mediante el principio del contradictorio, de la

bilateralidad, en definitiva, en la estructura dialógica del

proceso mismo.

Esta noción del derecho de defensa, como aquella de "ser

oído en juicio", fonna parte de la naturaleza misma del

hombre e implica el reconocimiento de una tradición

irunemorial que <.'s recogida explícitamenle en los tratados

de derechos humanos con jerarquía constitucional en

nuestro país. Así, debemos citar el art. XVIII de la

DECLARAClON AMERICANA DE DERECHOS Y

DEBERES DEL HOMBRE aprobada en la IX Conferencia

Internacional Americana, en la Ciudad de Bogotá,

Colombia, 1948 cuando establece que "Toda persona puede

ocurrir a los Tribunales para hacer valer sus dereclws' y en el arto

XXVI que "Toda persona acusada de un delito tiene dereclw a ser

oída en foT1lW. imparcial y pública", Todo lo cual lo hace en el

marco de un proceso regular; con lo que advertimos que

ambos conceptos" proceso regular, debido proceso o juicio y

previo" por un lado, y por el otro el de "derecho de defensa

como derecho a ser oído en juicio", se integran mutuamente.

Lo dicho anteriormente puede considerarse con respecto

a la DECLARACION UNNERSAL DE DERECHOS

Page 165: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 173

HUMANOS, adoptada y proclamada por la resolución 217

A (III) de la Asamblea General de las Naciones Unidas del

10 de diciembre de 1948 cuando reconoce en su Art. 10 que

"toda perwna tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a

ser oída públicamente y con justiaa por un tribunal independiente

e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o

para el examen de cualquier acusanón contra ella en materia

1" pena .

Otro tanto podemos advertir en la redacción del art. 14

del PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILE..S y

POLITICOS adoptado por la resolución 2200 (XXI) de la

Asamblea General de las Naciones Unidas en la Ciudad de

Nueva York el 19 de diciembre de 1966, al reconocer

también que "toda persona tendrá derecho a ser oída

públicamente y con las debidas garantms por un tribunal

competente, independIente e imparcial, establecido por la ley, en la

sustanCIación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para determinación de sus derechos y oblIgaciones de

carácter civil".

El derecho de la persona "a ser oída, con las debidas

garantías y dentro de un plazo razonable por un juez compelente,

independiente e imparcial, establecido con antmoridad por la ley,

en la sustanczación de cualquier aCUsaCIón penal fonnulada contra

Page 166: Derecho Procesal Civil.

174 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

ella y/o para la determinación de sus derechos y obligaciones del

orden civil, laboral, fiscal (1 de cualquier otro carácter", es

también reconocido por la CONVENCrON AMERICANA

SOBRE DERECHOS HUMANOS (PACTO DE SAN lOSE

DE COSI A RICA) de fecha 22 de noviembre de 1 %9, según

10 transcripto precedentemente; y que es reconocido,

además, para los menores en la CONVENClON SOBRE LOS

DERECHOS DEL NIÑO adoptada por la Asamblea General

de las Naciones Unidas en Nueva York el 20 de noviembre

de 1989.

El derecho de defensa se manifiesta en la prohibición de

declarar en contra de sí mismo (PACTO

INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES y

POLlTICOS: ART. 14 INC 3 LETRA G Y PACTO DE SAN

JOSE DE COSTA RICA ART. 8 INC. 2 LETRA G) Y en el art.

29 de la Constitución Provincial Riojana que extiende dicha

garantía al cónyuge, ascendientes, descendientes o

hermanos consanguíneos o afines.

De toda~ las normas constitucionales precedentes,

advertimos pues, que la defensa en juicio y el juicio previo

deben ser considerados en nuestra materia Civil y Comercial

y que no es únicamente una garantía del Procedimiento

PenaL

Page 167: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CrvIL 175

La faz práctica de estas garantías se brinda en la

posibilidad de la declaración de nulidad de los procesos

violatorios de ellas, de alU la enseñanza de ALSINA cuando

sostenía que donde hay indefensión hay nulidad.

Ya en lo que hace al derecho derivado del Mercosur, y me

refiero al PROTOCOLO DE LAS LEÑAS exige la existencia

del contradictorio en lo que respecta a los requisitos

procesales de las condiciones para la dicacia territorial de

las sentencias y laudos arbitrales cuando ordena que a mas

de la competencia internacional del tribunal de origen; el

requisito de firmeza de la sentencia y la inexistencia de la

cosa juzgada y de la litis pendencia, haya de resguardar el

respeto por el derecho de la defensa.

Ya, en el ámbito de la provincia de La Rioia, su

Constitución, que regula los Derechos y garantías con una

técnica moderna, efectúa la distinción entre JUICIO PREVIO

Y Derecho a la Defensa. Así en el arto 22 PRESUNCION DE

INOCENCIA sostiene "Toda persona es inocente mientras no

haya sido declaradn su culpabilidad por sentencia finne de juez

competente, dictmú1 previo proceso legal", mientras que en el

arto 29 se regula la garantía de DEFENSA EN JUICTO

propiamente dicha, explicitando así: "Es ¡nV/omble la defrnsa

rn juicio de la persona y de los derechos en todo procedimiento

Page 168: Derecho Procesal Civil.

176 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

ludicial V administrativo", agregando a la formulación

genérica la protección de los defensores en el ejercicio de su

ministerio, ni allanados sus domicilios o locales

profesionales; la prohibición de declarar contra sí mismo,

cónyuges, ascendientes y descendientes, o hermanos

consanguíneos o afines; la abolición del secreto del sumario

para las partes, y la obligación de la asistencia técnico

letrada mediante el aseguramiento a los indigentes de los

medios para actuar o defenderse en cualquier fuero o

jurisdicción.

Esta garantía del juicio previo implica a su vez otras que

han sido reconocidas y explicitadas por los tratados

Internacionales y la Constitución Provincial.

Así debemos mencionar la garantía de la razonabilidad

de la duración del proceso; la idoneidad del medio judicial y

la doble instancia.

VI.5.- RAZONABILIDAD DE LA DURACION DEL

PROCESO.

La razonabilidad significa la tempestividad del proceso o

corno enseñaba Couture ni demasiado breve para ahogar al

demandado ni demasiado extenso para agotar con

desaliento al actor.

Page 169: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 177

Esle es el criterio seguido en el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y políticos que en su art. 14 ine. B reconoce

el derecho de la persona" a disponer del tiempo y de los

medios adecuados para la preparación de su defensa y a

comunicarse con un defensor de su elección" para luego en

el inc. e reconocer el derecho a "ser juzgada sin dilaciones

indebidas"

Es comprensible tal garantía, desde el momento en que

siempre se ha sostenido qUE' justicia lenta no es justicia y ello

está íntimamente relacionado con la otra garantía que

supone el juicio previo y es la llamada IDONEIDAD DEL

MEDIO JUDICIAL.

VI.6.- IDONEIDAD DEL MEDIO JUDICIAL.

Cuando hablamos de idoneidad debemos aquí entender

"eficacia" del medio judicial.

Antes del desarrollo, Jiremos que si bien nuestra

Constitución Nacional 10 contempla en su arto 43 al referirse

al amparo y que los Tratados Internacionales también lo

hacen de la misma manera, creemos que este principio es

extensible a todas las vias judiciales.

Page 170: Derecho Procesal Civil.

178 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

El párrafo Primero del citado articulo "establece una

acción expedita y rápida, 10 que significa sin obstáculos

procesales de ningún tipo y urgente en el tiempo.

Simplificar el proceso al máximo y urgirlo en lo temporal,

atento a la categoría de valores que están en juego. El medio

judicial más idóneo al que se refiere el párrafo en análisis no

es el de la burocrática remisión a otras v í as, en especial

administrativas ... " 133

Sin dudas ello responde a la idea del moderno derecho

procesal que pretende la búsqueda cada vez mayor de

procedimientos simplificados pretendiendo abandonar la

construcción de estructuras paquidérmicas, que se

transforman en trampas para los litigantes.

En la misma línea encontramos "la necesidad de disponer

de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo

ampare (al hombre) contra actos de la autoridad que violen,

en perjuicio suyo, algllilo de los derechos fundamentales

consagrados constitucionalmente". (ART. XVIII DECLARA­

CION AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL

HOMBRE).

m roNCE DE LEON, Rodolfo; Derecho De Replica, En AAW. JerarquJa Constitudonal Dt> Los Tratados InternaCIOnales, Edil. Astrea, Bs_As. 1996, Pág. 136.

Page 171: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 179

Bajo la denominación de "Recurso sencillo y rápido", lo

hacen el PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA (ART. 25);

"Recurso efectivo", el PACTO INTERNACIONAL DE

DERECHOS CIVILES Y POLITICOS (ART.2) y

DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS

(art. 8).

VI.7.- DOBLE INSTANCIA.

El arto 8 ine. 2 apartado h) de la CONVENCION

AMERICANA SOBRE DERECHOS HUf'...1ANOS estatuye

esta garantía de la doble instancia cuando dice: "Derecho a

recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior".

En realidad estamos ante la garantía de la vía recursiva,

no de la segunda instancia.

La Instancia (primera y segunda), son tribunales de

mérito.

Lo que asegura el pacto no es la segunda Instancia como

algunos sostienen, sino la vía recursiva, en el caso riojano,

la vía casatoria, que no es una "tercera ni segunda instancia"

sino que se trata de un recurso extraordinario propiamente

dicho.

En nuestro país la CS. ha declarado la

inconstitucionalidad del arto 459 inc. 2 del C.P.P.N. por

Page 172: Derecho Procesal Civil.

180 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

contrariar la prescnte garantía en el caso GIROLDI con

interesantes argumentos.B4

Entiendo que lo expuesto es totalmente aplicable a la

materia procesal civil.

Sin embargo, a mas del juicio previo y del contradictorio

o bilateralidad (derecho a ser oído en juicio), el derecho de

defensa se manifiesta también en garantías que explicitan

dichos conceptos genéricos, los que si bien pueden ser

,>< "Que la n-forma constitucional de 1994 ha conferido jerarqlÚa (onstitucional a varios cuerdos internacionales 9art. 75 ¡Oc. 22 parr.2 entre ellos la Convención ArncricillliI ~obrc derechos HUIDdnos, qu~ @n su ya recordado arto 8 parr.2 me. H, dispone que toda persona tnCulpada de dehto hen .. der",ha a r<>curtlr del fallo anle juez O trIbunal superior.

Que en vlrtud de lo expuesto corresponde detemunar si dentro del ordenamiento proce"'ll penal existen el órgano y los procedimientos para dar adecuada satisfacción a la garantía com.titucionalantes invocad", En eSe sentido, la inexistencia de recursos en la ley de rito ha conducido al a '1uo a sostener que la senlencia del triblmal oral era susceptible del recurso extraordinario anle esta Corte, sobre la base del pf('("edente "jAUREGUI". "Garanli.,a,i', ¡mpbca el deber del estado d., tom"r todas las m.,didas necesarias para n"mover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce. Por consiguIente, la tolerancia del estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violación del arto 1.1. de la Convención (Opinión Consultiva Nro. 11/90 del 10 de agosto de 1990-"excepciones al agotamiento de [os recursos internos" Parro 34-). LI .. T, 1995DPág 466.

Page 173: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 181

separados para su análisiB, en práctica acruan en forma de

simbiosis, así por ejemplo la imparcialidad del tribunal que

se refleja en el concepto del juez natural; el principio de la

igualdad, el derecho de la asistencia técnica Letrada

obligatoria; Derecho al acceso a la justicia; el derecho a la

prueba; los que han sido explicitados en las Constituciones

provinciales, Códigos procesales, Tratados con Jerarquía

Constitucional y en el marco del derecho de la Integración,

por lo que pasaremos al análisis de cada uno de ellos en el

sentido referido.

VI.8.~ JUEZ NATURAL.

La garantía del juez natural está contenida en nuestra

Constitución Nacional en su art. 18 cuando reza que ningún

habitante de la Nación puede "ser juzgado por comisiones

espeCÍtlles, o sacado de los jueces designados por la ley antes del

hecho de la musa ... "

A lo que se refiere el concepto del juez natural es al

ámbito objetivo del órgano jurisdiccional, es decir, su

competencia y prcconstitución, o como sostiene MORELLO,

que el juez natural "debe tener competencia y estabilidad

cualificada (ex ante facto o a priori, no a posteriori),

Page 174: Derecho Procesal Civil.

182 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

preconstituido por ley", lo que constituye "una premisa

UlÚversal del Derecho Constitucional vigente"1.l5

Este principio del liberalismo, tiene como norte el evitar

que comisiones especiales rompan el equilibrio procesal de

las partes.

En otras palabras, 10 que se pretende realizar con su

consagración es la independencia del poder judicial, y con

ello la imparcialidad de Jos magistrados, corolarios estos dos

últimos no expresos en la Constitución Nacional. 136

VI.8.1.- INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DEL

ORGANO JURISDICCIONAL.

Estos corolarios son imprescindibles para la eficacia de

cualquier ordenamiento jurídico en el ámbito de una

sociedad democrática, ya que ello se traduce en la confianza

y credibilidad pública en sus instituciones, en el sentimiento

ll5 MORELLO, Augusto: El Proceso Justo, D.>. Abeledo Perrot, Bs.As. 1994. Pág. 417.

\,.. Si bien la Coru;titución Nacional a diferencia de muchas provincIales, no coru;agra de manera expresa la independencia de! Poder Judicia!, es ohvio que así debt-r.'i ser desde que el sistema orgámco que establece está basado en el equilibrio de poderes y no hay equilibrio posible SI no Se

encuentra subordinado a otro (RfV AS, AdoUo: PROCESO Y GARANTIAS CONSTrruOONALES·· .. n HOMENAJE A LA ESCUEJ.A PROCESAl. m: CORDOBA DE. LERNER, CORDOBA, 1995 T.1. Pág. 82.

Page 175: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PRocESAL OVIL 183

de seguridad jurídica y con ellos, la imposibilidad de caer en

la anomia.

Dicha situación es objeto de análisis de todos los sectores

de nuestra comunidad siendo a mi entender interesante una

estadística publicada por el diario La Nación del 15 de junio

de 1997 sobre confianza en la justicia de la que se desprende

que el 38,59% no tiene ninguna corúianza en la justicia,' el

34,34 manifiesta tener muy poca; el 16,16 % tener poca, y por

bastante responde el 9,09 % Y por mucha confianza tan solo

el 1,21 %. m

Este sentimiento era ya anticipado en la Deliberación del

Episcopado Argentino en San Miguel cuando entre los

principales plliltos del documento de abril de 1997

declaraba "la sensación de querer vivir sin ley o de poder

modificarlo. para semir a intereses secto,wles, facilita la

co1TUpción privada y pública" y que "la admmistraci6n de la

justiciu requiere /wy, svbre todo, una c/¡¡m independencia de los

lJ7 EXISTE ESCASA CREDIBILIDAD EN LA JUSTICIA y EN LA POLICIA. Fuente: GUZMAN HEREDlA y ASCX:IADOS. RESEAI<eH & MARCHETlNG. Tipo de encuesta: incidental Con ajuste p .... vio de cuotas para sexo y edad. Casos 1400 Area de cobertura: Capltal Federal)' Gran Buenos Aires. La Nación 15-6-97 Pág. 10.

Page 176: Derecho Procesal Civil.

184 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

demás poderes del Estado y de las corpomciones profesionales, sindicales o económicas"138

Este reclamo y necesidad de la independencia de los

tribunales se manifiesta también en los textos de los

Tratados internacionales con jerarquía constitucional en

nuestro país. 139

En lo que respecta a ambos conceptos (independencia e

imparcialidad), diremos que si bien ellos son conceptos

autónomos se encuentran entre sí fuertemente ligados.

Cuando nos referimos a la independencia lo hacemos

desde el punto de vista jurisdiccional, es decir, desde la

~------

1:18 LA IGLESIA ADVIERTE QUE SE QUlERE VIVIR SIN LEY en LA NACION 27-4-97.

IY>DECLARAC¡ON M1ERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE: Art. XXVI "Derecho a Ser oída en forma unparcial y pública ~er juzgada por Tribunales antenormente establecidos de acuerdo con leyes preexLstent<;,-s_

DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS: ART. 10 "Derecho a Ser oída públicamente y con justicia por un Tnbunal independiente e impal"ClaL.

PAGO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POUTICOS: ART, 14: ''Toda persona tendrá derecho a ser públicamente y cOn las debidas garantias por un tribunal competente, independient.. <;'

impa~ial".

CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (PAGO DE SAN ¡OSE DE COSTA RICA) ART. 8" Derecho a ser oido ... por un juez o tribunal competente, independient" " impan:iru, establecido con ant<"r!Oridad por la ley".

Page 177: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 185

igualdad del poder judicial con respecto a los otros dos

poderes o departamentos de Estado en la estruchlra

tripartita de la república, siendo la función jurisdiccional

una función de controles con respecto a los otros dos.

De este modo, bien lo entiende la Constitución de la

Provincia de La Rioja que en su art. 128 establece las

funciones e independencia del Poder JudiciaL prohibiendo a

los otros poderes ejercer tales funciones a arrogarse el

conocimiento de juicio pendiente, ni restablecer los que

hubieren concluido.

La imparcialidad, debe entenderse como tercialidad, es

decir, en la posición supra partes que el Tribunal mantiene,

para lograr el equilibrio necesario entre las partes que por

naturaleza son duales, contradictorias e iguales.

A los fines de garantizar dicha independencia e

imparcialidad; la Constitución Provincial Riojana garantiza

la inamovilidad de los magistrados y la intangibilidad de

sus sueldos, todo en su art. 130, atribuyéndoles, además, el

goce de las mismas inmunidades que los diputados.

La inamovilidad, consiste en inamovilidad de grado y de

sede, no pudiendo en consecuencia ser ascendido ni

trasladados sin su consentimiento.

Page 178: Derecho Procesal Civil.

186 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

Con este presupuesto, se ümita al Poder Político de tratar

por otra vía de burlar tal independencia o imparcialidad.

Imaginemos tan solo, que, mediante el traslado de un

magistrado a una sede judicial, menos favorecida, a una

realidad cultural que no le es propia; al desarraigo en lila

palabra de su persona y de su familia. Sin duda, se

presionaría mediante este mecanismo a la renuncia del

magistrado a su cargo.

Lo mismo acontece con la intangibilidad de sus

remuneraciones, pero entiendo, este principio no es

absoluto, sino que debe comprenderse la realidad

económica y cultural de la Provincia.

Así, se ha VL"lo la disputa en estados de "emergencia" de

las provincias en las que, los

judiciales aparecían como

magistrados y funcionarios

"privilegiados" ante la

disminución de salarios en todos los niveles de la

administración.

En otras palabras el juez, por ser taL no puede verse ajeno

de la cultura de la comunidad a la que pertenece y en la que

debe administrar justicia.

Por último destacar que la inamovilidad no impide que el

magistrado fuere removido cuando mediaren causales para

ello.

Page 179: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 187

Creo, que debemos preguntarnos si contamos con estas

garantías de independencia, porque entonces la población

carece de confianza en el poder judiciaL

En este aspecto comparto la opinión del Ministro de

Justicia Dr. Raúl Granillo Ocampo cuando al presentar la

reforma judicial sostuvo; "en la Argentina están dadas todas las

condiciones teóricas que recomiendan los juristas para que aquellu

exista"J40 entendiendo que el problema radica en la etapa de

selección de magistrados.

Creo que le asiste razón al Sr. Ministro, pero resalto que

lo teórico no siempre es lo real, y que en este aspecto

podemos estar vivenciando un fenómeno de anomia.

Es fundamental, pues, lograr la independencia del Poder

Judicial para poder así salir de la Crisis que vivimos, ya que

"no hay sistema judicial que se pueda considerar eficaz si no

sustenta su validez intrinseca en los pilares de la

independencia y la seguridad jurídica que solo aquella

garantiza".141

140 GRANILLO PRESENTO LA REFORMA JUDICIAL en LA NAC10N 28-8-97. 141 GRANILLO OCAMPO, Raúl: LA CRISIS DEL PODER JUDICIAL en LANACION3-10-97Pág.19.

Page 180: Derecho Procesal Civil.

188 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

VI.9.w IGUALDAD.

La igualdad o isonomia es una de las bases en las que se

constituye el Estado Moderno y la sociedad democrática.

Sin embargo, y a pesar de que hoy no se discute la base

constitutiva igualitaria, dicho vocablo "puede tener diversos

significados y relacionado con el hombre variados sentidos,

ya sea si se atiende a las condiciones naturales, como

criatura humana, u sus características o cualidades como

integrante de una sociedad organizada". 112

Por ello es que al referirnos al principio de igualdad

debemos dejar aclarado que existe una primera igualdad

que es aquella que surge del reconocimiento de la persona a

otro (alter), que comparte la misma naturaleza, y que por

ello posee los mismos derechos, es decir, nos referimos a un

concepto antropológico de persona, y también podríamos

decir que óntico, ue:;de ti momento en que descubrimos en

el otro una misma esencia y una misma sustancia.143

142 CASTAKO, Antonio' IGUALDAD en Enciclopedia Jurídica Omeba T. XIV Pág. 891.

141 Gli anim .. li e vegetali costltuíscono 1I mondo della dissomiglianza, menrre ['ultimo (umani) e il mondo della somigliilTIza, de; s¡mili, non soltanto nella configurazione corporea IDa, di lá dalle loro differenze, nella loro cgoitá, ch~ .i manifesta ncll'a1trui agire e pensare come me L'autocosdenza delI'io si approfondisce: io 50no io in quanto diverso da

Page 181: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVil. 189

Sin embargo, tal planteo pretende Wla igualación total. y

la propia experiencia explícita que no existe tal igualdad, me

explico:

Nadie discute (o al menos debiera hacerlo) la igualdad

antropológica, pero si se debe advertir "diferencias"

existentes entre las mismas personas, diferencias que

fundamentan muchas veces las nociones de justicias

formales o distributivas.

Todo hombre es igual a otro hombre por el solo hecho de

serlo, y ello traduce el principio estoico de que todo hombre

debe ser sagrado para el hombre, sin embargo, tal igualdad

se ve infligida al momento del análisis de las diversas

capacidades, y allí hablamos de virtudes, bondad, equidad,

justicia, prudencia, como de capacidades o talentos

personales inteligencia, inspiración, capacidad artística.

Sería un despropósito tildar de iguales la obra de un

pintor mediocre con la de Wl genio al estilo Dali.

un altro che pero É' pur sempre un io. Questa coapartenenza umana ha del resto una sua marufestazione precLsa nel passaggio dell'interrogarsi (sul S€n50 del mondo per me) aU'inteITogare ¡'altro io sul serno del mondo e lJ\ particolare di se srusw per noi. DaU'interrogarsi atrmteITogare, il pensiero si ptolunga nel parlare e nel dialogare. Nel dialogo é gu' implicito iI ricon05cimento della paritá io-altro io quali enti dialoganti ." COTIA, SERGIO: "LINEE DI UNA ONTOFENOMENOL(X;IA GIURlDlCA" Pá¡:. 487.

Page 182: Derecho Procesal Civil.

190 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

De allí pues es que cuando hablamos de IGUALDAD en

el sentido procesal, debemos, por una lado recordar tal

distinción, y por el otro, ver a la igualdad corno un principio

de equiparación de las partes en la disputa de sus derffhos.

JOHN RA WLS, en su TEORIA DE LA JUSTICIA, desde

una óptica eminentemente formalista efectúa la distinción

entre IGUALDAD DEMOCRATICA y PRINCIPIO DE LA

DIFERENCIA, sosteniendo en tal sentido que "La

interpretación democrática. se obtiene combinando el

principio de la justa igualdad de oportunidades con el

principio de la diferencia. Este principio resuelve la

determinación del principio de la eficacia al especificar una

posición particular desde la cual habrán de juzgarse las

desigualdades económicas y sociales de la estructura básica.

Dando por establecido el marco de las instituciones

requeridas por la libertad igual y por la justa igualdad de

oportunidades, las expectativas mas elevadas de quienes

están mejor situados son justas si }' solo si funcionan como

parte de un esquema que mejora las expectativas de los

miembros menos favorecidos de la sociedad. La idea

intuitiva es que el orden social no ha de establecer y

asegurar las perspectivas más atractivas de los mejor

Page 183: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 191

situados a menos que el hacerlo sea en beneficio de aquellos

menos afortunados",l44

En otras palabras y a modo de conclusión de esta idea,

existe una noción de igualdad antropológica que es la base

de la noción de igualdad en constitución de cualquier

sociedad, igualdad que debe tener en cuenta el principio de

diferencia a los fines de la equiparación de sus miembros en

la igualación de oportunidades, este último aspecto es la

base inmediata de la igualdad en el proceso, representada

en la formulación del art. 16 de la CN,

En efecto, no establece una igualdad antropológica dicho

articulo, sino que por un lado prohibe la diferencia y

proclama la igualdad formal ante la ley en su magnifico

texto de neto corte liberal: "[¡¡ Nación Argentina 110 admite

prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ellas fueros

persorwles ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales

ante la ley ... "

Dicha igualdad también está consagrada por los Tratados

Internacionales de Jerarquía Constitucional, así, en la

DECLARACION AMERICANA DE LOS DERECHOS Y

DEBERES DEL HOMBRE, en su art. 2 hace referencia a la

10\4 RAWL5, JOM; Teoría De La Justina, Fondo de CulLura e",mómk'a,

Page 184: Derecho Procesal Civil.

192 MANUEL GONZÁLEZ CAsTRO

igualdad ante la ley sosteniendo que "Todos las personas son

¡gUIlles ante la ley y herlen los derechos y deberes consagradns en

esta declaracián sin distinción de raza, sexo, idiomo., credo ni otra

alguna"; La DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS

HUMANOS, lo hace desde una óptica antropológica

diciendo en su art. 1 que "Todos los seres humanos nacen libres

e igunles en d¡gniifud y derechos y, dotados como están de razón y conciencIa, deben comporÚlrse fraternalmente los unos con los

otros".

Asimismo la igualdad se manifiesta en todo la

CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE LA

ELIMINCION DE TODAS LAS FORMAS DE

DISCRIMINACION RACIAL, entendiendo por tal "toda

distinción, exclusión, restricción {) prefrrencil1 basada en motivos

de raza, color linaje u origen nacional {) étnico, que tenga por

objeto {) por resultado anular {) menoscabar el reconocimiento, goce

o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y

liberttules fundamentales en las esfrras polítim, económica, social,

cultural o cualquier otra esfrra de la vida pública" (art. 1) para

luego consagrar en el arto 5 "el derecho a la igualtbld de

tratamiento en los tn'bulU1les y todos los demá~ órganos que

administran justicia" La igualdad en la CONVENCION

México. 1993, Pág. 97(98.

Page 185: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 193

AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (SAN lOSE

DE COSTA RICA), se reconoce mediante el principio de no

discriminación (art. 1) para luego explicitarlo en el art. 24 de

IGUALDAD ANTE LA LEY que reza "Todas las personas son

iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin

discriminación, a igual protección de la ley". , hasta llegar a la

igualdad sexual entre el hombre y la mujer en la

CONVENCION SOBRE LA ELIMINACION DE TODAS

LAS FORMAS DE DISCRIMINACION CONTRA LA

MUJER.

Ya en el ámbito de la Provincia de La Ricja, en su marco

constitucional advertimos la conjunción de criterios supra

expuestos, incluyendo en dicho artículo 21 la adopción de

acciones positivas a los fines de la realización de tal

igualdad: "Todos los habitantes tienen idéntica dignidad social y son iguales ante la ley, sin distincúmes ni priVileglOS por razones

de sexo, raza, religión o cUillquier otra condieron svcioeconómica o

política. El Estado propendería al pleno desarrollo de la persona

humana y a la efectiva participaciónón de totWs los luibitantes en

la organizacu5n política, económica y social de la Pravincia,

remfllliendo los obstáculos de orden jurídico, económico y socwl

que, limitando de hecho la libertad y la igUilldad de los mismos

impidnn tal realización".

Page 186: Derecho Procesal Civil.

194 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

Todo lo expuesto, sin duda está vinculado al derecho de

defensa en un debido proceso y a la bilateralidad, pero,

nosotros destacaremos dentro de esta garantía de igualdad

cuatro aspectos fundamentales: 1) El deber del magistrado

de mantener la igualdad de las partes; 2) el principio

internacional de Igualdad de trato procesal; 3) el acceso a la

justicia y 4) La obligatoriedad de la asistencia técnico letrada

en juicio, como corolarios del principio de igualdad ante la

ley.

VI.9.1.~ DEBER DEL MAGISTRADO DE MANTENER

LA IGUALDAD DE LAS PARTES.

Este deber es corolario del principio de Igualdad que

estamos tratando, y responde al concepto de función

jurisdiccional propiamente dicho en una concepción

democrática del Estado republicano.

Dicho deber constaba ya en las sabias enseñanzas

talmúdicas al ordenar que "cuando de dos adversarios que

se presentan al magistrado, uno, casi por reto, hace

ostentación de sus galas, y el otro lleva hábitos modestos, el

Page 187: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 195

magistrado debe decir al primero: "o vístelo como tú, o

vistete como él" J45

Como sostiene ALVARADO VELLOSO, en lo relativo a

este deber de mantener la igualdad procesal de las partes y en un sentido estricto, se pude afinnar, en líneas generales

que "las partes, al ejercer el derecho de acción y el

correlativo de contradicción, tienen que hallarse en una

condición de perfecta paridad, de modo que las normas que

regulan su actividad no puedan constituir, respecto de una

de ell¡¡~, en perjuicio de otra, una situación de ventaja o

privilegio. Pero, además, es menester que el juez, frente a la

lucha que viene a desplegarse a la sede jurisdiccional,

dispense un trato absolutamente igualitario a ambos

contendientes" .146

Se romperá en definitiva dicha igualdad en sentido

procesal, cuando no se respeten las normas que ordenan el

proceso judicial, contrariando así mediante la arbitrariedad

las cargas procesales impuestas por ella, cuando se niegue a

l-t.> CANSINOS-ASSF.s: Be[[ezas Del Talmud. Edil. Mila, Bs. As. 1988, Pág. 101. ¡ .. ALVARAOO VELLOSO, Adolfo: El Juez Sus Deberes Y Facultades, De. Depalma. Bs.As. 1982 Pág.79.

Page 188: Derecho Procesal Civil.

196 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

illla de las partes los derechos procesales otorgados, cuando

se impida el control de los actos procesales etc.

VI.9.2.- EL PRINCIPIO INTERNACIONAL Oto:

IGUALDAD DE TRATO PROCESAL

Este principio, significa la equiparación de las personas

fistcas o jurídicas constituidas, autorizadas o registradas

conforme a la ley nacional de países ligados por Tratados

Internacionales en los reclamos ante el Poder Jurisdiccional

de un Estado determinado, impidiendo cualquier tipo de

medida que implique algún contenido discriminatorio en

razón de la nacionalidad.

Nuestro país, en el ámbito del Mercosur, ratificó el

PROTOCOLO DE COOPERACION y ASISTENCIA

JURISDICCIONAL EN MATERIA CIVIL, COMERCIAL,

LABORAL Y ADMINISTRATIVA (PROTOCOLO DE LAS

LEÑAS), el que consagra tal principio en sus arts. 3 y 4

diciendo: "ART. 3: Los ciudadanos y los residentes permanentes

de una de los Estadns Partes gozarán, en las mismas condiciones

que los ciudadanos y residentes pernumentes de otro E~tado Parte,

de/libre acceso a la jurisdiccióll en dic1w Estadn para la defensa de

sus derechos e intereses. El párrafo precedente se apliCtlrá a las

personns juridicas constituidas, autorizadas o registradtJs de

Page 189: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL OVIL 197

acuerdo lilaS leyes de cualquiera de los Estados Partes,"; Y el art.

4: profundiza el principio en lo que hace a que "ninguna

alUción o depósifo, cualquiera sea su denominación, podrá ser

impuesta en razón de la calidad del Czudadano o re.~ldenfe

permanente de otro Estado Parte. El párrafo precedente se aplicará

a llls personas jurídicas constituidas, autorizadas o registradas de

acuerdo a [as leyes de cualquiera de Io.~ Estados Partes".

Este último artículo, que tiene para nosotros jerarquía

supralegal, plantea el problema de la validez de la excepción

de arraigo.

Esta excepción de arraigo tiende a garantizar los derechos

que pudieran ser vulnerados al demandado por quien

temerariamente iniciare una acción judicial en su contra, no

siendo residente en el país y careciendo de bienes en el

núsmo.

La excepción de arraigo SE' encuentra consagrada en el

inc. 7 del art. 178 del CP.CL.R., admitiéndose "arraigo por

llls costas del proceso, si el accionante no se domiciliare en la

pravincUi, salvo el caso de que tuviere bienes en ella o que la acción

deducida fuere por alimentos, o se tratare de un juicio laboral

promovido por /a parte obrera o el actor estuviere autorizado para

litigar sin gastos." Por su parte el CP.eN. en su art. 348 lo

hace con la siguiente redacción: "Si el demandante no tuviere

Page 190: Derecho Procesal Civil.

198 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

domicilio ni bIenes inmuebles en la República, será también

excepCIón preV!u la de arraigo por las responsabilídJuies inherentes

a IP. demando.. "

Además nuestro país es adherente a la Convención de La

Haya sobre procedimiento Civil la que en su arto 17 prohibe

cualquier tipo de caución inicial. ; es decir. que por su

vinculación en un espacio integrado, como el del Mercosur;

internacional como el de La Haya, debemos decir que por el

orden de prelación de normas estatuido por el art. 75 ¡nc. 22

de nuestra eN. resulta hoy prácticamente inaplicable dicha

excepción, coincidiendo con la tendencia actual del proceso

moderno que "se traduce 10'11. la ne<:esidad de no tom<lr

ilusoria la posibilidad de accionar judicialmente por lo que

cada uno entiende es su justicia"147

VI.9.3.~ EL ACCESO A LA JUSTICIA.

Esta garantía, nueva garantía podríamos decir, se ve

relacionada con el monopolio del Poder Jurisdiccional por

parte del estado, que privó a los ciudadanos de la

posibilidad de hacer justicia por mano propia.

147 URlONDO DE MARTlNOLJ, Amalia: Integraci6n Regional- Derecho Procesal Internacional, De. Advocatus, C6rdoba. 1997 Pág. 88.

Page 191: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 199

Siendo as!, no se puede tolerar, que exista un sector de la

población, que por carencia de recursos se vea impedida del

rfflamo jurisdiccional.

El acceso a la justicia podríamos decir, generalmente se le

enfoca desde una única Dimensión: LA ECONOMICA, sin

embargo, si bien es cierto relacionados con ésta, creo

nffesario distinguir dos mas, una el territorial y otra el

culturaL

La pobreza golpea duramente al planteamiento de la

ftmción de los poderes del estado y es cierto que los altos

costos de justicia hoy han mudado a un gran sector de la

sociedad al grupo de (arendados que no pueden afrontar

los costos judiciales.

La pobreza hace que el principio de igualdad se rompa,

desde el momento en que no se encuentra en las mismas

condiciones para el correcto ejercicio de la defensa.

En 10 territorial la distancia de los tribunales aleja a la

gente de su contacto, de su experiencia. Por ello la decisión

de política legislativa de dividir el territorio en

circunscripciones, teniendo como criterio las pautas

geográficas, ecunómicas, culturales, publaciunalcs, etc., es

dffir, de llevar la justicia a la gente.

Page 192: Derecho Procesal Civil.

200 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

En lo cultural, el acceso a la justicia se manifiesta en lo

que respecta al derecho preventivo, al conocimiento de la

gente de sus derechos y de las formas de su defensa, de su

ejercicio. La ignorancia de derechos y posibilidades de su

ejercicio es la peor enemiga de un estado de justicia y de

derecho.

Teniendo en cuenta pues, este marco referencial, diremos

que el acceso a la justicia se manifiesta en la igual

posibilidad de la persona de presentarse ante el Poder

Jurisdiccional a ejercitar su poder de acción, excepción y

recursivo, siendo su previo una conciencia jurídica formada

del goce de sus derechos.

En definitiva, el logro de un proceso justo que" significa

un enérgico y sostenido emprendimiento cultural y

económico-social (de desarrollo) del país todo a fin de

destruir barreras y reducir obstáculos que respecto del

interior del proceso judicial (o arbüral) en sí mismo, o en

razón de múltiples causas exógenas al motivo en sí pero de

inocultable fuerza negativa (desconocimiento de los

derechos, pobreza, discriminaciones, altos costos) bloquean

la visión democrática de la justicia" .148

143 MORELLO, Mario Augusto: El Proceso Justo ... P"B. 246.

Page 193: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 201

Esta visión esta consagrada en los Tratados de derechos

Humanos dE:' Jerarquía Constitucional, así el derecho de toda

persona a ocurrir ante los Tribunales para hacer sus

derechos (DEC. AMERICANA DE LOS DERECHOS Y

DEBERES DEL HOMBRE ART. XVIII); derecho a un recurso

efectivo de amparo (DECLARACION UNIVERSAL DE

DERECHOS HUMANOS ART.8) Etc.

En el ámbito Provincial, su regulación hace más a 10

económico, y por ello se manifiesta en el denominado

BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS regulados en el

c.P.e. en sus arts. 164 a 168 inclusive.

VI.9.4.- LA OBLIGATORIEDAD DE LA ASISTENCIA

TECNICO LETRADA EN JUICIO.

Tiende a lograr la igualdad mediante "la posibilidad de

hacerse asesorar durante el juicio por asistentes técnicos,

mediante el patrocinio letrado y de los peritos, consejeros y controladores", tendiéndose con ello a favorecer mas "llila

correcta expedición de las afirmaciones, producción de las

pruebas y desarrollo de las cuestiones, y un eficaz control

para que se asegure el debido proceso". 119

109 CLARIA OLMEDO: Ob, Cil Pág. 80.

Page 194: Derecho Procesal Civil.

202 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

La asistencia técnica obligatoria se encuentra en el art. 8

inc. d) y e) del PACTO DE SAN JOSE DE COSTA ruCA, al

establecer el " derecJw del inculpado de defenderse personalmente

o de ser asistido por un defensor de su elección y comumcarse libre

y privadamente con su defensor; y derecho irrenunciable de ser

asistulo por un defensor proporcionado por el estado, remunerado

o no según la legisUu:ión znlema si el inculpado no se defondiere

por si mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido

por la ley".

En la ConstihIción Provincial se contempla esta garantía

bajo la redacción que dispone que "se asegurará a los

indigentes los medios para actuar o defenderse en cualquier jun"sdicción o fuero". Pero, es en realidad en el art. 20 del C.

de P.e. donde la explicitación de esta garantía es

contundente: "En toda actuación que se efectuare ante la justicia

letrada, será obligatono el patrocinio letrado. No se admitirá

litigante alguno en audiencia que no fuere acompaiUldo de su

respectivo abogado. Se tendrá por no presentadn y se de1lOlverá al

firmante, sin más trámite ni recursos, tQdiJ escrito que debiendo

llevar finna de letrado no la tuViese, si dentro de veinticuatro

Iwras de notifimda la pramdencia que exige el cumplimiento de ese

requisito no fuese suplida la omisión.

Page 195: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 203

Diversos pueden ser los sistemas de la asistencia gratuita,

así por ejemplo el Estado puede asumir dicha función

mediante la designación de un numeroso cuerpo de asesores

en el Ministerio Pupilar; también los Colegios Profesionales

pueden organizar turnos de letrados en la asistencia y la

creación de fondos comunes para tal labor; o en

consecuencia asumir el abogado como tal y en forma

obligatoria tal función.

La problemática a tener en cuenta en estos sistemas de

organización (La Rioja conjuga el primero y el último) es la

eficacia de la defensa, y que no sea solamente un requisito

formal para la realización de un proceso determinado.

El art. 186 de la Ley orgánica al tratar de los

nombramientos de oficio de los abogados, en su párrafo 1)

sostiene la obligatoriedad de aceptar la defensa de

procesados pobres o que no tengan defensor particular;

pudiendo excusarse cuando no ejerza la profesión en la

localidad en que se le haya nombrado; enfermedad que

impida tal ejercicio de la defensa o tener dos o más defensas

confiadas de oficio en materia criminal, cuando no se trate

de integraciones o suplencias (art. 187).

Los planteas a hacer son los siguientes: ¿este sistema

logra la igualdad en el proceso? Sabemos que no todos los

Page 196: Derecho Procesal Civil.

204 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

profesionales tienen la misma capacidad, y así mientras que

a un carenciado el defensor será designado de oficio y por

sorteo, el pudiente podrá contratar los servicios de los

mejores.

Creo que para responder a lo anterior debemos partir de

que la abogacía tiene una función social en su ejercicio, y

que como auxiliar de la justicia su labor hace al logro de la

paz; mediante la concreción de la justicia.

Sostengo, que d abogado debe aceptar la defensa de

carenciados (tal lo sostiene la ley Orgánica), favoreciendo la

elección por parte del carcnciado del defensor de su

confianza, y pudiendo el letrado excusarse mediante las

causales del art. 187 de la L.o., a la que debe agregarse la de

la justificación ética. Me explico:

El abogado en el ejercicio de su profesión tiene la libertad

de aceptar o no una defensa, generalmente al hacerlo mide

parámetros éticos, entre otros.

Así por ejemplo si es norma personal la NO DEFENSA de

guíen es remiso a no prestar alimentos a sus hijos; al

violador etc. y ello se ha transformado en nonna de

conducta profesionaL no se le puede obligar al ejercido de

tal defensa que contraria valores personajes arraigados en el

profesional.

Page 197: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 205

Por ello es que esta garantía tiene como dos caras, por un

lado el derecho del justiciable y por el otro la función social

de la profesión de abogado y la "ineludible reafirmación de

la noble tarea que compete a los abogados individualmente

ya las corporaciones forenses, en el asesoramiento y defensa

de quienes carecen de recursos, que exige la cOilllideración

de diversos aspectos de este quehacer, que- por lo demás- ha

de tener seguramente a corto plazo, gravitación prevalente

o:>n el propio desempeño profesional".]jo

VI.I0.- EL DERECHO A LA PRUEBA.

Es la garantía que se regula como medio de acreditación

de las aseveraciones efectuadas en juicio, y coincidentes con

el principio de congruencia.

Por medio de la prueba se ejercita la defensa, ya que con

ella se arribara a la verdad del proceso, siendo

predeteITIÚnada legalmente la carga de la misma.

De allí que no debe imponerse a una de las partes prueba

de difícil o imposible realización persiguiendo así el burlar

la garantía de justicia .

.. MORELLO Augusto Y Berizoncc Roberto: Abogacía Y Colegiación EdJt. Hammurabi, Bs.As. 19B1 Pág. 40.

Page 198: Derecho Procesal Civil.

206 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

En sintonía con lo dicho, tanto el pacto de San José de

Costa Rica como en el pacto Internacional de derechos

Civiles y políticos regulan el derecho de la defensa a

interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener

la comparecencia, corno testigos o peritos, de otras personas

que puedan arroj<'!' luz sobre los hechos.

Este derecho a la prueba tiende a descubrir la verdad

jurídica objetiva, norte del proceso y con ella la aplicación

del derecho en el caso concreto"

Vl.ll.- LA SOCIEDAD DEMOCRATICA COMO

INSTRUMENTO DE INTERPRET ACION DE LAS BASES

CONSTITUCIONALES.

Debemos en primer término, afirmar como lo hace la

mayor parte de la doctrina que el concepto democracia es un

concepto multívoco y de textura abierta.

ASÍ, a 10 largo de importantes obras advertimos que

democracia es tomada como forma de gobierno con relación

a la forma del Estado; como distribución de competencias;

como mecanismo electoral, como forma de vida, etc.; siendo

incluso también variados sus Ílmdamentos.

Por todo ello es que podemos sostener junto a XIFRA

HERAS que "La democracia es una institución

Page 199: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL OVIL 207

extremadamente compleja que constituye una de las piezas

esenciales de la realidad social: mas que una forma de

gobierno es una forma de vida; mas que una tesis doctrinal

es una realidad política que otorga al pueblo la condición de

sujeto primario del poder. El gobierno democrático concibe

sus funciones como integrantes de la vida y de la historia

del pueblo, pues, 'en sus instituciones y en sus costumbres

tenían sus causas y en ellas dejan incalculables efectos, pero

las causas de estos dectos no puede proceder por igual de

todos los miembros de la wmunidad' (Santaya). La

democracia es un régimen que se justifica desde abajo, y en

consecuencia concibe al gobierno como un órgano que se

superpone artificialmente a la sociedad" 151

Ahora bien, sabiendo que es posible afirmar en ténninos

generales que el significado original de la democracia

moderna, fue ante todo, el de democracia política, es cierto

que "con el correr del tiempo, el carácter y presupuestos de

la democracia política se afianzaron en otros ámbitos de la

05. XlFRA HERAS, Jorge: Sintesis Histórica Del Pensamiento Politico, Edil. ,,",-,1, Barcelona, 1957 Pá.g. 238.

Page 200: Derecho Procesal Civil.

208 MANVEL GONZÁLEZ CASTRO

sociedad, hasta que pudo hablarse de sociedades

democráticas" ,1'2

Nosotros preferimos pues, esta última acepción de

sociedad democrática, por los principios que la rigen y por

la base antropológica misma, que la convierte en mecanismo

de interpretación de los derechos humanos.

Los principios que la rigen, pues, son el pluralismo, el

conflicto, el consenso y la tolerancia, como asl también la

participación, todos ellos prescntes en el ámbito del proceso

judicial propio de caracteres democráticos.

Este pluralismo es esencia de la sociedad democrática

porque "comprende que el desarrollo de la persona humana

reclama normalmente una pluralidad de comunidades

autónomas, con sus derechos, sus libertades y su autoridad

propios, entre esas comunidades, unas de jerarquía inferior

al Estado y provienen, o bien de exigencias fundamentales

de la naturaleza (como la comunidad familiar), o bien de la

voluntad de las personas que se asocian libremente en

grupos variados" 153,10 que "abre las posibilidades para el

152 MARTl:-JEZ PAZ, Fernando; La Política Educacional En Una Sociedad Democrática, Edil. Carda Córdoba 1996, Pág. 37.

,,, MARITAIN, JACQVES: Los Derechos Del Hombre Y La Ley Natural, Edil Leviatan. Bs.As. 1982 Pág. 2f!,j29.

Page 201: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAl. OVIL

desarrollo de los modos de ser, de actuar y pensar, de cada

persona, sin ahogar la diversidad"l54

En la actualidad podemos observar una universalización

del orden democrático, y con ello la toma de conciencia de

sociedades democráticas, pluralistas y participativas.

A ello han contribuido los organismos internacionales y supranacionales,l55 en esa especie de retroalimentación

134 MARTINEZ PAZ, Fernando: El Mundo Jurídico Multidlm~nsjonaJ, Edit. Advocatu5, Córdoba, 1996.

:55 Baste recordar esta ~rantia de la democracia en la vIda política interna de los &tados se corresponde con una estructura operativa democrática de 105 mismos organismos supranacionales. Ejemplo de ello, los den..:hos de sufragio que otorga la ciudadanía Europ"a a los ciudadanos de los estados miembros "n las elecciones municipales de la cludad de residencia, ° del sufr .. gio acuvo O pasivo en las elecciones del Parlamento Europeo (Art. 8H).

Democracia comunitaria significa w.mbién los correctos mecanismos de ~ontrolexisWnI,." "nm' h~ órganos (omunitarios.

SI reflexionamos sobre el principio de subsidiariedad, definitivo por ,,1 Tratado de Maastrich en el arto 36 de la siguiente manera: "solo en la medi.u. en que 105 objctiws .u la acció,¡ pretendida no puc.un ser alcanzados .u ll'IImera suji"enle por los estados ",,,,mirras, y, pcrr <"onsiguien/e, puedan lograrse J'JU!jor, debido a ¡a dllnl'nsión O a 105 efatos de /¡¡ acción contemplada, a nivel romumtario." ,podemos recordar con Carlos MOLINA DEL POZO Y Luis ORTUZAR ANDECHAGA que "en w.l sentido, el tan debatido principio Vlene, en definitiva, a significar una garantía para la democracid, una lunitaci6n de la admInistración comunitaria así como de los recursos de J... comunidad, y una mejora de la competitividad. Así pues, (omo manifestara DELORS , la subsidiariedad implica, al mismo tiempo, el derecho de cada uno de ejercer 5US responsabilidades allí donde mejor

Page 202: Derecho Procesal Civil.

210 MANUEl. GONZÁLEZ CASTRO

existente entre las democracias nacionales y los procesos de

integración. 156

pueda llevar a cabo su tarca r el deber de los poderes de proporcionar" cada uno los medios para que se lleve a cabo eSa tarea" (Pág. 15 Y 16) todo lo que lleva a un reforzamiento, como sostienen di~hos autores, de la legitimidad democrática de las institlJClOnes democráticas.

Coherentemente con este principio de subsidiaricdad, se ha construido un concepto de dcmocr",-ia ~ntendida como una proximIdad de J~ decisIón a 105 ciudadano5. Tal l-S la regla del arto 10 A cuando sostiene" el rrese11le Iratado w",firny" ,,"" n,,"I'a dapa eH el proa-;o crcador de una unión rada vez mas estrrdw ~nlTf 10'< ru~blo" d.- Europa, en el cual las dccislOtlCS serán tomadas de la [orma más próxima Q los ciudadanos", orgamzándose así los niveles t'Statales, reglonal"s y comunitarios de toma de decisiones y la creación de comités regional"s como órganos consultivos comunitarios que asistM1 al Consejo y a la Comisión.

En lo que hace a los organismos de decisión, es notable la interacción de los mismos, y los medios de control europeos que ¡¡evan a que la VE sea un complejO me<:anismo cada vez más democrático, y que por los principios que rigen al derecho comunitario de supremacía, provoque un efecto cascada, principios de democracia partielpahva en los Estados integrantes,}' a su vez con aquellos que sean contratantes cOn ella. 156 Ya en el ámbito del Mercosur debemos recordar la DECLARACION PRESIDENCIAL SOBRE EL COMPROMISO DEMOCRATICO EN EL MERCOSUR (SAN LUIS, ARG. 26-6-%, que sostiene: 1.- La plena vigencia de las instituciones democráticas es condicIón esenCIal para la cooperadón en el ámbito del Tratado d" Asunción, sus protocolos y demás subsidiarios. 2. Toda alteración del orden democrático constituye un obstáculo maceptable para la continuidad del proceso de integración en curso respecto al estado miembro afectado. 3. Las partes consultaran inmediatamente entre si, en la forma en qu .. estimen apropIada para el Caso de ruptura o amenaza de ruptura del orden democrático en un estado miembro. Las partes procederán igualmente, de forma coordinad .. 11 ef<ó'Ctullr consultas al referido estado miembro. 4. - En el caso que las

Page 203: Derecho Procesal Civil.

DERECHO PROCESAL CIVIL 211

Muestra de ello es la importancia que se otorga a la

política exterior de la unión que" tiene por objeto proteger los

valores, los intereses y la seguridad común de los países de /¡¡

comunidad, presen'ar la paz y desarrollar y consolidar la

democracia y el estado de Derecho" (Art J 1 apart. 2)

Lo que debemos destacar pues es que la sociedad

democrátIca, como sociedad abierta que es, es el marco ideal

para que tengan cabida y de modo eficaz los derechos

humanos y con ellos las bases constitucionales (que son

bases democráticas del proceso).'57

El proceso y sus bases no son independientes de la

sociedad de su cultura y de su organización, por ello, la

consultas prevIStas en el párrafo anterior resulten infructuosas, las partes cons,deraran la aplicación de las medidas pertinentes, [as mewdas podrán abarcar desde la suspensión del derecho de participación en los foros del mercOSur hasta la suspensión de los derechos y obligaciones emergentes df' [as normas del mercosur y de acuerdos celebrados entre cada una de [as partes y el Estado donde haya ocurndo la ruptura de! orden democrático. 5. Las partes deberán indulT una dáusula de afirmación del compromiso con los pnncipios democráticos en los acuerdos del MS con otros países o grupos de paises.

lS7 En contra JUAN FERl\ANDO SEGOVIA quien sostiene que "no puede decirse seriamen~ que democracia = derechos humanos = derecho a tener derechos. Esto imphca tanto como reducir el fundamento de todos los derechos a la dem.ocracia misma, y, por tanto, a la política (posillvisOlo); desconocer la historia de los derechos humanos goz.ados en ~istelTla.s políticos aun no democráticos.. LOS DERECHOS HUMANOS EN EL NUEVO CONSTrrUCIONALlSMO EN E.D. T. 140 Pág. 946.

Page 204: Derecho Procesal Civil.

212 MANUEL GONZÁLEZ CASTRO

democracia como garante de los derechos humanos y como

esquema de interpretación se concibe en términos concretos

en él.

La democracia es concebida también como distribución

de competencias y solo en ella, los magistrados judiciales

gozarán de las debidas garantías para cumplir dignamente

su función, y ello es fundamental porque solamente un

Poder Judicial independiente y eficaz es garante de Jos

derechos humanos.

Reiteramos como colofón lo ya dicho, el proceso judicial

refleja las ideas políticas, económicas, éticas, antropológicas

y sociales de una época, a una sociedad democrática le corresponderá un proceso democrático, abierto,

participativo, en donde a la verdad se llegue luego de la

tarea de muchos en igualdad. A una sociedad autoritaria le

corresponderá el m<lyoT sistema pTocE'sal inquisitivo, donde

justicia será el equivalente a la voluntad de uno.

Page 205: Derecho Procesal Civil.

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Page 214: Derecho Procesal Civil.

INDICE

Page 215: Derecho Procesal Civil.

INDlCE

PRESENTACION .................................................................................. 9

1. EL PROCESO COMO FENOMENO JURIDlCO

MULTIDIMENSIONAL .................................................................... 11

1.1,- EXPLlClTACION DE Al.CUNAS DIMENSIONES .. __ ,_ ,_,.15

I '- 1 - DIMENS/ON IIlSTOR1CA, , __________ 15

/.1.2,- DIMENS/ON ANTROPOLOG/CA _ ,.",.".,." ... ".". ""_,, ... /lJ

1.1.3,- D/MENSIONSOCIAL ________________________________ 2/

U 4 - DIMENSION POL/T1CA ,

11.5.- f)fME.NSION ECOl,'OiH/CA

l.!,6,- DfMENSJON ETleA.

1.1_7.- D1MENSION JURiD/CA,.,

/. 1.8_- OTRAS DIMENSIONES ...

_ ." ..... 26

.. , " ....... "." ..... 2.'1

.", .... " .. _" __ ",,29 _______________ 34

______ 34

II. I!L PROCESO JUDICIAL COMO FENOMF.NO

INSTITUCION __ ................................................................................... 36

ti,l, DIMENSION JURIDICA DEL PROCESO, SU

CONCEPCION COMO FSTRUcrURA TECNICO JURlDICA.36

11.2,- EL PROCESO: DEFINIerON .. , ........ 38

ID.- NATURALEZA JURIDICA DEL PROCE.<;Q JUDICIAL .48

IJ J, 1 - TEORIAS CONTRACTUAL/STAS, .. _ _ ______ ,49

!l.J,2,- TEORIA DEL CUASICONTRATO, _ . " ... " ... " ....... " ..... 51

JI.J.) - TEORIA DE LA RELACION JURiD/CA PROCESAL _____ 52

11.3.4,- TEORIA DE LA SITUAClON JURiD/CA,.

11.3.5-- nORIA DE LA INST/TUCION_

__ "" ... 55

.58

1I.3,6,- CONCLUSlON _ .. , .. ,.,.,., .. ", .. , .. , .. " .. , .. ,.,59

Page 216: Derecho Procesal Civil.

226 MANUEL GONZÁLEZ CASlRO

IlI.- H PROCESO JUSTO, PRESUPUESTO DE UNA

SENTENCIA ]UST A .......................................................................... 61

m.l. JUSfIFl(:AC1Ó¡": DEl TEMA ..................... " ............................ ,_ .. 61

m.2,- EL PROCESO JUSTO ..... 0 •••••• " •••••••••••••• " ................................... 61

fI! 2./.- BILATERAL/DAD Y EQUILIBRiO. .... " ....... " ... "."" ....... 63

rtU.2.- CREDIBILIDAD PÚBLICA , .......... " ................ ,,, ..... ,,, ... , 65

Il12.3.- SUSTRACTUM ÉTIca _._

IIU.4.- TEMPESTIVIDAD.

J/l.2.5,- FORMALIDAD. ,_

111.2.6." ECONOMJClDAD __

, .... , , ...... ___ 66

______________ 69

. 71

73

IID.- CONCLUSiÓN; EL PROCESO JUSTO, PRESUPUESTO DE UNA

5ENTFNCIAjUSTA- _ , ... _______________________________________________ ,_,. 74

fV.- EL DERECHO PROCESAL .................................................... 77

IV_l_- PERSPECfIV A DESDE LOS MODt-:T.OS JURIDlCOS . 77

IVI.I.- EL MODELO UNID{MENSIONAL .... " .. " ...... " ... " ... ____ 78

W1.2.- EL MODELO TRiDIMENSIONAL _____________________ 80

JV1.3 __ MODELO MULTlDIME1"¡SIONAL ...... _,,_ ............ " ... " ... 8{

IV.2.- EL DERECHO PROCESAL __ . ______ 'O_. ____ 86

CONCEPTO .......................................................... ____ . __ ...... ___ .. 86

IV.3.- CARAcrERES DEL DERECHO PROCFSAL ................. 92

IV3_l __ ES UN DERECHO PUBI.lCO _. ____ .- __ .............. " ... 92

IV.3.2.- ES UN DERECHO SECUNDARIO ... ______________________ 1J5

IVJ3- ES UN DERECHO A UTONOMO _ ". __ " ...... " ........ __ .. 96

lV.3.4.- ES UN DERECHO UNITARIO... <;7

lV 35 - ES UN DERECHO REALIZADOR POR SU DESTINO. . 97

IV.4.- INTERDISCIPUNARlEDAD DEL DERECHO

PROCFSAL RELAOON CON OTRAS DISCIPLINAS ............ 98

Page 217: Derecho Procesal Civil.

INDlCE 127

V.- LA NORMA PROCESAL. ......................................................... l02

V.1.- CONCEPTO .. . ......... 106

v.l.l- VALfDf:Z VIGENCIA y EFICACIA DE LA NORMA

PROCESAL ....... "." ... " ... " ... " .. " " .. lO?

V.2.- INTERPRETAClON DE LA NORMA PROCESAL ........ 121

V.2./.- ¿ SOl.AMENTE EN CASO DE SILENCIO U OSCURIDAD

DEL TEXTO LEGAL LA NORMA PROCESAl. F:S

f}·,tTERPRETABLE? . . /23

V 2.2,· J;XISTEN VARIOS TIPOS l)F.INTERPRE7ACfO¡\iES

POS/BU;S DE /A NORMA PROCf-;SAL." .. . . 126

V 23 - ¿QUÉ MÉTODOS m; INTtRPRt:TAClÓN PUt:vtN

EMPLEARSE! " .!3/

V:2.4.- ¿QUIENES SON LOS SUJETOS QUE EFECTÚAN DlC1IA

¡NTERPRETACf(}m .. . ..... 138

V2.5.- ¿ QUI.: LlNEAM1EJVTOS INTERPRETATIVOS RIGEN EN

EL SISTEMA PROCESAL RfO.JANO? . .."" ..... " ....... ".".139

V2.6.- CONCLUS1ÓN.... 150

VI.- BASES CONSTITUCIONALES ............................................. 153

VI. 1.- INTRODUCCION .... .. ..................................... 153

VJ.2.- CARACTERES DE LAS GARANTIAS EN NUESTRA

CONSTrrUCION DE 1853 .. . .......................................... 155

VI.3.- LA SOBERANIA DEL r::ST ADO EN UN MUNDO

INTEGRADO .. .. ... ".160

V1.4.- DEFENSA EN JUICIO ... . ............... 166

VI.5.- RAZONABILIDAD DE J.A DURACION DEI. PROCESO .

. .. ..... ..... .......................................................... 176

VI.6.- IDONEIDAD DEL MEDIO JUDICIAL. .......................... .177

Page 218: Derecho Procesal Civil.

228 MANUEL GONZÁI.EZ CASTRO

VI.? - DOBLE INSTANCIA ........................................................ 179

VL8.- JUEZ NATURAL ........ " .................. " ... " ... " ........... " .......... 181

VI.8./.- INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DEL OReJANO

J82 JURISDICCIONAL

VI.9.- IGUALDAD .. o •••• o •••••••• _._. _____________________________ 188

VI 9. 1- DEBER DEL MAGISTRADO DE MANTENER LA

IGUALDAD DE LAS PARTES .. _ ... __________________________ 194

VJ.92 - EL PRINCIPIO fl\irEM'ACJONAL DE IGUALDAD DE

TRATOPRUCESAL __

VI. 9.3. - n. ACCESO A LA ./1/.'1T[CIA.

", .. "."",., 196

lY8

Vr,9.4,- LA OBLIGATORIEDAD DE LA ASISTENCIA TECNICO

LETRADA ENJUlCIO__ _ ____ _ ,,_,.201

VUD.- EL DERECHO A LA PRUEBA .... • ••••• o •• o., 205

VI.n.' LA SOCIEDAD DEMOCRATICA COMO

INSTRUMENTO DE INTERPRETACION DE LAS BASE.':;

CONSIlTUOONALES, ,_._ .......... _ ............................................... 206

BIBI.IOGRAFlA .................•.............................................................. 213

INDICE ............................................................................................... 223