DERECHO PRIVADO V (DERECHOS REALES) Módulo 4 - Lectura 4 - Derechos reales sobre cosa ajena y...

Materia: Derecho V – Derechos Reales Profesor: Andrea Belmaña

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LECTURA 4

DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA Y

DEFENSAS REALES

SERVIDUMBRES EN GENERAL: CONCEPTO

El Art. 2970 define a la servidumbre como “el derecho real, perpetuo o temporario

sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos

derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus

derechos de propiedad”.

Del artículo transcripto extraemos las siguientes conclusiones: la servidumbre siempre

recae sobre inmuebles, que deben además ser ajenos, pues es éste un derecho real

sobre cosa ajena. Siempre existe un fundo sirviente, que debe prestar una utilidad a

persona determinada o al poseedor de un inmueble determinado. El derecho puede

consistir en el ejercicio de un uso sobre el inmueble de una manera lícita (por ejemplo

extraer agua de un pozo), o en impedir que el propietario ejerza algunos derechos

sobre éste (caso de la servidumbre de vista, donde le está vedado el propietario del

fundo sirviente levantar construcciones que obstruyan la vista del paisaje desde el

fundo dominante).

Entonces, el propietario del fundo sirviente puede estar obligado por la servidumbre a

un no hacer (non faciendo) o a un dejar hacer (in patiendo), pero la servidumbre nunca

podrá consistir en un hacer (in faciendo) (argumento nota al Art. 2971) tal que obligue

al propietario del fundo sirviente al ejercicio efectivo de alguna prestación (a salvo los

actos de conservación que permitan el ejercicio de la servidumbre, como mantener

transitable el sendero en el caso de una servidumbre de paso).

La servidumbre es un derecho real perpetuo o temporario; veremos más adelante al

estudiar la clasificación de servidumbres, que las personales se extinguen con la

muerte del titular del fundo dominante o pasados veinte años, si el titular es una

persona jurídica.


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CLASES DE SERVIDUMBRE

Las servidumbres pueden clasificarse en:

a. ACTIVAS Y NO ACTIVAS: servidumbres activas son aquellas donde existe un

fundo sirviente (que presta una utilidad al poseedor de otro fundo) y un fundo

dominante (cuyo poseedor goza de las ventajas); se llaman así porque poseen

un polo activo (que hace valer sus derechos) y otro pasivo (obligado a tolerar

las ventajas del fundo activo). Son pasivas aquellas en las cuales sólo existe el

polo pasivo (fundo sirviente); algunos autores incluyen en esta clasificación al

usufructo, el uso y la habitación, pues la autonomía de éstos está en discusión.

b. REALES Y PERSONALES: según el Art. 2971, Servidumbre real es el derecho

establecido al poseedor de una heredad, sobre otra heredad ajena para utilidad

de la primera. Existen en este tipo de servidumbre, dos fundos: dominante y

sirviente. En cambio, servidumbres personales son (según el Art. 2972)

aquellas en las que quien disfruta de la utilidad que presta el fundo sirviente, es

una persona determinada (no en su calidad de poseedor de un fundo

dominante, como en el caso anterior) y por esto mismo, tiene como límite

temporal la vida del beneficiario; sería el caso de un individuo determinado a

quien se permite extraer leña del fundo sirviente, o llevar a pastar su ganado.

c. NON FACIENDO o IN PATIENDO: esta clasificación surge de la nota al Art.

2971, donde se explica que: “… para que haya servidumbre es preciso, por lo

tanto, que el ejercicio del derecho de propiedad haya sido restringido por la

desmembración de ciertos elementos contenidos en la idea originaria de este

derecho. Tal desmembración puede ejercerse de dos maneras 1) el ejercicio

de nuestra propiedad puede ser restringido porque no tengamos el derecho de

hacer todo lo que podríamos hacer si no existiese otro derecho constituido en

la cosa. La restricción consiste en no hacer alguno cosa, non faciendo 2) el

ejercicio de nuestro derecho de propiedad puede ser limitado obligándonos a

sufrir que otro haga alguna cosa que tendríamos derecho a impedirle si no

existiese otro derecho en la cosa. La restricción consiste en sufrir alguna cosa,

patiendo”. Entonces, servidumbres non faciendo son aquellas en las que el

propietario del fundo sirviente debe abstenerse de efectuar actos propios del

dominio o posesión (como levantar construcciones de más de dos plantas) y


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servidumbres in patiendo son aquellas en las que debe tolerar algún accionar

del beneficiario (como el paso por su fundo hasta la ruta). Pero nunca podrán

consistir en un faciendo, o sea en obligar al poseedor del fundo sirviente a

hacer algo, en virtud del texto del Art. 3010: “No pueden establecerse

servidumbres que consistan en cualquiera obligación de hacer, aunque sea

temporaria, y para utilidad de un inmueble. La que así se constituya, valdrá

como simple obligación para el deudor y sus herederos, sin afectar a las

heredades ni pasar con ellas a los poseedores de los inmuebles.”

DERECHOS REALES CONSIDERADOS COMO SERVIDUMBRES PERSONALES

Se discute si el usufructo, el uso y la habitación son servidumbres personales; el

equívoco proviene de las sucesivas traducciones y glosas de que ha sido objeto el

Derecho Romano y de una interpretación forzada que hicieron los juristas medievales,

en especial los autores del Corpus Iuris Civilis. Sin embargo, tanto en el Derecho

Romano como en nuestro Derecho moderno, el usufructo, el uso y la habitación están

legislados como derechos reales autónomos y separadamente de la servidumbre,

aunque sean similares a las servidumbres personales en cuando a facultades de los

beneficiarios, tiempo de duración y existencia de un fundo sirviente.

SERVIDUMBRES PREDIALES: CLASIFICACIÓN

Ya hemos dado la noción y los caracteres de este tipo de servidumbres, vamos a ver

cómo se clasifican:

I. Continuas y discontinuas: las servidumbres son continuas o

discontinuas. Las continuas son aquellas cuyo uso no depende de

un hecho actual del hombre, como la servidumbre de vista. Las

servidumbres no dejan de ser continuas, aunque el ejercicio de ellas

se interrumpa por intervalos más o menos largos a causa de

obstáculos cuya remoción exija el hecho del hombre. Las

discontinuas son aquellas que tienen necesidad del hecho actual del

hombre para ser ejercidas, como la servidumbre de paso.

II. Aparentes y no aparentes: las aparentes son aquellas que se

anuncian por signos exteriores, como una puerta, una ventana. Las


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no aparentes son las que no se manifiestan por ningún signo, como

la prohibición de elevar un edificio a una altura determinada.

III. Afirmativas y negativas: son afirmativas cuando consisten en un

dejar hacer (in patiendo) y negativas cuando consisten en un no

hacer (non faciendo).

IV. Legales o convencionales: las legales pueden ser exigidas, pues la

ley demarca situaciones en las que el propietario de un fundo no se

puede negar a prestar servicios a otro fundo, por ejemplo, la

servidumbre de paso cuando un fundo está encerrado. A su vez,

tanto las legales como las demás, pueden nacer de convención. Las

servidumbres personales son siempre convencionales.

MODOS DE CONSTITUCIÓN

En materia de servidumbres, rige el principio de atipicidad. A diferencia de los

romanos, que establecieron un número cerrado de servidumbres, el Art. 3.000 del

código civil reza:

“Se pueden constituir servidumbres cualquiera que sea la restricción a la libertad de

otros derechos reales sobre los inmuebles, aunque la utilidad sea de mero recreo;

pero si ella no procura alguna ventaja a aquel a cuyo favor se establece, es de ningún

valor.”

Se ha dicho que esto va en detrimento del sistema de numerus clausus que impera en

los derechos reales.

La constitución de las servidumbres puede ser:

1. por contrato: debiendo constar en escritura pública, ya que versa

sobre inmuebles (Art. 1184 inc. 1°); éste puede ser oneroso o gratuito;

con posterioridad a la suscripción del título, debe realizarse tradición,

que se reputa efectuada con el primer uso (Art. 2977).

2. por disposición de última voluntad: en caso de heredero legítimo no

es necesaria la tradición, pues aquél continúa la persona del causante.

Pueden darse distintas hipótesis en el testamento, como por ejemplo la


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constitución mediante legado de una servidumbre a favor de un

beneficiario, en detrimento del heredero del fundo, o del legado de un

inmueble a favor de una persona y la constitución de servidumbre a

favor de uno de los herederos, etc.

3. por destino del padre de familia y servidumbre que revive: (arts.

2994/5)

Cuando el propietario de dos heredades haya él mismo sujetado la una

respecto a la otra con servidumbres continuas y aparentes, y haga después

una desmembración de ellas, sin cambiar el estado de los lugares, y sin

que el contrato contenga convención alguna respecto a la servidumbre, se

juzgará a ésta constituida como si fuese por título. Se fundamenta en la

voluntad presunta del propietario. La hipótesis es la siguiente: mientras el

“padre de familia” (que es cualquier propietario de dos fundos) que efectúa

un uso sobre uno de ellos de manera tal de que, si pertenecieran a

propietarios distintos, se configuraría una servidumbre y luego una de esas

heredades es transmitida a otra persona, la servidumbre toma forma. Un

caso típico es el del Art. 3073, “si se vende o permuta alguna parte de un

predio, o si es adjudicado a cualquiera de los que lo poseían "pro indiviso",

y en consecuencia esta parte viene a quedar separada del camino público,

se entenderá concedida a favor de ella una servidumbre de tránsito, sin

indemnización alguna”.

El Art. 2995 dispone que si el propietario de dos heredades, entre las

cuales existe un signo aparente de servidumbre de la una a la otra, dispone

de una de ellas, sin que el contrato contenga ninguna convención relativa a

la servidumbre, ésta “continúa existiendo” activa o pasivamente en favor del

fundo enajenado, o sobre el fundo enajenado. En este supuesto, existía

una servidumbre de un fundo a favor de otro y ambos vienen a ser de

propiedad de la misma persona, por lo cual la servidumbre se extingue.

Pero, si un fundo vuelve a ser ajeno, la servidumbre revive.

4. por Ley: cuando el propietario de una heredad puede exigir la

constitución de la servidumbre al de otro fundo, ésta se considera legal;

es el caso de los arts. 3068 y 3072.


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5. por prescripción: tras 20 años de uso, las servidumbres continuas y

aparentes se pueden adquirir por prescripción (Art. 3017) y sólo podrá

ejercerse en los límites que hubiese tenido la posesión, un ejemplo

común es la servidumbre de acueducto cuando el entubado del agua

fuese visible.

DERECHOS Y DEBERES DEL PROPIETARIO DEL FUNDO DOMINANTE

La extensión de las servidumbres establecidas por voluntad del propietario, se

arreglará por los términos del título que le dio origen y, en su defecto, por las

disposiciones contenidas en el Título XII “de las servidumbres”, capítulo 2 del libro

tercero del Código Civil. Veamos las disposiciones principales:

Por el establecimiento de una servidumbre, se entiende concedida al propietario de la

heredad dominante, la facultad de ejercer las servidumbres accesorias que son

indispensables para el uso de la servidumbre principal y además, el derecho de

ejecutar en la heredad sirviente todos los trabajos necesarios para el ejercicio y

conservación de la servidumbre.

Cuando la servidumbre ha sido constituida para un uso determinado, no puede

ejercerse para otros usos ni exceder las necesidades del predio dominante en la

extensión que tenía cuando fue constituida.

El Art. 3029 establece que una servidumbre es divisible cuando consistiere en hechos

que sean susceptibles de división, como sacar piedras, tierra, etcétera, y en tal caso,

cada uno de los dueños del predio dominante, puede ejercerla en todo o en parte, con

tal que no exceda la cantidad señalada a las necesidades del inmueble dominante. En

relación a las servidumbres divisibles, el Art. 3033 indica que, si la servidumbre fuere

divisible y aprovechase a todas las partes del inmueble dominante, o a una región que

haya llegado a ser de dos o más dominantes por separado, cada uno de ellos sólo

tendrá derecho a ejercerla en la cantidad que le hubiese correspondido, y en caso de

duda, cada uno de los poseedores tendrá derecho a ejercerla en una cantidad

proporcional a su parte en el inmueble dominante. Si fuere indivisible, se procederá

como se ha dispuesto cuando el fundo dominante pertenece a varios, habiendo


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entonces tantas servidumbres distintas, cuantos sean los poseedores del inmueble

dominante; pero no entre esos propietarios uno respecto de los otros, evitándose si

fuere posible el mayor gravamen al predio sirviente.

Asimismo indica el código que, si la heredad dominante pasa de un propietario único a

muchos propietarios en común o separados, cada uno de éstos tiene derecho a

ejercer la servidumbre, sea divisible o indivisible, con el cargo de usar de ella de

manera que no agrave la condición del fundo sirviente. De este modo, si se trata del

derecho de paso, todos los copropietarios estarán obligados a ejercer su derecho por

el mismo lugar. Recíprocamente, la división del fundo sirviente, no modificará los

derechos y deberes de los dos inmuebles.

Cuando la servidumbre sea indivisible, cada uno de los propietarios de la heredad

dominante puede ejercerla sin ninguna restricción, si los otros no se oponen, aunque

aumente el gravamen de la heredad sirviente, si por la naturaleza de la servidumbre el

mayor gravamen fuese inevitable. El poseedor del inmueble sirviente no tendrá

derecho a indemnización alguna por el aumento del gravamen.

Si el inmueble dominante pasare a ser de dos o más dominantes por separado, y la

servidumbre aprovechare sólo a una parte del predio, el derecho de ejercerla

corresponderá exclusivamente al que fuese poseedor de esa parte, sin que los

poseedores de las otras partes tengan en adelante ningún derecho.

En relación a las defensas reales y posesorias, diremos que corresponde a los dueños

de las heredades dominantes, las acciones y excepciones reales, los remedios

posesorios extrajudiciales, las acciones y excepciones posesorias. Todas estas

pueden ser ejercidas por cualquiera de los co-dominantes y aprovechan a los demás.

OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL PROPIETARIO DEL FUNDO SIRVIENTE

El principio general nos dice que el propietario de la heredad sirviente debe, si la

servidumbre es negativa, abstenerse de actos de disposición o de goce, que puedan

impedir el uso de ellas; y si es afirmativa está obligado a sufrir de parte del propietario

de la heredad dominante, todo lo que la servidumbre le autorice a hacer.


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En caso de duda sobre las restricciones impuestas por las servidumbres a la heredad

sirviente, debe resolverse a favor de la libertad de la heredad.

Asimismo, el dueño del predio sirviente no puede menoscabar en modo alguno el uso

de la servidumbre constituida; sin embargo, si el lugar asignado primitivamente por el

dueño de ella llegase a serle muy incómodo, o le privase hacer en él reparaciones

importantes, podrá ofrecer otro lugar cómodo al dueño del predio dominante, y éste no

podrá rehusarlo.

El propietario de la heredad sirviente que ha hecho ejecutar trabajos contrarios al

ejercicio de la servidumbre, está obligado a restablecer, a su costa, las cosas a su

antiguo estado.

El propietario del predio sirviente no pierde el derecho de usar él mismo el predio a los

mismos usos que formen el objeto de la servidumbre; podrá, por ejemplo, sacar agua

del mismo pozo que lo hace el dominante en una servidumbre de sacar agua,

contribuyendo en la proporción de su goce a los gastos de las reparaciones que

necesita esta comunidad de uso. También puede exigir que el ejercicio de la

servidumbre se arregle de un modo menos perjudicial a sus intereses, sin privar al

propietario de la heredad dominante de las ventajas a que tenga derecho.

Si la heredad sirviente pasare a pertenecer a dos o más poseedores separados, y la

servidumbre se ejerciere sobre una parte de ella solamente, las otras partes quedan

libres.

EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

La extinción puede provenir de las mismas causales que los demás derechos

reales, tales son: resolución del derecho del que las había constituido, rescisión, por

ser anulado el título por algún defecto inherente al acto, también por el vencimiento del

plazo acordado para la servidumbre, y por el cumplimiento de la condición resolutoria

a que ese derecho estuviere subordinado; también se extingue por la renuncia expresa

o tácita del propietario de la heredad al cual es debida, o de la persona a favor de la


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cual se ha constituido el derecho. La renuncia expresa debe ser hecha en la forma

prescripta para la enajenación de los inmuebles. No tiene necesidad de ser aceptada

para producir su efecto entre las partes. La renuncia tácita tiene lugar cuando el

poseedor del inmueble sirviente haya hecho, con autorización escrita del dominante,

obras permanentes que estorben el ejercicio de la servidumbre.

También pueden extinguirse por causales propias, que son:

* Imposibilidad del uso: La servidumbre concluye cuando no tiene ningún objeto de

utilidad para la heredad dominante. Un cambio que no quitase a la servidumbre toda

especie de utilidad, sería insuficiente para hacerla concluir. La servidumbre se

extingue también cuando su ejercicio llega a ser absolutamente imposible por razón de

ruina de alguno de los predios, o por cambio sobrevenido a la heredad dominante, o a

la heredad sirviente, ya provengan de un acontecimiento de la naturaleza, o de un

hecho lícito de parte de un tercero. La servidumbre no cesa cuando la imposibilidad de

ejercerla provenga de cambios hechos por el propietario de la heredad dominante, o

por el propietario de la heredad sirviente, o por un tercero, traspasando los límites de

su derecho.

La servidumbre revive cuando las cosas cambiadas son restablecidas, y puede usarse

de ella, si no se hubiese pasado el tiempo de la prescripción.

* Por confusión: Las servidumbres se extinguen por la reunión en la misma persona,

sea de los propietarios de las heredades o de un tercero, del predio dominante y del

predio sirviente, cualquiera que sea la causa que la haya motivado, o cuando en las

servidumbres a favor de una persona, ésta ha llegado a ser propietaria del fundo

sirviente.

* No uso: Las servidumbres se extinguen por el no uso durante diez años, aunque sea

causado por caso fortuito o fuerza mayor. El tiempo de la prescripción por el no uso

continúa corriendo para las servidumbres discontinuas, desde el día en que se haya

dejado de usar de ellas, y para las continuas desde el día en que se ha hecho un acto

contrario a su ejercicio. Esta es la usucapio libertartis del derecho romano. En tal

sentido el Art. 3061 expresa: “Si la heredad en favor de la cual la servidumbre está


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establecida, pertenece a muchos, "pro indiviso", el goce del uno impide la prescripción

respecto de todos.”

SERVIDUMBRE DE TRÁNSITO: NOCIÓN – FUNDOS FAVORECIDOS – EXTINCIÓN

La servidumbre de tránsito es el derecho del propietario de un fundo o titular de otro

derecho real sobre él, a pasar por un inmueble ajeno. Es una servidumbre activa, pues

para su constitución se necesitan dos fundos y será una servidumbre legal cuando

tiene lugar el supuesto regido por el Art. 3068: el propietario, usufructuario, o usuario

de una heredad destituida de toda comunicación con el camino público, por la

interposición de otras heredades, tiene derecho para imponer a éstas la servidumbre

de tránsito, satisfaciendo el valor del terreno necesario para ella, y resarciendo todo

otro perjuicio. A tales fines, se consideran heredades cerradas por las heredades

vecinas, no sólo las que están privadas de toda salida a la vía pública, sino también

las que no tienen una salida suficiente para su explotación.

Esta servidumbre será real o personal, según su constitución responda a las

necesidades de un motivo particular del fundo dominante o de su titular,

respectivamente. El Art. 2975 nos aclara que es siempre discontinua. Podrá ser

aparente o no aparente según el camino tenga signos de tránsito, como empedrados,

cercos, etc.

SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO: ESPECIES – FUNDOS NO COMPRENDIDOS –

INDEMNIZACIÓN – EFECTOS – AGUAS A LAS QUE SE APLICA – FINES PARA

LOS QUE SE CONSTITUYE

Esta servidumbre consiste en el derecho real de hacer entrar las aguas en un

inmueble propio, viniendo por heredades ajenas. Según el Art. 3082, será legal en los

siguientes casos:

a) cuando la heredad dominante carezca de las aguas necesarias para el cultivo

de sembradíos, plantaciones o pastos;

b) en favor de un pueblo que las necesite para el servicio doméstico de sus

habitantes;

c) o en favor de un establecimiento industrial


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En el resto de los casos, será convencional, imponiéndose en ambas hipótesis el

cargo de una justa indemnización. Para su determinación, hay que ceñirse a las

pautas dadas por el Art. 3085: el terreno ocupado, con más una franja de al menos un

metro a cada lado del acueducto, con más un 10% sobre el valor total del terreno.

Debe tenerse en cuenta la excepción del Art. 3084: “Las casas, los corrales, los patios

y jardines que dependen de ellas y las huertas de superficie menor de diez mil metros

cuadrados, no están sujetas a la servidumbre de acueducto”.

Se trata siempre de una servidumbre continua que, en caso de duda, se reputa real y

que puede o no ser aparente, según las cañerías sean visibles o no.

SERVIDUMBRES PARA RECIBIR AGUAS: DE GOTERAJE – DE RECIBIR AGUAS

QUE DESCIENDEN

En este tipo de servidumbres, el que recibe el agua es siempre el fundo sirviente. Se

reputan reales siempre que no hubiese convención en contrario, es continua y será

aparente cuando existan signos visibles de su existencia.

Pueden ser:

a) de goteraje: según el Art. 3094: “cuando se hubiese constituido una

servidumbre de recibir las aguas de los techos vecinos, el dueño del predio no

podrá hacer salir o caer aguas de otro inmueble, aunque éstas se reúnan a las

del primero; u otras aguas que al tiempo de la constitución de la servidumbre

salían o caían por otra parte, ni hacer salir o caer aguas servidas en vez de

aguas pluviales.” Se presume referida a las aguas pluviales provenientes de los

techos, pero podrá pactarse extendida a cualquier tipo de aguas, como las

servidas o residuales de algún tipo de industria u oficio.

b) de desagüe: El Art. 3097 nos dice: “Los propietarios de los fundos inferiores

están sujetos a recibir no sólo las aguas naturales sino también las aguas

artificiales que corran de los terrenos superiores a los cuales hubiesen sido

llevadas o sacadas de allí por las necesidades de riego o de establecimientos

industriales, salvo la indemnización debida a los predios inferiores, teniendo en


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consideración los beneficios que pueda obtener de esas aguas”. Puede ser

legal, imponiéndose a los fundos inferiores y provenir de aguas artificiales o

naturales, pero en este último caso, siempre que hayan sido llevadas al fundo

inferior artificialmente, porque si no resultaría aplicable el Art. 26471. Son

excluidos de esta servidumbre, según el Art. 3099 los edificios, patios, jardines,

y las huertas en extensión de hasta diez mil metros cuadrados.

c) de drenaje o avenamiento: regida por el Art. 3100: “Todo propietario que

quiera desaguar su terreno de aguas que le perjudiquen, o para evitar que se

inunde o que deje de ser bañado, o para la explotación agrícola, o para extraer

piedras, arcillas o minerales, puede, previa una justa indemnización, conducir

las aguas por canales subterráneos o descubiertos, por entre las propiedades

que separan su fundo de una corriente de agua, o de toda otra vía pública”;

tiene aplicación en todos los terrenos que naturalmente se inundan y el agua

es conducida por canales a través de los fundos vecinos, hacia una corriente

de agua.

SERVIDUMBRES DE SACAR AGUA

Reza el Art., 23104: “La servidumbre de sacar agua de la fuente, aljibe, o pozo de un

inmueble ajeno, se reputa personal en caso de duda. Es siempre discontinua y no

aparente, y supone el derecho de pasar para sacar el agua”. Es siempre discontinua y

nunca es legal, pudiendo ser aparente o no.

USUFRUCTO: CONCEPTO – CLASES: PERFECTO E IMPERFECTO

Según el Art. 2807 “El usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya

propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su substancia”.

Se critica esta definición, pues abarca un solo tipo de usufructo (el perfecto), cuando

en realidad existen dos tipologías, tal como surge del artículo siguiente:

1 Art. 2.647. Los terrenos inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente

descienden de los terrenos superiores, sin que para eso hubiese contribuido el trabajo del hombre.


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“Art. 2808. Hay dos especies de usufructo: usufructo perfecto, y usufructo imperfecto o

cuasi-usufructo. El usufructo perfecto es el de las cosas que el usufructuario puede

gozar sin cambiar la substancia de ellas, aunque puedan deteriorarse por el tiempo o

por el uso que se haga. El cuasi-usufructo es el de las cosas que serían inútiles al

usufructuario si no las consumiese, o cambiase su substancia, como los granos, el

dinero, etcétera”. Se trata del usufructo imperfecto o cuasiusufructo, cuya verdadera

naturaleza jurídica está discutida, pues muchos lo asimilan a un contrato de mutuo.

Sucede, que en este caso se entrega una cantidad de cosas fungibles o consumibles,

con el cargo de devolver en un tiempo determinado la misma cantidad de las mismas

cosas. Queda claro que lo que se ha dado en usufructo (dinero, granos, ladrillos, etc.),

se habrá consumido y se devolverán otros objetos de la misma especie.

Sostiene Vélez en la nota al Art. 2871: “el propietario no conserva ningún derecho real

sobre el objeto del cuasiusufructo. No tiene sino un derecho de obligación para

obtener una cosa igual acabado el usufructo, cuya eficiencia está asegurada por una

fianza. El cuasiusufructo es, por naturaleza, un mutuo con fianza”.

De la definición, surgen los siguientes caracteres:

Es un derecho real, de uso y goce sobre cosa ajena respetando su sustancia; se trata

de un principio salva rerum substantia, que responde al usufructo perfecto e implica

que no se puede alterar o menoscabar la materia (a salvo el menoscabo ordinario

causado por el uso regular que se haga de la cosa), como así tampoco cambiar el

destino para el cual fue dada en usufructo. Por ejemplo, podrían extraerse los frutos,

pero no los productos. Este principio es sólo aplicable al usufructo imperfecto.

BIENES SUSCEPTIBLES DE USUFRUCTO

Al respecto, reza el Art. 2838: “El usufructo puede ser establecido sobre toda especie

de bienes, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que pueden ser vendidos

o donados, y todos los que pueden ser dejados por disposiciones de última voluntad.

Los bienes que no son cosas sólo pueden ser objeto actual de usufructo cuando

estuvieren representados por sus respectivos instrumentos. Cuando no estuvieren


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representados por instrumento, las cosas comprendidas en el crédito o en el derecho,

que viniesen a poder del usufructuario, serán su objeto futuro”.

La frase: “todos los que pueden ser dejados por disposiciones de última voluntad”,

debe interpretarse restrictivamente pues no es del todo correcta, derivando el error de

la diversidad de fuentes en las que se basó el codificador. Debe tenerse en cuenta la

última parte del artículo, es decir, cuando el usufructo recaiga sobre bienes (o sea

derechos), su objeto será los instrumentos en los que el crédito está plasmado

(cheque, pagaré, mutuo, etc.).

A su vez, el usufructo puede establecerse por el condómino de un fundo poseído en

común con otros, de su parte indivisa y puede constituirse sobre cosas de mero placer,

como un lugar destinado a un paseo, estatuas o cuadros, aunque no produzcan

ninguna utilidad.

Lo cierto, es que el usufructo perfecto siempre recae sobre una cosa determinada,

mientras que el usufructo imperfecto o cuasiusufructo puede recaer sobre:

1. objetos fungibles o consumibles;

2. créditos (Art. 2838);

3. un patrimonio (Art. 2827), es el caso del usufructo de los padres sobre los

bienes de los hijos menores de edad y que se encuentran bajo su patria

potestad.

BIENES EXCLUIDOS

No puede ser objeto del usufructo:

El usufructo no puede establecerse sobre bienes del Estado o de los Estados, o de las

Municipalidades, sin una ley especial que lo autorice. El propietario fiduciario no puede

establecer usufructo sobre los bienes gravados de sustitución. No pueden ser objeto

de usufructo el propio usufructo, los derechos reales de uso y habitación, las

servidumbres reales activas, separadas de los inmuebles a que fueren inherentes, la

hipoteca, anticresis, la prenda separada de los créditos garantidos con ella, y los

créditos que fuesen intransmisibles.


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CONSTITUCIÓN

El usufructo puede ser establecido conjunta y simultáneamente a favor de muchas

personas, por partes separadas o indivisas, pura y simplemente, o bajo condiciones,

con cargos o sin ellos, a partir de un cierto día, o hasta una cierta época, y en fin con

todas las modalidades a que el propietario de la cosa juzgue conveniente someterlo.

Según el Art. 2.812, el usufructo se constituye:

1° Por contrato, que se presume oneroso pero podrá ser gratuito también,

aplicándose subsidiariamente y por analogía, las reglas de la compraventa o

donación respectivamente. Es necesario hacer tradición de la cosa. Pueden darse

distintos supuestos: el transmitente enajena la nuda propiedad de la cosa,

reservándose su goce; o enajena solamente el usufructo, o cede a uno el derecho

de propiedad, y a otro el de goce de la cosa. Si las cosas son inmuebles, el

contrato debe instrumentarse en escritura pública.

2° Por actos de última voluntad: estos, por el contrario, se presumen gratuitos. Los

distintos supuestos que pueden darse son: el testador lega solamente el goce de la

cosa, reservando la nuda propiedad a su heredero, o lega a alguno la nuda

propiedad y a otro el goce de la cosa, o no da expresamente al legatario sino la

nuda propiedad.

3° En los casos que la ley designa, que son dos:

a. Usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos sujetos a patria potestad.

Tiene caracteres mixtos, de derecho real e institución del Derecho de Familia y

está legislado en el libro I del código civil (arts. 287 a 292, si bien el articulado

allí es repetitivo y duplica las normas del usufructo genérico). El fundamento es

sencillo: si los padres tienen el deber de dar alimento y educación para con los

hijos, cuando éstos no poseen ningún bien, es justo que se beneficien cuando

suceda lo contrario. Es un caso especial de usufructo sobre un patrimonio. Los

padres usufructarios están dispensados de dar la fianza que se exige a los

usufructuarios comunes, antes de entrar en el usufructo. Sin embargo, deberán

prestarla en los casos normados en los arts. 2860 y 2861.


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b. Usufructo del cónyuge bínubo: que estaba reglado en los arts. 115 y 116 de la

ley de matrimonio civil 2393, hoy derogada.

4° Por prescripción. El usufructo puede ser adquirido por la prescripción breve (en

diez años, si media justo título y buena fe) o larga (de veinte años). En general,

alguien que ha poseído veinte años buscará su declaración como propietario y no

como mero usufructuario, cobrando sentido la prescripción de usufructo sólo en el

caso en que se tenga un justo título, buena fe y posesión por diez años.

En relación a la capacidad para constituir el usufructo (tanto como para tomarlo), nada

dice el código civil específicamente, por lo que habrá que estarse a las normas

análogas sobre compraventa (si el usufructo es oneroso), donación (si es gratuito),

disposiciones de última voluntad (si es así que se constituyó), teniendo en cuenta

además si la cosa es mueble o inmueble.

DURACIÓN

El usufructo durará el plazo estipulado en su constitución, con el máximo de la vida de

las personas físicas (si nada dice el instrumento, se reputa vitalicio), o veinte años si

es persona jurídica.

OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO

Son obligaciones anteriores a la toma de posesión:

INVENTARIO: (arts. 2846 al 2850) Debe confeccionarse antes de entrar en

posesión de las cosas y, de no haber sido hecho, el propietario puede exigirlo con

posterioridad. En el caso de los muebles, consiste en su enumeración y

descripción y en el caso de los inmuebles, deberá dejarse sentado el estado en el

que se encuentran, entendiéndose su estado físico y ubicación.

El fundamento jurídico, es la correcta determinación de los bienes objeto del

derecho real, pues éstos deben ser ciertos y determinados, por ello el inventario es

de orden público y no puede ser dispensado. Además, hace conocer con exactitud

qué es lo que se deberá restituir una vez cumplido el plazo. En el caso de las


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disposiciones de última voluntad, el inventario busca evitar la violación de la

legítima de los herederos forzosos.

Siendo las partes mayores de edad y capaces de ejercer sus derechos, el

inventario y el estado de los inmuebles pueden ser hechos en instrumento privado.

En caso contrario, el inventario debe ser hecho ante escribano público y dos

testigos. En uno y otro caso, los gastos son a cargo del usufructuario y debe estar

presente el nudo propietario de los bienes.

La falta de cumplimiento del inventario, no deja sin efecto los derechos del

usufructuario, pero causa la presunción de hallarse los bienes en buen estado

cuando los recibió.

FIANZA: (Art. 2851 y ss.) tiene por fin asegurar un uso y goce regular por parte del

usufructuario, conservando la cosa conforme a su destino y restituyéndola una vez

acabado el plazo.

La fianza puede ser dispensada contractualmente, pero de no serlo, puede

negarse la entrega de la cosa hasta tanto sea prestada. Si la cosa ya ha sido

entregada, la fianza puede ser exigida en cualquier tiempo.

Están dispensados de dar fianza los padres, por el usufructo de los bienes de sus

hijos, el donante de bienes con la reserva del usufructo, y todos los que,

enajenando una cosa a título oneroso, se hubiesen reservado el usufructo.

Son obligaciones posteriores a la toma de posesión:

a. Conservar el destino de la cosa, esto es consecuencia del principio salva rerum

substantia.

b. Mejoras: según el Art. 591, Son mejoras necesarias aquellas sin las cuales la

cosa no podría ser conservada. Son mejoras útiles, no sólo las indispensables

para la conservación de la cosa, sino también las que sean de manifiesto

provecho para cualquier poseedor de ella. Son mejoras voluntarias las de mero

lujo o recreo, o de exclusiva utilidad para el que las hizo. El usufructuario tiene

obligación de llevar a cabo las mejoras necesarias para la conservación de los

bienes que no excedan la cuarta parte de la renta líquida anual, si el usufructo

fuese oneroso, o las tres cuartas partes si el usufructo fuese gratuito. El

usufructuario no está obligado respecto de lo que se hubiese arruinado por


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vejez o a causa de un estado de cosas anterior a su entrada en el goce y

puede exonerarse de hacer las reparaciones necesarias a la conservación de

la cosa devolviendo los frutos percibidos después de la necesidad de hacer las

reparaciones, o el valor de ellos.

c. Impuestos: el usufructuario está obligado a abonar los impuestos que graven el

bien, sin bien el obligado ante el Fisco es el propietario; cuando el usufructuario

omitiere abonar los importes deberá hacerlo el propietario del bien, pudiendo

repetirse del usufructuario.

CONTENIDO DEL DERECHO DE USUFRUCTO

Facultades materiales: El usufructuario puede usar, percibir los frutos naturales,

industriales o civiles, y gozar de los objetos sobre que se establece el usufructo, tal

como lo haría el propietario mismo. Los frutos naturales pendientes al tiempo de

comenzar el usufructo pertenecen al usufructuario. Los pendientes al tiempo de

extinguirse el usufructo pertenecen al propietario, y si están vendidos, el precio

corresponde también al propietario. Los frutos civiles se adquieren día por día, y

pertenecen al usufructuario en proporción del tiempo que dure el usufructo, aunque no

los hubiese percibido.

El usufructuario no tiene derecho a extraer productos, salvo que se trate de un

inmueble que tenga por objeto la explotación de bosques, canteras o minas y se haya

dado en usufructo con esos fines.

En el caso de que el usufructo recaiga sobre un crédito, el usufructuario estará

investido de las potestades para procurar su realización; igual sucede con el usufructo

de patrimonio o parte alícuota: comprende las facultades necesarias para el cobro de

los créditos y el saneamiento del pasivo.

Facultades jurídicas: Hemos dicho que, según el Art. 2.842, no pueden ser objeto de

usufructo, el propio usufructo, los derechos reales de uso y habitación, las

servidumbres reales activas, separadas de los inmuebles a que fueren inherentes, la

hipoteca, la anticresis, la prenda separada de los créditos garantidos con ella, y los

créditos que fuesen intransmisibles.


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El usufructuario puede constituir una servidumbre a favor de otro fundo, pero ésta

durará lo que dure su derecho. Si la constituye como polo activo, habrá que estarse a

los términos pactados: mencionando que es a favor del propietario, con el

consentimiento de éste (servidumbre real perpetua), sin su consentimiento

(servidumbre personal), si efectuar menciones al respecto (valdrá como servidumbre

personal).

El usufructuario no tiene potestades para constituir prenda ni hipoteca, pero sí

anticresis mientras dure su derecho.

De la combinación de los arts. 1449 contrario sensu y 2870, surge la imposibilidad de

transferir el derecho real de usufructo y la posibilidad de ceder su ejercicio.

ACCIONES DEL USUFRUCTUARIO

Cuenta con la defensa extrajudicial, con las acciones posesorias policiales, así como

las propiamente dichas (por ser un poseedor legítimo) y también con las acciones

reales.

La sentencia favorable obtenida por el usufructuario aprovecha al nudo propietario; las

sentencias en su contra no lo perjudican.

OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO

El propietario debe entregar la cosa de la forma pactada, debiendo respetar

posteriormente el uso y goce a que está facultado el usufructuario. Tiene obligación de

responder por evicción y vicios redhibitorios.

Conserva las facultades de disposición. Puede vender el objeto sometido al usufructo,

donarlo, gravarlo con hipotecas o servidumbres que tengan efecto después de

terminado el usufructo y ejercer todas las acciones que pertenezcan al propietario en

su calidad de tal. El nudo propietario tiene derecho para ejecutar todos los actos

necesarios para la conservación de la cosa. Puede también reconstruir los edificios

destruidos por cualquier accidente, aunque por tales trabajos y durante ellos, le resulte

al usufructuario alguna incomodidad o disminución de su goce.


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EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO

La extinción, al igual que en el caso de la hipoteca, debe formalizarse por escritura

pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad inmueble. Cuando surja de la

muerte del usufructuario, bastará la partida de defunción. Se trata de un asiento de

“cancelación” y se encuentra contemplado en el Art. 36 de la ley 17.801. Veamos las

causas de extinción:

1. El usufructo se extingue por las causas generales de extinción de los derechos

reales.

2. Por revocación: que puede ser directa (efectuada por el constituyente al

amparo de cláusulas legales o contractuales) o indirecta (incoada por los

acreedores del constituyente, mediante la acción pauliana).

3. Por resolución de los derechos del constituyente: esto sucede cuando el

constituyente pierde el dominio en forma retroactiva al día de su adquisición,

quedando sin efecto los actos de disposición por él realizados, pues según el

Art. 2.670, revocándose el dominio con efecto retroactivo, el antiguo propietario

está autorizado a tomar el inmueble libre de todas las cargas, servidumbres o

hipotecas con que lo hubiese gravado el propietario desposeído o el tercer

poseedor.

4. Cumplimiento del plazo, (no pudiendo extenderse por más de veinte años en

las personas jurídicas, ni más allá de la vida del usufructuario cuando es una

persona física).

5. Prescripción liberatoria: es una causal propia de este derecho real, reza el art.

2.924: “El usufructo se pierde por el no uso, durante el termino de diez años”.

6. Consolidación en la misma persona, pues nadie puede ser titular de un

derecho desmembrado sobre cosa propia.

7. Deterioro de la cosa: cuando éste es de tal entidad, que la cosa ya no permite

se realicen los fines para los cuales se constituyó el usufructo, por ejemplo, una

cava para almacenar fiambres, cuando la autoridad sanitaria ha prohibido los

frigoríficos en la zona. Existe un supuesto especial en el Art. 2.936: Si el

usufructuario hubiese hecho asegurar un edificio consumido en un incendio, el

usufructo continúa sobre la indemnización que se le hubiese pagado.


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USO Y HABITACIÓN: NOCIÓN – CARACTERES –OTRAS SERVIDUMBRES

PERSONALES. ANÁLISIS DE LOS ARTS. 3003 Y 3004 DEL CÓDIGO CIVIL.

Según el Art. 2948, el derecho de uso es un derecho real que consiste en la facultad

de servirse de la cosa de otro, independiente de la posesión de heredad alguna, con el

cargo de conservar la substancia de ella; o de tomar sobre los frutos de un fundo

ajeno, lo que sea preciso para las necesidades del usuario y de su familia. Si se refiere

a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación.

Se diferencian del usufructo porque, mientras el usufructuario tiene la totalidad del ius

utendi y del ius fruendi, en el uso y la habitación, estas facultades se limitan a

satisfacer las necesidades personales del usuario, o del habitador y su familia, según

su condición social. A los fines de esta institución la familia comprende la mujer y los

hijos que existan al momento de la constitución y también los que naciesen después,

el número de sirvientes necesarios, y además las personas que a la fecha de la

constitución del uso o de la habitación vivían con el usuario o habitador, y las personas

a quienes éstos deban alimentos.

Si bien la distinción antes referenciada puede desaparecer cuando el fundo sobre el

cual un derecho de uso está establecido, produce en un año común sólo la cantidad

de frutos suficientes para satisfacer las necesidades del usuario, o si la casa bastase

sólo para él y su familia; en este caso, el Art. 2957 ordena que la posesión entera del

fundo o de la casa, debe entregársele al usuario, como si fuera usufructuario y

quedará sujeto a las reparaciones de conservación y al pago de las contribuciones,

como tal. Si no toma más que una parte de los frutos, o si sólo ocupa una parte de la

casa, contribuirá en proporción de lo que goce.

Pueden ser objeto del uso las mismas cosas que lo son del usufructo perfecto,

mientras que el derecho de habitación debe recaer sobre una vivienda. En las

hipótesis reguladas por los arts. 2958 y 2967 el objeto es, además, una prestación;

estos artículos constituyen una gravísima anomalía para el régimen de los derechos

reales.


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Para la constitución y extinción de uso y habitación, se aplican las normas del

usufructo.

Del juego de los artículos 2959, 2964 y 2965, surge que el usuario no puede ceder el

ejercicio de su derecho cuando lo adquirió a título gratuito, ni tampoco cuando

adquiriéndolo a título oneroso, recayera sobre cosas muebles; sí puede ceder su

ejercicio cuando lo adquirió a título oneroso y recae sobre inmuebles. También puede

alquilar el fundo sobre el cual tiene derecho de uso. En estos últimos dos casos, los

acreedores del usuario podrán cobrarse del derecho de uso; en el resto de los

supuestos no, por considerarse derechos inherentes a la persona, al igual que la

habitación, puesto que el habitador en ningún caso puede ceder su ejercicio ni alquilar

el inmueble.

DERECHO DE HABITACIÓN LEGAL DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE (ART. 3573 BIS)

Art. 3.573 bis: “Si a la muerte del causante éste dejare un solo inmueble habitable

como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal,

cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas para

ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con vocación hereditaria

o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma

vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas

nupcias.”

Este derecho reconocido al cónyuge supérstite, cuya naturaleza es derecho real de

habitación, constituye una excepción al principio consignado en el Art. 2949 que

establece que el uso y la habitación se constituyen del mismo modo que el usufructo.

Tiene un propósito asistencial y humanitario, la protección del único techo del viudo o

la viuda, ante los requerimientos de particionar la herencia de los demás herederos o

legatarios. Debe ser solicitado por el interesado en el marco del juicio sucesorio,

donde el juez comprobará si se cumplen los requisitos exigidos por el código civil. Sin

embargo, la constitución de este derecho no impide que el inmueble sea inventariado

en la sucesión y adjudicado a uno o más herederos o legatarios, revistiendo éstos la

calidad de nudos propietarios hasta la muerte del cónyuge viudo.


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Al ser un derecho real de habitación, se aplican las normas relativas a éste, inclusive

la exigencia de inventario y fianza que impone el Art. 2967; debe conservar la

sustancia y el destino de la cosa (salva rerum substantia) y efectuar los actos

necesarios para su conservación, a su costa; puede defender su derecho a través de

las acciones posesorias y reales.

Requisitos:

1. Único inmueble habitable integrante del haber hereditario. No hay una

solución unánime en la doctrina y jurisprudencia para el caso de que hubiese

un solo inmueble habitable en el acervo hereditario, pero un conjunto de bienes

valiosos que hicieren posible satisfacer las necesidades de habitación (joyas,

ganados, automóviles, etc.); en algunos casos se ha hecho prevalecer la letra

textual de la ley (otorgando el derecho) y en otros se ha morigerado, negando

el derecho por considerarlo abusivo, ante la abundancia de otros bienes.

2. Valor máximo del inmueble. No debe sobrepasar el límite indicado como

vivienda susceptible de ser adherida al régimen de bien de familia; para su

determinación, habrá que estarse a la normativa provincial.

3. Sede del hogar conyugal. Debe haber sido último domicilio del matrimonio en

vida del cónyuge fallecido.

4. No haber contraído nuevas nupcias. Es una causal de resolución.


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DERECHOS REALES ACCESORIOS O DE

GARANTÍA

SEGURIDADES REALES Y PERSONALES – LOS PRIVILEGIOS

Se dice que el patrimonio es la prenda común de los acreedores. Podemos agregar,

que el principio genérico es la par conditio creditorum, o igualdad de todos los

acreedores. Mientras los bienes del deudor sean suficientes para cubrir las deudas,

todos sus acreedores cobran las prestaciones debidas y no hay conflictos de rango

entre ellos. Sin embargo, para los casos en que los bienes del deudor sean

insuficientes, es necesario establecer un orden de preferencias. Éste es,

precisamente, el fundamento de las garantías creditorias.

Las garantías pueden ser personales, cuando una persona se obligue en forma

subsidiaria a tomar a cargo la obligación ante el incumplimiento del deudor, como el

caso del avalista o fiador; o también pueden ser reales, cuando se afecta una cosa

determinada como garantía de pago, teniendo el acreedor potestad para llevarla a

remate y cobrarse del valor de la misma, ante el incumplimiento; tal es el caso de la

prenda, la hipoteca y el anticresis.

HIPOTECA: NOCIÓN

Veamos la definición de hipoteca que brinda el codificador:

Art. 3.108: “La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en

dinero, sobre los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor”.

Se han efectuado las siguientes críticas al texto legal:

- No es necesario que deudor e hipotecante sean la misma persona;

el deudor de la obligación puede ser una persona y quien preste su

inmueble en garantía, otra.


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- Pueden garantizarse obligaciones no dinerarias (por ejemplo, crear

una obra de arte), ya que el artículo 3109 consigna “…si la

obligación es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si

tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el

valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca”.

- El término “bienes” no es correcto, siempre se dará en garantía una

“cosa”, que además será una cosa inmueble.

- La definición debería hacer alusión a los modos de dar “seguridad” a

través de la hipoteca, que son el ius persequendi y el ius

praeferendi.

CARACTERES

1. Esenciales: Sin ellos no hay hipoteca, si faltan la misma estará viciada de

nulidad. Son caracteres esenciales:

a. Es un derecho real.

b. Es accesorio a un crédito. No existe hipoteca si no hay un crédito al cual brinda

seguridad.

c. Es convencional, no admite otra forma de constitución más que el acuerdo de

voluntades (Art. 3115).

d. Debe ser inscripta para su oponibilidad a los terceros. La hipoteca nace con la

firma de la escritura y es el único derecho real en el cual no hay modo (ni

posesorio ni inscriptorio), la inscripción es declarativa y no constitutiva.

e. Debe cumplirse el requisito de la especialidad (determinación precisa de

sujeto-objeto-causa) del contrato hipotecario y respecto de la obligación a la

que accede (arts. 3109, 3131, 3132). Según el Art. 3131, el acto constitutivo de

la hipoteca debe contener: 1°: el nombre, apellido y domicilio del deudor y las

mismas designaciones relativas al acreedor, los de las personas jurídicas por

su denominación legal, y el lugar de su establecimiento; 2°: la fecha y la

naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra; 3°: la

situación de la finca y sus linderos, y si fuere rural, el distrito a que pertenece; y

si fuere urbana, la ciudad o villa y la calle en que se encuentre; 4°: la cantidad

cierta de la deuda y la determinación de la misma. Si el crédito es condicional o

indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual, o si ella consiste en


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hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se

declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca. A su vez, el o

los inmuebles dados en garantía, deben estar expresamente determinados,

una designación colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque, como

existentes en un lugar o ciudad determinada, no es suficiente para dar a la

constitución de la hipoteca la condición esencial de la especialidad del

inmueble gravado. La escritura hipotecaria debe designar separada e

individualmente la naturaleza del inmueble.

Sin embargo, el Art. 3133 expresa que la constitución de la hipoteca no se anulará

por falta de algunas de las designaciones prevenidas, siempre que se pueda venir

en conocimiento positivo de la designación que falte. Corresponde a los tribunales

decidir el caso por la apreciación del conjunto de las enunciaciones del acto

constitutivo de la hipoteca. La hipoteca garantiza tanto el principal del crédito,

como los intereses si éstos estuviesen determinados en el título (Art. 3152). Estos

intereses serán debidos hasta el efectivo pago; la hipoteca garantiza tanto el

principal del crédito, como los intereses que corren desde su constitución, si

estuvieren determinados en la obligación.

Es común que los bancos soliciten garantía hipotecaria para que el titular de una

cuenta corriente pueda girar en descubierto; en estos casos, los jueces

generalmente se pronuncian por la nulidad de la hipoteca, por no cumplirse con la

especialidad, al no estar determinado el crédito. Esta falta de determinación,

provoca que el rango no avance porque hay un recambio constante de

prestaciones debidas y no se permite el avance en el rango. Para considerarse

cumplido, en general se pide que se consigne una cantidad “máxima” de dinero

que garantiza. Usualmente, se llama a las hipotecas con un vicio en el principio de

especialidad, como “hipotecas abiertas”.

2. Natural: es la indivisibilidad y se reputa un carácter natural y no esencial porque

puede faltar y la hipoteca no pierde validez. Hay indivisibilidad cuando cada una de las

cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda

la deuda y de cada parte de ella. Aunque se hagan pagos parciales, en principio no


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podrá solicitarse la cancelación parcial de la hipoteca. Si son varios los inmuebles

afectados al pago de la deuda, el acreedor podrá ejecutar cualquiera o todos ellos. Por

supuesto que hablamos de la indivisibilidad de la hipoteca, el crédito garantizado sigue

siendo divisible de manera tal que, si ejecutado el inmueble, queda un saldo sin pagar

y es preciso ir sobre otros bienes de los deudores, podrá cobrarse a cada uno su parte

de la deuda. La excepción a la indivisibilidad de la hipoteca está consignada en el

artículo 3.112 que reza:

“la hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada

parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. Sin

embargo en la ejecución de bienes hipotecados, cuando sea posible la división en

lotes, o si la garantía comprende bienes separados, los jueces podrán ordenar la

enajenación en lotes, y cancelación parcial de la hipoteca, siempre que de ello no se

siga lesión al acreedor”.

OBJETO – EXTENSIÓN DE LA GARANTÍA

La extensión está reglada en los arts. 3.110 y 3195. La hipoteca de un inmueble se

extiende a todos los accesorios, mientras estén unidos al principal; a todas las mejoras

sobrevinientes al inmueble, sean mejoras naturales, accidentales o artificiales, aunque

sean el hecho de un tercero; a las construcciones hechas sobre un terreno vacío; a las

ventajas que resulten de la extinción de las cargas o servidumbres que debía el

inmueble; a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios; y al importe de la

indemnización concedida o debida por los aseguradores del inmueble. Pero las

adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al

inmueble hipotecado, no están sujetos a la hipoteca. Si el inmueble hipotecado tiene

edificios y éstos son destruidos, la hipoteca sólo subsiste sobre el suelo, y no sobre los

materiales que formaban el edificio. Si éste es reconstruido la hipoteca vuelve a

gravarlo.

En caso de expropiación, los derechos del hipotecante sobre el inmueble, se

consideran transferidos a la indemnización.


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Según el Art. 3.120, los derechos reales de usufructo, servidumbre de uso y

habitación, y los derechos hipotecarios no pueden hipotecarse.

Del juego de los arts. 3111, 3152, 3936, 3937 y 3152, se sigue que los “costos y

gastos” de confección e inscripción de la escritura hipotecaria, así como los “daños e

intereses” ocasionados por el incumplimiento, están garantizados pero carecen de

privilegio (pues la interpretación en materia de privilegios es restrictiva, y no aparecen

enumerados expresamente).

Las “costas y gastos del juicio hipotecario” sí están garantizados y gozan de privilegio.

En relación a los intereses, podemos consignar que la hipoteca garantiza tanto el

principal del crédito, como los intereses que corren desde su constitución, si estuvieren

determinados en la obligación o se dieran las bases para su cálculo (se refiere a

intereses compensatorios). Al constituirse la hipoteca por un crédito anterior, los

intereses atrasados, si los hubiere, deben liquidarse y designarse en suma cierta. La

indicación de que la hipoteca comprende los intereses atrasados, sin designación de

su importancia, es sin efecto alguno.

Conclusión: intereses compensatorios pactados en el título, gozan de privilegio. Los

moratorios, no. Según el Art. 3.936, la hipoteca garantiza a más del principal, los

intereses o rentas debidas de dos años (hay que contar desde el inicio del juicio, dos

años para atrás), y los que corran durante el juicio de ejecución hasta el efectivo pago.

CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA

No hay otra hipoteca que la convencional. La hipoteca sólo puede ser constituida por

escritura pública o por documentos, que sirviendo de títulos al dominio o derecho real,

estén expedidos por autoridad competente para darlos, y deban hacer fe por sí

mismos. Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la del contrato a

que acceda. Cuando ha sido establecida por una escritura pública en que el acreedor

no figure, podrá ser aceptada ulteriormente con efecto retroactivo al día mismo de su

constitución.


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La constitución de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha hecho

pública por su inscripción en los registros tenidos a ese efecto. Pero las partes

contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto, como el escribano y

testigos, no pueden prevalerse del defecto de inscripción; y respecto de ellos, la

hipoteca constituida por escritura pública, se considera registrada (principio de

incolumnidad).

Para que el contrato hipotecario tenga total validez, es necesario que el constituyente

sea propietario del inmueble y goce de plena capacidad, pues si ésta falta el acto será

nulo (de nulidad relativa). Las hipotecas realizadas por quien no es propietario son

nulas de nulidad absoluta y se denominan actos “a non domino”. Recordemos que en

materia hipotecaria está prohibida la convalidación del Art. 2504. Si el dominio está

sujeto a condición, rescisión o resolución, la hipoteca seguirá la suerte del mismo.

La hipoteca puede ser constituida por un tercero, que garantiza la obligación del

deudor. Si el hipotecante asume la deuda y se obliga personalmente al pago, se

denomina “tercero adquirente” (adquiere la deuda) y se podrá ir contra todo su

patrimonio (no sólo el inmueble), en caso de que no alcancen los fondos provenientes

de la realización de aquél. En cambio, si el hipotecante nada dice respecto de asumir

la deuda, sólo responde con el inmueble y se denomina “tercero poseedor”.

En la hipoteca no hay traspaso de la posesión, es entonces que el codificador instituyó

la forma de publicidad inscriptoria, como caso de excepción para este derecho real

(Art. 3134). La inscripción debe realizarse antes de los cuarenta y cinco días desde la

realización del acto (Art. 5 Ley 17.801) y caduca a los veinte años, por lo cual habrá

que reinscribirla antes de vencido el plazo para no perder la oponibilidad ante los

terceros (Art. 3197).

Si estando constituida la obligación hipotecaria, pero aún no registrada la hipoteca, y

corriendo el término legal para hacerlo, un subsiguiente acreedor, teniendo

conocimiento de la obligación hipotecaria, hiciere primero registrar la que en seguridad

de su crédito se le haya constituido, la prioridad del registro es de ningún efecto

respecto a la primera hipoteca, si ésta se registrare en el término de la ley (Art. 3136).


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CAPACIDAD Y DERECHO PARA CONSTITUIRLA – CONSTITUCIÓN POR EL

CONDÓMINO, POR EL PROPIETARIO IMPERFECTO, SÓLO POR EL

COMPRADOR ANTES DE LA TRADICIÓN, POR TERCERO – SOLEMNIDADES

REQUERIDAS

Hemos mencionado previamente que para constituir la hipoteca es necesario

capacidad plena, la que luego de la reforma del año 2009 se adquiere a los 18 años de

edad, no debiendo el constituyente estar inhibido ni inhabilitado, tampoco tener

incapacidades de derecho respecto del acto. El segundo requisito, es la titularidad del

derecho. Puede pasar que un condómino desee hipotecar su cuota parte o el total del

inmueble. Si el condómino hipoteca su parte indivisa, la hipoteca será válida, pero

quedará sin efecto si el inmueble se adjudica a otro condómino luego de la partición

(Art. 2678), pues la partición tiene efecto declarativo (Art. 2678). Si lo que el

condómino desea hipotecar es la totalidad del inmueble, debemos estarnos al

principio general que nos dice que ninguno de los condóminos puede, sin el

consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella,

físicamente determinada, actos materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual e

inmediato del derecho de propiedad. La oposición de uno bastará para impedir lo que

la mayoría quiera hacer a este respecto; por lo tanto, el condómino no puede enajenar,

constituir servidumbres, ni hipotecas en perjuicio del derecho de los copropietarios sin

el consentimiento de todos.

Recordemos que en materia hipotecaria la convalidación está prohibida expresamente,

esto ocasiona que la hipoteca constituida por un tercero no pueda ser validada

posteriormente; pero si el inmueble llegase a ser adjudicado al condónimo hipotecante,

la hipoteca valdrá pues no es el instituto de la convalidación el que se aplicaría, sino el

principio de partición declarativa, reputándose que el copropietario ha sido propietario

exclusivo desde el día en que llegó a ser condómino.

Recordemos que dominio puede ser pleno, cuando es perpetuo y la cosa no está

gravada con ningún derecho real hacia otras personas; o imperfecto, cuando debe

resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición, o si la cosa

que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho

real, como servidumbre, usufructo, entre otros; pues bien, la constitución de hipoteca


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seguirá la suerte del dominio imperfecto, resolviéndose el contrato hipotecario cuando

se resuelva el dominio. Para ello, deberá estar inscripta la condición resolutoria o

carga real en el registro de la propiedad, pues en caso contrario no será oponible al

acreedor.

Las solemnidades requeridas para la constitución de la hipoteca, son las mismas que

las de cualquier derecho real sobre inmueble (Art. 1184): escritura pública e inscripción

posterior.

EFECTOS DE LA HIPOTECA – FACULTADES DEL PROPIETARIO DEL INMUEBLE

GRAVADO – ACTOS DE PROHIBICIÓN AL PROPIETARIO – MEDIDAS

CONSERVATORIAS

La hipoteca no restringe las facultades propias del dominio, en principio, sin embargo

el propietario no deberá realizar actos materiales o jurídicos que menoscaben el valor

del inmueble (Art. 3157) y, correlativamente, todo acreedor hipotecario, aunque su

crédito sea a término o subordinado a una condición, tiene derecho a asegurarlo,

solicitando las medidas correspondientes contra los actos de menoscabo (embargo

preventivo, prohibición de innovar, entre otros), pues el deudor disminuye así la

garantía de la deuda.

En el caso de que el propietario hubiese violado lo dispuesto por el Art. 3157 y las

medidas cautelares no tuvieren sentido por haber sido causados ya los detrimentos y

el valor del inmueble hipotecado se encuentre disminuido a término de no dar plena y

entera seguridad a los acreedores hipotecarios, éstos podrán, aunque sus créditos

sean condicionales o eventuales, pedir la estimación de los deterioros causados, y el

depósito de lo que importen, o demandar un suplemento a la hipoteca (Art. 3159). En

tal caso, podrá el acreedor solicitar la caducidad de los plazos por las cuotas de la

obligación aún no vencidas (Art. 3161)

Dijimos que la existencia de hipotecas que graven una heredad, no es obstáculo a la

constitución de servidumbres sobre un inmueble; pero una servidumbre así

constituida, no puede oponerse a los acreedores hipotecarios anteriores a su


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establecimiento, y ellos en caso necesario, pueden pedir que el inmueble se venda

como libre de toda servidumbre.

En relación a la locación, en principio permitida, habrá que estarse a las cláusulas

contractuales; es una cláusula de estilo, que se pacte la inoponibilidad del contrato de

arrendamiento celebrado con posterioridad a la hipoteca.

El propietario puede celebrar nuevas hipotecas, que tendrán un rango posterior:

hipoteca de segundo grado, tercer grado, etc. y que podrán cobrarse del inmueble,

una vez canceladas las de grado preferente. Recordemos lo estudiado en la unidad de

derecho registral, en tanto el Art. 19 de la Ley 17.801 permite que los acreedores

negocien un cambio de rango entre sí, el que (estando inscripto) es oponible al

propietario y los terceros registrales (permuta de rango entre sí, posposición de rango,

rango compartido). Asimismo, Al constituir la hipoteca, el propietario puede, con

consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de

grado preferente, expresando el monto a que ésta podrá alcanzar (Art. 3135 in fine),

es lo que se llama “reserva de rango”.

LA HIPOTECA Y LOS TERCEROS - EXTINCIÓN -

El propietario está, en principio, facultado para enajenar el dominio del inmueble

hipotecado. Sin embargo, en virtud del ius persequendi (facultad propia de todos los

titulares de un derecho real) el acreedor hipotecario podrá perseguirla en manos de

quien se encuentre y ordenar su ejecución, tal como podría haber hecho con el primer

propietario. Pierde esta facultad sobre las cosas de naturaleza mueble y que eran

inmuebles por accesión (por ejemplo máquinas agrícolas), en virtud del Art. 2412 (si el

adquirente es a título oneroso y con buena fe).

Cuando el propietario enajena el inmueble hipotecado, el adquirente tiene dos

opciones:

1. TERCERO ADQUIRENTE: Se denomina así al nuevo propietario, cuando

asume la deuda hipotecaria como propia y se convierte en el nuevo deudor

hipotecario, respondiendo con todo su patrimonio; para ello, es necesaria la

conformidad del acreedor hipotecario. Para que el deudor original (primer


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propietario del inmueble) quede liberado, el acreedor deberá liberarlo

expresamente, pues la sola aceptación del nuevo deudor no es suficiente para

desobligarlo operando la novación.

2. TERCERO POSEEDOR: Se denomina así al adquirente del inmueble

cuando no asume la deuda como propia, o no ha sido aceptado por el acreedor

hipotecario, o si se trata de una persona ajena a la obligación principal y que ha

prestado su inmueble en garantía al obligado, limitándose a responder con el

inmueble hipotecado. En ningún caso se puede atacar el resto del patrimonio

del tercero poseedor, él responderá sólo con el inmueble. Los acreedores

hipotecarios, aún antes de la exigibilidad de sus créditos, están autorizados a

ejercer contra el tercer poseedor, todas las acciones que les corresponderían

contra el deudor mismo, para impedir la ejecución de actos que disminuyan el

valor del inmueble hipotecado. Los arrendamientos hechos por el tercer

poseedor pueden ser anulados, cuando no tuviesen fecha cierta anterior a la

intimación del pago o abandono del inmueble; pero los que tuvieren una fecha

cierta anterior, deben ser mantenidos. El tercero poseedor no puede ser

ejecutado directamente, el acreedor debe antes intimar al deudor al pago del

capital y de los intereses exigibles en el término de tres días, y si éste no lo

verificare, podrá recurrir al tercer poseedor, exigiéndole el pago de la deuda, o

el abandono del inmueble que la reconoce. El tercero poseedor puede

exonerarse del pago de la obligación hipotecaria abandonando el inmueble, (a

diferencia del tercer adquirente). El juez deberá nombrar un curador a los

efectos de proveer a la conservación del bien, hasta que éste sea liquidado.

CANCELACIÓN

La hipoteca se acaba por la extinción total de la obligación principal sucedida por

alguno de los modos designados para la extinción de las obligaciones. El pago de la

deuda hecho por un tercero subrogado a los derechos del acreedor, no extingue la

hipoteca. La consignación de la cantidad debida, hecha por el deudor a la orden del

acreedor, no extingue la hipoteca antes que el acreedor la hubiese aceptado, o que

una sentencia pasada en cosa juzgada le hubiese dado fuerza de pago.


- 34 -

La hipoteca se extingue por la renuncia expresa y constante en escritura pública, que

el acreedor hiciere de su derecho hipotecario, consintiendo la cancelación de la

hipoteca. El deudor en tal caso, tendrá derecho a pedir que así se anote en el registro

hipotecario o toma de razón, y en la escritura de la deuda.

La extinción de la hipoteca tiene lugar, cuando el que la ha concedido no tenía sobre el

inmueble más que un derecho resoluble o condicional, y la condición no se realiza, o el

contrato por el que lo adquirió se encuentra resuelto, como el caso de un instrumento

declarado nulo por la autoridad judicial.

Si el inmueble hipotecado tiene edificios y éstos son destruidos, la hipoteca sólo

subsiste sobre el suelo, y no sobre los materiales que formaban el edificio. Si éste es

reconstruido la hipoteca vuelve a gravarlo.

Cuando media subasta judicial del bien hipotecado, la hipoteca se extingue aunque no

esté cancelada en el registro de hipotecas, respecto del que hubiese adquirido la finca

hipotecada en remate público, ordenado por el juez con citación de los acreedores que

tuviesen constituidas hipotecas sobre el inmueble, desde que el comprador consignó

el precio de la venta a la orden del juez. Si la propiedad irrevocable, y la calidad de

acreedor hipotecario se encuentran reunidas en la misma persona, la hipoteca se

extingue naturalmente.

PRENDA: CONCEPTO – REQUISITOS DE CONSTITUCIÓN

Al respecto, reza el Art. 3204: “Habrá constitución de prenda cuando el deudor, por

una obligación cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor una cosa

mueble o un crédito en seguridad de la deuda”.

El contrato es unilateral (la única obligación que nace luego de su perfección es la

obligación de restituir a cargo del acreedor), oneroso, accesorio de otro contrato donde

se plasma la obligación principal y no exige formalidad alguna respecto de las partes,

pudiendo incluso ser oral y la prueba en juicio podrá rendirse por cualquier medio.


- 35 -

Sin embargo, para la oponibilidad ante los terceros, el art. 3127 exige que el contrato

conste en escritura pública o instrumento privado de fecha cierta y que contenga las

siguientes cláusulas:

a. importe del crédito garantizado.

b. designación detallada de la especie y naturaleza de los objetos dados en

prenda, su calidad peso y medida si fuera necesario.

A su vez, el código indica respecto del contrato, que es nula toda cláusula que autorice

al acreedor a apropiarse la prenda, aun cuando ésta sea de menor valor que la deuda,

o a disponer de ella fuera de los modos establecidos en este título; esto es así, desde

que el ius praeferendi implica un privilegio sobre el precio del bien liquidado y no sobre

el bien en sí. Es igualmente nula la cláusula que prive al acreedor de solicitar la venta

de la cosa.

Para constituir prenda sobre una cosa, es necesario ser propietario y gozar de

capacidad plena. Al igual que la hipoteca, quien constituye la prenda puede ser el

propio deudor o un tercero que garantiza la obligación de aquél.

El acreedor prendario es un poseedor legítimo de cosa mueble y la publicidad de la

prenda se lleva a cabo mediante la tradición (publicidad posesoria), a diferencia de la

hipoteca, para la cual el codificador previó la inscripción por no haber tradición. El

acreedor prendario sólo gozará de los derechos que devienen de la prenda, mientras

subsista la posesión. En tal sentido, se juzga que el acreedor continúa en la posesión

de la prenda, cuando la hubiese perdido o le hubiere sido robada, o la hubiera

entregado a un tercero que se obligase a devolvérsela.

Debe distinguirse el contrato de prenda civil, regulado en los arts. 3204 al 3238 del

código civil, del de prenda comercial, que regulan los arts. 580 y siguientes del código

de comercio.

OBJETO – PRENDA TÁCITA – DERECHO DE RETENCIÓN – REIVINDICACIÓN –

DERECHO DE REALIZAR EL VALOR DE LA COSA


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Todas las cosas muebles y las deudas activas pueden ser dadas en prenda, siempre

que estén en el comercio; la garantía se extiende a los accesorios de la cosa y a sus

aumentos.

En caso de que el objeto sea un crédito, éste debe constar en un instrumento (debe

estar “cosificado”), pues el objeto de los derechos reales siempre es una cosa

material. En el caso de que se transmita el crédito prendado, ya sea un crédito

tradicional o uno que conste en acciones industriales o comerciales que no sean

negociables por endoso, para que la prenda quede constituida, el contrato debe ser

notificado al deudor del crédito dado en prenda, y entregarse el título al acreedor, o a

un tercero aunque él sea superior a la deuda. En el caso de créditos transmisibles por

endoso, la notificación no será necesaria.

El titular de la prenda goza del ius persequendi, pudiendo reivindicar la cosa en poder

de quien se encuentre y solicitar al juez su realización para el cobro de la deuda. Ante

turbaciones o desposesión, cuenta con las defensas posesorias y reales, como la

acción negatoria y la reivindicatoria.

El deudor no puede reclamar la devolución de la prenda, mientras no pague la deuda,

así como los gastos efectuados para la conservación de la cosa y los intereses.

Si el acreedor no puede usar la cosa dada en prenda; si abusare, ejerciendo en ella

derechos que no eran propios, el deudor puede pedir que la cosa se ponga en

secuestro. El acreedor responde por pérdida o deterioros de la cosa.

Prenda tácita: Si existiere, por parte del deudor que ha dado la prenda, otra deuda al

mismo acreedor contratada posteriormente, que viniese a ser exigible antes del pago

de la primera, el acreedor no está obligado a devolver la prenda antes de ser pagado

de una y otra deuda, aunque no hubiese estipulación de afectar la cosa al pago de la

segunda (Art. 3218). El Art. 3219 deja sin efecto la disposición del artículo 3218 si la

nueva deuda, aunque debida por el mismo deudor, y exigible antes del pago que

aquella por la que la prenda se había constituido, perteneciese al mismo acreedor por

haberla recibido n de un tercero, por cesión, subrogación o sucesión. Parte de la


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doctrina ha entendido que la naturaleza jurídica de la prenda tácita es la de un

derecho de retención.

EXTINCIÓN

La prenda se extingue por todas las formas de extinción de los derechos reales, más

una forma propia de su carácter de derecho accesorio o de garantía: la extinción de la

obligación principal a que acceda. Se extingue también, cuando por cualquier título la

propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor. Extinguido el derecho de prenda

por el pago de la deuda, el acreedor está obligado a restituir al deudor la cosa

empeñada, con todos los accesorios que dependían de ella al tiempo del contrato, y

las accesiones que después hubiese recibido.

Si el bien prendado es subastado, el comprador adquiere el dominio libre de

gravámenes y (por ende) sin la prenda. En este caso, el derecho del acreedor

prendario se traslada sobre el precio obtenido en el remate. En el caso de venta

privada, el bien se venderá con la carga real.

ANTICRESIS: NOCIÓN – FORMA Y PRUEBA – CONTENIDO DEL DERECHO –

ANTICRESIS TÁCITA – EXTINCIÓN

Art. 3.239: “El anticresis es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un

tercero por él, poniéndole en posesión de un inmueble, y autorizándolo a percibir los

frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito, si son debidos; y en

caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se deben

intereses.”

El anticresis, al igual que todos los derechos reales de garantía, sólo puede nacer de

un contrato. El contrato por el cual se constituye el derecho real de anticresis, debe

celebrarse por escritura pública (Art. 1184), pero esta formalidad sólo es exigida ad

probationem y es oneroso, unilateral y real (porque se perfecciona con la entrega de la

cosa). Debe ser inscripto para su oponibilidad. Al igual que en la prenda, está

prohibida la cláusula que autorice al acreedor a tomar en propiedad la cosa en caso de

que la deuda no fuese pagada pues, como todo derecho real de garantía, implica


- 38 -

solamente la preferencia sobre el precio de liquidación sobre la cosa y no sobre la

cosa misma.

La capacidad para constituirlo debe ser plena, pudiendo ser un titular de dominio o de

usufructo quien lo haga.

El derecho de anticresis, al igual que la prenda, es indivisible. El acreedor no está

obligado a restituir la cosa hasta que la deuda no haya sido completamente saldada.

El anticresista tiene el derecho de percibir los frutos naturales o civiles y puede

explotar el inmueble por sí mismo o arrendarlo. Si hiciese mejoras necesarias,

descontará lo gastado de los frutos que perciba y si éstas no fueran necesarias, debe

ser resarcido en proporción al mayor valor que la cosa hubiese adquirido.

El acreedor anticresista puede hacer valer sus derechos contra los terceros

adquirentes del inmueble, como contra los acreedores quirografarios y contra los

hipotecarios posteriores al establecimiento del anticresis.

Al ser un poseedor legítimo, goza de la protección de las acciones posesorias y, al ser

titular de un derecho real, de las acciones reales (negatoria o confesoria).

En relación a las obligaciones del anticresista, diremos que debe proveer al cuidado y

conservación del inmueble, pudiendo ser condenado a restituirlo si hiciere un uso

abusivo. Debe pagar las cargas y contribuciones, pudiendo descontar estos importes

de los frutos. No puede introducir cambios en el inmueble ni alterar su destino. Una

vez extinguida la deuda que garantiza, debe restituir el inmueble.

Anticresis tácita: (Art. 3261) Desde que el acreedor esté íntegramente pagado de su

crédito, debe restituir el inmueble al deudor. Pero si el deudor, después de haber

constituido el inmueble en anticresis, contrajere nueva deuda con el mismo acreedor,

se observará en tal caso lo dispuesto respecto de la cosa dada en prenda.


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La extinción del anticresis se produce, al igual que en la prenda o en la hipoteca, por

los mismos medios que el resto de los derechos reales con más un modo especial:

extinción de la obligación a la que accede.

Este derecho real no ha tenido recepción en la práctica, quizás por la similitud en sus

fines (garantizar una obligación con un inmueble) con la hipoteca, derecho real sobre

el cual hay una detallada regulación en el código y un extensa costumbre jurídica de

aplicación.

DERECHO REAL DE SUPERFICIE FORESTAL (LEY 25.509)

La ley 25.509 de 2001, modificó el Art. 2614 del código civil que excluía la posibilidad

de constituir derecho real de superficie y agregó a la enumeración del Art. 2503 un

octavo inciso, que incluye el derecho real de superficie forestal. Se trata de un derecho

constituido a favor de terceros, por los titulares de dominio o condominio sobre un

inmueble susceptible de forestación o silvicultura, de conformidad al régimen previsto

en la Ley de Inversiones para Bosques Cultivados (25.080). Dicha ley establece un

régimen de promoción de las inversiones que se efectúen en nuevos emprendimientos

forestales y en las ampliaciones de los bosques existentes. Podrán ser beneficiarios

las personas físicas o jurídicas que lleven a cabo la implantación de bosques, su

mantenimiento, el manejo, el riego, la protección y la cosecha de los mismos,

incluyendo las actividades de investigación y desarrollo, así como las de

industrialización de la madera, cuando el conjunto de todas ellas formen parte de un

emprendimiento forestal o foresto-industrial integrado, quienes deberán anotarse en un

registro creado al efecto. Para estas personas, el ordenamiento previó importantes

beneficios fiscales.

El derecho real de superficie forestal es un “derecho real autónomo sobre cosa propia

temporario, que otorga el uso, goce y disposición jurídica de la superficie de un

inmueble ajeno con la facultad de realizar forestación o silvicultura y hacer propio lo

plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes, pudiendo gravarla con

derecho real de garantía”.


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De la definición, extraemos las dos posibles modalidades en que se puede llevar

adelante:

1. realizando sobre un inmueble ajeno forestación o silvicultura (cultivo de

bosque).

2. adquiriendo la propiedad de las plantaciones ya existentes.

La última parte del artículo autoriza al superficiario a gravar el inmueble con derecho

real de garantía. Ha dicho la doctrina al respecto, que este no puede ser otro derecho

real más que la hipoteca.

Se lo considera un derecho real mixto, pues es sobre cosa ajena (el inmueble) y a su

vez sobre cosa propia (los árboles, arbustos, matas, etc., que constituyen el bosque).

Este derecho real se adquiere por contrato, oneroso o gratuito, instrumentado por

escritura pública y tradición de posesión y debe inscribirse a los fines de la

oponibilidad. Tiene un plazo máximo de duración de cincuenta años, pero a su término

nada obsta a celebrar un nuevo contrato.

Siendo un derecho patrimonial, puede ser enajenado, así como embargado y

ejecutado por los acreedores.

El propietario del inmueble afectado a superficie forestal conserva el derecho de

enajenar el mismo, debiendo el adquirente respetar el derecho real de superficie

forestal constituido. El propietario del inmueble afectado a derecho real de superficie

forestal no podrá constituir sobre él ningún otro derecho real de disfrute o garantía

durante la vigencia del contrato, ni perturbar los derechos del superficiario; si lo hace el

superficiario puede exigir el cese de la turbación.

El derecho real de superficie forestal se extingue por renuncia expresa, vencimiento

del plazo contractual, cumplimiento de una condición resolutoria pactada, por

consolidación en una misma persona de las calidades de propietario y superficiario o

por el no uso durante tres años; no se extingue por la destrucción total o parcial de lo

plantado, cualquiera fuera su causa, siempre que el superficiario realice nuevas

plantaciones dentro del plazo de tres años.


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Siendo el superficiario titular de un derecho real y poseedor legítimo, le asisten todas

las defensas posesorias y reales.

En tanto, según el Art. 4 de la ley, el propietario del inmueble afectado a derecho real

de superficie forestal no podrá constituir sobre él ningún otro derecho real de disfrute o

garantía durante la vigencia del contrato, ni perturbar los derechos del superficiario; si

lo hace el superficiario puede exigir el cese de la turbación. Es muy criticada esta

disposición, pues alguna doctrina entiende que no debería haber óbice para que el

nudo propietario hipotecase el inmueble.

El derecho real de superficie forestal se extingue por idénticas causales que el resto

de los derechos reales con más una especial: no ejercicio por el plazo de tres años.


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PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS REALES

ACCIONES REALES: CONCEPTO – SU DIFERENCIA CON LAS ACCIONES

POSESORIAS - ÁMBITO DE APLICACIÓN DE CADA ACCIÓN REAL TÍPICA

Según protejan un derecho real o personal, las acciones se denominan también reales

o personales.

La acción real se dirige contra quien posea la cosa en contra de la voluntad del titular

del derecho real protegido. Son tres y se encuentran enumeradas en el Art. 2757:

reivindicatoria, confesoria y negatoria.

Se discute en doctrina la inclusión dentro de esta categoría de las acciones de

partición de la herencia, deslinde y ejecución hipotecaria.

Se critica la técnica del codificador, pues trata las acciones reales luego de legislar

sobre dominio y condominio y antes de ocuparse del resto de los derechos reales,

cuando éstos también están protegidos por estas acciones.

Son acciones declarativas, ya que declaran la existencia y extensión del derecho real,

y también de condena. La condena consiste en el pago de una indemnización, en su

caso, y en la orden de restituir la cosa (en la reivindicatoria), de reestablecer los

derechos o servidumbres en la confesoria y de reestablecer la libertad en el ejercicio

del derecho real en la negatoria. En algunos casos, la indemnización será la única

posibilidad. La reivindicatoria y negatoria se aplican siempre en relación a los mismos

derechos reales, diferenciándose en su aplicación de acuerdo a la gravedad en la

lesión. Mientras que se ejercerá la reivindicatoria cuando la privación en el ejercicio

real derecho real es absoluta, cuando aquél sólo sea turbado, se ejercerá la negatoria.

Ámbito de aplicación:

1. acción reivindicatoria: la legitimación activa compete a los titulares de

derechos reales que se ejercen mediante posesión (dominio, condominio,


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usufructo, uso, habitación, prenda, anticresis, PH y superficie forestal) para los

casos de desposesión de cosas muebles o inmuebles.

2. acción negatoria: la legitimación activa es idéntica a la acción reivindicatoria,

sumándole el acreedor hipotecario y en relación a los inmuebles. Se ejercerá

cuando la posesión sea sólo turbada, por ejemplo si alguien intentara ejercer

una servidumbre o el usufructo sobre la propiedad. El acreedor hipotecario la

ejercerá cuando el propietario sea turbado, pues busca resguardar el objeto de

su garantía.

3. acción confesoria: esta acción protege a los titulares de derechos reales

(incluido el acreedor hipotecario), a quienes sea impedido el ejercicio de los

derechos inherentes a la posesión, esto es, las servidumbres activas y aquellos

derivados de las relaciones de vecindad. Por ejemplo, el poseedor del fundo

dominante con servidumbre de paso sobre otro fundo, a quien se impide

cruzar, o el dueño de un fundo que sea molestado por el dueño de un fundo

vecino con ruidos o emanaciones que excedan la normal tolerancia (Art. 2618,

a partir de la defensa incluida por la reforma de 1968, que tramita por vía

sumaria).

La legitimación activa de las acciones reales, se extiende a los herederos de los

legitimados por reputarse continuadores de la persona del titular (Art. 3417 y 3418). El

legatario de cosa cierta está expresamente legitimado por el Art. 3775. Los

condóminos pueden reivindicar su parte ideal contra otro condómino que les impida el

ejercicio de la posesión y pueden ejercer la acción contra los terceros, pero en este

punto no hay acuerdo en la doctrina sobre si está reivindicando su cuota parte o el

todo (beneficiando al resto de los condóminos), no hay discusión en el caso de que

sean todos los condóminos quienes reivindiquen contra el tercero.

ACCIÓN REIVINDICATORIA: DEFINICIÓN LEGAL – LEGITIMACIÓN ACTIVA –

LEGITIMACIÓN DEL ADQUIRENTE SIN TRADICIÓN – EL PLENARIO

ARCADINI/MALECA – LEGITIMACIÓN PASIVA – REIVINDICACIÓN DE INMUEBLES

– REIVINDICACIÓN DE MUEBLES – EFECTOS DE LA REIVINDICACIÓN

La acción reivindicatoria está reglada por los artículos 2758 al 2794 del código civil; es

una acción por la cual el titular del derecho real que ha perdido la posesión, la reclama


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y la reivindica, contra aquel que se encuentra en posesión de ella. Hemos visto ya la

legitimación activa, veamos ahora la legitimación pasiva. Podrá ser demandado:

1. el poseedor que adquirió la posesión por despojo. Puede haberse configurado

por violencia, clandestinidad, abuso de confianza, hurto o estelionato. Puede

demandarse a sus sucesores universales y a los particulares, pero respecto de

estos últimos con los límites que el ordenamiento señala para las adquisiciones

onerosas de buena fe.

2. el poseedor a quien se le ha hecho entrega voluntaria de la cosa. Es el caso de

que el título de trasmisión de la posesión (boleto de compraventa, por ejemplo),

haya sido anulado o se haya configurado una causal de rescisión o resolución

del contrato.

3. poseedor que niega serlo, hipótesis regulada en el Art. 2783: “El demandado

que niega ser el poseedor de la cosa, debe ser condenado a transferirla al

demandante, desde que éste probare que se halla en poder de aquél.”

4. tenedor que posee a nombre del reivindicante y busca intervertir el título,

convirtiéndose en poseedor. Por supuesto que también podrá intentarse la

acción personal derivada del contrato de donde la tenencia nació (comodato,

locación, etc.), pero a veces sucede que esta acción está prescripta y debe

intentarse la reivindicación.

5. tenedor que posee a nombre de un tercero. En este caso, el tenedor tiene

obligación de denunciar a nombre de quién posee, a los fines de que sea parte

en el juicio y la sentencia tenga efectos en su contra.

Puede ser objeto de reivindicación cualquier cosa mueble o inmueble, que pueda ser

poseída. La persona que reivindica una cosa mueble robada o perdida, de un tercer

poseedor de buena fe, no está obligada a reembolsarle el precio que por ella hubiese

pagado, con excepción del caso en que la cosa se hubiese vendido con otras iguales,

en una venta pública o en casa de venta de objetos semejantes.

Es necesario tener en cuenta algunos límites de la acción reivindicatoria respecto de

los muebles:


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El Art. 2.767, correlativo del 2412, expresa: “La acción de reivindicación no es

admisible contra el poseedor de buena fe de una cosa mueble, que hubiese pagado el

valor a la persona a la cual el demandante la había confiado para servirse de ella, para

guardarla o para cualquier otro objeto.”

Art. 2.412: “La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la

presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de

reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida.”

Como así también, respecto de los inmuebles:

Art. 1051: “Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un

inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado,

quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual;

salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el

acto nulo o anulable”.

Es importante a su vez, el antecedente del plenario Arcadini vs. Malenca, por el cual

las Cámaras Nacionales decidieron en pleno que el comprador de un inmueble, a

quien se le ha otorgado la pertinente escritura traslativa de dominio, puede, aún antes

de la tradición de la cosa, ejercer la acción reivindicatoria contra el tercero poseedor

de la misma.

Y correlacionar, ya se trate de muebles o de inmuebles con la letra del Art. 2778: “Sea

la cosa mueble o inmueble, la reivindicación compete contra el actual poseedor,

aunque fuere de buena fe que la hubiese tenido del reivindicante, por un acto nulo o

anulado; y contra el actual poseedor, aunque de buena fe, que la hubiese de un

enajenante de buena fe, si la hubo por título gratuito y el enajenante estaba obligado a

restituirla al reivindicante, como el sucesor del comodatario que hubiese creído que la

cosa era propia de su autor”.

Hemos abordado los efectos de la reivindicación en el cuadro sinóptico analizado en el

módulo 1, al ver los derechos y obligaciones del poseedor condenado a restituir, al

cual nos remitimos.


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En relación a la prescripción, algunos autores han sostenido que la acción

reivindicatoria sería imprescriptible, por el carácter perpetuo del dominio, ya que el

artículo 2510 del Código Civil, declara que éste subsiste con independencia del uso

que se pueda hacer de él. Tal es la posición de Salvat, quien, sin embargo, sostiene

que existiría una extinción indirecta de la acción reivindicatoria, en caso de haberse

cumplido la prescripción adquisitiva a favor de un tercero2. Vale la pena citar en este

punto la nota al artículo 4015 que, al reglar sobre la usucapión, expresa: “…Troplong

dice: “Nada puede escapar el imperio de esta prescripción: ella excluye todo favor y

todo privilegio, y se extiende sobre todos los derechos…”.

ACCIÓN NEGATORIA: CONCEPTO – LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA

Dice el Art. 2.800: “La acción negatoria es la que compete a los poseedores de

inmuebles contra los que les impidiesen la libertad del ejercicio de los derechos reales,

a fin de que esa libertad sea restablecida”.

Hemos dicho que la legitimación activa de la acción negatoria es igual a la de la

reivindicatoria, sólo que la primera de ellas se aplica sólo a casos de turbación y

además, la acción negatoria se refiere sólo a inmuebles. Según el Art. 2.496, sólo

habrá turbación en la posesión, cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble,

alguien ejerciere, con intención de poseer, actos de posesión de los que no resultase

una exclusión absoluta del poseedor; por ejemplo, si quien tiene servidumbre de paso,

además saca agua de un pozo.

Legitimado pasivo es todo aquel que efectúe actos posesorios que impliquen el

ejercicio de un derecho real, arrogándose sobre él alguna servidumbre indebida o

simplemente reduciendo los límites del ejercicio del derecho real por parte del titular.

Al demandante le basta probar su derecho de poseer o su derecho de hipoteca, sin

necesidad de probar que el inmueble no está sujeto a la servidumbre que se le quiere

imponer. La acción debe tener por objeto accesorio privar al demandado de todo

ulterior ejercicio de un derecho real, y la reparación de los perjuicios que su ejercicio

2 VENTURA, Gabriel, MOISSET DE ESPANES Luis “ Prescripción de la acción reivindicatoria “,

Academia Nacional de Derecho – se puede consultar el artículo en la siguiente página web: http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artprescripcionaccionreivindicatoria


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anterior le hubiese causado, y aún obligar al demandado a asegurar su abstención por

una fianza. Probándose que el acto del demandado no importa el ejercicio de un

derecho real, aunque el poseedor fuese accidentalmente impedido en la libre

disposición de su derecho, la acción, si hubo daño causado, será juzgada como

meramente personal.

ACCIÓN CONFESORIA: CONCEPTO – CASOS DE APLICACIÓN – LEGITIMACIÓN

ACTIVA Y PASIVA

La acción confesoria deriva de actos que, de cualquier modo, impidan la plenitud de

los derechos reales o las servidumbres activas, su fin es que los derechos y las

servidumbres se restablezcan. Compete la acción confesoria a los poseedores de

inmuebles con derecho de poseer, cuando fuesen impedidos de ejercer los derechos

inherentes a la posesión (o sea cuando se ataque el ejercicio de una servidumbre en

sentido lato, o se incumpla con las restricciones y límites al dominio), a los titulares

verdaderos o putativos de servidumbres personales activas (es decir cuando existen

dos fundos, pero el beneficio está establecido en cabeza de una persona determinada

que posee el fundo dominante)3, cuando fuesen impedidos de ejercerlas: a los

acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen

impedidos de ejercer derechos inherentes a su posesión.

Como ejemplos, podemos mencionar: si el dueño del fundo sirviente tapa el pozo de

agua de manera tal que impida ejercer la servidumbre de sacar agua o coloca un

candado en la entrada de un fundo gravado con servidumbre de paso. Igualmente, si

se establece un bar al lado de un inmueble, impidiendo el sueño nocturno de los

propietarios por el volumen de la música.

3 Hay quienes entienden que también se extiende la legitimación activa a los titulares de

usufructo, uso o habitación, por considerar que el código alude a “titulares de servidumbres personales” en sentido lato.

DERECHO PRIVADO V (DERECHOS REALES) Módulo 4 - Lectura 4 - Derechos reales sobre cosa ajena y...

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