DERECHO PENAL SUSTANTIVO - Revista Jurídica...

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DERECHO PENAL SUSTANTIVO

ARTÍCULO

ERNESTO L. CHIESA APONTE*

I. Artículos 19 y 44 del Código Penal: Pueblo v. Sustache ..................................... 709 A. Revisibilidad de la determinación de no causa para arresto ..................... 710 B. El artículo 19 del Código Penal y la comisión por omisión ........................ 712 C. La figura del cooperador: los artículos 43 (d) y 44 del Código

Penal ............................................................................................................... 715 II. Pueblo v. Lugo Fabre ............................................................................................. 721

URANTE EL TÉRMINO 2009-2010 DEL TRIBUNAL SUPREMO, SÓLO SE EMITIÓ

una opinión sobre Derecho Penal Sustantivo, pero esa opinión es, tal vez, la más importante que haya emitido ese Tribunal en dicha ma-

teria: se trata de Pueblo v. Sustache.1 En esa opinión se atiende la nueva figura del cooperador de los artículos 43 y 44 del Código Penal2 y el problema de la comi-sión por omisión del artículo 19 del Código Penal.3

Por otra parte, mediante sentencia sin opinión, el Tribunal resolvió Pueblo v. Lugo Fabre,4 que ha suscitado mucha discusión en relación con los elementos del delito de actos lascivos y el principio de legalidad.

I . AR TÍ CU L OS 19 Y 44 DE L C Ó DIG O PE N A L : PU E B L O V . SU S T A CH E 5

Mediante opinión emitida por la juez asociada Fiol Matta, el Tribunal Su-premo examinó las figuras de comisión por omisión y del cooperador de los ar-tículos 19 y 44 del Código Penal de 2004,6 en el contexto de la responsabilidad de un policía como cooperador, al no evitar que un compañero agente agrediera y asesinara a una persona, sin justificación alguna. El juez presidente Hernández

* Catedrático, Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico.

1 Pueblo v. Sustache, 2009 TSPR 119, 176 DPR ___ (2009).

2 CÓD. PEN. PR arts. 43-44, 33 LPRA §§ 4671-4672 (2010).

3 Id. § 4647.

4 Pueblo v. Lugo Fabre, 2010 TSPR 78, 179 DPR ___ (2010).

5 Pueblo v. Sustache, 2009 TSPR 119, 176 DPR ___ (2009).

6 33 LPRA § 4647, 4672.

D

710 REVISTA JURÍDICA UPR Vol. 80

Denton emitió una opinión de conformidad y la juez asociada Rodríguez Rodrí-guez un disenso.

El asesinato del señor Cáceres a manos del agente Pagán, en presencia de los agentes Sustache y Zulma Díaz, causó gran conmoción en el país. Pagán fue acu-sado, enjuiciado y convicto por asesinato mientras que Sustache y Díaz fueron denunciados por asesinato en calidad de cooperadores. El caso de Zulma Díaz provocó la opinión de Pueblo v. Díaz de León,7 discutido en el artículo Procedi-miento Criminal, en relación con la revisión de determinación de no causa en la vista preliminar.8

En la opinión de Sustache, el Tribunal Supremo revisa una sentencia del Tri-bunal de Apelaciones, que había revocado una resolución del Tribunal de Prime-ra Instancia, en la que éste determinaba no causa probable para el arresto de Sustache por el delito de asesinato en calidad de cooperador. La determinación de no causa se había hecho en vista de causa probable en alzada, por lo que el último recurso del Ministerio Público era recurrir en certiorari al Tribunal de Apelaciones para revisar la determinación de no causa. En cuanto a la agente Zulma Díaz, se había determinado causa probable para arresto por asesinato como cooperadora, pero en vista preliminar se determinó no causa. En lugar de recurrir a vista preliminar en alzada, se recurrió en certiorari al Tribunal de Ape-laciones. Éste procedió a consolidar el recurso de Sustache y el de Díaz y emitió sentencia revocando las resoluciones recurridas. El Tribunal de Apelaciones no se conformó con devolver los casos a las salas de primera instancia, sino que hizo determinación de causa para arresto de Sustache y causa para acusar a Díaz. Más aun, determinó causa probable para imputarles el delito de encubrimiento. Sus-tache y Díaz recurrieron separadamente con certiorari al Tribunal Supremo. En cuanto al caso de Zulma Díaz, el Tribunal Supremo no tuvo que abordar los mé-ritos de la responsabilidad penal de la imputada, pues mediante opinión resolvió que el Pueblo no podía recurrir con certiorari al Tribunal de Apelaciones. El re-medio disponible era la vista preliminar en alzada.9 Pasemos entonces a analizar la opinión de Sustache.

A. Revisibilidad de la determinación de no causa para arresto

En la segunda parte de la opinión, el Tribunal aborda la cuestión de umbral de si la resolución de no causa en la vista de causa probable para arresto en alza-da era revisable mediante certiorari. La trayectoria de la jurisprudencia del Tri-bunal Supremo en esta zona es, por decir lo menos, confusa. En Pueblo v. Tribu-nal Superior,10 se había resuelto que las determinaciones sobre causa probable

7 Pueblo v. Díaz de León, 2009 TSPR 142, 176 DPR ___ (2009).

8 Véase Ernesto L. Chiesa Aponte, Derecho Procesal Penal, 80 REV. JUR. UPR 681 (2011).

9 Id.

10 Pueblo v. Tribunal Superior, 95 DPR 412, 413 (1967).

Núm. 3 (2011) DERECHO PENAL SUSTANTIVO 711

para arrestar o acusar no son revisables mediante certiorari por razón de que en esas determinaciones los magistrados actúan en su capacidad individual y sus determinaciones no son decisiones de un tribunal. Esto es poco menos que ab-surdo. Luego, en Pueblo v. Opio,11 el Tribunal Supremo revoca esas expresiones y aclara que las determinaciones sobre causa probable no son revisables mediante certiorari por razón de que se trata de decisiones “dentro de un procedimiento especialmente regulado, con una finalidad esencial al ordenado y rápido curso del procedimiento criminal”.12 La norma de no revisibilidad se mantuvo, pero en Pueblo v. Cruz Justiniano13 se dijo que “[l]a determinación en los méritos del Juez Superior sobre la existencia de causa probable no es revisable. No obstante, cualquier otra determinación de derecho sí puede ser revisada mediante el re-curso de certiorari”.14

De ahí que, a partir de Cruz Justiniano, el entendido es que la determinación de no causa no es revisable mediante certiorari cuando se trata de los méritos, esto es, de la suficiencia de la prueba. Pero se puede recurrir con certiorari si la determinación de no causa estuvo fundada en una estricta cuestión de derecho, como podría serlo una cuestión de Derecho Penal Sustantivo o una cuestión procesal independiente de los méritos. Así, en Pueblo v. Colón Mendoza,15 se revi-só mediante certiorari una determinación de no causa, con efecto de revocación, por tratarse de una cuestión de Derecho sobre la figura del delito continuado. Igualmente, en Pueblo v. Rivera Alicea,16 se revisó mediante certiorari una deter-minación de no causa, fundada en la cuestión de Derecho Penal Sustantivo sobre el alcance del artículo 145 del Código Penal de 197417 y el alcance de comunica-ción privada personal, cuya grabación prohíbe ese artículo. En Pueblo v. Aponte Nolasco,18 se revisó mediante certiorari, con efecto de revocación, una determi-nación de no causa para acusar, fundada en que el arrestado no fue conducido en un término razonable ante un magistrado. Pero más recientemente, en Pueblo en interés del menor KJSR,19 el Tribunal Supremo resolvió que no era revisable por certiorari una determinación de no causa probable para acusar fundada en que la evidencia fue obtenida mediante un registro ilegal. El Tribunal Supremo estimó que tal determinación estaba fundada en una cuestión mixta de hechos y de De-recho y no en una cuestión de estricto Derecho, por lo que no podía ser objeto de revisión mediante certiorari. A mi juicio, si esto es así, ninguna determinación de

11 Pueblo v. Opio, 104 DPR 165, 171 (1975).

12 Id. en la pág. 171.

13 Pueblo v. Cruz Justiniano, 116 DPR 28 (1984).

14 Id. en la pág. 30 (citas omitidas).

15 Pueblo v. Colón Mendoza, 149 DPR 630 (1999).

16 Pueblo v. Rivera Alicea, 150 DPR 495 (2000).

17 33 LPRA § 4186 (derogado 2004).

18 Pueblo v. Aponte Nolasco, 167 DPR 578 (2006).

19 Pueblo en interés del menor KJSR, 172 DPR 490 (2007).


no causa sería revisable por certiorari, pues siempre habría una cuestión mixta de hechos y de Derecho. Los referidos casos de Colón Mendoza, Rivera Alicea y Aponte Nolasco envuelven todos una cuestión mixta de hechos y de Derecho.

Con estos antecedentes, el Tribunal Supremo aborda en la segunda parte de Sustache si la determinación de no causa probable para el arresto del agente Sustache era revisable mediante certiorari. De alguna manera, creo yo insatisfac-toria, el Tribunal Supremo distinguió a Pueblo en interés del menor KJSR y resol-vió que la determinación de no causa para el arresto de Sustache estuvo fundada en una cuestión de estricto Derecho Penal sobre las figuras de comisión por omi-sión del artículo 19 del Código Penal20 y del cooperador del artículo 44 del Códi-go Penal.21 A mi juicio, el problema es el precedente de KJSR, que debe ser revi-sado o, sencillamente, resolver que ninguna determinación de no causa es revi-sable mediante certiorari. Creo que no cabe mucha discusión en torno a que la determinación de no causa estaba parcialmente fundada en unas cuestiones de hechos, como a qué distancia estaba Sustache del agresor Pagán y de la víctima, si su intervención pudo haber evitado al resultado, entre otras consideraciones. Me parece insuficiente decir que las expresiones del juez del Tribunal de Primera Instancia de que “sería mucho estirar el artículo 106”22 equivalen a una determi-nación de no causa fundada en una estricta cuestión de Derecho.

B. El artículo 19 del Código Penal y la comisión por omisión

Tras resolver que la determinación de no causa era revisable mediante cer-tiorari, el Tribunal aborda los méritos de la controversia comenzando con la figura de comisión por omisión, codificada ahora en el artículo 19 del Código Pe-nal, que dispone lo siguiente:

Los delitos que tipifican la producción de un resultado sólo podrán come-terse por omisión cuando la no evitación del mismo equivalga a su producción activa.

Para determinar la equivalencia de la omisión a la acción se tendrá en cuen-ta la existencia de un deber específico de evitar el resultado y si una acción ante-rior del omitente hace posible imputarle la situación de riesgo en que se encon-traba el bien jurídico lesionado.23

En la opinión se expone, a mi juicio correctamente, el alcance de este artícu-lo. Se distingue entre delitos de omisión propia o pura y delitos de omisión im-propia o comisión por omisión. En los delitos de omisión propia, la ley penal ordena hacer algo y el delito consiste en no hacerlo. Un caso paradigmático es el

20 33 LPRA § 4647.

21 Id. § 4672.

22 Sustache, 2009 TSPR 119, en la pág. 19 (Fiol Matta, opinión mayoritaria).

23 33 LPRA § 4647.


delito no rendir la planilla de contribución sobre ingresos. Pero lo usual no es que la ley penal ordene hacer algo, sino que ordene no hacer algo: matar, robar, entre otros. De ahí que en la mayoría de los casos, el delito se comete haciendo algo que está prohibido hacer. En algunos casos, el delito tiene como elemento determinado resultado, como la muerte de una persona. Tal es el caso del asesi-nato y del homicidio negligente. Pero bajo ciertas circunstancias, ese tipo de delito podría cometerse por omisión, esto es, dejando de hacer algo que debía hacerse y que produce el resultado delictivo. Aquí entra en juego la figura de comisión por omisión y el artículo 19 del Código Penal.24 Como se explica en la opinión de Sustache, en Puerto Rico no hay deber de buen samaritano, por lo que sólo cabe imputar el resultado delictivo por omisión a la persona que tenía un deber jurídico (no meramente moral) de actuar. Este es el deber de garante al que se alude en la opinión, deber que puede surgir de la ley, la jurisprudencia, la costumbre o de un contrato. No hay deber general de socorro, pues el principio de legalidad no permitiría imponer responsabilidad penal por no socorrer si no se ha tipificado un delito de deber de socorro o sin estar el imputado en una situación de garante. El campeón olímpico de natación no incurre en responsabi-lidad penal cuando nada hace para evitar que una persona muera ahogada, a pesar de que de haber socorrido a la persona se hubiera evitado su muerte. Pero el salvavidas sí incurre en asesinato u homicidio negligente cuando no presta auxilio a quien se está ahogando, pues tiene un deber de garante por razón de un contrato de trabajo. Lo mismo ocurre con el vecino que no auxilia al bebé que muere de inanición, distinto a la madre quien tiene un deber de garante que le impone la ley. Igualmente, los padres tienen el deber de garante en cuanto a la salud de sus hijos menores. De ahí que se puede imputar homicidio negligente a los padres que no procuran la atención médica a su bebé enfermo y que como resultado muere.25

La comisión por omisión no sólo puede surgir por razón de un deber de ga-rante, sino también cuando “una acción anterior del omitente hace posible imputarle la situación de riesgo en que se encontraba el bien jurídico lesiona-do”,26 para usar las palabras al final del artículo 19. Sobre esto nos dice lo siguien-te el Tribunal Supremo:

El deber de garante fundamentado en la injerencia le impone la obligación a una persona de asumir el control del peligro o riesgo originado por ella en contra de un bien jurídico. Ese riesgo que afecta al bien jurídicamente protegido, según la tratadista Rodríguez Mesa, puede ser producto de una acción u omisión pre-cedente. Incluso, el tratadista Mir Puig ha manifestado que ese riesgo previa-

24 Id.

25 Véase Pueblo v. Virkler, 172 DPR 115 (2007) (citas omitidas).

26 33 LPRA § 4647.


mente creado o aumentado puede haber sido el resultado de una actuación líci-ta.27

El caso paradigmático es el hit and run. Bajo nuestras leyes penales, no hay obligación de socorrer al herido en un accidente de tránsito. Pero la persona responsable del accidente tiene la obligación de socorrer al herido, por razón de que su acción precedente le impone el deber de actuar. Si no lo hace y el lesio-nado muere, el omitente podría responder por asesinato u homicidio negligente.

En cuanto a los requisitos para imponer responsabilidad bajo el artículo 19, en la opinión se exponen así:

Los requisitos para que se configure el delito de comisión por omisión son: (1) la existencia de un deber de garante; (2) la capacidad del omitente para cum-plir con ese deber; (3) la producción de un resultado; y (4) la equivalencia entre la omisión y la producción activa del resultado que no se evitó.28

Al aplicar estos requisitos al caso de Sustache, el Tribunal Supremo resuelve que en la vista de causa probable para arresto hubo prueba para satisfacerlos. El primer requisito, el deber de garante de Sustache como policía, surge del artículo 3 de la Ley de la Policía29 que establece la obligación de la policía de “proteger a las personas y a la propiedad”.30 No hay duda del tercer requisito, pues se produ-jo la muerte del señor Cáceres. El problema está con el segundo y el cuarto re-quisito, lo que envuelve cuestiones de hechos que, a mi juicio, presentan un serio problema para la revisión de la determinación de no causa, conforme a Pueblo en interés del menor KJSR.31 Se trata de la capacidad del omitente para cumplir con su deber de garante y si el resultado es imputable a la omisión. En palabras del artículo 19, si “la no evitación del resultado equivale a su producción activa”.32 Esto supone un juicio de que, probablemente, la intervención de Sustache hubie-ra evitado la muerte de Cáceres o que la no intervención de Sustache aumentó sustancialmente la producción del resultado. Esto plantea un problema de causa-lidad o de imputación objetiva bajo el artículo 25 del Código Penal.33 Debe haber un vínculo causal entre la omisión del garante y el resultado. Se habla de causa-lidad hipotética. Sobre esto se nos dice en la opinión:

La causalidad hipotética es “la posibilidad fáctica que tuvo el sujeto de evi-tar el resultado.” La determinación de la posibilidad de evitar el resultado, según

27 Sustache, 2009 TSPR 119, en la pág. 26 (Fiol Matta, opinión mayoritaria) (citas omitidas).


29 Ley de la Policía de Puerto Rico de 1996, Ley Núm. 53 de 10 de junio de 1996, 25 LPRA §§ 3101-3139 (2008 & Supl. 2010).

30 Id. § 3102.

31 Pueblo en interés del menor KJSR, 172 DPR 490.

32 33 LPRA § 4647.

33 Id. § 4653.


Bacigalupo, se realiza mediante un juicio causal hipotético que no sostiene una realidad, sino una probabilidad de tal naturaleza que debe permitir concluir “que el resultado se hubiera evitado con una seguridad rayana en la certeza.” Por esto, cuando se puede predecir con un grado de probabilidad lindante a la certeza que un resultado se hubiera evitado al realizar la acción omitida, el no evitar el resultado equivale a la producción del mismo.

Los tratadistas Jescheck y Weigend coinciden con esta apreciación. Indican que en la omisión no hay que exigir la plena certeza en torno a la causalidad, en claro contraste con el hacer positivo. Manifiesta que el análisis debe fundamen-tarse sobre un suceso que no se puede predecir con seguridad absoluta y no en el curso real de los eventos. Es decir, “se trata de un juicio hipotético sometido inevitablemente a un margen de error”.34

C. La figura del cooperador: los artículos 43 (d) y 44 del Código Penal

El Ministerio Público le imputó a Sustache el asesinato de Cáceres en calidad de cooperador y no como autor. De ahí que, en cierto sentido, la erudita discu-sión entre el autor y el cooperador en la opinión del Tribunal es dictum. Si se hubiera imputado el asesinato como autor o cooperador necesario, bajo el artícu-lo 43 (d) del Código Penal,35 el Tribunal estaba obligado a resolver si la participa-ción del imputado era una cooperación necesaria según el artículo 43(d)36 o la cooperación no necesaria a la que se alude en el artículo 44.37 Pero una vez se determina que la muerte de Cáceres es imputable a Sustache bajo la figura de comisión por omisión, había que revocar la determinación de no causa, sin nece-sidad de resolver si se trataba de cooperación necesaria, pues no había indicio alguno de que el Ministerio Público pretendiera imputarle a Sustache el asesina-to como autor bajo el artículo 43 (d).38

Al abordarse la figura del cooperador, el Tribunal Supremo señala que con el Código de 2004, se abandona la teoría de equivalencia de los participantes esta-blecida en el artículo 35 del Código Penal de 1974.39 En los artículos 43 y 44 del nuevo Código Penal40 se adopta la teoría de la diferenciación, con arreglo a la cual se hace una distinción entre el autor y el cooperador, para reducir la pena del cooperador a una no mayor de diez años de reclusión según el artículo 45 del Código.41


35 33 LPRA § 4671(d).

36 Id.

37 Id. § 4672.

38 Id. § 4671(d).

39 Id. § 3172 (derogado 2004).

40 Id. §§ 4671-4672.

41 Id. § 4673.


En cuanto a la participación como cooperador cuando se imputa un delito de comisión por omisión, se dijo lo siguiente:

La cooperación punible es concebible en los delitos de comisión por omi-sión cuando una persona que tiene una obligación de garante respecto a otra no realiza una acción que hipotética y previsiblemente hubiera podido aminorar o impedir la comisión del delito por el autor, no obstante tener la capacidad y oportunidad para hacerlo. La tratadista López Peregrín, al referirse a la figura del cómplice en el Código Penal español, equivalente a nuestro “cooperador”, aclara que esa “conducta omisiva del cómplice debe ser equivalente valorativa y estructuralmente, no a la causación del tipo correspondiente de la Parte Espe-cial, lo que lo convertiría en autor, sino a la causación del tipo de la complicidad (cooperación), en el sentido de haber favorecido la comisión del delito por el au-tor”.42

La parte más importante de la opinión es la dedicada a distinguir entre el cooperador necesario –que responde como autor bajo el artículo 43 (d) del Códi-go Penal–43 y el cooperador no necesario, que tiene responsabilidad reducida conforme los artículos 44 y 45.44 Para un análisis de la opinión en cuanto a esta distinción y sobre el tema de autores y cooperadores, recomiendo el artículo Autores y Cooperadores de Luis Chiesa Aponte, publicado en esta revista.45 Mu-cho de lo que voy a decir está influenciado por ese artículo.

El artículo 43 (d) dispone que “se consideran autores los que cooperan con actos anteriores, simultáneos o posteriores a la comisión del delito, sin cuya par-ticipación no hubiera podido realizarse el hecho delictivo”.46 Por otro lado, el ar-tículo 44 dispone que “se consideran cooperadores los que sin ser autores, con conocimiento, cooperan de cualquier otro modo en la comisión del delito”.47

La parte de la opinión en la que se intenta establecer los criterios para dis-tinguir entre la cooperación necesaria y la cooperación no necesaria refleja gran erudición, pero al final del camino reina la confusión y algo de circularidad, pues lo que se nos dice es que el cooperador necesario, al que se alude en el artículo 43(d), es aquel cuya colaboración es indispensable para la comisión del delito. Valga citar de la opinión:

El estudio y análisis de todos estos postulados nos llevan a afirmar que la distinción entre el coautor del Artículo 43 (d) y el cooperador del Artículo 44 del Código Penal de Puerto Rico de 2004 radica en dos consideraciones principales: (1) la colaboración del coautor es indispensable para la comisión de un delito,


43 33 LPRA § 4671(d).

44 Id. §§ 4672-4673.

45 Luis E. Chiesa Aponte, Autores y cooperadores, 79 REV. JUR. UPR 1163 (2010).

46 33 LPRA § 4671(d) (énfasis suplido).

47 Id. § 4672 (énfasis suplido).


mientras que la del cooperador no lo es; y (2) el coautor tiene un mayor conoci-miento sobre el hecho punible que el cooperador.48

Para tratar de establecer esta distinción, en la opinión se alude a cuatro teo-rías:

La delimitación de la figura del cooperador del Artículo 44 y la del co-autor del Artículo 43 (d) constituye uno de los principales problemas prácticos del nuevo Código Penal de Puerto Rico. Para superar este conflicto y establecer unos criterios particulares que faciliten distinguir entre ambos conceptos penales, se han elaborado diversas teorías, principalmente las que se fundamentan en uno de los elementos siguientes: (1) la necesidad de los actos realizados para la pro-ducción del resultado, (2) los bienes escasos, (3) la relevancia de la aportación del cooperador en el proceso motivacional del autor, y (4) el dominio del he-cho.49

En cuanto a la primera teoría, parecería que, de nuevo, hay circularidad, pues para determinar si la cooperación es necesaria se alude a la necesidad de los actos realizados para la producción del resultado. Pero se añade lo siguiente en relación con esta primera teoría:

El primer enfoque teórico está orientado a distinguir entre diversos grados de necesidad, con miras a precisar el concepto de cooperación necesaria. Con-cretamente, esta doctrina fundamenta la distinción entre una cooperación nece-saria y la no necesaria en el valor que tienen los actos con relación al resultado, según producido por el autor del delito. En ese sentido, los actos llevados a cabo por el cooperador se considerarán necesarios cuando ninguno de los demás in-tervinientes hubiera podido sustituirlo.

Distintamente, si cualquiera de los participantes en el delito podía realizar la acción, esta contribución será clasificada como complicidad o cooperación no necesaria.

Esta perspectiva también establece que la distinción entre la cooperación necesaria y la no necesaria se logra al evaluar si el autor podía ejecutar el delito sin la colaboración ajena. La aportación será clasificada como necesaria, siempre que el autor hubiera tenido que descartar o aplazar la comisión del delito hasta obtener una contribución similar. Por el contrario, la colaboración no será nece-saria si el autor podía ejecutar el hecho sin la ayuda del cooperador.50

Esto añade poco para determinar cuándo la cooperación es necesaria y cuándo no lo es.

La segunda teoría, la de los bienes escasos, es más prometedora. De nuevo, cito de la opinión:


49 Id. en la pág. 58.



La segunda teoría elaborada para delimitar la figura del cooperador, la de los bienes escasos, aborda específicamente lo que se entiende por necesidad, con relación de la cooperación. En esta vertiente teórica, “la aportación del coopera-dor debe considerarse necesaria dependiendo de la escasez de la cosa o servicio que se facilitó para ejecutar el delito”. Se clasificará como cooperación necesaria aquella colaboración escasa que sea causa del resultado. Mientras, será compli-cidad aquella contribución, abundante o escasa, que no haya condicionado la ejecución del delito. En fin, según esta teoría, “mientras más escaso sea el bien o el servicio suministrado, más necesario es para la comisión del delito. Por el con-trario, mientras sea el bien o el servicio suplido menos escaso, menos necesario es para la comisión de la ofensa”.51

Por ejemplo, el que coopera con un bolígrafo para la falsificación de un do-cumento colabora muy modestamente a la comisión del delito, pues un bolígrafo no es para nada un bien escaso. Algo parecido, aunque no tan claro, ocurre con quien suple un cuchillo para que el autor mate o hiera a la víctima. Por supues-to, esto depende de las circunstancias, pues en determinado escenario la pluma o el cuchillo podría ser un bien escaso. Lo mismo ocurre con un servicio, como transportar al autor al lugar del crimen: el servicio será o no escaso dependiendo de las circunstancias. El problema con esta interesante teoría es que no todos los casos se prestan a su aplicación.

Sobre la tercera teoría, se nos dice lo siguiente en la opinión:

La tercera teoría delimita el ámbito entre la cooperación necesaria y la no necesaria al realizar un juicio sobre la contribución sicológica del colaborador en el proceso motivacional del autor. Más concretamente, la cooperación necesaria se activaría “cuando el partícipe incide en el proceso de decisión del autor, moti-vándolo con su ayuda a ejecutar el delito”.52

Esto tampoco me parece de mucha ayuda, por razón de la imbricación con el artículo 43 (b),53 que dispone que se consideran autores los que provocan, insti-gan o inducen a otra persona a cometer el delito.

La cuarta teoría se refiere al dominio del hecho. Otra vez, cito de la opinión:

Por último, la teoría del dominio del hecho, en sus orígenes, postulaba que “en los delitos dolosos sólo es autor quien domina finalmente la ejecución del hecho”. Esta perspectiva teórica ha variado su orientación al imponerse un análi-sis integrado de las doctrinas subjetivas y objetivas. De acuerdo a esta nueva vi-sión, el dominio del hecho supone, no tan sólo un control final (subjetivo), “sino también una posición objetiva que determine… el curso del suceder típico”. Más concretamente, Bacigalupo expresa que en la moderna teoría del dominio del hecho “no se trata de la causación de efectos en el mundo exterior, sino de la



53 33 LPRA § 4671(b).


realización de un fin, que es el resultado de una elección entre diversas alterna-tivas y posibilidades de acción en relación al fin que el agente se propone”.

Para atender situaciones diversas de autoría, esta teoría impulsa tres tipos distintos de dominios. Estos son: (1) “el dominio de la propia acción típica”, que se refiere a las personas que realizan el hecho por sí mismas; (2) “el dominio de la voluntad de otros”, que son los que realizan la acción, es decir, el dominio que ejerce el autor mediato; y (3) “el dominio funcional del hecho”, que se da entre los partícipes que actúan conjuntamente y que, de acuerdo al plan delictivo, se distribuyen el trabajo sin que ninguno posea el dominio total del hecho. Por ser el pertinente a esta discusión, examinemos el supuesto del dominio funcional del hecho.

El dominio funcional del hecho está fundamentado en un plan delictivo común en el que varios sujetos se dividen las actividades. Bajo este enfoque teó-rico, se exige que la contribución del co-autor sea esencial. Esta esencialidad, según la tratadista López Peregrín, se establece a base del supuesto de que en la co-autoría es preciso que todos los sujetos actúen para que se pueda cometer el delito, mientras que uno sólo puede tener la capacidad para impedirlo.54

El problema con esta cuarta teoría, como nos dice Luis Chiesa en el artículo citado,55 es que la teoría del dominio del hecho sirve para distinguir entre autores y participantes, y no para distinguir entre los participantes a los fines de si su cooperación fue o no necesaria para la comisión del delito. El autor es quien tiene dominio del hecho, a diferencia de los partícipes. Pero algunos partícipes se les trata como autores para fines de la pena, aunque no tengan dominio del he-cho. Por ejemplo, el que paga para que maten a alguien no tiene dominio del hecho, pues ese dominio lo tiene el que va a matar; pero se le trata como autor para fines de la pena.

Lo cierto es que se trata de una distinción altamente compleja, y yo no tengo nada valioso que decir para aclarar el asunto. La opinión de Sustache, a fin de cuentas, es la más importante que haya emitido el Tribunal Supremo en materia de Derecho Penal Sustantivo y de Teoría del Delito, y refleja una rigurosa inves-tigación y conocimiento de las fuentes.

En cuanto al elemento de con conocimiento al que se alude en el artículo 44,56 en la opinión se nos remite al artículo 23 del Código,57 que establece tres modalidades de la intención como formas del tipo subjetivo. Aunque me parece confusa la discusión de este elemento, me parece que la conclusión del Tribunal es la que se refleja en este pasaje:

En la modalidad de intención por conocimiento, también denominada “dolo di-recto de segundo grado”, el sujeto no tiene como propósito la producción del hecho delictivo, pero sabe que es prácticamente seguro que su actuación dará


55 Chiesa Aponte, supra nota 45.

56 33 LPRA § 4672.

57 Id. § 4651.


lugar a un resultado lesivo. En fin, actúa con conocimiento la persona que “haya previsto que existía una alta probabilidad de que se realizara la conducta prohi-bida.”58

Esto parece indicar que el elemento de con conocimiento se satisface con el lla-mado dolo directo de segundo grado del artículo 23 (b) del Código Penal,59 que requiere que, al menos, el imputado esté consciente de la alta probabilidad de que su acción u omisión produzca el resultado. Estimo que es mejor lo expresado en la opinión de conformidad del Juez Presidente:

Aunque el Artículo 44 del Código Penal requiere que el cooperador actúe con conocimiento, el propio historial legislativo y la doctrina científica aplicable que reseña la Opinión del Tribunal revela que dicha exigencia se satisface con el conocimiento de que se ha generado la amenaza de producción de un resultado delictivo. Según explica Mir Puig, ello se trata del conocimiento “del carácter de-lictivo, sin el cual la participación se estima impune”. S. Mir Puig, supra, pág. 411. (Énfasis nuestro). Así pues, cuando se imputa la cooperación en la modalidad de comisión por omisión, es suficiente con que concurra el conocimiento de la exis-tencia de una posición de garante que impone un deber jurídico y la posibilidad fáctica de actuar afirmativamente en unas circunstancias particulares de ries-go.60

Finalmente, y al margen de la opinión en Sustache, no hay razón alguna para sostener que la figura del cooperador amplía el ámbito de responsabilidad penal que había bajo el Código anterior. El cooperador bajo el artículo 44 del nuevo Código61 - el que coopera sin que su participación fuera necesaria para la comi-sión del delito - era autor bajo el artículo 35 (e) del Código de 1974,62 que dispo-nía que se consideraban autores “los que cooperaran de cualquier otro modo en la comisión del delito”.63 La mera presencia en la escena del delito no era sufi-ciente para responsabilidad penal bajo el Código de 1974 ni lo es bajo la figura del cooperador bajo el artículo 44 del nuevo Código.64 A quien único puede be-neficiar la nueva figura del cooperador es a la defensa, al atenuarse la pena del participante no necesario.


59 33 LPRA § 4651(b).

60 Sustache, 2009 TSPR 119, en la pág. 13 (Hernández Denton, opinión de conformidad) (citas omitidas).

61 33 LPRA § 4672.

62 Id. § 3172 (derogado 2004).

63 Id.

64 Id. § 4672.


I I . PU E B LO V . LU GO FA B R E 65

En este caso, el acusado fue hallado culpable por el delito de actos lascivos, en la modalidad de consentimiento mediante engaño, tipificado en el Artículo 105 (d) del Código Penal de 1974.66 El Tribunal de Apelaciones confirmó y el acu-sado recurrió al Tribunal Supremo. Éste, mediante sentencia sin opinión, revoca la sentencia recurrida y ordena la absolución del acusado al resolver que la con-vicción está reñida con el principio de legalidad y con la prohibición de la analo-gía. El juez asociado Kolthoff Caraballo disiente con opinión escrita. Debo decir que este es un caso muy extraño. Por suerte, no tiene valor de precedente, pues se resolvió mediante sentencia, sin opinión del Tribunal. Aunque prefiero la opi-nión disidente, mejor hubiera sido que no se escribiera y así nada se hubiera publicado.

En este caso hubo prueba conflictiva. La prueba del Ministerio Público y el testimonio de la víctima, creído por el juzgador, establece que el acusado, mien-tras actuaba como enfermero, aprovechándose de que la víctima no había des-pertado de la anestesia tras haber sufrido una biopsia, llevó la mano de ella a su pene y se masturbó hasta eyacular. El testimonio del acusado enfermero es que se trataba de actuación consentida de la víctima tras ella despertar de la aneste-sia. El tribunal de instancia halló al acusado culpable del delito de actos lascivos, bajo el tipo en el artículo 105 (d) del Código Penal de 1974: “toda persona que sin intentar consumar acceso carnal cometiere cualquier acto impúdico con otra . . . si la víctima fuere compelida al acto mediante el empleo de medios engañosos, que anulen o disminuyan sustancialmente, sin su consentimiento, su capacidad de resistencia”.67

El Tribunal de Apelaciones confirmó la sentencia apelada pero el Tribunal Supremo la revocó y decretó la absolución del acusado, al resolver que la aplica-ción del artículo 105 (d) a los hechos del caso violaba el principio de legalidad y la prohibición de la analogía. Se invocó también el principio de interpretación restrictiva de la ley penal a favor del acusado. El Tribunal Supremo no estimó necesario intervenir con la apreciación de la prueba por el juzgador:

Por entender que podemos resolver el presente caso a la luz del principio de legalidad, no atenderemos los errores presentados por el peticionario relaciona-dos a la apreciación de la prueba presentada. En ese sentido, brindamos total de-ferencia al juicio de credibilidad realizado por el Tribunal de Primera Instancia en este caso. Pasemos entonces a exponer el derecho aplicable a esta controver-sia.68

65 Pueblo v. Lugo Fabre, 2010 TSPR 78, 179 DPR ___ (2010).

66 33 LPRA § 4067 (derogado 2004).

67 Id. (énfasis suplido).

68 Lugo Fabre, 2010 TSPR 78, en la pág. 11 (sentencia).


En cuanto al principio de legalidad, la prohibición de la analogía y la inter-pretación restrictiva de la ley penal, se dijo lo siguiente:

Esto, por supuesto, no significa que la ley penal a aplicarse no sea suscepti-ble de interpretación, siempre que la lectura que se realice del texto legal no desborde los límites razonables de tal ejercicio. La diferencia entre una interpre-tación razonable y la analogía es que mientras la interpretación es una búsqueda de un sentido legal que se halle dentro del “sentido literal posible” del estatuto, la analogía supone la aplicación de la ley penal a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero análogo al texto legal. El “sentido literal posible” del tipo puede estar influenciado por los precedentes ju-diciales que hayan interpretado dicho texto legal, siempre y cuando éstos se ajusten al texto claro de la ley. Después de todo, no podemos perder de perspec-tiva que los estatutos penales deben ser interpretados restrictivamente en lo que desfavorezcan al acusado, aunque ello no requiere que le demos a un estatuto penal un significado más limitado al que usualmente tiene dentro de la realidad social. 69

Esto me parece insuficiente para justificar la revocación de la sentencia. Sin entrar a las virtudes o no virtudes del criterio del sentido literal posible, no me parece nada forzado que los hechos del caso satisfagan ese criterio. Tampoco estoy de acuerdo con que se tratara de una aplicación analógica del estatuto. De lo que se trata es de si se va a hacer una interpretación restrictiva o extensiva del artículo 105 (d).70 Son muchos los casos en que el Tribunal Supremo, ante dos interpretaciones del estatuto que tipifica el delito, una restrictiva a favor del acu-sado y otra extensiva en su contra, ha optado por la extensiva.71 En la opinión de Sierra se explica así la diferencia entre interpretación extensiva e interpretación analógica:

Debemos aclarar, sin embargo, que la interpretación extensiva no es lo mismo que la interpretación analógica. Esta última, por razón del principio de legalidad, no es permitida cuando se trata de estatutos penales. Sobre este parti-cular nos señala Jiménez de Asúa:

La analogía lleva siempre a una extensión de la ley, pero ella se dis-tingue de la interpretación [extensiva], porque en ésta, aunque el intér-prete se sirva de elementos sistemáticos, el caso está previsto por los legisladores, incluso con palabras inadecuadas, mientras que en la apli-cación analógica no ha sido contemplada aquella hipótesis por la ley. Por eso no debe hablarse de interpretación analógica o mejor dicho [la interpretación extensiva] es cosa distinta de la analogía porque la in-terpretación es el descubrimiento de la voluntad de la ley en sus pro-

69 Lugo Fabre, 2010 TSPR 78, en la pág. 13 (sentencia) (citas omitidas).

70 33 LPRA § 4067 (derogado 2004).

71 Véase, e.g., Pueblo v. Sierra, 137 DPR 903 (1995); Pueblo v. Castañón, 114 DPR 574 (1983); Pueblo v. Calderón Laureano, 113 DPR 574 (1982); Pueblo v. Batista Montañez, 113 DPR 307 (1982).


pios textos, en tanto que con la analogía no se interpreta una disposi-ción legal que en absoluto falta sino por el contrario, se aplica al caso concreto una regla que disciplina un caso semejante. En la interpreta-ción extensiva falta la interpretación literal, pero no la voluntad de la ley, y en la analogía falta también la voluntad de ésta.72

Por otra parte, el canon de interpretación restrictiva de la ley penal no es co-rolario del principio de legalidad, como bien ha explicado el profesor Antonio Bascuñán.73 Una cosa es la interpretación analógica, reñida con el principio de legalidad, y otra cosa es la interpretación extensiva, que es compatible con el principio de legalidad. Lo que queda del principio de interpretación restrictiva es una norma residual. Esto se refiere que ante ambigüedad en el estatuto, si agota-dos los medios de interpretación permanecen las dudas, se debe resolver a favor del acusado. Esto se conoce como el rule of lenity. Pero esta regla sólo se activa si “after seizing everything from which aid can be derived, we can make no more than a guess as to what Congress intended.”74 Se dice que la regla opera como un tie breaker, lo que implica que no debe aplicarse si no hay un verdadero empate entre dos o más interpretaciones razonables del estatuto.

Valga señalar que en el tercer párrafo del artículo 13 del Código Penal de 2004 se dispone lo siguiente: “Si el lenguaje empleado es susceptible de dos o más interpretaciones, debe ser interpretado para adelantar los propósitos de este Código y del artículo particular objeto de la interpretación”.75 Esto sugiere que en la interpretación de la ley penal que define un delito, no hay exigencia de inter-pretación restrictiva y ni siquiera, estimo yo, de mantenerse dentro del sentido literal posible. Hay un mandato de adelantar los propósitos del Código en general y del artículo particular que se está interpretando. La fuente es la sección 1.02 (3) del Código Penal Modelo que lee: “The provisions of the Code shall be construed according to the fair import of their terms but when the language is susceptible of differing constructions it shall be interpreted to further the general purposes stated in this Section and the special purposes of the particular provision envolved.”76

Los propósitos generales a los que se alude son los establecidos en las sec-ciones 1.02 (1) y (2), que se refieren a las disposiciones sobre las definiciones de los delitos y sobre las penas y el tratamiento a los ofensores.77 En los comentarios del American Law Institute a esta sección 1.02 (3) del Código Penal Modelo se dice que esa sección reemplaza la regla de interpretación restrictiva de estatutos penales.78 Lo que se persigue es que la ambigüedad en el estatuto sea resuelta

72 Sierra, 137 DPR en la pág. 908 (citas omitidas).

73 Véase Antonio Bascuñán Rodríguez, Derecho Penal, 70 REV. JUR. UPR 529, 532-33 (2001).

74 Reno v. Koray, 515 U.S. 50, 65 (1995) (citas omitidas).

75 33 LPRA § 4641.

76 MODEL PENAL CODE § 1.02 (1962).

77 Id.

78 Véase LUIS E. CHIESA, DERECHO PENAL SUSTANTIVO 52-54 (2007).


tomando en consideración una variedad de factores, incluyendo, pero sin limi-tarse a, la exigencia de aviso adecuado (fair warning).

Para volver a la sentencia del Tribunal Supremo en Lugo Fabre, la razón para decidir es que la modalidad de actos lascivos en el artículo 105 (d) del Código de 197479 exige como elemento del tipo el consentimiento de la víctima por engaño del imputado. Así ocurre, por ejemplo, cuando el médico engaña a la paciente haciéndole creer que está recibiendo tratamiento médico. De ahí la conclusión del Tribunal: “Siendo así, es forzoso concluir que el Ministerio Público falló en probar un elemento esencial del delito imputado, esto es, que el Sr. Lugo Fabre cometió el delito de actos lascivos mediante el uso de medios engañosos que hayan viciado el consentimiento de N.S.P. al acto”.80

En su opinión disidente, el juez Kolthoff sostiene que estaba presente el elemento de engaño:

De manera que, en el caso de autos, mientras el médico anestesió a la seño-ra N.S.P. para un procedimiento totalmente lícito, el peticionario Lugo Fabre utilizó intencionalmente tal procedimiento para cometer su fechoría. Sin duda, la señora N.S.P. fue compelida mediante engaño porque ella prestó su consenti-miento al momento de que la anestesiaron para la realización de un procedi-miento lícito, mientras Lugo Fabre sabía que lo utilizaría para el acto lascivo. De esta manera, el peticionario indujo a su víctima a “tener por cierto lo [que él sa-bía] que [no era]”. No hay duda, desde mi perspectiva, que eso constituye el elemento de engaño que exige el referido artículo. Por esta razón, disiento respe-tuosamente.81

Para mí, cabía una interpretación extensiva del artículo 105 (d) para confir-mar la condena del señor Lugo Fabre. Hubo un engaño con efecto de no consen-timiento. También cabría invocar el apartado (c) del artículo 105,82 que tipificaba la modalidad de que la víctima estaba incapacitada para consentir por razón de defecto mental temporero. El efecto de la anestesia constituye tal defecto. Pero era el Ministerio Público el que debía invocar esa modalidad en la denuncia y acusación.

79 33 LPRA § 4067 (derogado 2004).

80 Lugo Fabre, 2010 TSPR 78, en la pág. 27 (sentencia).

81 Id. en la pág. 3 (Kolthoff Caraballo, opinión disidente).

82 33 LPRA § 4067 (derogado 2004).

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