Derecho Político

Profesor Jaime Silva Mac Iver

Ignacio Seguel

Universidad del Desarrollo Año 2009

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Tema 1: La política La palabra política proviene del griego “polis” (ciudades griegas antiguas). En un principio, el término intenta designar el sistema político de las polis griegas, pero con el pasar del tiempo su significado se amplía, utilizándose para designar otros sistemas políticos de otras realidades, como el imperio y luego el Estado. Con el tiempo su uso se va diversificando: la política como actividad, lo político como algo estático, la política en sentido peyorativo (esto es política, por ejemplo), los políticos para designar las personas que ejercen en la política, etc. La política implica una relación de mando y obediencia. En toda relación política debe haber uno(s) que manden y otro(s) que obedezcan. Estamos en presencia de política cuando la actividad de unos seres humanos se encuentra en relación con otros seres humanos. I) Realidad política 1- La política como realidad humana La política designa siempre un sector de la realidad humana. Sin seres humanos que convivan no hay política. Esto no quiere decir que toda forma de convivencia humana sea política (la amistad, por ejemplo, no es política). El hombre es definido como un animal político. Los hombres alcanzan su plenitud en una realidad política, y así esta realidad se apodera del hombre, haciéndola una realidad humana. No existe la política sobrehumana ni tampoco la infrahumana. Esta sólo corresponde al hombre. 2- La política como realidad múltiple - Sentido formal: no importa el modo de acción de los promotores, no importa la naturaleza de la

empresa. No importa que el vínculo entre esos seres humanos sea transitorio, pero si estamos en presencia de una actividad que obedece a una técnica para inclinar las voluntades ajenas y regir sus conductas para la obtención de metas propuestas, ya podemos hablar de una actividad formalmente política. Por ejemplo, si yo reúno a todos los vecinos de un condominio para apagar el incendio surgido en una de las casas.

- Sentido material amplio: aquí aparece un fin determinado, y en función de ese fin, se da un

cierto grado de convivencia entre los que participan en esa empresa. Ello sucede cuando lo que se busca no es una meta aislada, sino que se busca la creación y el mantenimiento en el tiempo de un grupo humano (una empresa, un club deportivo, un recinto educacional, etc). Lo que se pretende es la conservación en el tiempo de ese grupo determinado, y la relación que se va a crear entre todos quienes forman ese grupo, está destinada a permanecer en el tiempo. En ese caso, cuando subsiste la relación por la cual la actividad de unos determina el comportamiento de los otros, podemos hablar de política en sentido material. Como estamos hablando de la conservación de cualquier grupo, estamos en presencia de una actividad política en sentido material amplio.

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- Sentido material restringido: es cuando el grupo humano que se quiere crear o conservar, no es uno de los muchos grupos humanos que se crean con fines específicos, sino que se trata de un grupo superior a todos los demás, que enmarca a todos los demás, que reúne dentro de sí a todos los demás. Este grupo humano es la comunidad perfecta, y en nuestro lenguaje, es el Estado. Cuando nos referimos a ese grupo, se habla de política en sentido material restringido. Con este significado, la actividad y las relaciones que constituyen un sistema político, están referidas al Estado, porque este es el sistema político mayor. Es política la actividad estatal. Es política las relaciones que se generan a partir del Estado. También se considera política a aquellas actividades y relaciones que tienen por centro al Estado, aunque no sean estatales. Así, será política la actividad que desarrolla un órgano del Estado, pero también será política la actividad de un partido político, que no forma parte del Estado, pero su fin último es alcanzar el poder político, o sea que sus miembros accedan a un cargo de poder en órganos estatales. En el sentido material restringido, no es política la actividad de dirección de una empresa, de una iglesia, etc. Eso es política en sentido material amplio.

En conclusión, la realidad política es múltiple, porque la acción tendiente a obtener el concurso de voluntades ajenas para la realización de una empresa que se ha proyectado, puede conseguir:

- Un objetivo transitorio (sentido formal) - Un objetivo permanente (sentido material)

(amplio) - La creación y conservación de un cuerpo intermedio que persigue fines particulares (restr.) - La creación y conservación del Estado, que intenta satisfacer los intereses generales

Cuando usamos la palabra política, la usamos en sentido material restringido. 3- La política como realidad polifacética La política es polifacética porque tiene dos caras distintas:

- Faz estructural: la actividad política no se desarrolla en el vacío. Esta implica una relación entre seres humanos. Esta relación se traduce en que unos pocos manden, y otros muchos obedezcan. Se puede visualizar como una estructura jerarquizada entre seres humanos. Esto se traduce en la existencia de órganos y normas que regulan su actividad, y es precisamente la asunción de esos cargos lo que diferencia o jerarquiza a uno o a varios hombres respecto de los demás, lo que permite que esos hombres dirijan la conducta de todos los demás.

- Faz dinámica: se subdivide en dos:

- Faz agonal: es la lucha por el poder. Es realizada principalmente (pero no

exclusivamente) por los gobernados. En la lucha por el poder también participan los gobernantes, por ejemplo en reelecciones, propaganda a un próximo candidato del mismo partido, etc.

- Faz arquitectónica: es el ejercicio del poder. Esta no justifica éticamente a ningún sistema político, a ningún gobernante, pero sí justifica fácticamente a un sistema político, porque la sociedad política, al igual que cualquier grupo humano, necesita una estructura que le de cohesión, y además necesita conducción, gobierno, y esta conducción puede hacerse de muchas maneras, ya sea buscando el bien común, o buscando el bien propio o de una clase social.

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El gobernante puede tener muchas motivaciones, pero cualquiera que sea el fin, debe existir conducción si se quiere que un sistema político subsista.

Las distintas fases de la política, en su conjunto constituyen la política plenaria, y están recíprocamente vinculadas: si tenemos faz estructural y no faz dinámica (o viceversa), ese sistema político va a morir. Si tenemos faz estructural y dinámica, pero en esta última sólo tenemos faz agonal, el sistema también estará destinado a morir porque no hay gobernante. Si tenemos faz estructural y dinámica, pero en esta última sólo tenemos faz arquitectónica, la política corre el riesgo de estancarse, por la ausencia de discrepancias, y eso, en forma gradual, también lleva a la destrucción del sistema. Por eso, en todos los sistemas se requieren todas las fases relacionadas entre ellas. Esencialmente, la política es un proceso caracterizado por una lucha seguida por un acomodamiento, un ajuste del movimiento y del orden, del cambio y de la estabilidad, del conflicto y del acuerdo. Sin esto, el desgaste natural de cualquier sistema llevará a su extinción. 4- La política como realidad variable La política no ha sido igual siempre en todas las épocas y lugares. No es lo mismo la realidad política de las polis griegas que la de las monarquías absolutas o de los Estados actuales. Siempre, la realidad política tiene las mismas fases, y eso permite subrayar lo que hay de permanente en la política. Pero esas fases difieren fundamentalmente de un régimen a otro, y eso permite subrayar lo variable de la política. Varía la estructura, la dinámica, las modalidades de la faz agonal y arquitectónica, varían las formas, las fuerzas, las actividades y las conductas. 5- La política como realidad simbólica La política es simbólica porque la realidad política es especial, distinta a la de la naturaleza. La realidad de la naturaleza es objetiva, independiente de nuestros gustos y voluntades. En cambio, la realidad política está impregnada de nuestros gustos y voluntades, penetrada por un tejido de ilusiones, de apariencias, de posibilidades, de creencias. Los actos, los hechos, las situaciones que están en la base de la realidad política, son llevados por nosotros a un registro compuesto de símbolos, a un conjunto de símbolos que le dan a esos actos, hechos o situaciones, una tonalidad muy particular, que les hace adquirir un sentido que intrínsecamente, esos actos, hechos o situaciones, no tienen. El mundo político no es la expresión directa de una realidad objetiva, se trata de un mundo en el cual los fenómenos tangibles que observamos, reciben una significación propia, que nosotros le damos, o sea, los fenómenos políticos no son tales sino a través de los símbolos que les dan su verdadero sentido. De este modo, la realidad política es un universo de representaciones, de creencias, de apariencias. Es un mundo de imágenes. En la realidad política, lo esencial no es el fenómeno en sí mismo, lo esencial es lo que se ve de él, cómo se lo percibe, cómo se cree verlo. Lo que importa no es el hecho en sí, sino el significado que se le da, lo que se cree ver. Ello implica entonces, que en el mundo político hay una disociación entre la realidad y cómo esta realidad es vista por quienes forman esa sociedad política, por lo que puede tener graves consecuencias. En nuestra época, si lo trascendental no es el hecho en sí, sino como este se ve, cobran gran importancia los medios de comunicación social.

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Nosotros conocemos la realidad no porque la veamos directamente, sino que nos la muestran los medios de comunicación. Si estos están al servicio de intereses determinados, y tienen una determinada línea editorial, pueden actuar no al servicio de la verdad, sino al servicio de esos intereses determinados. 6- La política como realidad multirelacionada La realidad política no es aislada ni aislable, pero como realidad propia de la existencia humana, se encuentra multirelacionada con el resto. Se encuentra relacionada con los propios elementos que la constituyen y con el resto de las realidades. Es una multirelación doble. 6.1- Multirelación dentro de la propia realidad política Se traduce en la influencia recíproca existente entre la vida política, las instituciones políticas y las ideas políticas, que constituyen los elementos de la realidad política.

- Vida política: es la acción de las fuerzas políticas que producen el movimiento y el cambio en las estructuras políticas y de las estructuras políticas.

- Instituciones políticas: en plenitud comprenden:

- Institución cuerpo o persona: colectividad humana unificada que presenta un doble

aspecto de organización interna y de individualización externa, y una compleja red de relaciones que vincula entre sí a sus componentes, y que da lugar a instituciones órgano e instituciones norma. El Estado es una institución cuerpo o persona.

- Instituciones órgano: grupos o individuos que en cumplimiento de un rol realizan actos

imputables a las instituciones cuerpo o persona (presidente, senado, etc). - Instituciones norma: son el conjunto de preceptos o imposiciones que regulan la

actividad de los gobernantes y gobernados (la constitución, por ejemplo). - Ideas políticas: es el conocimiento político, especialmente aquel especializado y práctico (doctrinas).

a) Influencia de la vida política sobre las ideas e instituciones políticas El objetivo último de las fuerzas políticas, es precisamente influir en la creación y en el funcionamiento de las instituciones políticas, de modo que sobre estas influyen decisivamente. En cuanto a las ideas, la influencia también es decisiva, porque dado que las fuerzas políticas deben racionalizar los fines que persiguen, las motivaciones que las mueven crean un cuerpo doctrinario, y por lo tanto, entran en el campo de las ideas políticas. b) Influencia de las instituciones políticas sobre la vida e ideas políticas Las instituciones políticas en plenitud (las tres), primero condicionan y regulan la vida política, y segundo, las instituciones políticas influyen decisivamente en las ideas políticas.

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c) Influencia de las ideas políticas sobre las instituciones y la vida política La actividad política necesita de un pensamiento orientador. El que aspira a gobernar como el que ya gobierna, necesita valerse de ideas para lograr el concurso de la voluntad de todos los súbditos, y en este sentido, las doctrinas, especialmente las ideologías, influyen sobre la vida política. Además, las instituciones políticas encarnan las ideas políticas. A veces uno de estos tres elementos influye más que los otros, tiene mayor importancia que los otros, aunque lo normal sea una influencia recíproca entre los tres. Un típico caso de lo anterior es el de las ideas políticas. Su influencia comienza a acentuarse en el mundo occidental a partir del siglo XVII, y solo a fines del siglo XX esa influencia de las ideas sobre la vida y las instituciones políticas comienza a decrecer hasta tal punto que en las dos últimas décadas, se ha hablado del “crepúsculo de las ideologías”. 6.2- Multirelación entre la realidad política y la extrapolítica El sistema político está relacionado con el resto de la realidad, y esta realidad se da en parte dentro de la propia sociedad en que se encuentra situado ese sistema político, y en parte, más allá de esa realidad, más allá de esa sociedad, de tal manera que podemos hablar de una realidad intrasocietal y una realidad extrasocietal. En Chile, la realidad intrasocietal consta de todos los sistemas que pertenecen a la misma sociedad que el sistema político, y podemos hablar de un sistema social, económico, cultural, demográfico, geográfico, etc. Con todos esos sistemas, el sistema político se relaciona permanentemente. La realidad extrasocietal en Chile, está formada por todos aquellos sistemas que se dan fuera de la sociedad de que se trata, y también aquí hay una interrelación permanente, es decir, que el sistema político igualmente está relacionado e interrelacionado con la realidad que se da más allá de las fronteras del Estado, o sea, con la realidad internacional. II) La política y el poder Son dos realidades inseparables, hasta el punto de que, en buena medida, no son sino una sola y misma realidad. Para entenderlo cabalmente, veamos algunos significados de poder: - Su uso común sirve para designar, para referirse a una especial aptitud que alguien tiene para

hacer algo. - Se usa también para referirse al sujeto o titular de esa aptitud. - Incluso puede usarse la palabra haciendo referencia a la posición o al lugar que se ocupa en las

relaciones sociales. O sea, en sentidos distintos, según usemos la palabra poder, podemos hacer referencia a algo que se posee, algo que se personifica o algo que se alcanza.

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Detrás de todos estos sentidos, si pensamos en las relaciones humanas, encontramos un carácter propio del poder: el carácter relacional. Este resulta evidente, porque el gobernante o el que quiere llegar a serlo, es el poder, tiene el poder u ocupa el poder en la medida en que es capaz de provocar determinados comportamientos, de inducir determinadas conductas a los demás, o sea, en la medida en que realmente es obedecido. Si eso no sucede, da lo mismo que lleve una corona o que se le denomine Presidente. El poder es un elemento esencial de la realidad política. No hay política sin poder. Ya la relación política en su sentido formal es una relación de poder. Si pensamos en la política en sentido material amplio, la relación política que se da en la iglesia, en un club deportivo, etc, es una relación de poder. Si pensamos en la política en sentido material restringido, lo mismo podemos hacer con el término poder. Se puede hablar de un poder social, económico, etc, y de un poder político para la política en sentido material restringido. Al hablar de poder político no nos estamos refiriendo al poder en un sentido general, sino que en un sentido limitado, y podemos hablar del poder político propiamente dicho. Este ofrece tres manifestaciones distintas:

- Poder político estatal: es el conjunto de relaciones que se dan entre los ocupantes de los cargos de gobierno cuya actividad se imputa al Estado, y los demás seres humanos que constituyen esa sociedad, que se comportan como súbditos con estos.

- Poder político no estatal: es el conjunto de relaciones que se generan al interior de aquellos grupos que tienen por objeto proporcionar a sus integrantes la ocupación de los cargos de gobierno, o el influir sobre quienes los detentan.

- La influencia: es el conjunto de relaciones que se generan a partir de la actividad externa de esos grupos respecto a los ocupantes de los cargos de gobierno para determinar su forma de actuar.

Si queremos diferenciar los conceptos de poder e influencia, para referirnos a distintos tipos de actividad, usamos poder para referirnos a las relaciones en sentido descendente, y utilizamos influencia para referirnos a las relaciones en sentido ascendente. III) La política y las relaciones internacionales La política no tiene límites espaciales. Las fronteras físicas entre los Estados y aquellas que se determinan en tratados internacionales, circunscriben ciertas relaciones políticas (aquellas que se dan al interior de cada Estado), pero eso no impide la formación de otras relaciones políticas de mayor dimensión, que engloban a las primeras, y que en cierta medida las condicionan, porque la forma como actúa un determinado sistema político, está influida por la existencia de los demás sistemas políticos. No hay ningún Estado que pueda subsistir completamente aislado de los demás. Hay un mundo exterior que no puede desconocerse o ignorarse, porque si no hay consecuencias. Por eso es que en la vida de cada Estado, las relaciones exteriores y la defensa han ocupado siempre un lugar muy importante.

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De todo esto se desprende que las relaciones exteriores también forman parte de la realidad política. La naturaleza esencial de la realidad política no cambia al ir más allá de los límites de las fronteras de cada Estado en particular. Sus rasgos característicos son los mismos. Seguimos en presencia de una actividad humana que se encuadra dentro de una relación entre seres humanaos. Sigue habiendo promotores, proyectos de empresas comunes a realizar y acción o acciones para obtener el concurso de la voluntad de los demás. Y al igual que la política interna, la política externa estará o no regulada por normas. Pero existe una diferencia: las relaciones internacionales tienen ciertas características particulares, especialmente en cuanto a su regulación por normas, y por eso hay quienes discuten si el derecho internacional público, que rige las relaciones entre los Estados, es o no verdaderamente derecho, y por esto también se discute si la política exterior está o no regulada por la moral. 1- Factores que condicionan las relaciones exteriores de los Estados - Las comunicaciones y el transporte: las relaciones entre Estados diversos han estado

condicionadas por las mayores o menores facilidades de las comunicaciones y el transporte. Con la globalización, las relaciones han sido más fáciles.

- La geografía: influye sobre la vida política, en los distintos aspectos de cada Estado en el ámbito interior. Pero también es evidente que su influencia en las relaciones exteriores es de enorme importancia. Por ejemplo, la proximidad del mar ha sido decisiva en la extensión y en el sentido de las relaciones exteriores de diversas sociedades políticas. Tanto es así, que los griegos llaman talasocracia a aquellos pequeños núcleos o comunidades insulares o litorales que extienden su dominio sobre un gran espacio marítimo. La influencia que tiene la geografía sobre la política alcanza su mayor expresión doctrinaria con la llamada geopolítica. Este es un término que acuña Ratzel a fines del siglo XIX, que se difunde durante la primera guerra mundial y llega a su máxima expresión con el alemán Karl Haushofer, durante la Alemania nazi. La geopolítica es el estudio de la influencia de la configuración espacial en la historia y la política.

- Factor militar: siempre ha desempeñado un papel muy importante en las relaciones exteriores. Su influencia, sin embargo, ha aumentado notoriamente en los últimos tiempos, tanto en la política interior como exterior de todos los Estados, principalmente por dos razones:

- Por las exigencias de las estrategias militares que actualmente se dan a nivel mundial, y

que envuelven no solo a las fuerzas armadas sino a toda la población de cada Estado. - Por los grandes recursos que actualmente son necesarios para mantener a las fuerzas

armadas de cada Estado en buen pie, lo que determina que tengan mayor influencia en la política interior de esos Estados.

- Factor económico: cada vez más empieza a transformarse en una lucha por la posesión de las materias primas y por el dominio de los mercados mundiales, dando origen a la colonización, el imperialismo y la globalización. La lucha por los mercados mundiales es sumamente despiadada.

- Factor ideológico: según sea la ideología y en consecuencia la concepción del hombre, de la sociedad y del mundo de cada régimen político, se determinará la conducta de los gobernantes. Esta conducta va a ir desde la cooperación con otros Estados hasta la agresión, pasando por los términos intermedios.

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Las relaciones exteriores no formaban parte de la realidad política. Algunos pensadores se han preocupado del tema, señalando como causa de las relaciones internacionales, la necesidad de proteger al grupo, al Estado, respecto de la actitud de otros sistemas políticos.

Thomas Hobbes, en el Leviatán, justifica la existencia del Estado por la necesidad de mutua ayuda contra sus enemigos en el extranjero. Hobbes al definir al Estado indica entre sus objetivos la defensa común.

John Locke, señala como una de las funciones esenciales del poder político, defender al propio Estado de atropello extranjero.

Aristóteles, en Política, ya había señalado que si la polis quería tener relaciones con otras sociedades políticas y no existir aislada, era necesario que quienes la gobernaran tuvieran y tomaran en consideración a sus propios vecinos. No obstante que en general, cuando se ha pensado en relaciones exteriores, se ha pensado más en término de relaciones bélicas que en término de relaciones de paz. Normalmente, al pensarse en el Estado ideal, ha habido una omisión total respecto de las relaciones exteriores.

Llegado el siglo XX, la situación cambia. Las relaciones internacionales se incluyen como una rama de la ciencia política.

IV) La política y su regulación por normas La política, sea en su faz agonal o arquitectónica, sea en sus modos de actuar, o en los medios, o en relación a sus fines, ¿está o debe estar sujeta a una regulación por normas? La pregunta nos lleva a plantearnos la relación entre política y moral y política y derecho. 1- Política y moral Hay que distinguir las relaciones entre la política como actividad humana y la moral de las relaciones que se dan entre respectivas ciencias, entre los conocimientos especializados, o sea, entre la ciencia política y la ética. Lo que nos interesa no es la relación entre las ciencias respectivas, sino que nos interesa si la política como actividad humana se relaciona con la moral. ¿Está o no la política regida por la moral? Tres respuestas posibles: - Si es regida por la moral - No es regida por la moral - Algunas manifestaciones de la actividad política, algunas veces, son regidas por la moral ¿Debe o no la política estar regida por la moral? Las mismas tres respuestas. A lo largo de la historia no ha habido mayor acuerdo ni en las preguntas que deben hacerse, ni en las respuestas de aquellas preguntas. Tampoco hay acuerdo en la actualidad, pero son muchos los filósofos políticos que se han ocupado de este tema: Platón, Aristóteles, Cicerón, Santo Tomás de Aquino, Maquiavelo, entre otros. Ellos se han distinguido por la originalidad o por la profundidad de sus planteamientos sobre esta materia.

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1.1- Postura de Aranguren: José Luis Aranguren Plantea que el problema de moral y política puede ser vivido y pensado de cuatro modos: a) Realismo político - Amoralismo total: postura planteada por Nietzsche. Se niega toda moral. - Amoralismo político general: postura en que se justifica una conducta política no sujeta a normas morales, porque se sostiene que la moral es una guía de la conducta personal, pero que nada tiene que hacer en relación con la actividad política, porque esta última se rige por leyes estrictamente técnicas, y si son técnicas, son axiológicamente neutras. Figuran autores como Maquiavelo. - Amoralismo político solo en política exterior: figura Hans Morgenthau. Plantea que la política exterior no se rige por normas morales. b) Repulsa de la política Es el rechazo de la política. En esta postura se rechaza la política. Hay dos tipos de repulsa: - Repulsa burguesa: en esta postura se exalta la figura y el ideal del hombre privado, el hombre que se dedica a sus propias actividades particulares (económicas, familiares, religiosas, etc.). Este hombre considera que la astucia, el compromiso, el engaño y el no decir las cosas como son, que son características de los políticos, son incompatibles con una vida ceñida a normas morales. En consecuencia, se considera a la política como una cosa sucia, mala, como algo en lo cual no vale la pena meterse, que no es propia del que como hombre quiere vivir sujeto a normas morales. - Repulsa anarquista: se basa en que toda política, por su propia esencia, es mala, y constituye

un obstáculo para alcanzar una sociedad libre y justa, y por eso se opone a ella. Un anarquista rechaza cualquier imposición que le venga desde fuera, considera que se debe guiar solo por sí mismo. Por ende, toda decisión política que se impone y le exige una conducta determinada, la rechaza.

c) Lo moral en la política vivido como imposibilidad trágica El dilema es que el hombre tiene que actuar de acuerdo con la moral y al mismo tiempo actuar políticamente. Pero ambas cosas no son compatibles. Aquí destaca el luteranismo inicial y el existencialismo. El luteranismo inicial dice que el político cristiano debe ajustar su actividad a los preceptos de la moral de Cristo, pero si lo hace va a fracasar como político. Si recoge la otra alternativa, o sea, ser un político exitoso, lo lograría pero a costa de vivir en pecados, porque la política y la moral son inconciliables. Aquí no se rechaza a la política, se reconoce que es necesaria, pero se plantea que es incompatible con la moral.

d) Lo moral en la política vivido dramáticamente Este planteamiento es el que más se aproxima a darle solución al problema. Dice que la posibilidad de moralizar la política es real, y al mismo tiempo es dramática, porque se puede lograr, pero se logra en la realidad, en la lucha diaria, y no desde el punto de vista teórico.

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Se afirma que la actividad política se puede regir por la moral, pero a través de una lucha dramática que no es fácil, ya que habrá que enfrentarse día a día con problemas de moralidad. En este caso, no se elude el problema, sino que se reconoce y se enfrenta. Para Aranguren este planteamiento es el más acertado. 1.2- Postura de Mario Justo López Por otro lado, Mario Justo López, para resolver el problema de actividad política y moral, plantea que la actividad política, como toda conducta humana, persigue ciertos fines, y para alcanzarlos se vale de medios. El problema para él es en qué medida, tanto los fines como los medios, deben estar regidos por la moral. Una solución es diferenciar los fines de los medios. Cuando se habla de fines de la actividad política, hay dos tipos de estos: a) Fines propios de la política - Fin inmediato: es lo primero que hace una persona en la actividad política: obtener la ocupación de los cargos de gobierno. - Fin mediato: es la construcción, la consolidación y la conservación del Estado. b) Fines últimos Dependen de la voluntad e intención de los actores políticos. - Fin último político: estos fines varían según los actores políticos. - Fin último metapolítico: son, por ejemplo, la grandeza nacional, dominar el mundo, etc. Existen dos características comunes en relación a estos dos fines últimos: - Por su propia naturaleza es imposible establecer un límite preciso entre uno y otro. - Aquello que permite diferenciarlos es precisamente el que uno está en función del otro. Por ejemplo, si mi fin último político es la expansión territorial, es porque quiero la dominación del mundo, que es el fin metapolítico. Salvo los fines últimos metapolíticos, todos los otros son instrumentales, es decir, actúan como medios para fines superiores. Por ejemplo, se requiere ocupar el poder (fin inmediato) para poder alcanzar un fin mediato. Se requiere alcanzar el fin mediato para realizar los fines últimos políticos, y se requiere el cumplimiento de los fines últimos políticos para realizar los fines últimos metapolíticos. Los fines propios de la política son inherentes. Deben alcanzarse para asegurar la convivencia humana, porque una sociedad necesita un gobernante para poder subsistir. Por eso, son fines propios de la política. Desde el punto de vista moral, no producen ningún problema. Es distinto en los fines últimos (sean políticos o metapolíticos), porque esos fines dependen de cada uno de los actores, y en consecuencia pueden ser buenos o malos, planteándose problemas con la moral.

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Es evidente que es un problema difícil, porque la elección de esos fines depende de la escala de valores, de la concepción del mundo, del hombre y de la sociedad que tengan esos gobernantes. Esto es un problema porque no existe una “escala de valores universal” que establezca qué es bueno y qué es malo para todo el mundo. Hay ciertos aspectos en que hay un criterio universalmente aceptado por todos: el aspecto económico, cuando un gobernante busca su propio enriquecimiento apoderándose de recursos del Estado para uso propio es repudiado universalmente. Con respecto a los medios, existen los morales e inmorales. La mayoría de las veces los moralmente lícitos no son los medios más eficaces. Si se entiende como medios inmorales al engaño, la mentira, la corrupción, el soborno y la violencia, en principio no puede recurrirse a esos medios. Pero ahí entra la especificidad de la ética política, porque esta justifica el empleo de esos medios en determinadas circunstancias que quedan a criterio de los actores políticos. La especificidad de la ética política se refiere a cuando Aristóteles clasifica la ética en la ética personal (aquella referida a la regulación de la conducta del hombre como individuo), la ética económica (o doméstica, regula el comportamiento del hombre como miembro de una familia) y la ética política (regula el comportamiento del hombre como miembro de la polis, como ciudadano). Estos son tres modos de conducta distintos, por lo tanto para cada uno de esos modos habrá un sistema distinto de normas dentro de la ética. Entonces puede hablarse de la especificidad de la ética política. Por lo tanto, si son distintas las normas que regulan mi vida personal de la vida política, habrá conductas que en mi vida personal serán inmorales, pero en mi vida política serán moralmente lícitas. 1.3- Conclusiones generales La moral tiene por objeto las acciones humanas ordenadas a un fin. Pero esas acciones, el hombre las realiza tanto en su vida personal como social. La actividad política dice relación con la vida social, y por ende resulta evidente que no puede desvincularse de la moral. En cuanto la política es actividad y la moral nos proporciona normas que permiten dirigir la conducta humana, los comportamientos jurídicos son regulados por la llamada moral social, uno de cuyos aspectos es la denominada moral cívica y política, es decir, el quehacer político está dirigido por normas morales en todos los campos propios de la actividad política. En ese sentido, es interesante tener presente que el orden natural es un orden moral que ordena al hombre a su último fin. Esto quiere decir, que la ordenación final del hombre está regulada por normas que son naturales, es decir, que están dadas precisamente por la naturaleza inclinada a ese fin. De este modo, el querer las cosas conforme o de acuerdo con ese orden final o natural, es moralmente bueno. Lo contrario es malo. Y si el obrar humano político es precisamente un obrar humano, se ubica también entonces dentro de ese orden moral, natural y final. Con eso, estamos indicando que nos alineamos mucho más a la postura de Aranguren en cuanto plantea la posición de lo moral en la política vivido dramáticamente. Sea en los fines o en los medios, nuestra actuación política debe estar de acuerdo con la moral, entendiendo a la moral como la conformidad de nuestros propios actos con el fin para el cual hemos sido creados.

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1.4- La moral política y la Democracia Constitucional En las últimas décadas del siglo XVIII, toma fuerza un poderoso movimiento político que ha protagonizado la vida política de importantes regiones de la tierra. Ese movimiento político va a dar origen a un régimen político: la democracia constitucional. Planteándose este problema de las vivencias morales en relación con las democracias constitucionales, algunos profesores han expresado diversas ideas: - Estrada: señala que ninguna forma política reclama una moralidad tan severa como la forma

democrática. - Ferrero: se refiere a las condiciones necesarias para que un régimen democrático pueda

subsistir, y señala que la base fundamental es la vivencia de ciertas virtudes morales. Las tres condiciones para que gobierno y oposición logren mantener la legitimidad democrática son:

- Que el gobierno se base en una mayoría real, y no artificialmente prefabricada. - Que esa mayoría tenga conciencia que puede transformarse en minoría. - Que la oposición sea capaz de respetar el derecho que tiene el gobierno que representa

a la mayoría a la conducción del país.

Pero para que esas condiciones puedan cumplirse, deben vivirse lo que Ferrero califica como virtudes morales, y cita entre ellas la corrección, la lealtad, la tolerancia y la sinceridad. En suma, el “fair play”.

Es evidente que una democracia constitucional requiere esencialmente de los actores políticos, una disposición a cumplir las reglas del juego. Y así, se requiere por ejemplo, que quienes acceden al gobierno acepten que tienen facultades limitadas, y que acepten que lo harán por un tiempo limitado. Igualmente se requiere que se acepte una oposición institucionalizada.

En definitiva, requiere de todos los sectores: gobierno y oposición. Se requiere estar de acuerdo de que los conflictos deben canalizarse a través de la institucionalidad existente, sin destruirla y sin desbordarla. O sea, se requiere un juego limpio, y por eso que en general, los autores consideran que la democracia no puede subsistir si los actores políticos no actúan de acuerdo con las virtudes morales que el sistema exige.

2- Política y derecho Si pensamos en términos de derecho positivo, la cuestión se puede plantear como: ¿debe estar la política sujeta al derecho? Y si es así, ¿cómo debe estar sujeta el derecho? 2.1- Regulación jurídica de la actividad política en faz agonal Si no estuviera prevista y prefijada normativamente la forma de acceso a los cargos de gobierno, la relación política carecería del mínimo de subsistencia y de consistencia para ser efectiva. Siempre estaría expuesta a sucumbir. Es necesario que existan reglas para dar estabilidad a la relación política.

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Entre la multiplicidad de las normas jurídicas, deben haber algunas que regulen el acceso al poder y la transferencia de este. Pueden ser diversas, pueden estar mezcladas con normas religiosas, o pueden estar totalmente desacralizadas. Pueden establecer medios muy distintos para acceder al poder (elecciones, herencia, etc), eso dependerá de las costumbres, de la cultura, de la realidad religiosa, económica, etc, pero siempre deben existir. En este sentido, puede tomarse en consideración la clasificación de los modos jurídicos de designación de los gobernantes que hace Duverger: - Autocráticos: acceso al poder por herencia, cooptación o el nombramiento por otro gobierno. - Democráticos: acceso al poder por elección o sorteo. Cuando tomamos en cuenta esta clasificación, no importa de qué tipo sea el medio para acceder al poder. Lo que importa es que esté jurídicamente regulado. Con esto, no se quiere decir que estas normas tengan siempre vigencia y eficacia (o sea que siempre se cumplan), porque con esas normas sucede lo mismo que pasa con todas las normas de derecho positivo: siempre está la posibilidad de que no sean cumplidas o de que sean violadas. Por esto, aun existiendo estas normas jurídicas, siempre también es posible distinguir entre la actividad política en faz agonal sujeta a regulación jurídica y la actividad política en faz agonal no sujeta a regulación jurídica. 2.2- Regulación jurídica de la actividad política en faz arquitectónica Esta actividad es realizada principalmente por los gobernantes. ¿Debe o no estar jurídicamente regulada? Si se examina a todos los regímenes que han existido, en su mayoría, la actividad de los gobernantes no ha estado sujeta a ninguna regulación jurídica. En algunos casos, los ocupantes de los cargos de gobierno han debido ajustarse a normas establecidas por ellos, lo que es el presupuesto esencial del Estado de Derecho. Pero esta regulación jurídica de la actividad de los gobernantes, aunque reconoce antecedentes lejanos, es el signo propio del constitucionalismo contemporáneo, para el cual constituye un procedimiento técnico para limitar la actividad de los gobernantes y asegurar los derechos de los gobernados. El constitucionalismo contemporáneo tiene sus raíces en los últimos años del siglo XVIII, principalmente gracias a tres procesos históricos: la evolución política inglesa, la revolución francesa y la independencia de Estados Unidos de América. Para el constitucionalismo, la regulación jurídica de la actividad de los gobernantes, constituye un procedimiento técnico para limitar la actividad de quienes gobiernan, y en la medida que limitan esta actividad, aseguran los derechos fundamentales de todos los súbditos. La regulación jurídica a la actividad de los gobernantes es necesaria, porque, es sabido que el Estado tiene el “monopolio de la fuerza física”, y un gobernante que no está sometido a regulación jurídica, no tendría límites.

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El constitucionalismo plantea entonces, como medio instrumental, como base fundamental, como principio esencial, el imperio de la ley o del derecho. Este consiste precisamente en la regulación de la actividad de los gobernantes a través de normas jurídicas que están por encima de las voluntades individuales (en un Estado de normalidad, un Presidente no puede detener a un opositor político porque sí, debe presentar la denuncia correspondiente en el poder judicial, por eso está por encima de la voluntad individual). Como técnicas idóneas, el constitucionalismo exige la supremacía y rigidez de la Constitución, la separación entre el poder constituyente (el que crea o modifica la constitución) y los poderes constituidos (ejecutivo, legislativo y judicial), la declaración de los derechos fundamentales y sus garantías con rango constitucional, el control de la constitucionalidad de las leyes y la independencia del poder judicial, entre otras. La mayor parte de los gobiernos a través de la historia no han conocido esta regulación jurídica. Incluso, Platón en “La República” considera que en la polis perfecta, no es necesario que el magistrado sabio esté limitado en su actividad por ley alguna. 3- Conclusión general sobre la regulación normativa de la política Queda claro que la política es una actividad que se encuentra frecuentemente con regulaciones, tanto morales como jurídicas. V) La política según el profesor Bidart Primero que todo, Bidart plantea que la sociabilidad es un elemento constitutivo de la persona humana. La sociabilidad es la tendencia innata constitutiva del ser humano a vivir en común con los demás. Si todos tenemos esa tendencia, se origina la convivencia (vida común con los demás). Pero de la sociabilidad, deriva necesariamente la politicidad, que también es un elemento constitutivo de la persona humana, y que consiste en la tendencia innata constitutiva del ser humano a dar a esa vida en común una forma política. Lo anterior es evidente, pues el hombre no puede vivir en sociedad sin una ordenación, sin una organización, sin un mando, sin una jefatura. Bidart señala que ese mando, esa dirección, esa jefatura, tiene una esencia política. Pero surge la pregunta de ¿por qué ese mando, dirección o autoridad que existe en los grupos sociales, en algunos casos se caracteriza como política y en otros no? Según Bidart, hay política en un caso y en los demás no, porque en ese caso, la totalidad de la vida social queda enmarcada y comprendida en una institución de orden máximo, es decir, porque estamos en presencia de la ordenación directriz de todos los hombres. Estamos en presencia de esa institución que reúne en sí a todos las actividades sociales, y que procura entonces, un fin que no es privativo de un determinado grupo o persona, sino que es de todos, es público, y que denominamos bien común o bien común público temporal. Dicho de otra manera, la política es una característica del poder, que entre todos los poderes de la sociedad, asume las funciones de:

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- Equilibrio: asume la función de equilibrio porque el poder social que se politiza, permite la armonía total dentro del grupo máximo de todos los otros poderes existentes. - Organización: asume la función de organización porque los preside, los ordena y los planifica. - Plenitud: asume la función de plenitud porque esos poderes equilibrados y organizados, quedan encuadrados o comprendidos en un ámbito total, general, que tiene la capacidad para abarcarlos a todos. Ese grupo social que se politiza, puede tener o haber tenido a través de la historia, cualquier forma, y podremos hablar de una tribu, de una ciudad, de un imperio, de un feudo, etc. Genéricamente podemos llamarlo Estado. De modo que todo grupo que en algún momento ha procurado o procura reunir en una totalidad a los poderes que hay en la sociedad, promoviendo un fin público de bien colectivo, es un poder o un grupo máximo con esencia política. Una vez politizado ese grupo, que podemos llamar Estado, toda la actividad y toda la relación que se desarrolla o se mueve en el nivel del poder estatal, es también política, pero como actuación dirigida a conquistar y conservar los puestos de mando del poder político. Por eso es que se califican de “políticos” a los partidos, los grupos de presión, las fuerzas y las instituciones que tienen un plan, un programa de acción dirigido a alcanzar el poder político, o al menos a influirlo. Por ser político el Estado, son políticos los actos y las relaciones que en torno a él se realizan y se crean. Lo de político que tienen los partidos, las fuerzas, los grupos, las instituciones, lo tienen por su relación con la esencia política del Estado. No obstante que esos partidos, fuerzas, grupos o instituciones, por regla general, no forman parte del Estado. VI) La política según el profesor Fyat Dice que la política es aquella actividad destinada a ordenar jerárquicamente la vida social humana. En principio, entonces, la política se vincula a todo tipo de poder organizado, no sólo al poder estatal. En la familia, el gremio, la empresa, etc, se genera una relación de poder entre los que adoptan las decisiones y quienes las obedecen. No hay organización sin orden, ni orden sin una dirección. La capacidad de imponerse en la conducta de los miembros de la organización y la actividad que se realice vinculada a esa capacidad, genéricamente es actividad política, y puede hablarse entonces de una política sindical, empresarial, deportiva, eclesial, etc. En un sentido específico, la política se vincula al poder de dominación de la sociedad, o sea, al poder estatal. De ese modo, se puede hablar de un poder estatal o en sentido estricto, de un poder político que se ejerce sobre todo el ámbito espacial y personal de la sociedad, con capacidad para imponer coactiva y obligatoriamente sus decisiones, es decir, contando con la fuerza material suficiente para asegurar su dominio en la sociedad a través de la coacción. O sea, es un poder irresistible.

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Tema 2: El conocimiento El conocimiento es el resultado de un acto: del acto de conocer. Es una relación y correlación entre un sujeto (sujeto cognoscente) y un objeto (objeto de conocimiento), que implica una aprehensión del objeto por el sujeto, o dicho de otra forma, una penetración del sujeto en el objeto. El conocimiento exige entonces cuatro elementos: - Actividad del sujeto: no hay conocimiento sin un acto de conocer por parte del sujeto. - Inalterabilidad del objeto: el objeto, al ser conocido, no deja por ello de ser lo que era. - Que no haya confusión entre sujeto y objeto: la relación entre ambos no significa una fusión. - Obtención de un resultado: a través del conocimiento, la realidad penetrada y aprehendida

queda fijada en el sujeto. Por eso no basta con un acto de conocer, se requiere la obtención de un resultado.

I) Grados de conocimiento En la antigüedad, Platón en “La República” distingue cuatro grados de conocimiento:

- Conocimiento perfecto - Conocimiento razonado - Convicción - Conjetura

Aristóteles, en la “Ética a Nicómaco” también se refiere a los grados de conocimiento. Sin embargo, hoy día sigue siendo evidente que existen distintos grados de conocimiento, pero por cierto que no hay uniformidad entre los estudiosos acerca de cuántos son los grados ni cuáles son sus límites. Pero, genéricamente, nosotros podemos hacer una clasificación, y podemos distinguir: - Conocimiento empírico: también llamado vulgar o ingenuo. Es un conocimiento espontáneo,

producto de experiencias pasivas, y por ende es un patrimonio común de todos los seres humanos (le sucede a todos los hombres). En este conocimiento, el saber es un saber vulgar, que se va allegando sin un plan ni un propósito clave, al azar de las experiencias de la vida. Entonces, su método es uno, donde el procedimiento se haya reducido a su más mínima expresión.

- Conocimiento metódico: también llamado reflexivo o crítico. Es un conocimiento provocado

producto de una actitud deliberada, y en consecuencia es un patrimonio de especialistas. Hay una actitud deliberada por conocer, y para eso se sigue a un método que procura establecer rigurosamente el procedimiento que hay que seguir para alcanzar el conocimiento de ese objeto.

Por lo tanto, hay dos diferencias esenciales entre estos:

- La actividad del sujeto cognoscente. En el empírico hay pasividad, en el metódico hay una actitud deliberada - El método. En el empírico hay un método del cual no nos damos cuenta, en el metódico hay un método rigurosamente establecido.

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II) Conocimiento científico y conocimiento filosófico Se puede diferenciar también entre conocimiento filosófico y conocimiento científico. Durante mucho tiempo, la filosofía y la ciencia permanecieron unidas, y tal cual como actualmente se presentan, se relacionan entre sí. Hay quienes las consideran dos ramas distintas de un tronco común. Desde que surge la ciencia moderna, su distinción de la filosofía se manifiesta en dos aspectos esenciales: - En las interrogantes que se plantea. La ciencia intenta dar respuesta a preguntas acerca de cómo es la realidad, y en consecuencia, cuáles son los fenómenos a través de los cuales se manifiesta, cuáles son las leyes que la rigen, cuál es su orden. En cambio, la filosofía no procura responderse la pregunta de cómo es la realidad, sino que se plantea qué es la realidad, por qué existe la realidad, para qué existe. O sea, intenta responderse, respecto de la realidad, cuál es su esencia, sus causas primeras y sus fines últimos. - En el método que sigue. Esta diferencia tiene relación directa con las interrogantes que se plantea una y otra. El método filosófico depende de cada concepción filosófica y de la expresión de esa concepción. Por eso, ofrece muy diversas manifestaciones. En cambio, el método científico es el rasgo característico del tipo de conocimiento que llamamos ciencia. Como resultado de estas diferencias, tenemos que, mientras el conocimiento científico tiene pretensión de universalidad o validez general (que con cierta aproximación la alcanza), el conocimiento filosófico constituye el sistema único y singular de un pensador individual o de una determinada escuela. III) Clases de conocimiento según su finalidad - Conocimiento puro: su finalidad es el conocimiento en sí mismo, en un plano de abstracción. Es

el conocimiento del conocimiento. - Conocimiento práctico: su finalidad es práctica, es decir, el operar sobre los fenómenos que

constituyen el objeto de conocimiento. Es un conocimiento interesado, aplicado.

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Tema 3: El conocimiento político I) La filosofía política Se dice que la filosofía política es una rama de la filosofía, que tiene por objeto el conocimiento de la esencia de lo político y del buen orden político u orden político justo. Así, destacamos lo característico de los filósofos políticos: buscan el buen gobierno, la mejor forma de gobierno para los hombres. 1- La filosofía política en la historia La expresión filosofía política, ha sido muy utilizada a través de la historia del pensamiento político, y sigue siéndolo (aunque en menor medida) en la actualidad. Durante mucho tiempo, a partir del siglo de Pericles, la filosofía política fue la denominación que se da al conocimiento razonado de la realidad política, sin que fuera posible establecer una separación al respecto entre filosofía y ciencia. Ese conocimiento razonado contenía al mismo tiempo, en muchos casos, reflexiones acerca de los fenómenos observados en la experiencia empírica, en la realidad, mezcladas con elugubraciones metafísicas acerca de la esencia misma de la realidad política, especialmente del mejor régimen político, y casi siempre con la idea y el propósito de protestarse en realizaciones prácticas. En esa línea, se encuentran hombres como Aristóteles, Cicerón, Bodin y Montesquieu. En otros casos, casi no aparecían referencias a datos históricos. Entonces se acentuaba la preocupación por la esencia misma de la realidad política en sí, y por la imagen de cual debiera ser la sociedad ideal. En esta línea se encuentran Platón y Rousseau. Por último, hay otros casos especiales. Prevalece en algunos el ser de la política (cómo es la política), como es el caso de Maquiavelo. En otros, se destaca el deber ser, como es el caso de Tomás Moro. Pero siempre se tiene en mente un proyecto de empresa política. Por eso hay que destacar que, con mayor o menor dosis de conocimiento puro, ha sido característico de la filosofía política el afán práctico. En ese sentido, ha sido característico de ella, el análisis moral de la realidad política. Lo ha destacado Duverger, cuando dijo que antes del siglo XIX, los problemas políticos fueron estudiados principalmente desde el punto de vista moral, salvo algunos pensadores como Maquiavelo y algunos seguidores de él. Esto porque también se trata de justificar determinadas formas de poder, considerándolas como buenas. Por eso no es exagerado decir que la historia del pensamiento político o de las ideas políticas, es en gran parte la historia de la filosofía política. 2- La filosofía política en la actualidad En los últimos dos siglos, se han ido afirmando con características propias, nuevas disciplinas que se han ido separando del tronco común. Entre esas disciplinas está indudablemente la ciencia política y la teoría del Estado. Entonces, luego de esa separación, cabe preguntarse cuál sigue siendo el campo de la filosofía política. Puede decirse que queda dentro de su dominio la razón de ser de la realidad política, y el deber ser de la realidad política (se traduce en un deber hacer para llegar a un deber ser).

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Dicho de otro modo, sigue dentro de la filosofía política el aspecto ontológico, esto es, lo relativo al ser en su esencia, en su causa y en su fin, y el aspecto moral o axiológico, que dice relación con el deber ser de la realidad política. Seguirán siendo temas fundamentales de la filosofía política el responder ciertas preguntas como qué es esencialmente la realidad política, qué es la sociedad política, cuál es su naturaleza, por qué existe esa realidad política, cómo se justifica que haya hombres que manden y otros que obedezcan, y cuál es la finalidad de la realidad política (o para qué existe). Es evidente que, en el transcurso del siglo XX, cada vez más hay un mayor interés por la ciencia política que por la filosofía política. Pero eso no quiere decir que no sigan existiendo cultores de la filosofía política, más aún, algunos de ellos, particularmente del siglo XX, siguen sosteniendo que la ciencia política solo puede ser una rama subordinada a la filosofía política, o al menos estrechamente coordinada con ella. En esta postura, están entre otros: Heinrich Römmen (autor de “El Estado en el pensamiento católico: un tratado de filosofía política”), Wilhelm Röpke (autor de “Civitas humana”), Jacques Maritain (padre del movimiento democratacristiano). Pero no son solo los pensadores de una tendencia determinada los que han sostenido la necesidad de un respaldo filosófico para el conocimiento político. Lo han hecho muchos otros autores, como Herman Heller (Teoría del Estado), Carl Friedrich (El hombre y el Gobierno), Jean Meynaud (Introducción a la Ciencia Política), entre otros. En suma, siguen existiendo los filósofos políticos porque sigue existiendo la filosofía política. Hoy tiene mucho mayor desarrollo la ciencia política que la filosofía política, pero ésta última aún sigue existiendo. Este fenómeno es entendible, y no solo en el ámbito de la política. Ya hace cien años atrás, Spengler en su obra “La decadencia de Occidente”, plantea la muerte de la civilización occidental, lo que implica la pérdida no solo de una forma de vida, sino que también la pérdida de los principios, de los valores que le dan sentido a la existencia humana, que nos permiten entender por qué vivimos, para qué vivimos, qué sentido tiene nuestra propia vida. Estas son preguntas propias de la filosofía. El hombre no sabe contestarlas, se conforma con vivir. Pero a la hora de entender el sentido de la vida, se desespera porque no sabe cómo hacerlo. II) La ciencia política La política como ciencia es una forma del saber, no del hacer. La política es ciencia y praxis. Como ciencia su objeto es el conocimiento, y como praxis, su objeto es un “hacer social”. De modo que la política como ciencia tiene como objeto de conocimiento esa parte de la realidad humana, que es el quehacer o actividad política. Entre aquellos que se sienten cultores de la ciencia política, la posibilidad de hacer ciencia política no admite mayores dudas, y como una buena demostración de ello, es que poco después del término de la segunda guerra mundial, los más importantes especialistas del mundo, colaboran bajo el auspicio de la UNESCO en una obra denominada “La Ciencia Política Contemporánea”, y contribuirán después a la denominada Asociación Internacional de Ciencia Política. En las décadas inmediatamente anteriores, ya se había hablado de ciencia política, sobretodo en Norteamérica. Pero también en el mundo europeo, Karl Mannheim ya se había planteado la posibilidad de existencia de la ciencia política en su obra de 1936, “Ideología y Utopía”. En un capítulo de ese libro, planteaba que el camino para hacer ciencia política, era el camino de la sociología del conocimiento.

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Han pasado los años, y en nuestra época no solo se admite la posibilidad de existencia de la ciencia política, sino que se tiene claro que existe, pero siempre reconociendo que no hace mucho tiempo dio sus primeros pasos. Y en este sentido, para poder determinar la existencia de la ciencia política, hay que analizarla en relación con los requisitos científicos. Quien mejor lo ha explicado es el francés Georges Burdeau: él ha indicado que los requisitos que debe reunir el conocimiento político para alcanzar un nivel científico, son los propios de un conocimiento de esta naturaleza, y en este sentido, plantea que lo característico del conocimiento científico es introducir unidad en los fenómenos que se estudian, agregando que la ciencia no solamente designa aquello que se conoce, sino que también implica un modo de conocer. Agrega también, que tratándose de fenómenos sociales, una actitud intelectual puede calificarse de científica cuando reúne tres requisitos esenciales: - Objetividad: hay objetividad cuando quien conoce, excluye toda idea preconcebida. - Método: se da cuando la elección de los hechos que estudia y el análisis al que se lo somete, obedece a un procedimiento sistemático, elegido por su adecuación al objeto de la investigación realizada. - Comunicabilidad: se da cuando se apunta a un conocimiento transmisible, es decir, susceptible de ser adquirido por otros que tengan a su disposición los mismos elementos. Y eso precisamente en el conocimiento científico es algo tremendamente importante. Si el cientista político cumple con estos tres requisitos propios del conocimiento científico, Burdeau plantea que estamos en presencia de un conocimiento científico de la política, y por lo tanto, en presencia de la ciencia política. La dificultad por alcanzar la objetividad es uno de los mayores obstáculos para el desarrollo de la ciencia política. Y el cientista político tiene la obligación de partir de esa base, teniendo presente esa dificultad. Es difícil alcanzar la objetividad por diversas circunstancias, tales como: influencia del medio, lo controvertible de las cuestiones que se estudian, la determinación social del pensamiento político, la mezcla impura de teoría e ideología, el inevitable relativismo del cientista político y la especial naturaleza de la realidad política. 1- Origen e historia de la ciencia política Es difícil precisar cuando comienza a ser utilizada la expresión ciencia política. Lo que no cabe duda es que su uso aumentó progresivamente a lo largo del siglo XIX. En Francia, hasta comienzos del siglo XX, la expresión se usaba en plural, agregándose otra palabra: ciencias políticas y morales. Naturalmente usar el concepto plural y agregar “morales”, hace más difícil precisar su significado. En Estados Unidos, la expresión fue cada vez más utilizada a partir de las últimas décadas del siglo XIX. Luego de la segunda guerra mundial, su uso va a aumentar con suma rapidez en todos los países y en los diferentes idiomas, sirviendo de título cada vez con mayor frecuencia a libros, revistas, artículos, etc, al mismo tiempo que bajo su nombre van a proliferar cátedras, departamentos, escuelas e incluso facultades. El comienzo de la ciencia política da lugar a muchas controversias. Si se dice que la ciencia política hace pocas décadas que ha dado sus primeros pasos, quiere decir que no tenía existencia anteriormente. Sin embargo se dice que la paternidad de la ciencia política le corresponde a Aristóteles.

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Puede decirse que el objeto de la ciencia política ha existido siempre. Siempre ha habido una relación política, una actividad política, sistemas políticos, y por lo tanto siempre ha habido una estructura y una dinámica política. O sea, siempre ha habido política. Por lo tanto, no resulta extraño que haya habido pensadores que a lo largo de toda la historia han reflexionado acerca de la política. El problema que se plantea es si esas reflexiones son o no ciencia. Para eso hay que terminar si han reunido los requisitos de objetividad, método y comunicabilidad, en un grado suficiente como para considerar que estamos en presencia de un conocimiento científico de la política, es decir, ciencia política. En este sentido, durante muchos siglos, la reflexión acerca de la realidad política estuvo a cargo de filósofos, de moralistas, y también de políticos. Pero con la actitud propia de ellos puede afirmarse que el conocimiento que adquirían no tenía el carácter científico. Le faltaba la objetividad, el método y la comunicabilidad, al menos en la medida necesaria. 2- Etapas históricas de la ciencia política según Maurice Duverger a) Prehistoria de la ciencia política - Prehistoria propiamente dicha: corresponde a todo el período anterior al siglo XIX. En esta

etapa encontramos a los denominados precursores de la ciencia política: - Aristóteles: su obra cumbre es “La Política”. Se considera que su aporte es lo que se ha

denominado método de observación. Él observa la realidad de su época y emprende la búsqueda del buen gobierno, del gobierno ideal, pero a partir de la observación de la realidad.

- Maquiavelo: sus obras más importantes son “Discurso sobre la primera década de Tito Livio” (1498), y especialmente “Tratado del Príncipe” de 1513. Su aporte es el método objetivo e histórico. Utiliza la historia, se basa en los hechos históricos para el estudio de su época. Le atrae el poder, pero su descripción al respecto es objetiva. Además, es el primero que utiliza el término Estado, en el sentido que nosotros actualmente le damos.

- Jean Bodin: su obra conocida es “Los seis libros de la República”. Sus aportes más trascendentes fueron el desarrollo del método de observación, y la teoría de la soberanía, que se extiende hasta hoy.

- Montesquieu: escribe “El Espíritu de las Leyes”, y se dice que su aporte esencial es el que se ha denominado método de observación sistemática.

- Período intermedio: corresponde al siglo XIX. En él se encuentran los que se consideran fundadores de la ciencia política:

- Alexis de Tocqueville: escribe en 1835 “La democracia en América”. Él es francés, pero

viaja a Estados Unidos porque se interesa en el proceso político norteamericano. Esto porque él estima que en América hay una democracia mucho más desarrollada que en Europa. El pueblo americano es tan demócrata que ha llevado más allá de sus propios límites a la democracia. La transforman de una forma de gobierno a una forma de vida.

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A Tocqueville se le considera fundador porque va más allá en el método de observación, y usa el método de observación profunda, porque no se conforma con conocer la realidad americana a lo lejos, sino que va a la fuente misma, se interioriza en la realidad norteamericana, y usa una técnica que hoy también se utiliza mucho: las entrevistas. - Karl Marx: su obra principal es “El Capital” o “Das Capita”, pero sin duda aquella que puede considerarse fundamental es el “Manifiesto Comunista”. Dentro de la visión de Marx, hay tres puntos esenciales:

- Importancia básica de los factores económicos en la vida de los pueblos: su

planteamiento es que la vida en sociedad está determinada por la estructura económica. Todo lo demás depende de esa estructura. Esta estructura económica ha sido lo que ha determinado la historia de la humanidad.

- La lucha de clases, esencial en el desarrollo de la historia del hombre: el motor de la historia para Marx ha sido siempre la lucha de clases.

- La dictadura del proletariado como etapa final: en la lucha de clases, se llega a

una etapa final que enfrenta al proletariado y la burguesía. En esta última etapa, como se da este enfrentamiento, el proletariado logra arrebatarle a la burguesía el instrumento a través del cual la burguesía lo oprime: el Estado. Apoderándose del Estado, establece la dictadura del proletariado, etapa previa al establecimiento de la sociedad comunista.

La visión de Marx es una cosmovisión, y se plantea una nueva visión de cosmogonía sobre el origen del mundo y de la sociedad. Aparentemente es una visión radicalmente distinta de la visión occidental cristiana de la vida, porque en la antigüedad, la visión del mundo, de la sociedad y de la vida, es una visión cíclica, que puede simbolizarse en un círculo, producto de la observación de la naturaleza y de la vida.

- Augusto Comte: se le atribuye la paternidad de la escuela positivista. Considera que la norma escrita es la que rige a los pueblos. Su aporte, precisamente es el método positivo, y en consecuencia, los problemas sociales deben ser analizados en un sentido realista y pragmático.

b) Historia de la ciencia política Se puede decir que salimos de la prehistoria de la ciencia política, y entramos en la historia. Esta comienza con la entrada en universidades. Es evidente entonces que el origen de la ciencia política no ha sido simultáneo en todas partes. En Estados Unidos, la entrada de la ciencia política a la universidad se produce entre 1890 y 1914, en Europa (con algunas excepciones) se produce con posterioridad a la segunda guerra mundial. Entonces, se puede decir que la ciencia política es el estudio de las realidades presentes en el orden político, a través de métodos de investigación empírica destinados a detectar, analizar, describir y reducir en términos generales los factores reales que determinan el ser y el contenido de las instituciones, conductas y actividades políticas.

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III) La técnica política En cuanto conocimiento, es un saber teórico-práctico, y participa de un modo claro del entrelazamiento y de la vinculación entre el conocimiento puro y el conocimiento aplicado. Hay que hacer una distinción entre la técnica como modo de acción y la técnica como conocimiento de ese modo de acción. Esto porque una cosa es conocer una técnica, y otra cosa es aplicarla, o sea, llevar a la práctica ese conocimiento. Lo que a nosotros nos interesa es la técnica como conocimiento, y aquí no hay que analizar la técnica política en relación con el arte político. Un político es exitoso no tanto por las técnicas que use, sino decisivamente por el arte político. Ambos términos (técnica y arte), etimológicamente son casi sinónimos, porque los dos designan modos de hacer cosas, procedimientos para hacer cosas. Sin embargo, cuando se habla del arte se acentúa el predominio del factor creativo. En cambio, cuando se habla de técnica, se alude esencialmente al uso de reglas generales y preestablecidas para fabricar un objeto. Es evidente entonces, que como conocimiento, la técnica política es mucho más accesible que el arte político, porque este último contiene ingredientes de habilidad y de talento que son subjetivos, personales, propios de cada creador, y que no son fácilmente transmisibles. En todo caso, cuando se habla de la técnica política se habla en un sentido genérico, y se incluye el arte político también. Hay que recalcar que la actividad política no es espontánea, es una actividad de liderazgo, dirigida a alcanzar ciertos fines, y que se sujeta a reglas propias. Precisamente es el conocimiento y empleo de esas reglas lo que constituye la técnica política. 1- Concepto y características Como nos interesa en el sentido del conocimiento, la técnica política se puede definir como el estudio de los medios de acción propios de la actividad política para alcanzar los fines que les son inherentes. Desde este punto de vista, hay que distinguir dos características: - Variabilidad de la técnica política: es evidente que según sea la actividad política a la cual nos estemos refiriendo, varía la técnica política que se va a utilizar. No puede hablarse de una técnica política única, monolítica. De partida, varía según sean las circunstancias históricas. Varía también según se trate de actividad política en faz agonal o en faz arquitectónica. En faz agonal, el objetivo que se persigue es la ocupación o mantenimiento de los cargos desde los cuales se ejerce el poder. Podemos decir que esa actividad se puede desarrollar de acuerdo con las normas jurídicas establecidas para el acceso y transferencia del poder, o puede desarrollarse apartándose de esas normas jurídicas. Se puede decir que deberían darse ciertos pasos, y valerse de ciertas técnicas específicas si se busca el poder por la vía electoral. De esta forma surge como técnica específica la propaganda electoral, y junto con ella el marketing político.

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Si se quiere llegar al poder no por la vía electoral, sino por ejemplo a través de un golpe de Estado, la situación cambia, se tendrán que ocupar otras técnicas distintas, como el adiestramiento militar de sus seguidores, propaganda clandestina, etc. Si estas técnicas son efectivas, se habrá logrado el objetivo. En faz arquitectónica, es distinto porque el fin que se persigue es otro. Ya se ha llegado al poder, y el fin que se persigue es la conducción del Estado. Aquí aparece la gran diferencia que hay entre el “hombre de Estado” y el político tradicional, esto porque el hombre de Estado es un conductor de su pueblo, y el político tradicional solo administra el poder. En general, la gran mayoría de los gobernantes son políticos tradicionales. En faz arquitectónica, los actores políticos deben necesariamente valerse de una técnica mucho más exigente y difícil. En su verdadera dimensión, el conductor político, sobretodo en momentos decisivos, debe ser intérprete y guía de su pueblo, debe saber interpretar sus anhelos más profundos, y también tiene la obligación de guiarlos, a veces con medidas que no son populares. Y debe buscar obtener la cooperación de su pueblo en la conducción de su Estado para alcanzar los fines de interés común. - Especificidad de la técnica política: como hemos dicho, ya sea en faz agonal o en faz arquitectónica, se utilizan técnicas específicas. Se trata de diferenciar las técnicas específicas de la técnica política, y descubrir cuál es la especificidad propia de la técnica política. Aristóteles, en la “Ética a Nicómaco”, señala que dependen de la política y que son utilizadas por la política: la técnica militar, la economía y la retórica. En la actualidad, la situación es la misma, con una sola diferencia: la actividad del Estado es mucho más amplia, interviene prácticamente en todos los campos del quehacer nacional, y en cada uno de ellos tiene que utilizar técnicas específicas, por ello la creación de ministerios. Para intentar diferenciar estas técnicas específicas de la técnica política, hay que recordar que la actividad política, a diferencia de otras actividades humanas, desarrolla la función de conducir hombres, el político es un conductor de hombres. Dicho esto, es evidente que la actividad política, sobretodo en faz arquitectónica, cuando se trata de la elaboración, la adopción y la ejecución de las decisiones políticas, requiere la utilización de las técnicas específicas que en cada caso sean necesarias para alcanzar el fin que el gobernante se propone 2- Diferenciación entre técnica política y técnica de los técnicos Actualmente esta diferenciación es importante por dos razones: - La tecnificación creciente de las sociedades modernas. - La necesidad de que los gobernantes sean eficaces. Existe permanentemente la tentación de reemplazar a los políticos por los técnicos. Eso incide en parte importante, en la devaluación de la política frente a la opinión pública.

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Se puede decir que por encima de las técnicas específicas, existe un quehacer y un obrar distintos que se diferencia por el objeto que se persigue, y que requiere una técnica y un arte omnicomprensivo, que tiene a su servicio cada una de las técnicas específicas. Y esa técnica, ese arte omnicomprensivo, está marcado por una realidad: que la actividad política es una actividad de conducción de hombres, y eso marca una enorme diferencia entre las técnicas específicas al servicio de la técnica política, y la técnica y arte política. IV) La prudencia política La técnica política, precisamente por ser una técnica, se caracteriza por buscar el éxito, y por proporcionar los medios idóneos para alcanzarlo. Ahí está el punto esencial: al buscar esos medios, no puede desvincularse la técnica política de la valoración de esos medios. Allí entra en juego la prudencia política, porque su papel es conciliar una política exitosa con un orden moral superior. Es evidente que, en este sentido, no cabe hablar de prudencia como la discreción o la cordura para juzgar y para actuar, o no cabe hablar de prudencia en el sentido de una sabiduría superior. La prudencia en este sentido, está referida a la acción, y consiste en aplicar los principios rectores del orden moral a cada acto concreto, de modo que cobren vigencia de acuerdo con las circunstancias del caso. Pero la prudencia, al igual que la técnica política, es un saber teórico-práctico, y a nosotros nos interesa la prudencia como forma de conocimiento, y en ese sentido, podemos definirla como el estudio de la aplicación de los principios propios del orden moral a la actividad política, para alcanzar el bien común. O sea, la prudencia política tiene por objeto el obrar humano en los distintos niveles de la relación política: nivel de mando y nivel de obediencia, orientándolo hacia el bien común. La concepción de la prudencia política es de raíz aristotélica-tomista. Aristóteles trata de la prudencia en su conocida obra de la “Ética a Nicómaco” y distingue la prudencia en general, de lo que es la prudencia política. - Prudencia en general: es la disposición acompañada de recta razón, dirigida a la acción y con referencia a aquello que es bueno o es malo para el hombre. - Prudencia política: distingue:

- Prudencia arquitectónica: es la que se ocupa de la dirección general, o sea, la legislación. Es la más propiamente política. Se traduce en la adopción de medidas completas.

Santo Tomás de Aquino distingue, según los niveles de la relación política, entre:

- Prudencia del gobernante: la denomina prudencia arquitectónica. - Prudencia de los súbditos: la denomina prudencia obedencial.

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Destaca la prudencia obedencial, porque los gobernados al adherir a la voluntad de los gobernantes, deben hacerlo libremente. Esto significa que se requiere de ellos (gobernados) una especial rectitud de intención en el obrar. Este punto se destaca porque hemos dicho que, en general, un gobernante requiere la adhesión de los súbditos. Si los súbditos no cooperan en la gestión gubernativa, difícilmente se va a poder alcanzar el éxito en esa gestión. Eso es particularmente importante en la época actual, que como ninguna época en la historia, se caracteriza por intentar imponer en el mundo entero la forma democrática de gobierno. La forma democrática de gobierno implica, como las demás, la cooperación por parte de los gobernados. Hay una clara diferencia entre una forma autocrática y una forma democrática. En la forma autocrática, en general, los gobernantes son obedecidos porque los súbditos tienen temor. En cambio, en la forma democrática se obedece a los gobernantes por la propia voluntad. En las formas autocráticas, la coacción es determinante, y en las formas democráticas la persuasión es determinante. Por esto, en una forma democrática, a mayor persuasión y a mayor cooperación de los súbditos, menor coacción. En cambio, en las formas autocráticas, es justamente a la inversa: a menor persuasión, a menor cooperación voluntaria, mayor coacción. Pero es evidente que mientras mayor sea la coacción que se tenga que utilizar para gobernar, los resultados de esa gestión gubernativa son más pobres. Y ello va a determinar normalmente, que salvo una coacción llevada al extremo, esas formas de gobierno sean de corta duración. Esto porque si en definitiva los gobernantes no tienen la cooperación de su propio pueblo, tendrán que dejar el poder, porque en definitiva no van a ser obedecidos. En Chile, por ejemplo, en su primera administración, don Carlos Ibáñez del Campo llega al poder a fines de la década de los 20, probablemente con la más alta votación que alguien haya sido elegido en el país para ese cargo. Sin embargo, cuatro años después, el general Ibáñez va a llegar al convencimiento de que no es obedecido. En esas circunstancias, de acuerdo con lo que hemos indicado, se abren dos alternativas: - Se impone, si es que se puede, una coacción brutal.

- Deja el poder. Carlos Ibáñez dejó del poder. Difícilmente pudo haber impuesto una coacción como la que necesitaba, porque difícilmente podía contar con los medios para hacerlo. Para esos casos hay que apoyarse en las Fuerzas Armadas, pero si estas tampoco están dispuestas a obedecer, entonces se tienen muy pocas alternativas.

Es importante la adhesión de los gobernados a la voluntad de los gobernantes. Es una adhesión

libre, o sea, lo que Tomás de Aquino llama prudencia de los súbditos u obedencial. Para comprender en mejor forma lo que es la prudencia política, hay que tomar en consideración el concepto aristotélico de lo que es operable. Lo operable es todo aquello que puede ser creado, conservado y modificado por una acción derivada de la voluntad humana. Dentro de lo operable, podemos distinguir:

- Lo factible: se trata de una actividad dirigida por la razón, que se ejerce sobre una materia que pertenece al mundo exterior, con respecto al alma. - Lo agible: implica también una actividad dirigida por la razón, pero que se ejerce en el recinto del alma humana, o sea, al interior de cada uno de nosotros.

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Corresponde a lo factible, por ejemplo, el arte o la técnica, porque es una actividad que se realiza en el mundo exterior. En cambio, corresponde a lo agible, la prudencia, porque tiene que ver con algo que se decide dentro del alma de cada uno de nosotros. Por eso es que las reglas, en ambos casos son distintas. Tratándose de lo factible, las reglas son técnicas. Tratándose de lo agible, las normas son morales.

El problema que se plantea, en este sentido, es que es muy difícil, y casi nunca es posible hacer

una separación entre aquello que es factible y aquello que es agible. Esto porque son muy pocos los actos humanos individuales que son indiferentes. O sea, se quiere decir que todo aquello que dice relación con una obra producida, elaborada, manufacturada (o sea, en el campo de lo factible), normalmente, siempre es susceptible de una valoración moral. Dicho en términos simples, todo aquello que es factible, que opera en el mundo exterior, normalmente es también agible, implica una decisión dentro del alma de cada uno.

En general, en cualquier lugar en que se actúe, el hombre no puede hacerlo voluntariamente sin

que sus actos sean conformes o disconformes con la ley moral. Y en consecuencia, los actos voluntarios de todo ser humano, son susceptibles de ser calificados de moralmente buenos o moralmente malos.

En este sentido, el problema más difícil no es que la actividad política no pueda eludir la

valoración moral. La dificultad que en muchos casos es dramática, es la de poder conciliar lo factible con lo agible, la técnica con la moral. Ese es el papel principal de la prudencia política. V) Teoría y doctrinas políticas La palabra teoría, y el término doctrina, derivado el primero del griego y el segundo del latín, etimológicamente pueden ser consideradas como sinónimos, y darles a ambas el mismo significado: conocimiento reflexivo. Pero aún, tomando en cuenta el sentido vulgar con que se usan ambas palabras, es evidente que podemos llegar a hacer una diferencia entre las dos, que resulta bastante útil tratándose del conocimiento político. Respecto de la política, puede decirse en términos generales, que la teoría corresponde al conocimiento puro o especulativo. La doctrina, en rigor las doctrinas, corresponden al conocimiento práctico. Esta distinción se da porque a través de la teoría, lo que se trata es conocer la realidad política tal cual es. En cambio, las doctrinas lo que intentan es influir sobre la realidad política, sea que traten de mantener el actual estado de cosas, o sea que traten de cambiarlo. Entonces, la teoría es un modo de pensar destinado al conocimiento de lo que es la realidad política. Y la doctrina, en cambio, es un modo de pensar destinado a la acción en la realidad política. Es evidente que lo que se conoce, el objeto de conocimiento, es el mismo (la realidad política), pero es distinta la actitud del sujeto cognoscente. En un caso, se trata de conocer los hechos, comprobarlos, clasificarlos y explicarlos, para lo cual se utilizan hipótesis verificables por la experiencia. Predomina la voluntad de conocer. En el otro caso, los hechos son conocidos, juzgados, y en consecuencia valorados. Se los acepta o se los rechaza de acuerdo o a una ideología o a una finalidad que se persigue, es decir, ese conocimiento que se obtiene se proyecta o intenta proyectarse en la acción, convirtiéndose así en parte de la propia realidad política que se analiza. Frente a la voluntad de conocer del primer caso, predomina aquí la voluntad de querer y de poder.

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En este sentido, la teoría política es un conocimiento de la realidad política que no busca confundirse con ella. En cambio, la doctrina o las doctrinas políticas implican un conocimiento que tiene por objeto actuar sobre la misma realidad, y en consecuencia va a terminar confundiéndose con ella. Por eso puede decirse que la teoría política es el estudio de la realidad política que tiene por objeto alcanzar un conocimiento de ella de validez general. En cambio, la doctrina política es el estudio de la realidad política que tiene por objeto alcanzar el conocimiento necesario de ella para actuar sobre dicha realidad, en orden a mantenerla o a cambiarla. Por eso se habla de las doctrinas políticas y no de la doctrina política, porque todo aquel que tiene un pensamiento político, que intenta conocer la realidad política para actuar sobre ella, es un doctrinario de la política, tiene una doctrina política, y así como Mussolini tenía su propia doctrina política, Hitler también tenía la suya, y miles de ejemplos similares.

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Tema 4: El derecho político Cuando hablamos del derecho político, hay que decir que el concepto y la historia del derecho político se encuentran estrechamente vinculados. Tan estrechamente vinculados, que, en estricto rigor, no se puede captar el concepto de lo que es el derecho político si no es a través de su propia historia. Por eso, conviene empezar por esta última. I) Historia del derecho político

La expresión derecho político en el idioma castellano, proviene de la traducción que se hizo en dos épocas distintas de una expresión francesa y de una expresión alemana.

La expresión francesa es droit politique y la expresión alemana es staats-recht.

a) Droit politique A mediados del siglo XVI el teólogo español Domingo de Soto, en su obra “De iustitia et iure”, utiliza la expresión ius politicum, o sea, derecho político, para referirse, de acuerdo a la idea Aristotélica, al derecho total de la sociedad política, comprensivo entonces del derecho natural, del derecho civil y del derecho de gentes. Pero la verdad es que la expresión derecho político comienza a difundirse es nuestro idioma como consecuencia de la circulación clandestina en España de una traducción de la obra de Rousseau, “El Contrato Social”. Esta obra lleva como subtítulo, precisamente “Principios de derecho político”. Aún en el idioma francés, la expresión droit politique era reciente, porque la había utilizado varias veces Montesquieu, en su obra “El Espíritu de las Leyes”, que había sido publicada en 1748, para denominar, para dar nombre al derecho que regulaba las relaciones entre gobernantes y gobernados, y distinguirlo del derecho civil y del derecho de gentes. Poco después, tres años después, esta expresión fue usada por primera vez como título de una obra, denominada “Principes de droit politique” o “Principios de derecho político”. Su autor era Jean Jacques Burlamaqui. Van a transcurrir otros 11 años y va a aparecer la expresión como subtítulo de la obra de Rousseau, y de ahí va a hacerse conocida en territorio español. Sin embargo, con el tiempo el uso de la expresión en idioma francés, va a ir disminuyendo cada vez más. En cambio, se va a mantener en España y en algunos países de nuestro continente, principalmente en Argentina, pero también en Chile. En general, actualmente en Francia, la denominación más utilizada para el estudio de estas materias es droit public (derecho público) ó ciencia política. En España se sigue hablando de derecho político, en Argentina también, y en Chile, sobre todo en los últimos años, no obstante que su uso se mantiene (por ejemplo, a nivel universitario), son bastantes pocas las obras de derecho político que se han escrito. En materias de derecho, en Chile se escribe bastante poco, comparado por ejemplo con Argentina. Es importante destacar que cuando se recibe en español la expresión derecho político, ésta tiene un sentido propio, un sentido trascendente que va mucho más allá de lo que podría decir la combinación de ambas palabras: derecho y política. No es una expresión neutra, sino valórica.

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La expresión en su origen francés junto con la intención con que es recibida en nuestro idioma, evoca el espíritu de los nuevos tiempos. Se antepone la palabra derecho a la palabra política con un objetivo preciso: subordinar la política al derecho. O sea, el derecho político no se limita a constituir simplemente un registro de las normas que regulan las relaciones entre gobernantes y gobernados, sino que intenta que esas normas sean normas que encarnen principios superiores de convivencia. En este sentido, la idea que hay detrás de la expresión derecho político, en su origen francés es que éste sea símbolo y bandera del constitucionalismo (movimiento histórico y político que surge a fines del siglo XVIII, y que tiene como fin último exigir la dignidad de la persona humana como valor supremo de la organización estatal). Cuando el derecho político no es un registro cualquiera y tiene un contenido específico, y quiere que las relaciones de la organización estatal apunten a la dignidad humana, tiene un contenido valórico muy fuerte. b) Staats-recht Esta expresión alemana de derecho político, tiene el mismo sentido que en su origen francés. Ésta se desarrolló en Alemania en forma similar a lo que había ocurrido el siglo anterior en Francia, en estrecha relación con la expresión inversa: rechts-staat. O sea, staats-recht es la contrapartida de rechts-staat. Esta última se traduce como Estado de Derecho. Son como dos caras de una misma moneda. El derecho político ha de reflejar el Estado de Derecho, y obviamente no un Estado de Derecho en sentido estrictamente formal, sino que de un Estado de Derecho que tiene el contenido que le da el constitucionalismo. Por eso, es que el origen de la expresión derecho político tiene estrecha relación con el concepto de derecho político, que para nosotros no es un concepto neutro, sino que con un contenido específico que le da el constitucionalismo. II) Derecho político como concepto No obstante lo dicho en cuanto a su origen, no puede decirse que haya acuerdo sobre qué es. Por eso hay que hablar de conceptos de derecho político, en plural, y así podemos distinguir: 1- Concepciones nominalistas Son autores que plantean una definición de derecho político en base al significado propio que tienen cada una de las palabras del concepto. - Adolfo Posada: dice que el derecho político expresa la compenetración de dos nociones: el derecho y el Estado. - Mariano de Vedia y Mitre: recoge la concepción de Adolfo Posada, pero le hace una rectificación: le parece más preciso decir que el objeto de la disciplina es la confluencia del derecho y la política, en vez del Estado. Son concepciones nominalistas porque el derecho político viene a ser un registro de las normas jurídicas que regulan la actividad política. Este concepto está totalmente alejado del concepto histórico que le da origen.

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2- Otras concepciones - Jellineck: es la figura cumbre de la escuela alemana de la teoría del Estado. En relación con el derecho político, dice que la teoría general del derecho político es una parte de la teoría general del Estado: la parte jurídica, por contraposición con la parte sociológica. - Kelsen: es la figura cumbre de la crítica a la escuela alemana clásica que representaba Jellineck. Kelsen rechaza la teoría de las dos naturalezas del Estado, y para él, la teoría general del Estado se identifica con la teoría del derecho político. - Otros autores: consideran al derecho político como una rama del derecho. Pero si pensamos en el derecho político como rama del derecho, surgen preguntas como qué clase de derecho es, si es derecho positivo o natural. Si decimos que es derecho positivo, el derecho político se confunde con el derecho constitucional, en esencia serían lo mismo. Si decimos que es derecho natural, su conceptualización es mucho más difícil, se torna vaga, difusa. Para nosotros, el derecho político tiene un carácter propio y específico, y su propia conceptualización nos ayuda a entenderlo. Podemos decir que es el estudio teórico, aunque con implicancias doctrinarias, de los preceptos jurídicos imbuidos de valores morales que deben regular la actividad política, y de la forma como esa regulación tiene vigencia en la realidad. Como materia de enseñanza, es evidente que su definición varía bastante, porque en definitiva depende de los planes de estudio de los programas que existan en las diversas instituciones, como las universidades que enseñan el derecho político. Por ejemplo, el programa del profesor Luis Sánchez Agesta de la Universidad de Madrid, el estudio del derecho político comprende la introducción, la teoría sociológica del Estado, y la teoría de la constitución. El profesor Germán Bidart Campos, junto a otros profesores, dividía la materia del derecho político en cuatro grandes teorías: la teoría de la sociedad, la teoría del Estado, la teoría de los actos políticos y la teoría de la constitución. Hay que destacar, que en la Universidad de Buenos Aires, de acuerdo con la orientación que le diera Mariano de Vedia y Mitre, la materia propia del derecho político se integra con el estudio de la historia de las ideas políticas. Esto ha tenido influencia en Chile. Si pensamos en la historia del derecho político, éste se confunde en parte con la historia de la filosofía política y con la historia de la ciencia política. Por lo tanto, en algún sentido son representantes de la disciplina: desde Platón, Aristóteles, Polibio, Cicerón, etc, hasta Alexis de Tocqueville, entre otros. III) Relaciones del derecho político con la ciencia jurídica y con la ciencia política 1- Con la ciencia jurídica El derecho político, puesto que es derecho, no puede desentenderse de la ciencia jurídica porque el requiere la contribución de la ciencia jurídica que le proporciona los elementos constitutivos de la norma jurídica. Y el derecho político, por su propia naturaleza, requiere conocer el derecho que es, la regla de derecho que se encuentra vigente, pero no hay que creer que al derecho político le basta con el conocimiento, con el análisis del derecho positivo, porque por su propia esencia, el derecho político pone continuamente en cuestión preguntas acerca del derecho que es, acerca de la regla de derecho vigente, y confronta el derecho que es, con el derecho que debe ser, con la idea de derecho.

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2- Con la ciencia política El derecho político tampoco puede prescindir de la ciencia política. No es una rama de la ciencia política, pero es evidente que se trata de conocimientos correlacionados, porque ambos se interesan por un mismo objeto: la política. Pero no se confunden, porque a la ciencia política le interesa la realidad política en su total dimensión y tal cual esa realidad política es, En cambio, al derecho político le interesa una parte de esa realidad, le interesa la política en cuanto debe estar regulada por el derecho. Pero si le interesa aquella parte de la política, necesita llegar al conocimiento fiel y real de esa realidad, y para eso necesita a la ciencia política.

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Tema 5: Teoría del Estado La palabra Estado se utiliza por primera vez en la obra “El Príncipe” de Maquiavelo, en el siglo XVI. En el mismo siglo, Jean Bodin va a ampliar el término en su obra “Los seis libros de la República”. En esta época existían demasiadas fuentes de poder, por eso era necesario establecer una fuente única de poder. Por esta razón surge la soberanía, con la que a partir de un centro se podrán unir todas estas fuentes de poder y así poder llegar a lo que conocemos como Estado o Estados Nacionales. Luego del siglo XVI y XVII será común hablar de Estado como lo conocemos hoy en día. En relación con esto, hay dos posturas para determinar cuándo una sociedad es un Estado:

- Algunos autores reconocen la calidad de Estado a todas las formas de sociedad política que han existido a lo largo de la historia de la humanidad. La tesis es sostenida por Jellineck y otros autores. Toda forma de la sociedad política existente puede ser considerada como un Estado. Siempre ha habido personas que han podido tomar los intereses generales de un grupo, ahí ya estamos en presencia de un Estado.

- Otros se plantean lo contrario, es decir, reservan el término Estado para ciertas sociedades

políticas, aquellas que han alcanzado un determinado grado de desarrollo, o sea, aquellas que presentan ciertos rasgos esenciales y específicos que permiten hablar de Estado. Eso, naturalmente lleva a concluir que necesariamente ha habido formas pre-estatales o formas pre-estáticas al Estado. Llamamos formas pre-estatales o pre-estáticas a ciertas formas de organización política que no han constituido un Estado.

En nuestra época, uno de los representantes es Georges Burdeau, que señala que el paso

definitivo para que en un grupo humano pueda pasarse de una forma pre-estática a un Estado propiamente tal, es la institucionalización de poder. La institucionalidad del poder consiste en la operación jurídica en virtud de la cual el poder político es transferido de la persona de los gobernantes a una entidad abstracta, y esa entidad abstracta es el Estado.

En la evolución del poder político, según Burdeau hay etapas claras, que son: - El poder anónimo - El poder individualizado - El poder institucionalizado - El poder personalizado (este también puede significar un retroceso) I) Conceptos de Estado - Concepto de Julio Tobar Donoso: el Estado es una sociedad política autónoma formada en

forma permanente en territorio propio, unificada por vínculos históricos y dirigida por una estructura jurídica de gobierno que decide en última instancia, y cuyo fin es la realización del bien común temporal de las personas, grupos sociales y entidades políticas subordinadas, que constituyen su trama orgánica.

- Concepto de Georges Burdeau: considera al Estado el titular abstracto y permanente del poder, del cual los gobernantes no son sino sus agentes accidentales de ejercicio.

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- Concepto de André Hauriou: el Estado es una agrupación humana fijada en un territorio determinado, y en la que existe un órgano social, político y jurídico orientado al bien común, establecido y mantenido por una autoridad del poder de coacción.

- Concepto de Jellineck: señala que el Estado es una corporación formada por un pueblo, dotada de un poder de mando originario y asentada en un determinado territorio.

II) Elementos o condiciones de existencia del Estado moderno Es habitual distinguir tres elementos constitutivos de Estado: - Elemento humano o población: no hay Estado sin población. - Elemento geográfico: no hay Estado sin territorio. - Elemento formal: el poder.

Hay autores que agregan otros elementos, por ejemplo: - El fin propio del Estado: es el bien común público temporal. - El gobierno: considerado como el conjunto de órganos que ejercen el poder. Otros prefieren dar un paso atrás y decir que son condiciones de existencia del Estado y no elementos, es decir, tienen que darse estos factores para que a partir de su existencia pueda hablarse de un Estado. Pero sea como elementos constitutivos o como condiciones de existencia, para que se dé un Estado siempre tiene que haber una población, un territorio y un poder. 1- Elemento humano o población El conjunto de individuos que forman el elemento humano del Estado, es aquello que se denomina población o pueblo. Si pensamos en la población del Estado, inmediatamente se puede hacer una clara diferencia entre la cantidad y la calidad y composición de la población. 1.1- Cantidad de la población Siempre les ha interesado a los pensadores políticos el problema del número de individuos que componen el elemento humano del Estado. Platón y Aristóteles en la antigüedad, se inclinaban por comunidades pequeñas, con poblaciones reducidas, donde fuera posible una estrecha convivencia entre todos los que las formaban. Incluso Platón llega a establecer el número ideal, que sería de 5040 ciudadanos. Es evidente que no puede haber criterios absolutos en esta materia. El concepto de la cantidad óptima de población es variable, y nuevamente tenemos que diferenciar y tomar en cuenta dos factores: - El objetivo político: el objetivo político propuesto o supuesto, que persigue un Estado, es determinante para poder llegar a establecer cuál es la cantidad de población más adecuada. Si el objetivo político es el alcanzar el mayor grado de desarrollo económico, o el bienestar de la población, obviamente habrá que pensar en una cantidad de población que permita que el nivel de vida llegue a ser el más alto posible. Si el objetivo político es la seguridad del Estado, hay que partir de la base de que hay que tener una cantidad de población suficiente para responder con éxito frente al intento de Estados o potencias extranjeras de avasallar.

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- Los factores condicionantes: naturalmente el más importante es el tamaño. Un Estado pequeño no puede absorber un número demasiado alto de habitantes, porque sería desproporcionado, e inmediatamente sobrevendrían problemas de espacio vital. Así, surgiría de inmediato el fenómeno de la emigración, sectores de la población buscarían otros Estados. En cambio, los Estados grandes que pueden albergar una gran cantidad de población, requieren también un gran número de habitantes, y mientras no se alcance ese número, ese Estado va a fomentar la inmigración y la procreación. Hay otros factores, como por ejemplo, la composición del territorio, el clima, la ubicación geográfica, etc. Todos estos factores, son en general, tremendamente importantes. Por esto, el número ideal de población no se puede plantear como lo hizo Platón, sino que se debe tomar en cuenta estos dos factores. A lo largo de la historia, se han presentado tres posiciones fundamentales: a) Posiciones poblacionistas o anti-maltusianas Estas posturas propugnan el aumento de la población. Ha sido adoptada esta postura por todos aquellos que han tenido un planteamiento de corte imperialista: a mayor población, mayores posibilidades de conquistas territoriales. Si tomamos en consideración el siglo XVIII, en Francia, podemos pensar en autores como Turmeau de Morandiere. Él afirmaba que hay que multiplicar los súbditos y el ganado. b) Posiciones anti-poblacionistas o maltusianas Estas posturas propugnan, a la inversa, la disminución de la población para evitar un crecimiento desmesurado. En este sentido, hay que señalar que fue sustentada por los políticos y filósofos griegos, y también por los pensadores de la época renacentista. En este sentido, si pensamos en la Francia del siglo XVIII, Voltaire se sitúa dentro de las tesis anti-poblacionistas. Él decía que el punto principal no es tener un exceso de hombres, sino que los que existen sean los más dichosos posibles. c) Posiciones intermedias Son muy diversas. d) Lo “maltusiano” y “anti-maltusiano” Se habla de “maltusiana” o “anti-maltusiana”, porque el economista inglés Thomas Robert Malthus va a pasar a la historia con una obra de 1789 denominada “Ensayo sobre el Principio de la Población”. En esta obra, Malthus sostiene que los medios de subsistencia crecen o aumentan en progresión aritmética, mientras que la población lo hace en progresión geométrica, vale decir, que la población crece mucho más que los medios que le pueden permitir subsistir. Pensando en lo que había sucedido hasta ese momento (siglo XVIII), él señala que este desequilibrio que se va produciendo entre el aumento de la población y los medios de subsistencia para abastecerla, se había superado a lo largo de la historia de la humanidad, por acontecimientos como las guerras, las pestes o catástrofes. Estas podían destruir poblaciones íntegras.

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Pero el problema que se plantea, es que con los avances que se empiezan a producir a partir de esa época, va a ser muy difícil que esos desequilibrios se puedan enfrentar como había ocurrido hasta ese momento. En este sentido, señala que el futuro de la humanidad no tendría otra solución más que la regulación de la natalidad. Si nos vamos al siglo pasado, en los comienzos de la segunda mitad del siglo XX, producto de estas ideas que habían empezado a difundirse por Malthus, va a surgir el concepto de lo que se denominó explosión demográfica. Esto causó una gran preocupación, porque se decía que de una población que en el año 1800 no alcanzaba los mil millones de habitantes, se llegaría con las proyecciones, en el año 2000, a una población de seis mil millones de habitantes. Lo que sucedió fue que a partir de mediados del siglo pasado, se empiezan a implementar en el mundo políticas de control de la natalidad, tendientes a evitar estos grandes males que se veían para el futuro. A fines de la década de los 50, se crea la píldora anticonceptiva, que será muy eficaz en su objetivo. En Chile, ya en la segunda mitad de la década de los 60, bajo el gobierno de Eduardo Frei Montalva, se lanza el plan piloto de control de la natalidad para todos los países del tercer mundo, lo que determina que a partir de esa fecha los anticonceptivos y dispositivos intrauterinos, sean medios de uso habitual en todos los hospitales chilenos. Por eso en Chile, las cifras de crecimiento de población son unas de las más bajas de América Latina. Por la efectividad que tienen estos planes de control de natalidad a nivel mundial, se empieza a observar una caída drástica en la tasa de natalidad. Esta caída va a llevar a que se acuñe a fines del siglo pasado una expresión opuesta a la explosión demográfica: la implosión demográfica. En los países desarrollados, desde hace tiempo, la disminución de la población causa una gran preocupación, y también ha llevado a que los Estados estén adoptando medidas de distinta naturaleza para inducir a los padres a tener familias más numerosas. Por otra parte, ello ha sido causa también de una creciente emigración hacia dichos Estados. Particularmente en Europa, vale la pena destacar la emigración hacia Europa occidental desde los países de África, de Asia y de América Latina (en menor medida). Eso permite explicar que la emigración, o inmigración para los europeos, haya pasado a ser un problema político de gran envergadura. Por eso es que nosotros observamos continuamente de los conflictos entre los habitantes nativos de esos Estados, y los inmigrantes que, en gran medida, son indocumentados e ilegales. El instituto de política familiar, presenta un informe en forma anual al parlamento europeo, con las recomendaciones pertinentes. Según el informe, en los últimos años, se puede observar el lento crecimiento de la población europea. En 28 años, desde 1980 hasta el 2008, la población de la Unión Europea ha crecido en casi 40,2 millones de personas, lo que implica un crecimiento de un 8.8%. En esta línea, cabe preguntarse a qué se debe este crecimiento. Entre los años 2000 y 2007, de los 14,2 millones de crecimiento poblacional, 12 millones (84%) se debió precisamente a la inmigración. Dice el informe, que en los últimos años, desde 1994 al 2007, el crecimiento natural (no de inmigración) se ha mantenido estancado, con un aumento de tan solo 320 mil personas por año. El crecimiento natural de la población a la fecha del informe (2008) de los Estados Unidos, es doce veces mayor que el de la Unión Europea en 2007. En esta misma línea, la población inmigrante en Europa, ha pasado de 14,4 millones en 1996, a más de 27 millones (27.205.460) en el 2006, que representan el 5.5% de la población total.

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Esto ha determinado que este crecimiento poblacional en Europa se deba esencialmente a la inmigración y no al aumento natural de la población. Por ejemplo, Italia tiene un decrecimiento de población de 0,2 millones, pero tiene una inmigración de más de 2,9 millones, o sea, quince veces superior. Alemania compensa con la inmigración su crecimiento natural, que es de menos 1,1 millones de habitantes. España tiene una inmigración nueve veces mayor que su crecimiento natural. De esta Europa, solo dos países (Francia y Holanda) tienen un crecimiento natural superior a la inmigración. Esto significa, que según las proyecciones que se hacen a futuro, la población en Europa alcanzará un máximo en el año 2025. Pero si no hubiera inmigración, el descenso empezaría en el año 2013. Mientras tanto, Estados Unidos ha crecido desde 1994, cuatro veces más que la Unión Europea. Precisamente, ello lleva a que la pirámide poblacional se habrá invertido en el año 2050, siendo a esa fecha, la población mayor de 65 años, la base poblacional. Ejemplo de lo anterior, es que mientras en 1980 había 36 millones más de jóvenes que de mayores, en el año 2007, los mayores de 65 años ya superaron a los menores de 14 en 6 millones. Por otra parte, la población de más de 65 años en la Unión Europea, ha pasado de 57 millones en 1980, a 80 millones en el 2007. Esto representa un aumento de casi 23 millones de personas mayores. Esto significa que, los mayores de 80 años han crecido un 113%, pasando de 10,2 millones en 1980, a 21,8 millones en el 2007. Estos representan el 4,4% de la población europea. Si el 4,4% de la población está constituida por mayores de 80 años, vamos a tener a muy corto plazo invertida la pirámide poblacional. Este fenómeno también se está produciendo en Chile. En materia de natalidad, en el año 2007, han nacido en la Unión Europea casi un millón de niños menos que en 1982, lo que supone una reducción del 15%. En el año 2006, el índice de fecundidad de la Unión Europea, el índice de fecundidad fue de 1.56 hijos por mujer, que está muy por debajo del nivel de reemplazo generacional (2.1 o 2.2). En el mismo año, el índice de fecundidad de los Estados Unidos fue de 2.09, que roza el nivel de reemplazo generacional. Por otra parte, junto a esto tenemos que tomar en consideración, el problema del aborto, que incide directamente. Cada día 3.200 niños dejan de nacer en la Unión Europea por el aborto. Esto implica 133 abortos cada hora. De los 6.390.014 embarazos que se produjeron en el año 2006 en la Unión Europea, 1.167.683 terminaron en aborto, lo que significa el 18.5% del total de embarazos. En términos prácticos, se produce un aborto cada 27 segundos. Algunas cifras específicas: Francia (206.311), Reino Unido (194.353), Rumania (150.246), Italia (129.272), Alemania (119.710) y España (101.592). Estos seis países son los países con más abortos, y representan el 77% del total. En Francia y en el Reino Unido se produce un aborto cada 2,5 minutos. España es el país donde más ha aumentado el número de abortos en los últimos diez años, pasando de 51.002 abortos en 1996, a 101.592 en el 2006. No obstante todo lo que hemos dicho, los países desarrollados y organizaciones internacionales, plantean el control masivo de la natalidad. Pero particularmente, en los países pobres. Así por ejemplo, en la conferencia sobre población y desarrollo, organizada por las naciones unidas, que se celebró en El Cairo, Egipto, en 1994, se planteó la necesidad de estabilizar el nivel de la población mundial según la hipótesis más baja de fecundidad que maneja dicho organismo internacional. Y por ese objeto, se planteó el acceso universal desde la edad de la procreación a todos los métodos de planificación familiar.

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Como ha señalado el profesor Michel Schooyans, a los hombres y mujeres de los países pobres, se les debe ofrecer facilidades anti-vida, y se les dice que la contracepción generalizada incluso entre los adolescentes, la esterilización y el aborto, están entre los nuevos derechos humanos. Y se va a acuñar una expresión que intencionalmente se ha mantenido con mucha vaguedad: derechos sexuales y reproductivos. En el último mes, en relación con esta expresión, la secretaria de Estado Hilary Clinton ha reconocido que incluye el derecho al aborto. Los países desarrollados, por ser países desarrollados, controlan la mayor parte de la riqueza mundial. Si proporcionalmente los países pobres continúan aumentando su población en una proporción que sigue siendo bastante más alta que la de los países desarrollados, existe el temor de que llegue un momento en que la desigualdad y desproporción entre población y riqueza, entre los países ricos y los países pobres, se haga intolerable, planteando un problema de seguridad nacional para los países desarrollados. Así surge la ideología de la seguridad demográfica, que el profesor Schooyans dice que cuanto más numerosos sean los pobres en el mundo, mayor será la carga social que suponen. Esto es algo intolerable para los países ricos. No podemos admitir eso, dicen los ricos. En conclusión, en vez de luchar contra la pobreza y sus causas, se lucha contra los pobres, se los elimina o se los esteriliza. Esa es la postura de los países desarrollados. Esta ideología se encuentra sustentada por una ética hedonista, individualista y utilitarista. La ética hedonista consiguió separar la voluptuosidad de la reproducción, el placer, de la transmisión de la vida. El bien que se procura en la relación conyugal es el placer, y el mal que se quiere evitar es la vida naciente. La ética individualista introduce un trastorno completo en la escala natural de los valores humanos y pervierte lo que hay de más humano en la conducta sexual del hombre. Nosotros seguimos felices la conducta que nos indican los países desarrollados, conducta que sigue al pie de la letra la ideología de la seguridad demográfica. “Familia, vida y solidaridad”, que está publicado en el diario oficial de la santa sede el 25 de junio de 1994, es el mensaje de los presidentes de las conferencias episcopales hacia los dirigentes mundiales. El mensaje reitera punto por punto todo lo que nosotros hemos dicho. En ese mensaje se dice: “El documento preparatorio para la conferencia de El Cairo, se hace aparecer una relación estrecha entre aumento de población y pobreza, conservación del medio ambiente y control del crecimiento poblacional, desarrollo y bajo nivel de población. Estas afirmaciones a fuerza de repetirlas en las reuniones previas a dicha conferencia, y de difundirlas en los medios de comunicación, se vuelven como premisas amenazantes. Mayor población, significa más miseria, deterioro del medio ambiente y difícil acceso al desarrollo. Lejos de plantearse el problema del desarrollo en todas sus dimensiones, sobretodo económicas y políticas, considerando el apoyo urgente que debe prestarse a las zonas del mundo más desfavorecidas, y el saneamiento de la economía mundial, el documento preparatorio entra de lleno en unos pronósticos sombríos y amenazadores, verdaderos mitos modernos que podrían llegar a amedrentar a los pueblos más necesitados. A partir de esos mitos, se establece por parte de los países industrializados, y de los organismos internacionales, que si no hay control poblacional, no habrá ayuda económica ni técnica. En consecuencia, no habrá desarrollo y continuará creciendo la miseria.

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Toda esta difusión sistematizada tiene un carácter colonialista. Nuestro continente sufre a causa del imperialismo anticonceptivo, que consiste en imponer a pueblos y culturas toda forma de contracepción, esterilización y aborto que se considera efectiva, sin respeto a las tradiciones religiosas, étnicas y familiares de un pueblo o cultura. Una vez establecido los mitos que infunden temor a un crecimiento poblacional que acabaría con los recursos de la Tierra, es fácil proponer el método para librarse de este terrible flagelo. Esto es el control de la natalidad en todas sus vertientes: preservativos, contraconceptivos, esterilizaciones, aborto, etc. Para esto si se muestra una disponibilidad total para ayuda económica, propaganda y capacitación técnica. Y son los más pobres de entre los pueblos, los destinatarios de estos planes de control poblacional”. Se sigue prefiriendo disminuir el número de invitados al banquete de la humanidad, más bien que multiplicar el pan. Este mensaje replica exactamente la ideología de la seguridad demográfica. - La posición católica sobre el control de natalidad: Para la posición católica, el matrimonio es la institución que debe dar origen a la familia. Familia que viene a ser el núcleo fundamental de la sociedad, como lo señala el artículo 1 inciso 2 de la Constitución, en el cual se han de formar en un ambiente adecuado, quienes constituyen la sociedad, y que más adelante la van a dirigir. El matrimonio, es una realidad natural, esto es, emana de nuestra propia naturaleza (al igual que la familia). Ese matrimonio puede definirse como la unión en lo conyugal entre un hombre y una mujer indisolublemente fiel y abierta a la fecundidad. Es de acuerdo a nuestra propia naturaleza, porque si es la naturaleza humana la que determina que ese sea el matrimonio, quiere decir que un Estado no puede alterar las líneas matrices de lo que el matrimonio es. No puede alterar ni su fin ni sus propiedades. Precisamente, si es el matrimonio la inclusión dentro de la cual se han de generar las nuevas vidas para la perpetuación de la especie, esto va a realizarse a través del acto conyugal, o el acto sexual dentro del matrimonio. El acto conyugal o acto sexual dentro del matrimonio, por lo que nos indica nuestra propia naturaleza, tiene dos aspectos esenciales: - Aspecto unitivo: es evidente que tiene por objeto unir profundamente a los cónyuges. No hay duda que fomenta la comunión de sus seres, en orden a un mutuo perfeccionamiento mediante la evaluación recíproca del uno al otro. - Aspecto procreador: el acto conyugal permite la generación de nuevas vidas. La transmisión de la vida para la mantención de la especie. De acuerdo a nuestra propia experiencia, el hombre es un ser creado, por eso se habla de una creatura. Nosotros tenemos en claro que no nos hemos dado la vida a nosotros mismos. En un momento determinado, adquirimos consciencia de que estamos vivos. Y si hemos sido creados, es evidente que tenemos que haber sido creados por alguien. Ese alguien, cualquiera que sea el nombre que se le dé según las distintas religiones existentes, genéricamente lo hemos denominado Dios.

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Lo importante de rescatar sobre esto, es que si nosotros no nos hemos creado a nosotros mismos, no somos nosotros los que nos hemos dado nuestra propia vida, y tampoco nos hemos dado nuestro propio cuerpo. En consecuencia, parece evidente que a esa vida y ese cuerpo que nosotros no nos hemos dado tenemos que respetarlos. Y por eso, es que desde la antigüedad se ha sancionado en todas las civilizaciones el darle muerte a otros, e incluso, hasta hace muy poco tiempo atrás, en nuestra propia legislación se castigaba también el suicidio. Es evidente que si no somos dueños de nuestra vida, tampoco somos dueños de nuestro propio cuerpo. Tenemos la obligación moral de cuidarla. El cuerpo también tenemos que respetarlo, porque no lo creamos nosotros. Siguiendo la ley natural, la iglesia hace surgir un concepto y una noción: si no somos dueños de nuestra vida ni de nuestro cuerpo, podría decirse que somos administradores. O sea, debemos usar de nuestra vida y de nuestro cuerpo como administradores de ellos en un plan que no podemos entender, que ha sido establecido por un Dios providente. O sea, no tenemos un dominio ilimitado al respecto, y si no somos entonces dueños de nuestra propia vida ni de nuestro propio cuerpo, debemos usar de ambos de acuerdo con lo que son, y la razón, examinando a nuestra propia naturaleza, nos muestra que el acto sexual tiene los dos aspectos que indicamos: el aspecto unitivo y el aspecto procreador. Y si tiene esos dos aspectos, nosotros debemos respetarlos, porque están unidos. Junto a la unión de los cónyuges está la posibilidad que surja una nueva vida. Por lo tanto si no somos dueños de nuestra vida y nuestro cuerpo, debemos respetar esos dos aspectos propios del acto sexual, no podemos separarlos. Si eso es así, es evidente que la iglesia católica ha dicho que, siguiendo a nuestra esencia, hay ciertos actos que por respeto a nosotros mismos no pueden permitirse. Estos actos son formas ilícitas de regular la natalidad: - La interrupción directa del proceso generador ya iniciado, y sobre todo, el aborto directamente querido y procurado, aunque sea por razones terapéuticas. - La esterilización directa, ya sea perpetua o temporal, tanto del hombre como de la mujer. La esterilización temporal se denomina anti-concepción. La perpetua es la esterilización. Entonces, debemos comprender, dentro de esta tipificación, las siguientes conductas: - Todos los medios destinados a suprimir las glándulas que producen las células

germinales masculinas o femeninas: castración quirúrgica; o a interrumpir su funcionalidad: castración a través de rayos X.

- Los medios dirigidos a impedir el tránsito de esas células, y por lo tanto, el encuentro

necesario para la fecundación: la ligadura de trompas en el caso de la mujer, o de los conductos seminíferos en el caso del hombre.

- Los medios destinados a impedir la fecundación a través de bloquear el proceso de maduración de las células germinales, particularmente de los óvulos.

Estos tres tipos de conducta no se permiten dentro de esta línea genérica de impedir la esterilización, sea perpetua o temporal, tanto del hombre como de la mujer. - Se excluye toda acción que en forma previa al acto conyugal, durante su realización, o en el desarrollo de sus consecuencias naturales, se proponga como fin o como medio hacer imposible la procreación.

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O sea, estamos ante una reprobación de todos los medios anti-conceptivos artificiales, que interfieren el acto conyugal, sean físicos o sean químicos. La razón última es que se está desnaturalizando el acto sexual. Entonces, por respeto a la vida y al cuerpo del ser humano, la iglesia no permite cualquier forma artificial de controlar la natalidad. Esta doctrina está contemplada en la famosa encíclica de Pablo VI, denominada “Humane Vitae”, o sea, “de la vida humana”, del 29 de Julio del año 1968. - Principio de la causa única con doble efecto: Para entender mejor el problema, hay que examinar este principio. Hay acciones u omisiones de las cuales pueden seguirse dos efectos: uno bueno y otro malo. ¿Cuándo es licita una acción que produce doble efecto? Se da cuando se cumplen cuatro condiciones:

- Que la causa común sea buena o al menos indiferente. Si por ejemplo una acción es mala, malo será también lo que se siga de ello. Por ejemplo, no sería bueno darle veneno a una persona enferma, si lo que se va a seguir es la muerte, pero también el fin de esa desgracia que aflige a todo el grupo familiar, que es un efecto bueno.

- Que los dos efectos (bueno y malo) sigan inmediatamente a la causa común. De acuerdo al ejemplo anterior, el efecto malo como consecuencia del envenenamiento, produce el efecto bueno que es el fin de la desgracia familiar.

- Que solo se intente el efecto bueno y haya razón proporcionada para permitir el malo, porque si se intentara el efecto malo este ya sería voluntario en sí mismo.

- Que el efecto bueno sea necesario e improrrogable.

En definitiva, puede decirse que es lícita una causa de la que se siguen dos efectos (uno bueno y uno malo), cuando es necesario conseguir el efecto bueno, únicamente intentado, es improrrogable y no es posible alcanzarlo sino a través de esta causa común. Si el efecto bueno se puede alcanzar por otras causas, obviamente se estaría actuando con ánimo de dañar. A través de este principio, se pueden examinar y analizar tres conductas: - Esterilización: es la supresión definitiva de la facultad generadora, sea por la extirpación del órgano propio o por la inhibición permanente de su función específica. Puede ser por razones eugénicas o eugenésicas, en segundo lugar por razones terapéuticas, en tercer lugar por razones punitivas, y en cuarto lugar porque se busca evitar la procreación. - Esterilización eugénica o eugenésica: se ordena a evitar que personas propaguen la

enfermedad que padecen o el mal que padecen, con grave daño para la sociedad. Siempre se cita como ejemplo el caso de los dementes, epilépticos, etc. Es ilícita por muchas razones: primero, si se impone por ley, es un atentado contra la dignidad y el derecho de todo hombre a disponer con libertad de los miembros de su cuerpo y de su facultad generadora.

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El hombre ha sido creado como un ser libre, y aunque podamos hacer un mal uso de nuestra libertad, no tenemos derecho a privar esa libertad a nadie. En segundo lugar, atenta en contra del derecho natural, al matrimonio, que tiene como uno de sus fines la procreación. En tercer lugar, la procreación de seres enfermos (lo que es inevitable en toda sociedad) no es un mal absoluto, porque el fin sobrenatural de todo ser humano, y que ha de alcanzar tanto un hombre sano como un hombre enfermo, es un bien primordial por el cual vale la pena vivir de todas maneras. En cuarto lugar, no es claro que por la vía de la esterilización se evite la propagación de ciertas enfermedades. Por último, se produce una tendencia a aumentar los abusos sexuales.

- Esterilización terapéutica: es aquella que tiene por objeto curar una enfermedad. En

principio, puede ser admisible por la aplicación del principio de la causa única con doble efecto. En otro orden de ideas, en la práctica es difícil que se den las condiciones para admitirla como un medio para curar cierta clase de enfermedades, como son las alteraciones o inversiones sexuales.

- Esterilización punitiva (por vía de pena): es la que se impone por el Estado como consecuencia de crímenes determinados, por vía de sanción. Ha sido usada a lo largo de la historia, sobretodo en otras culturas, o en ciertas regiones por la influencia religiosa. Normalmente, los que son proclives a aplicar sanciones que implican un daño físico, son los Estados mayoritariamente musulmanes. Es discutible, pero sin embargo, hay quienes consideran que el Estado tiene la facultad de imponer esta pena. Sea o no sea discutible, tenga o no el Estado la facultad de imponerla, en general hoy día puede decirse que está en desuso, y es evidente que el llevar esta sanción a la práctica levantaría las protestas de amplios sectores de la sociedad.

- Esterilización antiprocreadora: es aquella que se realiza con el solo fin de evitar la procreación. El caso más típico es la ligadura de las trompas en la mujer, o de los conductos seminíferos en el hombre. Lo que se intenta es nada más que evitar el tener hijos. Desde el punto de vista moral, es completamente ilícita. Hoy día es bastante frecuente, sobretodo en el mundo desarrollado, específicamente en el mundo anglosajón. Existen distintos tipos de organizaciones para parejas jóvenes que deciden esterilizarse porque es su voluntad no tener nunca hijos. Esto es completamente inmoral.

- Anticoncepción: es la suspensión temporal y además reversible de la actividad generadora como consecuencia de la intervención humana sobre el funcionamiento del órgano respectivo. La diferencia esencial que tiene la anticoncepción de la esterilización, es precisamente que es de carácter temporal. La esterilización es definitiva. En este sentido, hay que considerar que hay todo tipo de medios a través de los cuales se puede lograr la anticoncepción: fármacos que inhiben la ovulación (anovulatorios), medios a través de los cuales se impide la penetración del óvulo con el espermatozoide (por ejemplo, limitando la movilidad de los espermios), y aquellos medios que impiden la anidación del óvulo ya fecundado en el endometrio femenino (la píldora del día siguiente).

En relación con esta píldora, hay que tener presente que en la Constitución chilena, artículo 19 número 1, se asegura el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de toda persona humana.

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En el inciso 2, se agrega que la ley protege la vida del que está por nacer. En cuanto al eventual efecto de inhibir la movilidad de los espermios, la píldora no produce problema porque no habrá fecundación y por lo tanto no habrá vida humana. En cuanto inhibe la ovulación, tampoco genera problema, porque tampoco habrá vida humana. El problema se presenta con el tercer eventual efecto, que normalmente se produce cuando la píldora se toma después de una relación sexual sin protección. Frente a este tercer eventual efecto, que es impedir la anidación del óvulo ya fecundado, se quiere decir que esta píldora entra a actuar cuando ya hay un ser humano concebido, entonces estamos en presencia de una vida humana.

Hasta la fecha actual, la ciencia médica no es capaz de determinar con certeza que la

píldora del día siguiente produzca este tercer efecto, pero hay muchos estudios que así lo afirman. Otros, en cambio, dicen que no. Frente a esta situación, el Tribunal Constitucional chileno, el año 2008 declaró que la píldora del día siguiente es contraria a la Constitución chilena. La sentencia fue basada en dos argumentos esenciales:

- Que de acuerdo con el derecho constitucional chileno, debe entenderse que la persona humana existe desde el momento de la concepción. Como el artículo 19 número 1 asegura el derecho a la vida a toda persona humana, y agrega que la ley protege la vida del que está por nacer, es evidente que cualquier medio que ponga fin a la vida de un ser humano después de la concepción, está violando esa norma de la Constitución.

- No es posible hoy día determinar con certeza si la píldora del día siguiente evita o no evita la anidación. Pero si no es posible afirmarlo con certeza, es posible que así sea, y hay un principio que rige la interpretación constitucional, no sólo en Chile, respecto de los derechos humanos: las normas protectoras de los derechos humanos deben interpretarse en el sentido de asegurar en la mayor medida de lo posible, la vigencia y efectividad de esos derechos. Este principio se llama principio pro homine. Por lo tanto, si había un riesgo de que la píldora del día siguiente diera muerte a un embrión, no se podía permitir, porque de acuerdo al principio pro omine, estaría atentando en contra del derecho a la vida.

Si se probara que la píldora no impide la anidación, se haría el reparo constitucional en

relación con esto. Frente a esta situación, se está debatiendo en el Congreso Nacional un proyecto de ley

que permite la distribución a nivel nacional por agencias estatales, de la píldora del día siguiente. Ese proyecto, probablemente va a llegar a ser ley en el próximo tiempo.

Hay tres vías para que el TC se pronuncie sobre la constitucionalidad de un proyecto de

ley: - Lo puede hacer el Presidente. - Lo puede hacer cualquiera de las cámaras por acuerdo común. - Lo puede hacer una cuarta parte de diputados o de senadores en ejercicio.

La Presidenta no lo requerirá porque es proclive a la píldora. Ninguna de las cámaras lo hará, porque es un proyecto del gobierno. La única alternativa es la tercera. La vía más fácil es una cuarta parte de los diputados, pero hasta el momento ni los diputados ni los senadores de la oposición han decidido plantear un requerimiento al TC, probablemente por razones electorales. Por lo tanto, es muy probable que no se requiera al TC.

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En el caso de la anticoncepción, el problema se plantea en su uso con fines anticonceptivos. Obviamente, en ese caso es ilícita. Pero en cambio, si es un efecto previsto pero inevitable, de un tratamiento médico, no ofrece dificultad desde el punto de vista moral, porque al igual que el caso de la esterilización, queda cubierta por el principio de la causa única con doble efecto. O sea, sería una anticoncepción indirecta.

Por último, hay que dejar en claro de que en los medios anticonceptivos, tenemos que

distinguir los medios químicos (píldora) de los medios físicos (condón). Existen una infinidad de medios en uno o en otro sentido. Y hay que agregar que probablemente el método más utilizado desde fines de la década del 60 en Chile, es el dispositivo intrauterino, conocido como la “T”. Este dispositivo tendría como efecto el impedir la anidación del óvulo fecundado. En ese caso, le son aplicables los mismos razonamientos que a la píldora del día siguiente.

- Aborto: el aborto puede ser conceptualizado como la muerte del feto a través de su destrucción mientras se encuentra en el claustro materno, o por su expulsión prematura provocada por tal objeto. Sea el aborto criminal, social, terapéutico o por cualquier otro motivo, es ilícito por ser contrario a un principio esencial del derecho natural, que es el no matar. Evidentemente, aquí también se aplica el principio de la causa única con doble efecto, para el caso del aborto indirecto. Hoy día existen dos acciones:

- Acción de nacimiento erróneo - Acción de vida errónea

Estas acciones se traducen, en Estados Unidos y Europa, en que si se está esperando un hijo que tiene alguna enfermedad grave o no va a ser nunca autovalente, y el médico no lo dice, se deduce una demanda de indemnización de perjuicios, y eventualmente no solo contra el médico, sino que también contra la clínica.

- Densidad de la población: La densidad de la población es la relación aritmética entre el número de habitantes y la superficie del territorio en que viven. 1.2- Calidad y composición de la población En este sentido, hay que recordar que el fin del Estado es el bien común público temporal. La Constitución chilena lo define como “el conjunto de condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, su mayor realización espiritual y material posible”, con pleno respeto de los derechos y garantías que la Constitución asegura. O sea, implica proporcionar las condiciones para que todas y cada una de las personas alcancen el mayor desarrollo posible de su personalidad. Cuando la Constitución define al bien común, está diciendo precisamente lo que textualmente señala: que el bien común es un bien de todos, o dicho en otros términos, que todo ser humano, cualquiera que sea y cualesquiera que sea las condiciones de vida que tenga, tiene derecho al bien común, o sea, derecho a disfrutar, a ser partícipe de las condiciones sociales para alcanzar el mayor desarrollo posible de su personalidad. Esto es lo que se denomina derecho al bien común, o derecho a disfrutar del bien común.

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Los enfermos, los débiles, los ancianos, los discapacitados, los que no han nacido, no pueden ser excluidos del derecho a disfrutar del bien común, todos son personas y por ende tampoco pueden ser eliminados por el Estado, todos y cada uno de la comunidad nacional tiene derecho al bien común. a) Homogeneidad Hay que distinguir dos tipos:

- Homogeneidad étnica o natural: la población que un Estado tiene cuando es de una estirpe relativamente pura, o sea los individuos que la componen, provienen de la misma raza o tipo físico y tienen rasgos comunes. Tomando en cuenta los siglos que han trascurrido desde que le hombre existe es evidente que una raza pura hoy no se da, por eso también se considera que hay homogeneidad étnica o racial cuando la población de un Estado es heterogénea en un comienzo pero por la mezcla, por el continuo cruzamiento de las estirpes, se han creado individuos con rasgos comunes Por ejemplo, nuestra población como consecuencia del cruzamiento de hombres nativos de nuestro territorio con el conquistador europeo, ha creado un tipo de hombre que tiene rasgos que son comunes, un hombre del norte con otro del sur no tendrán muchas diferencias.

- Homogeneidad cultural: se da en el plano espiritual y es aun más notoria en países como Estados Unidos. Es una homogeneidad en cuya formación tiene más importancia la historia que la raza, y el mayor ejemplo es la nación.

En este sentido el Estado no puede asumir la pretensión de homogeneizar la población de un Estado al extremo de destruir o de perseguir las diferencias legítimas, los estilos de vida, las idiosincrasias, las formas propias de ver el mundo, la costumbres, sea que provengan de distintas nacionalidades, de profesar distintas religiones, de vivir en regiones distintas. Deben ser respetados, y eso plantea un problema, el cual es el de las minorías étnicas, nacionales, religiosas, etc. Por una parte exigen protección al Estado, producto de las discriminaciones, y por otro, exigen reconocimiento de sus propias y diferentes características.

Chile ha sido un país muy tolerante con las personas de otras de nacionalidades. Para que la calidad de la población sea óptima, ¿es conveniente que esa población sea homogénea? En principio, pareciera que la respuesta adecuada es de carácter afirmativo. Parece conveniente una población homogénea, compuesta de hombres y mujeres semejantes entre ellos, tanto natural como culturalmente, de personas que se encuentren enraizadas en las mismas tradiciones y que persigan los mismos ideales. Sin embargo, no puede negarse que una cierta dosis de heterogeneidad, de pluralismo social, es conveniente para lograr de mejor forma el progreso dentro de un Estado. En cierta dosis, es conveniente que haya visiones y costumbres distintas de la vida. Este problema, en general a nosotros nos toca poco, porque la población chilena en general es tremendamente homogénea.

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b) El hombre y las asociaciones como elemento humano del Estado En la Constitución Chilena, se parte señalando que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, porque es evidente que es la persona la que se encuentra en el centro del escenario político. Es el ser humano es el que posee, entre todas las criaturas de la tierra, un alma que trasciende el tiempo, y un destino de salvación eterna. Todo lo demás, concluye con el tiempo. El propio Estado está destinado a desaparecer al fin de los tiempos. O sea, no hay duda que la célula vital, el elemento fundamental en un Estado, es la persona humana. Por eso, el propio artículo 1 de la Constitución, inciso 4, señala que el Estado está al servicio de la persona humana. El Estado existe por y para la persona humana. Sin seres humanos que convivan no hay posibilidad alguna de un Estado. Pero eso nos puede llevar a concluir que el Estado es una unión de individuos desarticulados, solos, que solo se pueden tomar en consideración en su propia individualidad. La realidad no es así, la sociabilidad, esa tendencia innata propia de todos nosotros a convivir con los demás, nos coloca siempre en un medio social anterior al Estado. Nos sitúa en una circunstancia, nacemos en medio de una familia, luego formamos parte de una comunidad escolar, vamos a pertenecer a una institución religiosa, vamos a estar integrados en una determinada clase social, posiblemente vamos a formar parte de un colegio profesional, vamos a constituir quizá una empresa. Es decir, el hombre integra a lo largo de su vida numerosas sociedades menores. De ahí que siendo el hombre la unidad esencial del Estado, estas sociedades menores, estos cuerpos intermedios, que surgen de su natural y espontánea convivencia con otros seres humanos, se integran dentro del Estado como círculos más pequeños dentro de un orden total y máximo que los articula y los coordina, y que constituyen un Estado determinado. Por eso es que la Constitución chilena también, en el artículo 1 inciso 3, reconoce la existencia de estos cuerpos intermedios. Los ampara, y les asegura la autonomía adecuada para cumplir el fin propio de cada uno de esos grupos o cuerpos intermedios. Esto tiene bastante importancia destacarlo en nuestra época, porque vivimos en una sociedad de acuerdo con el pensamiento liberal que está detrás de la cosmovisión del mundo occidental de la actualidad. Ese individualismo liberal nos lleva a pensar que lo importante somos cada uno de nosotros, particularmente considerados. Y eso, tiene una directa correlación en el plano político. En una democracia representativa, el axioma es “un hombre, un voto”. Todas nuestras autoridades, nosotros las elegimos sobre la base de esa idea. El gobierno representativo es aquel en que el soberano delega el ejercicio de la soberanía en autoridades elegidas periódicamente y políticamente responsables. Como en general, vivimos en democracias representativas, esa es nuestra realidad. Las instituciones (cuerpos intermedios) no tienen ninguna importancia en las elecciones. Somos sólo considerados individualmente. Por lo tanto, a la larga se crea un vacío, porque nadie representa a los diversos grupos. Esto tiene importancia, porque es el punto de partida de una institución básica en la vida política actual en el mundo: surgen los partidos políticos. Estos comienzan a desarrollar la integración de los ciudadanos para hacerse oír frente al poder.

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Los partidos políticos surgieron como una necesidad de hecho en esta situación, y por eso siempre se ha dicho, que a partir del surgimiento de la democracia liberal occidental, los partidos políticos son los convidados de piedra, se imponen de hecho. Hoy día, son instituciones que prácticamente monopolizan el poder político. Por eso al tomar en consideración la población del Estado, no solo hay que considerar al hombre individualizado, sino también a las asociaciones. c) Medida política del hombre El hombre es miembro del Estado, tiene un lugar, un sitio en el orden político. Pero esa integración o participación del hombre en el Estado, no se produce según todo su ser ni según todo lo que hay en el hombre. Lo que puede decirse es que hay una ordenación funcional del hombre en el Estado. Esto quiere decir que el hombre forma parte del Estado, el hombre se integra al Estado para desempeñar una función. De modo que nosotros somos diferenciados dentro del Estado por la función o el papel que desempeñamos, lo que determina que esas diferencias, esas distinciones entre todos nosotros, sean accidentales, son diferencias en la situación, en el lugar que ocupamos dentro del Estado, pero en esencia somos todos iguales, en naturaleza y en justicia. Sucede que las personas humanas no son idénticas, no son fungibles o intercambiables. Son singularidades con una vocación, con un papel propio, privativo, con aptitudes distintas, con capacidades diferentes, con motivaciones que cambian de un ser humano a otro. O sea, cumplimos un papel diferenciado y personal como consecuencia de eso. De ahí, que dentro del Estado cada uno tenga su propia función, siendo todos miembros del Estado, cada uno tiene su propio papel. Por eso es que se habla de una integración funcional en el Estado. Y la función de cada uno dentro del Estado, puede ser definida como el modo particular de manifestarse el hombre en el Estado, para concurrir al bien común. Todos nos integramos cumpliendo una función determinada. Por eso se dice que el hombre se incorpora en el Estado, en cierto modo, en forma orgánica, porque la persona se articula en el grupo para alcanzar el bien común a través de la función individual que desarrolla. Y en ese sentido, cabe hablar de una subordinación funcional del hombre en el Estado. De este modo, la estructura política viene a ser un orden, una trama, donde cada uno de nosotros nos integramos a través de esa función.

Por eso decíamos que el hombre no se integra en el Estado según todo su ser ni según todo lo que hay en el hombre. d) Diversos significados que se da en el derecho político a la palabra pueblo La palabra pueblo en el derecho político tiene diversos significados: - El pueblo se considera sinónimo de población, para señalar al conjunto de individuos que

integran el elemento humano del Estado.

- Se utiliza en relación con la nación, o como sinónimo de nación. Así, hay quienes afirman que el elemento humano del Estado es la nación, sobretodo en nuestra época, en que el mundo se organiza sobre la base de Estados Nacionales. Izaga habla de la población nacional, y dice que no todas las personas que viven dentro del territorio de un Estado son miembros del Estado, ni forman por consiguiente, el pueblo nacional.

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- Desde un punto de vista sociológico, se habla de pueblo, refiriéndose al “demos” griego, a la “plebe” romana, al “tercer Estado” en la revolución francesa, al “proletariado” en el Estado socialista marxista, o a la “burguesía” en el Estado capitalista. Esto es una acepción más social que política, pero es evidente que penetra en la temática política con gran intensidad. Se alude con la palabra pueblo, a los sectores o estratos más bajos de la población de un Estado.

- El significado más utilizado, es el que designa a aquellos que dentro de la población tienen derechos y obligaciones políticas, es decir, al conjunto de ciudadanos que tienen capacidad electoral, o sea, el cuerpo electoral. En Chile, es ciudadano el chileno, mayor de 18 años, sin haber sido condenado a pena aflictiva. Los derechos que otorga la ciudadanía son los derechos políticos:

- Derecho a elegir - Derecho a ser elegido - Derecho a participar en plebiscitos o referéndum - Derecho a ser jurado (no existe en la reforma procesal penal) - Derecho a formar parte o constituir un partido político

En Chile, el voto es personal, igualitario y secreto. Además, para los ciudadanos será obligatorio. Si no se está inscrito en el registro electoral, en derecho sí se puede votar, pero de hecho no. La ley no estableció ninguna sanción para el que no vote que no esté inscrito en los registros electorales.

- En la teoría representativa del gobierno democrático, el pueblo es el sujeto representado que gobierna a través de sus representantes, es decir, al pueblo se le imputa la actividad política desarrollada por los gobernantes. En este sentido, pueblo es sinónimo de representados. La democracia es aquella forma de gobierno en que la propia sociedad gobernada orienta y dirige el poder del Estado. Dentro de la democracia, hay distintas alternativas:

- Democracia directa: cuando son los propios miembros de la sociedad política los que

adoptan las decisiones políticas. Por eso, puede establecerse en Estados muy pequeños, con poca cantidad de habitantes.

- Democracia indirecta, semi-representativa o semi-directa.

- Democracia representativa: para un gobierno efectivo, nosotros delegamos el ejercicio de la soberanía en representantes. Por eso, el gobierno representativo se define como aquel en que el soberano delega el ejercicio de la soberanía en autoridades elegidas periódicamente, y políticamente responsables.

- En una concepción orgánica de la sociedad política, el pueblo es la población ordenada, o sea, el conjunto de hombres unidos en un orden político. Es decir, se considera al pueblo no como un conjunto de individuos desarticulados. El profesor español Sánchez Agesta, expresa que el pueblo es la unidad de población ordenada según su propia naturaleza, por una autoridad que no es solo principio directivo, sino más bien coordinador de fuerzas y comunidades espontáneas.

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e) Relación jurídica entre la población en su conjunto y el Estado Son tres las teorías esenciales que se han planteado sobre la relación jurídica entre el Estado y la población: - Tesis de la población sujeto: la población es el sujeto del Estado. Lo crea y funda sus

instituciones para alcanzar sus propios objetivos o fines. O sea, la población forma parte directamente del Estado. La plantea John Locke.

- Tesis de la población objeto: la población es el objeto del poder del Estado. La población se limita a recibir las órdenes en que se traduce la dominación del Estado. La plantean las teorías patrimoniales y absolutistas.

- Tesis de Kelsen: la población y cada uno de los individuos que la constituyen, forman la esfera

personal de validez de las normas jurídicas que emanan del Estado. f) Relación jurídica entre las personas que forman la población y el Estado En este sentido, las personas que forman la población de un Estado, se sitúan con respecto de éste, ya sea como nacionales, o como extranjeros. Los nacionales están sometidos al imperio del Estado en virtud de formar parte de la comunidad nacional, de la sociedad política, del propio Estado, lo que se traduce en la realidad, en conductas y en lazos de solidaridad, de cooperación y de obediencia. Esto trasciende las fronteras propias del Estado de que se trate. Los extranjeros, en cambio, solo se relacionan con un Estado en la medida en que se encuentran dentro del territorio en el cual éste tiene imperio, y sólo durante su permanencia en él. Esto nos lleva al tema de la nacionalidad. Esta la podemos definir como el vínculo jurídico y político que une a un Estado con una persona determinada, y que es fuente de derechos y obligaciones recíprocas. Los Estados contemporáneos atribuyen a toda persona natural una nacionalidad al momento del nacimiento, y por eso es que esa nacionalidad atribuida en ese momento se denomina nacionalidad de origen, por contraposición a aquella que una persona puede adquirir con posterioridad, denominada nacionalidad adquirida. En esta materia, existen dos grandes principios o dos grandes sistemas: - El derecho del territorio o ius solis: asigna a la persona la nacionalidad del Estado en cuyo

territorio nace, cualquiera que sea la nacionalidad que tengan sus padres. - El derecho de la sangre o ius sanguinis: de acuerdo con este, una persona tiene la nacionalidad

de sus padres cualquiera que sea el país en que haya nacido. Es evidente que si se toman los ordenamientos jurídicos en el derecho comparado, existen numerosas combinaciones, y por ende sistemas mixtos, en los cuales se da aplicación al derecho del suelo, pero también al derecho de la sangre, para determinar la nacionalidad de una persona al momento del nacimiento. Pero puede observarse una línea general: aquellos Estados cuya población tiende a emigrar, privilegian el derecho de la sangre. En cambio, aquellos Estados que reciben esa inmigración, privilegian el derecho del suelo.

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Esto es claramente observable en nuestro continente. Al momento de nuestra independencia, en que nuestros Estados necesitan consolidar las respectivas naciones, y obviamente estando deseosos de tener un porcentaje importante de sangre blanca proveniente principalmente de Europa, van a privilegiar el derecho del suelo. En cambio, aquellos Estados que están sufriendo la emigración de parte de su población que busca nuevos horizontes en América, van a privilegiar el derecho de la sangre, para mantener ese núcleo de población que está emigrando de su territorio. Lo anterior se refiere a la nacionalidad de origen, porque obviamente dentro de los principios propios de la nacionalidad, hay dos que son básicos: - Toda persona debe tener una nacionalidad. Aquellos que no la tienen son denominados apátridas, lo que les plantea serios problemas en su vida personal. - Toda persona tiene derecho a cambiar de nacionalidad. Es evidente que si se emigra de la tierra natal, si se buscan nuevos horizontes, con el tiempo se arraiga en otro Estado, se cambian los sentimientos, y por lo tanto nadie puede negar el derecho a cambiar de nacionalidad. Precisamente surge ahí el concepto de nacionalidad adquirida. Hay diversas formas de adquirir otra nacionalidad. La más normal, que constituye una forma individual de cambiar de nacionalidad, es la denominada carta de nacionalidad, en que voluntariamente se solicita de otro Estado la nacionalidad. En nuestra época, los Estados por regla general, reconocen la titularidad de los derechos fundamentales o civiles, a toda la población, es decir, a los hombres, mujeres y niños que habitan dentro de su territorio, sean nacionales o extranjeros. Aunque por cierto, puede haber, y en algunos casos debe haber, diferencias en cuanto al ejercicio de esos derechos. Y la razón por la cual los derechos fundamentales o civiles se reconocen a todos, es bastante fácil de entender: todo derecho cuyo ejercicio sea necesario para cumplir con la propia vocación para el desarrollo de la propia personalidad, es un derecho que deriva de la naturaleza humana, y que a nadie puede serle negado, precisamente por su propia naturaleza. Es evidente que a nadie podría negarse, que no pueden hacerse diferencias, en cuanto al derecho a la vida, a la libertad personal, al derecho de propiedad, etc, entre un nacional y un extranjero. Pero en ciertos casos, sí puede hacerse diferencias, en cuanto al ejercicio de esos derechos. Por ejemplo, un Estado puede reconocerle a todos, el derecho a la propiedad, o sea, el derecho a adquirir cualquier clase de bienes. Sin embargo, puede restringir el ejercicio de ese derecho respecto de los extranjeros, tratándose por ejemplo, de zonas limítrofes, porque naturalmente, todo Estado debe preservar su propia soberanía, la cual en tal caso, podría verse en peligro. Pero en general, los derechos fundamentales o civiles se reconocen por los Estados a toda persona. Diferente es la situación, tratándose de los derechos y obligaciones políticos, aquellos que derivan de la ciudadanía. Tratándose de éstos, habitualmente ellos se reservan a los nacionales de cada Estado. El vínculo que implica la nacionalidad, tiene importantes consecuencias en el marco del derecho público propio de un Estado, y en el marco del derecho internacional. Como consecuencia de tener una nacionalidad, se puede observar:

- Primero, que una persona tiene derecho a ejercer los derechos políticos, debe cumplir los deberes políticos, y queda sujeto además a los deberes militares.

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- En segundo lugar, queda habilitada para desempeñar funciones públicas, o dependiendo del Estado, algunas de ellas, para ejercer ciertas profesiones o determinados derechos, o desarrollar ciertas actividades, todo lo cual, dependiendo del Estado, queda prohibido a un extranjero. Por ejemplo, desde la exigencia de la nacionalidad para ejercer el cargo de Presidente de la República, hasta la exigencia de la nacionalidad para desempeñar la profesión de abogado.

- En tercer lugar, la nacionalidad le da el derecho a la persona de obtener pasaporte, de retornar a su propio Estado, y en caso de indigencia, de ser repatriado por su propio Estado.

- En cuarto lugar, la nacionalidad le permite obtener a una persona la protección diplomática del Estado al cual pertenece, en aquellas situaciones en que sus derechos se encuentren en peligro o sean lesionados en el extranjero. En relación con este punto, aquellos Estados que tienen más peso en el concierto internacional, van a tener obviamente mayores posibilidades de proteger a sus propios nacionales. Pero es evidente que constituye un derecho para todos.

Además, la nacionalidad puede tener efectos en la aplicación del derecho privado, aplicándose por ejemplo, la legislación de origen de cada individuo para determinar su capacidad y su estado civil. En Chile, en materia de nacionalidad, existe un sistema mixto, en que tiene preponderancia para determinar la nacionalidad de origen, el derecho del suelo, pero igualmente se aplica el derecho de la sangre, aunque con ciertas limitaciones. El artículo 10 número 1 dice que son chilenos “los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijo de extranjeros transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena. El mismo artículo, número 2, dice que son chilenos “los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con todo, se requerirá que alguno de sus ascendientes en línea recta de primer o segundo grado, haya adquirido la nacionalidad chilena”. 2- Elemento geográfico o territorio El elemento humano, o sea, la población, aun con organización no constituye un Estado, hace falta el territorio. No se admite un Estado sin territorio, y esto distingue al Estado de otras corporaciones, porque mientras las otras corporaciones sean independientes de todo territorio y exista un sinnúmero de ellas dentro del territorio del Estado, un Estado requiere un territorio determinado y exclusivo. En tal sentido, un pueblo nómade que va deambulando a lo largo del tiempo por diferentes espacios territoriales, no constituye un Estado. Hay autores que han llegado a sostener que un pueblo nómade constituye un Estado, porque en cada momento de su peregrinaje cuentan con un mínimo de asiento territorial. Pero el Estado para ser tal, supone una fijación sedentaria de la población en un territorio estable, excluyente de todo otro poder estatal y limitado por fronteras naturales o establecidas en un tratado internacional. a) Funciones del territorio

- Función positiva: implica la capacidad para someter al poder propio todo objeto y objetos existentes dentro del Estado, es decir, el territorio enmarca la potestad interna del Estado, somete a ella a los seres humanos que lo ocupan o que ingresan a él, captando así también a los transeúntes e incluso a todos aquellos que encontrándose alejados tienen sus intereses o bienes dentro del territorio de un Estado.

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- Función negativa: implica la capacidad para impedir que un poder extraño ejerza autoridad dentro del territorio propio de un Estado. En principio, el ámbito espacial determina la exclusión de la interesencia de toda autoridad política externa.

b) Definición del territorio de un Estado Es el ámbito espacial de validez de la autoridad de un Estado. Implica hacia adentro el ejercicio del poder estatal, y hacia afuera la afirmación de la independencia del Estado. c) Formas de adquisición del territorio de un Estado - Medios originarios: implican la adquisición de territorio que no pertenecía con anterioridad a ningún otro Estado. - Medios derivados: implican la adquisición de tierras mediante su traspaso de un Estado a otro. Es evidente que en la actualidad, el territorio de nuestro planeta tiene sus titulares en los Estados existentes, sin haber en general espacios que puedan adquirirse a titulo originario. Por lo tanto, en la actualidad solo operan medios derivados de adquisición del territorio. Estos medios derivados de adquisición del territorio son tres:

- La cesión: traspaso de un territorio, de un Estado a otro. Este traspaso puede hacerse efectivo en forma pacífica, dando origen a la venta de territorios. Puede darse también la donación de los territorios. Y por último tenemos el canje o permuta de territorios. Estas son formas pacificas, pero la cesión también se realiza como consecuencia de guerras o de otras formas de presión y se concreta a través de tratados internacionales. - Subyugación: es la toma de posesión de un territorio por conquista, seguida de la anexión formal del Estado que se lo ha tomado. Evidentemente no puede ser considerado un medio jurídico válido para la adquisición del título respectivo, porque la carta de Naciones Unidas prohíbe tanto la amenaza como el uso de la fuerza.

- Prescripción: es la adquisición de un determinado territorio basada en el ejercicio efectivo, de facto, de la soberanía durante cierto tiempo. Hay decisiones de la corte permanente de justicia internacional en diferentes casos que avalan esta forma de adquisición del territorio, de modo que puede considerarse un medio jurídicamente aceptado.

d) Formas de pérdida del territorio de un Estado Se consideran las que para otro Estado son formas de adquisición, pero además hay autores como lo fue Oppenheimer, que agrega la denominada rebelión seguida de secesión, que consiste en la pérdida del título de un territorio, no seguida por uno de los modos de adquisición mencionados. A su juicio, constituye una forma de proporcionar un instrumento para el ejercicio del derecho a la libre determinación de los pueblos. Otros autores se refieren a la emancipación, que de alguna forma viene a corresponder a lo que Oppenheimer denomina rebelión seguida de secesión. Otros también señalan la secesión a secas, como es la desintegración austríaca de 1919.

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e) Relación del Estado con su territorio

- Teoría del territorio objeto: se considera que el territorio es el objeto material del Estado, el elemento sobre el cual el Estado ejerce su dominación. Haciendo un símil, se puede decir la relación que se da entre un propietario y la tierra que le pertenece. Aquí se inscriben todos aquellos que de la época feudal en adelante defendieron la teoría patrimonial, o sea, el derecho patrimonial.

- Teoría del territorio sujeto: se considera al territorio como elemento esencial de la personalidad del Estado, o sea, como elemento subjetivo del Estado. El territorio forma parte del Estado pero en su calidad de sujeto.

- Teoría del territorio limite: el territorio no es otra cosa que el espacio de validez del orden jurídico estatal, línea que sigue Kelsen. Es decir, el Estado ejerce su poder sobre todas las personas que se encuentran sobre su territorio, y no puede ejercerlo sobre personas que se hallen fuera de él.

f) Influencia del territorio sobre la vida del Estado La gravitación que el territorio tiene sobre la vida del Estado ha sido puesta de manifiesto por pensadores de todas las épocas, desde Platón, Aristóteles, Maquiavelo, Bodin, etc. Y en este sentido, el factor geográfico influye sobre la estructura misma del orden político. La extensión del territorio, las mayores o menores facilidades de comunicación, su carácter marítimo o continental, el género de recursos que posea, las características del clima, las formas de vida que el territorio trae aparejadas, todo eso influye decisivamente sobre el ordenamiento del poder, y en tal sentido, por eso es que en el siglo XIX se ponen los cimientos de una nueva disciplina cuyo objeto es investigar la importancia que tiene la configuración del territorio en la vida de los pueblos: la geopolítica. La geopolítica, es la ciencia que trata de la dependencia de los hechos políticos con relación al territorio. Algunos exponentes fueron Ratzel y Mackinder. La geopolítica alcanza su mayor desarrollo en la Alemania de Hitler, destacándose Karl Haushofer. La influencia de estos conceptos lleva a que se desarrolle en Alemania (entre 1933 y 1945) una nueva doctrina, cuyo propagandista denominará la doctrina del espacio vital. De acuerdo con ella, espacio vital es aquella superficie terrestre que debe ser accesible a un pueblo determinado para asegurar el mantenimiento y desarrollo de su subsistencia. En este sentido, la conquista, la anexión o absorción de territorios próximos se convierten en una alta empresa política para buscar nuevos horizontes, nuevas tierras en las cuales un pueblo pueda desarrollarse en forma adecuada. En doctrina va a tener una manifestación concreta en el tratado del 22 de mayo de 1939 suscrito entre Italia y Alemania, en el cual se establece el compromiso de ambos Estados de intervenir conjuntamente en lo sucesivo y con sus fuerzas unidas para asegurar el espacio vital y mantener “la paz”. Siempre se ha criticado la geopolítica por darle mucha importancia a la influencia que la naturaleza tiene sobre el Estado y, evidentemente esa influencia existe pero no es una influencia excesiva. Un ejemplo es lo que pasa en nuestro país: nosotros teniendo uno de los mares más extensos del mundo, hace ya muchas décadas deberíamos tener un contacto y comercio altamente desarrollado con los países de Asia Pacífico.

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g) Composición del territorio - Suelo: es la superficie terrestre delimitada por factores naturales o por una línea de frontera que la separa del territorio de otros Estados. Es evidente que hay que contemplar dentro del suelo las aguas interiores, (los lagos, mares interiores, ríos, puertos, bahías, y canales artificiales que se encuentran en el territorio de un Estado y que están sujetos a su soberanía). - Subsuelo: es el espacio situado debajo de la superficie terrestre y del lecho del mar territorial, hasta el centro de la Tierra. Por eso es que se representa como un cono cuya base es la superficie terrestre y el lecho del mar, y su vértice es el centro de la Tierra. - Espacio marítimo: es posible distinguir los siguientes espacios marítimos: - Mar territorial: es la franja de mar adyacente al territorio de un Estado, y sometida a su

soberanía territorial. Actualmente se admite un mar territorial de 12 millas marinas, así es como lo señala la Convención de las Naciones Unidas sobre derecho del mar en su artículo 3: “todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de su mar territorial hasta un límite que no exceda de 12 millas, medidas a partir de líneas de base determinadas de conformidad por esta convención”.

Un Estado ribereño ejerce soberanía sobre el territorio terrestre, sobre el espacio aéreo,

sobre el mar territorial, y además, sobre el lecho y el subsuelo del mar territorial. Esto implica la facultad que tiene el Estado de regular y de reservar a los nacionales el aprovechamiento de los recursos vivos y no vivos del mar, del lecho y del subsuelo. Sin embargo, está obligado a permitir el paso inocente a favor de los buques mercantes de todos los Estados, sean Estados ribereños o Estados sin litoral que eventualmente tengan una marina. El paso inocente incluye la simple travesía por el mar territorial, el pernoctar en las aguas, y la salida de ellas. Debe ser rápido e ininterrumpido. Se admite la detención y el fondeo justificados por causas determinadas.

En suma, en el mar territorial el Estado aplica la totalidad de su poder y ordenamiento

jurídico, sin perjuicio de respetar el derecho al paso inocente. - Zona contigua: es el espacio marítimo que se extiende más allá del límite exterior del mar

territorial, hasta una anchura determinada, y en la cual el Estado ribereño ejerce sobre los buques extranjeros, competencias rigurosamente delimitadas. De acuerdo al artículo 33 de la Convención de 1982, se permite el establecimiento de una zona contigua de hasta 24 millas, contadas desde la línea de base a partir de la cual se mide la anchura del mar territorial. En la ley 18.565, que modificó el artículo 593 del código civil, se estableció una zona contigua de 24 millas marinas. Es evidente que si las primeras 12 millas constituían el mar territorial, la zona contigua propiamente tal viene a quedar constituida por las 12 últimas millas.

Las competencias que tiene el Estado ribereño en la zona contigua son: - Puede tomar todas las medidas de fiscalización que sean necesarias para prevenir las

infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, relativos a la inmigración o sanitarios, que se cometan en su territorio o en su mar territorial.

- Puede sancionar las infracciones de esas leyes y reglamentos cometidas en su territorio o mar territorial.

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- Plataforma continental: el concepto jurídico se desarrolló a partir de 1945, pero se divulgó con una gran rapidez. De acuerdo al artículo 76 de la Convención de Naciones Unidas sobre el derecho del mar de 1982, la plataforma continental de un Estado ribereño, corresponde al lecho y al subsuelo de las áreas submarinas que se extienden más allá de su mar territorial, y a todo lo largo de la prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o bien, hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde la línea de base a partir de la cual se mide la anchura del mar territorial, en los casos en que el borde exterior del margen continental no alcance la distancia de 200 millas marinas. La convención de 1982 reconoce al Estado ribereño derechos de soberanía para la exploración y la explotación de los recursos naturales en este espacio. Sin embargo, aquí se plantea un problema. Esos derechos de carácter económico, corresponden igualmente al Estado ribereño como titular de otro espacio que también consagra la convención, que es la zona económica exclusiva.

Esto quiere decir que en relación con la plataforma continental, se da una superposición

de regímenes. El de la plataforma continental, y el de la zona económica exclusiva. Para salvar esa situación, que la convención no podía ignorar, se estableció que los derechos relativos al lecho del mar y al subsuelo se ejercerían de conformidad con las normas que establece la propia convención sobre la plataforma continental.

En la misma ley 18.565 de 1986, se incorporó en el artículo 596 del código civil, el concepto de plataforma continental, y el inciso 2 de dicho artículo señala que el Estado ejerce derechos de soberanía exclusivos sobre la plataforma continental para los fines de conservación, exploración y explotación de sus recursos naturales.

Para determinar la plataforma continental, existía un primer criterio: la plataforma

continental se extiende hasta el borde exterior del margen continental. El margen continental, de acuerdo a la propia convención, es la prolongación sumergida de la masa continental del Estado ribereño. Pero hay un segundo criterio, que es el criterio de la distancia: implica que la plataforma se extenderá hasta 200 millas marinas contadas desde las líneas de base. Este criterio se usa cuando el borde exterior del margen continental no alcanza la distancia de las 200 millas marinas.

Para entender adecuadamente este concepto, hay que tomar en consideración que el continente se prolonga en el mar sumergiéndose gradualmente. Pero el irse sumergiendo gradualmente no es algo que se prolongue indefinidamente en el mar. Llega un momento en que se encuentra el borde exterior del margen continental, y al llegar a ese borde exterior, se cae inmediatamente en las profundidades marinas. Lo normal, dentro de los continentes, es que ese momento se encuentre a una distancia aproximada a las 200 millas marinas, pero puede suceder que por accidentes geográficos eso no ocurra, en el caso en que se utilizará el criterio de la distancia, y se extenderá la plataforma continental a 200 millas marinas. La Convención permite extender la plataforma continental, y podrá ser de 350 millas máximo, desde la línea de base en que se mide el mar territorial. Chile fue el primer Estado que aplicó esta norma a través de una declaración de septiembre de 1985, firmada por el Presidente de la República y el Ministro de Relaciones Exteriores, que dice: “declárese que el gobierno de Chile como soberano de la Isla de Pascua y la Isla Sala y Gómez, establece y comunica a la comunidad internacional que su soberanía en sus respectivas plataformas alcanza hasta la distancia de 350 millas marinas medidas desde la línea de base donde se miden sus respectivos mares territoriales”.

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- Zona económica exclusiva: es el espacio situado más allá del mar territorial adyacente a este y donde el Estado ribereño tiene derecho de soberanía para los fines de exploración, explotación, conservación y administración de los recursos naturales tanto vivos como no vivos, en las aguas suprayacentes al lecho, en el lecho y en el subsuelo del mar, y con respecto a otras actividades con miras a la explotación y exploración económica de la zona, tal como la producción de energía derivada de las corrientes, de los vientos y de las aguas. Por eso la zona económica exclusiva se superpone a la plataforma continental, y es por ello que se somete a su jurisdicción. La convención regula la zona económica exclusiva, determinando que su ancho máximo es de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base en que se mide la extensión del mar territorial. Esta anchura no es arbitraria, sino que se ha fijado en atención a que coincide con el término medio de la extensión de la plataforma continental. Hay que destacar que precisamente las aguas que se encuentran por sobre la plataforma continental, constituyen el hábitat más adecuado para las especies pesqueras. En la zona económica exclusiva, el Estado ribereño tiene el derecho de soberanía, no plena, sino para los fines de exploración, explotación, conservación y ordenación de los recursos naturales tanto vivos como no vivos del lecho, del subsuelo y de las aguas suprayacentes, para desarrollar cualquier otra actividad con miras a la exploración y explotación económica de la zona (vientos, corrientes y aguas). No hay plena soberanía, por lo tanto, los poderes del Estado ribereño, no afectan ni las libertades de navegación y sobrevuelo, ni el territorio de cables y tuberías submarinas, ni tampoco otros usos del mar internacionalmente legítimos relacionados con dichas actividades y a los cuales tiene derecho todo Estado en conformidad a la convención.

La convención regula el acceso de otros Estados a la pesca en la zona económica exclusiva de la siguiente manera: El Estado ribereño determina o debiera determinar, la captura permisible de los recursos vivos en su zona económica exclusiva. Luego, ese mismo Estado determina su propia capacidad de captura y cuando no tiene capacidad para explotar toda la captura permisible dará acceso a otros Estados respecto de los excedentes, o sea, el concepto de excedente es la clave de bóveda del régimen de acceso de otros Estados en la zona económica exclusiva. La ley 18.565 del año 1986 incorpora el concepto de zona económica exclusiva en el artículo 596 inciso 1 del Código Civil. Chile fue el primer país en fijar la extensión de 200 millas marinas para la zona económica exclusiva a través de un decreto supremo de don Gabriel González Videla, el 23 de junio de 1947. Posteriormente, fue acogida en la declaración sobre zona marítima, tratado suscrito en Santiago por Chile, Perú y Ecuador el 19 de agosto de 1952, y que luego fue ratificado por nuestro país por el decreto número 432 del Ministerio de Relaciones Exteriores, del año 1954. Esa extensión de la zona económica exclusiva fue tomando adeptos en el mundo, y ello determina en definitiva que la Convención del Mar de 1982 reconociera su existencia y extensión. Esto no ha sido fácil, son problemas tremendamente complicados entre los Estados. Porque, los países que se oponen a esta fijación, son las principales potencias pesqueras.

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- Fondos marinos y oceánicos y su subsuelo más allá de los límites de la jurisdicción nacional: el 7 de diciembre de 1970, la asamblea general de Naciones Unidas aprobó la declaración de principios que regulan los fondos marinos y oceánicos, y sus subsuelos, fuera de los límites de las jurisdicciones nacionales. De acuerdo con esta resolución, la zona de fondos marinos y oceánicos internacionales y sus recursos, son patrimonio común de la humanidad. Por zona, se entiende de acuerdo con la convención, los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de la jurisdicción nacional.

Surge entonces la pregunta hasta dónde llega esa jurisdicción nacional. Ésta llega, para estos efectos, bien sea hasta las 200 millas de la costa, bien sea hasta el borde exterior de la plataforma continental. Y precisamente por ser la zona patrimonio común de la humanidad, no puede ser entonces objeto de apropiación por parte de Estado alguno, ni pueden ejercerse sobre ella derechos de soberanía. De este modo, la zona debe estar abierta a la utilización exclusivamente para fines pacíficos por todos los Estados. Y la exploración que de ella se haga, y la utilización de sus recursos, se realizarán en beneficio de toda la humanidad.

- Altamar: puede ser conceptualizado como aquella extensión del mar que en cuanto tal, no está sometida a la soberanía de ningún Estado, y que en consecuencia está abierta a todos ellos, con litoral marítimo o sin él.

El altamar no es susceptible de apropiación. Está reservada para fines exclusivamente pacíficos, y todos los Estados tienen en ella iguales derechos. Pero naturalmente, al igual que sucede con otros espacios, ha habido doctrinas contrapuestas:

- Doctrina de la libertad de los mares: es la que ha predominado. Es Grocio quien en su

tratado de 1609 “Mare Liberum”, sostiene que los mares no son susceptibles de ocupación, y no están por lo tanto, sometidos al dominio ni a la jurisdicción, y por ende tampoco a la pesca exclusiva, de ningún Estado. Esta doctrina, como todas en general, se desarrolla en situaciones históricas determinadas. Grocio la plantea porque lo que pretende es impugnar el monopolio que intentan imponer Estados como Portugal, Inglaterra y Venecia. Por eso se entiende que la doctrina opuesta la plantea un inglés.

- Doctrina contraria: la plantea John Selden, en su obra “Mare Clausum” de 1635. Lógicamente va a argumentar derechos exclusivos de Inglaterra sobre ciertos espacios marítimos.

En general, en el altamar se habla de ciertas libertades. Por regla general, éstas

libertades son: - La libertad de navegación - La libertad de pesca - La libertad de tender cables y tuberías submarinas - La libertad de construir islas artificiales u otras instalaciones - La libertad de investigación científica

Como queda en claro, todos los Estados, sean ribereños o que no tengan litoral, tienen el derecho de que aquellos buques que llevan su bandera, naveguen en altamar. La bandera es importante porque en altamar, los buques quedan sujetos a la autoridad y a la jurisdicción exclusiva del Estado cuya bandera llevan.

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En este sentido, debiera existir una relación real y auténtica entre un buque y el Estado cuya bandera enarbola. La nacionalidad de un buque la determina su matrícula, lo que no debiera ser así.

Aunque la gran mayoría de los Estados exige estrictos requisitos para otorgar la matrícula a un buque, hay otros que son bastante liberales al respecto, y les basta el pago de ciertos derechos. Esto ha dado lugar a lo que se denomina el “pabellón de conveniencia”, en que un buque tiene una matrícula que nada tiene que ver con su verdadera nacionalidad. Esto lo hacen porque se acogen a estos Estados liberales en cuanto a otorgar la matrícula, porque les conviene enormemente desde el punto de vista de la carga impositiva, del pago de impuestos.

La autoridad y jurisdicción exclusiva de un Estado sobre los buques que en altamar llevan

su pabellón, impide a los demás Estados, ejercer sobre ellos derecho alguno, salvo en ciertos casos, entre los que se cuentan la piratería, el transporte de esclavos y las transmisiones no autorizadas de radio o televisión. Pero la regla general, es que quienes pueden ejercer autoridad, son los Estados que corresponden a la bandera que un buque lleva en altamar.

- Espacio aéreo: es aquel que cubre la tierra firme, las aguas interiores y el mar territorial. En el plano de la doctrina, han sido dos las tesis fundamentales en relación con esta materia: - Libertad del espacio aéreo: en esta tesis se sitúa el belga Nys, quien proclama la libertad

absoluta del aire, y por consiguiente, la imposibilidad de establecer en el espacio aéreo la soberanía del Estado subyacente.

- Soberanía del Estado subyacente: es la tesis opuesta. Sobre todo en los países anglosajones,

especialmente el Reino Unido, la doctrina va a seguir senderos bastante más realistas, y se va a orientar por el principio de la soberanía del Estado subyacente. Autores como Westlake y Richard se inclinan por esta postura.

Además se plantea una tercera tesis, que señala que la zona inferior del espacio aéreo que está en contacto con el suelo, en una extensión variable, es una zona en que el Estado tiene derechos soberanos. La zona superior, que se eleva más allá de esa faja, es de uso común por todas las naciones. En el siglo XX, a partir de 1914, se va a imponer el principio de la plena soberanía del Estado subyacente sobre el espacio aéreo que se extiende sobre el territorio y el mar territorial. Se va a imponer por razones elementales de seguridad durante la primera guerra mundial, y se va a establecer así este principio de la plena soberanía, sin tolerar limitación alguna, ni siquiera a favor del paso inocente. Desde ahí en adelante se ha impuesto como una regla consuetudinaria el que las aeronaves de un Estado tienen derecho a sobrevolar el altamar, pero no el territorio ni el mar territorial de otro Estado. Se plantea el problema de cómo se lleva a cabo la navegación aérea. La circulación por el espacio aéreo sólo ha sido posible entonces sobre la base de tratados internacionales que regulan la navegación o el transporte aéreo civil. Y también en el espacio aéreo, se reconocen en general, las denominadas libertades del aire. Éstas son: - La libertad de sobrevuelo de territorio extranjero sin aterrizar. - La libertad de escala técnica en territorio extranjero. - La libertad de desembarcar en territorio extranjero pasajeros, correo y mercancías embarcadas en territorio de la nacionalidad de la aeronave.

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- La libertad de embarcar en territorio extranjero pasajeros, correo y mercancías con destino a territorio de la nacionalidad de la aeronave. - La libertad de embarcar en territorio extranjero pasajeros, correo y mercancías con destino a otro territorio extranjero. Son las convenciones internacionales las que resuelven el tratamiento que se da a las cinco libertades del aire. Entre estas convenciones debemos mencionar las siguientes:

- Convención de Paris de 1919: es un convenio multilateral del que llegan a formar parte 38 Estados. Aunque hay que recalcar la ausencia de los Estados Unidos, de la Unión Soviética y de Alemania. De acuerdo a esta convención, todo Estado tiene soberanía exclusiva sobre el espacio aéreo que se levanta sobre su territorio, incluyendo el mar territorial. Para favorecer la navegación aérea, establece que cada Estado se compromete a conceder en tiempo de paz, la libertad de paso inocente sobre su territorio a las aeronaves de los otros Estados parte, aunque por cierto, con ciertas limitaciones obvias derivadas de razones militares o de los intereses propios de la seguridad pública. - Convención de Chicago de 1944: en esta convención se consagran algunos principios. Primero, la soberanía del Estado subyacente sobre el espacio aéreo. Segundo, la aplicación exclusiva de la convención a las aeronaves civiles, excluyendo por tanto a las aeronaves de Estado (aquellas utilizadas para servicios militares, aduaneros y policiales). Y tercero, se crea la organización de la aviación civil internacional (OACI). En relación a esto, el código aeronáutico chileno se estableció por la ley 18.916 de 1990, y señala en su artículo 1 que el Estado de Chile tiene soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio.

En esta materia, ha habido una serie de acuerdos y convenciones para reprimir lo que se ha denominado la piratería aérea. Con el fin de evitar aquellas acciones que atentan contra la seguridad de la aviación civil (piratería aérea), se han celebrado diversas convenciones internacionales que tienden a aplicar severas penas, especialmente a ciertos delitos, como la captura y el desvío de una aeronave y los daños que a esta se le producen. Entre estas convenciones se encuentra: - Convenio sobre las infracciones y ciertos actos cometidos a bordo de las aeronaves, Tokio 1963. - Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, La Haya 1970. - Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, Montreal

1971. - Espacio ultraterrestre: una vez que se iniciaron las actividades espaciales de los Estados el 4 de octubre de 1957, surge de inmediato este nuevo espacio, que es necesario regular. Un año después, un autor iba a plantear que el principio de la libertad del espacio ultraterrestre era un principio de aceptación mundial, y que descansaba sobre una práctica sólidamente establecida. Lógicamente, las dos potencias espaciales de la época (la Unión Soviética y los Estados Unidos), eran partidarias de este principio. Obviamente, a ese mismo principio se habrían de unir muy rápidamente el resto de los Estados de la comunidad internacional, en forma teórica, porque en la práctica ha sido un proceso extremadamente lento. Por eso no tiene nada extraño que durante la década de los 60 y 70, que el desarrollo de la investigación espacial hiciera necesario regular esta materia, que ha tenido un avance vertiginoso. Se pueden apreciar diversas resoluciones de Naciones Unidas y acuerdos internacionales:

- Resolución 1864, de 1963. La asamblea general de Naciones Unidas insta a los Estados a no poner en órbita alrededor de la Tierra ningún objeto portador de armas nucleares u otra clase de armas de destrucción en masa, ni a emplazar estas armas en los cuerpos celestes.

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- Resolución 1962, de 1963. Es de la asamblea general de Naciones Unidas, que contiene la declaración sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, en la cual, entre otras cosas, se declara la libertad de exploración y utilización por todos los Estados en condición de igualdad y de conformidad con el derecho internacional del espacio ultraterrestre y de los cuerpos celestes.

- Resolución 2222, de 1966. Es de la asamblea general de Naciones Unidas, que contiene el tratado sobre los principios jurídicos que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y los cuerpos celestes.

- Acuerdo sobre salvamento y devolución de astronautas y de objetos lanzados al espacio ultraterrestre, de 1968.

- Convenio sobre responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales, de 1972.

- Convenio sobre registro de objetos lanzados al espacio ultraterrestre, de 1974.

- Acuerdo que deba regir las actividades de los Estados en la Luna y otros cuerpos celestes, de 1979.

- Delimitación del espacio aéreo y ultraterrestre:

Dado que en la actualidad rige como norma general e indiscutida, el principio que proclama la soberanía absoluta del Estado subyacente sobre el espacio aéreo que se levanta sobre su propio territorio, y dado que en el espacio ultraterrestre rige el principio de libertad, se ha hecho necesario delimitar ambos espacios, porque están regidos por criterios contrapuestos. La doctrina ha planteado varios criterios para delimitarlos:

- Que el espacio aéreo tendría una altura fija, en millas o en kilómetros. - Que tendría el límite de la atmósfera. - Que tendría la altura hasta donde es posible la navegación aérea. - Que tendría la altura hasta donde se manifiesta la fuerza de gravedad de la Tierra.

El problema que se plantea, es que parte de la doctrina señala que el establecimiento en el espacio en general, de dos grandes sectores: el espacio aéreo sometido a soberanía estatal, y el espacio ultraterrestre regido por el principio de libertad, da lugar a una gran inseguridad jurídica, lo que es bastante razonable, porque dada la alta velocidad de los objetos espaciales y la posibilidad entonces de que en instantes pasen de una zona de soberanía estatal a una zona de libertad, y más complejo todavía, de una zona de soberanía estatal a una zona de soberanía estatal distinta, hace que resulte muy difícil precisar con certeza el régimen jurídico que debe aplicarse en ese caso.

Hay autores que frente a esta situación, plantean un enfoque funcional, de acuerdo con el cual el ámbito de aplicación del derecho del espacio no se determinaría en función de zonas o sectores, sino sobre la base de la naturaleza de la actividad que se está desarrollando. Y así, el derecho del espacio ultraterrestre se aplicaría a toda actividad de carácter espacial, independientemente del lugar donde se desarrolle.

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- Régimen jurídico del espacio ultraterrestre:

El régimen jurídico del espacio ultraterrestre contempla los siguientes principios, que se encuentran en el tratado general del espacio ultraterrestre:

- El espacio ultraterrestre pertenece a toda la humanidad. Por eso, el artículo 1 del tratado general dispone que el espacio ultraterrestre, al igual que la Luna y los cuerpos celestes, pertenece a toda la humanidad. En lenguaje más actual, el espacio ultraterrestre viene a ser patrimonio común de la humanidad.

- De acuerdo con lo anterior, la exploración y utilización del espacio ultraterrestre debe hacerse en interés de todos los Estados. Por eso, el artículo 1 desarrolla además un criterio complementario, y dice que la exploración y utilización del espacio ultraterrestre deberá hacerse en provecho e interés de todos los países, sea cual fuere su grado de desarrollo económico y científico.

- Principio de exclusión de la soberanía. El artículo 2 del tratado general señala que el espacio exterior no podrá ser objeto de apropiación nacional por reivindicación de soberanía, uso u ocupación o de ninguna otra manera.

- La libertad de exploración y utilización del espacio ultraterrestre. Así se indica en el artículo 1 del tratado general: el espacio ultraterrestre estará abierto para su exploración y utilización a todos los Estados, sin discriminación alguna, en condiciones de igualdad, y en conformidad con el derecho internacional. En consecuencia, habrá libertad de acceso a todas las regiones de los cuerpos celestes. - La desmilitarización del espacio ultraterrestre. El artículo 4 del tratado establece que los Estados se comprometen a no colocar en órbita alrededor de la Tierra ningún objeto portador de armas nucleares y de ningún otro tipo de armas de destrucción en masa, ni a colocar esas armas en los cuerpos celestes, como tampoco en el espacio ultraterrestre en ninguna otra forma. Sin embargo, los más interesados son Estados Unidos y la URSS, por lo tanto tenían que dejarse una salida, y por esto la desmilitarización del espacio ultraterrestre es parcial. Porque lo que no prohíbe el tratado es el tránsito a través del espacio ultraterrestre, por ejemplo de misiles con cabeza termonuclear lanzados desde la Tierra y con un objeto terrestre. Estas son las armas supremas de las potencias en la actualidad. Tampoco se excluye en el Espacio Ultra Terrestre de armas convencionales.

- Territorio ficticio o simbólico: está constituido por aquellos bienes a los cuales se les aplica el ordenamiento jurídico de un Estado como si se tratase del territorio real o físico que le pertenece. En este sentido, tradicionalmente se han considerado territorio chileno los siguientes bienes:

- Los buques de guerra chilenos en cualquier lugar en que se encuentren. Puede ser en altamar o en cualquier puerto, por ejemplo. - Los buques mercantes chilenos que se encuentren en aguas territoriales chilenas o en altamar. - Las aeronaves de guerra chilenas donde quiera que se encuentren.

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- Las aeronaves mercantes chilenas navegando en el espacio atmosférico chileno o en altamar. - Los recintos ocupados por las embajadas o legaciones diplomáticas chilenas en el extranjero se consideran parte integrante del territorio del Estado acreditante. En este sentido, la extensión física de las embajadas y legaciones quedan consideradas como parte incorporada al territorio nacional del Estado que representan, en virtud de la ficción de extraterritorialidad del derecho internacional. Así lo entendió también nuestra jurisprudencia y autores nacionales como Jorge Huneeus, A. Roldán y Ernesto Barros Jarpa.

Sin embargo, ha surgido una doctrina moderna que lleva a reemplazar la teoría tradicional del territorio ficticio. Es la teoría que sostiene que los bienes del llamado territorio ficticio son bienes que por normas consuetudinarias o por convenciones de derecho internacional gozan en el extranjero de la denominada inviolabilidad o inmunidad de la jurisdicción, esto es, se someten a la jurisdicción exclusiva del Estado al que representan, y por esto se habla de la inviolabilidad e inmunidad de la jurisdicción. Por ejemplo:

- Tratándose de los recintos de las embajadas y legaciones diplomáticas, éstas son de carácter funcional, es decir, implica la independencia del agente diplomático y por esto se extiende del local de la misión. Así se establece en un tratado de la convención de Viena de 1961, en la cual se indica que los privilegios e inmunidades se basan en la idea de garantizar el desempeño eficaz de las funciones de las misiones diplomáticas en calidad de los representantes de los Estados. - Tratándose de mares y buques de guerra son bienes que en el extranjero gozan de inmunidad en la jurisdicción por normas consuetudinarias de derecho internacional. Se consideran una proyección y extensión de la soberanía del Estado al cual pertenecen.

3- Elemento formal: el poder El poder es el elemento que causa mayor consenso como componente del Estado, porque no se concibe la existencia de un Estado sin poder. Si pensamos en el concepto de poder, debemos recordar que la palabra poder se puede usar con muy diversos significados, por lo que es necesario precisar cuál es el sentido que le damos como elemento del Estado. Hay que destacar que, con mucha frecuencia se usa la palabra poder como sinónimo de autoridad, y es importante entonces precisar y distinguir, en este sentido, el poder. En el poder, se expresa principalmente la energía del mando y la facultad o capacidad que se tiene para ejercerlo, en cambio, en la autoridad se toma en consideración la expectativa de ser obedecido por el subordinado. O sea, el poder expresa la idea de fuerza, la autoridad expresa la idea de ascendencia moral. Evidentemente, la plenitud del poder, lo ideal en el ejercicio del poder, es gozar de autoridad y lograr por esa vía la obediencia. El poder es un fenómeno social genérico. No es exclusivo de la dirección política de una sociedad organizada. Y por eso existe en todos los cuerpos sociales. Pero el concepto de poder que nos interesa no es el de poder social, poder cultural, poder económico, poder religioso, etc. Lo que a nosotros nos interesa es el poder político, que constituye una especie del género poder, distinto de todas las demás especies que hemos mencionado.

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Dentro del poder político, lo que nos interesa es el poder político estatal. En tal sentido, junto a Mario Justo López, podemos decir que el poder político estatal consiste en la relación de mando y obediencia que se da entre los ocupantes de los cargos de gobierno, cuya actividad se imputa al Estado, y los miembros de la sociedad que no ocupan dichos cargos. Aquello que caracteriza al poder político estatal, y lo diferencia de otras formas de poder, es la reserva que hace para sí de la coerción, vale decir, de la fuerza física para obligar a los miembros de la sociedad a observar las conductas que son necesarias para alcanzar el bien común. Y por eso que puede decirse, siguiendo a Alejandro Silva, que el poder del Estado (poder político estatal) es la potencialidad eficaz de conducción de la sociedad política hacia su fin que es el bien común temporal y público. En otro orden de ideas, Georges Burdeau ha conceptualizado el poder del Estado en una forma complementaria, diciendo que es la energía de la idea de derecho que prevalece en la sociedad. Eso es el poder estatal como elemento constitutivo del Estado, o poder político estatal. 3.1- Características del poder Es evidente que el poder político estatal, tiene muy diversas características. Estas son:

a) Es un poder racional y moral Ello porque se dirige a la inteligencia y busca comprometer la voluntad de los hombres, debido a que persigue el bien de la sociedad gobernada. Por lo tanto, obedecerle trae como consecuencia la perfección de los súbditos e implica un requerimiento que es razonable para su propio bien. b) Es un poder de orden, unidad y coordinación Porque trata de poner en movimiento las energías del grupo en forma coordinada y disciplinada para alcanzar el bien común.

c) Es un poder limitado

- En primer lugar, por el territorio del propio Estado. - Segundo, por el fin propio del Estado, que es el bien común público temporal (conjunto de condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor realización espiritual y material posible). Si este es el fin del Estado, el poder que tiene el Estado es para alcanzar ese fin. El fin del Estado no implica el bien religioso de la persona humana, y por eso es que el Estado no se preocupa del aspecto religioso propio de cada uno de nosotros. - En tercer lugar, está limitado por los derechos inherentes a la persona humana, a la familia y a los cuerpos intermedios que forman la sociedad.

- En cuanto a la persona humana, porque el Estado tiene obligación de respetar esos derechos, y los respeta porque hay un principio esencial del hombre social: principio de la primacía de la persona humana y de la servicialidad del Estado.

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Este principio implica que la persona es superior al Estado, y como consecuencia de ello, que el Estado está al servicio de la persona, el Estado es creado por los seres humanos para su propio servicio. Por eso, la propia Constitución señala en su artículo 1 inciso 4 que el Estado está al servicio de la persona humana. Así, tiene que respetar sus derechos.

- En cuanto a la familia, el inciso 2 del mismo artículo dice que la familia es el núcleo de la sociedad, y el inciso 5 señala que es deber del Estado proteger y fortalecer a la familia.

- En cuanto a los cuerpos intermedios, el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad (inciso 3).

d) Es un poder institucionalizado El profesor Georges Burdeau distingue dos etapas antes de la etapa del poder institucionalizado del Estado:

- La etapa del poder anónimo: caracteriza a las sociedades más primitivas. Con esto se quiere decir que el poder se encuentra difundido entre todos los miembros de esas sociedades, es decir, el poder emana de un conjunto de costumbres, de prácticas, de ritos, de creencias, de supersticiones, que determinan una actitud a todos quienes constituyen esa sociedad, quienes actuarán de una determinada manera porque así lo imponen las costumbres, las prácticas, etc.

Es evidente entonces que no es necesaria la intervención de un jefe para que en esas sociedades se actúe de una determinada manera. O sea, la obediencia se da por la vía del conformismo, nadie se cuestiona esa forma de vida. Pero está claro que esas sociedades no progresan. Las iniciativas para innovar se ven paralizadas por el conformismo. Una sociedad así subsiste mientras no surja un peligro interior o exterior que amenace su existencia.

- La etapa del poder individualizado: corresponde a aquellas sociedades que por diversos factores abandonan ese estado “embrionario”, y en algún momento surge un jefe dotado de iniciativa y que tiene inteligencia. Ese jefe salva al poder de la parálisis que lo tiene sumido el anonimato, y lo normal es que esto ocurra frente a un peligro. Ese jefe va a pasar a identificarse con ese grupo, va a representar la unidad de ese grupo. Quien llega a ejercer el poder, quien se impone, lo hace por sus propias cualidades individuales. Podrá ser el más hábil, el más afortunado, el más fuerte o el más inteligente. El poder se confunde con la persona que lo ejerce, o sea, el jefe es el poder.

Esta forma de poder tiene varios inconvenientes: - La reticencia del espíritu propio del ser humano a concebir el poder como un simple

fenómeno de fuerza: la fidelidad o sumisión incondicional son condiciones bastante primitivas. Los hombres buscamos no obedecer al hombre por lo que es, sino por lo que representa. Estamos hechos de tal manera que quisiéramos poder menospreciar la fuerza a la cual se nos somete. Buscamos dar a nuestra obediencia algo que la ennoblezca. Queremos siempre ver en el poder, una forma de expresión de la justicia, de los valores, de la racionalidad. En suma, no nos gusta obedecer porque se nos impone hacerlo.

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- La dificultad de admitir que hay una coincidencia entre la voluntad y la capacidad de un jefe y las exigencias del orden social deseado: sin dejar de lado que hay ejemplos de egoísmo, de ceguera, de corrupción de los dirigentes, estos son todos hechos que prueban que la preocupación por el bien colectivo no es necesariamente la preocupación principal de un jefe. Hay una gran diferencia entre lo que postula la realización del orden social y la duración efímera de la potestad del jefe. Cuando se hace manifiesta la cohesión y se hacen permanentes los lazos que los une, la personalidad del jefe se torna demasiado débil para encarar las aspiraciones de ese grupo social, y empieza a reclamar un poder que sea a la medida de representación de la idea que se hace, de lo que debe ser su porvenir, y empieza a abrirse paso la idea de un poder que permanezca en el tiempo, un poder que pueda asegurar la supremacía de esa idea por sobre la vida de una persona determinada. Se va produciendo la convicción de un porvenir mejor. Requiere una organización que sea capaz de procurar ese porvenir con eficacia, y esto va mucho más allá de un jefe, de una persona de carne y hueso que necesariamente va a pasar.

- No se resuelve el problema de la legitimidad en el ejercicio del poder: porque manda aquel de cualquier forma y por sus propias características personales llegó a detentar el poder, pero entonces se impuso por sus propias cualidades, por lo tanto, ¿quién tiene legitimidad para mandar? Si se muere y si no hay nadie que tenga esa habilidad, ¿quién tiene derecho a mandar?

- Arbitrariedad: el problema consiste en que si el poder es una prerrogativa personal, una cualidad, algo propio de la persona que lo ejerce, algo que le pertenece, puede usarlo como él quiera.

- Incertidumbre en la sucesión en el poder: una persona humana es transitoria, necesariamente va a desaparecer. Una vez desaparecido el jefe, queda abierta la cuestión de quién será el próximo jefe, no hay norma que lo regule. Se genera una gran incertidumbre, va a quedar abierto al más inescrupuloso, al más capaz o a cualquiera. Por cierto, esto conlleva a todos los riesgos que se puedan imaginar.

Estos son los problemas del poder individualizado que no lo hacen conveniente. Pero luego de estas dos etapas, viene el poder institucionalizado. - La etapa del poder institucionalizado: se van poniendo límites para quien detenta la autoridad, se va restringiendo el ámbito de actuación arbitraria y discrecional de quien desempeña el poder. Lentamente, en la representación colectiva se va produciendo que se tiende a disociar la persona que ejerce el poder, de ese poder que ejerce. Poco a poco se va extendiendo la convicción que hay una diferencia entre ese poder y la persona que accidentalmente lo ejerce, que tiene un destino individual, necesariamente temporal y sujeto a todos las vicisitudes propias de nuestra naturaleza humana. Y llegado el momento en que se produce una cierta madurez, se va a producir la despersonalización del poder, o sea, se institucionaliza.

La institucionalización es la operación jurídica en virtud de la cual el poder político es transferido de la persona de los gobernantes a una entidad abstracta que es el Estado. Burdeau señala que la institucionalización tiene dos caras:

- Implica la distinción entre el poder y los individuos que la ejercen. - Crea el Estado como soporte del poder, como ente independiente de los gobernantes.

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Ambos aspectos se encuentran indisolublemente vinculados, se condicionan mutuamente. Porque el Estado sólo existe a título de ser el soporte del poder despersonalizado. La distinción entre el poder y los agentes que lo ejercen sólo es posible en la medida que exista el Estado como asiento del poder.

Para Burdeau, es necesario llegar a la institucionalización del poder para que estemos en presencia del Estado. Nosotros no participamos de esa opinión, no suscribimos esta postura de Burdeau porque el Estado a nuestro entender existe desde el momento en que hay alguien que surge en una sociedad y vele por los intereses colectivos.

Lo que hace Burdeau es describir las características propias de un Estado de Derecho moderno, pero esto no quiere decir que existe con anterioridad. Hay una consecuencia que es evidente: con la institucionalización, el poder se hace estable y se desvincula de la vida de un hombre.

Por lo tanto el poder es propio del Estado, y no de quien lo ejerce. En Chile, en caso de vacancia de Presidente de la República, la Constitución establece que, si la vacancia se produjere faltando menos de dos años para la próxima elección presidencial, el Presidente será elegido por el Congreso Pleno, por mayoría absoluta de los senadores y diputados en ejercicio. Si la vacancia se produjere faltando dos años o más para la próxima elección presidencial, el Vicepresidente, convocará a elección presidencial. El Presidente elegido (por Congreso Pleno o por elecciones) durará en el cargo hasta completar el período que restaba a quien se reemplace y no podrá postular como candidato a la elección presidencial siguiente. Hoy día hay una cosa muy clara. La situación de los gobernantes en un Estado con poder institucionalizado, responde a la teoría clásica de lo que era el llamado Estado de Derecho, y que hoy día podemos denominar de mejor forma Estado Constitucional de Derecho, Estados en los cuales ninguna orden puede ser impuesta si no es por una persona regularmente investida del derecho a mandar, y dictándola de acuerdo con el procedimiento establecido para esos efectos. Por eso, el artículo 7 inciso 1 de la Constitución dice que los órganos del Estado actúan válidamente cumpliendo tres requisitos: - Previa investidura regular de sus integrantes. - Dentro de su competencia. - En la forma en que prescriba la ley. Sin embargo, estos principios hoy día, una vez más parecen ponerse en tela de juicio, por lo que se denomina la personalización del poder.

- La etapa del poder personalizado: para apreciar debidamente este hecho de la personalización del poder hay que distinguir dos formas de personalización, que en rigor son distintas:

- La personalización del ejercicio del poder: esta personalización se traduce en la

ocupación de un primer plano por las personalidades que asumen las funciones gubernamentales. El Presidente de los Estados Unidos como órgano, se diluye tras la figura de un hombre marcadamente llamativo como es Obama, entre otras cosas por ser el primer Presidente afroamericano. En este fenómeno obviamente hay causas políticas, hombres más o menos populares.

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Pero hay un hecho claro: la rapidez de la propagación de este fenómeno, de esta personalización del ejercicio del poder. Y el hecho de que se prolongue en el tiempo, en las últimas décadas, nos está diciendo que responde a motivos más generales que aquello que podíamos encontrar en tal o cual Estado en particular. La personalización es el efecto de un cambio, de una mutación real y radical de las sociedades, que han pasado de lo que podemos denominar la “civilización del libro” a la “civilización de la imagen”.

En la “civilización del libro”, se subordinaba el pensamiento a los signos abstractos de la escritura, o sea, la forma en que se aprehendía era a través de la lectura. Primaba la reflexión y el pensamiento sobre la sensación y la emoción.

En la “civilización audiovisual” el cambio es profundo, porque se subordina el pensamiento a las imágenes, a los sonidos. La fotografía, las revistas, el cine, la televisión, el ordenador, dotan a la inteligencia de un material operatorio rápido, que incesantemente se transforma por los nuevos antecedentes que los medios audiovisuales proporcionan en forma permanente, y que van cambiando minuto a minuto. Ese fenómeno en el cual vivimos insertos hoy día, es un fenómeno que se traslada al mundo político, y cuando decimos que el hombre que manda le da su aspecto al poder, estamos diciendo que la conferencia de prensa, el mensaje televisado, el computador, en suma, el contacto directo del gobernante con los súbditos, sustituye los procedimientos tradicionales, en que la relación entre gobernantes y gobernados era una relación mucho más distante.

Todas estas novedades que han dado origen a la civilización de la imagen, no afectan la situación jurídica de los gobernantes, porque para que sus actos sigan siendo jurídicamente válidos, tienen que ser actos que puedan imputarse al Estado, y para ser imputados al Estado tienen que ser actos que tienen que cumplir con los requisitos, que en el caso chileno se establecen el capítulo VII de la Constitución. O sea, la personalización del ejercicio del poder, le da una figura humana a la autoridad, pero no por el hecho de esa personalización, deja el poder de estar definido en su consistencia y en su extensión, por las reglas que al efecto fija la Constitución. O sea, más que un cambio en la acción misma, hay un cambio en el estilo de la acción. El gobernante sigue siendo un agente de un poder que no reside en él, sino en el Estado. Sigue siendo la Constitución la norma jurídica donde los gobernantes encuentran el fundamento para mandar. En síntesis, lo que ha cambiado no es el título que tienen ni lo que pueden hacer. Lo que ha cambiado es la forma como hacen lo que pueden hacer, y el modo como eso nos llega a nosotros. Por lo tanto, la personalización del ejercicio del poder no afecta las bases de un Estado Constitucional de Derecho, en que los gobernantes siguen siendo agentes de ejercicio de un poder que tiene su sede en el Estado.

- Personalización del fundamento del poder: esto tiene un alcance completamente distinto. Si nos ceñimos al planteamiento de Burdeau, es lo que sucede en ciertos Estados, por ejemplo, del continente africano, algunos casos del continente asiático y de Sudamérica, en general, países del tercer mundo o subdesarrollados. Sucede en ellos porque son Estados, donde de alguna forma, el Estado de Derecho se ha impuesto a la fuerza, sin que exista la madurez cívico-política necesaria en las grandes mayorías de la población. Naturalmente, en esos Estados muchas veces es muy difícil para las personas separar el poder de la persona que lo ejerce.

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En este contexto, los gobernantes hacen ver y hacen sentir a los gobernados, y además les reconocen que el título que ellos tienen para gobernar, es un título personal para ejercer el gobierno, “están destinados a ejercer el poder” en esos Estados. Si esto es así, ellos son el poder, y dejan de ser un instrumento de ejercicio de ese poder, dejan de ser un órgano del Estado que ejerce competencias que el propio Estado le ha delegado. Y el poder vuelve a ser una especie de propiedad del gobernante que lo ejerce.

Por lo tanto, la legitimidad del gobernante ya no deriva de que se adecue a un ordenamiento jurídico pre-establecido para el ejercicio del poder. Al contrario, su legitimidad va a emanar de sus propias cualidades personales, aquellas que son características del gobernante. Con esto, toda la institucionalización del poder se viene abajo, y con eso, lo que es propio y característico del tradicional Estado de Derecho (hoy Estado Constitucional de Derecho) propio de nuestros Estados, porque simplemente hay sólo dos alternativas:

- O los gobernantes tienen el lugar que ocupan y ejercen el poder de acuerdo con

las reglas constitucionales, y en consecuencia están sometidos a esas reglas. Sus atribuciones, su forma de actuar están reguladas por la propia Constitución.

- O la autoridad o el poder, o ambas cosas del gobernante, se fundan en su genio,

en su fuerza, en su prestigio, en su habilidad. En último término, en un carisma personal. Si esta es la realidad, el poder es un atributo personal. Ellos han nacido para gobernar, han sido llamados por el destino o por los dioses para ejercer el poder. Pero naturalmente, si el poder es un atributo personal, ese gobierno no puede tener limitación alguna, porque un estatuto sólo puede imponerse a un poder que le ha sido conferido a ese gobernante. Pero no puede esperarse una limitación al poder que un hombre tiene porque él encarna el poder.

Si la personalización del poder, del fundamento mismo del poder tuviera que hacerse en el futuro la fórmula normal de ejercicio de la autoridad política, tendríamos que revisar todos los fundamentos del derecho constitucional que emana del constitucionalismo, porque estaríamos haciendo desaparecer el Estado Constitucional de Derecho.

Es interesante la reflexión que hace Burdeau, recogiendo lo que dice otro autor francés en 1960: dice que esta hipótesis (de la personalización del poder) no se puede excluir si se admite que a una nueva edad corresponde un tipo inédito de configuración de las relaciones de autoridad-obediencia. Y termina diciendo, “¿y quién no siente que a nuestra época corresponde el título de una nueva edad?”. Por lo tanto, deja planteado a futuro el problema, que en definitiva la humanidad nunca va a resolver definitivamente.

e) Es un poder originario No deriva de otro poder superior. Nace de él mismo, junto con el Estado. En un Estado soberano, el poder del Estado no deriva de un poder que esté por encima de ese Estado, nace de él mismo.

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f) Es un poder supremo No concibe ni admite otro poder superior o igual a él. Si así fuera, dejaría de ser un poder supremo, pero por ser supremo, es uno. No está dividido en sí mismo. Y además, es único, porque está solo, sin otro poder de su misma especie concurriendo con él. g) Es un poder soberano Esta característica está en estricta relación con lo que es el poder supremo. Esta característica nos lleva al concepto mismo de soberanía. La soberanía es una cualidad del poder del Estado que determina que éste no derive su validez de ningún ordenamiento jurídico positivo superior. Por eso es que en los Estados Federales, tiene soberanía el Estado Federal. Los Estados Federados tienen autonomía, no soberanía. Esta soberanía del Estado, permite una diferenciación:

- Soberanía interna: es aquella en virtud de la cual el Estado se estructura jurídica y políticamente en forma autónoma.

- Soberanía externa: es aquella en virtud de la cual un Estado se sitúa frente a los demás Estados

en un plano de igualdad jurídica (sólo jurídica. No es lo mismo la igualdad real que la igualdad jurídica).

Ahora, cuando hablamos de la soberanía en el Estado, no estamos hablando de una cualidad del poder estatal, sino que estamos indagando quién, dentro del Estado, es el titular de la soberanía, esto es, quién es el que tiene la capacidad de determinar la norma fundamental, de determinar la decisión última, de determinar la Constitución, quién tiene la competencia de las competencias en cada Estado. Eso tiene una respuesta variable, y ha ido cambiando con la historia y con los tiempos, por lo tanto, es una respuesta histórica, filosófica y política. Y esa respuesta nos dirá, en un momento de la historia, que la soberanía en el Estado la tiene el rey. Hoy día la tiene el pueblo: así se pasa del principio de la soberanía real, al principio de la soberanía nacional o popular. El artículo 5 de la Constitución nos dice: “la soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio”. En la democracia, la propia sociedad gobernada orienta y dirige el poder del Estado, o sea, en nuestra época el principio de legitimidad que se impone es el principio de legitimidad democrática: la soberanía reside en la nación o reside en el pueblo, y por eso es que las democracias se denominan democracias representativas, porque como nosotros no podemos ejercer el poder por nosotros mismos, eso nos lleva a que hayan otros que ejerzan el poder a nombre nuestro. Ese es el gobierno representativo, en los que el soberano (en Chile la nación) delega el ejercicio de la soberanía en autoridades elegidas periódicamente, y políticamente responsables. Por eso se habla de democracia representativa. Cuando hablamos de la soberanía propiamente tal, sobretodo de la soberanía del Estado, hay autores que consideran que significa lo mismo hablar de poder supremo que hablar de poder soberano.

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h) Es un poder público Es un poder que está llamado a regir los intereses generales de la colectividad. Por lo tanto, es un poder muy distinto al poder directivo que tienen dentro de su campo de acción y para su propia conducción, las personas y los cuerpos intermedios que integran el Estado. Un sindicato tiene una directiva, una universidad tiene una directiva, etc. Todos los cuerpos intermedios tienen un campo de acción, dentro del cual tienen autonomía para dirigirse a sí mismos, para tener su propia dirección. El artículo 1 inciso 3 de la Constitución dice que “el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos”. i) Es un poder independiente No depende de nadie en el campo de su libertad de determinación, de la cual hace uso el Estado para cuando lo estima conveniente, adoptando sus propias decisiones. j) Es un poder incondicionado El contenido de sus decisiones no puede serle impuesto por otros. Va en relación con la anterior característica del poder independiente. k) Es un poder incontrastable Significa que una vez manifestada una decisión por el Estado, esta no puede ser resistida por otros medios que aquellos que estén previstos en el ordenamiento jurídico, y en definitiva, esa decisión deberá cumplirse. l) Es un poder coactivo Dispone de la fuerza organizada de la colectividad para hacer eficaz, y por ende irresistible, el mandato del Estado. La coerción es el medio característico del poder en la sociedad política, porque es el que asegura la eficacia de la relación de mando y obediencia, con el uso de la fuerza física, que se expresa a través de las fuerzas militares y de las fuerzas de orden. Es el aparato armado del Estado, cuyo monopolio establece para sí la sociedad política o Estado. Solo la fuerza del Estado es legítima, toda otra fuerza que se use no autorizada por el Estado, es una violencia ilegítima. Este monopolio de la fuerza física por parte del Estado, tiene una limitada excepción en el uso moderado de ella en el plano familiar. De acuerdo al artículo 101 de la Constitución, las fuerzas armadas están constituidas única y exclusivamente por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Y a su vez, las fuerzas de orden y seguridad pública están integradas sólo por Carabineros e Investigaciones, y son los que constituyen la fuerza pública, cuya misión es dar eficacia al derecho. Están integradas sólo por esas dos instituciones, para evitar el surgimiento de grupos paramilitares. Esta cualidad de ser un poder coactivo, junto a la supremacía, constituye la expresión más típica del poder estatal: el Estado tiene el monopolio de la fuerza material. m) Es un poder consentido El poder del Estado tiene su fuerza más profunda en la adhesión de la voluntad, expresa o tácita, de los súbditos.

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El factor primordial de la eficacia del mando y de la real obtención de su objetivo, es la lealtad y la fidelidad de los súbditos. La verdadera fuerza donde descansa la eficacia del mando en un Estado, es el consentimiento de los súbditos, porque la fuerza, la coacción, la coerción, nunca va a ser suficiente para asegurar la obediencia. Para que el poder no sea una simple manifestación de fuerza, es preciso que los destinatarios del poder, consientan en él. Es importante destacar que en todas las sociedades políticas existe la coacción y existe el consentimiento de los destinatarios del poder. En último término, la diferencia viene a estar en la proporción en que se dan una y otra. Por definición, tenemos que decir que en una democracia constitucional la coacción tiende a estar en un nivel menor, tiende a su más mínima expresión, y en cambio, en un régimen totalitario, la coacción estará en su máxima expresión. Y el consentimiento de los gobernados, irá en forma inversa: en una democracia constitucional, el consentimiento será alto, y en un régimen totalitario, será muy bajo. n) Es un poder temporal Pretende regir la conducta humana en su desarrollo terrenal, o sea, pretende regir la vida de los hombres mientras estamos en esta Tierra. Pero lo temporal no es exclusivamente lo material. Lo temporal mira igualmente a la perfección intelectual, artística, cultural, moral, etc. En suma, mira igualmente a lo espiritual. Pero aquí hay que hacer una advertencia: el aspecto espiritual religioso no le corresponde al bien común del Estado. El fin último del hombre es un fin sobrenatural, porque nosotros creemos en nuestra propia inmortalidad. Independientemente del credo que se profese, existe en cada ser humano la idea de que uno no muere. Si este es el fin último del hombre, plantea un límite a la acción del Estado en el plano temporal, porque es evidente de que el fin último va a primar sobre el fin temporal propio de cada uno de nosotros. Y si prima, es evidente que el Estado que ha de preocuparse del bien común temporal, no puede obstaculizar con su actividad el fin último de cada uno al cual todos estamos llamados. Esto marca el campo de competencia propia del Estado. Los Estados modernos (particularmente en el siglo XIX y siglo XX, y específicamente en los países subdesarrollados) han enfrentado un problema tremendamente importante: el problema de la falta de recursos necesarios para satisfacer a la población. Por lo tanto, han tenido que dedicarse al desarrollo económico, y han dejado de lado el desarrollo espiritual. III) Formas de Estado Cuando hablamos de las formas de Estado, estamos haciendo referencia al modo como se ejerce la actividad del Estado, y al hacerlo, se concreta en una organización y en una estructura. Y así, podemos distinguir: - Según como el poder estatal se ejerza en relación con la base física (territorio) en que se asienta

un Estado (el poder frente al territorio): - Unitarias - Federales - Regionales - Según como el poder estatal se ejerza en relación con el elemento humano del Estado: “el

poder frente a la población”.

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- Democráticas - Autoritarias - Totalitarias Las formas de Estado toman en consideración los diversos elementos esenciales constitutivos del Estado: el poder, el territorio y la población. De este modo, la forma de Estado viene a ser la forma de la institución misma, del propio Estado. En cambio, la forma de gobierno dice relación con la forma de uno de los elementos del Estado, determina la estructura del poder, o sea, la forma que adoptan los órganos agentes o representantes por medio de los cuales el Estado actúa. 1- Según como el poder estatal se ejerce en relación con el territorio Tradicionalmente, se acostumbra a diferenciar las formas de Estado según el primer criterio, o sea, de acuerdo al modo como el poder se ejerce en relación con el territorio. Desde este punto de vista, podemos decir que la forma de Estado es la distribución espacial de la actividad estatal. Y la forma de gobierno, viene a ser la distribución no espacial de la actividad estatal, entre los órganos que la realizan. De acuerdo con esta conceptualización, podemos decir que se acostumbra a hablar de Estados simples y de Estados compuestos. Entre los Estados simples, el que se ha mantenido es el Estado Unitario. Y entre los Estados compuestos, la forma más perfeccionada es la del Estado Federal. a) Estado Unitario Si seguimos lo que dice el profesor Hernán Molina, podemos definirlo como aquél que tiene un gobierno político que ejerce su competencia sobre todo el territorio del Estado, con un solo ordenamiento constitucional y legislativo. Es así, una forma simple de estructurar y organizar el poder estatal, que se encuentra centralizado políticamente. Los órganos gubernamentales y legislativos ejercen su competencia sobre toda la población y sobre todo el territorio. Si tomamos el concepto de Enrique Evans, podemos decir que el Estado Unitario es aquél en que existe un solo ordenamiento jurídico fundamental generado en un poder político central. Ese ordenamiento rige en todo el territorio nacional, al igual que la autoridad de ese poder central. Esto nos lleva necesariamente al análisis de este concepto de “centralización del poder”. La centralización se produce cuando en el poder público hay una unificación de todas las funciones, y se las ejerce en una verdadera congestión de autoridad pública. O sea, el poder está centralizado cuando la autoridad que rige el Estado monopoliza (junto al cuidado del bien público, en todos los lugares, respecto de todas las materias, y en todos los aspectos) el poder de mando y el ejercicio de las funciones que caracterizan a la potestad pública. Se configura así, una sola estructura administrativa donde los jefes de las divisiones y subdivisiones, son agentes que ejecutan y transmiten las decisiones del poder central: tanto las instrucciones de carácter general, como las órdenes particulares. O sea, el Estado Unitario centralizado constituye una organización piramidal. Las órdenes descienden desde la cima (normalmente la capital del Estado) a la base (todos los pueblos y lugares). Las colectividades inferiores no poseen ni órganos propios, ni poder de decisión. Esto es lo que se denomina Estado Unitario simple, centralizado en lo político y en lo administrativo.

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Pero tal grado de centralización no se da en el mundo contemporáneo. El Estado Unitario se ha visto en la necesidad de incorporar formas de administración local, que pueden ir desde una desconcentración de funciones, hasta una descentralización administrativa. - Desconcentración administrativa: La desconcentración administrativa se caracteriza porque los agentes del poder central no solamente se limitan a ejecutar las decisiones que se adoptan en la cima, sino que también pueden (al menos formalmente) disponer de un poder normativo propio. O sea, los agentes locales del poder central tienen competencia para adoptar algunas decisiones sobre asuntos regionales o locales, entendiéndose eso sí, que siempre están jerárquicamente subordinados a la autoridad central. O sea, la desconcentración administrativa no crea agentes independientes, solo desplaza el centro de poder de decisión. Esto implica el traspaso de competencias de un órgano superior de la administración, a otro órgano inferior. Pero el órgano desconcentrado no actúa por sí mismo, carece de personalidad jurídica propia. Actúa con la personalidad jurídica del Estado central. En síntesis, en la desconcentración administrativa, ciertos órganos dependientes de la administración, tienen competencia para resolver en ciertas materias, en razón de la naturaleza de la función que desempeñan, generalmente de carácter técnico. Un ejemplo en Chile, son las Secretarías Regionales Ministeriales (SEREMI). Estas secretarías se encontrarán en ministerios técnicos, no políticos. - Descentralización administrativa: Por otro lado, y con mayor trascendencia, está la descentralización administrativa. Esta aumenta la eficiencia de los servicios públicos, incorpora al progreso los recursos locales, y permite ejercer en mejor forma el mando. Pero hay una clara diferencia entre un órgano desconcentrado y uno descentralizado. Los descentralizados se caracterizan porque no están subordinados jerárquicamente a ningún otro órgano administrativo, sino que reciben sus atribuciones directamente de la Constitución y de la ley. Además, están dotados de personalidad jurídica propia, tienen patrimonio propio y responsabilidad propia. Forman parte de la administración, están sujetos al control del poder central, pero este control recibe el nombre de “control de tutela”, que se diferencia de la dependencia jerárquica, forma propia de los órganos desconcentrados, porque se ejerce a través de un órgano contralor. Además, los órganos desconcentrados carecen de personalidad jurídica propia y de patrimonio propio. La desconcentración sólo implica la traslación de funciones. En cambio, la descentralización origina una persona jurídica dirigida por sus propias autoridades. La descentralización administrativa puede tener o no tener una base territorial. Si no la tiene, se trata de una descentralización funcional. Si la tiene, se trata de una descentralización territorial. Tratándose de una descentralización funcional, la administración del Estado actúa por medio de servicios públicos dotados de personalidad jurídica y patrimonio propios, distintos a la personalidad jurídica y patrimonio del Estado central, y a quienes se les confiere una función especializada. Cuando decimos entonces, que el Estado actúa en la descentralización funcional, a través de un servicio público descentralizado a quien se le encomienda una función, estamos pensando, por ejemplo, en lo que establece el artículo 19 número 12 de la Constitución, que asegura la libertad de emitir opinión y de informar sin censura previa. En su inciso penúltimo, señala que habrá un consejo nacional de televisión, autónomo y con personalidad jurídica propia, encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicación.

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La administración de los intereses regionales, provinciales o locales está encomendada a poderes independientes del poder central dotados de personalidad jurídica propia, diferencia con los Estados con órganos generados en la base territorial y con competencias generales. Por ejemplo, en una comuna la administración la lleva los municipios. Así en el artículo 118 inciso 4 de la Constitución se señala que “las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna”. La existencia de estos nos permite hablar de un Estado Unitario complejo, centralizado en lo político y descentralizado o desconcentrado en lo administrativo. - ¿Por qué surge el Estado Unitario?: El Estado moderno surge en el siglo XVI como consecuencia de un proceso político descentralizador en manos del monarca, órgano supremo del Estado y que en consecuencia tiene la suma del poder político. Siempre se ha sostenido que el Estado Unitario es la forma histórica que reviste dicho Estado, y que se va a mantener sin rivales hasta el siglo XVIII. A finales de este siglo, con el surgimiento del Estado Federal y desde el siglo XX con el surgimiento del Estado Regional, proporcionalmente cada vez más se da la tendencia a disminuir el Estado Unitario. En Latinoamérica, el Estado Unitario constituye la forma predominante con la excepción de México, Brasil, Venezuela y Argentina, que adoptan la forma federal. Chile tradicionalmente, ha seguido la forma unitaria, con la salvedad del intento federalista de Infante de 1826 que no tuvo mayor éxito. En esa oportunidad Chile se dividió en 8 provincias y debió llevarse a la redacción de una Constitución de carácter federal, pero como tuvo tan poco éxito el intento, el Congreso se autodisolvió y no se llegó nunca al establecimiento de una Constitución Federal. Por ello tenemos que en el artículo 3 de la Constitución en su inciso 1 señala que “el Estado de Chile es unitario”. Y agrega su inciso 2 de una forma imperativa: “la administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley”. - Descentralización política: La descentralización administrativa dice relación con las tareas de la administración. La descentralización política comprende de manera sustancial la actividad del poder público asumiendo los núcleos descentralizados la triple función legislativa, de gobierno y administración, y jurisdiccional en grados de intensidad variable. La descentralización política es una descentralización en que se aprecian los siguientes aspectos: - La expresión descentralización política se usa con un sentido estricto que siempre implica

diferenciación territorial. Por ejemplo, la actividad de un Estado miembro en un Estado Federal. Es decir, implica dividir y limitar un territorio mayor de modo que cada uno de los entes que realizan actividad descentralizada tiene su propio ámbito espacial. La base territorial implica que además de los órganos centrales existen entonces, órganos locales. Pero no basta con la base territorial para caracterizar el ente.

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- Se requiere de un determinado grado de autodeterminación del ente de que se trata. La descentralización política es propia de aquel ente que tiene derecho para darse a sí mismo las normas para su propio funcionamiento. Por ejemplo, en el caso anterior, la actividad de un Estado miembro en un Estado Federal. Es decir, las normas que rigen la actividad del Estado miembro son adoptadas por sus propios órganos.

- Importa también el título, y esto que no se aprecia a simple vista tiene una gran trascendencia. El goce de descentralización no es el resultado de una concesión o delegación del Estado global. Tiene su origen en un título propio que emana del grupo al cual concierne. Para entenderlo mejor, hay que comparar a Chile con Estados Unidos:

- Chile siempre fue un país marcadamente unitario. En el caso en que se intentó ser un

Estado federal, lo que se pretendió es dividir desde la cima un Estado que es marcadamente unitario.

- En Estados Unidos hay 13 colonias distintas, y éstas 13 aceptaron convertirse en un

Estado Federal. Ellos lo decidieron y se organizaron de forma autónoma.

- Junto con ser capaz de regirse en forma autónoma, el ente descentralizado políticamente debe revestir un carácter jurídico público, es decir, debe estar encargado de gestionar una parte, un aspecto de la cosa pública. O sea, la descentralización política es un problema que atañe a la unidad política del Estado, el poder político se distribuye en varios territorios que lo ejercen de forma autónoma y esto es precisamente una característica de los Estados Compuestos. En los Estados Unitarios, en cambio, el poder político se concentra en una sola fuente originaria y emana de un centro único, lo que sí puede distribuirse en un Estado Unitario es la ejecución de la actividad estatal a través de la descentralización y desconcentración en el plano administrativo.

b) Estado Federal Se le da el nombre de Estado Federal a un Estado compuesto a su vez por un Estado formado por varios Estados, se reconoce eso sí que sólo el primero es titular de la soberanía y se da a los otros el nombre de Estados miembros, de cantones en el caso de Suiza, de landers en el caso de Alemania o de provincias en el caso de Argentina. Torres del Moral considera más coherente reservar el concepto de Estado para la federación, precisamente porque tiene soberanía y considera a sus miembros territorios federados, porque no la tienen. Emerge la opinión mayoritaria de los autores, de reconocer la naturaleza estatal de ambos, tanto de la federación como de sus miembros. Se dice que el Estado Federal tiene su primera manifestación en la Constitución de los Estados de Filadelfia en 1787, aunque la expresión Estado Federal había nacido con anterioridad. Después del caso de los Estados Unidos de América, se fueron estableciendo Estados Federados tanto en América como en Europa. Y eso nos lleva a dar un concepto de Estado Federal: el Estado Federal es una unión de Estados que tienen entre sí relaciones de derecho constitucional, en cuya virtud el Estado superpuesto se supraordina a los Estados miembros o federados.

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- Características del orden federal: - La existencia de un poder central y de los poderes locales: es precisa la existencia de un poder

central con órganos propios y frente a éste la existencia de poderes locales que actúan en esferas territoriales distintas que suelen conservar el nombre de Estado pero que frente al Estado Federal se denominan Estados miembros, aunque éstos pueden llamarse de diversas maneras (provincia, cantones, territorios, etc.)

El poder central se refiere a que el Estado Federal tiene órganos a través de los cuales

legisla, gobierna y administra, y ejerce jurisdicción. Actúa sobre toda la población del Estado Federal, y puede revestir diversas formas: como en los Estados Unidos o en Alemania. Tendrán un poder legislativo bicameral y tendrán los Estados federados un poder jurisdiccional encabezado por un Tribunal Supremo, que esencialmente va a resolver los conflictos entre distintos Estados miembros o entre los Estados miembros y la federación.

- Una Constitución Federal: la federación se organiza sobre la base de una Constitución, que es

la ley suprema, y que juega el papel de norma central válida para todo el territorio. O sea, es el marco jurídico supremo donde se establece la estructura estatal.

Es evidente que para que el Estado Federal pueda funcionar, la Constitución Federal tiene que tener primacía. Pero la primacía de esa Constitución no significa negar el derecho de los Estados miembros para darse su propia organización constitucional. Simplemente lo que hace es subordinar la organización de los Estados miembros a las pautas que da la Constitución Federal. - La distribución de competencias: la Constitución Federal fija las atribuciones de la federación y las competencias propias de los Estados miembros. Es aquí, en la distribución de competencias, donde está la clave de la estructura del poder federal. Es evidente que existe un sinnúmero de competencias que son de carácter federal, y que son indispensables para que el Estado Federal en cuanto tal pueda funcionar (por ejemplo, lo que dice relación con las relaciones exteriores, con la defensa nacional, con el sistema monetario, con la nacionalidad, entre otras). Requiere además el Estado Federal los medios financieros necesarios para llevar a cabo las tareas federales.

Esa distribución de competencias la hace la Constitución, y la puede hacer de tres maneras distintas:

- Estableciendo las competencias propias del Estado Federal. - Estableciendo las competencias de los Estados miembros. - Estableciendo las competencias del Estado Federal y de los Estados miembros.

Si se dota al Estado Federal de pocas atribuciones, normalmente no funcionará adecuadamente. A la inversa, si se dota a los Estados miembros de pocas atribuciones, tampoco va a funcionar en la forma más adecuada.

Además de eso, hay competencias compartidas. Por ejemplo, en materia de recursos o tributos. Obviamente hay que darle atribuciones al Estado Federal para recaudar los tributos necesarios para todos los gastos del Estado Federal. Pero también hay que dotar de recursos a los Estados federados, para financiar los gastos de los gobernadores de cada Estado, etc.

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- La soberanía es indivisible: la Constitución no distribuye la soberanía entre el Estado Federal y los Estados miembros, porque la soberanía es indivisible. El principio de la distribución del poder es entendido frecuentemente como la existencia de una doble soberanía, soberanía que se atribuye tanto al Estado central como a los Estados miembros, en sus respectivos campos de competencia. Sin embargo, esta concepción es falsa y es peligrosa, porque en los Estados Federales solo existe la soberanía indivisible del Estado Federal. De ahí que pueda afirmarse que los territorios federados sólo gozan de autonomía, siendo la soberanía propia del Estado Federal.

La diferencia fundamental, como se ha visto antes, radica en que la soberanía no tiene restricciones o limitaciones que le sean impuestas heterónomamente, o sea, desde fuera. En cambio, la autonomía, que es propia de los Estados miembros, implica la facultad de darse sus propias normas, por eso cada Estado miembro tiene su propia Constitución, pero estas normas deben estar coordinadas con un orden jurídico superior que limita a los Estados miembros, y ese orden jurídico superior es la Constitución del Estado Federal. - El Estado Federal posee un sistema bicameral: nos referimos, en este caso, a lo que es el poder legislativo. En síntesis, se afirma que el bicameralismo es consustancial a la existencia de los Estados Federales. Pero algunos autores señalan que eso es una verdad a medias, porque si tomamos como ejemplo a Estados Unidos, el verdadero propósito del bicameralismo para ellos fue consagrar un Senado para frenar a la Cámara Popular, y no tanto para representar a los Estados miembros. Al igual que en los Estados Unidos, los Estados Federales se han ido dotando de una segunda cámara, que puede ser conveniente, pero no es consustancial a la existencia del Estado Federal propiamente tal. Se dice que es consustancial porque la Cámara de Diputados (o cámara de representantes) representa a la población, a los ciudadanos, de todo el Estado Federal, y el Senado representa a los Estados miembros. - El Estado Federal es el único que tiene carácter de sujeto internacional: es decir, el único que actúa en plenitud en el mundo internacional, que es capaz de ejercer derechos, de contraer obligaciones, de celebrar tratados internacionales, es el Estado Federal.

Puede haber excepciones, como por ejemplo:

- En 1944 la Unión Soviética decidió dar competencia internacional a dos de sus Estados miembros, que fueron Ucrania y Bielorrusia. Pero, la verdad es que sólo se trató de una fórmula aceptada por los aliados en la Conferencia de Yalta, durante la Segunda Guerra Mundial, para permitirle a la Unión Soviética tener dos votos adicionales en la ONU.

- El 26 de febrero de 1965, el lander de la baja Sajonia firmó un tratado con el Vaticano (llamado concordato). En este sentido hay que recordar que la ley fundamental de Bonn (Constitución de Alemania) de 1949 establece que en la medida de su propia competencia legislativa, los lander pueden celebrar tratados con los Estados extranjeros, siempre teniendo el consentimiento del gobierno federal.

- Características del Estado federado o miembro: - El Estado federado tiene una Constitución propia: esta Constitución la establece libremente y

puede modificarla de la misma forma, pero debe respetar la Constitución Federal. Con esa limitación, el Estado miembro tiene su propio poder constituyente.

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- El Estado federado tiene todos los órganos para cumplir con las funciones propias de un Estado: en primer lugar, tiene órganos legislativos a través de los cuales dicta sus propias leyes. En segundo lugar, tiene órgano ejecutivo a través del cual gobierna y administra. Y en tercer lugar, tiene órganos jurisdiccionales, es decir, tribunales estaduales para aplicar el derecho propio de ese Estado miembro. O sea, se da una duplicidad orgánica, ya que en el Estado miembro, se repiten los órganos del Estado Federal. - El Estado federado tiene sus propios gobernantes: esto quiere decir que los órganos del Estado miembro, tienen su propio régimen jurídico, por lo tanto, dentro del marco de su Constitución, los titulares de los órganos estatales federados, actúan con la libertad propia de todo gobernante - Las competencias del Estado federado no pueden suprimirse ni disminuirse sin consultarle: las competencias de los Estados federados no pueden disminuirse o suprimirse sin el consentimiento, o al menos sin la intervención del Estado federado, ya que él participa en la formación de la voluntad propia del Estado Federal.

- Principios que rigen el orden federal: No obstante todas las diferencias que puedan existir entre los Estados miembros, el Estado Federal conforma una unidad. Por encima de los rasgos locales, el Estado Federal se alza como un grupo humano uniforme, que habita un territorio propio, y cuyo poder es soberano hacia dentro y hacia fuera, pues su autonomía constitucional es incondicionada, y posee la competencia de las competencias. Además, al ser consecuencia de una Constitución, se basa en un acto de soberanía de todo el pueblo, es decir, el orden federal no es una simple agregación y superposición de Estados. Se sintetiza en una nueva unidad dialéctica que reúne a todos los Estados que lo constituyen, y ahí es donde entran en juego dos principios esenciales que rigen el Estado Federal:

- Principio de autonomía: de acuerdo con este principio, cada Estado miembro conserva independencia en la gestión de sus propios asuntos. Por eso, puede decirse que consiste en que los Estados miembros gozan de potestad constituyente, legislativa, ejecutiva y jurisdiccional, que les permiten tener su propio ordenamiento jurídico, su gobierno y administración, su poder legislativo y su judicatura. Naturalmente que dicha autonomía propia de los Estados miembros, debe encuadrarse dentro de lo que es la Constitución Federal. Y esa limitación que se les impone, se traduce en el respeto de ciertos principios que les impone la ley suprema federal, por ejemplo el contar con gobiernos republicanos y democráticos, como lo hace el artículo 28 de la ley fundamental de Bonn o Constitución actualmente de toda Alemania. Ahora bien, el ordenamiento constitucional del Estado miembro viene así a configurar un régimen de gobierno completo, es decir, comporta todos los órganos a través de los cuales el poder estatal se manifiesta habitualmente.

La autonomía del Estado Federado implica entonces autonomía ejecutiva, es decir, en cuanto al gobierno y ejecución de las normas; competencia legislativa, o sea, capacidad para darse a si mismo las normas que regulan su propio funcionamiento; y la existencia de tribunales propios para ejercer jurisdicción.

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Es importante destacar que de esta manera, las autoridades que gobiernan un Estado Federado emanan de su propio grupo humano, y ejercen el poder en forma autónoma. No son ni meros agentes del poder federal, ni están sometidos a tutela alguna. En el mismo sentido, hay que hacer notar que la Constitución Política de un Estado miembro es por lo general de tipo rígida, y además que las competencias del Estado Federado no pueden suprimirse ni restringirse sin su consentimiento o al menos su intervención.

Por eso se dice que son Estados autónomos.

- Principio de participación: consiste en que los Estados miembros tienen intervención en los órganos federales, particularmente en el Congreso o Parlamento, y a través de ellos, tanto en la dirección política de la federación como también en la reforma de la Constitución Federal.

- La participación de los Estados miembros en la formación de la voluntad del Estado

Federal, tiene lugar a través de una cámara compuesta de representantes de todos los Estados miembros, que puede recibir las más diversas denominaciones: Senado (Estados Unidos), Soviet de las Nacionalidades (Unión Soviética), etc. Los miembros de esta cámara alta o federal, pueden estar en una relación de paridad (que es la solución más admitida, como ocurre en Estados Unidos: dos senadores por cada Estado, cualquiera sea su tamaño, población, recursos, etc), o bien, atendiendo a la importancia, al tamaño, a la población o a otros factores propios de los Estados miembros, como sucedía en la Unión Soviética.

Pero es evidente que si se considera que la cámara federal es una cámara representativa de todos los Estados de la unión, a través de ella, cada Estado miembro está participando en la formación de la política propia del Estado Federal.

- Los Estados miembros participan en las reformas constitucionales, lo que hace que

estos Estados se integren en el orden constitucional conjunto. Ello tiene lugar esencialmente por dos medios:

- Por el derecho que tienen los miembros de la cámara federal para promover

una reforma constitucional, es decir, la iniciativa que tienen en tal sentido.

- Por la ratificación de las reformas constitucionales que puede hacerse por el propio pueblo de cada Estado miembro, o por órganos de esos Estados miembros.

- Limitaciones que impone el Estado Federal al Estado Federado:

El Estado Federal por su parte, limita los ordenamientos constitucionales de los Estados miembros, en varios aspectos:

- Impone a cada Estado Federado ciertos principios, ciertas formas concretas de existencia política, cierta composición y determinación de los órganos de gobierno, entre otras. Estas son esenciales para lograr una vida política homogénea que contribuya a la unidad del Estado Federal.

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- Por otra parte, el derecho federal, naturalmente tiene primacía sobre el derecho de los Estados miembros. Las normas jurídicas que dictan los Estados Federados pierden validez si están en contradicción con las normas jurídicas de la federación. Y por eso es que el Estado Federal se expresa en un solo orden jurídico, cuya validez descansa en la Constitución Federal. Y en caso de conflictos entre el derecho federal y el derecho local, decide un órgano federal, que genéricamente podemos denominar Tribunal Supremo, y cuyas decisiones son inapelables. Este tribunal resuelve así los conflictos entre los Estados miembros y la federación en los asuntos suscitados por la aplicación del derecho federal, pero también resuelve los conflictos entre los propios Estados miembros. En Estados Unidos, ese Tribunal Supremo es la Corte Suprema, que se compone de nueve miembros.

- El Estado Federal en la historia:

Tras el desarrollo del Estado Federal en los Estados Unidos, se ha ido estableciendo en diversos países del mundo: en América tenemos el caso de Canadá, Brasil, México, Venezuela y Argentina. En Europa occidental, el caso de Alemania, Suiza, y con ciertas dudas la Unión Soviética en el pasado. Por cierto que también se dan en otros Estados del mundo (Australia, India, Pakistán, entre otros).

Pero no todos los Estados Federales se atienen estrictamente a los caracteres clásicos, y los

principios de autonomía y de participación no juegan de la misma manera. Algunos Estados colocan el centro de gravedad en los Estados miembros, y confían a estos la mayor parte de las tareas públicas. Otros, en cambio, remostecen decididamente las competencias de la federación, y tienen una clara orientación centralizadora. En la actualidad, es posible observar en el mundo esta última tendencia, por razones muy diversas, como por ejemplo la existencia de emergencias (por ejemplo: guerras, depresiones económicas, catástrofes naturales, etc.) que obligan a concentrar esfuerzos y actuar unitariamente para enfrentar esos problemas. Por otra parte, hay determinados servicios que se prestan mucho más eficazmente si se establecen a nivel nacional. Están también los adelantos técnicos, sobre todo en materia de comunicaciones, que facilitan la unión del poder central con las poblaciones locales. Por último, basta citar la recaudación de los tributos a favor de la federación, que da obviamente un gran poder al Estado Federal, y eso favorece enormemente la centralización. c) Estado Regional Es una forma política reciente, que se da en aquellos Estados en los cuales las regiones se descentralizan en sus potestades esencialmente políticas. Esto tiene una gran importancia política, porque al elevar a la región al nivel de conectividad territorial con autonomía legislativa y con su propio gobierno, da lugar necesariamente a la existencia de poderes regionales. Y esos poderes regionales, implican un contrapeso frente al poder central. Sus características son:

- En él, la región es una persona jurídica de derecho público interno, dotada de potestades jurídicas que contrapesan el poder político central. No constituye una simple división territorial.

- La regulación esencial del Estado Regional se establece principalmente en la Constitución Política del Estado. Así ocurre en el caso de Italia y en el caso de España, en que las Constituciones regulan a las regiones extensamente.

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- La región está dotada de competencia legislativa. De este modo, la región genera una legislación regional. Y las materias en que le compete legislar a cada región están señaladas en la Constitución del Estado, la que sigue, en estos casos, líneas muy semejantes a la distribución de competencias legislativas en un Estado Federal y en los Estados miembros.

- Diferencias esenciales entre el Estado Regional y el Estado Unitario: - En el Estado Unitario existe un solo gobierno político, con competencia en todo el territorio. En

cambio, en el Estado Regional existe un gobierno político central y gobiernos políticos regionales, por lo cual, hay una pluralidad de estos.

- En el Estado Unitario, aún con regionalismo administrativo, la región viene a ser solo una circunscripción administrativa, o sea, una división territorial. En cambio, en el Estado Regional, la región es una persona jurídica de derecho público interno dotada de potestades políticas que contrapesan el poder político central.

- En el Estado Unitario existe una sola legislación nacional, en consecuencia existe un solo órgano legislativo. En cambio, en el Estado Regional existe una pluralidad de ordenamientos legislativos. Hay un ordenamiento legislativo nacional, que es el que elabora el órgano legislativo central. Pero hay ordenamientos legislativos regionales, elaborados por los órganos legislativos de cada región.

- Diferencias esenciales entre el Estado Regional y el Estado Federal:

- La región o comunidad autónoma, o como se le llame, en un Estado Regional, no tiene poder constituyente. El único poder constituyente lo detenta el Estado, y por eso las normas constitucionales que lo regulan, emanan del Estado. En cambio, el Estado miembro del Estado Federal tiene poder constituyente, aunque está limitado por la Constitución Federal. Por eso, los Estados miembros tienen su propia Constitución.

- En el Estado Regional, el estatuto de autonomía regional debe ser aprobado por el Parlamento central del Estado, aunque en su elaboración haya tenido una participación importante la respectiva región. En cambio, en los Estados Federados, la Constitución de un Estado miembro es aprobada por el propio Estado miembro, con la sola limitación de no vulnerar la Constitución Federal.

- En el Estado Regional, la región carece de toda capacidad en el plano internacional. En cambio, en los Estados Federales, el Estado miembro puede tener una capacidad, aunque limitada, en materias de relaciones exteriores (por ejemplo, celebrar un tratado con otro Estado, con el consentimiento del gobierno federal).

- En el Estado Regional, la región no tiene ninguna participación en los órganos legislativos en cuanto tal, o sea, como ente jurídico-político, ni tampoco participa en la modificación de la Constitución Nacional. No solamente carece de poder constituyente propio, sino que tampoco tiene ninguna participación en la potestad constituyente del Estado. En cambio, en un Estado Federal, los Estados miembros tienen participación en el Parlamento o Congreso Federal, y también en el ejercicio del poder constituyente a nivel federal.

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- Discusión sobre la naturaleza del Estado Regional: Como el surgimiento del Estado Regional es relativamente reciente, ha planteado ciertas dudas en cuanto a su propia naturaleza jurídica. Sus propias características llevan a preguntarse si es una variante del Estado Unitario descentralizado, aunque con descentralización política y no meramente administrativa; o es una modalidad del Estado Federal. Por último, cabe la alternativa que tenga una naturaleza jurídica propia, situándose de alguna forma, entre el Estado Unitario y el Estado Federal. Así por ejemplo, para Duverger, es una forma de federalismo atenuado. Para Biscaretti di Ruffia, es un Estado Unitario, pero descentralizado y con autonomía regional. Para el español Fernando Badía, es una forma nueva de Estado que se sitúa precisamente, entre el Estado Unitario y el Estado Federal. d) Uniones de Estado Los Estados naturalmente se relacionan entre sí, y muchos de ellos han constituido uniones, que sin conformar un nuevo Estado, constituyen dentro de la comunidad internacional, una entidad políticamente distinta. Pero como no son verdaderamente Estados, no puede hablarse de formas de Estado. Se distingue entre: - Unión Personal: Se da cuando el jefe de Estado de dos o más Estados, es una misma persona titular de los órganos correspondientes de todos ellos. Históricamente se ha dado cuando las coronas de dos reinos coinciden en la persona de un mismo titular, pero conservándose ambos Estados independientes y distintos. Normalmente, se ha producido de manera casual, por aplicación de las leyes sucesorias de coronas distintas. No son consecuencia de un acto internacional deliberado. Lo que las caracteriza es que las dos coronas son distintas, o sea, hay dos órdenes jurídicos reales completamente diferentes. El rey es la misma persona física, pero tiene dos personalidades distintas como soberano, es decir, no hay actos jurídicamente comunes. Por ejemplo, Carlos V era Carlos I en España y Carlos V en Alemania. - Unión Real: También implica un monarca para dos coronas que permanecen distintas e independientes, pero la diferencia está en que no responden a un hecho casual, sino que tienen un fundamento jurídico que es un pacto o tratado internacional. Por la misma razón tienen en ciertos aspectos, órganos comunes de gestión, con el objeto de hacer efectiva una política común, sobre todo en materia de asuntos exteriores. Por eso es que esos órganos son los Ministros de Relaciones Exteriores, de Ejército (defensa) y de Hacienda. Mantienen sí, su soberanía y su independencia. Un ejemplo típico es el de Austria-Hungría desde 1867 hasta 1918, desaparecida luego de la primera guerra mundial. También Suecia y Noruega, desde 1814 a 1905.

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- Confederación: Es una unión entre Estados creada por un pacto internacional, con intenciones de perpetuidad, aunque no se dé, que da lugar a un poder que se ejerce directamente sobre los Estados miembros, y no sobre la población de cada uno de ellos. Por eso, puede definirse como una unión de derecho internacional entre dos o más Estados, para cumplir fines limitados y precisos, conservando cada Estado su propia soberanía. Jellinek y otros autores la han definido como una unión permanente de Estados independientes con fines de mutua protección y de paz. Objetivo común a toda Confederación ha sido siempre la seguridad, principalmente en el plano exterior, aunque también en lo interior, a lo cual se añaden normalmente otras finalidades que son variables históricamente. En rigor, las Confederaciones agrupan a Estados previamente existentes, que deciden actuar de manera conjunta en materias políticas determinadas (típicamente las relaciones exteriores, la defensa, el régimen comercial, el régimen aduanero, la moneda, etc). Para darse una idea de lo que son las Confederaciones, lo más conveniente es señalar que el órgano máximo de gobierno de una Confederación, tradicionalmente denominado “Dieta” o Congreso (en la actualidad se habla de Asamblea, Convención, Concejo), es un órgano que reúne a representantes de cada uno de los Estados, que actúan como embajadores de sus respectivos gobiernos, con mandato imperativo, o sea, están sujetos a las instrucciones recibidas, las cuales si no son obedecidas llevarán seguramente a su destitución. Ahora bien, las atribuciones de este órgano de gobierno, surgen taxativamente del tratado internacional que crea la Confederación. Pero lo importante es que las decisiones confederales deben contar con la conformidad de todos los Estados miembros. Esto equivale a reconocer a cada uno de ellos un derecho a veto, porque si no están de acuerdo, la decisión no puede adoptarse. Eso hace que las decisiones comunes impliquen negociaciones largas y laboriosas, en las que los Estados defienden sus propios intereses, que no siempre están de acuerdo con los intereses generales de la Confederación. Además, la Confederación no suele disponer de mecanismos jurisdiccionales o de fuerza para obligar a cada Estado miembro que se niega a respetar una decisión, a cumplirla. Por otro lado, la Confederación carece de poder directo sobre los individuos que componen la población de cada uno de los Estados que la constituyen. El poder se ejerce directa y exclusivamente sobre los Estados miembros. Sus normas no obligan a la población de cada uno de ellos, mientras no se transformen en normas propias de cada Estado. Por eso es que es fácil entender que la Confederación no forma un Estado nuevo, distinto de los miembros que la componen, y se sitúa entonces, en el campo del derecho internacional. Históricamente, por regla general, han marcado una etapa en la formación de los Estados Federales, constituyendo su antesala. Cuando no ha sido así, han terminado desapareciendo. Un ejemplo es la Confederación Perú-Boliviana. Los rasgos característicos de la Confederación son, según Jellinek, los siguientes: - No afecta la soberanía de los Estados confederados.

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- Su fin principal dice relación con el plano internacional. Se refiere a las relaciones exteriores con los demás Estados, aunque en este sentido, es claro que ha habido una cierta evolución.

- El poder de la Confederación solo se ejerce sobre los órganos de los Estados confederados, y no

sobre los ciudadanos particulares que integran cada uno de ellos. - Existe el derecho de nulificación de las decisiones de la Confederación por parte de los Estados

confederados disconformes. - Existe el derecho de secesión, es decir, no hay medios reales para exigirle a un Estado

confederado que se mantenga dentro de la Confederación. - La norma vinculante que une a los Estados confederados, es un pacto, un tratado internacional,

y no una norma de derecho interno como es la Constitución Federal. Los principales ejemplos de Confederación, son: - La Confederación de los Estados Unidos de América, que existió entre 1776 y 1787. Estuvo

regida por los llamados “artículos de la Confederación”, trece en total. Derivó precisamente en 1787 en un Estado Federal, cuando se aprueba la Constitución de Filadelfia.

- La Confederación Suiza, de 1815 a 1848. - La Confederación Germánica, de 1815 a 1866. - La Confederación Germánica del Norte (se excluye a Austria), de 1867 a 1871. En todo caso, hay que tomar en consideración, que no basta la utilización del nombre de Confederación para que estemos en presencia realmente de una que lo sea. Quizás el mejor ejemplo sea Suiza, que oficialmente se denomina Confederación Helvética, pero desde 1848 es un Estado Federal. Argentina, entre 1853 y 1860 se denominó Confederación Argentina. Y en las últimas Constituciones, se ha usado como uno de sus nombres oficiales, pero lo cierto es que constituye un Estado Federal. En la actualidad, puede calificarse como Confederación la unión de los siete Emiratos Árabes del Golfo Pérsico, creada en 1971. La comunidad de Estados independientes formada en 1991, por 11 de las 15 repúblicas que integraban la Unión Soviética, es una asociación de Estados que puede asemejarse al modelo confederal. Su efectividad y rendimiento han sido muy limitados. Tenemos también el caso de la Unión Europea. Los Estados que integran la Unión Europea han cedido a la Unión la definición de políticas importantes en materia de moneda (euro), comercio interior, comercio exterior, agricultura, cooperación judicial, cooperación policial, inmigración, seguridad fronteriza, etc. Los acuerdos del Parlamento europeo, del Concejo de Ministros y de la Comisión, obligan a los Estados miembros, y su Tribunal de Justicia dicta sentencias que deben ser acatadas por todos ellos. En los últimos años, producto de la idea de establecer una Constitución Europea, ha entrado en un cierto estancamiento.

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La Unión Europea, se sitúa de alguna manera, entre el modelo confederal y el modelo federal, porque algunas competencias propias de la Unión, se administran según el primero, y otras según el segundo. Todo indica que va a derivar en un grado de unión mucho más estrecho y semejante a un Estado Federal. Pero hoy día, aunque se intenta seguir adelante, está en una suerte de estancamiento. - Diferencias entre el Estado Federal y la Confederación: - Cuál es la naturaleza de la norma que vincula a los Estados. En el caso de la Confederación, un

pacto o tratado internacional, porque no son una forma de Estado. En cambio, en el Estado Federal es la Constitución, que es una norma de derecho interno.

- Cuál es el carácter de los Estados miembros. En la Confederación, son Estados soberanos, con

vinculación inmediata a la comunidad internacional, cada Estado forma parte de esa comunidad. En cambio, en el Estado Federal, los Estados miembros no son soberanos, sino que autónomos, sin vinculación inmediata con la comunidad internacional.

- Cuál es su finalidad. En la Confederación, la finalidad es principalmente de protección externa,

aunque esto ha ido variando con el tiempo. En cambio, en el Estado Federal, la finalidad es omnicomprensiva, comprende todos los aspectos propios de un Estado.

- En cuanto a la apreciación. En la Confederación, hay un órgano u órganos comunes

permanentes que no llegan a constituir una persona jurídica. En cambio, en el Estado Federal, hay órganos comunes permanentes que sí constituyen una persona jurídica: son un Estado, el Estado Federal.

- En relación a la extensión del poder. En la Confederación, el poder de ésta se extiende sólo

sobre los Estados miembros: las decisiones que adopta un órgano de la Confederación, si cada Estado miembro las quiere hacer aplicables a sus propios ciudadanos, tiene que aceptarlas con sus propios órganos como Estado. En cambio, en el Estado Federal, las decisiones de éste rigen a los Estados miembros, pero también a todos los ciudadanos del Estado Federal.

- En cuanto a los derechos de los Estados miembros. En la Confederación, hay dos derechos que

tienen marcadamente los Estados miembros: el derecho de nulificación (o sea, de anular las decisiones de la Confederación, no acatarlas) y el derecho de secesión (o sea, de separarse de la Confederación). En cambio, en un Estado Federal no existe ni el derecho de nulificación ni tampoco el derecho de secesión.

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Tema 6: Teoría de la Constitución En lenguaje común y corriente, el término constitución se usa para significar el modo de ser y de estar de las cosas en general. Y así por ejemplo, se puede hablar de la constitución física de una persona, y pensar si esa persona es débil, fuerte, robusta, etc. Se puede hablar de la constitución química de un compuesto, por ejemplo de un remedio. Si hablamos, en ese mismo sentido, de la constitución política de un Estado, estamos aludiendo a cómo ese Estado está políticamente constituido, o sea, a cuáles son las normas, a cuáles son las reglas que rigen la vida política de ese Estado. Esas normas pueden estar escritas o pueden no estarlo. Pueden estar codificadas o pueden estar escritas en cuerpos normativos diversos. Estamos aludiendo a aquellas normas que lo que esencialmente hacen es regir la vida política de un Estado determinado en un momento de su historia. Como es evidente que no se concibe ningún Estado sin que tenga alguna forma de organización en su ser, en su gobierno, de ello podemos deducir que todo Estado que ha existido a través de la historia, ha tenido una determinada constitución política, o ha estado políticamente constituido de una manera determinada. En tal sentido, hablar del constitucionalismo es hablar de algo tan viejo como la propia humanidad, sobre todo si participamos de la idea de que toda unidad política es Estado. Sin embargo, cuando hablamos del constitucionalismo, hablamos de un movimiento histórico-político que aparece en un momento determinado de la historia, y que se caracteriza por un tipo específico de Constitución. Una Constitución que tiene un doble sello distintivo y propio. En primer término, su función de limitar el poder, y en segundo lugar, su función de garantizar los derechos fundamentales de la persona humana. Sólo se pueden garantizar esos derechos limitando el poder de los gobernantes. Esa es la Constitución del constitucionalismo. I) Breve historia del constitucionalismo 1- Comienzos Ahora bien, se dice que como movimiento histórico-político, el constitucionalismo comienza en la segunda mitad del siglo XVIII, con los procesos de la Revolución Norteamericana y de la Revolución Francesa. En términos generales, ello es así, pero la realidad histórica pone de relieve que no existe un origen único, y que por lo tanto, no se produce en un lugar y momento determinado. En tal sentido, no se puede dejar de tomar en consideración que sus orígenes se remontan incluso al siglo XVII, y que en su nacimiento tiene una gran importancia la evolución política inglesa. De acuerdo con lo que hemos dicho, la primera Constitución que estuvo de acuerdo con el movimiento y con la doctrina del constitucionalismo, fue la Constitución inglesa, sin que se vea privada de ese carácter por el hecho de que es el resultado de un largo proceso histórico, y que no consta en un documento único articulado y codificado como la Constitución chilena. Si se hace prevalecer, en cambio, el criterio de una creación consciente y deliberada que se traduce en un documento escrito, la primera expresión institucionalizada del constitucionalismo se encuentra en las Constituciones de las colonias americanas, y luego en la Constitución de Filadelfia de 1787, pero casi inmediatamente surge la otra manifestación notable del constitucionalismo propiamente dicho, a través de los diversos documentos que sucesivamente se fueron sancionando (aprobando) durante el proceso de la Revolución Francesa: la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, la Constitución de 1791, la Constitución de 1793, la Constitución de 1795 y por último la Constitución de 1799.

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Podemos pensar también en el constitucionalismo como doctrina. Si lo pensamos así, es evidente que es necesario relacionar con sus comienzos obras como “El Espíritu de las Leyes” de Montesquieu, “Comentarios sobre la Ley de Inglaterra” de Blackstone, “Constitución de Inglaterra” de De Lolme, “El Federalista” de Madison, Hamilton y Jay, y “Qué es el Tercer Estado” de Sieyes. 2- Desarrollo A lo largo del siglo XIX, y hasta el comienzo de la primera guerra mundial, su desarrollo fue creciente. Cabe destacar su influencia manifiesta sobre las numerosas Constituciones que en toda esa época se dictaron: las diversas Constituciones francesas, la Constitución de Cádiz de 1812 y las siguientes Constituciones españolas, la Constitución sueca de 1809, la Constitución noruega de 1814, la Constitución griega de 1827, la Constitución belga de 1831, y por cierto las Constituciones de todos los nuevos Estados latinoamericanos que surgían, entre ellos, Chile. Luego del término de la primera guerra mundial, el constitucionalismo sufre las consecuencias de un doble proceso. Por una parte, surge el constitucionalismo social. Por la otra, se difunden exitosamente movimientos que dejan de lado la protección de los derechos humanos y la doctrina de la división de poderes, y que llevan a lo que se ha denominado la “desconstitucionalización del Estado”. - El constitucionalismo social:

Se caracteriza por agregar a los clásicos derechos individuales, como son los derechos civiles y políticos, los derechos sociales. Y a su vez, por limitar el derecho de propiedad, regulándolo de acuerdo con la función social que le es inherente: los bienes están al servicio de todos.

Ya no se demanda del Estado una abstención, sino que se demanda la prestación debida, para satisfacer los derechos que se tienen por naturaleza.

Entre las Constituciones del período de entreguerras que reciben la influencia del constitucionalismo social, se encuentra la Constitución mexicana de 1917, la Constitución alemana de Weimar de 1919, la de Finlandia de 1919, la de Austria de 1920, la Constitución de Checoeslovaquia de 1920, la de Yugoeslavia de 1929, la de Polonia de 1921, la Constitución de la España republicana de 1931, entre otras.

- La desconstitucionalización del Estado:

Este proceso es el resultado del triunfo, en algunos países, de ciertos movimientos políticos que se difundieron en Europa y en otras partes del mundo, en abierta oposición a la doctrina del constitucionalismo. Su máxima expresión está dada por los regímenes totalitarios: Rusia a partir de 1918, Italia a partir de 1922, y Alemania a partir de 1933.

En Rusia, con la implementación del socialismo marxista, se va a consagrar la dictadura del proletariado. En Italia, con la llegada del fascismo, se impone la exaltación de la figura de Mussolini. Y en Alemania, con el triunfo del nacionalsocialismo alemán se reemplaza la Constitución alemana de Weimar por los principios del “fuhrer”.

En esos tres Estados se va a hacer caso omiso de los derechos fundamentales. Se va a establecer el partido único, y se va a eliminar toda limitación, todo control y toda oposición con respecto a los gobernantes.

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Luego de la segunda guerra mundial, no va a ser uniforme la suerte del constitucionalismo. Se van a dictar y se van a reformar muchas Constituciones. En muchos casos, de acuerdo con él, pero en otros no. Más aún, van a haber ciertos casos en que se va a dar la apariencia de que se trata de una Constitución del constitucionalismo, pero va a ser muy diferente su inspiración y sobre todo la aplicación que de ella se va a hacer. Encontramos en el primer caso (Constituciones de acuerdo al constitucionalismo), la Constitución francesa de 1946 que da origen a la Cuarta República, la Constitución francesa de 1958 que da origen a la Quinta República (existente hasta el día de hoy), la Constitución italiana de la posguerra de 1947 vigente hasta nuestros días, la Constitución de Alemania Occidental (ley fundamental de Bonn) de 1949 (hoy Constitución de toda Alemania). En los otros casos, nos encontramos frente a las Constituciones de las diversas repúblicas o democracias populares de Europa oriental, que formaba parte del imperio soviético. Y también por cierto, no pueden calificarse de Constituciones de acuerdo con el constitucionalismo, la mayoría de aquellas que surgen en los países de África y de Asia, que salen del régimen colonial. II) Finalidad del constitucionalismo El constitucionalismo tiene una finalidad de carácter personalista, que no es otra que postular la dignidad de la persona humana como supremo valor terrenal. Si esa es la finalidad, para alcanzarla se vale de dos principios o medios genéricos esenciales. 1- Principios para alcanzar la finalidad del constitucionalismo - El imperio de la ley: se denomina también imperio del derecho. Consiste en la regulación de la

actividad de los gobernantes a través de normas jurídicas que están por encima de sus voluntades individuales. - La soberanía del pueblo: la soberanía del pueblo como principio, se compone de tres abstracciones distintas:

- El pueblo. - La soberanía. - La afirmación dogmática de que el pueblo es el titular de la soberanía. 2- Técnicas de las que se vale el constitucionalismo para realizar esos principios - Supremacía de la Constitución. - Constitución que contiene declaraciones de derechos. - Rigidez constitucional. - División orgánica y funcional entre los poderes del Estado. - Independencia del poder judicial. - Legalidad administrativa. - Control de la actividad de los órganos estatales. - Institucionalización de la oposición. - Designación por elección, mediante competencia pacífica normativamente regulada, de los integrantes de los órganos que ejercen el poder constituyente y los poderes constituidos. - Una Constitución escrita.

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De estas técnicas, son expresión del principio del imperio de la ley, y tienden a realizarlo: - Las declaraciones de derechos - La división de poderes (incluida la independencia del poder judicial) - La legalidad administrativa - El control de la actividad de los órganos estatales - La supremacía de la Constitución - La rigidez constitucional - La existencia de una Constitución escrita En cambio, son expresión del principio de soberanía popular, y tienden a realizarlo: - La designación por elección de los titulares del poder constituyente y de los poderes constituidos - La institucionalización de la oposición Sin embargo, hay que señalar que hay algunos autores que genéricamente se refieren a los principios del constitucionalismo clásico, del constitucionalismo moderno, o simplemente hablan del constitucionalismo para referirse tanto a los principios como a las técnicas. a) La supremacía constitucional En un primer sentido, la supremacía de la Constitución indica algo fáctico, algo que es. La Constitución es suprema porque es el primer fundamento del orden jurídico y del Estado. O sea, ella hace que todo lo demás sea de una manera determinada, y no sea de otra, es decir, la Constitución es fundamental, en el sentido de que funda, de que es el cimiento de todo el orden jurídico positivo del Estado. Sin embargo, aquí hay un punto muy importante. El constitucionalismo actual, sin dejar de lado esa idea, le ha impuesto a la supremacía de la Constitución un sentido especial y particular. Añade algo más. La Constitución es suprema, pero por ser suprema obliga normativamente a que todo el resto de las regulaciones jurídicas se ajusten a ella, bajo una pena si así no ocurre (de considerarlas inconstitucionales), y en consecuencia, afectadas de nulidad. O sea, nos dice que todo el orden jurídico debe subordinarse a las normas de la Constitución, y si así no lo hace, se verá privado de validez. O sea, ya no es solo una cuestión de hecho, es también una cuestión de validez. Lo que le agrega el constitucionalismo moderno a la supremacía constitucional, es el principio de vinculación directa de la Constitución. La Constitución obliga por igual a todos los órganos del Estado, como a toda persona, institución o grupo. Esta noción actual de lo que es la supremacía constitucional, se relaciona con la idea de Hans Kelsen del orden jurídico. Dentro de éste, hay planos o estratos que regulan la creación de los sucesivos, y que se vinculan entre sí a través de relaciones de supra y de subordinación. Una norma que determina la creación de otra, es superior a ésta. La que se crea de acuerdo con esa norma es inferior. Y así, Kelsen plantea que el orden jurídico implica una jerarquía de diferentes niveles de normas. Ahora, supuesta la existencia de la norma fundamental, la Constitución representa el más alto nivel en el ordenamiento jurídico positivo de un Estado. Por eso es que surge el concepto de “súper legalidad”, de “súper ley”, como carácter que se asigna a la Constitución, en cuanto es la ley de las leyes, la que obliga a todas las demás, la máxima, la que determina que todos los actos estatales y privados deban adecuarse a lo que digan sus normas. Esto es lo que establece el artículo 6 de la Constitución chilena.

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Es evidente que si la supremacía constitucional implica que la Constitución es la norma suprema de todo un sistema, se relaciona de inmediato con lo que se denomina la rigidez constitucional, porque una Constitución rígida, después de reunir en un cuerpo sistemático y orgánico todas las normas supremas, las recubre de una garantía que les permite permanecer en el tiempo. Esa garantía es que su modificación sólo puede hacerse a través de un procedimiento distinto, más difícil que el que se usa para reformar la ley común, debe ser un procedimiento agravado. Y si es un procedimiento distinto, entonces se le asigna a un órgano distinto, y ese órgano distinto que puede modificar la Constitución, es el que se denomina poder constituyente derivado o instituido, que tiene como exclusiva facultad la capacidad de introducir enmiendas válidas a la Constitución, y que es distinto al poder legislativo. De esta manera, el texto constitucional resguarda su propia supremacía, negando a los poderes constituidos (precisamente al poder legislativo) toda competencia para modificar sus normas. La mejor forma de entenderlo, es el famoso voto del “Chief Justice” (Presidente del Tribunal Supremo) John Marshall, en el caso clásico llamado Marbury v/s Madison, resuelto por la Corte Suprema de los Estados Unidos de América en el año 1803. En esa sentencia, el juez Marshall dijo que “la Constitución es o bien una ley suprema inmodificable por medios ordinarios, o está en el mismo nivel que los actos legislativos ordinarios, y como las otras leyes, es modificable cuando el poder legislativo quiera modificarla. Si la primera parte de la alternativa es exacta, entonces un acto legislativo contrario a la Constitución, no es una ley. Si la segunda parte es exacta, entonces las Constituciones escritas son tentativas absurdas por parte del pueblo para limitar un poder que por su propia naturaleza es ilimitable. Evidentemente todos los que han elaborado Constituciones escritas, las consideraron como la ley fundamental y suprema de la nación, y consecuentemente, la teoría de cada uno de tales gobiernos debe ser la de que un acto del poder legislativo que repugna a la Constitución, es inválido”. No es necesario ningún otro comentario para demostrar la relación entre el concepto de supremacía constitucional y el concepto de Constitución rígida. En definitiva, toda actividad contraria a la Constitución es nula, porque significa reformar la Constitución por una vía que la propia Constitución no permite. Existen tres sistemas distintos para asegurar la supremacía de la Constitución: - Control por un órgano político: existen razones sólidas y valiosas que apoyan entregarle la función de controlar la constitucionalidad de las leyes a un órgano político, porque no hay ninguna duda que el control de la constitucionalidad de las leyes y de los demás actos de los poderes públicos, debiera llevarnos a un órgano jurídico, porque es un problema esencialmente jurídico. Sin embargo, todos los efectos relacionados con el control de la constitucionalidad poseen una importancia política muy alta, porque se trata de que los poderes públicos actúen dentro de la órbita de sus atribuciones. O sea, entregarle esa misión a un órgano es llamarlo a desempeñar, dentro del Estado, un papel de trascendencia política fundamental. En consecuencia, una misión que puede producir consecuencias políticas importantes, debe estar entregada a un órgano político. Y así lo hace, por ejemplo, la Constitución de Ecuador de 1946, en que le asigna al Congreso el declarar si una ley es o no inconstitucional.

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- Control por un órgano jurisdiccional: la generalidad de los autores se inclina porque el control sea llevado a cabo por un órgano de carácter jurisdiccional, porque cualquiera que sea la importancia política, las cuestiones que suscita son esencialmente jurídicas. Por eso, parece que lo adecuado sea que un órgano jurisdiccional sea el llamado a controlar la constitucionalidad de las leyes. Por otra parte, atribuir la constitucionalidad de una ley a un juez es poner de relieve la idea esencial si se quiere evitar que la institución se deforme, lo que lleva a que el control sea un control de orden estrictamente jurídico. No se trata de determinar si la ley es oportuna o inoportuna, si es buena o es mala, si es útil o inútil. Lo que se trata es de verificar si la ley se adecúa o no se adecúa a la carta fundamental, o sea, a la Constitución. En ese sentido, hay dos formas de llevar a cabo el control de constitucionalidad: - Control por los Tribunales Ordinarios de Justicia: nos referimos en este sentido al modelo

norteamericano. La Constitución de los Estados Unidos de América no menciona expresamente la potestad de los jueces para enjuiciar la constitucionalidad de las leyes. Fue el propio Tribunal Supremo americano el que en 1803 estableció la doctrina y reclamó dicha competencia para los jueces. Más aún, la argumentación del juez Marshall en la sentencia del caso Marbury v/s Madison, tuvo la virtud de presentar el problema del control de la constitucionalidad de las leyes como una verdadera obligación del poder judicial, mucho más allá que una mera facultad. La consecuencia es que el juez debe inaplicar la ley inconstitucional, porque no puede anularla, porque ello es propio de la función legislativa, y eso sólo le compete al órgano legislativo. Por eso es que en principio, esta decisión judicial solamente tiene efectos respecto del litigio, del juicio, de la gestión concreta que se sustancia ante los tribunales.

La institución del control de constitucionalidad de las leyes por los Tribunales Ordinarios de Justicia se va a extender a los Estados con sistemas jurídicos romanistas. Y este control, puede tener dos variantes:

- Puede estar encomendado al Tribunal Supremo, negándosele esta facultad al resto de

los tribunales inferiores. - Puede ser realizado en general por todos los Tribunales de Justicia. - Control por un Tribunal Constitucional: hay Constituciones que en vez de conferir a los

tribunales ordinarios la facultad de declarar la inconstitucionalidad de la ley o de otros actos de los poderes públicos, han preferido crear una corte o un tribunal especial destinado a ese efecto. El primer caso de institucionalización de ese sistema es la Constitución Austríaca de 1920, redactada por Hans Kelsen, que creó la Alta Corte Constitucional. Otros ejemplos se encuentran en el período de entreguerras: la Constitución checoeslovaca de 1920, la Constitución española de 1931 y la Constitución cubana de 1940. Con posterioridad a la segunda guerra mundial, se han creado, sobre todo en los últimos decenios, innumerables Tribunales Constitucionales, y hay algunos en Europa occidental que son un referente, y por lo tanto deben conocerse: el Concejo Constitucional creado por la Constitución Francesa vigente de 1958, la Corte Constitucional creada por la Constitución italiana de 1947, también vigente, y el Tribunal Constitucional Federal creado por la Ley Fundamental de Bonn, hoy día Constitución de Alemania, del año 1949.

Este modelo denominado por muchos, por su origen, modelo kelseniano, es un modelo

de jurisdicción concentrada, porque le otorga el control de constitucionalidad a un solo órgano, denominado genéricamente Tribunal o Corte Constitucional.

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Si miramos la realidad actual, puede observarse una cierta convergencia de los modelos, más por aproximación del modelo kelseniano al modelo estadounidense que a la inversa. Por otra parte, la justicia constitucional ha incorporado en Estados como Austria, Alemania, España, una competencia de gran importancia: la protección de los derechos fundamentales. Pueden instar, por dicha protección, los propios ciudadanos que consideren que se ha violado un derecho fundamental suyo por una actuación de los poderes públicos. Es una acción de amparo constitucional. Pero como indica un autor, esta función es ajena a la idea inicial de la justicia constitucional, porque ya no se trata de depurar el ordenamiento jurídico de leyes inconstitucionales, sino que se va más allá, se trata de proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos. En Chile, luego de la reforma constitucional del año 2005, llevada a cabo por la ley 20.050, el control de constitucionalidad de las leyes y otros actos normativos de los poderes públicos, se encuentra concentrado en el Tribunal Constitucional, que se creara en los últimos tiempos de la Constitución de 1925, y que la Constitución de 1980 va a reconocer. - Control mixto: se da el nombre de control mixto a aquellos sistemas en que el control de constitucionalidad se halla compartido entre órganos jurisdiccionales y legislativos. Es el caso de la Constitución portuguesa de 1933, y la Constitución de Brasil vigente en 1953. Se habla de un sistema mixto, porque por ejemplo, en la Constitución de Brasil de 1953 podemos ver que el Supremo Tribunal Federal de Brasil, debía declarar la inconstitucionalidad de la ley. Entonces, era el Senado el que suspendía su vigencia. En síntesis, la supremacía constitucional consiste entonces, en atribuir a la Constitución un carácter o una situación superior o privilegiada, con respecto a las restantes normas que forman el ordenamiento jurídico. O sea, en esa distinción de las demás normas, y en la superioridad que se le atribuye a la Constitución sobre éstas, consiste la supremacía constitucional, denominada también superlegalidad. La Constitución chilena, en su artículo 6 consagra claramente el principio de la supremacía constitucional, particularmente en su inciso 1 y 2. “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”. b) La rigidez constitucional La técnica de la rigidez consiste en que la Constitución no puede ser modificada o derogada en los mismos términos que las leyes comunes. O dicho de otra manera, consiste en evitar que los órganos que ejercen el poder constituido, puedan a través del procedimiento que le es habitual, ejercer el poder constituyente. Su fundamento está en lo que dijera Marshall en la sentencia del caso Marbury v/s Madison de 1803: “O la Constitución no puede ser modificada por las leyes ordinarias, o puede serlo, cuando así lo disponga el Congreso u otro de los órganos que ejercen los poderes constituidos. Pero si es así, las Constituciones escritas no serán otra cosa que absurdos proyectos para limitar lo ilimitable”, de modo que no hay supremacía constitucional sin rigidez constitucional, ya que si la Constitución puede ser modificada por el órgano que ejerce el poder legislativo mediante el procedimiento ordinario, desaparecen los caracteres de fundamental y de suprema que tiene la Constitución. Y a su vez, la rigidez constitucional supone la supremacía constitucional, porque si todas las normas fueran de igual jerarquía carecería de sentido dificultar la creación o modificación de algunas de ellas. Por eso es que se dice que rigidez y supremacía son dos caras de una misma moneda.

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Por eso es que para el constitucionalismo clásico, solo las Constituciones rígidas son Constituciones propiamente tales. Aquí surge una clasificación de las Constituciones tremendamente importante: - Constitución rígida: aquella cuyas disposiciones solo pueden reformarse o derogarse a través de

un procedimiento especial, distinto a aquel a través del cual se modifica o deroga la ley común. Debe ser un procedimiento agravado.

- Constitución flexible: aquella cuyas disposiciones pueden modificarse o derogarse por el órgano

legislativo a través del procedimiento propio de una ley común. - Constitución semi-rígida o semi-flexible: aquella que requiere un procedimiento de

modificación o de reforma más difícil que el procedimiento de la ley común, pero no tan exigente como el de una Constitución rígida. La Constitución chilena de 1833 establecía un procedimiento rígido para su modificación, pero el procedimiento se fue flexibilizando, y en la Constitución de 1925 se estableció un procedimiento, aunque no flexible, mucho menos rígido que el de la Constitución de 1833. Entonces se dijo que era un procedimiento intermedio.

- Constitución absolutamente rígida o Constitución pétrea: cuando estamos en presencia de

Constituciones irreformables. No pueden modificarse. En cierto sentido, puede hablarse así de la Constitución chilena de 1828, porque aquella, en una situación de anarquía, y con el objeto de darle estabilidad al país, estableció que no podía ser modificada antes de 8 años.

- Constitución con cláusulas pétreas: son Constituciones que pueden modificarse, pero que

contienen ciertas cláusulas, ciertas normas que no pueden reformarse, sea porque así lo disponga la propia Constitución, sea porque el transcurso del tiempo hace que las normas se transformen en irreformables. Por ejemplo, la Constitución italiana vigente y la Constitución francesa vigente. Estas Constituciones prohíben restablecer en una norma específica, la monarquía. Contienen una norma que es irreformable. Pero hay otras normas que el transcurso del tiempo va haciendo irreformables, por ejemplo, en el artículo 19 inciso 2 de la Constitución chilena, se dice que en Chile no hay esclavos, y el que pise su territorio queda libre. Es impensable a futuro que jurídicamente pueda restablecerse la esclavitud.

La Constitución solo puede modificarse o derogarse en forma distinta a aquella que se usa para una ley común, según el constitucionalismo moderno. Entonces, ¿quién puede reformar la Constitución? Esto nos lleva al tema del poder constituyente. El poder constituyente es la capacidad, competencia o facultad para dictar una Constitución. Es decir, es la facultad que procede reconocer a todo cuerpo político de establecer con autonomía decisiva y de contenido la ley fundamental. O sea, es la atribución de determinar libremente la ordenación básica de la sociedad política. El poder constituyente, viene a ser así la expresión máxima del poder de un Estado, de su soberanía interna. De modo que resulta ser titular de él quien dentro de la sociedad política es el soberano. A partir del renacimiento, la titularidad del poder constituyente queda radicada en el rey. Las Constituciones de la época emanan directamente de la voluntad del monarca absoluto. En doctrina, esta posición es defendida por Jean Bodin y Thomas Hobbes. El pueblo como titular del poder constituyente aparecerá en la Inglaterra del siglo XVII, en la Francia del siglo XVIII, y en los Estados Unidos de América del siglo XVIII. En nuestra época, no se concibe ningún poder constituyente que no esté radicado en el pueblo o en la nación.

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El poder constituyente puede operar en dos momentos distintos: - Cuando formula inicialmente una Constitución. Por eso es que se le llama poder constituyente

originario. Existen dos casos principales en que procede el nacimiento de una nueva Constitución:

- Cuando nace un Estado. - Cuando un régimen político deja de existir por un quiebre constitucional. - Cuando el poder constituyente modifica la ley fundamental de acuerdo con el procedimiento

establecido para su reforma en la propia Constitución, ya no es poder constituyente originario, sino poder constituyente derivado o instituido. Por ejemplo, las leyes de reforma constitucional.

- Límites del poder constituyente originario: - El derecho natural.

- Aquellas limitaciones que emanan del derecho internacional, cada día más importante, especialmente de los tratados internacionales y de la pertenencia a organizaciones internacionales. Por ejemplo, la guerra está condenada en el tratado que da origen a las Naciones Unidas. Todo Estado, en consecuencia, que se incorpore a las Naciones Unidas, está obligado a abstenerse de emplear la guerra como un medio de solución de sus conflictos.

- La soberanía nacional: la Constitución solo tiene vigencia en el territorio del Estado al cual pertenece dicha Constitución.

- Los límites que impone un Estado Federal: en un Estado Federal, cada Estado miembro renuncia a su soberanía, pero conserva el ejercicio de la autonomía, de modo que en un Estado Federal la Constitución no puede limitar la autonomía del Estado miembro más allá de lo que establece el pacto federal.

- El ideal de derecho que prevalece en la sociedad, al tiempo de su actuación. O sea, la concepción de bien común predominante en la sociedad.

- Límites del poder constituyente derivado o instituido: Son los límites del poder constituyente originario, pero hay que agregar otra limitación: debe observar las formas, procedimientos y solemnidades establecidas para modificar o reformar la Carta Fundamental en la propia Constitución. c) La división de poderes El artículo 16 de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 señala que toda sociedad en la que no está asegurada la separación de poderes, carece de Constitución. Esta técnica se concreta en la afirmación de que con la finalidad de asegurar la libertad de los seres humanos, la actividad estatal no debe estar concentrada en los mismos órganos, sino que repartida entre órganos diversos. Es John Locke, en su obra “Ensayo sobre el gobierno civil” el precursor de la doctrina de la separación de poderes, y es Montesquieu quien le da la formulación que la ha hecho famosa en su obra “El espíritu de las leyes”. Según Montesquieu, hay en todo Estado tres clases de poderes:

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- Poder legislativo, cuyo objeto es hacer las leyes transitorias o definitivas, y derogar las existentes.

- Poder ejecutivo de las cosas relativas al derecho de gentes, llamado también poder ejecutivo del Estado. Le corresponde la defensa nacional, la mantención de las relaciones exteriores en tiempo de paz y en tiempo de guerra, y el velar por la seguridad pública.

- Poder ejecutivo de las cosas que dependen del derecho civil, también llamado poder judicial. Tiene por objeto castigar los delitos y juzgar las diferencias entre los particulares.

La base de la doctrina es que si los tres poderes son ejercidos por el mismo órgano, no hay libertad. Para que esta exista, deben atribuirse los distintos poderes a órganos diferentes. Este es el sistema adecuado para salvar la libertad, porque la tendencia del poder es a hacerse despótico, de modo que solo el poder es capaz de frenar al poder. Luego de la emancipación de los Estados Unidos de Norteamérica, las ex colonias inglesas van a estructurar sus gobiernos de acuerdo a esta doctrina. Igualmente, se va a aplicar en la Constitución de Filadelfia de 1787. Más adelante, en la mayor parte de las Constituciones sancionadas en el siglo XIX, se va a recibir la influencia de la doctrina, y pese a las críticas recibidas (sobre todo en el siglo XX), continúa vigente. Sin embargo, hay que destacar la diferencia entre la flexibilidad de la forma como se institucionaliza la separación de poderes, y la rigidez con que la plantea Montesquieu. Para éste, se trata de una verdadera separación, en el sentido de que a cada órgano había que atribuirle un poder distinto con la respectiva función a su cargo. O sea, cada poder con su respectiva función, debía ser ejercido exclusivamente por sus propios órganos. Pero en la práctica constitucional, no ha sido así. El órgano que ejerce preferentemente un poder, participa en el ejercicio de las otras funciones estatales. Por ejemplo, el poder legislativo lo ejerce el Congreso, pero el Presidente de la República puede vetar un proyecto de ley aprobado por el Congreso. - Críticas a la doctrina de separación de poderes: Las principales críticas son de dos órdenes: - En el plano teórico, se apunta a la contradicción que existe entre la unidad del poder del Estado

y la división de poderes. Se dice que si el poder del Estado es uno, no puede haber separación de poderes. Sin embargo, esta crítica se desvanece si se utiliza la palabra poder con significados diferenciados. En lo singular, el poder como elemento constitutivo del Estado. En lo plural, como las competencias de los órganos que ejercen los distintos poderes. Incluso, se puede hablar de separación de funciones en vez de separación de poderes.

- En el orden práctico, se indica que en ninguna Constitución se aplica estrictamente la división

de poderes, porque siempre existe la preeminencia de un órgano. Particularmente en el siglo XX se observa cómo ha adquirido cada vez mayor importancia el poder ejecutivo por sobre los demás. Pero ninguna importancia tiene que el principio se aplique adaptándolo a la realidad. Lo claro es que la distinción entre las diferentes funciones, y la separación de los órganos que las realizan, aunque no constituye una técnica adecuada de división del trabajo, no cabe ninguna duda que contribuye a evitar el abuso del poder.

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d) La independencia del poder judicial En rigor, no es sino un aspecto de la división de poderes. Se establece separadamente porque se quiere destacar que el órgano judicial es el que más necesita de la independencia que la doctrina supone para cada uno de los órganos que ejercen los respectivos poderes. Esto porque es el poder más débil de los tres, y por lo tanto siempre se encuentra expuesto en mayor medida a las presiones de los poderes políticos (ejecutivo y legislativo). Para asegurar la independencia del poder judicial, las Constituciones utilizan diversos medios que dicen relación con el sistema de designación de los jueces, de remuneraciones, de incompatibilidades y de estabilidad en su cargo. e) La legalidad administrativa La sujeción de los órganos que ejercen la administración, al ordenamiento jurídico, es una técnica de rigurosa exigencia en un Estado de Derecho. En un Estado de esta naturaleza, la administración se realiza con sujeción a un derecho administrativo, que regula al órgano de la administración, y que reconoce derechos subjetivos del individuo o del administrado. O sea, lo que se quiere decir es que en el Estado de Derecho existe un ordenamiento jurídico que pone límites a la administración. En su forma más concreta, la legalidad administrativa se da cuando los administrados no están sujetos al capricho de un funcionario policial, de un inspector de impuestos internos o del jefe de una oficina de la administración, y para hacer valer sus derechos, tienen los recursos jurídicos pertinentes. f) Control de la actividad de los órganos estatales El problema del control de esta actividad ha sido altamente valorado por Carl Lowenstein en su obra “Teoría de la Constitución”. Carl Lowenstein dice que los controles son de dos clases: - Horizontales: pueden a su vez ser: - Intra-órganos: se dan cuando las instituciones de control operan dentro de la

organización de un solo detentador del poder. Así por ejemplo, se dará cuando dos cámaras de un Congreso, que como tal es un detentador individual del poder, están obligadas a ponerse de acuerdo en la elaboración de una ley. Si las dos tienen que ponerse de acuerdo, una controla a la otra, porque si las dos no aprueban el proyecto exactamente igual, no hay ley. Estos controles pueden darse solamente en el caso que el detentador del poder esté organizado colectivamente, esto es, constituido por miembros diversos, y estarán instruidos cuando la Constitución atribuye la función estatal a una persona individual, que posee el monopolio en su ejercicio.

- Inter-órganos: aquí el control se da entre diversos detentadores del poder que

cooperan en la gestión estatal. El constitucionalismo democrático presenta cuatro clases de controles inter-órganos.

- Control del Congreso o Parlamento frente al gobierno. - Control del gobierno frente al Congreso o Parlamento. - Control de los tribunales frente al Congreso o Parlamento y al gobierno. - Control del electorado frente a los otros detentadores del poder.

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- Verticales: se producen entre los detentadores del poder instituido y la sociedad en su totalidad. Funcionan en una línea ascendente y descendente entre la totalidad de los detentadores del poder, y la sociedad como tal. Por ejemplo, los derechos fundamentales: el reconocimiento de un ámbito de autodeterminación individual, en el cual el Estado no puede penetrar. Si se reconocen derechos fundamentales, implica una limitación.

g) La institucionalización de la oposición También es una forma de control, porque como dice Raymond Aron, si varios partidos tienen derecho a existir, y no todos están al mismo tiempo en el gobierno, inevitablemente algunos de ellos van a estar en la oposición. De este modo, al reconocer la pluralidad de partidos políticos, estamos reconociendo la legalidad de la oposición. Y de la legalidad de la oposición se deduce una consecuencia evidente: la forma legal o moderada en que la autoridad debe ejercer el poder. Los que se encargan de sacar a la luz pública los errores del gobierno, va a ser la oposición. h) La designación por elección, mediante competencia pacífica normativamente regulada, de los integrantes de los órganos del Estado El principio del pueblo como titular de la soberanía da origen al mecanismo de la representación política. El gobierno representativo es aquel en que el pueblo delega el ejercicio de la soberanía en autoridades elegidas periódicamente y políticamente responsables, de modo que un gobierno representativo se caracteriza por: - Porque los gobernantes son elegidos por el electorado. - Porque son elegidos por un período determinado. - Porque tienen responsabilidad política. - Porque los gobernantes resuelven las cuestiones de interés general. - Porque gozan de un mandato libre. i) La Constitución escrita Son muchos los autores que se pronuncian en el sentido de que es una técnica del constitucionalismo. Y no hay duda que un documento escrito, codificado, articulado, constituye un instrumento de gran utilidad para limitar el poder y garantizar los derechos fundamentales. Sin embargo, hay que decir que la falta de una Constitución formal no ha impedido el desarrollo del constitucionalismo en Estados como Inglaterra. j) Las declaraciones de derechos A partir de las primeras Constituciones norteamericanas estaduales, y de la Constitución de Filadelfia de 1787, y de la Constitución Francesa de 1791, las declaraciones de derechos, sea como documentos separados o incorporados a la Constitución, integran en las Constituciones escritas una parte que se denomina parte dogmática. Se define así, frente a los órganos que desempeñan la actividad estatal, una esfera de libertad de los seres humanos a quienes se les reconoce derechos subjetivos públicos y naturales que constituyen un límite para esa actividad estatal, que se expresa a través de la prohibición de realizar ciertos actos, como por ejemplo establecer la esclavitud, o la supresión de otros a determinadas exigencias, como por ejemplo pagar una indemnización previa y justa en caso de expropiación de un bien raíz.

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Esta parte dogmática de las Constituciones se distingue de la parte orgánica, que determina la estructura del Estado, la naturaleza de sus órganos, su constitución, atribuciones y formas de ejercicio de las mismas. En a la parte dogmática que nos interesa, debemos decir que entendemos por derechos aquellas facultades morales e inviolables que competen al hombre para realizar ciertos actos. Y entendemos por garantías, a los medios que el ordenamiento jurídico establece para cautelar esos derechos. Así por ejemplo, en la Constitución chilena, la acción de amparo y la acción de protección permiten resguardar los derechos fundamentales. Por otra parte, el catálogo de los derechos fundamentales se ha ido ampliando a través de la historia. Al enunciado de carácter individualista que caracterizaba las declaraciones de derechos de los comienzos del constitucionalismo, se van a incorporar, a principios del siglo XX, los derechos socioeconómicos, como el derecho al trabajo, a la educación, a la protección de la salud, etc. Los clásicos derechos individuales tradicionales, aparecen como posibilidades, como caminos abiertos a la independencia e iniciativa de todos los individuos que exigen del Estado una actitud de abstención. Los nuevos derechos socioeconómicos no implican para los individuos poderes de actuar, sino la facultad de reclamar determinadas prestaciones por parte del Estado: educación, trabajo, asistencia sanitaria, etc. En el siglo XX, a partir de la segunda guerra mundial, las declaraciones de derechos han sobrepasado las fronteras estatales y han adquirido carácter internacional, a partir de la denominada “Declaración Universal de los Derechos Humanos” aprobada por Naciones Unidas en 1948. Si bien es cierto, no obstante las múltiples declaraciones de derechos humanos se han mantenido y continúan subsistiendo las violaciones a esos derechos, también lo es que independientemente de que muchas veces se ha podido evitar o reparar esas violaciones, éstas se han mantenido, pero en una situación diferente: hoy día, hay una conciencia generalizada de la existencia de los derechos fundamentales, y de que violarlos es un mal. O sea, lo nuevo no es la existencia del mal (por nuestra propia naturaleza humana), lo nuevo es el rechazo a ese mal, y eso sigue siendo tremendamente importante. III) Lo constitucional en sentido material y lo constitucional en sentido formal En toda Constitución, puede distinguirse lo que es constitucional en sentido material y lo que es constitucional en sentido formal. En sentido material, es aquello que reflexionado racionalmente no puede dejar de calificarse en forma abstracta y permanente de fundamental, independientemente del contenido específico de una determinada Constitución. En cambio, lo formal, procesal o adjetivo, es el conjunto de normas aprobadas con jerarquía constitucional en un determinado Estado. En las Constituciones consuetudinarias, que se basan en la costumbre, gozan de rango constitucional aquellas normas que razonablemente son de tal naturaleza, en sentido sustancial o material. En cambio, en las Constituciones escritas, es frecuente que se incluyan en ella normas que no tienen carácter sustancial, o que no figuren preceptos de gran importancia institucional.

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Por ejemplo, si yo incluyo en una Constitución el nombre de las provincias de un Estado, es una norma constitucionalmente adjetiva, y el problema que va a plantear, es que si se quiere modificar el nombre de ellas, va a haber que reformar la Constitución, pero por su contenido no es una norma sustancialmente constitucional. Ahora bien, si como sucede en Inglaterra, por simple práctica política el jefe de Estado puede disolver la cámara política, esa será una institución sustancialmente constitucional, materialmente constitucional, aunque formalmente no, porque no estará incluida en la Constitución. IV) Clasificación de las Constituciones 1- En cuanto a su materialidad o forma - Constituciones consuetudinarias: debiera hablarse de régimen constitucional consuetudinario.

Es aquel en que el ordenamiento jurídico fundamental consta de un conjunto de documentos, prácticas y tradiciones políticas que tienen jerarquía constitucional. El caso más obvio es el de Inglaterra, pero puede también considerarse el caso de Israel. La ventaja de una Constitución consuetudinaria es su adaptación incesante e insensible a los cambios que se van produciendo en la sociedad. La desventaja es la imprecisión y la falta de certeza en cuanto a cual es el alcance y determinación de las normas fundamentales del Estado.

- Constituciones escritas: son aquellas que han sido elaboradas expresa y solemnemente, aprobadas y promulgadas por los órganos competentes, y constan de un documento.

Sin embargo, Adolfo Posada sostiene que es mejor hablar de: - Constituciones predominantemente consuetudinarias. - Constituciones predominantemente legisladas: - Codificadas - Contenidas en leyes diversas 2- En cuanto a su origen y establecimiento

- Constituciones otorgadas: son aquellas dictadas unilateralmente por el rey, en quien reside el poder constituyente. O sea, el establecimiento de la Constitución es obra del rey, quien consiente en limitar su poder. Por ejemplo, la Carta francesa del 4 de junio de 1814. Sin embargo, ello es un tanto formal, porque en la realidad son las circunstancias políticas existentes en una sociedad, las que llevan al monarca a actuar de ese modo, es decir, no le queda otra salida.

- Constituciones pactadas: corresponde a un paso más en esta evolución de la soberanía desde su residencia en el monarca hasta la residencia hoy en el pueblo. Las Constituciones pactadas son las que suponen un pacto o compromiso entre el rey y los estamentos sociales. No emanan de la sola voluntad del monarca ni aún formalmente, sino de un compromiso. Por ejemplo, la Carta de Sajonia del 4 de septiembre de 1831. En la realidad sucede que la Constitución se impone por los estamentos sociales al rey, quien se encuentra frente a la alternativa de rechazar las condiciones que se le plantean y provocar una ruptura política violenta, o aceptarlas, manteniendo así la regularidad constitucional.

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- Constituciones democráticas: son aquellas que emanan de la voluntad del pueblo, en quien reside la potestad soberana. Ahora bien, la intervención del pueblo en una Constitución democrática puede revestir formas diversas:

- Convención o asamblea constituyente: se denomina convención constituyente o

asamblea constituyente, a un conjunto de personas que han sido elegidas con el fin específico de elaborar una Constitución, o reformar aquella que se encuentra vigente. Según los autores, la institución tiene su origen en América, en que las Constituciones estaduales y la Constitución de Filadelfia tuvieron su origen en convenciones constituyentes.

- Referéndum constituyente: elaborada la carta por la asamblea o convención

constituyente, para que adquiera valor y eficacia se somete a la aprobación del pueblo. Por ejemplo, la Carta francesa de la cuarta república, obra de la asamblea constituyente y sometida a referéndum el 13 de octubre de 1946.

- Plebiscito (que debería llamarse referéndum): elaborada una Constitución por un

órgano no representativo, es sometida a la aprobación plebiscitaria del pueblo. Por ejemplo, la Constitución chilena de 1925, que fue elaborada por un grupo de personas designadas por el Presidente Arturo Alessandri Palma, y la Carta Constitucional de 1980 se elabora con el mismo procedimiento (comisión Ortúzar).

3- En cuanto a su amplitud

- Constituciones breves, básicas, sobrias o sumarias: son aquellas que comprenden las normas esenciales de organización y funcionamiento de los órganos del Estado, dejando a la ley la tarea de desarrollar sus preceptos.

- Constituciones amplias, desarrolladas, pormenorizadas o reglamentarias: son aquellas que contemplan dentro de su texto, normas que por su naturaleza corresponden a las leyes que han de complementar la carta fundamental.

4- Según Lowenstein: de acuerdo a la originalidad de la Constitución

- Constitución originaria: es aquella que contiene un principio funcional nuevo, verdaderamente creador, y en consecuencia original, para el proceso de poder político y la formación de la voluntad estatal. Son muy poco frecuentes. A lo largo de los años, ha habido poco espíritu inventivo en la creación de Constituciones, lo que a juicio de Lowenstein se debe al carácter conservador del hombre político, que es poco dado a rupturas drásticas con el pasado. Ejemplo de estas Constituciones son las Constituciones rusas soviets de 1818 y 1924, que rompieron con la tradición constitucional de occidente, y atribuyeron a los consejos de trabajadores y campesinos (soviets) el papel decisivo en el proceso de poder político.

- Constitución derivada: es aquella que sigue los modelos constitucionales existentes, llevando a cabo tan solo una adaptación a la realidad social de un Estado.

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5- Según Lowenstein: de acuerdo a su contenido

- Constituciones ideológico-programáticas: son aquellas que se sustentan en un programa ideológico. Así todas las Constituciones del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX están teñidas de ideología liberal. A la inversa, la Constitución de México de 1917, con una clara orientación hacia un orden social socialista.

- Constituciones utilitarias: son aquellas ideológicamente neutrales, estrictamente utilitarias. Están destinadas a regular, sin intención ideológica alguna, el proceso de poder político. O sea, se proponen, sin ningún tipo de preferencia ideológica, ofrecer un marco funcional dentro del cual las fuerzas sociales y políticas de la sociedad deberán enfrentarse para alcanzar el poder a través del procedimiento que establece la carta fundamental. Por ejemplo, encontramos la Constitución francesa de la cuarta república de 1946, y en sus comienzos, la Constitución francesa de 1958, que en su origen no es sino un seco estatuto de organización para los detentadores del poder.

6- Según Lowenstein: desde el punto de vista ontológico

- Constituciones normativas: una Constitución normativa es aquella que es observada leal y realmente por todos, o sea, que está integrada en la sociedad estatal, y a su vez, la sociedad estatal está integrada en la Constitución. O sea, sus normas dominan el proceso político, o dicho de otro modo, el proceso de poder se adapta a sus normas y se somete a ellas. El ejemplo que se da es que la Constitución es como un traje que queda bien y que se lleva realmente. Es la regla general en los países occidentales con una larga tradición de gobierno constitucional, y con un grado relativamente alto de homogeneidad económico-social (Estados Unidos, Francia, Suecia, etc). En Chile hoy día tenemos una Constitución normativa.

- Constituciones nominales: en el caso de las Constituciones nominales estamos en presencia de una Constitución jurídicamente válida: está vigente. Pero el proceso de poder político no se adapta a sus normas, es decir, la Constitución carece de realidad existencial. Esta situación se da porque la realidad socio-económica existente, la ausencia de educación (especialmente de educación política), la inexistencia de una clase media fuerte, y otros factores que dependen de cada sociedad, conspiran en el momento actual en contra de una concordancia entre la Constitución y el proceso de poder político. Por ahora, la situación que se da en esa sociedad, no permite la completa integración de las normas constitucionales en la dinámica de la vida política. Lo más usual que haya ocurrido es que la decisión política que llevó a dictar una Constitución fue prematura.

Sin embargo, hay un rasgo distintivo. Hay buena voluntad por parte de gobernantes y de gobernados para que llegue el momento en que la realidad del proceso del poder corresponda al modelo establecido en la Constitución. Esa esperanza existe en la sociedad, o sea, el objetivo es que en un futuro más o menos cercano o lejano, la Constitución nominal pueda convertirse en una Constitución normativa y determinar realmente la dinámica del proceso de poder político. El ejemplo que da Lowenstein es que el traje está guardado en el closet, porque queda grande, y será utilizado cuando el cuerpo social haya madurado y crecido.

Las Constituciones nominales encuentran un terreno fértil en aquellos Estados en los que

el constitucionalismo democrático occidental se ha establecido sin una previa incubación espiritual, sin que haya una real madurez política. Típicamente, en aquellas sociedades que vienen saliendo de un orden colonial o de un orden feudal agrario.

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- Constituciones semánticas: La Constitución no es realmente una Constitución. Las Constituciones semánticas no tienen ningún campo propio previamente establecido, pueden surgir en cualquier parte. Son Constituciones que son plenamente aplicadas, pero lo que hacen es formalizar, llevar a normas, la situación, el proceso de poder político existente de hecho en esa sociedad. Esto en beneficio exclusivo de quienes detentan el poder. O sea, si no hubiera ninguna Constitución formal, el proceso de poder político no cambiaría mucho. Por eso es que esta clase de Constituciones llevan el nombre de tales, pero no lo son realmente. En lugar de servir para limitar al poder político, la Constitución es el instrumento para estabilizar y eternizar la situación de los gobernantes de hecho existentes en esa sociedad. El ejemplo que se da, es que el traje no es verdaderamente un traje. Es un disfraz.

Las Constituciones de los Napoleones en Francia, son un típico ejemplo de Constituciones semánticas.

V) La concepción constitucional de Manuel García Pelayo Manuel García Pelayo, profesor español, distingue tres conceptos de Constitución: 1- Concepto racional normativo Para quienes siguen esta concepción, la Constitución se concibe como un complejo normativo establecido de una sola vez, y en el que de una manera total, exhaustiva y sistemática, se establecen las funciones fundamentales del Estado, se regulan sus órganos, el ámbito de su competencia y las relaciones entre ellos. Esta es una concepción que responde a la convicción de que es posible pensar una construcción de orden político, escribirla e imponerla en una sociedad para que sea observada por los ciudadanos, moldeando y regulando así la vida colectiva de acuerdo con el diseño trazado en la Constitución. La Constitución no solamente es la expresión de un orden político determinado, sino que es la que forja ese orden político. Supone aplicar, en el campo de la filosofía política, el carácter de virtud generadora que la filosofía de la época de la ilustración veía en la razón. En alguna medida, parte importante de las Constituciones del siglo XIX y del siglo XX, han respondido a este concepto. De alguna manera, en Chile seguimos siendo tributarios de ese concepto. 2- Concepto histórico tradicional Para quienes siguen esta concepción, la Constitución no se mira como un ordenamiento que emane exclusivamente de la razón, sino que es el resultado de una lenta transformación histórica, en la que intervienen muchos factores irracionales, fortuitos, casuales, que son imposibles de reducir a un esquema. Y por eso, para quienes tienen este concepto, la Constitución no ha menester hallarse escrita en su totalidad, íntegramente, porque va surgiendo de la evolución del cuerpo social. No obedece exclusivamente a un orden racional y mental, se va haciendo un poco todos los días. Por eso se denomina histórico tradicional.

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3- Concepto sociológico A la inversa del concepto racional normativo, quienes tienen esta concepción consideran que la Constitución debe reflejar el modo real de ser de la sociedad, con toda la complejidad de sus costumbres, su cultura, su idiosincrasia, sus riquezas, en suma, sus características. Si la Constitución ha de tener vigencia, debe expresar y sistematizar la realidad social subyacente, porque de otro modo, consideran que la Constitución no va a tener vigencia, porque no va a ser obedecida. VI) Conceptos de Constitución - Concepto de Mariano de Vedia y Mitre: la Constitución es la ley fundamental que contiene los

atributos del poder y las garantías de la libertad.

- Concepto de Enrique Evans de la Cuadra: la Constitución es un documento solemne que consigna el ordenamiento jurídico fundamental del Estado, estableciendo la organización y atribuciones de los poderes públicos, y las libertades, derechos y deberes de la sociedad política.

VII) La continuidad y discontinuidad constitucional 1- La continuidad constitucional Consiste en la persistencia temporal, en la mantención temporal, de las instituciones políticas, no obstante los cambios que puedan sufrir, siempre que estos se realicen de acuerdo y no en contra del orden normativo vigente. La pretensión de continuidad, propia de todo orden constitucional, encuentra, sin embargo, muchas veces impedimentos para su realización. En la realidad histórica, aparece a veces lo que se denomina la discontinuidad constitucional. 2- La discontinuidad constitucional Es la no vigencia o el cambio de las instituciones políticas al margen del orden normativo vigente. En el constitucionalismo, se recurre habitualmente a distintas instituciones para justificar la discontinuidad: a) El derecho de resistencia a la opresión, o derecho de rebelión Sirve para justificar los actos de una primera etapa en la cual los gobernantes son desplazados y sustituidos al margen o en contra del orden normativo vigente. Como lo ha definido Sánchez Viamonte, es el derecho que tiene toda sociedad de hombres dignos y libres, para defenderse contra el despotismo, e incluso destruirlo. Mucho se ha discutido si es o no es un derecho a la revolución. Si uno se atiene a lo que señala Locke, no puede entenderse si no como el derecho que tiene el pueblo a recuperar aquellos derechos de los cuales ha sido despojado. Cuando un gobierno se excede en sus atribuciones, cuando sobrepasa sus facultades, cuando quebranta la misión que le ha sido encomendada de buscar el bien común, el pueblo tiene derecho a librarse de la opresión. Pero si esto es así, el derecho no tiene por fin promover una sociedad mejor, no tiene por objeto un cambio institucional, sino solo el recuperar los derechos de los cuales el pueblo ha sido despojado. O sea, es un derecho en contra de los gobernantes que hacen mal uso del poder, pero no en contra de las instituciones.

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En un sentido original, no se identifica con el derecho a la revolución. Los requisitos para el ejercicio del derecho de rebelión son: - Una grave ilegitimidad de ejercicio: la ilegitimidad de ejercicio dice relación con el modo como

la autoridad cumple con su finalidad propia que es procurar el bien común temporal. Se da entonces cuando no se promueva eficazmente el bien común, sea porque los gobernantes violan abiertamente el derecho natural, sea porque se demuestran como notoriamente incapaces de generar a través del derecho un adecuado modo de relación entre los miembros de la sociedad, sea porque quebrantan el marco propio de su competencia violando el principio de subsidiariedad, sea porque violan abiertamente el ordenamiento jurídico institucional positivo sin que exista una seria y profunda justificación moral plenamente aceptada.

- La gravedad de esta ilegitimidad de ejercicio, está dada por la cantidad de veces que se ven esta clase de situaciones, como por su intensidad.

- Que no exista otro medio socialmente menos costoso para reemplazar la autoridad ilegítima

por una legítima. - Que con la rebelión no se produzcan males mayores que los que se trata de evitar. - Que quienes pretendan ejercer el derecho, tengan una razonable probabilidad de éxito. - Que la autoridad que se pretenda colocar en reemplazo de la que se aspira derribar, dé

garantías suficientes de ser legítima en su ejercicio. b) El Estado de necesidad Este justifica los actos en una segunda etapa, cuando la actividad estatal es realizada por nuevos gobernantes que ocupan los cargos de gobierno, sin tener un título basado en el orden normativo vigente. Así como decíamos que el derecho de rebelión se usa para justificar los actos de la discontinuidad constitucional, en la cual los gobernantes son desplazados y sustituidos al margen del ordenamiento jurídico vigente, el Estado de necesidad sirve para justificar y dar validez jurídica a los actos de la etapa siguiente, en la cual los nuevos gobernantes realizan la actividad estatal sin un título basado en el ordenamiento jurídico positivo vigente hasta ese momento. El Estado de necesidad, como institución jurídica, tiene claro sentido en el derecho civil, y especialmente en el derecho penal, cuando justifica una situación de peligro para un bien jurídico que sólo puede remediarse violando otro bien jurídico. En cambio, en el derecho constitucional, el Estado de necesidad suele ser empleado con diversidad de significados, sin mucha precisión. Para nosotros, designa la situación que permite justificar los actos de los nuevos gobernantes que han llegado al poder en contra del orden jurídico hasta entonces vigente. Como ha dicho el profesor Linares Quintana, la vida de un Estado que no sabe de pausas ni de interrupciones, exige que en todo instante haya un gobierno a su frente, mandándolo, dirigiéndolo. Este principio se denomina principio de la continuidad del Estado, reconocido por el propio Tribunal Constitucional chileno.

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En suma, con respecto a la actividad estatal, el Estado de necesidad consiste en que es imprescindible que haya siempre, para mantener el mínimo de orden que requiere la convivencia humana, algún gobierno, aunque se haya constituido en contra o al margen del ordenamiento jurídico vigente. 2.1- Formas de ocupación violenta del poder Para que se dé una discontinuidad constitucional, va a ser necesario, normalmente, una ocupación violenta del poder. Las formas esenciales de ocupación violenta del poder son: a) La revolución Lo que define a la revolución, en sentido jurídico, lo constituye precisamente la caducidad, abrogación o destrucción de un orden constitucional por actos que no están regulados en el mismo, es decir, el orden constitucional se reemplaza por otro. Se establece un nuevo régimen institucional. No debe, sin embargo, confundirse los actos propios de la revolución, en virtud de los cuales los gobernantes hasta entonces existentes son depuestos, con un acto posterior, que es el consecuente ejercicio del poder constituyente originario, la creación de una nueva Constitución. Según Mario Verdugo, una revolución se caracteriza por la profunda transformación institucional que provoca. Este es, a nuestro entender, el elemento tipificador que sirve para precisar el concepto de revolución, y que al mismo tiempo permite distinguirlo del golpe de Estado. La revolución es una transformación radical y violenta del régimen político institucional, que supone una ruptura de la continuidad del ordenamiento vigente hasta entonces, y el establecimiento de un nuevo régimen que difiere del anterior, tanto en lo formal como en lo sustancial. b) El golpe de Estado Hay un golpe de Estado cuando como consecuencia de actos al margen del orden jurídico institucional vigente, son depuestos los gobernantes que habían sido designados de acuerdo con ese orden, pero sin que ello importe la caducidad, abrogación o destrucción del orden constitucional anterior. Sólo se produce la suspensión temporal de la plena vigencia de la Constitución, en lo que se refiere a la organización y funcionamiento de los órganos del Estado. Por eso puede decirse, como dice Verdugo, que es un acto insurreccional realizado por alguno de los poderes constituidos o por parte de o la totalidad de las Fuerzas Armadas del Estado, que se limita a cambiar los gobernantes, pero sin alterar el ordenamiento institucional vigente. Es evidente, eso sí, que desde el punto de vista jurídico positivo, la revolución y el golpe de Estado son actos que aunque en determinadas circunstancias constituyen el ejercicio de derechos naturales, no pueden ser considerados como tales respecto del derecho positivo, respecto del cual son actos ilícitos. O sea, tratándose de la revolución y del golpe de Estado, hay una clara ilicitud en relación con el orden jurídico positivo vigente, pero si son ejercicio de un derecho natural, van a estar de acuerdo con este. c) El pronunciamiento El pronunciamiento militar se caracteriza porque es perpetrado por la unanimidad de las Fuerzas Armadas, con consentimiento expreso de las mismas, y en muchas circunstancias, con el acuerdo tácito de la mayoría de la población.

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Puede producirse con la finalidad de conservar y proteger instituciones amenazadas por alguna forma de dictadura, o con el objeto de modificar sustancialmente el ordenamiento institucional, de modo que puede asumir características propias del golpe de Estado o características propias de la revolución. Pero lo que califica al pronunciamiento, es la acción cohesionada de las Fuerzas Armadas, es un movimiento institucional de las Fuerzas Armadas en pleno, y con consentimiento unánime. 2.2- Gobierno de facto En el proceso de discontinuidad constitucional, sea que se destruya el orden constitucional anterior, sea que sea violado y suspendido parcialmente en su vigencia, en ambos casos, los cargos de gobierno son ocupados al margen del ordenamiento jurídico hasta entonces vigente. Estos nuevos ocupantes del gobierno, auto-investidos o investidos por quienes carecen de derecho para hacerlo, y la actividad que despliegan, dan origen a un gobierno de facto. Este se caracteriza porque el acceso al gobierno por parte de los nuevos gobernantes se efectúa al margen del ordenamiento jurídico hasta entonces vigente.

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Tema ayudantía 1: Justificación del Estado El hombre no concibe al Estado como un hecho, por lo tanto se pregunta el por qué de su existencia, y el por qué se debe acatar como tal. La justificación del Estado es cómo los individuos dan legitimidad a la existencia del Estado.

- Origen histórico: el origen histórico del Estado se refiere al hecho que le dio origen a un Estado particular.

- Origen filosófico: también llamado “causa eficiente”. Se refiere a la legitimidad del nacimiento de un Estado. Nos proporciona el criterio que racionalmente justifica al Estado.

I) Teorías religiosas En ellas se acude al origen divino del poder como causa eficiente. Se divide en tres subcategorías:

1- Teorías paganas: origen divino del gobernante. 2- Teorías del derecho divino: se refiere al gobernante como sujeto de poder elegido por Dios. 3- Teorías del derecho divino natural: dice que todo el poder viene de Dios, pero no existe ninguna persona previa y directamente investida de autoridad. Existen dos variantes de esta teoría:

- Colación mediata: el pueblo como sujeto primario de autoridad. El poder reside en la comunidad, y esta la transmite a uno o algunos, o sea, a los gobernantes (de Dios al pueblo, del pueblo al gobernante).

- Colación inmediata: el pueblo como sujeto del poder llamado “constituyente”. Nadie tiene previamente el poder directamente de Dios. Sólo se requiere intervención de los hombres para escoger la forma de gobierno y la persona del gobernante, y luego el poder pasa a la persona escogida como gobernante directamente de Dios (de Dios al gobernante).

Una crítica que se le hace al derecho divino natural, es que si Dios hizo nuestra naturaleza, y ésta reclama un orden político, Dios es el único fundamento y validez del Estado, el fundamento mediato del Estado radica en Dios, pero Dios no elije a los gobernantes. II) Teorías de la fuerza Dicen que el Estado se revela como un poder natural del cual no es posible evadirse, y se justifica por fundamento de fuerza. Se trata de que la fuerza sea tanto el origen histórico como el filosófico. Dentro de estas, se encuentra, por ejemplo, el marxismo. III) Teorías jurídicas 1- Teoría patriarcal: establece que la familia ha sido la primera agrupación, y que ha actuado a veces como Estado. Sólo sirve de origen fenoménico, y su causa eficiente se refiere a cuando el Estado surge de la ampliación de la familia.

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2- Teoría patrimonial: funciona simultáneamente como tesis de justificación y origen del poder. La posesión del territorio y la posesión de la autoridad coinciden (quien tiene territorio, tiene autoridad). Esta confusión entre propiedad y poder político es típica del feudalismo y de la edad media. Dice que el Estado se legitima porque su poder es poder de propiedad. 3- Teoría contractual: es la expresión máxima del voluntarismo. Su única justificación radica en el pacto político que le da nacimiento. El Estado resulta construido y no dado. Rousseau es el máximo exponente de esta teoría, y dice que el contrato funciona como una suposición lógica que se coloca como base de justificación y validez. El pacto sólo se celebra entre hombres y no entre pueblo y gobernante. Hobbes dice que el contrato es un instrumento de seguridad que nace del temor. Es necesario conferir todo el poder de los individuos a un hombre o asamblea de hombres.

Grocio predica la tendencia natural a la sociabilidad, el pacto en su planteamiento es únicamente la actualización de ese impulso, el contrato se da por una razón de utilidad. Kant dice que el pacto es el acto mediante el cual un pueblo se constituye por sí mismo en Estado. El contrato acá es utilizado como una pura idea que tiene como fin obligar al legislador a dictar leyes. Púfendor considera al contrato como origen histórico del Estado. Un contrato lo celebran los miembros entre sí, y otro la comunidad así formada y los magistrados que la gobiernan. Locke también establece que es un acontecimiento histórico. Dice que es el único medio por el cual uno se desprende de su libertad natural. 4- Teoría consensual: afirma que el origen histórico del Estado es el consentimiento. Izaga dice que la causa eficiente inmediata de la sociedad civil es el consentimiento libre, expreso y tácito. La voluntad exteriorizada en consentimiento proporciona la concreción efectiva de ese impulso, el convivir social y políticamente. El consentimiento puede ser expreso, debido o tácito. Hauriou ubica el fundamento del Estado en el consentimiento consuetudinario. Esta teoría no es la justificación del Estado, sino su origen histórico. La causa eficiente es la exigencia de la naturaleza humana tal como ha sido dotada por Dios. 5- Teoría de la ocupación: aquí se encuentra la tesis romanista. Las cosas sin dueño pueden ser adquiridas por aprehensión de las mismas. Se apunta más al poder que al Estado en sí mismo. 6- Teoría de la prescripción: tiene carácter justificador en cuanto procura validar el título gubernativo. Se vincula más a la legitimidad del poder que a la justificación del Estado. Se relaciona con el origen histórico en cuanto trata la ocupación. IV) Teorías éticas El Estado hace asequible la perfección moral del hombre, que es inalcanzable fuera del orden político. El Estado es un instrumento para conquistar fines últimos del humano, que culminan en Dios. V) Teorías sicológicas Legitiman al Estado por la eficacia de los impulsos que obligan al hombre a vivir organizados políticamente. Es la tesis aristotélico-tomista. Hobbes dice que el Estado es el deseo de los hombres de salir del estado de naturaleza violento y bélico. Se basa en la utilidad de la organización política.

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VI) Teorías finalistas Justifican al Estado por su fin. Del “por qué” existe el Estado, se pasa al “para qué”. No se puede legitimar al Estado sólo por su fin (bien común), sino porque la naturaleza humana está ontológicamente referida a concretar la existencia del Estado (causa eficiente) para procurar aquel fin. Puede faltar la legitimidad de gobierno, pero no por eso desaparece la legitimidad del Estado como institución. VII) Teorías que justifican al Estado por su sola existencia El Estado se legitima por ser una constante histórica. Comienza con Hegel y culmina con Carl Schmitt. Se funda en una constatación empírica y evade la interrogante del por qué existe el Estado. Es quedarse a mitad de camino. VIII) Teorías negatorias Una vez comprobada la existencia constante del Estado, se niegan a dar razón de su existencia y se postula su abolición. Algunas de las teorías anteriores llevan el germen de la destrucción del Estado. Se ha perdido toda conexión con la honda metafísica, con el ser. Desnaturalizada la realidad ontológica del Estado, las tesis sucedáneas son imponentes para legitimarlo: 1- Las doctrinas del Estado como mal: aunque sea un mal necesario, acogen la semilla del anarquismo. Se establece que se debe limitar al Estado pero no suprimirlo (constitucionalismo derivado). 2- El anarquismo: Kelsen lo define como el resentimiento contra la heteronomía. Legón dice que es el rechazo de cualquier regla de conducta procedente de fuera de la conciencia individual. El anarquismo presenta distintas variantes:

- Destrucción del Estado por evolución - Destrucción del Estado por un proceso natural de reforma social - Destrucción del Estado por revolución

Todas tienden a suprimir el poder coactivo del Estado.