Derecho Penal - Parte General - Ricardo Nuñez.pdf

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La infraccin a estas disposiciones est penada por lo establecido en el art. 172 y concordantes del Cdigo Penal (art. 2,9,10,71 y 72 de la Ley N 11.723).

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I.S.B.N. N 950-9426-77-6 MARCOS LERNER EDITORA CRDOBA

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Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723 Impreso en Argentina - Printed in Argentina

Dr. Ricardo C. Nuez

ndice General Del Editor 7 A la Cuarta Edicin 9 Abreviaturas usadas 11

Primera Parte PRINCIPIOS GENERALES

CAPTULO I DERECHO PENAL 15

I. Denominacin 15 II. Concepto 15 III. Caracteres 16 IV. Fin social 16 V. Fin polco 16 VI. Carcter sancionatorio 17 VIL Complementacin jurdica del Derecho Penal 18

1. Concepto 18 2. Derecho Procesal Penal 18 3. Derecho Penitenciario 18

VIII. El Derecho Penal y las ciencias auxiliares 19 1. La Relacin existente 19 2. La Criminologa 19 3. La Poltica Criminal 20

IX. Fuentes del Derecho Penal actual 20 1. Derecho Penal Romano 21 2. Derecho Penal Germnico 23 3. Derecho Penal Cannico 25 4. La influencia de la Ilustracin en el Derecho Penal 28

II NDICE GENERAL

CAPTULO II EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO 31

CAPTULO III DIVISIN DEL DERECHO PENAL 37

I. Derecho Penal Comn 37 II. Derecho Penal Contravencional 38 III. Derecho Penal Disciplinario 43

CAPTULO IV ESCUELAS PENALES 45

I. Escuela Toscana 46 II. Escuela Positiva 48 III. Tercera Escuela 51 IV Escuela Dogmtica 51

1. La obra de FEUERBACH 51 2. El objeto del mtodo dogmtico 52 3. La Teora Jur d ica del delito y la Teora de la Imputacin

Jurdico-Delictiva 52 4. Los precursores de la Teora Jur d ica del Delito 53 5. Las etapas del Dogmatismo 5 3 6. Positivismo Jurdico o Cientfico 53 7. El Normativismo o teleologismo 54 8. El Finalismo 55

CAPTULO V EL MBITO DE LA DOGMTICA JURDICO-PENAL 5 7

S e g u n d a Pa r t e TEORA D E LA LEY PENAL

I. LA LEY PENAL

CAPTULO I LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO PENAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 61

I. Concepto de fuente del Derecho Penal 61 II. La ley penal 62 III. El federalismo y la ley penal 63 rv Principio de legalidad de la represin 64

1. Concecuencias del principio de la legalidad de la represin 65 2. Indelegabilidad de la facultad legislativa penal 65 3 . Principio de reserva penal y sus presupuestos 66

NDICE GENERAL III

A. DETERMINACIN LEGAL DE LOS HECHOS PUNIBLES 6 7 B. DETERMINACIN LEGAL DE LA PENA 6 7 C. PROHIBICIN DE LA APLICACIN DE LA LEY PENAL

POR ANALOGA 6 8 D. IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL 6 9

CAPTULO II INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL 71

I. Resguardos frente a sus excesos 71 II. Concepto 72 III. Sujetos que la realizan 72

A. INTERPRETACIN JUDICIAL 7 2 B. INTERPRETACIN DOCTRINARIA 7 3 C. INTERPRETACIN LEGISLATIVA 7 3

IV. Objeto de la interpretacin 74 V. Mtodos de interpretacin jurdica 75

A. MTODO EXEGTICO O GRAMATICAL 7 5 B. MTODO HISTRICO 7 6 C. MTODO TELEOLGICO 7 6 D. MTODO SISTEMTICO 7 6 E. USO DE LOS MTODOS DE INTERPRETACIN 7 7 F. LIMITACIONES DE LA INTERPRETACIN PENAL 7 8 G. INTELECCIN Y SUBSUNCIN 7 9

CAPTULO III VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL 81

I. Principio territorial 81 II. Principio real o de defensa 83 III. Principio personal 85 IV Principio de la personalidad pasiva 85 V Principio Universal 86 VI. Extradicin 86

1. Objeto y regulacin 86 2. Condiciones 88

VII. Aplicacin de la ley extranjera 89

CAPTULO IV VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL 91

CAPTULO V VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL 95

CAPTULO VI LEGISLACIN PENAL SUPLETORIA 99

IV NDICE GENERAL

Tercera Parte EL DELITO

CAPTULO I TEORA JURDICA DEL DELITO 103

I. Su objeto 103 II. Definicin jurdica del delito 103

1. Definicin formal 103 2. Definicin doctrinaria 103 3. Definicin dogmtica 104

A. SU EVOLUCIN 1 0 4 a. Positivismo jurdico o cientfico 104 b. Normativismo 105 c. Finalismo 107

B. LA DEFINICIN DEL DELITO CON ARREGLO AL DERECHO POSITIVO 1 0 8

CAPTULO II EL HECHO (Accin en sentido amplio) 113

I. Exterioridad del hecho 113 II. El agente del hecho 113 III. Las dos formas del hecho 115

CAPTULO III LA ACCIN 117

I. Concepcin causal de la accin 117 II. Concepcin finalista de la accin 118 III. Concepcin social de la accin 119 IV. Concepto de la accin en el derecho positivo 119 V. Elementos de la accin. Definicin 124

1. Elementos y definicin 124 2. La voluntad 124 3. El comportamiento 124 4. El resultado 125

VI. Relacin de causalidad 125 1. El problema causal 125 2. Teoras enunciadas 125 3. La tesis correcta 129

CAPTULO IV LA OMISIN 131

NDICE GENERAL V

CAPTULO V LA OMISIN IMPROPIA 133

CAPTULO VI EL LUGAR Y EL TIEMPO DEL HECHO 137

CAPTULO VII EL TIPO DELICTIVO 139

I. Concepto y funcin 139 II. Elementos conceptuales del tipo 139 III. Composicin de los tipos delictivos 143 IV. Clasificacin de los tipos delictivos (Clasificacin de los delitos) .. 144

1. Tipo general y tipo especial 144 2. Tipos bsicos (o fundamentales o generales) y

tipos especiales, que pueden ser calificados o privilegiados ... 144 3 . Tipos de ofensa simple y tipos de ofensa compleja 145 4. Tipos con unidad o pluralidad de hiptesis 145 5. Tipos simples y tipos compuestos 146 6. Tipos de peligro y tipos de dao o lesin 147 7. Tipos de simple conducta, tipos formales y tipos

materiales 147 8. Tipos de comisin y tipos de omisin 148 9. Tipos instantneos y tipos permanentes 148 10. Tipos comunes y tipos especiales 149

V. Relaciones de los tipos delictivos (Concurso aparente de leyes) 149

C u a r t a Pa r t e ANTIJURIDICIDAD

CAPTULO I LA ANTIJURIDICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO 153

CAPTULO II CAUSAS DE JUSTIFICACIN 157

CAPTULO III I. Estado de Nesecidad 161 II. Legtima defensa 162

1. Generalidades 162 2. Defensa propia 163 3 . Defensa propia presumida 164 4. Defensa de un Tercero 165

VI NDICE GENERAL

III. Cumplimiento de un Deber y Ejercicio de un Derecho, Autoridad o cargo 165 1. Cumplimiento de un Deber 166 2. Ejercicio legtimo de un derecho 166 3. Ejercicio legtimo de una autoridad 167 4. Ejercicio legtimo de un cargo 168

IV. Obediencia debida 169 V. Autorizaciones legales 171 VI. Exceso en los lmites de la justificacin 172

Quinta Parte LA CULPABILIDAD

Captulo I PRINCIPIOS GENERALES 177

I. Nulla Poena sine culpa 177 II. Desenvolvimiento de la teora de la culpabilidad 178

Captulo II TEORA LEGAL DE LA CULPABILIDAD 181

I. Concepto 181 II. Imputabilidad 181

1. Presupuestos biolgicos 182 A. MADUREZ MENTAL 182 B. SALUD MENTAL 182 C. CONCIENCIA 1 8 3

2. Presupuesto sicolgico 184 3. Efectos de la inimputabilidad 186

III. Formas de la relacin squica 187 1. Dolo 187

A. CONCEPTO 1 8 7 B. DOLO ESPECFICO 189 C. MOMENTO DEL DOLO 189 D. EL DOLO NO SE PRESUME 189 E. EL ERROR Y LA IGNORANCIA COMO CAUSAS DE

EXCLUSIN DEL DOLO 189 a. Evolucin de la teora del error 189 b. El Principio "Error Iuris Nocet" 190 c. Sistema del Cdigo penal 191

2. Culpa 193 A. EXCLUSIN DE LA CULPA 195

NDICE GENERAL VII

3 . Libertad de Decisin del Autor 196 A. CONCEPTO 1 9 6 B. EXCLUSIN DE LA LIBERTAD (AMENAZAS) 1 9 6

Sexta Par te PUNIBILIDAD

CAPTULO I ACCIONES PENALES 201

I. Concepto 201 II. Accin pblica - Ejercicio 201 III. Accin dependiente de instancia privada - Ejercicio 202 IV. Accin privada - Ejercicio... 205 V. Extincin de las acciones penales 205

1. Principios generales 205 2. Muerte del imputado 206 3 . Amnista 206 4. Prescripcin 208 5. Renuncia del agraviado 213 6. Oblacin voluntaria 214 7. Suspensin del juicio a prueba 215

A. Concepto 215 B. Requisitos 216

a) Delitos comprendidos 216 b) Solicitud del imputado 217 c) Ofrecimiento de reparar el dao 217 d) Concurrencia de las condiciones previstas en el art. 26 CE . . . 218 e) Consentimiento fiscal 218 f) Abandono de bienes sujetos a decomiso 218

C. Efectos y condiciones 218 D. Revocacin 219 E. Extincin de la accin penal 219 E Segunda suspensin 219

CAPTULO II EXCUSAS ABSOLUTORIAS 221

Sptima Parte GRADOS DE LA IMPUTACIN DELICTIVA

I. Actos Preparatorios 225 II. Tentativa 226

1. Concepto 226

VIII NDICE GENERAL

2. Fin del autor 226 3. Comienzo de ejecucin del delito 227 4. Falta de consumacin del delito 229 5. Impunidad de la tentativa 229 6. Pena de la tentativa 231

III. Delito imposible 232 1. Concepto. Requisitos 232 2. Fundamento de su castigo 233 3 . Delito imposible y carencia de tipo 233 4. Casos comprendidos 234 5. Delito experimental 235 6. Castigo del delito imposible 236

IV Consumacin 236

Octava Parte PARTICIPACIN CRIMINAL

I. Principios Generales 241 1. Concepto 241 2. Principio determinador de la calidad de partcipe 243 3. Categoras de partcipes y penas aplicables 243 4. Autora y complicidad 244

A. Necesidad de la distincin 244 B. Teoras diferenciadoras 245

II. Soluciones del Cdigo Penal 249 1. Autor 249 2. Autor mediato ,. 249 3. Coautora 251 4. Complicidad 252

A. Concepto 252 B. Categoras de cmplices 253 C. Responsabilidades de los cmplices 254

5. Instigacin 255 6. Comunicabilidad de las relaciones, cirscunstancias o

calidades personales 256

Novena Parte CONCURSO DE DELITOS

I. Concepto 261 II. Concurso Ideal 261

1. Concepto 261 2. El hecho 261

A. Interpretaciones 261

NDICE GENERAL IX

B. Concepto legal del hecho 263 3. Pena Aplicable 265

III. Concurso real 266 IV Unificacin de penas 267 V. Delito continuado 270

1. Concepto 270 2. Elementos 270

A. Pluralidad de hechos 270 B. Dependencia de los hechos entre s 270 C. Sometimiento a una misma sancin legal 272

Dcima Parte LA PENA

CAPTULO I PRINCIPIOS GENERALES 277

I. Concepto de la pena 277 II. El fin de la pena 278 III. Garantas constitucionales respecto de la pena 278 TV. Divisin de las penas 282

1. Divisin por su naturaleza 282 2. Penas principales y accesorias 283 3. Divisin de las penas por su duracin 283

V. Modos de conminar las penas 284 VI. Individualizacin de la Pena 284

CAPTULO II LAS PENAS EN PARTICULAR 287

I. Penas principales 287 1. Pena de muerte 287 2. Penas privativas de libertad 289

A. Concepto 289 B. Lo que dispone el Cdigo Penal 289 C. Ejecucin penitenciaria 290 D. Libertad asistida 294 E. Libertad condicional 295

a. Nociones generales 295" b. Requisitos para conceder la libertad condicional 296 c. Condiciones bajo las que se concede la libertad condicional . 298 d. Revocacin de la libertad condicional 299 e. Extincin de la pena 299

E Condenacin condicional 299 a. Concepto 299

X NDICE GENERAL

b. Sistemas 300 c. Condiciones respecto de la condena 301 d. Fundamentos de la decisin 301 e. Condiciones que debe cumplir el condenado 302 f. Cumplimiento de las condiciones 303 g. Revocacin 303 h. Reiteracin del beneficio 304

3 . Pena de multa 304 A. Concepto.. 304 B. Sistema legal de conminacin de la multa 305 C. Individualizacin judicial de la multa 307 D. Pago y conversin de la multa 307

4. Pena de inhabilitacin 308 A. Concepto 308 B. Inhabilitacin absoluta 310 C. Inhabilitacin especial 310 D. Rehabilitacin 311

II. Penas accesorias 313 1. Concepto 313 2. Inhabilitacin accesoria 313 3. Decomiso de los instrumentos y efectos del delito 313

III. Consecuencias civiles accesorias 314 IV. Disposiciones registrables 315

CAPTULO III AGRAVAMIENTO DE LA PENA - REINCIDENCIA 317

I. Concepto 317 II. La condena anterior 318 III.Cumplimiento de la pena 318 IV El nuevo delito 319 V. Delitos excluidos 319 VI. Prescripcin de la pena 320 VIL Condicin de reincidente 320 VIII. Efectos 321 IX. Reclusin accesoria 321

A.Concepto 321 B. Procedencia 321 C. Suspensin de la accesoria 322 D. Liberacin condicional , 322

CAPTULO IV EXTINCIN DE LA PENA 325

DEL EDITOR

Entre las varias definiciones que evidencian el perfil jurdico y humano de RICARDO C. NUEZ, se encuentra la que, como prlogo, formulara en su lt ima obra, Las Disposiciones Generales del Cdigo Penal: "Sera un mal signo si en medio siglo no hubieran variado mis opiniones". Esta idea, a la pa r de lo que significara NUEZ para la Repblica, nos llev a emprender una cuarta edicin de su manual , que se propone exponer cul fu su ltimo pensamiento en lo que a la Parte General del Derecho Penal atae, sin descui-dar, obviamente, las modificaciones legislativas que desde la tercera edicin se produjeran. Se trat, al fin de cuentas, de resumir cincuenta aos de re-flexiones del autor, cuya vigencia, como la de su obra, subsisten.

Bajo estas premisas , se encarg la tarea a los Dres. ROBERTO E. SPINKA y FLIX GONZLEZ, quienes con capacidad intelectual y experiencia, han adecua-do y actualizado conforme a la realidad legislativa vigente su texto, haciendo gala de un profundo conocimiento de la obra y el pensamiento de su autor.

A diferencia de obras de otros autores que han merecido actualizacin, en las que es difcil distinguir los originales pensamientos del autor de los de su actualizador, RICARDO C. NUEZ aqu, sigue siendo RICARDO C. NUEZ.

Y ello es as por cuanto hemos podido comprobar el celo con que los Actualizadores encararon la tarea, claramente expuesta en "A la Cuarta Edi-cin", part iendo desde un punto clave, preciso y consensuado: el respeto total al pensamiento de Dn. RICARDO C. NUEZ.

Hace ya muchos aos somos receptores del deseo de conocer al Dr. R.C. NUEZ, por parte de infinidad de estudiantes y jvenes lectores de sus obras, que nos solicitan la publicacin de su imagen. Es por ello que nos hemos permitido incluir en las pr imeras pginas, una fotografa de l tomada en nues t ra editorial, en mayo de 1986, en ocasin de recibir el nombramiento Doctor Honoris Causa, otorgado por pr imera vez por la Universidad Nacio-nal de La Plata.

Cumplimos as parte del compromiso que completaremos prximamen-te con la Parte Especial de este Manual. Porque en lo que respecta a Marcos

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Lerner Editora Crdoba, todas las obras de R.C. NUEZ seguirn vigentes (adecuaciones y/o actualizaciones mediante), como vigentes a travs del tiem-po siguen nuestro respeto y agradecimiento a quien fuera en vida, un maestro y dilecto amigo.

Marzo de 1999

Federico Lerner Marcos Lerner Editora Crdoba

A LA CUARTA EDICIN

A ms de un ao de la desaparicin fsica del Profesor RICARDO C. NUEZ, su editor y amigo, FEDERICO LERNER, a manera de homenaje, decidi producir una nueva edicin de su Manual,. Parte General, emprendimiento que, por otro lado, dada la difundida utilizacin como texto de estudio de la obra, resultaba plenamente justificado, porque las reformas legislativas operadas en los ltimos aos produjeron en ella un cierto desfasaje. Por tal razn y en el pleno convencimiento -que compartimos- que an as el Manual sigue con-servando el nivel de excelencia que lo caracteriz, se procedi a actualizarlo, aunque sobre esto conviene una aclaracin.

El trabajo realizado slo puede ser considerado una actualizacin en muy limitada medida. Lo es, en cuanto se trataron disposiciones que RICARDO C. NUEZ no alcanz a considerar, como las leyes 22.278 y sus modificatorias, 23.968, 24.316, 24.660 y 24.767. Estas leyes, junto alas disposiciones cons-titucionales pertinentes que resultaron de la reforma de 1994, se analizaron en la medida que NUEZ concibi propia de un Manual, representando todo ello, en verdad, una parte mnima de la nueva edicin, porque todo lo dems que se modific en relacin a la tercera edicin, no nos pertenece, sino que proviene del propio autor. En ese sentido, ms que actualizar, procuramos adecuar el Manual al ltimo pensamiento de NUEZ, expuesto integral y sistemticamente en Las Disposiciones Generales del Cdigo Penal, respon-diendo la mayora de las modificaciones del texto a las ideas que expusiera en esta ltima obra, sea porque implicaron un cambio de posicin o bien por-que se precisaron o ampliaron sus ideas.

Las modificaciones introducidas, respetando la voluntad del autor plas-mada en el contrato de actualizacin suscripto con la editorial, son fcilmen-te advertales para el lector por expresarse en un tipo de letra distinto: el texto originario, se expresa en letra blanca; las modificaciones, en negrita. Por otro lado, adems de actualizar alguna jurisprudencia, nos pareci con-veniente complementar la tarea con otros trabajos de singular riqueza de NUEZ, publicados en su sentido Semanario Jurdico, en los Opsculos de

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Derecho Penal y Criminologa que l creara, o en la prestigiosa Doctrina Penal, que fueron "rescatados" fundamentalmente a travs de notas al pie de pgina.

De esta manera, como se podr apreciar, si de alguna actualizacin pu-diera hablarse, ella corresponde, en esencia, al Profesor NUEZ, sindonos atribuible, en todo caso, una sencilla y limitada tarea, en muchos tramos, rayana con lo material.

Crdoba, marzo de 1999

R.E. Spinka - E Gonzlez

ABREVIATURAS USADAS

BELING -Ernst von. BELING, Esquema de derecho penal, Traduccin del alemn por el Dr. SEBASTIN SOLER, Depalma, Buenos Aires, 1944.

FONTN BALESTRA - CARLOS FONTN BALESTRA, Tratado de derecho penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1966, ts. I, II y III.

HIPPEL, Manuale - ROBERTO V. HIPPEL, Manuale di diritto pnale, Traduzione italiana del Giudice Roberto Vozi, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1936.

JESCHECK - HANS-HEINRICH JESCHECK, Lehrbuch des Strqfrechts-Allgemeiner Teil, Ed. Duncker y Humblot, Berlin 1969, Traducciones del Dr. Conrado A. Finzi.

JIMNEZ DE ASA - Luis JIMNEZ DE ASA, Tratado de derecho penal, Edi-torial Losada, Buenos Aires, t. I, I a ed.; t. II, 2 a ed.; t. 3, 2 a ed.; t. IV, 1952; t. V 1956; t. VI, 1962; t. VII, 1970.

v LISZT -FRANZ VON LISZT, Tratado de derecho penal, Traduccin de la 20 a ed. a lemana por Luis JIMNEZ DE ASA, t. II, Segunda edicin, Madrid, Edito-rial Reus, 1927.

MAURACH - REINBART MAURACH, Tratado de derecho penal, Traduccin y notas de derecho espaol por J u a n Crdoba Roda, Ediciones Ariel, Barcelo-na, 1962, ts. I y II.

MEZGER, Libro de estudio -EDMUNDO MEZGER, Derecho penal, Parte gene-ral. Libro de estudio. Traduccin de la 6 a edicin alemana (1965) por el Dr. Conrado A. Finzi, Editorial Bibliogrfica, Argentina, Buenos Aires, 1958.

MEZGER - EDMUNDO MEZGER, Tratado de derecho penal, Segunda edicin revisada y puesta al da por Arturo Rodrguez Muoz, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, t. I, 1946; t. II, 1949.

NUEZ - RICARDO C. NUEZ, Derecho penal argentino, Editorial Bibliogr-fica Argentina, Buenos Aires, 1.1, 1959; t. II, 1960; t. III, 1962; t. IV 1964; t. V 1967; t. VI, 1971 (Lerner ediciones).

SOLER -SEBASTIN SOLER, Derecho penal argentino, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, ts . I y II, 4 a ed., 1970.

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WELZEL - HANS WELZEL, Derecho penal alemn, Parte general, 1 I a edi-cin, Editorial Jurdica de Chile, 1970.

La Ley - Revista Jurdica La Ley. J . A. - Jurisprudencia Argentina. C.C. - Cdigo Civil. C. de Crdoba - Constitucin de la Provincia de Crdoba, 1923. C.N. - Constitucin Nacional. C E - Cdigo Penal. C. E E - Cdigo Procesal Penal

Primera Parte

PRINCIPIOS GENERALES

Captulo I DERECHO PENAL

I. Denominacin Los clsicos italianos de la escuela toscana del siglo XIX (CARMIGNANI,

CARRARA, MOR) y los franceses del siglo XVIII (JOUSSE, TRBUTIEN, RAUTER), de-nominaban derecho criminal a la legislacin y teora relativas a los delitos y sus penas . Esa haba sido la denominacin utilizada por los prcticos. Pero, en los siglos XVIII y XIX, otros clsicos italianos (PESSINA, ROMAGNOSI), espao-les (PACHECO, SILVELA), franceses (Rossi, PASTORET) y alemanes (FEUERBACH) lo llamaban derecho penal. Nuestro clsico CARLOS TEJEDOR intitul su libro Curso de derecho criminal. En el corriente siglo, predomina la denominacin dere-cho penal, que es la que se u sa ahora en el pas1. Otras denominaciones han tenido poco xito2.

II. Concepto El derecho penal es una de las ramas del derecho, esto es, del sistema

normativo de las relaciones sociales de carcter jurdico, o, lo que es lo mis-mo, de las relaciones externas de los individuos entre s o con el Estado.

El derecho penal regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias. Estas no se agotan hoy en las penas, como suceda en las leyes antiguas y en las legislaciones clsicas, cuyo nico objetivo era el castigo del delincuente. Uno de los aportes fundamentales de la escuela positiva de derecho criminal, fue su valor como incentivo para ampliar los medios jurdicos utilizables por el Estado pa ra luchar contra la delincuencia, agregando a las penas, las medidas de seguridad, tambin como un medio regulable por el legislador penal y cuya aplicacin presupone la comisin de un delito y un debido proceso judicial.

NUEZ, I, 7; FONTN BALESTRA, I, 27. JIMNEZ DE ASA, I, 24/5.

16 PRINCIPIOS GENERALES

De esa manera, el derecho penal, como tarea legislativa, ya no se limita a asociar al delito consecuencias esencialmente represivas, sino, tambin, con-secuencias exclusivamente preventivas3. Es as como, en relacin a su misin, en el derecho penal ya no predomina el "monismo", sino el "binarismo"4.

III. Caracteres El derecho penal es derecho pblico. Su fuente exclusiva es el Estado.

Las reglas disciplinarias de los entes privados no son derecho penal. El dere-cho penal no regula las relaciones de los individuos entre s, sino las de stos con el Estado.

Como que es derecho, el derecho penal: Io) es normativo: no enuncia leyes de la necesidad natural o causal, sino

leyes de lo que debe ser, que presuponen su incumplimiento; no es un medio para conocer la realidad social, sino para regularla;

2o) es valorativo: se estructura por apreciaciones de valor social sobre lo punible y sus consecuencias eficaces y justas; y

3o) esjinalista: persigue la tranquilidad y la seguridad sociales mediante la proteccin de los individuos y de la sociedad.

IV. Fin social

Desde el punto de vista delfn social de la proteccin, el derecho penal, puede ser individualista o socialista.

El derecho penal es individualista si el sentido predominante de su protec-cin es el resguardo de los intereses de las personas como tales y como miem-bros de la sociedad. El valor supremo es la seguridad de la persona, de sus derechos individuales y sociales. Estos son los intereses vitales o bienes jur-dicos objeto de la proteccin penal. El CE argentino es individualista.

La finalidad del derecho penal es socialista si, a los efectos de su protec-cin, el valor supremo est representado por los intereses de la colectividad. Son esos intereses los que determinan cules bienes de las personas merecen proteccin y en qu medida se la debe realizar. El socialismo marxista, parti-cularmente el comunismo, pone su tnica en la proteccin de la clase prole-taria, de los instrumentos de trabajo y produccin y de las relaciones de esta ndole.

V Fin poltico Polticamente, el derecho penal puede tener una finalidad liberal o auto-

ritaria. 3 Cfme. SOLER, I, 25 . 4 Sobre las distintas definiciones del derecho penal, vase JIMNEZ DE ASA, I, 25 .

DERECHO PENAL 17

El derecho penal es liberal si representa un sistema de seguridad jurdi-ca frente a lo punible y sus consecuencias. Supone por un lado, la exclusin del castigo de las ideas y sentimientos, los cuales corresponden al fuero pri-vado de los individuos, que est exento de la autoridad de los magistrados (C.N., 19).

El derecho penal liberal no tiene un objetivo tico, de direccin de las conciencias y voluntades.

El derecho penal liberal supone, por otro lado, la vigencia del principio nullum crimen nullapoena sine praevia lege poenali. Este principio excluye la imputacin criminal y el castigo al margen de los delitos definidos y repri-midos por la ley. En su esfera, la nica fuente del derecho penal es la ley previa al hecho cometido. De esta manera, el derecho penal cumple una fun-cin de garanta para los gobernados frente a los gobernantes.

El derecho penal liberal se traduce, procesalmente, en la exigencia del debido proceso judicial como presupuesto de la condena.

El derecho penal argentino debe ser sustancial y procesalmente liberal (C.N., 18). Puede ser compatible con un derecho penal sustancialmente indi-vidualista o socialista, aunque el marxismo lo resista como resabio liberal.

El derecho penal es autoritario si el objeto de la proteccin penal no son los intereses de los individuos, sino los deberes de stos con el Estado. Para garantizar estos deberes con toda amplitud, prescinde del principio nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali. Por consiguiente, segn el autoritarismo, la ley no es la nica fuente del derecho penal, sino que los delitos y las penas pueden deducirse por analoga. El derecho penal deja de tener una funcin de garanta para los gobernados y se convierte en una segu-ridad para la represin conveniente para el gobernante. En este derecho pe-nal aparecen como valores supremos, que encuentran una proficua fuente en la analoga, delitos tales como los contrarevolucionarios o los contra la segu-ridad del Estado o la economa o la raza u otros ingredientes del absolutismo estatal. El autoritarismo le asigna a la represin un fin tico y seleccionador.

VI. Carcter sancionatorio Se dice que el derecho penal no es autnomo, sino accesorio de otras

ramas jurdicas. Su nica misin sera la de sancionar la violacin de intere-ses reconocidos por otras ramas del derecho5. Lo real es que, si bien, el derecho penal est sometido al principio de la unidad del sistema jurdico positivo, que excluye contradicciones entre sus distintas ramas respecto de la juridicidad o antijuricidad de los hechos, goza de autonoma para configurar y castigar delitos sin necesidad de la existencia de especiales regulaciones prohibitivas de los otros sectores del derecho6.

JIMNEZ DE ASA, I, 34; SOLER, I, 32. NUEZ, I, 39.


VIL Complementacin jurdica del Derecho Penal 1. Concepto El derecho penal existe como un sistema de normas abstractas que, sin

necesidad de la ocurrencia de un caso delictivo, puede ser interpretado, pero no tiene, en s mismo, la posibilidad de realizarse prcticamente. Para hacer-lo, necesita del derecho procesal penal y del derecho de ejecucin penal. El derecho penal establece qu es lo que debe hacerse con el responsable de haber cometido un delito, pero son el derecho procesal penal y el derecho de ejecucin penal los que dicen cmo se debe proceder para hacer efectivo el precepto penal.

2. Derecho Procesal Penal El derecho penal no le toca al delincuente ni un pelo (BELING). El derecho

procesal penal es el primer y necesario complemento para aplicarlo. l regu-la el juicio penal, esto es los procedimientos para declarar que una persona es responsable de un delito y castigarla como tal y, si es el caso, someterla a medidas de seguridad.

El derecho procesal penal hace parte del derecho pblico. Sus garantas residen en su judicialidad y en el debido proceso: acusacin, prueba, defensa y sentencia fundadas en ley (C.N., 18)6bis. En tanto que el derecho penal co-rresponde al derecho sustantivo o de fondo, el derecho procesal penal es un derecho adjetivo o de forma. Es, por consiguiente, un derecho accesorio que no tiene otro objeto que la realizacin del derecho penal.

3. Derecho Penitenciario La imposicin de la pena al delincuente hecha en la sentencia, no implica

ya el trmino de la tarea tendiente a la aplicacin del derecho penal. La sen-tencia penal de condena es slo declarativa, no ejecutiva. Debe ejecutarse, y esto est a cargo del derecho de ejecucin penal. El Derecho Penitenciario es, sin lugar a dudas, la parte ms importante del derecho de ejecucin pe-nal. Es este derecho el que regula, como etapa final, la efectiva realizacin del derecho penal.

6 bis F r e n t e a una acusacin penal, el art. 8 o de la Convencin Americana sobre Derechos Hu-manos, incorporada desde 1994 a la Constitucin Nacional en su art. 75 inc. 22, establece como garantas judiciales, entre otras: el derecho a ser odo, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley; el principio de inocencia; el derecho a ser asistido gratuitamente por traductor o intr-prete; la comunicacin previa y detallada de la acusacin; la concesin del tiempo y medios adecua-dos para la defensa; el derecho a defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor a eleccin, o a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado y el de comunicarse con el defensor libre y privadamente; el derecho a no ser obligado a declararse culpable; el derecho a recurrir el fallo ante un tribunal superior; la confesin es vlida si es hecha libre de cualquier coaccin; la imposibilidad de someter a nuevo juicio por los mismos hechos a quien ha sido absuelto.

DERECHO PENAL 19

VIII. El Derecho Penal y las ciencias auxiliares 1. La Relacin existente Fue un error pensar que mientras se definiera el delito como una viola-

cin al derecho y no como un hecho concreto, determinado por causas, no sera posible aplicar los mtodos cientficos criminolgicos7. Esa idea impli-caba confundir el delito como institucin estructurada y reglamentada por la ley penal, con el delito como fenmeno patolgico individual y social. Lo que era necesario admitir para la provechosa aplicacin de esos mtodos, no era una confusin entre la naturaleza normativa del derecho penal y la naturale-za de esas ciencias naturales, sino un auxilio de stas para aqul.

El derecho penal legislativo no surge de la nada, ni representa una doc-trina pura del derecho penal al servicio de un orden social determinado, sea un orden nacional (derecho penal nacional) o internacional {derecho penal internacional).

Para cumplir su misin, el derecho penal no puede prescindir del auxilio de otras ciencias cuyos objetos son el delito como fenmeno patolgico indi-vidual y social y la poltica social aconsejable frente a l, instrumentable en la ley penal. Estos dos grandes sectores del saber auxiliar del derecho penal pueden comprenderse bajo dos denominaciones: la criminologa y la polti-ca criminal.

2. La Criminologa La criminologa no representa, en s misma, una ciencia autnoma, por-

que los mltiples aspectos del delito que deber estudiar como "ciencia de la criminalidad" (GARFALO) O "ciencia del delito" (INGENIEROS), no permiten un mtodo nico de investigacin, necesario, a la par de la unidad del objeto (delito), para que una disciplina constituya una ciencia8.

La criminologa, como disciplina auxiliar del derecho penal, tiene un mltiple contenido cientfico. Para el conocimiento del crimen o delito como fenmeno natural, que constituye el objeto de la criminologa, sta cuenta con el aporte de las ciencias criminolgicas y de las respectivas disciplinas o cien-cias auxiliares de ellas, a saber: por un lado, la antropologa criminal, que se ocupa del delito como manifestacin somtica o sicolgica individual; y, por otro lado, la sociologa criminal, que tiene por objeto el delito como fenme-no social.

La condicin de la criminologa de ser auxiliar del derecho penal, no implica que slo deba ocuparse de los hechos que ste considere como deli-

7 INGENIEROS, Criminologa, 1913, cap. III. 8 Esto se discute LA PLAZA, Objeto y mtodo de la criminologa, Bs. As., 1954; VASALLI,

Revista de ciencias penales (Chile), 1960, n 1, p . 3 . Le niega importancia a la cuestin, NEUMAN, Las penas de un penalista, Ed. Lerner, Bs. As., 1976, p . 64.


tos. La idea de que el objeto de conocimiento de las ciencias criminolgicas est delimitado por la previa valoracin jurdica, porque el delito es, ante todo, un concepto jurdico (EXNER), olvida que el auxilio de la criminologa al derecho penal no se traduce en valoraciones y calificaciones de los fenme-nos individuales y sociales, as sea como delitos naturales, sino en su deter-minacin causal, descriptiva y funcional, quedando a cargo del legislador penal su valoracin poltico-criminal.

El auxilio de la criminologa al derecho penal se manifiesta, as, por una parte, en el conocimiento, a los efectos de su apreciacin normativa por el legislador, de realidades operantes en el mbito de los intereses de una socie-dad; y, por otra parte, en la cooperacin para el conocimiento de las realida-des ya captadas por las normas represivas. Es secundario que, en razn del primer tipo de auxilio, se pueda discutir el carcter criminal de la ciencia que lo proporciona8 bis.

3. La Poltica Criminal El material que las ciencias criminolgicas le proporcionan para su estu-

dio al legislador penal, resulta mejor aprovechado mediante el auxilio de la poltica criminal. sta, que recibi un verdadero impulso a travs de la Unin Internacional de Derecho Penal (1889), por obra de VON LISZT, PRINS y VON HAMEL, y cuya tarea ha sido concebida de maneras diferentes9, no se mueve en el campo de la prevencin del delito, propio de la poltica social, ni en el de su descubrimiento, que corresponde a la criminalstica, utilizada en especial por la investigacin policial.

La poltica criminal tiene por finalidad adecuar la legislacin penal a las necesidades de la defensa de la sociedad frente al delito, mediante la configu-racin del elenco de los delitos, las penas y las medidas de seguridad y las reglas que los rigen, as como el mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecucin de las penas y de las medidas de seguridad y correccin. A estos efectos, la poltica criminal, haciendo un examen crtico de la legislacin vi-gente, aprovecha para mejorarla, los datos de la criminologa y de todos aque-llos aportes que, como los de la jurisprudencia y doctrina penales, de la expe-riencia carcelaria, de la poltica social, de la tcnica legislativa, etc., considera tiles para cumplir su misin.

IX. Fuentes del Derecho Penal actual El estudio de las legislaciones penales antiguas puede hacerse, en s mis-

mas o comparativamente, como aportes al derecho ulterior. Aqu se trata de una resea desde este punto de vista.

8 bis Sobre la criminologa interaccionista, una breve reflexin, en NUEZ, DOS exponentes y dos pensamientos, Semanario Jurdico n 559 del 15/8/85.

9 JIMNEZ DE ASA, I, n 33. Sobre la no inclusin de la poltica criminal en la criminologa, VASALLI, ob. cit., p . 16.

DERECHO PENAL 21

Las instituciones penales modernas tienen en no poca medida su fuente en el derecho romano, germnico y cannico.

1. Derecho Penal Romano10 Si bien el derecho penal romano no estuvo ordenado en forma sistemti-

ca, en l se encuentra un gran nmero de instituciones receptadas o desen-vueltas por el derecho penal moderno. Su examen, a la luz de la mejor ense-anza, demuestra que no son las materias del derecho penal aquellas de las cuales el derecho romano no proporciona precedentes.

El derecho penal romano seala como fundamento de la pena, la ven-ganza, la retribucin o la defensa de la disciplina pblica. Conoce tanto el delito de comisin como el de omisin; el delito permanente o sucesivo y el transitorio o instantneo.

Diferencia el delito permanente del concurso de delitos. En ste, distin-gue el caso del que, con acciones diversas, lesiona el orden jurdico o con la misma accin ofende normas diversas y viola derechos {concurso material), del caso en que la misma accin considerada ofensiva de la misma norma, es contemplada en diferentes disposiciones legislativas {concurso formal).

Slo admite como autor responsable del delito al hombre, varn o mu-jer, capaz (maduro y sano de mente) y culpable (dolo)11. El dolo es compatible slo con la intencin directa. No basta la posibilidad de prever el resultado delictivo {dolo eventual). Lo que est fuera de la intencin pertenece al casus, por el que no se responde.

Excusan la ignorancia y el error de hecho sobre una circunstancia cons-titutiva del delito. Se discute sobre si la ignorancia y el error de derecho sirven de excusa. En general, en contra de BINDING, que opina en sentido con-trario porque considera que el dolo se integra por la scientia iuris, se piensa que la ignorancia y el error de derecho no excusan.

Conoce el principio de la coaccin por la prepotencia humana o por cau-sas naturales.

No ignora las causas de justificacin del delito. Se ocupa de la defensa necesaria, que extiende a los familiares y al patrn; del estado de necesidad y de la obediencia debida.

No castiga la sola voluntad delictiva, sino el hecho delictivo voluntario. Castiga la consumacin del hecho definido como delito y no su tentativa. No implica el castigo de sta, el castigo como delitos consumados, de hechos

10 Bibliografa: FERRINI, Dirittopnale romano, Milano, 1889; id. Enciclopedia PESSINA, t. I, p. 3; MOMMSEN, El derecho penal romano, Madrid; BINDING, Compendio di diritto pnale, Roma, 1927, p . 16. Un valioso resumen en v. HIPPEL, Manuale, 17.

' ' La culpa originaba medidas administrativas y de polica. Despus de Adriano se lleg a castigar algunos casos graves de culpa. Ya se discuta si la preterintencin responsabilizaba por homicidio.


materialmente imperfectos, preparatorios de un objetivo ulterior, por ejem-plo, el castigo como delitos contra la paz domstica, del acopio de armas o de actos preparatorios del hurto; o el castigo como homicidio, de actos prepara-torios del homicidio por robo.

Conoce la participacin criminal. Distingue los que toman parte directa en la consumacin {coautores, socii), el que incita al delito o lo aconseja (instigador, auctor) y el auxiliador (minister), pero no los castiga de manera desigual.

Por regla, la pena es personal, slo excepcionalmente se traslada a los familiares (penas pecuniarias y contra el honor). Distingue la pena de la san-cin de polica. Particularmente en los primeros tiempos, distingue la pena privada de la pblica. Aqulla es una regulacin de la venganza privada [addictio, talin, composicin). La pena pblica puede ser capital (de muerte o que, por ser privativa del status libertatis o del status civatis, produce una capitis diminutio mxima o media) no capital. Esta, a su vez, puede ser aflictiva (mutilacin y flagelacin), restrictiva de la libertad (trabajos forza-dos, relegacin, crcel, arresto), o patrimonial (confiscacin de los bienes, decomiso o confiscacin de objetos determinados, penas pecuniarias) o infa-mante (incapacidades, deshonores).

El derecho penal romano no ignora las circunstancias agravantes y atenuantes de la pena, ni el principio de la reincidencia, as como las cau-sas de la extincin de la pena. sta se extingue por su expiacin, por la muerte del condenado (pero las penas pecuniarias y las confiscaciones se ejecutan sobre su patrimonio y a veces ciertas prohibiciones subsisten res-pecto de su cadver). La amnista extingue el delito y su pena, y la gracia, slo la pena, total o parcialmente. Admite, tambin, causas extintivas de la accin penal o proceso. La muerte no produce siempre ese efecto (as sucede en el perduellio, el crimen repetundarum, el peculatus, etc.). La expresin extinguitur crimen mortalitate slo significa que no se puede iniciar ex novo un juicio penal contra el difunto. En las XII Tablas, la composicin pecunia-ria extingue las acciones penales privadas por injuria y hurto. Slo detienen la accin sin extinguirla, el derecho de asilo y la abolitio privada (por muer-te, impedimento o desistimiento del acusador) o pblica (por razones polti-cas, festividades o solemnidades).

El derecho penal romano desenvuelve principios sobre la eficacia de la ley penal en razn de las personas y el lugar.

Castiga, entre otros delitos, el hurto, la injuria, el dao al patrimonio de los particulares, entre los que est el incendio; la violacin de sepulcros (da-os a las cosas religiosas), el dao a las cosas pblicas y los delitos sexuales; entre los delitos pblicos estn el perduellio y el crimen maiestatis (delitos contra el Estado), los delitos de religin, los contra las buenas costumbres, el crimen vis, el homicidio, las falsedades, el crimenpecuniarum repetundarum (aceptacin de ddivas y exacciones cometidas por los funcionarios pbli-

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eos), elpeculatus {furtum publicae pecuniae), elambitus (fraude electoral)y el plagio (robo de hombre).

2. Derecho Penal Germnico12 El derecho penal germnico ha influido, en mucha menor medida que el

romano, en la estructuracin del derecho penal actual en cuanto toca a nues-tras instituciones criminales, pues las fuentes germanas, de tanta importan-cia para el derecho penal del Imperio Alemn, slo se manifiestan en nues-tros precedentes en la medida en que, a travs del Cdigo penal de Baviera de 1813, trascendieron al proyecto Tejedor.

Las fuentes del derecho penal germnico son el antiguo derecho germ-nico, comprendidas las leyes populares (Volksrechte); la Carolina u Orde-nanza para los juicios capitales, redactadas por SCHWARSEMBERG para el Obis-pado de Bamberg (Bambergensis, ao 1507), aplicable luego a los pases francos (Brandeburgica, Brandeburgensis, 1516), finalmente elevada a la categora de ley del Imperio (Peinliche Gerichtsordnung Karls V, 1532), y el Derecho Penal Alemn Comn (Gemeines deutsches Strqfrecht)13.

El desenvolvimiento progresivo del derecho penal de la poca germana, se manifiesta fundamentalmente en la poca franca por la institucin de la Faida o venganza de sangre. sta -o la Busse o enmienda, en caso de renunciarse aqulla- rige la represin fuera del mbito familiar y de la Sippe, que est sometido a la potestad punitiva de su jefe.

En el derecho penal germnico prepondera el elemento objetivo, esto es, el dao. Slo despus, cuando se le fue dando importancia al elemento sub-jetivo, las fuentes llegan a usar trminos que distinguen los delitos volunta-rios de los involuntarios. Si bien las leyes, por regla, no distinguen entre la culpa y el caso, para ciertos delitos exigen culpa o dolo. La preterinten-cionalidad se equipara a la voluntad del hecho.

Siendo el dao el fundamento de lo antijurdico, la tentativa no se casti-ga, aunque, como en el derecho romano, se castigase como delito perfecto la tentativa de ciertos hechos.

El derecho penal germnico, precisamente por atender al principio de la causalidad material del delito, reprime con la misma pena a todos los part-cipes.

La instigacin (consilium, expositio, elocati), reconocida excepcionalmente en el derecho ms antiguo, comenz a tener ms amplia elaboracin cuando

12 Extensamente sobre el derecho penal germnico, DEL GIDICE, Enciclopedia Pessina, 1.1, p . 4 3 1 . Un resumen con variaciones respecto de la parte general, v. HIPPEL, Manuale, parg. 8 y ss.

13 FLORIN, Parte genrale del diritto pnale, t. I, 1934, p . 127; MAURACH, I, parg. 4. Sobre la Carolina, v. HIPPEL, Deutsches Strafrecht, vol. I, 1925, p . 175.


debi reconocerse que el delito del siervo no era siempre un delito del patrn, sino que era un delito propio suyo, pues el siervo poda obedecer o no la orden o consejo de aqul.

Ms fcil desenvolvimiento tuvo la participacin consistente en el auxi-lio, lo que se explica porque la responsabilidad por actos materialmente vin-culados con el delito se adaptaba ms al objetivismo del derecho penal ger-mnico, que la responsabilidad fundada en una vinculacin intelectual (insti-gacin). La reunin de personas con fines delictivos constituye la banda (contubernius, colluta), que requiere una vinculacin jerrquica (jefe y se-cuaces) entre un nmero mnimo de personas. Elfavorecimiento es conside-rado una figura distinta de la complicidad, pero, por lo general, es tratado con la misma severidad que la autora.

En materia de concurso de delitos, en lo que a su castigo atae, el dere-cho penal germnico sigue tanto el sistema de la absorcin de una pena por otra, como el del cmulo de las penas. El primero prevalece en las causas de prdida de la paz, de bando o, en general, de causas capitales. El cmulo se aplica preferentemente en las causas de composicin.

El sentido objetivo de la responsabilidad penal que prevaleci por largo tiempo en el derecho penal germnico, no favoreci un razonable reconoci-miento de las causas personales eximentes, atenuantes o agravantes de la pena. Cuando se lleg a distinguir los hechos involuntarios de los volunta-rios, el delito de los menores se consider involuntario. Algunas leyes fijan esa edad en doce aos. Otras, distinguen el delito de la mujer del cometido por el varn, pero no siempre para favorecerla. La demencia es admitida como causa minorante (derecho nrdico) o causa de inimputabilidad (dere-cho longobardo). La condicin poltica o social del autor y de la vctima tena influencia sobre la pena.

Como causas de justificacin, el derecho penal germnico conoci la legtima defensa (de la vida, bienes u honor del autor) y la obediencia debi-da (del siervo y del subdito al patrn y al rey).

El derecho penal germnico admite penas capitales porque su efecto inmediato o mediato, seguro o eventual, es la prdida de la vida. Son tales la privacin de la paz, el bando y la muerte. Conoce, tambin, penas corpora-les, que son mutilantes o aflictivas (stas consisten en otras mortificaciones corporales); penas restrictivas de la libertad, representadas por la sujecin al ofendido o a sus parientes, el exilio y la crcel; penas pecuniarias, como el Wegeld, que es el rescate de sangre o composicin del valor de las lesiones mortales o causantes de la prdida de otros bienes equivalentes a un hombre libre; el Friedensgeld o Fredus o Freduna, que es el precio de la paz; el Baunus, que representa un sustitutivo en el derecho regio del Friedensgeld, que tiene su raz en el derecho popular.

El derecho Penal germnico castiga el homicidio, las lesiones corporales, el hurto, la rapia, la apropiacin indebida, la injuria verbal o real, la fornica-

DERECHO PENAL 25

cin, el estupro, el adulterio, el incesto, el rapto, el incendio, la brujera, el perjurio, el sacrilegio, la idolatra, la apostasa, la hereja, la traicin y la lesa majestad.

3. Derecho Penal Cannico14 El Corpus Juris Canonici est receptado, aunque no de modo exhausti-

vo, por el derecho penal de la Iglesia. El Corpus recogi lo legislado hasta el siglo XIV en elDecretum Gratiani (1140), lasDecretales de Gregorio IX (1232), el Liber Sextus de Bonifacio VIII (1298) y las Constituciones de Clemente V (Clementinae, 1313). Quedaron al margen los Libri poenitentiales.

La Iglesia, que fund su derecho de castigar en la delegacin divina de la venganza contra los malhechores, distingui a los fines del castigo, el pecado y el delito, aunque a ste lo consider con marcada preponderancia del factor interno y, consecuentemente, puso como finalidad de la pena la enmienda del reo mediante la penitencia representada por aqulla. El subjetivismo del de-recho penal cannico contrasta con el objetivismo del derecho penal germ-nico.

La influencia de la Iglesia sobre el derecho penal se explica por la juris-diccin sobre los laicos de que goz, especialmente en la Edad Media.

El derecho penal de la Iglesia adquiri gran importancia laica como la cada del reino de los Franco y el mayor poder del Papado con Gregorio VII, Alejandro III e Inocencio III.

Primero, mediante los juicios sinodiales, la Iglesia proceda de oficio, incluso contra los ms graves delitos civiles. Posteriormente, lo hizo median-te el proceso inquisitorio cannico.

Adems de su importancia en lo que atae al elemento subjetivo del de-lito, el derecho penal cannico la tuvo en relacin a la distincin del derecho y de la moral, as como a la clasificacin de los delitos y de las penas. La Iglesia ejerci una influencia benigna respecto de la represin, combatiendo con la tregua de Dios las violencias y la faida, y ofreciendo proteccin con el derecho de asilo. La tesis cristiana de la humanidad, tendi a excluir las diferencias sociales como razn para castigar de manera distinta. Su influen-cia en el derecho penal comn persisti en forma preponderante hasta el advenimiento del iluminismo.

Distingue los delitos: a) en delicia eclesistico, que ofenden el derecho divino, son de la com-

petencia de la Iglesia y se castigan con las poenitentiae (hereja, cisma, apos-tasa, simona):

b) en delicta mere seculari, que lesionan el orden humano, son reprimi-dos por el poder laico con verdaderas penas y por la Iglesia con poene medi-cinales indeterminadas y que terminan slo con la enmienda del culpable; y

14 SCMIAPPOLI, Enciclopedia Pessina, vol. I, ps . 613 y ss .


c) en delicia mixta, castigables por el poder laico y por la Iglesia, con poene vindicatvae. Son, en particular, los delitos contra el matrimonio y la moral, las magias, el falso juramento, la falsificacin y otros.

El derecho penal cannico reconoce como sujeto activo del delito al hom-bre. Losprocesos contra animales, que estn a cargo de la Iglesia, no signifi-can reconocerlos como sujetos capaces de delinquir, sino que implican una especie de execracin o maldicin tendiente a prevenir futuros daos por parte del animal.

Empero, para el derecho penal cannico la pena no tiene siempre carc-ter personal, pues a veces afecta a los difuntos y a los parientes inocentes del reo. Tambin admite la responsabilidad penal de las corporaciones y de los entes colectivos. La reaccin contra esta tesis, a la que no le puso fin, fue una obra principal del que luego fue Papa Inocencio IV, para quien, siendo la universitas una ficcin, un nomen iuris, sin existencia real, no puede actuar por s.

Para el derecho penal cannico, la intencin criminal, que es esencial, presupone el discernimiento, esto es, la voluntad libre y la conciencia del hecho cometido. El que no puede discernir no tiene capacidad delictiva. Carecen de ella los locos, los privados de conciencia (por fiebre violenta, sue-o, sonambulismo, ira, intenso dolor), los menores de siete aos (infantes). La capacidad de los pberes (14 aos los varones y 12 las mujeres) depende de las circunstancias.

El derecho penal cannico distingue el dolo. Este existe cuando el agente, con nimo deliberado, realiza una accin para cometer el delito fanmus, malum studium) o segn su previsin debe o no producir ese efecto (sciens, scienter). Este dolo no se distingui claramente de la culpa. A veces, el tipo delictivo se integra con un elemento subjetivo (animus occidendi, animus lucrijaciendi).

La culpa consiste, en sentido objetivo, en la relacin entre la conducta del agente y un resultado no querido, pero que haba debido y podido evitar (negligentia). En sentido subjetivo, significaba una ignorancia reprochable de los efectos daosos de una accin u omisin (imperitia, ignorantia).

Excusan la ignorancia y el error de hecho sobre los elementos esenciales del delito. Ellos atenan si recaen sobre circunstancias agravantes o que cam-bian la especie delictiva. Pero la regla tiene excepciones. La ignorancia y el error de derecho no excusan, aunque atenan. Tambin excusa la violencia moral {vis compulsiva). Coactus, tamen voluit.

El derecho penal cannico se rige por el principio cogitationis poenam nemo patitur. La idea de que el derecho cannico castiga la simple intencin criminal, slo resulta de no haberse distinguido el delito del pecado. El dere-cho penal cannico no tiene una regla general sobre la tentativa, y nicamen-te registra casos muy especiales en los cuales se la castiga.

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El derecho penal cannico se ocupa de la participacin criminal. Esta supone una cooperacin activa. La cooperacin por conductas negativas es un pecado. La participacin es intencional. Por regla, la misma pena del au-tor es aplicable a los otros partcipes, pues lo que preferentemente se consi-dera es la intencin criminal que los guiaba. Como formas de la participacin criminal, el derecho penal cannico, admite la instigacin, la complicidad, la ratificacin de un delito ya cometido por otro (equiparada al mandato) y el favor ecimiento.

El derecho penal cannico admite como causas eximentes, la defensa necesaria, el estado de necesidad, el mandato del superior o la orden im-partida por quien tiene derecho a ser obedecido y la violencia fsica (vis absoluta).

En el derecho penal cannico existe un concursus delictorum si con una o varias acciones se consuman varias lesiones jurdicas. El concurso es ideal o formal si con una accin se violan leyes distintas o diversas del mismo gnero o de la misma especie. Existe concurso real o material si una accin viola una ley que contiene varios delitos o si existen varias acciones resultan-tes de decisiones voluntarias autnomas, esto es, existentes por s mismas, sin relacin o vinculacin entre ellas, aunque sean de la misma especie o dirigidas contra la misma persona o cosa o violen la misma disposicin legal. En ambos casos, rige el principio de que el delincuente debe ser castigado tantas veces como veces delinque [quot delicia, tot poenae). La accin es considerada como nica y, por lo tanto, nico el delito, si el delito es conti-nuado, colectivo o permanente.

El derecho penal cannico admite circunstancias atenuantes y agravantes de la pena, y aunque no registra una teora general de la reinci-dencia, la reconoce como agravante.

La materia de las penas es susceptible de una muy amplia considera-cin en el derecho cannico, pero nos limitaremos a sealar que la legislacin y la doctrina han distinguido las penas eclesisticas en espirituales (que al-canzan al culpable en sus bienes espirituales y en sus derechos eclesisticos, comprendidos los de estado y oficio) y temporales (privativas de los bienes jurdicos de orden temporal, que alcanzan al culpable en su vida, cuerpo, patrimonio o libertad). A veces, las penas se distinguen en espirituales y cor-porales, o en espirituales, corporales y pecuniarias.

El derecho cannico no le reconoce efecto extintivo de la pena, ni a la prescripcin ni al arrepentimiento, aunque sea activo. La muerte del reo no extingue siempre la pena. No extingue, por ejemplo, la negativa de la sepultu-ra al suicida, y el cumplimiento de la penitencia impuesta al culpable, pasa a sus herederos.

El derecho penal cannico castiga delitos contra la vida, la integridad corporal, la libertad, el honor y la propiedad y delitos de falsedad, as como la falsificacin de documentos, de decretos pontificios, de moneda, de pesas y


medidas y la suposicin de parto, la calumnia, el prevaricato y la corrupcin de funcionarios. Prev delitos contra los intereses jerrquicos de la Iglesia y faltas disciplinarias de los clrigos.

4. La influencia de la ilustracin en el Derecho Penal La Ilustracin -el Iluminismo de los italianos o el Aufklrung de los ale-

manes- que como direccin filosfica se caracteriza por su empeo en exten-der la crtica y la gua de la razn a todos los campos de la experiencia huma-na15, tuvo profunda influencia en el derecho penal. A ella se debe que el dere-cho penal se convirtiera en una regulacin de la punibilidad sobre bases po-lticas de garanta pa ra los individuos frente a los derechos de los gobernan-tes, en el sentido de que ni el delito ni su castigo podan ser aplicados arbitra-r iamente.

HUGO GROCIO, en Holanda (De iure belli acpacis, 1625) echa las bases del derecho natural e independiza el derecho penal de la teologa, fundamentan-do la pena en principios de razn (la "naturaleza racional humana") . Su idea de que la pena es malum passionis quod infligitur ob malum actionis, insi-na ya la necesidad de que la pena tenga relacin con el delito.

Prosiguen la tarea, en Alemania, SAMUEL PUFFENDORF [De jure naturae et gentuim, 1672), que se opone a los procesos inquisitoriales y de hechicera, desecha la idea de la retribucin como fundamento de la pena y enraiza el derecho de castigar en la dimensin social. El portavoz de PUFFENDORF, CRISTIAN THOMASIUS (1655-1728), en numerosos escritos, con consecuencias ulteriores tiles pa ra la objetivacin del derecho penal, expone las diferencias entre moral y derecho; y CRISTIAN WOLFF (1679-1754), frente a los principios roma-nos y cannicos, defiende el principio del Estado -polica i luminado por la razn- {salus publica suprema lex).

En Francia, son campeones de la ilustracin, MoNTEsguiEu, que t rata de la naturaleza y eficacia de las penas (Lettres persanes, 1721) y expone los prin-cipios del derecho penal, sosteniendo que la pena se debe inspirar en moldes humani tar ios y que los Estados libres, a diferencia de los despticos, deben tender a educar ms que a castigar, y aboga por la independencia del Poder Judicial [LEsprit des lois, 1748); JUAN JACOBO ROUSSEAU que, exigiendo la li-ber tad y la igualdad, ejerce influencia en la legislacin criminal (Contrat so-cial, 1762), y VOLTAIRE, que en numerosos escritos propugna la reforma de la arcaica administracin de justicia.

En Italia, CESARE BECCARIA, interpretando las doctrinas de MONTESQUIEU y ROUSSEAU, public su clebre libro Dei delitti e delle pene, 1764, en el cual, c o m b a t i e n d o la a r b i t r a r i e d a d con q u e se r e a l i z a b a l a r e p r e s i n , sistemticamente expone:

ABBAGNANO, Diccionario de Filosofa (1963), p . 648.

DERECHO PENAL 29

a) la necesidad de que slo la ley defina y castigue los delitos, cuyo juzgamiento corresponde a los jueces, los cuales no deben convertirse en legisladores so pretexto de interpretar la ley, a la que deben limitarse a apli-car;

b) la necesidad de que la ley penal sea clara y conocida por todos, de modo que todos estn en condiciones de saber lo que es lcito y lo que no lo es;

c) la necesidad de que la atrocidad de las penas debe cesar si resulta inapropiada para impedir los delitos;

d) la necesidad de que las penas sean proporcionadas a los delitos; e) la necesidad de que el fin de las penas no sea el de atormentar y afligir

a un ser sensible, ni dejar sin efecto un delito ya cometido, sino impedir al reo que ocasione nuevos daos a sus conciudadanos y disuadir a los dems de hacer lo mismo;

f) la necesidad de que las medidas de las penas no dependa de la inten-cin del culpable, sino del dao causado a la sociedad16. La repercusin de este libro fue universal.

A la par de esos grandes renovadores del derecho penal, no se puede dejar de mencionar la obra de JOHN HOWARD, campen de la reforma peniten-ciaria. HOWARD, que fue hecho prisionero por los franceses y conoci los ho-rrores de las prisiones de su poca, hizo la crtica de stas y propuso refor-mas sustanciales en su libro State qfprisons, 1777, sobre las siguientes ba-ses: a) higiene y alimentacin suficiente; b) distinto rgimen para los deteni-dos y los condenados; c) educacin moral y religiosa; d) trabajo, y e) relativo aislamiento individual.

Las ideas sobre las que la Ilustracin pretenda edificar el derecho penal influenciaron la tarea legislativa. La Revolucin francesa de 1789 engendr la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano (26-VHI-789), la cual consagr, entre otros, los principios siguientes:

a) la ley, que slo tiene el derecho de defender contra las acciones dao-sas para la sociedad (art. 5), no debe establecer ms que las penas estricta-mente necesarias (art. 8), sancionando el principio de la utilidad (necesidad) social como fundamento de la represin;

b) nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y pro-mulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada (art. 8). Acept, as, el principio de legalidad, al que lo complet procesalmente con la regla de que nadie puede ser acusado, arrestado o detenido sino en los casos determi-nados por la ley y segn las formas prescriptas por ella (art. 7).

16 Consltese CESARE BECCARIA, De ios delitos y de las penas. Edicin crtica y bilinge y estudio preliminar por Francisco R Laplaza, Aray, Buenos Aires.


La Instruccin para la Comisin Encargada de Redactar un Proyecto de Nuevo Cdigo, 1767, de Catalina II de Rusia, constituye un intento legisla-tivo de aplicar Lesprit des lois.

En Prusia, el Allgemeine Landrechtjr die Preussischen Staten (Dere-cho General para los Estados de Prusia, 5-II-794), expresaba el pensamiento del absolutismo ilustrado respecto del derecho penal. En Austria, bajo el reinado de Jos II, la Constitutio Criminalis Theresiana fue sustituida por un nuevo cdigo penal inspirado en la Ilustracin. *

Captulo II EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO

Nuestro derecho penal, en lo que atae a la legislacin nacional de carc-ter comn (C.N., 75, inc. 12), no encuentra sus races ni aparece influenciado por el desenvolvimiento de un derecho penal aborigen, cuya reconstruccin se ha intentado1. Tampoco es el resultado prevaleciente de un trabajo progre-sivo de estructuracin y sistematizacin legislativa y doctrinaria de hechos y situaciones fruto de nuestras propias exigencias y valoraciones. En realidad, en este mbito tambin prevaleci, en el curso de las distintas pocas, el fenmeno de recepcin de la legislacin y doctrina europeas. Lo que, sin embargo, no significa que esa recepcin, importando problemas exticos, haya ignorado o distorsionado nuestra realidad histrica.

Antes y despus de 1810, hasta la iniciacin de la codificacin del dere-cho penal con el P. Tejedor, la fuente exclusiva de la legislacin represiva vigente en el territorio del Virreynato del Ro de la Plata, que en su mayor parte pas a ser el de las Provincias Unidas y luego el de la Repblica Argen-tina, eran las leyes penales espaolas anteriores al Cdigo Penal de 1822. La Nueva Recopilacin, las Leyes de Indias, Las Partidas, el Fuero Juzgo, las Leyes de Toro y la Novsima Recopilacin2, que constituyen esa fuente, a la par de la influencia de la legislacin foral, reflejaban la recepcin del derecho romano y del cannico.

A partir de 1810, junto a las leyes espaolas que subsistan como legisla-cin represiva comn, rigieron leyes especiales, en su mayora con vigencia local en las distintas provincias3.

1 SOLER I, 1. Las variaciones que en la prctica haya podido imponerle a la legisla-cin espaola (FONTN BALESTRA, I, 147), no se advierten en relacin al derecho penal argentino codificado.

2 Ver RIVAROLA, Derecho penal argentino, Buenos Aires, 1910, p . 6; MORENO, El cdigo penal y sus antecedentes, Buenos Aires, 1922, t. I, p . 12; NUEZ, I, 65.

3 SOLER, I, 90 (respecto de las leyes y decretos dictados en Buenos Aires); VIDAL, La legis-lacin sobre delitos y penas en la Provincia de Crdoba de 1810, hasta la sancin del cdigo penal local de 1882 ("Cuadernos de los Institutos", n 7 1 , Universidad de Crdoba, p . 93).


La ms importante ley de alcance nacional fue la N 49 (14-LX-863), que designaba los crmenes cuyo juzgamiento competa a los tr ibunales naciona-les y estableca su penalidad4. Esta ley, reconociendo la potestad de las pro-vincias pa ra dictar sus propios cdigos penales, los declar supletorios res-pecto de los delitos contra la Nacin no previstos en ella y de los comunes cometidos en los lugares sujetos a su jurisdiccin (art. 93). Reconoci, as, de manera expresa, la doble fuente del derecho penal comn existente en esa poca en el pas. Esta situacin no contradeca ni el espritu, ni la letra de la C.N.5, pues si bien su art. 67, inc. 1 Io, estableca la unidad legislativa, el art. 108 admita la dualidad mientras no se dictara el cdigo nacional.

El Proyecto Tejedor (1866-1868), primer intento de codificacin penal general, fue redactado por encargo del P E. Nacional (5-XII-864), por CARLOS TEJEDOR, profesor en la Universidad de Buenos Aires (1856-1859 y 1861-1864). En las disposiciones general de su Parte General, el Proyecto sigue, en gran medida, al Cdigo Penal de Baviera de 1813, obra de PAUL ANSELM v. FEUERBACH. En menor medida recibi el aporte de la doctrina espaola a tra-vs de JOAQUN FRANCISCO PACHECO, comentarista del Cdigo espaol de 1848/ 50, y de la doctrina francesa a travs de CHAUVEAU. En la Parte segunda, sin exclusin de la fuente bvara, predominan como fuentes inmediatas el Cdi-go peruano de 1862 y el Espaol ya mencionado6.

El germanismo de TEJEDOR no obst para que en su Curso de derecho criminal, cuya I a edicin es de 1860 (la 2 a es de 1871), demost ra ra su domi-nio de la legislacin espaola y romana y su conocimiento de la l i teratura francesa, sin acusar influencia germana.

El Proyecto Tejedor, no fue sancionado como cdigo nacional, pero en virtud de la autorizacin concedida por el art. 108 de la C.N., fue adoptado como cdigo penal por ocho provincias, con algunas modificaciones hechas en la de Bs. As.7. Su articulado representa, a travs del Cdigo de 1886, un importante precedente de muchas disposiciones del Cdigo vigente.

En el Proyecto de 1881 (3-1-881), redactado por SIXTO VILLEGAS, ANDRS UGARRIZA y JUAN A. GARCA, encargados de examinar el P Tejedor por el R E. Nacional, predomina la influencia del Cdigo espaol de 1870 (RAMOS). Cr-doba lo adopt como cdigo penal, con algunas modificaciones (14-VIII-882)8.

4 Ellos eran la traicin, los delitos que comprometen la paz y la dignidad de la Nacin, la piratera, los delitos contra la seguridad de la Nacin, la sedicin, el desacato y otros desr-denes pblicos, la resistencia a la autoridad, la soltura de presos, la interceptacin de corres-pondencia pblica, la sustraccin o destruccin de documentos depositados en las oficinas pblicas, las falsedades, el cohecho y otros delitos cometidos por empleados o contra el tesoro nacional.

5 As, FONTN BALESTRA, I, 155. 6 Ms ampliamente, NUEZ, I, 66. 7 Adems de Buenos Aires, lo adoptaron Entre Ros, Corrientes, San Luis, Catamar-

ca, Santa Fe y Tucumn (NUEZ, I, 70). 8 Ms detalles en NUEZ, I, 70.

EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO 33

Presentado el Proyecto del 81 a la Cmara de Diputados (ll-V-881), no fue aceptado, y el Congreso termin por sancionar, sobre la base del Proyecto Tejedor, el pr imer Cdigo Penal para la Nacin (Ley 1920, 7-XII-886). Este Cdigo penal entr a regir el 1-11-887. Cientficamente el Cdigo del 86 no signific un avance respecto del Proyecto Tejedor. Como ste, sigui el molde de las legislaciones clsicas: su nico medio es la pena, la cual, por lo menos en su especie ms grave, conserva algo del sentido vengativo del Proyecto Tejedor, aunque con modalidades menos infamantes. El Cdigo, que naci sin prestigio y bajo el signo de su sustitucin inmediata9, no incluye la legisla-cin penal comn en su totalidad, sino que deja al margen, contenida en la Ley N 49, la legislacin federal sobre crmenes y delitos contra la Nacin.

El 7-VI-890, el R E. Nacional comision aNoRBERTO PINERO, RODOLFO RIVAROLA y JOS NICOLS MATIENZO para proyectar la reforma del Cdigo. El Proyecto, presentado en junio de 1891, legislaba sobre delitos y faltas nacionales. Al mismo tiempo que unific la legislacin penal comn, signific un adelanto cientfico, ya que adems de revisar el elenco de ios delitos del Cdigo de 1886, llen sus vacos respecto de la aplicacin de la ley penal en el espacio, declar el carcter supletorio del Cdigo penal respecto de las leyes especia-les, previo la libertad condicional y reglas sobre el concurso de delitos, a la par que mejor otras, como la relativa a la participacin criminal. Mantuvo la pena de muerte.

Sin quebrar de manera absoluta la lnea legislativa del Cdigo, a la que conserv a travs de la subsistencia de las fuentes de origen espaol, el Pro-yecto de 1891 represent el aporte preponderante de los cdigos italiano de 1889, hngaro de 1878, holands de 1881 y belga de 1867, que contenan la ltima y mejor legislacin criminal. Su texto, sus concordancias y su Exposi-cin de Motivos, constituyen un valioso precedente pa ra interpretar el texto original del Cdigo vigente10.

El Proyecto del 9 1 , que slo logr dictamen favorable de la Comisin de Diputados, sirvi de base pa ra las reformas introducidas al Cdigo del 86 por la ley 4189 (21-VIII-903). Lo valioso en esta etapa legislativa fue la crtica del senador JULIO HERRERA al Proyecto de reformas aprobado en Diputados (D.S.D., 1900, I, 275 a 303). La opinin, especialmente la de parte de los positivistas, fue adversa a la reforma11.

Frente a esa situacin, el R E. dispuso la revisin del Cdigo del 86 por una comisin formada, adems de PINERO y RIVAROLA, redactores del Proyecto del 9 1 , por F. BEAGLEY, D. SAAVEDRA, MOYANO GACITA y RAMOS MEJA (9-XII-904).

Ms datos en NUEZ, I, 72. NUEZ, I, 74. NUEZ, I, 79.


El Proyecto, que se denomina de 1906, fue presentado al P E. Nacional el 10 de marzo de ese ao y remitido al Congreso el I o de setiembre. Sigue la orientacin del de 1891. Su Parte general fue objeto, por parte de JULIO HERRERA, de la crtica ms cientfica y constructiva que se registra en el proceso de la legislacin penal del pas12.

El diputado RODOLFO MORENO (h) fue quien le dio el ltimo impulso al ya largo proceso de reforma del Cdigo de 1886. Con algunas modificaciones, present como proyecto de reforma el de 190613, sobre el cual, previa una encuesta entre profesores, magistrados y especialistas, u n a comisin de di-putados , presidida por MORENO, redact el Proyecto de 191714.

El nuevo Proyecto representaba un progreso en la lnea iniciada por el Proyecto del 91 y continuada por el de 1906. Pero a diferencia de stos, slo legislaba sobre delitos. Fue objeto de crticas por el sector positivista, "por-que hace tabla rasa de los adelantos producidos en el derecho penal durante el siglo XX"15.

El Proyecto del 17, que en el Senado fue objeto de reformas que no alte-ran su estructura, recibi sancin como Cdigo penal el 30 de setiembre de 1921; fue promulgado como Ley 11.179 el 29 de octubre del mismo ao y entr a regir el 30 de abril de 192216.

El nuevo Cdigo, nacido en pleno auge de la Escuela Positiva en el pas, en su pr imer cuarto de siglo fue objeto ms de consideracin crtica que de una interpretacin constructiva. Su comentario recin alcanz la categora de una interpretacin sistemtica en el Derecho Penal Argentino de SEBASTIN SOLER17. Esta direccin dogmtica prosigui con nuestro Derecho Penal Ar-gentino18 y el Tratado de Derecho Penal de FONTN BALESTRA19.

Sin lugar a dudas , hoy sera exagerado repetir el juicio de Jul io HERRERA emitido en 1922, y decir que el Cdigo es uno de los ms adelantados del m u n d o y que satisface las ms avanzadas exigencias del momento2 0 .

12 La reforma penal, 1911, Bs. As. En relacin a su poca y a su medio no se exagera-ba mucho al decir que era "la mejor sistematizacin de los ms fundamentales problemas de la ciencia criminal" (RAMOS, Curso de derecho criminal, t. IV, Buenos Aires, 1944, p . 28).

13 Ver RAFFO DE LA RETTA, Cdigo penal argentino, t. I, Bs. As., 1921, p . 17. 14 Ver Cmara de Dip. de la Nacin -Comisin Especial de Legislacin Penal y

Carcelaria- Proyecto de cdigo penal para la nacin argentina, Bs. As., 1917. 15 PECO, La reforma penal argentina de 1917-20, Bs. As., 1921, Conclusiones. Pero,"

otro positivista de m s pura cepa que el anterior, consider que esa conclusin no era justa . "Si el proyecto.... no ha logrado la perfeccin, no es posible, sin embargo, negarle modernidad de concepto" (GMEZ, Revista del Colegio de Abogados de Bs. As., Ao I, n 1, p . 128).

16 Ms detalles en NUEZ, I, 80. 17 Parte general, I a edicin, 1940; Parte especial, I a ed., 1945/46. 18 1959-1974. 19 1966-1971. 20 Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Confe-

rencias pronunciadas los das 28 de junio y 4 de julio por el doctor JULIO HERRERA, 1922.

EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO 35

En realidad, el Cdigo, que frente a las incitaciones positivistas signific una prudente actitud legislativa al mantener la culpabilidad como fundamen-to de la responsabilidad penal y reducir la peligrosidad del condenado al mbito de la medida de la pena y del castigo del delito imposible, incorpor al derecho positivo instituciones que, como la libertad condicional y la conde-nacin condicional, las medidas aplicables a los inimputables, menores y reincidentes, as como las circunstancias atenuantes y agravantes de la pena, eran aconsejadas por la poltica criminal de la poca y que no han sido deja-das de lado en la actualidad.

Muchos de los reproches dirigidos al Cdigo por eruditos y legos, no tienen su razn en l, sino en la desidia e incomprensin de las autoridades y especialistas respecto del necesario perfeccionamiento de los institutos posibilitadores de su correcta aplicacin21. Causa estupor que mientras a la supuesta benignidad del cdigo se le atribuye el auge de la delincuencia en el pas, el indulto siga siendo un recurso habitual y generoso de los gobiernos.

JIMNEZ DE ASA seal el neoclasicismo del Cdigo, caracterizado por la influencia insignificante del positivismo y la algo ms honda de la poltica criminal22.

Ha habido numerosos proyectos de reformas al Cdigo, entre otros, los parciales sobre el estado peligroso de 1924, 192623, 1928 y 1932 y el del senado de 193324 y los de reforma total de COLL-GMEZ (1936), de orientacin positivista25; de PECO (1941), neo-positivista y con una importante Exposicin de Motivos26; de 1951, autoritario y positivista27, y el de 1960, redactado por SOLER y revisado por una comisin asesora. Este Proyecto mejora las medi-das de seguridad previstas en el Cdigo, ampliando su aplicacin a los semiimputables no peligrosos o peligrosos, con lo que llena un vaco de aqul.

21 No slo se trata de desidia respecto de los establecimientos penales, sino, incluso, de la actividad de los encargados de la direccin cientfica. Vase, si no, nuestra carta al Consejo Nacional de Investigaciones Cientficas, Revista de Criminologa -Centro de estudios criminolgicos Jos Ingenieros de Crdoba, 1962, N 2, p . 5. Ms ampliamente, NUEZ, I, 82. El Cdigo ha sido traducido en EE.UU. de Norte Amrica: The Argentine penal code, por EMILIO GONZLEZ LPEZ ("The comparative Criminal Law Projet", New York University-School of Law -Director: GERHARD O. W. MUELLES), y en Alemania: Das Argentinische Strqfgesetzbuch, traducido y con una introduccin de HEINZ MATIES (Berln, 1957, WALTER DE GRYTER). Sobre esta traduccin, ver CONRADO FINZI y MARTNEZ GAVIER, Cuadernos de los Institutos, N 32, Universi-dad de Crdoba, p . 63. Constituye un resumen explicativo del C E , Dos argentinische Strafrecht, redactado por nosotros para "Das auslndische Strafrecht der Gegenwart", vol. I, 1955 co-leccin que dirigan MEZGER, SCHNKE y JESCIIECK.

22 El nuevo cdigo penal argentino, Madrid, 1928, p . 209. Tambin, Tratado, I, N 334. 23 Sobre estos dos proyectos, JIMNEZ DE ASA. El nuevo cdigo argentino, Madrid, 1928,

ps. 290 y ss. 24 PECO, La reforma penal en el senado de 1933, Bs. As., 1936. 2 5 Ver JIMNEZ DE ASA, I, N 338. 2 6 JIMNEZ DE ASA, I, N 339. 27 Ver nuestras observaciones en Revista de derecho penal, 1951, p. 291 .


En lo que atae a las penas, el Proyecto del 60 prev atenuantes especiales y generales; adopta el sistema de das multa y de la multa conjunta, que es aplicable si el hecho ha sido cometido por codicia. Excluye la regulacin de los delitos cometidos por menores de 18 aos28. Entre sus fallas fundamenta-les estn la sustitucin de la frmula "delitos cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina..." del art. Io , inc. Io , del Cdigo penal, por la frmula individualizadora del inc. 3 o de su art. Io , y la negacin de la condicin de autor al que ejecutare el hecho en virtud de una orden de auto-r idad competente, impart ida en las formas debidas, cuando la ley no permite al ejecutor examinar la legalidad de la orden. Despus del Proyecto del 60 vinieron el de 1963, redactado por una comisin designada por el R E.29; el Proyecto de 1973, elaborado por la comisin designada por resolucin mi-nisterial del 25-X-972, que slo abarca la Parte General y que es el Proyecto de 1960 corregido y mejorado; el Proyecto de 1974, redactado por una sub-comisin designada con arreglo al art. 5 o de la Ley 20.509 y al Decreto 480/ 73, limitado, tambin, a la Parte general y que, en general, se apar ta menos del Cdigo Penal que los dos anteriores291"5. Por ltimo, estn el proyecto de 1979 (SOLER, AGUIRRE CABRAL y RIZZI) y el que en 1994 propiciara el P. E., sobre la base de las innovaciones que sugiri el profesor EUGENIO RAL ZAFFARONI en su anteproyecto de reformas elevado al Ministerio de Justicia de la Nacin el 15-VII I -991 .

A part ir del ao 1950, el Cdigo Penal, si bien ha resistido a los mltiples intentos de reforma general, las ha sufrido en muy buena medida mediante leyes, decretos-leyes y las l lamadas leyes. La Ley 17.567 (12-1-968) reform el Cdigo Penal, inspirada en el Proyecto SOLER, reforma a la que priv de eficacia, casi en su totalidad, la Ley 20.509 (28-V-973); la Ley 21.338 (25-VT-976) resta-bleci todas las reformas que la Ley 17.567 le hizo al Cdigo Penal en el ao 1967. Finalmente el Congreso de la Nacin mediante la Ley 23.077 (27-VTII-984) restaur la mayora de los textos de la Ley 11.17930.

28 Ver Sntesis de observaciones formuladas y modificaciones propuestas en la encues-ta realizada sobre el cdigo penal del Poder Ejecutivo -ao 1960. Bs. As., Imprenta del Congreso de la Nacin, 1960.Ver, tambin, HEINZ MATTES, Cuadernos de los Institutos, N 84, Universidad de Crdoba, p. 9.

29 A su respecto vase nuestro picante artculo enLa Ley, t. 110, p. 1038, y las respuestas de los comisionados en el mismo tomo, ps. 1089, 1113 y 1118; la Ia y la 3 a crudas, pero insatisfactorias.

29bis \j0 consideramos una desmedida exageracin lo que se lee en los N 20 y 22 de Las penas de un penalista, de NEUMAN, ya citadas.

30 Despus de la restauracin Constitucional del ao 1983, el Cdigo penal sufri modifica-ciones en virtud de las leyes 23.057 (5-IV-984), 23.468 (26-1-987), 23.479 (26-1-987), 23.487 (26-1-987), 23.588 (24-VIII-988), 23.974 (17-IX-991), 24.198 (3-VI-993), 24.286 (29-XII-993), 24.316 (13-V-994), 24.410 (28-XII-994), 24.453 (12-111-995), 24.454 (2-III-995), 24.527 (8-IX-995), 24.721 (15-XI-996) y 24.760 (13-1-997).

Captulo III DIVISIN DEL DERECHO PENAL

El derecho penal, como derecho sustantivo o material, cuyo objeto esen-cial es prever las infracciones punibles, establecer las sanciones y medidas complementarias correspondientes y las reglas generales pertinentes, no tie-ne una sola y misma naturaleza jurdica, sino que es susceptible de divisin.

La teora y las legislaciones han distinguido siempre, como ramas dife-rentes del derecho penal sustantivo, el derecho penal comn o derecho penal propiamente dicho, el derecho penal contravencional y el derecho penal dis-ciplinario.

Los tres presentan como nota comn indefectible, adems de la de ser reglas de derecho pblico, al margen como tales de la voluntad individual, la de tener por materia:

a) las infracciones, esto es, las conductas contrarias a la ley; b) las sanciones, vale decir, las consecuencias jurdicamente perjudicia-

les correspondientes a la comisin de las infracciones, impuestas retri-butivamente y no como reparacin de los perjuicios causados a los damnifi-cados, a la administracin o al orden disciplinario.

La diferencia entre las tres ramas reside en la naturaleza jurdica de las infracciones que constituyen su materia.

I. Derecho Penal Comn El derecho penal comn se ocupa de los delitos o crmenes. Algunas

legislaciones distinguen entre delitos y crmenes, pero la diferencia no es de sustancia, sino de grado: los crmenes son ms gravemente penados que los delitos1. La divisin se tiene en cuenta a los efectos de la competencia de los tribunales, de la prescripcin de la accin penal, de la tentativa, etc.2.

1 Cdigo penal francs, art. Io: "La infraccin que las leyes castigan con penas de poli-ca es una contravencin. La infraccin que las leyes castigan con penas correccionales es un delito. La infraccin que las leyes castigan con una pena aflictiva o infamante es un crimen". El I o del Cdigo penal alemn adopta el mismo criterio.

2 Ver DONNEDIEU DE VABRES, Traite de droit crimnal et de legislationpenal compare, 3 a ed., Pars, 1947, p. 63; JESCIIECK, Lehrbuch des Strafrechts-Allgemeiner Teil, Berln, 1969, p . 34; MEZGER, I, 184.


Nuestro Cdigo penal slo refiere a los delitos. Sin embargo, ni la deno-minacin "crimen", ni su distincin del delito, han sido extraas a nuestros precedentes3.

El delito, que es la infraccin propia del derecho penal comn, es una ofensa a los bienes de los individuos como tales (vida, integridad corporal, honor, libertad, propiedad, etc.), o como miembros de la sociedad (seguridad poltica, seguridad y tranquilidad comunes, salud pblica, fe pblica y admi-nistracin pblica, etc.). Estos bienes no tienen un fundamento jusnaturalista4, ajeno al derecho positivo, sino que abarcan el amplsimo mbito de lo que el ordenamiento jurdico reconoce y tutela como intereses de los individuos, aislados o actuando en la sociedad, distintos de los deberes impuestos por el ordenamiento administrativo o disciplinario.

La infraccin delictiva (delito comn) est reconocida por nuestro dere-cho positivo. Con arreglo al art. 75, inc. 12, de la C.N., al Congreso de la Nacin le corresponde dictar el Cdigo penal para toda la Nacin y las leyes que lo complementan5. En ese cdigo y en esas leyes se debe encontrar la materia propia de los delitos y sus penas6. A las provincias, que estuvieron facultadas para sancionar cdigos penales locales hasta que el Congreso dic-t el general, les est vedado hacerlo ahora (C.N., 126). Esta prohibicin com-prende, por un lado, la de castigar delitos, estn o no reprimidos por el Cdi-go penal o las leyes que lo complementan; y por otro lado, la prohibicin de alterar los delitos, las penas o las condiciones de punibilidad establecidas por aqullos.

II. Derecho Penal Contravencional Frente a la infraccin delictiva, est como una especie de distinta cali-

dad, por ser sustancialmente diferente, la infraccin contravencional o falta. La mayora de nuestros autores niega que el delito y la falta tengan distinta naturaleza jurdica, y slo admiten que entre ambos media una diferencia de cantidad, determinada por la especie o la medida de la pena7.

La discrepancia excede, por cierto, los lmites de nuestro pas. La escue-la toscana hizo residir la diferencia entre ambas infracciones en que el delito,

3 El art. 69 de la C.N. se refiere, para admitir el arresto de un legislador, a la flagrancia en algn crimen que merezca pena de muerte , infamante u otra aflictiva. La ley 49 designa los crmenes cuyo juzgamiento compete a los tribunales nacionales. El Proyecto Tejedor, en su ttulo preliminar, se refiere a la "diferencia entre crmenes, delitos y contravenciones".

4 Como piensa, entre otros, SOLER, I, 20, Y 5 C. S. de la Nacin, Fallos, t. 116, p . 315 (esp. p . 324). 6 C. S. de la Nacin, Fallos, t. 102, p . 112. 7 Entre otros, SOLER, I, p . 234; JIMNEZ DE ASA, III, N 1007; FONTN BALESTRA, 1,374.

Niega la autonoma del derecho penal administrativo respecto de la aplicacin de las disposi-ciones generales del Cdigo penal a los delitos de las leyes especiales (C.R, 4), AFTALIN, Trata-do de derecho penal especial, t. I, ps . 61 y ss .

DIVISIN DEL DERECHO PENAL 39

siendo contrario al derecho natural y a los principios de la tica Universal, ataca la seguridad de los derechos individuales o universales de los ciudada-nos, mientras que la contravencin o transgresin, siendo una creacin del magisterio policial, que no ataca ni el derecho natural ni la tica, transgrede slo las leyes que mandan o prohiben atendiendo a la prosperidad o bienes-tar de la sociedad8.

En Alemania, JAMES GOLDSCHMIDT, inspirado en la distincin ontolgica toscana, sent las bases para una distincin jurdico positiva del derecho penal justicial (criminal) y el derecho penal administrativo. Segn GOLDSCHMIDT, el derecho penal justicial tiene por objeto la proteccin de los bienes jurdicos del individuo y de la sociedad, mientras que el derecho penal administrativo tiene por objeto proteger la administracin estatal tendiente a la promocin del bien pblico o del Estado) Lo esencial y caracterstico de este punto de vista, es queja contravencin administrativa no es, a diferencia del delito, un atentado directo contra un bien que la administracin deba tutelar, sino un atentado a la actividad administrativa estatal que tiende a esa proteccin^.

Lo realmente valedero de la teora toscana, incluida en ella la ms profundizada de GOLDSCHMIDT, es que, a travs de la diferenciacin ontolgica que propugna, conduce al verdadero mbito de la solucin del problema. Sea que se diga que la transgresin o contravencin, transgrede slo las leyes que mandan o prohiben atendiendo a la prosperidad o bienestar de la sociedad); sea que se diga que la contravencin es un atentado a la actividad administra-tiva estatal que atiende a la proteccin de los bienes que la administracin debe tutelar, no se dice otra cosa que las sanciones de naturaleza contra-vencional no tienen otra finalidad que la proteccin represiva del derecho que regula la actividad administrativa estatal, sea nacional, provincial o mu-nicipal, lo que, sin lugar a dudas, no se puede confudir con las sanciones de derecho comn que resguardan la administracin Pblica)(delitos contra la administracin pblica).

La sancin administrativa tutela la operatividad de las regulaciones ad-ministrativas, en tanto que los delitos contra la administracin pblica, cuando no se desvirta su esencia, resguardan el aparato administrador. En nuestro pas, la cuestin se ha oscurecido al reducrsela a la oposicin entre el delito y la falta o contravencin policial local9bls, olvidndose que la regulacin poli-cial local no es sino una actividad administrativa, aunque no siempre est regulada especficamente en su totalidad; y de esa manera, prescindindose

8 CARMIGNANI, Elementi di diritto criminale, 1865, 152 y 263 y ss.; CARRARA, Progra-ma, 150, 3038, 3176, 3178; id., Opuscoli di diritto criminale, 5 a ed., vol. II, p . 336.

9 Hippel, Deutsches Strafrechts, 1930, vol. II, p . 6; NUEZ, I, 29, y las citas de la p . 62. 9 b l s Es ta restriccin influye, quitndole claridad, en el panorama que advierte Gavier,

Cuartas Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Direccin General de Publicaciones, Crdo-ba, 1976, p . 77.


del aspecto institucional del problema, se lo redujo a una cuestin respecto de la naturaleza real del delito y de la falta.

Cuando frente a nuestro derecho positivo se dice que entre el delito y la contravencin existe slo una diferencia meramente cuantitativa10, se desco-noce la p a r t i c u l a r na tu ra leza a d m i n i s t r a t i v a del objeto de la ofensa contravencional y, lo que es ms grave, se olvida a distinta fuente legislativa) constitucional de la regulacin represiva comn y de la regulacin represiva contravencional. En efecto, nuestro sistema constitucional exige una diferen-ciacin sustancial que posibilite una ordenada separacin de las mater ias propias de la legislacin penal comn para toda la Nacin, de las mater ias propias de la legislacin penal federal, exclusiva o concurrente con las pro-vincias, y de la legislacin penal provincial o local para la Capital Federal. La determinacin de lo que constitucionalmente puede ser un delito o una contra-vencin, no slo sirve para preservar el federalismo y para evitar una mala confu-sin de la legislacin federal con la comn, sino, tambin, para advertir que un Cdigo Penal concebido liberalmente, e

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