DAVID SAN-ELOY SALAS

LAURA GÓMEZ PIEDELOBO

DERECHO PENAL III

DELITOS CONTRA EL

PATRIMONIO Y DE FUNCIONARIOS

UC3M 2013

Magistrales y casos prácticos 2013

Derecho Penal Parte Especial Muñoz Conde 2010

Delitos y faltas Carmen Lamarca 2012

Libros de Esquemas de Tirant

DAVID SAN-ELOY SALAS

LAURA GÓMEZ PIEDELOBO

LAURA GÓMEZ PIEDELOBO

DAVID SAN-ELOY SALAS

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PRIMERA PARTE. DERECHO PENAL PATRIMONIAL

TITULO XIII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y EL ORDEN

SOCIOECONÓMICO

Recogidos de manera unitaria en el Título XIII del Libro II del CP, como la propia rúbrica

desprende en este Título, junto a los intereses patrimoniales en sentido estricto (propiedad,

posesión, algunos derechos reales y obligaciones) se protegen también otros de carácter

mas amplio que, al igual que el patrimonio, tienen una connotación económica pero que

más que a las personas individualmente consideradas, se refieren a un orden económico

con trascendencia social, sin decir esto que tengan un bien jurídico diferente o naturaleza

distinta a la de los delitos contra los valores patrimoniales individuales. Por tanto, en este

Título, se recogen dos tipos de delitos: los delitos contra el patrimonio (con ellos se

protegen intereses individuales) y los delitos contra el orden socio-económico (con los

que se protegen intereses económicos supra individuales debido a la evolución del DP

preocupado por la defensa de los bienes jurídicos “de tercera generación”).

El bien jurídico protegido en estos delitos es un bien jurídico de carácter personal, por más

que su trascendencia en intereses económicos de carácter social deba ser tenida también en

cuenta.

En cuanto al orden socioeconómico, que puede ser definido como la estructuración del

sistema económico conforme a las reglas de la libre competencia, el libre mercado y los

planes estatales y supraestatales para su ordenación, no constituye el bien jurídico

específico de ninguno de los delitos que vamos a analizar, sino una denominación

indicativa del contenido y orientación de algunos delitos del Título XIII.

En realidad nos enfrentamos aquí ante un mismo tipo de delincuencia, aunque la

transformación de la economía ha obligado en los últimos años a configurar nuevos tipos

delictivos o a modificar algunos delitos patrimoniales tradicionales en aras de mayor

funcionalidad y eficacia en la lucha contra las modernas formas de criminalidad.

A pesar del dualismo mencionado en la rúbrica del Título XIII, se va a tratar por separado

su contenido, debiendo tener en cuenta que en otros lugares del CP y fuera del Título XIII

hay otros delitos que pueden afectar directa o indirectamente a los intereses patrimoniales

y socioeconómicos.

Por ejemplo los delitos de falsedades documentales del Título XVIII que tratamos en

Derecho Penal II cuya diferencia con la estafa es de estrecha relación o que cuando la

especial cualidad del sujeto activo que las realiza se remite a un Título especial como el

Título XIX: malversación de fondos públicos.

TEMA 1. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN DE INFRACCIONES

PATRIMONIALES Y PATRIMONIO. DISPOSICIONES COMUNES A

ESTOS DELITOS

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RELACIONES CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO: REMISIÓN A OTRO

LUGAR

En el estudio de los delitos patrimoniales nos encontramos muchas veces con términos

usados en otras ramas del Derecho, especialmente el Derecho privado. Por ello, partiendo

de que el ordenamiento jurídico es uno, y entre sus partes debe reinar la armonía podemos

concluir que para precisar el significado de origen civilista habrá que partir de las nociones

construidas en esta rama, pero interpretándolas de forma que se ajusten a la finalidad

perseguida en la norma penal.

Esta polémica ha llevado a la doctrina a debatir en torno a cómo deben de ser interpretados

dichos términos:

- “Teoría sancionadora del Derecho Penal”: se interpretan exclusivamente de manera

originaria en tales Derechos, limitándose el Derecho Penal a sancionarlos

- “Teoría autónoma del Derecho Penal”: Interpretación de modo independiente, con un

significado distinto al que tienen en otras ramas del Derecho.

En la primera surge el problema de que no tiene en cuenta las exigencias particulares del

Derecho Penal y que obstaculizan la receptación de los conceptos delimitados en el

Derecho privado.

En la segunda el problema deriva en que “a priori” no se puede afirmar que los conceptos

elaborados en otras ramas del Derecho no tengan ninguna validez para el Derecho Penal.

- Este problema de interpretación se debe resolver caso por caso:

1° Aceptación como punto de partida de la concepción elaborada por el Derecho privado.

2° Analizarlos desde el punto de vista del ámbito de protección específicamente fijado por

las tipicidades contenidas en las normas jurídicas penales.

3° Comprobar las consecuencias que se derivan de su aplicación.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: CONCEPTO DE PATRIMONIO Y CONTENIDO

Partiendo de su rúbrica “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”,

se ofrece ya una orientación para saber cuál puede ser este bien jurídico, aunque como ya

dijimos el orden socio-económico más que un bien jurídico es una dimensión social más

amplia de los intereses económicos del concepto de patrimonio.

Concepto de patrimonio del Titulo XIII: “Un conjunto de derechos y obligaciones,

referibles a cosas u otras entidades, sobre las que los ciudadanos pueden ejercer

legítimamente derechos de disposición o aprovechamiento, que tienen un valor económico

y que deben ser valorables en dinero”.

De la ambigüedad de este concepto se desprende que no se puede precisar de manera

exacta, pero se pueden definir los límites de patrimonio que protege el DP. De este

concepto surgen 2 concepciones de patrimonio:

- “Concepción económica”: es necesario que el patrimonio tenga un valor económico

estimable, no debiendo ser protegidas por el Derecho Penal las cosas que están

desprovistas de un valor económico objetivo, y que tienen un valor subjetivo, afectivo o

sentimental para el que las posee. Por tanto, la concepción económica, hace referencia al

valor de los elementos patrimoniales que pertenecen a una persona.

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El problema de esta concepción estrictamente económica es que dejaría inexistente el

hurto en el caso de que alguien se apodere de la cosa mueble de otro dejando en su lugar

un objeto equivalente o dinero por el mismo valor.

Tampoco puede este concepto aceptarse para proteger posiciones patrimoniales ilegitimas

o no reconocidas jurídicamente, aunque la antijuricidad de la posesión de una cosa no

legitima la acción del que se apodera de ella.

- “Concepción jurídica”: Surge para complementarlos límites del concepto económico de

patrimonio, es decir, se refiere a los extremos del patrimonio a proteger por el Derecho

Penal.

Lo que caracteriza al concepto penal de patrimonio es tanto el valor económico de la cosa,

como la protección jurídica que se le brinda a la relación de una persona con esa cosa.

Por ello, es dominante en nuestra doctrina:

- “Concepción mixta jurídico-económica de patrimonio”: concepción mixta de los

anteriores conceptos pero con matrices, caracterizada por:

a) Objeto material de un delito patrimonial solo puede serlo aquellos bienes o derechos

dotados de valor económico.

b) Para ser sujeto pasivo de un delito patrimonial no basta con que el sujeto tenga una

relación fáctica con la cosa, sino que es preciso que esté relacionado con ella en virtud de

una relación protegida por el ordenamiento jurídico, es decir, no sólo se protege la

propiedad sino también la posesión obtenida mediante un arrendamiento, comodato,

derecho de uso,…

c) Sufrir un perjuicio patrimonial, entendido como toda disminución económicamente

evaluable del acervo patrimonial que jurídicamente corresponde a una persona.

EL CONTENIDO DEL PATRIMONIO

Para los fines del Derecho Penal forman parte del patrimonio no solo los derechos reales

como la propiedad, sino también las obligaciones. El elemento integrante del patrimonio

es la posesión en sentido jurídico-penal como “relación fáctica que liga a un sujeto con la

cosa”, siendo protegidos, en algunos casos, por el Derecho Penal los valores poseídos, en

pugna con el derecho, de un ladrón siempre que no sea frente al propietario.

En cuanto a las expectativas o probable incremento del patrimonio con vistas al futuro, no

pertenecen al patrimonio en sentido jurídico-penal, y solo deben tenerse en cuenta a los

efectos de responsabilidad civil para la determinación del lucro cesante causado por el

delito. En el Derecho penal carece de relevancia el patrimonio en su totalidad, lo que

regula son delitos que se dirigen contra elementos integrantes del patrimonio (no solo a

efectos contables

Robar la basura al vecino o dar una cosa a cambio de otra debe haber perjuicio

DISPOSICIONES COMUNES DE DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

Dentro del Titulo XIII Capitulo X existen 2 preceptos de disposiciones comunes a los

delitos del Titulo XIII que directamente se pueden denominar “contra el patrimonio”.

- El 268CP que regula una cláusula que impide la sanción de los delitos patrimoniales que

se cometan sin violencia ni intimidación cuando entre el agresor y el agredido media una

determinada relación de parentesco.

- El 269CP: se refiere a los actos preparatorios de determinados delitos.

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La excusa absolutoria entre parientes

Art 268CP: “1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la

civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso

judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes,

descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer

grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre

que no concurra violencia o intimidación.

2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito.”

Esta cláusula también admite la aplicación del 268 a las relaciones de pareja estables

asimilables a las relaciones matrimoniales.

Se trata de una causa personal de exclusión de la pena o excusa absolutoria, que no

alcanza a la responsabilidad civil ni a los extraños que participaren en el delito.

Es una causa personal, y no una causa de justificación ni un hecho atípico.

Cabe aclarar que, cuando hablamos de afines de primer grado (familia política), los grados

nunca se cuentan en horizontal, siempre en vertical.

Punibilidad de las formas intentadas de participación

Artículo 269CP: “La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los

delitos de robo, extorsión, estafa o apropiación indebida, serán castigadas con la pena

inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.”

El hurto no queda recogido entre los delitos mencionados en este artículo por tratarse de

un delito de menor entidad.

CLASIFICACIÓN

Aunque son reconducibles los tipos delictivos a un mismo bien jurídico protegido: “el

patrimonio” con incidencia eventual en un concepto más amplio de orden

socioeconómico, la complejidad y extensión de esta materia obliga a hacer por un lado ,

una clasificación sistemática de los delitos patrimoniales y dentro de estos diferenciar los

delitos patrimoniales de enriquecimiento y los que no procuran ningún enriquecimiento a

su autor y dentro de ello acudir a la estructura de la acción típica: apoderamiento o engaño

para matizar algunas particularidades que son reconducibles a uno u otro grupo.

Por otro, respecto a los delitos contra el orden socioeconómico, aun advirtiendo de la

arbitrariedad que supone una separación tajante entre este orden y el puramente

patrimonial.

TOMA MATERIAL

APODERAMIENTO

ENRIQUECIMIENTO USURPACIÓN

-PATRIMONIO ENGAÑO/FRAUDE

DEFRAUDACIÓN

INSOLVENCIAS

SIN ENRIQUECIMIENTO

DAÑOS

-ORDEN SOCIOECONÓMICO

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I. DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO

A) APODERAMIENTO:

- bien tomando materialmente una cosa mueble: hurto, robo, uso de vehículo a motor

- bien usurpando un derecho real o cosa inmueble: extorsión, usurpación.

B) DEFRAUDACIONES:

- bien desempeñando el fraude o engaño el papel rector: estafa, apropiación indebida

- bien teniendo un papel meramente accesorio o concomitante: insolvencias punibles

II. DELITOS PATRIMONIALES SIN ENRIQUECIMIENTO

- los que no procuran ningún enriquecimiento en su autor y que se dirigen al daño o

destrucción del patrimonio del sujeto pasivo: daños

I. DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO

La mayoría de los delitos patrimoniales se constituyen sobre la idea de un enriquecimiento

injusto del sujeto activo a costa de un perjuicio patrimonial sobre el sujeto pasivo.

“El ánimo de lucro” se exige expresamente en algunos delitos como el hurto o el robo,

pero en otros no se mencionan expresamente porque se da por supuesto. Esto hace que,

salvo en el delito de daños del art. 267CP, no exista posibilidad legal alguna de comisión

imprudente de los delitos contra el patrimonio.

El enriquecimiento debe entenderse en su sentido amplio, como beneficiario patrimonial

ilícito para el autor del delito o de un tercero, consecuencia del perjuicio que se produce en

el patrimonio lesionado por la acción delictiva.

Respecto a la dinámica de la acción, los delitos de enriquecimiento se pueden clasificar

en:

- Delitos de apoderamiento: se obtienen cosas en contra de la voluntad de su poseedor o

propietario.

- Delitos defraudatorios: la víctima coopera en la producción de su propio perjuicio con

una voluntad viciada por el engaño que emplea el autor del delito bien antes o bien

después de la entrega de las cosas o de la realización de una prestación.

----------------------- A) DE APODERAMIENTO------------------------------------------------

Los delitos de apoderamiento requieren normalmente un desplazamiento físico

de las cosas del patrimonio del sujeto pasivo al del sujeto activo. Eso exige por

parte del sujeto activo una acción material de “tomar o apoderarse” aunque en los

delitos de extorsión o en la usurpación debe entenderse el apoderamiento en

sentido ideal.

Extorsión obligar a otro a realizar u omitir un acto o negocio

Usurpación la acción de usurpación recae sobre bienes inmuebles o derechos

reales

Por ello en estos delitos no cabe hablar de acción material de apoderamiento.

En este tipo de delitos se requiere un determinado comportamiento físico activo,

utilizando activamente medios comisivos incluso violentos o intimidatorios,

mientras que en los defraudatorios se realizar preponderadamente por medios

psicológicos más sutiles como el engaño.

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CAPÍTULO I. DE LOS HURTOS

El hurto se ha configurado siempre como la figura básica y residual de los delitos contra el

patrimonio, sobre todo en lo referente a apoderamiento material. Se trata de un delito

patrimonial de apoderamiento no violento.

TIPO BÁSICO HURTO

Artículo 234 CP: “El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la

voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a

dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excede de 400 euros.”

Con la misma pena se castigará al que en el plazo de un año realice tres veces la acción

descrita en 623.1 CP (falta de hurto), siempre que el montante acumulado de las

infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito (400 euros)”.

Por tanto, el tipo básico de este delito es tomar cosa mueble ajena con ánimo de lucro y sin

voluntad de su dueño. Por tanto, Hay que romper la relación de posesión para poder

estimar este delito

- Bien jurídico protegido: “la propiedad”.

En los delitos de hurto como en los demás delitos de apoderamiento, según la doctrina y

jurisprudencia mayoritaria (como entiende también Lamarca) es la “propiedad”, aunque

esto servirá para el hurto simple de los artículos 234 y 235, ya que en el artículo 236 se

regula un tipo distinto de hurto “furtum possesionis”, el que se aprecia como un delito

distinto del hurto simple.

En la doctrina minoritaria (Muñoz Conde y García Aran al respecto) la cual, por el

problema de la actualización en el momento que se comete el hurto y que conlleva por

siguiente a que el bien jurídico protegido directamente tanto para el hurto simple como

para “furtum possesionis” es que en este precepto sea la posesión y no la propiedad,

entendidas siempre dentro del concepto de patrimonio, aunque si bien indirectamente

resultará generalmente lesionado el derecho de propiedad de alguien.

La sustracción de una cosa perdida al depositario de la misma es hurto aunque el

propietario no aparezca nunca.

“furtum possesionis” 236CP hurto de la posesión, que permite castigar al propietario

que sustrajere la cosa mueble a quien la tiene legítimamente en su poder.

Deudor prendario que se apodera de la cosa dada en prenda al acreedor sin cancelar la

deuda.

En cuanto a los sujetos de este delito de hurto de los artículos 234 y 235 son:

-Sujeto activo: cualquiera que no sea el dueño, pues si este toma una cosa propia de quien

la tiene legítimamente incurre en el delito del art. 236 CP.

- Sujeto pasivo: el dueño de la cosa sustraída, no el que la posee legítimamente (p.e. el

arrendatario). Es preciso recordar aquí la distinción entre sujeto pasivo y sujeto de la

acción. Si A es asaltado y despojado por B del dinero que transporta, dinero propiedad de

C: A es el sujeto de la acción y C el sujeto pasivo (titular del bien jurídico).

Junto a los dos referidos sujetos puede aparecer un tercero: el perjudicado.

TIPO OBJETIVO

- Objeto material: la “cosa mueble ajena” sobre la que recae la acción del sujeto activo.

1- Cosa: todo aquello que puede ser objeto de derechos patrimoniales, que tiene un valor

económico y es susceptible de apropiación. El CP español se refiere a un objeto con

corporeidad material, en concepción extensa que sólo excluye los derechos y las energías

TEMA 2. DELITO DE HURTO

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o fluidos. Incluye las cosas tanto dentro como fuera del comercio de los hombres, éstas

últimas deben tener un valor, incluido el valor de mercado, y un propietario, que puede ser

el Estado, para poder ser objeto de este delito.

No se considera cosa el cuerpo humano como tal, aunque si las partes separadas de él

como el pelo, dientes, etc.

2- Cosa mueble o inmueble: esta distinción tiene importancia para diferenciar el hurto y el

robo, de la usurpación.

- Mueble: todo objeto del mundo exterior que sea susceptible de apoderamiento material y

de desplazamiento.

A diferencia del Código Civil, no caben las categorías de inmuebles por destino o

incorporación, (los muros, estatuas o piedras adosadas a la pared de una casa),

considerándose en DP como bienes muebles, por lo que su apropiación puede constituir

hurto o robo, pero no la de usurpación.

Quedan también dentro del concepto penal de cosa mueble los animales.

3- Ajenidad: “la no pertenencia de la cosa a un sujeto”. Una cosa ajena es la que no

pertenece al sujeto activo, sino a un propietario (determinado o determinable), que no ha

renunciado a ella, aun cuando en ese momento no la tenga a su disposición o ignore donde

se encuentra.

- No son cosas ajenas las que no tienen dueño “res nullius” ni tampoco las cosas

abandonadas.

SAP de Soria de 28 de septiembre de 2001 se absolvió a las personas acusadas de hurto

por aprovechar esporádica y ocasionalmente las setas silvestres de un monte, práctica

permitida por la legislación autonómica, sin que el propietario del terreno tuviera

reservado dicho aprovechamiento.

-Cabe aclarar que el que hurta a un ladrón comete un delito de hurto, tanto si lo que

sustrae pertenece legítimamente a éste, que será sujeto pasivo, como si es producto de su

rapiña y entonces el sujeto pasivo es el dueño de las cosas robadas por segunda vez.

- Las cosas perdidas o de dueño desconocido sí son ajenas y pueden ser objeto de

apropiación ilegal apropiación indebida y no hurto.

- El agua o el aire siempre que no tengan una regulación especial por leyes o hubieran

sido recogidas para su utilización industrial en recipientes, no son ajenas para nadie.

- Importante cuando la cosa esta dividida en partes alícuotas o ideales de la cosa

(copropietarios, coherederos, patrimonios de sociedades…), donde aquí hay hurto si el

sujeto se apodera en exceso de la cuota suya propia, o incluso si apoderándose solamente

de la parte que le corresponde antes de que se proceda a la división, pero perjudicando el

valor económico del todo.

La ajenidad en este caso debe ser entendida como la “falta de legitimación” para disponer

de las cosas en común sin permiso de las otras partes.

- La acción: consiste en “apropiarse” o “tomar” las cosas muebles ajenas. Tomar como

conducta activa requiere un cierto desplazamiento dentro del ámbito de posesión de la

persona.

Los medios empleados para ello pueden ser los más diversos, aunque para diferenciarlo

negativamente del robo, deben realizarse “sin fuerza en las cosas y sin violencia o

intimidación en las personas”.

4- Sin la voluntad de su dueño:

- El consentimiento expreso del dueño o poseedor legitimo causa atípica

- El consentimiento tácito o presunto puede actuar como causa de justificación/ atípica

- Consentimiento de menor o incapacitado irrelevante y por tanto HURTO

- Si el consentimiento está viciado por engañoESTAFA

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En el caso de conflicto entre la voluntad del propietario y del poseedor, el primero es de

mejor derecho salvo que la posesión tenga una protección específica autónoma incluso

frente al propietario.

El error sobre el consentimiento del propietario de la cosa o sobre la ajenidad de la misma,

será error vencible (14.2CP), que por carecer este delito de tipo imprudente impune

- El resultado: de la acción es la apropiación de las cosas. El hurto es un delito de

resultado, hace falta el desplazamiento patrimonial y exige la separación fáctica de una

cosa del patrimonio de su dueño y su incorporación al del sujeto activo.

TIPO SUBJETIVO

El “ánimo de lucro”: entendida como la intención de apropiarse de la cosa en beneficio

del sujeto activo o de terceros. El simple hurto de uso es atípico, todo lo mas dando lugar a

un ilícito civil, salvo que recaiga sobre un vehículo a motor.

Esto conlleva a una problemática en la prueba de la existencia de ánimo de apropiación y

su diferenciación con el simple animo de uso, que la jurisprudencia resuelve con pruebas

indiciarias o indirectas estableciendo presunciones “iuris tamtum”.

CONSUMACIÓN

Existen 2 tesis extremas:

- “contrectatio” el tocar la cosa consuma el delito

- “la illactio” el efectivo dominio de la cosa

La tesis más aceptada por la jurisprudencia es una tesis intermedia a estas que requiere “la

disponibilidad pacífica” de la cosa por el agente como requisito mínimo para decir que el

hurto se ha consumado (hasta donde no cabe legítima defensa por parte del sujeto pasivo).

* Hurto consumado: si la persecución tiene lugar después de descubrir el hurto y el

sujeto pasivo no tiene posibilidad de evitarlo usando la legítima defensa (cuando el agente

activo pudo disponer pacíficamente de lo sustraído).

No hace falta que el sujeto activo en ningún momento llegue a lucrarse con la cosa hurtada

* Hurto intentado: cuando se inicia la persecución desde el momento del apoderamiento

y el sujeto activo no consigue escapar, no pudiendo llegar a disponer de la cosa.

- También cabe tentativa cuando contra las expectativas del sujeto activo no existe objeto

material o lo sustraído carece de valor económico

Meter la mano en un bolso que resulta estar vacio o no tenga nada de valor

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Autor en sentido estricto es el que realiza la acción típica de “tomar” la cosa mueble ajena.

Cabe autoría mediata a través de un instrumento no doloso, valiéndose de un tercero que

nada sabe, y que toma la cosa y la entrega al sujeto activo creyendo que era su dueño.

Los casos en los que el autor se vale de inimputables, menores de edad, constituye como

inducción, y que en todo caso si se utilizare a menores de 14 años constituye un supuesto

agravado.

Cabe cooperación necesaria o cómplice (teoría de los bienes escasos): con actos de

vigilancia, recibir u ocultar la cosa sustraída existiendo acuerdo o esperar en un vehículo

en marcha para la huida.

CONCURSO

La pluralidad de sustracciones realizadas en diverso tiempo y lugar debe estimarse como

un concurso real de delitos (art 73CP). Sin embargo, en aquellos casos en los que es difícil individualizar las sustracciones no

constando la cuantía de cada una de ellas se aprecia “delito continuado” que se resuelve

castigando por un solo delito por la cuantía global de lo sustraído (conforme al art 74CP).

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CONVERSIÓN DE LA FALTA EN DELITO EN CASO DE HABITUALIDAD

El hurto constituye un delito si la cuantía de lo sustraído excede de 400 euros, mientras si

no la supera sea una simple falta.

En la reforma introducida por LO 5/2010 convierte la falta en delito de hurto: “al que en

el plazo de un año realice 3 veces la acción descrita en 623.1, siempre que el montante

acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito”

Concebido este como un “Derecho Penal de autor” y no como “Derecho Penal de acto”,

tomadas como un síntoma de delincuencia profesionalizada.

El que cada una de estas 3 infracciones aisladas, no superen la cuantía mínima que separa

el delito de la falta, demuestran las escasa gravedad de la conducta, que sin embargo, al

aplicarle una pena de prisión para el caso de extranjeros no residentes legalmente en

España, supone su expulsión y por ello parece una medida desproporcionada que

constituye una forma de “discriminación de la pobreza”.

La prueba de la realización de las 3 faltas será problemática cuando estas se realicen en

lugares distintos, incluso muy distanciados o cuando los perjudicados ni siquiera los han

denunciado. No pueden ser objeto de pruebas las que hayan sido objeto de sanción en

anteriores juicios (ne bis in ídem).

Esta LO 5/2010 no ha afectado a los delitos de lesiones y los de hurto de uso donde siguen

teniendo que ser 4 las faltas cometidas para constituir delito.

PENA Y SU DETERMINACIÓN

El artículo 234 establece la pena de prisión de 6-18 meses para el tipo básico de hurto,

pero si concurre cualquiera de las circunstancias del 235 se aplicara la pena de prisión

de 1-3 años.

Este sistema de agravantes especificas ha planteado la cuestión de si deben ser tratadas

como simples factores de determinación de la pena, y por tanto sometidas al régimen

general del articulo 66 (reglas de determinación de la pena) o por el contrario conforman

subtipos agravados con su marco penal autónomo sobre el que operan las reglas generales

de determinación de la pena.

Las principales consecuencias:

1° Las circunstancias del 235 deben ser abarcadas por el dolo, si no fuera así se

responderá solo del tipo básico, siempre que se reúnan todos los requisitos (14,2 CP)

2° La determinación cuantitativa de la pena en los casos de tentativa y de complicidad se

llevara a cabo a partir del marco penal de las cualificación del 235

3° Las circunstancias específicas del 235, al utilizarse para decidir el marco penal

agravado, no son compensables con las circunstancias atenuantes genéricas que

eventualmente ocurran

4. Cuando concurra más de 1 de las cualificaciones, solo una de ellas se elige para

apreciar el tipo cualificado y las otras pasan si procede a computarse como agravantes

genéricas.

5. En todo caso, estas cualificaciones solo se aplican en los hurtos de cuantía superior

a los 400 euros.

En caso de que el hurto no llegue a superar dicha cantidad, ni se realice 3 veces en el

mismo año o si el montante no los supere, estaremos ante una falta de hurto.

Art 623.1 CP: “Serán castigados con localización permanente de cuatro a 12 días o

multa de uno a dos meses:

Los que cometan hurto, si el valor de lo hurtado no excediera de 400 euros. En los casos

de perpetración reiterada de esta falta, se impondrá en todo caso la pena de localización

permanente…”

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TIPOS CUALIFICADOS ESPECÍFICOS

Artículo 235CP: “El hurto será castigado con la pena de prisión de uno a tres años:

1. Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico.

2. Cuando se trate de cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio

público, siempre que la sustracción ocasionare un grave quebranto a éste o una

situación de desabastecimiento.

3. Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos, o

se produjeren perjuicios de especial consideración. 4. Cuando ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica o se

haya realizado abusando de las circunstancias personales de la víctima.

5. Cuando se utilice a menores de catorce años para la comisión del delito.

1°-Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico.

Mediante el artículo 46 CE, “los poderes públicos garantizaran la conservación del

patrimonio histórico, cultural, y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo

integran cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad”, y por mandato de

política legislativa ordeno sanción penal de los atentados contra este patrimonio.

Los bienes protegidos afectan a tenor de este precepto no solo a los inventariados y

declarados de interés cultural con arreglo a la Ley del Patrimonio Histórico español 16/85,

sino que abarca un concepto más amplio de todos los bienes integrantes de ese patrimonio.

2°-cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio público, siempre que la

sustracción ocasionare un grave quebranto a éste o una situación de desabastecimiento.

Hurto de las cosas destinadas a servicio público solo se cualifica si produce un grave

quebrantamiento del servicio.

De las cosas de primera necesidad, si produce desabastecimiento.

Se entiende esta agravación con la finalidad de limitar el alcance de esta cualificación a

los casos de mayor lesividad.

Aunque difícilmente realizable un hurto que produzca desabastecimiento

3°-Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos

Regula la distinta gravedad de los hurtos según el valor económico de los efectos

sustraídos, ofreciendo terreno propicio al arbitrio judicial.

La jurisprudencia determina la cuantía aproximada a partir de la cual se entiende esta

cualificación en 50.000 euros (al igual que estafa y apropiación indebida).

- “o se produjeren perjuicios de especial consideración”.

“perjuicios de especial consideración”, factor agravante del desvalor del resultado,

debiendo tener en cuenta las consecuencias del resultado incluso de otras lesiones

patrimoniales no constitutivas de delito distinto y evaluables económicamente,

perteneciente tradicionalmente este caso a la responsabilidad civil.

Extraer del perjuicio ocasionado, el lucro cesante y los perjuicios morales, objeto de

indemnización en responsabilidad civil.

4°- “Cuando ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica”

Constituye un criterio material de valoración del bien jurídico y su afectación que se aleja

de la consideración de propiedad o posesión como un valor absoluto.

Tal estimación debe hacerse atendiendo a las circunstancias del sujeto pasivo.

-“se haya realizado abusando de las circunstancias personales de la víctima.”

Para interpretar este 235.4: realización del hurto con abuso de circunstancias personales de

la víctima, hay que acudir al 22.2 como circunstancia agravante genérica, que si bien no

coincide exactamente, se refiere a situaciones similares de desequilibrio entre el sujeto

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activo y pasivo, así como el aprovechamiento consciente por parte de aquel de esa

situación o abuso de la misma.

5°- Cuando se utilice a menores de catorce años para la comisión del delito.

Se debe tanto a que de este modo, se introduce al menor en el aprendizaje de una conducta

delictiva, en una edad en la que todavía no ha alcanzado la edad de responsabilidad

específica conforme a la Ley del Menor, como que puede ser más fácil realizar la

sustracción y evitar la persecución penal, incluso en verdadera autoría mediata sin ni

siquiera estar presente en el momento y lugar de la sustracción.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS GENÉRICAS

Además de las cualificaciones especificas previstas en el 235CP, cabe apreciar las

siguientes circunstancias modificativas genéricas:

- Eximente: las situaciones de necesidad, hambre o frio pueden dar lugar a qué función

como eximente completa o incompleta (hurto famélico)

- Atenuantes: arrepentimiento espontaneo (21.4), reparación del daño (21.5), el error de

prohibición vencible (14.3)

- Agravantes: aprovechar las circunstancias de lugar o tiempo (22.2), abuso de confianza

(22.6) que será aplicable incluso a las relaciones personales de convivencia o amistad.

“FURTUM POSSESIONIS”

Artículo 236 CP: “Será castigado con multa de tres a 12 meses el que, siendo dueño de

una cosa mueble o actuando con el consentimiento de éste, la sustrajere de quien la

tenga legítimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de un tercero, siempre que el

valor de aquélla excediere de 400 euros”.

Esto demuestra que el bien jurídico protegido en este delito del 236, no es la propiedad,

sino la posesión legitima del que tiene la cosa mueble, frente al hurto propio, este tiene la

particularidad de que el sujeto activo es el dueño de la cosa mueble o alguien actúa con

su consentimiento.

En cuanto a los sujetos de este delito especial del 236 CP son:

-Sujeto activo: el dueño de la cosa mueble.

- Sujeto pasivo: el que la posee legítimamente.

Junto a los dos referidos sujetos puede aparecer un tercero: el perjudicado.

- La acción consiste en sustraer, pero no en recibir la cosa mediante engaño, ya que si no

hablaríamos de estafa.

Tampoco es sustracción encontrarse con la cosa.

Si en la sustracción se emplea fuerza en las cosas o violencia o intimidación sobre las

personas, sigue existiendo este delito y no el de robo, ya que entre los tipos de robo no

cabe un tipo delictivo similar a este.

Cabe concurso si el uso de la fuerza en las cosas o de violencia o intimidación en las

personas cuando sean constitutivas de otros delitos

Allanamiento de morada, daños, lesiones

- El resultado: es el perjuicio del legitimo poseedor o de un tercero, pero la calificación de

hurto depende del valor de la cosas sustraída, constituyendo delito si excede de 400 euros

y falta si no llega a esa cantidad:

Art 623.2 CP: “Serán castigados con localización permanente de cuatro a 12 días o

multa de uno a dos meses: Los que realicen la conducta descrita en el artículo 236,

siempre que el valor de la cosa no exceda de 400 euros”.

13

CAPITULO II. DE LOS ROBOS

TIPO BÁSICO DE ROBO

Art 237CP: “Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de

las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde

éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas”.

El propósito del legislador es castigar:

- más gravemente el robo con violencia o intimidación en las personas que el robo con

fuerza en las cosas (salvo con la cualificación de casa habitada del 241CP)

- los hurtos agravados con igual pena que el robo de fuerza en las cosas (aunque en los

casos en que concurran en un robo con fuerza alguna circunstancia agravante del hurto, el

robo con fuerza también cualificado.

- En robo con violencia o intimidación a las personas no podrán apreciarse las

circunstancias agravantes del hurto o la de casa habitada del robo con fuerza en las cosas

(salvo que entren a formar parte de una agravante genérica o concurso delito allanamiento

morada)

TIPO OBJETIVO

- El bien jurídico protegido: es la propiedad (e indirectamente la posesión) IGUAL

sobre bienes muebles QUE

- Objeto material es la cosa mueble ajena EN EL

- Acción: “apoderarse o tomar” HURTO

- El medio empleado: para dicho apoderamiento, la concurrencia de fuerza en las cosas

o violencia / intimidación en las personas, diferencia con el hurto que se construye

precisamente por la no concurrencia de fuerza en las cosas o violencia o intimidación en

las personas.

TIPO SUBJETIVO

- “El ánimo de lucro”, entendido este de la misma forma que para el hurto.

REGULACIÓN:

237CP ROBO

238CP ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS Y SUS 5 CIRCUNSTANCIAS

239CP CONSIDERACIÓN DE LLAVE FALSA DEL 238

240CP PENALIDAD ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS:

1-3 AÑOS PRISIÓN

241CP PENA AGRAVADA DEL ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

ALGUNA DE 5 CIRCUNSTANCIAS DEL 235 (HURTO)

* 2-5 AÑOS PRISIÓN CASA HABITADA

EDIFICIO O LOCAL ABIERTO AL PÚBLICO

242CP ROBO CON VIOLENCIA/INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS

*2-5 AÑOS PRISIÓN + LESIONES: SU PENALIDAD

*3,5-5 AÑOS PRISIÓN: CASA HABITADA

- MITAD SUPERIOR: USO DE ARMAS U MEDIOS PELIGROSOS

-INFERIOR GRADO: MENOR ENTIDAD DE LA VIOLENCIA/INTIMIDACIÓN

TEMA 3. DELITO DE ROBO: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Y ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS

14

ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

-Artículo 238CP:“Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el

hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1. Escalamiento

2. Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.

3. Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o

sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer

su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo.

4. Uso de llaves falsas.

5. Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda

Como se desprende de este artículo, no todo empleo de fuerza en las cosas es robo, sino

sólo el empleo de alguna de las circunstancias aquí señaladas que “concurra en la

ejecución del hecho”.

Es necesario por tanto que se empleen como medios para la sustracción de la cosa mueble

y como dice el 237:“para acceder al lugar donde estas se encuentran” (fuerza “ad rem”)

A todo esto, cabe la excepción que recoge el 238.3: “sea en el lugar del robo o fuera del

mismo” que analizaremos en el punto 3 (pág 15.).

1. Escalamiento

No contiene el CP vigente una definición de los que se entiende por tal.

En CP de 1932 se daba una que debe considerarse vigente como criterio interpretativo:

“la entrada en el lugar del robo por una vía que no fuera la destinada a tal efecto”, o

dicho de otro modo: “llegada a las cosas por vía insólita o desacostumbrada, distinta del

acceso natural”, aunque posteriormente este criterio interpretativo extenso no ha sido

seguido por la jurisprudencia posterior al 2001, no entendiendo como escalamiento las

verjas o ventanas abiertas a ras del suelo, sino que esta agravación solo puede ser

contenida por el injusto derivado de un mayor desvalor de la acción que vulnera las

barreras defensivas de la propiedad empleando el sujeto activo “suficiente energía

criminal”esfuerzo de vulnerar obstáculos predispuestos para la defensa de la propiedad.

De todos modos es irrelevante:

- Lugar por donde se penetre en el local, distinto del destinado a tal efecto:

Huecos, ventanas, chimenea

- El medio utilizado para ello:

Escalera, escalando, cuerda

- Que sea en sentido ascendente o descendiente

El escalamiento a de constituir un medio para la sustracción, de tal modo que si se utiliza

para salir o huir, después de sustraer la cosa, no cabe hablar de robo con escalo.

Me subo a andamio, entro, sustraigo, salgo por la puerta de la tienda robo con fuerza

Entro por la puerta de la tienda, sustraigo, desciendo desde la ventana, me piro hurto

Entrar por una ventana abierta, dependerá de la altura a la que esta se encuentra 1,5

metros de altura no es “suficiente energía criminal, 2 metros puede que sí.

15

2. Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.

Es la denominada “fractura exterior”, y al igual que el escalamiento requiere un acceso

al interior del lugar, “fuerza ad rem”, siendo indiferente que sea un edificio o cualquier

otro lugar cerrado.

Por fractura de puerta, debe entenderse también la de la cerradura de esta por frágil que

sea o la de cristales.

Es fundamental que la fractura sea el medio para la sustracción, por lo que no puede

aplicarse para salir del robo.

Los daños producidos se subsumen en el delito de robo formando un delito complejo.

Si la finalidad de la fractura por ejemplo una puerta, no es la de entrar al local, sino la de

apoderarse de ella, el hecho cometido es hurto.

Fuerzo ventana, entro, sustraigo, salgo por la puerta de la tienda robo con fuerza,

entro por la puerta de la tienda, sustraigo, fuerzo ventana, me piro hurto

Romper ventanilla de coche que está en la calle para llevármelo (fuerza in rem) hurto

3. Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o

forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su con-

tenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo.

La “fractura interna”, supone que ya se ha entrado en el sitio donde se encuentran los

objetos normalmente y lo que se violenta es la cosa mueble u objeto en el que se hallan las

cosas que el sujeto activo pretende sustraer (armario, arca,..).

- La apertura de sobres lacrados o precintados, sino requiere el empleo de fuerza es hurto.

- En el caso de forzamiento de cerraduras se incluye el “descubrimiento de las claves de

las mismas”, es decir, la apertura de los mecanismos de seguridad sin forzamiento, sino

obteniendo los números o códigos.

- En el último inciso:“ para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del

mismo”, recoge un supuesto de hurto que por motivos político-criminales ha sido

asimilado por el legislador al robo con fuerza en las cosas, donde el forzamiento de dichos

objetos debe llevarse a cabo para sustraer su contenido, que aunque el apoderamiento no

se lleve a cabo en el lugar del robo, sino posteriormente en otro sitio, exista ya robo con la

sustracción del objeto a forzar, y no hurto.

Aquí el delito de robo se consuma cuando el sujeto tiene la disponibilidad del objeto

cerrado sin que se requiera el efectivo apoderamiento de su contenido.

4. Uso de llaves falsas.

En el artículo 239CP se define lo que hay que entender por llave falsa:

Se considerarán llaves falsas:

1. Las ganzúas u otros instrumentos análogos.

2. Las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que

constituya infracción penal.

3. Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la

cerradura violentada por el reo.

A los efectos del presente artículo, se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o

perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro

instrumento tecnológico de eficacia similar.

16

El concepto de llave falsa es funcional, bastando con que se utilice algún instrumento que

sirva para abrir un cierre mecánico y que el que la usa no esté autorizado por su

propietario.

- Entre las llaves falsas se encuentran las sustraídas, las extraviadas por su propietario y

las indebidamente retenidas.

La jurisprudencia rechaza calificar de robo cuando la llave se halla en lugar visible y

prácticamente a disposición de quien la toma

Personaje que se deja las llaves puestas en la cerradura, o encima del asiento de copiloto

- En los casos en que las llaves se poseen legítimamente con autorización de su dueño:

* Existe hurto si se utilizan para apoderarse del dinero u otros objetos

* Apropiación indebida si también se tiene la disponibilidad de los objetos

5. Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda

- Se trata de acceder a la posesión de alguna cosa mueble custodiada con sistemas

específicos de alarma, inutilizando dichos sistemas

Alarma de un vehículo a motor, la utilizada para custodiar cuadros de un museo o

bloquear las puertas de un edificio

- No entran los llamados “offendicula”, que suponen una defensa activa de la propiedad,

incidiendo sobre el sujeto que va a cometer el robo

Armas que se disparan automáticamente al entrar el ladrón, perros adiestrados, valla

electrificada

Esta 5ª circunstancia, queda reducida a los sistemas de alarma estáticos que no agreden la

integridad de los que intentan sobrepasarlos

Los dispositivos de alarma incorporados al objeto que pitan al pasar por el control, se

consideran que se realizan para evitar su descubrimiento y no para conseguir la

sustracción del objeto, por lo que constituirá hurto

Sustraer botella de vino, previamente quitándole la alarma hurto

Sustraer botella de vino, que previamente le quitas la caja de seguridad robo c fuerza

FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIÓN

Respecto a la consumación en el robo con fuerza en las cosas, la jurisprudencia aplica la

tesis mantenida en el hurto: “pacífica disponibilidad de la cosa mueble”.

Habrá tentativa cuando no se logra coger o asir las cosas muebles ajenas, a pesar de

tender la conducta exteriormente a tal finalidad, o cuando hay un apoderamiento efectivo

pero sin disponibilidad material de los objetos.

Habrá consumación: cuando hay aprehensión, posesión y posibilidad de disposición

aunque sea potencial.

PARTICIPACIÓN

Serán coautores todos los intervinientes en un delito de robo si hubo concierto previo, y

este grupo se refiera a bandas organizadas, aunque después alguno no participe

ejecutivamente en el robo, o aunque solamente realice tareas de vigilancia. En el caso de

no ser así, se atenderá a la contribución material de cada cual al hecho, pudiendo apreciar:

* cooperador necesario conductor que facilitar la huida *cómplice “el aguador”

17

Como dispone el 269CP, son punibles:

Artículo 269CP: “La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los

delitos de robo… castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito

correspondiente.”

CONCURSO

- El delito de robo con fuerza en las cosas subsume normalmente daños

- La cualificación de casa habitada subsume allanamiento de morada

Sin embargo, el TS deja abierta la posibilidad de que haya concurso de delitos con

allanamiento si el ataque a la privacidad va más allá de lo que es inherente al robo, y en

todo caso, si se desiste voluntariamente de cometer el robo una vez que se han consumado

los daños o el allanamiento de morada, se puede castigar por estos delitos, destruyéndose

el delito complejo (tentativa cualificada).

- En los casos de pluralidad de sustracciones animada por el mismo propósito de lucro,

también en el robo con fuerza en las cosas se sigue la tesis del “delito continuado”.

PENAS

- En el sistema de punición del robo se prescinde del valor de la cosa sustraída, no

existiendo la correspondiente falta de robo, al contrario que en el hurto.

Artículo 240CP: “El culpable de robo con fuerza en las cosas será castigado con la pena

de prisión de uno a tres años”.

- Pero si se puede tener en cuenta este valor de la cosa, para aplicar el tipo cualificado del

artículo 235.3 (revista especial gravedad … valor efectos sustraídos, 2-5 años prisión).

CUALIFICACIONES

Al robo con fuerza en las cosas le son aplicables las cualificaciones:

- Las previstas en el artículo 235 para el hurto

- La específica de cometerse en casa habitada,

- Cometerse en edificio o local abierto al público

Art. 241CP: “1. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años cuando concurra

alguna de las circunstancias previstas en el artículo 235, o el robo se cometa en casa

habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias.

2. Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más

personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga

lugar.

3. Se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al público,

sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en

comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física.

La intimidad domiciliaria es ya de por si un bien jurídico cuya lesión constituye el delito

de allanamiento de morada, sin embargo, en relación con el robo con fuerza en las cosas y

dado que entre las formas de realización del mismo, está el acceso al lugar donde se

encuentran las cosas y estando la casa habitada, hay peligro de que para consumar el

18

apoderamiento se tenga que emplear violencia o intimidación con las personas que en ese

momento habiten la casa, considerándose que debe ser penado más gravemente que el tipo

básico por ello, constituyendo una cualificación.

- Casa habitada: no exige la actualidad en el uso de la misma en el momento que se

realice el robo, no debiéndose extender demasiado este concepto.

- Se aplicará a las moradas en las cuales se encuentren los dueños en el momento del robo

Roban mientras los moradores duermen

- También se aplica cuando los moradores no se encuentren en ese momento

Roban mientras los moradores salen a un recado o bien de fin de semana

- Se considera casa habitada los chalets o residencias veraniegas cuando potencialmente

puedan ser habitadas en cualquier momento

Fines de semana o estación de verano, dependiendo del lugar donde estas se ubiquen

Esta cualificación no se podrá aplicar al sujeto que tiene acceso a la casa, bien porque

trabaja en ella, bien porque ha sido encargado por el propietario de que recoja el correo o

riegue las plantas

- Por edificio o local abiertos al público debe entenderse:

- El que estuviera dedicado a cualquier servicio oficial, civil o militar, del Estado, de

CCAA, provincia o municipio.

- Los que realizan funciones sociales importantes: colegios, estaciones.

- También se pueden incluir los locales privados (dudosamente): restaurantes

Todas estas quedan restringidas al horario de apertura, ya que se entiende que haya riesgo

para las personas que se encuentren en el local. Fuera de ellas, no existirá tal agravación.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS GENÉRICAS

Excepto la alevosía, cabe cualquier agravante o atenuante genérica relacionada con la

comisión de este delito. Es posible la aplicación de la agravante genérica de abuso de

confianza, aunque en la práctica se entiende que de que el hecho de que se tenga que

emplear fuerza en las cosas indica que no existe tal confianza.

ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS

El robo con violencia o intimidación en las personas se sanciona en el artículo 242,

aunque se incluye en la definición legal de robo del 237.

- Bienes jurídicos protegidos: posesión-propiedad sobre bienes muebles, libertad,

integridad física o la vida e incluso se puede entender el sentimiento de seguridad de las

personas.

Al igual que decíamos en el robo con fuerza en las cosas, en esta modalidad de robo es

necesario que la violencia o intimidación concurra en la ejecución del hecho de

apoderamiento como medio de realización del mismo.

También se considera un “delito complejo”, integrado por varias acciones que a su vez

pueden constituir otros delitos, independientemente de que luego se castiguen por

separado conforme a reglas concursales o que sean absorbidos en la propia penalidad del

robo.

19

TIPO OBJETIVO

En la medida que este también es un delito patrimonial consistente en el apoderamiento, es

preciso que en él se dé una acción calificable como tal y que esta recaiga sobre “la cosa

mueble ajena” (elemento común con hurto y robo con fuerza en las cosas).

Sin embargo, en el tipo objetivo el elemento especifico del robo con violencia o

intimidación es precisamente la concurrencia de alguno de estos elementos como medio

para conseguir ese apoderamiento.

TIPO SUBJETIVO

El “ánimo de lucro”, del enriquecimiento patrimonial, y lo accesorio instrumental para la

consecución de dicho animo, la violencia o intimidación.

- Cuando el principal sea la violencia o intimidación y posteriormente venga el

apoderamiento, concurso de delito de violencia y hurto (no robo con violencia).

- Si se producen lesiones entran en juego las reglas del concurso que puede ser ideal o

medial, según las particularidades del caso concreto.

Sujeto que después de agredir sexualmente a una mujer, le quita el bolso

En el robo con violencia o intimidación, además del “ánimo de lucro”, debe darse el dolo

respecto a la propia violencia o intimidación utilizada para su realización,

independientemente de que la violencia ejercida de lugar después a la comisión de un

delito doloso o imprudente, de lesiones o de homicidio, con los que entrara en concurso

ideal.

CONCEPTO DE VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

El 237 habla de violencia o intimidación, refiriéndose a la clásica distinción entre “vis

absoluta” y “vis compulsiva”.

- La violencia puede realizarse sobre la persona del sujeto pasivo del delito o sobre

cualquier otra, aunque en este caso constituirá para el sujeto pasivo de la sustracción solo

la intimidación. Por lo que respecta al nivel cuantitativo que debe alcanzar la violencia

para considerar el apoderamiento robo, hay que tener en cuenta las circunstancias del caso

concreto, la fuerza física que haya que desplegar, etc. La violencia ha de tener

aparejada cierta eficacia sobre el sujeto pasivo, debiendo ser distinta la intensidad

requerida para quebrantar el de otras personas.

El simple tirón o tirón por descuido de la víctima, debe considerarse como hurto, aunque

si se forcejea con ella o se le propina un puñetazo, se le arranca del cuello una cadena o de

la oreja un pendiente, se calificará como robo, sobre todo si concurren en su ejecución

varias personas.

- La intimidación constituye un sucedáneo psicológico de la violencia física. En realidad

no es más que una amenaza encaminada a viciar la libre decisión de la voluntad del sujeto

pasivo, lo que obliga a realizar una referencia al posible concurso con otras conductas

tipificadas en el CP, sobre todo con las amenazas condicionales lucrativas del art.169.1CP.

El criterio más acertado para su diferenciación es la de atender al momento en que se

exige la entrega de la cosa, ya que en las amenazas esta es futura, mientras que en el robo

se exige la entrega inmediata.

Si mañana no me das 200 pavos, te matare amenaza condicional constitutiva delito

Dame todo lo que lleves o te mato robo con intimidación

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La intimidación, al igual que la violencia, ha de ser efectiva y con suficiente intensidad

para doblegar en el caso concreto la voluntad del sujeto pasivo.

Esta intimidación es puramente subjetiva, basta con que en el caso concreto incida en la

voluntad de la víctima y que además esta haya sido la intención del sujeto activo.

La peligrosidad objetiva del medio empleado carece de relevancia, y así como puede ser

intimidación el uso de pistolas de juguete, aunque en estos casos no se puede aplicar la

agravante del uso de armas del 242.3, puesto que hace referencia al verdadero uso de

armas en cuanto tienen un peligro objetivo.

El empleo de la violencia o intimidación debe ser un medio para conseguir el

apoderamiento, por lo que si este ya se ha consumado ya y posteriormente, con motivo

de una discusión entre la víctima y el ladrón que cometió el hurto, este la mata, habrá

hurto en concurso real con asesinato u homicidio.

En tanto el apoderamiento no se haya consumado, cabe que lo que simplemente era un

hurto se transforme en robo con violencia si se emplea esta en cualquier momento de la

fase de ejecución previa a la consumación del apoderamiento

Carterista que después de cometer el hurto hace uso de un arma matando a uno de sus

perseguidores robo con violencia (en su mitad superior, 242.3CP)

De ahí que el 242.3 imponga la pena en su mitad superior cuando el delincuente hiciere

uso de armas u otros medios peligrosos que llevare “sea a cometer el delito o para

proteger su huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o le

persiguieren”, momentos en los que el delito de apoderamiento originario (hurto, robo

con fuerza en las cosas) aun no se ha consumado.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

- Cabe tentativa cuando el apoderamiento patrimonial no se ha consumado, aunque se

haya empleado la violencia o intimidación, y esta haya dado lugar a un homicidio o a un

delito de lesiones, que entraran en concurso con el robo en grado de tentativa.

- La consumación del robo con violencia o intimidación requiere igual que en el hurto

o en el robo con fuerza en las cosas, “el apoderamiento de la cosa mueble ajena y su

pacífica disponibilidad”.

CONCURSO

- Quedan subsumidas las amenazas o coacciones, en los delitos de robo con

intimidación, ya que de por sí sola la intimidación afecta a la capacidad de decisión.

- Distinto es que cuando la intimidación o la violencia, de lugar a un delito de privación

de libertad o secuestro, que:

* Si es por el tiempo imprescindible para la realización del robo quedara subsumida la

privación de libertad por éste (concurso medial, p.e: secuestro express)

* Pero si esta detención fuera más amplia del tiempo estrictamente necesario para el robo,

“siendo prolongado en el tiempo”, entrará en concurso real.

- La violencia cuando es de cierta entidad, puede dar lugar a resultados lesivos

constitutivos de lesiones u homicidio, que entraran en concurso medial con el robo.

Las lesiones solo entrarán en concurso cuando sean delito y no falta (1ª asistencia

facultativa + tratamiento médico/quirúrgico)

21

A tenor del 242.1: “pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera

corresponder a los actos de violencia física que realizase”.

- Cuando el robo con violencia ya se ha consumado, y posteriormente produce lesiones,

homicidio o agresiones sexuales concurso real

CIRCUNSTANCIAS

Especiales problemas plantea la alevosía que aunque solo es aplicable a los “delitos contra

las personas”, que al estar regulados los delitos contra el patrimonio y el orden

socioeconómico en el Titulo XIII parece que no hay ningún problema para aplicar esta

agravante del 22.1CP.

PENALIDAD

Art 242CP: “1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será

castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera

corresponder a los actos de violencia física que realizase.

2. Cuando el robo se cometa en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias, se

impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años.

3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior

cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al

cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en

auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.

4. En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando

además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en

grado a la prevista en los apartados anteriores.

TIPO BÁSICO ROBO: 2-5AÑOS DE PRISIÓN+ DELITOS VIOLENTOS

CUALIFICADOS: CASA HABITADA O USO DE ARMAS

- La LO 5/2010 de 22 Junio, introdujo también para este delito la cualificación de

cometer el robo en “casa habitada o sus dependencias” (como en robo con fuerza en las

cosas), pero sin mencionar “edificio o local abierto al público” (que si se recoge en robo

con fuerza en las cosas). Este concepto de casa habitada y sus dependencias es el que ya

hemos analizado en el 241.2 y 241.3 para el robo con fuerza en las cosas.

Esta cualificación se castiga con la pena de prisión de 3 años y 6 meses a 5 años (lo mismo

que la pena del tipo básico 2-5 años, en su mitad superior).

- Se impondrá la pena en su mitad superior cuando el delincuente hiciera uso de armas

u otros medios peligrosos:

1. Para cometer el delito

2. Proteger la huida,

3. Atacar a los que auxilien a la víctima,

4. A los que le persigan.

La jurisprudencia entiende:

- Por arma: la de fuego, navaja, cuchillos, estoques, hoces, martillos, jeringuilla infectada

con SIDA, pistola detonadora.

22

En el caso del arma de fuego, es aplicable no solo su uso, sino también su exhibición o

utilización intimidante, aunque esta debe ser un arma real y no simulada, pues la

exhibición de un arma simulada para intimidar constituye un robo con intimidación pero

no se aplica esta cualificación.

Esta agravación puede aparecer en cualquier momento de la ejecución del delito, a

diferencia de la anterior regulación que decía “el que llevare para cometer el delito”, no

así en la actual regulación que entra también en este tipo agravado los que la encuentren o

consigan en el lugar del delito.

- Por medio peligroso: piedra de gran volumen, ladrillo, botella.

ATENUANTE: MENOR ENTIDAD DE VIOLENCIA/INTIMIDACIÓN

EJERCIDA Y VALORACIÓN DE LAS RESTANTES CIRCUNSTANCIAS

HECHO

Este precepto está pensado para los casos límites como por ejemplo el apoderamiento de

un bolso por el procedimiento del tirón, entre los que se discute la diferencia entre hurto y

robo.

También esta atenuación es aplicable a todos los casos del artículo 242, por lo que

también es aplicable por tanto a los casos de robo con uso de armas.

PARTICIPACIÓN

Al igual que en los robos con fuerza sobre las cosas, en los delitos de robo con violencia o

intimidación sobre las personas:

-Serán coautores todos los intervinientes en un delito de robo si hubo concierto previo, y

este grupo se refiera a bandas organizadas, aunque después alguno no participe ejecutiva-

mente en el robo, o aunque solamente realice tareas de vigilancia. En el caso de no ser así,

se atenderá a la contribución material de cada cual al hecho, pudiendo apreciar:

* cooperador necesario conductor que facilitar la huida *cómplice “el aguador”

También a tenor de su disposición en el 269 CP, son punibles:

Artículo 269 CP: “La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los

delitos de robo… castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito

correspondiente.”

- En el caso del tipo cualificado del 242.3 (uso de armas u otros medios peligrosos), se

aplicará esta cualificación también a los participes que conozcan que otros la usan.

23

CAPÍTULO III. DE LA EXTORSIÓN

En el Capítulo III, “De la extorsión”, el articulo 243 castiga:

Art243CP:“El que, con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a

realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un

tercero, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años, sin perjuicio de las

que pudieran imponerse por los actos de violencia física realizados”.

- El ánimo de lucro hay que entenderlo aquí en un sentido más amplio, como un ánimo de

lucro antijurídico o ilícito, con el propósito de procurarse un beneficio patrimonial al que

no se tiene derecho, sea defraudando a un tercero o consiguiendo el beneficio

directamente.

Si lo que se pretende es cobrar una cantidad o conseguir lo que ya era debido, habrá una

realización arbitraria del propio derecho (articulo 455CP).

- El delito se consuma cuando la víctima realiza u omite un acto o negocio jurídico que

le perjudica a ella o a un tercero, aunque el sujeto activo no consiga el lucro pretendido.

En la extorsión es necesario un acto de disposición patrimonial por parte del extorsionado

que no es preciso en el robo, y este ataque patrimonial puede ser sobre bienes mobiliarios

o inmobiliarios. También puede recaer sobre documentos.

Obligar a alguien a suscribir una escritura EXTORSIÓN

Si se obliga a entregar el documento y no suscribirlo ROBO DOCUMENTAL

CONCURSOS

- Si el negocio jurídico no tiene carácter patrimonial (contraer matrimonio) o es

simplemente nulo (exigir prestación imposible) castigarse con amenazas o coacciones

y no como extorsión

Aunque también podrá estimarse si la intención del sujeto activo coincide con el tipo

subjetivo de la extorsión tentativa de extorsión.

- Concurso de delitos ideal-medial si la violencia engendra un resultado letal o lesivo

como dispone el 234, “sin perjuicio de las que pudieran imponerse por los actos de

violencia física realizados”.

- Concurso de delitos medial con detenciones ilegales, si esta dura el tiempo

estrictamente necesario para conseguir la acción

Se secuestra a una persona para obligarle a firmar una escritura de compraventa

- Concurso real si la detención ilegal se prolonga en el tiempo más de lo necesario

CUESTIONES PROCESALES

- No es aplicable la agravante de uso de armas o instrumentos peligrosos prevista en el

242 para el robo.

- Punible la proposición, provocación y conspiración para cometer extorsión (art 269CP).

- Al igual que en el robo, este delito no contiene faltas, y la extorsión de cualquier negocio

será delito independientemente de su valor.

TEMA 4. DELITOS DE EXTORSIÓN Y USURPACIÓN

ROBO Y HURTO DE USO DE VEHÍCULOS

24

CAPITULO IV. ROBO Y HURTO DE USO DE VEHÍCULOS

En el artículo 244 se tipifica “el robo y hurto de uso de vehículos”.

Hasta el 2003 se entendía que el bien jurídico protegido era “la posesión” e

indirectamente la propiedad y que por tanto solo podía cometerlo el que no se encontraba

previamente en la posesión legitima del vehículo (sustrajere).

Sin embargo tras LO 15/2003, se equiparo expresamente a la sustracción, la utilización

“sin la debida autorización”, y por ello:

-Bien jurídico protegido: el derecho de uso o utilización que tiene el propietario sobre

el vehículo a motor, incluyéndose por tanto el hurto de uso y además lo que podríamos

llamar apropiación indebida de uso de vehículo a motor.

Podrá cometer este delito tanto el que se apodera del vehículo para usarlo, como el que

poseyéndolo legítimamente hace un uso del vehículo distinto de aquel para el que había

sido autorizado por el propietario.

En el propio artículo 244 se pueden distinguir un tipo básico y un cualificado:

TIPO BÁSICO (hurto de uso o utilización indebida)

Art 244.1CP: “El que sustrajere o utilizare sin la debida autorización un vehículo a

motor o ciclomotor ajenos, cuyo valor excediere de 400 euros, sin ánimo de

apropiárselo, será castigado con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de 31

a 90 días o multa de seis a 12 meses si lo restituyera, directa o indirectamente, en un

plazo no superior a 48 horas, sin que, en ningún caso, la pena impuesta pueda ser igual o

superior a la que correspondería si se apropiare definitivamente del vehículo”.

Con la misma pena se castigará al que en el plazo de un año realice cuatro veces la

acción descrita en el artículo 623.3 de este Código, siempre que el montante acumulado

de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito.

TIPO OBJETIVO

- La acción consiste en sustraer el vehículo o utilizarlo sin la debida autorización, siendo

indiferente que lo conduzca el mismo que lo ha sustraído o un tercero, por lo que ambos

pueden considerarse sujetos activos del delito o coautores, así como el amplio precepto de

“utilizare” abarca al copiloto y pasajeros del vehículo objeto del delito (en el hurto simple

solo abarca al que lo sustrae).

A diferencia con el robo con fuerza en las cosas, en los robos de uso, no se exige fuerza

“ad rem”, pudiendo ser válida también la aplicación de la fuerza “in rem”, que dependerá

arbitrariamente del lugar donde se enjuicie el caso.

- Objeto material es “vehículo a motor o ciclomotor ajenos” (lanchas son atípicas).

TIPO SUBJETIVO

Se exige necesariamente que no haya ánimo de apropiación (244: “sin ánimo de

apropiárselo”), configurado este elemento subjetivo de una manera negativa consistente en

la ausencia de voluntad de apropiación, pero al mismo tiempo exige el dolo en el uso del

vehículo, aunque este uso sea “al menos potencial” y no efectivo, una vez que se tiene la

posesión y disponibilidad efectivas del vehículo.

Cojo un coche que veo por la calle y lo escondo en el garaje, para posteriormente usarlo

25

TIPOS CUALIFICADOS (244CP: 2, 3 y 4)

2. Si el hecho se ejecutare empleando fuerza en las cosas, la pena se aplicará en su

mitad superior.

3. De no efectuarse la restitución en el plazo señalado (48horas), se castigará el hecho

como hurto o robo en sus respectivos casos.

4. Si el hecho se cometiere con violencia o intimidación en las personas, se impondrán,

en todo caso, las penas del artículo 242(robo con violencia o intimidación).

-- 244.2- Fuerza en las cosas (robo de uso)

Si el hecho se ejecutare empleando fuerza en las cosas, la pena se aplicará en su mitad

superior.

Concepto normativo que hay que buscar en el art. 238, la concurrencia de alguna de las

circunstancias allí enumeradas en el apoderamiento del vehículo, constituyendo esta

cualificación:

- la “llave falsa”, entendida por la jurisprudencia la puesta en marcha del vehículo

mediante dispositivos no destinados a tal efecto.

- Romper la cadena o pitón empleada para asegurar la motocicleta constituye fuerza por

“inutilización de los sistemas específicos de guarda”

-- 244.3- No restitución en las 48 horas

Las 48 horas se entienden desde el momento de la sustracción, hasta el momento de la

devolución (no del hallazgo).

El hecho de que no se restituya el vehículo dentro de las 48 horas no implica siempre un

ánimo de apropiación, pero que el legislador por razones de política-criminal y por las

dificultades probatorias del ánimo de apropiación del sujeto, y con ello la dificultad de

distinción entre este delito y hurto/robo, ha establecido un baremo objetivo, de tal forma:

HURTO/ROBO DE USO 48 HORAS se convierte en HURTO/ROBO COMÚN

- Restitución: supone la devolución del vehículo a su propietario.

> Restitución directa: la devolución al propietario personalmente, comunicándole su

situación por escrito, telegrama, teléfono, etc.

> Restitución indirecta: dejando el vehículo en el lugar donde se encontraba o “dejarlo en

otro lugar o en condiciones en que puede ser localizado fácilmente por el propietario”.

- Discutible si el abandono puede equipararse a la restitución indirecta siempre que este se

produzca antes de que concurra el plazo señalado y la recuperación del vehículo.

En base a la jurisprudencia los 20 km no se consideran restitución indirecta, aunque se

podría alegar que el vehículo se dejó en un lugar totalmente identificable y de fácil

localización por la policía.

- Sujeto detenido por la policía antes de las 48 horas de la sustracción con el vehículo,

siempre que no haya verdadero ánimo de apropiación podrá también considerarse

restitución indirecta.

La diferenciación de apropiación y ánimo de uso tienen que objetivarse de alguna

manera a los efectos probatorios.

26

-- 244.4- Empleo de violencia o intimidación

Se impone la pena correspondiente al delito de robo con violencia o intimidación desde el

mismo momento en que se emplease la violencia o intimidación, aunque la sustracción del

vehículo solo sea para usarlo menos de 48 horas.

- En el caso de “utilización indebida”, solo será aplicable esta cualificación, y no así la

de los apartados 2 y 3.

TENTATIVA

Cabe tentativa inacabada de hurto o de robo de uso, cuando el sujeto/s activo no llegara

tener disponibilidad del vehículo sustraído.

Sujetos que fuerza la cerradura, arranca el vehículo y 50 metros después se chocan con

un pino al intentar esquivar al propietario del vehículo, no llegando a tener su

disponibilidad (STS 10 abril 2000)

CONCURSO

Cabe concurso medial (art 77 CP): cuando el vehículo sustraído es utilizado para

provocar por lo general un robo con fuerza por los denominados “aluniceros”, debiendo

aplicar la infracción con mayor pena en su mitad superior, salvo que fuera mayor que la

suma de las penas de los 2 delitos, en cuyo caso se castigarán por separado.

PENALIDAD

- Según dispone el art. 244.1: “en ningún caso la pena impuesta puede ser igual o

superior a la que correspondería si se apropiara definitivamente del vehículo”.

- Si el vehículo vale menos de 400 euros, su sustracción o utilización sin autorización y sin

ánimo de apropiación se castiga como falta:

Art 623.3 CP: “Serán castigados con localización permanente de cuatro a 12 días o

multa de uno a dos meses: Los que sustraigan o utilicen sin la debida autorización, sin

ánimo de apropiárselo, un vehículo a motor o ciclomotor ajeno, si el valor del vehículo

utilizado no excediera de 400 euros.

Si el hecho se ejecutase empleando fuerza en las cosas, se impondrá la pena en su mitad

superior. Si se realizara con violencia o intimidación en las personas, se penará

conforme a lo dispuesto en el artículo 244.

Conversión de falta en delito, al que realice en el plazo de 1 año, 4 veces la acción descrita

en este 623.3 CP, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior de

400 euros.

Derecho Penal de autor, dirigido contra la población marginal, y sobre todo juvenil, a la

que en todo caso, cuando es menor de 18 años no le es aplicable la pena prevista en este

precepto agravatorio.

27

CAPITULO V. DE LA USURPACIÓN

Con el nombre de usurpación se recogen en el Capitulo V cuatro figuras delictivas

distintas:

1- Ocupación de un inmueble o a la usurpación de un derecho real inmobiliario con

violencia o intimidación (245.1)

2- Ocupación pacífica de un inmueble que no constituya morada (245.2)

3- Alteración de los lindes o términos de los pueblos o heredades (246)

4- Distracción del curso de las aguas (247)

1) OCUPACIÓN INMUEBLE O USURPACIÓN DERECHO REAL INMOBILIARIO

Art 245.1 CP: “Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa

inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá,

además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisión de

uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado”.

TIPO OBJETIVO

- La acción: consiste en ocupar (inmueble) o en usurpar (derecho real inmobiliario

ajeno). La acción además requiere una apropiación y una coetánea desposesión del

inmueble o derecho real.

- El resultado: exige además de la ocupación o usurpación efectivas, que reporte utilidad

y se cause daño, en función de lo cual se determina la pena de prisión a aplicar,

además de las penas por la violencia ejercida.

La acción requiere para su tipificación la realización de violencia o intimidación en las

personas, si la usurpación se realizara empleando fuerza en las cosas delito del 245.2

CP (ocupación pacífica)

- Sujeto activo de este delito solo puede serlo el no propietario o no titular de los

inmuebles o derechos reales.

TIPO SUBJETIVO

Es necesario el dolo, el sujeto debe querer, además de realizar la usurpación, procurarse

una utilidad o provecho económico.

2) OCUPACIÓN PACÍFICA

Art 245.2 CP: “El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio

ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su

titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.

A diferencia del 245.1, aquí no se exige la violencia o intimidación que anteriormente era

necesario, castigando en este precepto a los denominados “okupas”.

28

3) ALTERACIÓN DE TÉRMINOS O LINDES

Art 246 CP: “El que alterare términos o lindes de pueblos o heredades o cualquier clase

de señales o mojones destinados a fijar los límites de propiedades o demarcaciones de

predios contiguos, tanto de dominio público como privado, será castigado con la pena de

multa de tres a 18 meses, si la utilidad reportada o pretendida excede de 400 euros”.

Si en la utilización pretendida no llegare a los 400 euros, se aplicará la falta contenida en

el art 624 CP: “con multa de 10 a 20 días, siempre que medie denuncia del perjudicado”.

4) DISTRACCIÓN DEL CURSO DE LAS AGUAS

Art 247CP: “El que, sin hallarse autorizado, distrajere las aguas de uso público o

privativo de su curso, o de su embalse natural o artificial, será castigado con la pena de

multa de tres a seis meses si la utilidad reportada excediera de 400 euros.

Esta acción típica debe realizarse sin mediar la instalación de mecanismos o de la

alteración de contadores, que sería entonces una defraudación del fluido eléctrico o

análogo del 255 CP.

CONCURSO

Cabe concurso entre las alteraciones o usurpaciones si se hicieran documentalmente,

dándose un concurso ideal-medial entre estos delitos y un delito de falsedades.

--------------------------- B) DEFRAUDACIONES -------------------------------------------

Hasta ahora hemos estudiado los delitos patrimoniales de apoderamiento, en la

que la modalidad de la acción consiste en una conducta visible en el mundo

exterior de injerencia del patrimonio ajeno.

Pero ahora empezaremos a tratar otros delitos contra el patrimonio realizados

también con idénticos propósitos de apoderamiento de bienes ajenos, pero en los

que la modalidad de la acción del sujeto activo es más bien de tipo ideal,

caracterizada por el empleo del fraude, del engaño.

De este Titulo XIII:

- Capítulo VI: “De las defraudaciones”

Sección 1ª: Estafa fundamental el engaño, ocupando un papel rector

Sección 2ª: Apropiación Indebida engaño no esencial o es derivado de la

acción

Sección 3ª: Defraudaciones del fluido eléctrico y análogas

- Capítulo VII: “ De las insolvencias punibles” no ocupa el engaño un papel

rector.

En todos ellos el bien jurídico protegido tiene primordialmente un carácter

patrimonial, pudiendo considerarlos delitos contra el patrimonio, si bien al mismo

tiempo, pueden tener una relevancia socio-económica que los aproxima a los

delitos del orden socio-económico.

29

CAPITULO VI - SECCIÓN 1ª “LAS ESTAFAS”

Aquí se regulan una serie de hechos que tienen como denominador común el que se

produce un perjuicio patrimonial mediante una conducta engañosa.

- Bien jurídico protegido común a las modalidades de estafa: “patrimonio ajeno”, en

cualquiera de sus elementos integrantes, bienes muebles, inmuebles, derechos, ect, que

pueden constituir el objeto material del delito.

Al mismo tiempo la estafa lesiona la buena fe o las relaciones fiduciarias que surgen del

tráfico jurídico, pero que estas expectativas sean frustradas, no es su protección la

finalidad político-criminal, sino que el delito como tal se castiga en tanto lesiona un

derecho patrimonial individual.

Este contenido patrimonial de la estafa, no debe ser olvidado para no castigar

indebidamente hechos que frustran expectativas de comportamiento en el tráfico jurídico

económico, pero que no producen perjuicios para nadie en concreto.

TIPOS DE ESTAFA

Estafa básica o propia: 248.1 / 249 / + tipo agravado del 250

Fraudes análogos: 248.2

Ciertos actos preparatorios: 248.2b

Fraudes de trasmisión de bienes, estafas inmobiliarias: 251

TEORÍA GENERAL DE LA ESTAFA

Art 248.1 CP: “Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante

para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio

propio o ajeno”.

De esta definición se extraen los distintos elementos esenciales para la existencia de

estafa: engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio

- Entre engaño y perjuiciodebe mediar relación de causalidad, de tal manera que el

engaño sea el motivo o causa del perjuicio.

Art 248.2CP: “También se consideran reos de estafa:

A. Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o

artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo

patrimonial en perjuicio de otro.

B. Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos

específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.

C. Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes

en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular

o de un tercero.

TEMA 5. DELITO DE ESTAFA Y SUS FORMAS

30

A. FRAUDE INFORMÁTICO

Aquí realmente no hay verdaderamente un delito de estafa, pues no se engaña a otra

persona “en otro”, para que realice una disposición patrimonial, pero si existe cierto fraude

que le permite un enriquecimiento

Hacker que se introduce mediante su ordenador en el de un Banco y ordena una

transferencia a su favor

B. ACTOS PREPARATORIOS

Se trata realmente aquí de castigar unos actos preparatorios o como mucho una tentativa

de estafa, a las que el legislador a querido equiparar y castigar con la misma pena por la

importancia que tienen actualmente los programas informáticos en el tráfico económico en

general y que por ello se le otorga una protección especial debiendo entender estas

conductas como delitos de peligro abstracto.

C. UTILIZACIÓN DE TARJETAS CRÉDITO, DEBITO O CHEQUES

Ya la jurisprudencia anterior había incluido esta conducta como estafa, por lo que esta

referencia expresa a la utilización indebida de tarjetas era innecesaria.

- Una cuestión diferente es la utilización abusiva de tarjetas de crédito por el titular de la

misma pero en perjuicio del banco que se la concedió (véase estafa en triángulo pág.32).

TIPO OBJETIVO

- Sujeto activo: puede ser cualquiera, persona natural o persona jurídica (art. 251bis CP)

- Sujeto pasivo: puede ser cualquiera, incluso el Estado (estafa en triángulo)

- Acción del sujeto activo: conducta engañosa

“ENGAÑO Intención antecedente, bastante y causante”

Consistente en una “simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias

personas”. Puede consistir tanto en la afirmación de hechos falsos como en la simulación o

desfiguración de los verdaderos.

La interpretación del concepto engaño ofrece dificultades, debiendo por ejemplo delimitar

la estafa con el dolo que da el 1269 CCivil: “palabras o maquinaciones insidiosas de

parte de uno de los contratantes que inducen al otro a celebrar contrato que sin ellas no

lo hubiera hecho”, distinción que se basa en un criterio puramente cuantitativo, donde la

estafa debe tener unas características de gravedad e idoneidad para causar error y

determinar la disposición patrimonial que no tiene el dolo civil.

Hay que tener en cuenta especialmente el principio de intervención mínima del DP,

reservándolo para aquellos ataques fraudulentos al patrimonio verdaderamente graves,

tanto cualitativa como cuantitativamente.

- Medio comisivo: Esta conducta engañosa debe ser “bastante” para producir error en otra

persona.

Se produce error cuando a consecuencia de la acción engañosa se ha causado una

suposición falsa (acción engañosa causa del error “relación de causalidad”).

31

Es suficiente con que en abstracto pueda racionalmente ejercer una influencia en el ánimo

del sujeto pasivo que le mueva a hacer la disposición patrimonial, debiéndose de tener en

cuenta la personalidad del sujeto, su inteligencia, edad y relaciones con sujeto activo.

En todo caso, el sujeto pasivo ha de tener una capacidad mínima jurídicamente reconocida

de disposición de las cosas.

No son estafa:

- Cuando el sujeto pasivo es un menor o un enfermo mental HURTO

- Cuando sujeto pasivo lleva a cabo disposición patrimonial sin error de ningún tipo, a

sabiendas del engaño del que es objeto (echadoras de cartas, falsos adivinos)

- Sujeto activo finge solvencia al solicitar préstamo sin que el prestamista se cerciore de

la misma

- Los que aceptan clausulas abusivas que la otra parte no oculta

- Cuando sujeto activo oculta una hipoteca, no existe estafa cuando la víctima es un

comerciante o persona experta, y será dudosa la estafa en las demás personas ya que estas

podían consultar datos registrales públicos (p.e: Registro de la Propiedad).

- Existe la comisión por omisión en la estafa, se tipifica expresamente en el 251.2:

“disponer de una cosa como libre sabiendo que estaba gravada”, lo que implica la

omisión del deber de comunicar el gravamen a la otra parte.

Fuera de este caso es discutible la existencia de comisión por omisión, por ejemplo:

- cuando se callan defectos o vicios de las cosas vendidas

- cuando no se declaran circunstancias existentes en el momento de contratar, que de ser

conocidas hubieran impedido la contratación, basándose en el deber de declarar estos

efectos en virtud de vínculos contractuales

Omisión de declarar un accidente al contratar la póliza de seguro STS 6 diciembre 1974

- Existe “estafa de crédito”: cuando un individuo aparenta una solvencia de la que se

carece, siempre que ello vaya acompañado de presentación de documentos falsos o la

conducta sea lo suficientemente idónea como para provocar un error en la entidad

bancaria, aunque la obtención fraudulenta de un crédito puede que no constituya

directamente estafa por faltar los requisitos: perjuicio y ánimo de perjudicar, ya que el

sujeto que obtiene el crédito de esta manera puede desde el primer momento pensar en

devolverlo y efectivamente hacerlo.

- Resultado: perjuicio patrimonial

-- Disposición patrimonial: El engañado a consecuencia del error debe realizar una

disposición patrimonialentrega de una cosa o la prestación de un servicio, da lo mismo

que consista en hacer (realizar pago) que en omitir (renunciar a un crédito).

La diferencia de la estafa con los delitos de apoderamiento, es que el perjuicio se causa

por este acto de disposición realizado por el propio sujeto pasivo voluntariamente, aunque

con una voluntad viciada.

2 casos se presentan en relación con este problema (Estafa en triángulo):

EMPLEADO

SUJETO ACTIVO SUJETO PASIVO (patrimonialmente)

32

1. La estafa por “utilización abusiva de una tarjeta de crédito”.

Según el apartado c) del 248.2, la utilización de tarjetas de crédito “en perjuicio de su

titular o de un tercero”, entrarían en el tipo.

Pero en muchas ocasiones el titular de la tarjeta excede su saldo disponible muchas veces

sin conocimiento de aquel, y además el perjuicio para el banco se deriva del propio riesgo

que asume al conceder la tarjeta.

Si cabría estafa cuando la concesión de dicha tarjeta se debe a que el cliente finge

solvencia, y no en otro caso.

2. Estafa procesal:

Se dan cuando el sujeto utiliza al juez o tribunal como instrumento de comisión de un

delito de estafa.

Fingir incapacidades para cobrar mayor indemnización, ocultar recibos de rentas de

alquiler ya pagados para promover un desahucio, intentar cobrar deudas ya cobradas

En estos casos, quedarán incluidos dentro de los supuestos agravados del 250.1.7ª.

-- La disposición patrimonial del engañado debe haber producido un perjuicio en el

engañado o de un tercero, perjuicio que debe ser de carácter patrimonial (lesión de

elementos indeterminados del patrimonio y no en su totalidad).

3 problemas se plantean en relación con la determinación del perjuicio en la estafa:

1. “Estafa de polizonaje”:

El viajar sin haber abonado el correspondiente billete”, aquí realmente no se produce

ningún perjuicio patrimonial, ya que el servicio se presta de todos modos, por lo que el

sujeto activo del engaño no causa la disposición patrimonial sino que se aprovecha de ella.

2. Las meras expectativas de lucro

No reconocidas jurídicamente no son elementos del patrimonio, ni en sentido jurídico ni

en sentido económico y por tanto su lesión no constituye un perjuicio patrimonial

Vender un negocio asegurando al comprador unos enormes beneficios que luego no se

dan

3. Origen antijurídico o causa ilícita:

Cabe la estafa al estafador o al ladrón, sobre las cosas obtenidas por estos mediante estafa

o hurto.

El negocio con causa ilícita (traficar con drogas) también puede dar lugar a una estafa, si

bien no producirá efecto alguno en el ámbito civil.

Una vez establecido que se entiende por perjuicio habrá que proceder a su determinación:

- Para la medición de la pena (básico del 249 o agravado de 250.1, 4ª y 5ª)

- como en la delimitación entre delito y la falta de estafa (400 euros)

Para ello hay que atenerse al valor de mercado de la cosa o prestación defraudada, es

decir, del elemento patrimonial concretamente dañado que es el bien jurídico protegido, y

no al daño en el patrimonio global que será determinante en un proceso civil.

33

TIPO SUBJETIVO

- Dolo que debe abarcar o referirse a los elementos objetivos: engaño, error, disposición

patrimonial y causación del perjuicio.

Dolo de la causación del perjuicio que puede ser directo queriendo causar el perjuicio, o

dolo eventual cuando no lo quiere directamente pero quiere su propio enriquecimiento e

indirectamente el perjuicio de un tercero.

- Ánimo de lucro, como elemento específico.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

- La estafa se consuma con la producción del perjuicio patrimonial, no siendo preciso que

se haya producido el correspondiente provecho.

En los casos en que se acepta letra de cambio a un determinado plazo sin ánimo de

pagarla, la estafa no se consuma hasta el momento del impago.

En las estafas contractuales es necesaria la efectiva ejecución de la prestación prometida

para la consumación del delito.

- Cabe tentativa con la realización de la conducta engañosa, bien cuando la intervención

policial o judicial, o la interposición de demandas impiden el daño patrimonial.

- La exigencia de que el engaño sea “bastante” exige una idoneidad del mismo para

provocar el error y determinar una disposición patrimonial y un perjuicio del mismo, lo

que excluye del ámbito punible de la tentativa los engaños en la vida social o concurrentes

que se consideran irrelevantes o pasatiempos.

Echadoras de cartas, adivinos, conjuros mágicos

CONCURSO

- Cabe concurso medial: entre la estafa y la falsificación de documentos públicos

- Las falsedades de documentos privados para realizar la estafa, se entienden como

medios comisivos o actos preparatorios de este delito por lo que:

* Si la estafa se consuma, se absorbe la pena de estas falsedades, salvo que estas

tuvieran igual o mayor pena (principio de alternatividad 8.4 CP)

* Si la estafa no se consuma, se castigará con el delito de la falsificación en documentos

privados castigando con prisión de 6 meses a 2 años (Art. 395 CP)

DELITO CONTINUADO Y EN MASA

Cuando existen pluralidad de estafas y pluralidad de sujetos pasivos deben aplicarse

las reglas del concurso real (73CP), con las limitaciones contenidas en el artículo 76

(pena máxima a imponer).

Las penas a aplicar son irrisorias por ello, sobre todo cuando hay pluralidad de afectados y

aún más cuando la cantidad de cada una de ellas no sobrepasa la de la falta.

Por ello se aplica en la práctica el 74.2 CP: “Si se tratare de infracciones contra el

patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas

infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos

grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y

hubiere perjudicado a una generalidad de personas”.

34

Esta disposición no será aplicable si se dan los supuestos del 250.1.4ª o los de él 250.2, en

los que ya se tiene en cuenta el perjuicio total causado para formar un marco penal

autónomo.

PENALIDAD

SI LA CUANTÍA DE LO DEFRAUDADO NO EXCEDE DE 400 EUROS (falta):

Art 623.4CP: “Serán castigados con localización permanente de cuatro a 12 días o

multa de uno a dos meses:

4. Los que cometan estafa,…, en cuantía no superior a 400 euros”.

SI LA CUANTÍA DE LO DEFRAUDADO EXCEDE DE 400 EUROS(delito):

Art 249 CP: “Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a

tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la

pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al

perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas

otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción”.

ART 250 CP: CIRCUNSTANCIAS CUALIFICADORAS

Art 250 CP: “1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a

seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1. Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de

reconocida utilidad social.

2. Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando,

en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u

oficial de cualquier clase.

3. Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o

científico.

4. Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación

económica en que deje a la víctima o a su familia.

5. Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

6. Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y

defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

7. Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento

judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar

sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el

Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses

económicos de la otra parte o de un tercero.

2. Si concurrieran las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior, se

impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro

meses.

35

Al igual que en el régimen de punición del hurto (235CP), el articulo 250 contiene una

serie de cualificaciones que deben ser abarcadas por el dolo. Se trata de subtipos

agravados, que se sustraen al régimen general del cómputo de las circunstancias

agravantes fijadas en el artículo 66, no cabiendo la compensación con las atenuantes que

puedan ocurrir. También en la determinación de la pena en el caso de tentativa o

complicidad se llevará a cabo a partir del marco penal del 250, cuando se den las

circunstancias citadas en el mismo.

- Cualificación 1ª: Hace referencia a “cosas de primera necesidad, viviendas u otros

bienes de reconocida utilidad social”. Su sola concurrencia determina la apreciación del

tipo cualificado. Si además concurre con la circunstancia 4ª, 5ª, 6ª, la pena de prisión

será de 4-8 años y multa 12-24 meses.

Con ello se pretende castigar con dureza las estafas en ámbitos de gran trascendencia

social como en la construcción de viviendas, en la que las constructoras o promotoras

reciben diversas cantidades de dinero a cuenta de construir viviendas, que luego no

construyen o que se altera la sustancia, calidad o cantidad de esas mismas viviendas, de

forma grave y con grave quebranto patrimonial de sus adquirientes.

- Cualificación 2ª: Hace referencia al abuso de la firma de otro, o sustrayendo, ocultando

o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento

público u oficial de cualquier clase.

Lo fundamental aquí es la manipulación de un documento, bien por falsificación, bien por

daño o hurto del mismo, lo que dará lugar al concurso con el correspondiente delito, y si el

autor es funcionario en abuso de su oficio cometerá además el delito de infidelidad en la

custodia de documentos (413 CP).

- Cualificación 3ª: coincide con la calificación del art 235.1ª del hurto.

- Cualificación 4ª y 5ª: tienen en cuenta la gravedad del perjuicio causado que obviamente

no puede ignorarse a la hora de determinar la gravedad de la estafa. La indeterminación

del término gravedad obligo a la jurisprudencia a fijar unas cuantías, las cuales se

introdujeron en la reforma de LO5/2010 expresamente y tasadas en que supere los 50.000

euros.

- Cualificación 6ª: Esta en cierto modo implícita en a propia acción constitutiva de la

estafa, ya que precisamente el engaño suele darse cuando existe una relación de confianza,

por lo que no se entiende muy bien esta agravación. Se entiende que tiene que haber una

relación especial de confianza, algo más que un simple abuso de confianza o de

superioridad que ya de por sí son agravantes genéricas (22. 2ª y 6ª)

Anciana que confía en el cobro de su pensión al director de la institución en la que reside,

o el cliente de un banco que confía sus ahorros al director de la entidad que los utiliza en

su propio beneficio

- Cualificación 7ª: Estafa procesal (pág. 32)

36

ESTAFAS ESPECÍFICAS

El artículo 251 tipifica expresamente una serie de estafas que obedecen al mismo concepto

general de estafa que hemos dado, pero que tienen un marco penal específico.

- Pena de prisión de 1-4 años

- sustraído al régimen de penalidad, básico y cualificado, previsto para las demás estafas.

A) ESTAFAS DEL 251: 1ª Y 2ª

251.1.1ª CP: “Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble

facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por

haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de

tercero”.

Este punto 1 no plantea ninguna distinción con la estafa propia del 248, ya que se atribuye

falsamente la facultad de disposición (fingirse dueño), engaño suficiente para generar los

demás elementos del delito de estafa.

251.1.2ª CP:“El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de

cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o

enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de

éste, o de un tercero”.

Este punto 2 se una ampliación que se hizo en la reforma de 1983 a los casos de “doble

venta o gravamen” después de la enajenación, que complico la regulación anterior,

debiéndose exigir en estos casos la presencia de los elementos conceptuales de la estafa.

DOBLE VENTA: DOLO ALTERNATIVO

JUAN REGISTRO DE LA PROPIEDAD

DAVID VENDE SU CASA A

ALBERTO

David vende a los 2, incluso llegando a realizar escritura pública con Juan y con Alberto

(evidentemente en un corto plazo de tiempo para que siga apareciendo a su nombre en el

RP al realizar la segunda escritura), Juan es el 1ª en inscribirla, por tanto Alberto es un

3ª perjudicado, el cual dolo es alternativo ya que David no sabía cuál de los 2 iba a ser el

perjudicado (lo cual le era indiferente, sólo quería sacarles la pasta a los 2 y sabía que

abría un perjudicado, pero no cuál de ellos).

B) OTORGAMIENTO DE CONTRATO SIMULADO (ART 251.3ª)

251.3ª CP: “El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado”.

La inclusión de este precepto en las estafas solo se entiende si se considera que el

otorgamiento de contrato simulado es una conducta engañosa que de algún modo va

dirigida a alguien (otro), ajeno a los contratantes, que fiado de la apariencia contractual

realice una disposición patrimonial que le perjudique.

- Si por el contrario el contrato simulado se realiza para perjudicar al acreedor de uno de

los contratantes, tal simulación alzamiento de bienes

37

DISPOSICIONES COMUNES A TODAS LAS MODALIDADES DE ESTAFA

1)- Art 269 CP: La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los

delitos de robo, extorsión, estafa o apropiación indebida, serán castigadas con la pena

inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.

2)- Art 251 bis CP: “Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una

persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en esta Sección, se le

impondrán las siguientes penas:

a. Multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada, si el delito cometido por

la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

b. Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada, en el resto de los casos.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán

asimismo imponer las penas recogidas en las letras b a g del artículo 33.7 CP”(clausura

de locales, disolución de persona jurídica, prohibición de actividades en un plazo…).

38

CAPITULO VI//SECCIÓN 2ª: “DE LA APROPIACIÓN INDEBIDA”

En esta 2ª sección del Capítulo VI trata de la apropiación indebida y en ella, junto a la

apropiación indebida propiamente dicha del 252CP, se tipifican también 2 supuestos

similares a ella, aunque no exactamente coincidentes.

Art 252 CP: “Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que

en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra

cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o

administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o

negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos

euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o

miserable.

DIFERENCIAS CON LA ESTAFA, CON EL HURTO Y CON LA

MALVERSACIÓN

La diferencia con la estafa es de tipo morfológico y comisivo. En la Apropiación

Indebida no existe el engaño previo el cual es esencial en la estafa. En la

Apropiación Indebida la posesión de la cosa es originalmente lícita y después surge

el ánimo ilícito de apropiársela, en cambio en la estafa desde el inicio domina la

conducta engañosa.

La diferencia con el hurto es que en la apropiación indebida no hay sustracción ya

que la cosa ya se posee legítimamente, sino apropiación ilegítima de algo que ya se

poseía legítimamente. El sujeto activo de la apropiación indebida debe estar en

posesión de la cosa, siendo el bien jurídico protegido la "propiedad". Muy

importante entender las complicaciones al respecto de una relación posesoria de

“servidores de la posesión”:

Chica del servicio doméstico sustrae algún objeto de la casa hurto

Cajero que se apodera del dinero de la caja que custodia hurto

Por ello, en el derecho penal español la distinción entre hurto-apropiación indebida, no

puede llevarse a cabo en base al concepto de posesión, sino que es como dice el artículo

252 el título de posesión allí señalado que obliga a entregar o devolver los objetos

recibidos.

Ordenanza de un banco que manga la pasta hurto

Director de la sucursal el que la manga apropiación indebida

La diferencia con la malversación de caudales públicos es que en la malversación el

sujeto activo debe ser funcionario o persona asimilada “ex lege” a él y que el objeto

material del delito sea caudal o efecto público, debiendo de mediar una relación entre

objeto material y el sujeto activo.

En la apropiación ni el sujeto activo ni el objeto material deben tener una cualidad

especial.

TEMA 6. DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA

39

LA DISTINCIÓN PROPIEDAD-POSESIÓN Y SU RELEVANCIA EN LA

APROPIACIÓN INDEBIDA Y FIGURAS AFINES

Al igual que la posesión derivada en alguno de los supuestos del 252 CP sirve para

diferenciar la apropiación indebida del hurto, también la propiedad sirve para delimitar la

apropiación indebida de otros delitos e incluso de la más absoluta impunidad.

La libre disposición de los bienes de los que se es propietario no tiene más limitaciones

que la de no sustraer los bienes a las obligaciones impuestas por el 1911 CCivil, cuya

lesión podría ser una insolvencia punible, pero nunca una apropiación indebida.

De ahí que no hablamos de apropiación indebida cuando un prestatario no devuelve la

cosa fungible objeto del préstamo, pues en este contrato se transmite la propiedad y no la

posesión de las cosas prestadas, y por ello que aquí no exista en ningún caso apropiación

indebida, sino solamente subsistirán las correspondientes acciones civiles, salvo que

existiera engaño previo, con lo que podríamos aplicar un delito de estafa.

ESTRUCTURA TEMPORAL:

DEPÓSITO APROPIARE

RECIBIR COMISIÓN DISTRAJERE

OBJETO ADMINISTRACIÓN NEGAR HABERLO RECIBIDO

U OTRO TÍTULO

TIPO OBJETIVO

- La acción en el delito de apropiación indebida consiste en actos de apropiación de las

cosas, disponer de ellas como si fueran propias, cambiando la posesión lícita originaria en

una posesión ilícita.

Esta acción se puede llevar a cabo mediante los actos dispositivos:

1- Apropiare: el que la coge y no piensa en ningún momento en devolverla.

2-Distrajere: el que distrae piensa en devolver la cosa, pero que desvía el uso del dinero

de A a B (con ánimo de lucro y para un uso para el que no hay autorización) y

exponiéndolo a riesgos que sólo puede asumir el verdadero propietario.

No basta con un simple uso para un fin distinto (apropiación indebida de usoatípica),

sino que debe haber un ánimo de lucro, que sin él, hablaríamos de administración desleal

o fraudulenta. Este ánimo de lucro para la distinción entre delito administración desleal de

la apropiación indebida se debe a la “teoría de los círculos tangentes” (véase caso

práctico 4 en págs. 163-164). TS extiende apropiación indebida a casos como el uso de automóviles arrendados por más

tiempo del pactado

3- Negar haber recibido las cosas: faltando a la verdad se niega que se ha recibido una

cosa mueble con obligación de devolución existe una presunción de apropiación y de ahí

que se mencione expresamente esta modalidad comisiva.

En este caso se incluye igualmente a el que afirme falsamente haber ya devuelto la cosa

entregada. En ambos casos la intención es la misma: apropiarse de las cosas.

Distinta es la negativa a entregar las cosas recibidas, cuando se reconoce que se han

recibido y que aún no se ha devuelto porque está ejerciendo un derecho legítimo: el

derecho de retención.

-Objeto material: ha de ser una cosa mueble, dinero, efectos, valores o activo patrimonial.

Estas cosas han de ser recibidas en depósito, comisión, administración u otro título que

obligue a entregarlas o devolverlas, es decir:

“la cosa ha de tenerse por un título traslativo de la posesión”

EN MÁS 400 E

40

TIPO SUBJETIVO

- Se necesita el ánimo de lucro referido a la intención de apropiarse de la cosa

"animus rem sibi habendi" o de disponer de ella sin facultades para ello, lo que produce

un perjuicio al sujeto pasivo.

- El ánimo de devolución posterior a la apropiación de la cosa no excluye el dolo, pero

puede constituir el presupuesto subjetivo para la impunidad por desistimiento voluntario

en las formas imperfectas de ejecución o de la atenuación en los casos de arrepentimiento

posterior a la consumación.

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

El delito de apropiación indebida es el resultado de una serie de negocios jurídicos que

motivaron la entrega o trasmisión de la posesión de las cosas y que muchas veces

condicionan su antijuricidad. Como causas de justificación:

- El derecho de retención, que permite que en algunos casos se retengan por el poseedor

las cosas a él entregadas hasta que se le satisfagan los gastos realizados para su

conservación, manutención, etc. El ejercicio de este derecho dentro de los límites

marcados en CCivil y CComercio justifica indudablemente la apropiación.

- La liquidación de cuentas pendientes entre los sujetos del título traslativo de la

posesión. Está justificada la apropiación de las cosas por un importe inferior a la cuantía

de la deuda cuando nos encontramos ante un estado de deudas recíprocas.

CONSUMACIÓN

- El resultado de la apropiación indebida consiste en la apropiación que se manifiesta al

realizarse los actos de disposición o al negar haber recibido las cosas poseídas con el

posterior perjuicio sobre el titular del derecho de exigir la devolución.

- Apropiación y perjuicio suelen coincidir, pero si después de haber hecho los actos

dispositivos no se produce el perjuicio estaríamos ante una tentativa.

Esta cuestión tiene trascendencia para apreciar la impunidad en los casos de desistimiento

voluntario en los que gracias a este desistimiento, el perjuicio no llega a producirse.

DELITO CONTINUADO

- La apropiación indebida puede darse en ejecución de un plan preconcebido a través de

una pluralidad de acciones, que al igual que hurto y estafa se aplicará en base al art. 74,1 y

2, como un solo delito a sancionar por el importe total del perjuicio total causado, excepto:

- Si se dan los supuestos 1ª y 4ª del artículo 250.1CP, la pena de la apropiación indebida

seguirá las mismas reglas que la de la estafa.

Art 250.1CP:……

1.Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de

reconocida utilidad social.

4.Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación

económica en que deje a la víctima o a su familia.

PENALIDAD

- Las penas de la apropiación indebida son las de los artículos 249 y 250, a los cuales se

remite el artículo 252: prisión (249) / prisión y multa (250)

- La apropiación indebida solo es delito si el valor de lo apropiado supera los 400 euros,

sino es una falta.

- En los casos de depósito miserable o necesario las penas se impondrán en su mitad

superior.

41

APROPIACIÓN DE BIEN PERDIDO o DUEÑO DESCONOCIDO

Art 253 CP: Serán castigados con la pena de multa de tres a seis meses los que, con

ánimo de lucro, se apropiaren de cosa perdida o de dueño desconocido, siempre que en

ambos casos el valor de lo apropiado exceda de 400 euros. Si se tratara de cosas de valor

artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años.

- Por bien perdido ha de entenderse el bien mueble del que accidentalmente está privado

su propietario por algún acto que lo ponga fuera de su alcance; a esto se equipara la cosa

de dueño desconocido. La cosa olvidada sigue el mismo régimen que lo anterior.

No tiene esta cualidad, la cosa abandonada, que puede ser objeto de apropiación

por cualquiera, igual que la “res nullius” (la de nadie).

El delito se produce cuando el que se encuentra la cosa perdida o de dueño

desconocido se apropia de ella. También se ha incluido en este delito por la

jurisprudencia el apoderamiento total del tesoro oculto por quien se lo encuentra.

APROPIACIÓN DE COSA RECIBIDA POR ERROR

Art 254 CP:“Será castigado con la pena de multa de tres a seis meses el que, habiendo

recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna otra cosa mueble,

niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución, siempre

que la cuantía de lo recibido exceda de 400 euros”.

Es un supuesto de apropiación indebida en el que la entrega de la cosa no es

reconducible a uno de los títulos citados en el artículo 252.

El delito puede darse también cuando el error lo comete un tercero.

El tipo subjetivo requiere el ánimo de apropiación una vez comprobado el

error, que puede manifestarse tanto negando haber recibido el objeto, como no

procediendo a su devolución

APROPIACIÓN A CUENTA DE ADQUISICIÓN DE VIVIENDAS SOBRE PLANO

LEY 57/1968, DE 27 DE JULIO, REGULADORA DE LAS PERCEPCIONES DE CANTIDADES

ANTICIPADAS EN LA CONSTRUCCIÓN Y VENTA DE VIVIENDAS.

El constructor tiene la triple obligación de:

1- Depositar todas las cantidades que reciba anticipadas en una cuenta separada

2- Está prohibido hacer uso de esas cantidades, salvo para “atenciones derivadas de la

construcción”

3- Obligación de asegurar: tomar un seguro de responsabilidad.

Si lo devuelve las cantidades apropiación indebida (incumple uno de los 3 anteriores)

Aunque este artículo 6 fue derogado por la LO 12/95 del Código Penal, los Tribunales lo

tienen como criterio interpretativo para concluir una posible manifestación de apropiación.

-------- C) DELITOS PATRIMONIALES SIN ENRIQUECIMIENTO ---------------

Componen el grupo aquellos delitos patrimoniales en los que la ley prescinde del

enriquecimiento, real o posible del que los realiza, colocando el fundamento de su

punición en la destrucción o deterioro de alguna cosa del patrimonio ajeno (y

excepcionalmente de alguna cosa propia).

A esta razón obedece el delito de daños tipificado en Capitulo IX del Título XIII.

42

CAPÍTULO IX: “DE LOS DAÑOS”

CONCEPTO DE DAÑOS

En el CP no se da un concepto de daños.

El artículo 263.1 solo habla de “el que causare daños en propiedad ajena no

comprendidos en otros títulos de este código”, y en ningún caso se dice que debe

entenderse por daño.

El daño al que se refiere el CP supone la destrucción o menoscabo de una cosa

independientemente del perjuicio patrimonial que el daño pueda ocasionar, prueba de ello

es que el delito de daños se castiga en principio atendiendo al valor de la cosa dañada

y no al perjuicio patrimonial producido, que solo tiene interés a la hora de determinar la

responsabilidad civil nacida del delito, teniendo únicamente en el tipo cualificado del

263.2 5ª se tiene en cuenta el empobrecimiento patrimonial “que arruinen al perjudicado”

para agravar la pena.

No implica un enriquecimiento directo para el sujeto activo: se comprende que pueda

existir un delito de daños aunque este produzca un enriquecimiento del titular de la cosa

dañada.

Derribo de una casa en ruinas cuyo mantenimiento es costoso

Provocar el derribo de una casa vieja, ocupada por un arrendatario de renta baja

En todo caso la cosa dañada debe tener algún valor patrimonial económicamente

valorable para determinarse la gravedad de la pena y considerarse los daños como delito

contra el patrimonio, quedando excluidos por tanto los llamados “daños morales” que solo

son indemnizables por la vía en responsabilidad civil.

El delito de daños supone que se quite o disminuya el valor de la cosa dañada,

lesionando su esencia o sustancia. Es discutible si la alteración de su valor de uso o de su

destino se incluye también en el delito de daños.

Dejar a un pájaro en libertad o poner un cepo a un coche

Aunque si cabe esta alteración del uso cuando en determinados objetos, en los que la

inutilización equivale al daño del mismo

Haciendo inaccesible la utilización de un programa de ordenador

BÁSICO: 263.1 MULTA 6-24MESES

FALTA: 625.1 LOCALIZA O MULTA 10-20DÍAS

DAÑOS EN COSA AJENA IMPRUDENTE >80.000EUROS (267) MULTA

CUALIFACADO 263.2 PRISIÓN + MULTA

CUALIFICADOS 264, 265, 266 PRISIÓN

UTILIDAD SOCIAL

DAÑOS EN COSA PROPIA O

INTERÉS DE LA COMUNIDAD

TEMA 7. DELITO DE DAÑOS

43

A) DAÑOS EN COSA AJENA

TIPO OBJETIVO

- La acción puede realizarse por cualquier medio (sin perjuicio de que el uso de ciertos

medios pueda dar lugar a la existencia de ciertos delitos: incendio, estragos, manipulación

radioactiva,…).

- conducta típica entendemos destruir, estropear, inutilizar un bien mueble o inmueble

(menoscabando en el patrimonio ajeno).

Es posible la comisión por omisión, mediando un deber de garante: Dejar morir de

hambre a un animal o el encargado de cuidar las reses de otro, que viéndolas dispersarse

no hace nada para evitarlo

- Objeto material: cosa ajena.

-Bien jurídico protegido: la propiedad

- Resultado: ha de ser la destrucción o inutilización de la cosa sobre la que recae la acción

(caben las formas imperfectas de ejecución).

TIPO SUBJETIVO

- Delito de daños es eminentemente doloso.

- Pero CP también prevé los daños causados por imprudencia grave en cuya cuantía sea

superior a 80.000 eurazos, aunque su persecución penal queda supeditada a la previa

denuncia de la persona agraviada o de su representante legal (salvo menor, incapaz, o

persona desvalida Ministerio Fiscal)

El perdón de la persona agraviada o de su representante legal extinguirá la pena o la

acción penal, sin perjuicio de lo dispuesto en art.130.1.5ª

TIPOS LEGALES

TIPO BÁSICO (DOLOSO)

Art 263.1 CP: “El que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros

títulos de este Código, será castigado con la pena de multa de seis a 24 meses, atendidas

la condición económica de la víctima y la cuantía del daño, si éste excediera de 400

euros.

Art 625.1 CP: “localización permanente 2-12 días o multa de 10-20 días a los que

intencionadamente causaran daños cuyo importe no exceda de 400 euros”.

TIPO IMPRUDENTE

Art 267CP: “Los daños causados por imprudencia grave en cuantía superior a 80.000

euros, serán castigados con la pena de multa de tres a nueve meses, atendiendo a la

importancia de los mismos.

Las infracciones a que se refiere este artículo sólo serán perseguibles previa denuncia de

la persona agraviada o de su representante legal. El Ministerio Fiscal también podrá

denunciar cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida.

En estos casos, el perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue

la acción penal sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del número 5º del

apartado 1 del artículo 130 de este Código.

44

TIPOS CUALIFICADOS (263.2 / 264 / 265 / 266)

1. SUPUESTOS

Art 263.2 CP: “Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce

a veinticuatro meses el que causare daños expresados en el apartado anterior, si

concurriere alguno de los supuestos siguientes:

1. Que se realicen para impedir el libre ejercicio de la autoridad o como

consecuencia de acciones ejecutadas en el ejercicio de sus funciones, bien se

cometiere el delito contra funcionarios públicos, bien contra particulares que,

como testigos o de cualquier otra manera, hayan contribuido o puedan

contribuir a la ejecución o aplicación de las Leyes o disposiciones generales.

2. Que se cause por cualquier medio, infección o contagio de ganado.

3. Que se empleen sustancias venenosas o corrosivas.

4. Que afecten a bienes de dominio o uso público o comunal.

5. Que arruinen al perjudicado o se le coloque en grave situación económica.

2. SABOTAJE INFORMÁTICO

Art 264CP: “1. El que por cualquier medio, sin autorización y de manera grave borrase,

dañase, deteriorase, alterase, suprimiese, o hiciese inaccesibles datos, programas

informáticos o documentos electrónicos ajenos, cuando el resultado producido fuera

grave, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

2. El que por cualquier medio, sin estar autorizado y de manera grave obstaculizara o

interrumpiera el funcionamiento de un sistema informático ajeno, introduciendo,

transmitiendo, dañando, borrando, deteriorando, alterando, suprimiendo o haciendo

inaccesibles datos informáticos, cuando el resultado producido fuera grave, será

castigado, con la pena de prisión de seis meses a tres años.

3. Se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente señaladas en los

dos apartados anteriores y, en todo caso, la pena de multa del tanto al décuplo del

perjuicio ocasionado, cuando en las conductas descritas concurra alguna de las

siguientes circunstancias:

1. Se hubiese cometido en el marco de una organización criminal.

2. Haya ocasionado daños de especial gravedad o afectado a los intereses

generales.

4. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea

responsable de los delitos comprendidos en este artículo, se le impondrán las siguientes

penas:

a. Multa del doble al cuádruple del perjuicio causado, si el delito cometido por la

persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años.

b. Multa del doble al triple del perjuicio causado, en el resto de los casos.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán

asimismo imponer las penas recogidas en las letras b a g del apartado 7 del artículo 33.

45

3. OBJETOS A DISPOSICIÓN DE FUERZAS ARMADAS O FFCCS

Art 265 CP:“El que destruyere, dañare de modo grave, o inutilizare para el servicio, aun

de forma temporal, obras, establecimientos o instalaciones militares, buques de guerra,

aeronaves militares, medios de transporte o transmisión militar, material de guerra,

aprovisionamiento u otros medios o recursos afectados al servicio de las Fuerzas

Armadas o de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, será castigado con la pena de

prisión de dos a cuatro años si el daño causado excediere de cincuenta mil pesetas.

4. CUBRIMIENTO DE LAGUNAS TÉCNICAS

Art 266 CP: “1. Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años el que

cometiere los daños previstos en el artículo 263 mediante incendio, o provocando

explosiones o utilizando cualquier otro medio de similar potencia destructiva, o poniendo

en peligro la vida o la integridad de las personas.

2. Será castigado con la pena de prisión de tres a cinco años y multa de doce a

veinticuatro meses el que cometiere los daños previstos en el artículo 264, en cualquiera

de las circunstancias mencionadas en el apartado anterior.

3. Será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años el que cometiere los

daños previstos en los artículos 265, 323 y 560, en cualquiera de las circunstancias

mencionadas en el apartado 1 del presente artículo.

4. En cualquiera de los supuestos previstos en los apartados anteriores, cuando se

cometieren los daños concurriendo la provocación de explosiones o la utilización de otros

medios de similar potencia destructiva y, además, se pusiera en peligro la vida o

integridad de las personas, la pena se impondrá en su mitad superior.

En caso de incendio será de aplicación lo dispuesto en el artículo 351.

B) DAÑOS EN COSA PROPIA

Art 289 CP: “El que por cualquier medio destruyera, inutilizara o dañara una cosa

propia de utilidad social o cultural, o de cualquier modo la sustrajera al cumplimiento

de los deberes legales impuestos en interés de la comunidad, será castigado con la pena

de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses”.

- Bien jurídico protegido: función social de la propiedad.

Es un delito contra los intereses sociales, más que un delito contra el patrimonio ajeno.

En lo demás, se ajusta al delito de daños, excepto en que lo importante es el resultado y no

la forma en que se produce.

46

Todas las faltas contra el patrimonio son objeto de explicación en cada correspondiente

delito en su correspondiente tema, por lo aquí solo enumeramos los artículos del CP:

Artículo 623CP: “Serán castigados con localización permanente de cuatro a 12 días

o multa de uno a dos meses:

1. Los que cometan hurto, si el valor de lo hurtado no excediera de 400 euros. En

los casos de perpetración reiterada de esta falta, se impondrá en todo caso la

pena de localización permanente.

Para apreciar la reiteración, se atenderá al número de infracciones cometidas,

hayan sido o no enjuiciadas, y a la proximidad temporal de las mismas.

2. Los que realicen la conducta descrita en el artículo 236, siempre que el valor de

la cosa no exceda de 400 euros. (”furtum possesionis”)

3. Los que sustraigan o utilicen sin la debida autorización, sin ánimo de

apropiárselo, un vehículo a motor o ciclomotor ajeno, si el valor del vehículo

utilizado no excediera de 400 euros. (hurto de uso de vehículos)

Si el hecho se ejecutase empleando fuerza en las cosas, se impondrá la pena en

su mitad superior. Si se realizara con violencia o intimidación en las personas, se

penará conforme a lo dispuesto en el artículo 244. (robo de uso de vehículos)

4. Los que cometan estafa, apropiación indebida, o defraudación de electricidad,

gas, agua u otro elemento, energía o fluido, o en equipos terminales de

telecomunicación, en cuantía no superior a 400 euros. (delitos defraudatorios)

5. Los que realicen los hechos descritos en el párrafo segundo de los artículos 270.1

y 274.2, cuando el beneficio no sea superior a 400 euros, salvo que concurra

alguna de las circunstancias prevenidas en los artículos 271 y 276,

respectivamente.(propiedad industrial e intelectual)

Artículo 624CP: “1. El que ejecutare los actos comprendidos en el artículo 246 será

castigado con multa de 10 a 30 días si la utilidad no excede de 400 euros o no sea

estimable, siempre que medie denuncia del perjudicado.(usurpación: alterar lindes)

2. Será castigado con multa de 10 días a dos meses el que ejecute los actos contemplados

en el artículo 247, si la utilidad reportada no excede de 400 euros.(usurpación: aguas)

Artículo 625CP: “1. Serán castigados con la pena de localización permanente de dos

a 12 días o multa de 10 a 20 días los que intencionadamente causaran daños cuyo

importe no exceda de 400 euros.

2. Se impondrá la pena en su mitad superior si los daños se causaran en los lugares o

bienes a que refiere el artículo 323 de este Código”. (delito de daños)

Artículo 626CP: “Los que deslucieren bienes muebles o inmuebles de dominio público

o privado, sin la debida autorización de la Administración o de sus propietarios, serán

castigados con la pena de localización permanente de dos a seis días o tres a nueve

días de trabajos en beneficio de la comunidad”.

Arts. 627 y 628 (FALTAS TRIBUTARIAS):

DEROGADOS POR LO 7/2012 de 27 diciembre

TEMA 8. FALTAS CONTRA EL PATRIMONIO

47

SEGUNDA PARTE. DERECHO PENAL ECONÓMICO

CONCEPTO Y CONTENIDO

El concepto “orden socioeconómico” dista de ser un concepto perfilado y dotado de

firmes contenidos en el panorama doctrinal contemporáneo. Debe excluirse de este

concepto el orden económico en sentido estricto u orden público económico, que es

aquella parte del orden económico dirigida o intervenida directamente por el Estado. Para

la protección penal de este orden económico en sentido estricto están los delitos contra la

Hacienda Pública y la Seguridad Social (Título XIV) y algunos otros delitos tipificados en

leyes especiales, como los delitos de contrabando. Pero esta concepción estricta del orden

económico no es suficiente para abarcar en él una serie de hechos de gran trascendencia

también para los intereses socioeconómicos y que exceden del ámbito puramente

patrimonial individual, por lo que se hace difícil incluirlos o sancionarlos correctamente

con los clásicos delitos patrimoniales.

Para agrupar todos estos hechos se empezó a hablar a mediados de los años 70, primero en

el ámbito doctrinal y luego en el legislativo, de un Derecho penal económico, al que

serviría de base o de bien jurídico común un orden económico en sentido amplio

entendido como “la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de

bienes y servicios”. Pero la misma amplitud de este concepto de orden económico le hacía

perder al “nuevo” Derecho penal económico en precisión conceptual todo lo que ganaba

en importancia cuantitativa.

La magnitud del daño o perjuicio económico producido por el delito no puede ser un

factor determinante para diferenciar los delitos patrimoniales de los delitos contra el

orden socioeconómico. Con este criterio, una estafa sería un delito “socioeconómico”

cuando, además de todos los elementos conceptuales propios de este delito patrimonial,

incidiera en una pluralidad de perjudicados o produjera un grave perjuicio económico.

No puede negarse, sin embargo, la necesidad de regular específicamente la incidencia de

algunos delitos patrimoniales clásicos en intereses económicos colectivos o

socioeconómicos, en todo caso más amplios que los puramente patrimoniales, o de

tipificar algunos hechos que difícilmente son reconducibles a los delitos patrimoniales.

Desde este punto de vista es como debe analizarse el contenido del Título XIII, en el que

se protege primordialmente el orden patrimonial, pero en el que también se contienen

tipos delictivos que sólo pueden entenderse desde un prisma socioeconómico más amplio

que el patrimonial. El legislador ha dejado sin resolver cuáles de los delitos contenidos en

el Título XIII son reconducibles al ámbito patrimonial y cuáles al orden socioeconómico.

En la propia sistemática legal, a partir de la Disposición común a los delitos patrimoniales

contenida en el art. 268.1 CP, hay base para decir que todos los delitos que se encuentran

tipificados en los Capítulos I a IX son “delitos contra el patrimonio”; mientras que los

tipificados en los Capítulos XI a XIV serían “delitos contra el orden socioeconómico”.

Pero tampoco puede mantenerse este criterio de un modo rígido.

TEMA 9. CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO PENAL

ECONÓMICO Y SU DELIMITACIÓN CON EL DERECHO PENAL

PATRIMONIAL. DERECHO ECONÓMICO POSITIVO Y POLÍTICA

CRIMINAL

48

Por otra parte, algunos delitos deben estudiarse conjuntamente por su parentesco

estructural, aunque unos participen más de un carácter patrimonial y otros tengan más uno

socioeconómico. Por todo lo dicho, se puede concluir afirmando que la distinción delito

contra el patrimonio vs delito contra el orden socioeconómico tiene un valor sistemático

relativo y materialmente escaso.

DERECHO PENAL ECONÓMICO POSITIVO

El Derecho penal económico ha ido definiéndose a lo largo de la historia, hasta llegar a su

configuración y contenido actual, como el conjunto de figuras delictivas que giran en

torno a la tutela del orden económico del Estado y de las relaciones económicas derivadas

de los sistemas de producción, distribución y acceso de los consumidores a bienes y

servicios en una sociedad concreta.

Al contrario que en otros ordenamientos no existe en el nuestro un conjunto de normas

sistemático sobre el derecho penal económico, sino toda una serie de normas dispersas en

el tiempo y absolutamente faltas de toda coordinación dentro del Código Penal y en leyes

especiales. Este derecho se caracteriza por una gran dispersión y falta de coherencia entre

las distintas leyes que lo integran. Esto hace que se presenten problemas de vigencia de

normas y concurso de leyes.

No obstante, lo que debe hacerse es adaptar la dogmática penal garantista a los problemas

que plantea el Derecho penal económico, cuyas principales características se basan en la

tutela de bienes jurídicos supra-individuales, la necesidad de acudir a la norma penal en

blanco, la conformación de tipos penales especiales y la previsión de normas de

imputación a la persona jurídica.

POLÍTICA CRIMINAL SOBRE DELITOS ECONÓMICOS

El nacimiento del Derecho penal económico coincide con una perspectiva criminológica

de la delincuencia realizada por sujetos de alta posición social, con una relación de

confianza en la sociedad, a diferencia de la delincuencia tradicional propia de clases

marginales. Así se comienza a hablar del “delincuente de cuello blanco”, posteriormente

del “hecho profesional” y de la delincuencia empresarial.

49

TITULO XIII--CAPITULO XI: “DE LOS DELITOS RELATIVOS A LA

PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL, AL MERCADO Y A LOS

CONSUMIDORES”

SECCIÓNES: 1ª PROPIEDAD INTELECTUAL TEMA 10

2ª PROPIEDAD INDUSTRIAL

3ª MERCADO Y CONSUMIDORES

4ª CORRUPCIÓN ENTRE PARTICULARES TEMA 11

5ª DISPOSICIONES COMUNES A ESTAS SECCIONES

SECCIÓN 1- LOS DELITOS CONTRA LA PROPIADAD INTELECTUAL

- El bien jurídico protegido: en estos delitos es el remitido en la jurisdicción extrapenal

del Real Decreto Legislativo 1/1996 Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual;

“la propiedad intelectual está integrada por derechos de carácter personal y patrimonial,

que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la

obra en las limitaciones establecidas en esta Ley”.

El art. 20.1.b) CE reconoce y garantiza el derecho “a la producción literaria, artística,

científica y técnica”, como facultad personalísima, de ejercicio de la capacidad intelectual,

que nadie puede impedir ni condicionar. Así, la obra creada y materializada en un soporte

físico, recibe una doble protección:

-una común, como objeto de un derecho patrimonial (pues puede ser hurtada, robada o

dañada)

-y otra muy específica, como objeto de los derechos de propiedad intelectual.

Esta categoría jurídica (regulada especialmente en la Ley de Propiedad Intelectual)

reconoce y protege los especiales vínculos que existen entre el creador y su obra, y que le

facultan, de forma exclusiva, a su protección y explotación económica, protección a este

derecho limitado en lo que se refiere a su explotación económica por los plazos de

caducidad marcados en esta Ley.

Inequívocamente tienen carácter patrimonial los derechos de explotación que incluso, una

vez enajenados, pueden corresponder a una persona distinta del autor.

De todas las agresiones que pueden recibir los derechos de propiedad intelectual, el

Código Penal selecciona, como delictivas, las más graves, entendiendo por tales las que

comportan la sustitución del autor en el ejercicio social de las facultades, de trascendencia

económica, propias de su condición. Debe estimarse que sólo forman parte del ilícito las

conductas de trascendencia económica (remitiendo al ámbito de protección civil aquellas

que tan sólo lesionen los derechos morales del autor), y sólo en la medida en que

repercutan en el ejercicio social de los derechos propios del mismo.

TEMA 10. DELITOS RELATIVOS A LA PROPIEDAD INTELECTUAL

E PROPIEDAD INDUSTRIAL

50

TIPO BÁSICO

Art. 270 CP: 1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de

12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie,

distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o

científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier

tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los

titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

No obstante, en los casos de distribución al por menor, atendidas las características del

culpable y la reducida cuantía del beneficio económico, siempre que no concurra

ninguna de las circunstancias del artículo siguiente, el Juez podrá imponer la pena de

multa de tres a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a

sesenta días. En los mismos supuestos, cuando el beneficio no exceda de 400 euros, se

castigará el hecho como falta del artículo 623.5.

2. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24

meses quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras,

producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior sin la referida

autorización. Igualmente incurrirán en la misma pena los que importen

intencionadamente estos productos sin dicha autorización, tanto si éstos tienen un origen

lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, la importación de los referidos

productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando

aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o

con su consentimiento.

3. Será castigado también con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en

circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión

no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado

para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones

o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

TIPO OBJETIVO

- Sujeto activo: puede ser cualquiera.

En caso de concurrencia de diversas personas en la comisión del delito habrá que estar a

las reglas generales de la participación.

- Sujeto pasivo: el titular de los correspondientes derechos de la propiedad intelectual o

sus cesionarios.

- Objeto material: es una obra literaria, artística o científica (especificados en 10-13 LPI)

El art. 270 CP protege las obras literarias, artísticas o científicas, así como su

transformación, interpretación o ejecución artística, fijada en cualquier tipo de

soporte o comunicada a través de cualquier medio, frente a cualquiera de las siguientes

acciones, que se establecen, con carácter alternativo, en el mismo precepto penal, y que,

para ser típicas, han de realizarse:

- con ánimo de lucro

- en perjuicio de tercero

- sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad

intelectual o de sus concesionarios

51

a) La reproducción.

Art. 18 Ley de Propiedad Intelectual: fijación de la obra en un medio que permita su

comunicación y la obtención de copias de todas o parte de ella.

Puede afectar a la totalidad de la obra, o tan sólo a una parte de ella.

b) El plagio.

Es la usurpación, ante la sociedad, de la condición de autor de la obra ajena, ya sea ésta en

su integridad, o parcialmente. Dada la complejidad de las cuestiones que se han planteado

en la aplicación jurisprudencial de esta modalidad delictiva, es preciso señalar cinco

presupuestos básicos de la misma:

1) Que las ideas, como tales, no incorporadas a un soporte que permita

materializarlas, y dotarlas de contenido preciso y reproducible objetivamente, no

están protegidas en nuestro ordenamiento jurídico.

2) Que la creación protegible conforme a las normas de propiedad intelectual, es la

idea plasmada en un soporte concreto, con una técnica específica, en un formato

determinado, y con un argumento o desarrollo propio.

3) Que tal creación protegible debe ser original, en un doble sentido: “en cuanto a

que debe tratarse de la obra primigenia” y “en cuanto que ha de ser el resultado

de un esfuerzo intelectual propio” (→S 4 de marzo de 2004, Juzgado de lo Penal

nº1 de San Sebastián, no es protegible en vía penal la copia de una escultura

romana que es, a su vez, plagiada por terceros con fines comerciales).

4) Que no son plagio las conductas en las que el autor no usurpa la condición del

titular del derecho de propiedad intelectual, aunque defraude objetivamente a un

tercero.

5) Que, para la resolución de los numerosos problemas de prueba que se plantean

habitualmente en los procedimientos que se siguen en España por este delito, suele

atenderse principalmente a la existencia o no de la previa inscripción, de la obra

presuntamente plagiada, en uno de los Registros públicos de la propiedad

intelectual existentes.

c) La distribución.

Art. 19 Ley de Propiedad Intelectual: puesta a disposición del público del original o

copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma.

Esta conducta puede presuponer la previa reproducción ilícita de la creación ajena,

absorbiendo en tal caso el reproche de esta acción; pero en algunas ocasiones es

independiente de ella.

d) La comunicación pública.

Art. 20 Ley de Propiedad Intelectual: todo acto por el cual una pluralidad de personas

puede tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas.

→SAP Álava de 3 de febrero de 2012 ha absuelto de este delito, por principio de

intervención mínima, al titular de una página web que ofrece enlaces de acceso a

visionado, audición o descarga de obras amparadas por derechos de autor, a través de un

enlace simple de superficie que no supone reproducción, distribución, ni comunicación

pública de la página enlazada, sino una mera indicación de dónde se realiza esa

comunicación pública.

52

e) La importación, exportación o almacenamiento, intencionales, de ejemplares

de las obras, producciones o ejecuciones protegidas.

Estas conductas tipificadas en el segundo apartado del art. 270 CP, a diferencia de las

mencionadas hasta ahora, sí lesionan el derecho de explotación económica que integra los

derechos de propiedad intelectual. Por el uso, en la descripción típica del mismo, del

término “intencionadamente”, debe limitarse la punición de los actos de importación,

exportación y almacenamiento a los preordenados a la distribución o comunicación

públicas.

f) La fabricación, importación, puesta en circulación y tenencia de cualquier

medio, específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la

neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para

proteger cualquiera de las obras protegidas.

El último párrafo del art. 270 CP supone también la incriminación de meras conductas

preparatorias. Debe restringirse la aplicabilidad de esta previsión a los casos en los que las

conductas así tipificadas estén preordenadas a la infracción de un concreto derecho de

propiedad intelectual.

→SAP de La Coruña de 29 de febrero de 2012, que condenó por este precepto a quien

montaba y programaba descodificadores de señales de TV para sintonizar los canales

codificados de un operador de telecomunicaciones.

TIPO SUBJETIVO

Todos los delitos contra la propiedad intelectual son dolosos, y no admiten la

incriminación imprudente. En todos ellos se exigen, además, elementos subjetivos del

injusto característicos, ya que, en las conductas tipificadas en art. 270.1CP, se establece la

necesidad de que la acción típica se realice con “ánimo de lucro” →finalidad de

obtención de cualquier beneficio o aprovechamiento, de trascendencia económica,

propio o de tercero; y además, “en perjuicio de tercero”.

Las demás conductas previstas en el art. 270 CP deben interpretarse en el mismo sentido

ya que, las expresiones “intencionadamente” y “específicamente”, excluyen que la acción

típica pueda ser realizada con dolo eventual.

Por su parte, la aplicación de los subtipos agravados requiere también que el autor del

hecho actúe dolosamente respecto de cada una de las concretas circunstancias cualificadas.

TIPOS CUALIFICADOS

Art. 271 CP: Se impondrá la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de 12 a 24

meses e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito

cometido, por un período de dos a cinco años, cuando concurra alguna de las siguientes

circunstancias:

a) Que el beneficio obtenido posea especial trascendencia económica.

b) Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo el valor de los objetos producidos

ilícitamente o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados.

c) Que el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter

transitorio, que tuviese como finalidad la realización de actividades infractoras de derechos

de propiedad intelectual.

d) Que se utilice a menores de 18 años para cometer estos delitos.

53

Cabe decir, respecto de la primera causa de agravación, que será la jurisprudencia la que,

valorando la evolución económica de la sociedad, determine en cada momento cuál es el

importe económico concreto a partir del que puede aplicarse esta circunstancia de

agravación.

TIPOS ATENUADOS

Por su parte, la LO 5/2010 ha incorporado a esta regulación dos figuras atenuadas:

Una como delito (segundo párrafo del art. 270.1 CP: “en los casos de distribución al

por menor” y “atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del

beneficio económico”, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias

agravantes).

Otra como falta (art. 623.5 CP) que se aplica cuando el beneficio obtenido no es

superior a 400€, salvo que concurra alguna agravante

Art. 623.5 CP: Los que realicen los hechos descritos en el párrafo segundo de los

artículos 270.1 y 274.2, cuando el beneficio no sea superior a 400 euros, salvo que

concurra alguna de las circunstancias prevenidas en los artículos 271 y 276,

respectivamente.

ANTIJURICIDAD

En el delito contra la propiedad intelectual pueden concurrir todas las eximentes previstas

en el art. 20 CP, sin ninguna incidencia digna de mención especial. Pero debe destacarse

que el legislador ha configurado el consentimiento de la víctima como causa de

atipicidad de la conducta, al exigir en el tipo básico que las acciones constitutivas de la

infracción se realicen “sin la autorización de los titulares de los correspondientes

derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios”.

Por ello, concurriendo tal autorización, no llega a existir delito.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Los delitos contra la propiedad intelectual son delitos comunes. Se aplican, en

consecuencia, las reglas generales de autoría y participación establecidas en los arts. 27 y

siguientes del CP.

Las personas jurídicas pueden ser penalmente responsables de los delitos contra la

propiedad intelectual (art 288CP).

FORMAS DE EJECUCIÓN

Estos delitos se han configurado como infracciones de mera actividad. Por ello, en su

“iter criminis” cabe distinguir las siguientes fases punibles:

a) La tentativa inacabada, que se produce cuando el autor del hecho no puede, por

causas ajenas a su voluntad, completar la acción típica. Es la primera fase punible

de estos delitos, ya que los actos preparatorios (conspiración, proposición y

provocación) son impunes.

b) La consumación, que se produce con la realización de todos los actos ejecutivos

que integran la acción típica, sin que resulte precisa, en cada uno de esos casos, la

causación efectiva de ningún daño, o la obtención de ningún beneficio específico.

54

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

En estos delitos se aplican todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el

CP, excepto la alevosía (art. 22.1º CP). Recuérdese que, en el caso de aplicación de los

subtipos agravados del art. 271 CP, las circunstancias genéricas no se acumulan ni

compensan con las cualificantes.

PENA Y CONCURSOS

Los delitos contra la propiedad intelectual, se sancionan:

- En su modalidad básica, conforme al art. 270 CP, cumulativamente con prisión de 6

meses a 2 años, y multa de 12 a 24 meses.

- Los subtipos cualificados, conforme al art. 271 CP, cumulativamente con prisión de 1 a

4 años, multa de 12 a 24 meses, e inhabilitación especial para el ejercicio de la

profesión relacionada con el delito cometido por un período de 2 a 5 años.

- La modalidad atenuada, conforme al párrafo 2º del art. 270.1 CP, puede castigarse (pues

es decisión facultativa del juez) con pena de multa de 3 a 6 meses o trabajos en

beneficio de la comunidad de 31 a 70 días.

- La falta del art. 623.5 CP se sanciona con la localización permanente de 4 a 12 días o

multa de 1 a 2 meses.

En el caso de que el responsable de cualquiera de estos delitos sea una persona jurídica, el

art. 288 CP le impone pena de multa del doble al triple del beneficio obtenido o

favorecido. Además, de acuerdo con lo establecido en el art. 66 bis CP, se prevé que los

jueces y tribunales pueden imponer también, en estos casos, las penas establecidas en las

letras b) a g) del art. 33.7 CP. (DISPOSICIONES COMUNES, PÁG.72)

Respecto a los concursos, la dinámica propia de estas infracciones contra la propiedad

intelectual no genera, de por sí, problemas específicos de concurso con otras figuras

delictivas por lo que se aplican las reglas generales de los arts. 73 y ss. CP.

RESPONSABILIDAD CIVIL

Art. 272 CP: 1. La extensión de la responsabilidad civil derivada de los delitos

tipificados en los dos artículos anteriores se regirá por las disposiciones de la Ley de

Propiedad Intelectual relativas al cese de la actividad ilícita y a la indemnización de

daños y perjuicios.

2. En el supuesto de sentencia condenatoria, el Juez o Tribunal podrá decretar la

publicación de ésta, a costa del infractor, en un periódico oficial.

Se aplican a estos delitos las previsiones generales de los arts. 109 y ss CP, y

específicamente las referentes a la reparación del daño y la indemnización de los daños y

perjuicios, materiales y morales, causados a la víctima. No obstante, el art. 272.1 CP

establece que: “La extensión de la responsabilidad civil … se regirá por las disposiciones

de la LPI …” contenidas en los arts. 133 a 135 de la misma.

Además, la reparación del daño incluye la publicación de la sentencia condenatoria (art.

272.2 CP).

55

OTRAS PREVISIONES DE CARÁCTER PROCESAL

El art. 136 de la Ley de Propiedad Intelectual prevé la posibilidad de que la autoridad

judicial (a instancia de los titulares de los derechos), en caso de infracción, o cuando exista

temor racional y fundado de que ésta va a producirse, decrete cuantas medidas

cautelares se estimen necesarias para la protección urgente de tales derechos y, en

especial, la intervención y depósito de los ingresos obtenidos por la actividad ilícita, la

suspensión de la actividad, el secuestro de ejemplares, y el embargo de equipos,

aparatos y materiales.

SECCIÓN 2- LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

-El bien jurídico protegido: la propiedad industrial

Referida a la parte de la actividad económica empresarial que se refiere:

- tanto a la creación o invención de técnicas y objetos de uso industrial y su explotación

-como determinados signos o marcas que empresarios utilizan para distinguir sus

productos de otros similares en el mercado.

TIPO OBJETIVO

La Sección Segunda del Capítulo XI del Título XIII del Libro II del Código penal se

rotula “de los delitos relativos a la propiedad industrial”, y en los 5 preceptos que la

conforman se tipifican 29 conductas básicas y 4 agravadas. Todas ellas cumplen una

función socioeconómica que es la que da sentido de unidad a esta regulación multiforme:

conformar las reglas esenciales que posibilitan la participación y competencia empresarial

en el sistema vigente de economía de mercado.

Su objeto de protección son las marcas, signos distintivos, denominaciones de origen e

indicaciones geográficas representativas de calidad (arts. 274 y 275 CP), y las

patentes, modelos de utilidad, modelos o dibujos industriales y artísticos, y

topografías de productos semiconductores (arts. 273 y 277 CP). Las acciones que

integran los distintos delitos contra la propiedad industrial son las siguientes:

1.Respecto a la identificación y singularización de empresas, industrias y sus productos:

a) La reproducción, imitación, modificación o usurpación de cualquier otro modo de

un signo distintivo idéntico o confundible con un derecho de propiedad industrial

registrado conforme a la legislación de marcas, para distinguir los mismos o

similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho

de propiedad industrial se encuentra registrado, así como la importación de estos

productos (art. 274.1 CP).

Art. 274.1 CP: Será castigado con las penas de seis meses a dos años de prisión y multa

de doce a veinticuatro meses el que, con fines industriales o comerciales, sin

consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a

la legislación de marcas y con conocimiento del registro, reproduzca, imite, modifique o

de cualquier otro modo usurpe un signo distintivo idéntico o confundible con aquel,

para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades o

56

establecimientos para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado.

Igualmente, incurrirán en la misma pena los que importen estos productos.

Los signos distintivos reconocidos en la Ley de Marcas son:

Marcas. Art. 4: todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para

distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras.

Nombres comerciales. Art. 87.1: todo signo susceptible de representación gráfica que

identifica a una empresa en el tráfico mercantil y que sirve para distinguirla de las

demás empresas que desarrollan actividades idénticas o similares.

En todo caso, para que aquellas conductas resulten delictivas, el art. 274 CP exige que el

derecho de propiedad industrial se encuentre debidamente registrado, que el sujeto

activo del delito conozca la existencia de tal registro, y que éste actúe “con fines

industriales o comerciales”, y “sin consentimiento del titular” del correspondiente

derecho. Exige también, para que resulte posible la punición de la conducta, que ésta sea

idónea para generar confusión en el mercado con el signo protegido.

b) La posesión, para su comercialización, y la puesta en el comercio, de productos o

servicios con signos distintivos que, suponen una infracción de los derechos

exclusivos del titular de los mismo, aun cuando se trate de productos importados del

extranjero (art. 274.2 CP)

Art. 274.2 CP: Las mismas penas se impondrán al que, a sabiendas, posea para su

comercialización o ponga en el comercio, productos o servicios con signos distintivos

que, de acuerdo con el apartado 1 de este artículo, suponen una infracción de los

derechos exclusivos del titular de los mismos, aun cuando se trate de productos

importados.

Nótese, en todo caso, que el ámbito objetivo de las conductas sancionadas en

este apartado es más limitado que el de las acciones típicas del anterior,

porque el 274.1 CP se aplica a los derechos de propiedad industrial que protegen

“productos, servicios, actividades o establecimientos”, en tanto que el 274.2 CP se

refiere tan sólo a los derechos de propiedad industrial que protegen “productos o

servicios”. Este segundo apartado del 274 no alcanza ni a los nombres comerciales,

ni a los rótulos de establecimiento.

La conducta típica, en todo caso, para resultar punible tiene que ser realizada por el

autor “a sabiendas”, y referirse a productos o servicios marcados con signos

que resulten idóneos para generar confusión en el mercado con el sigo

protegido.

57

c) La producción o reproducción, acondicionamiento con vistas a la producción o

reproducción, ofrecimiento en venta o comercialización de otra forma, exportación o

importación, o posesión de material vegetal de reproducción o multiplicación de una

variedad vegetal protegida conforme a la legislación sobre protección de obtenciones

vegetales (art. 274.3 CP).

Art. 274.3 CP: Será castigado con la misma pena quien, con fines agrarios o

comerciales, sin consentimiento del titular de un título de obtención vegetal y con

conocimiento de su registro, produzca o reproduzca, acondicione con vistas a la

producción o reproducción, ofrezca en venta, venda o comercialice de otra forma,

exporte o importe, o posea para cualquiera de los fines mencionados, material vegetal de

reproducción o multiplicación de una variedad vegetal protegida conforme a la

legislación sobre protección de obtenciones vegetales.

d) La realización de cualesquiera de los actos descritos en el apartado anterior

utilizando, bajo la denominación de una variedad vegetal protegida , material vegetal

de reproducción o multiplicación que no pertenezca a tal variedad (art. 274.4 CP).

Art. 274.4 CP: Será castigado con la misma pena quien realice cualesquiera de los actos

descritos en el apartado anterior utilizando, bajo la denominación de una variedad

vegetal protegida, material vegetal de reproducción o multiplicación que no pertenezca a

tal variedad.

e) La utilización en el tráfico económico de una denominación de origen o una

indicación geográfica representativa de una calidad determinada, legalmente

protegidas para distinguir los productos amparados por ellas (art. 275 CP).

Art. 275 CP: Las mismas penas previstas en el artículo anterior se impondrán a quien

intencionadamente y sin estar autorizado para ello, utilice en el tráfico económico una

denominación de origen o una indicación geográfica representativa de una calidad

determinada legalmente protegidas para distinguir los productos amparados por ellas,

con conocimiento de esta protección.

En todo caso, la punición de estas conductas requiere que la denominación de

origen, o la indicación geográfica de calidad, estén “legamente protegidas”, que el

autor del hecho actúe “con conocimiento de esta protección”,

“intencionadamente” y, además, “sin estar autorizado para ello”.

58

2. Respecto a la explotación comercial de los resultados de la investigación empresarial

o industrial:

a) La fabricación, importación, posesión, utilización, ofrecimiento o introducción en

el comercio de objetos amparados por una patente o modelo de utilidad

Art. 273.1 CP: Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de

12 a 24 meses el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular

de una patente o modelo de utilidad y con conocimiento de su registro, fabrique, importe,

posea, utilice, ofrezca o introduzca en el comercio objetos amparados por tales derechos.

Patente. Art. 4.1 Ley de Patentes: un título de propiedad industrial con el que se

reconocen y protegen las invenciones nuevas, que impliquen actividad inventiva y

sean susceptibles de aplicación industrial.

Modelo de utilidad. Art. 143.1 Ley de Patentes: es un título de propiedad industrial

que reconoce y protege las invenciones que, siendo nuevas e implicando una actividad

inventiva, consisten en dar a un objeto una configuración, estructura o constitución de

que resulte alguna ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación.

Para que la acción sea delictiva, la patente o modelo de utilidad han de estar debidamente

registrados, y el sujeto ha de conocer tal circunstancia, además de actuar con “fines

industriales o comerciales”, y sin el consentimiento del titular de aquellos derechos.

b) La utilización u ofrecimiento de utilización de un procedimiento objeto de una

patente (primer inciso del art. 273.2 CP).

La diferencia con la modalidad descrita en el apartado anterior radica en el objeto de la

patente, que, en lugar de ser un bien material, es un procedimiento industrial de

elaboración de un producto.

Art. 273.2 CP: Las mismas penas se impondrán al que, de igual manera, y para los

citados fines, utilice u ofrezca la utilización de un procedimiento objeto de una patente, o

posea, ofrezca, introduzca en el comercio, o utilice el producto directamente obtenido por

el procedimiento patentado.

c) La posesión, el ofrecimiento, la introducción en el comercio o la utilización del

producto directamente obtenido por el procedimiento patentado (segundo inciso del

art. 273.2 CP).

59

d) La fabricación, importación, posesión, utilización, ofrecimiento o introducción en

el comercio de objetos amparados a favor de tercero por un modelo o dibujo

industrial o artístico, o topografía de un producto semiconductor (art. 273.3 CP).

Art. 273.3 CP: Será castigado con las mismas penas el que realice cualquiera de los actos

tipificados en el párrafo primero de este artículo concurriendo iguales circunstancias en

relación con objetos amparados en favor de tercero por un modelo o dibujo industrial o

artístico o topografía de un producto semiconductor.

Modelo industrial. Art. 182.1 Estatuto de la Propiedad Industrial (EPI): todo objeto

que pueda servir de tipo para la fabricación de un producto y que pueda definirse por

su estructura, configuración, ornamentación o representación.

Dibujo industrial. Art. 182.2 EPI: toda disposición o conjunto de líneas o colores,

aplicables con un fin comercial a la ornamentación de un producto, empleándose

cualquier medio manual, mecánico, químico o combinados.

Dibujo artístico. Art. 190 EPI: reproducción de una obra de arte que se explota con

un fin industrial.

Topografía de un producto semiconductor. Art. 1.2 Ley 11/1998, que establece la

protección jurídica de estos productos: una serie de imágenes interconectada, sea

cual fuere la manera en que estén fijadas o codificadas, que representen la estructura

tridimensional de las capas que componen el producto semiconductor, en el cual cada

imagen tenga la estructura o parte de la estructura de una de las superficies del

producto semiconductor en cualquiera de sus fases de fabricación.

Para que estas conductas sean delictivas, el legislador exige que el derecho de propiedad

industrial esté inscrito previamente a la comisión del hecho, y vigente en tal momento; y

que el responsable del mismo actúe “con fines industriales o comerciales”, con

conocimiento de su registro, y sin el consentimiento del titular de aquel derecho.

e) La divulgación intencionada de una invención objeto de una solicitud de patente

secreta, en contravención con lo dispuesto en la legislación de patentes, siempre que

ello sea en perjuicio de la defensa nacional (art. 277 CP).

Art. 277 CP: Será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de

seis a veinticuatro meses, el que intencionadamente haya divulgado la invención objeto de

una solicitud de patente secreta, en contravención con lo dispuesto en la legislación de

patentes, siempre que ello sea en perjuicio de la defensa nacional.

El tipo requiere, para la punición de la conducta, que exista una previa declaración de

secreto respecto de la solicitud de patente (conforme al art. 119 de la Ley de Patentes);

que el autor del hecho actúe intencionadamente, y en perjuicio de la defensa nacional;

y que divulgue la invención objeto de tal patente, lo que supone hacer público (con

independencia del número de personas que lleguen al conocimiento de la noticia) el

aparato o procedimiento inventado, sus características, o el propio documento de solicitud

de la patente.

60

TIPO SUBJETIVO

Todos los delitos contra la propiedad intelectual son exclusivamente dolosos. Además, en

muchos de ellos se contienen referencias específicas a ánimos, tendencias o finalidades,

que pueden impedir también la punición de las conductas dolosas eventuales. Es

posible distinguir:

a) Todas las modalidades tipificadas en el art. 273 CP exigen que el autor actúe “con

fines industriales o comerciales”, y con conocimiento del registro de los

derechos de propiedad industrial existentes respecto de los objetos sobre los que

realiza las acciones típicas.

b) Las modalidades tipificadas en el art. 274.1 CP exigen también que las conductas

típicas se realicen “con fines industriales o comerciales”, y con conocimiento del

registro de los derechos de propiedad industrial existentes respecto de los

productos, servicios, actividades o establecimientos, sobre cuyos signos distintivos

realiza las acciones típicas.

c) El delito del art. 274.2 CP incorpora a su redacción la expresión “a sabiendas”

que debe interpretarse como excluyente de la tipicidad de las conductas dolosas

eventuales. Lo mismo sucede con los delitos del art. 274.3 y4 CP que exigen para

su punición que el autor actúe con “fines agrarios o comerciales” y “con

conocimiento de su registro”. También pasa con las conductas tipificadas en el art.

275 CP exigen que el autor actúe con conocimiento de la protección dispensada, a

determinados productos, por tales declaraciones administrativas, y además que lo

haga “intencionadamente”.

Por último excluye el dolo eventual la conducta tipificada en el art. 277 CP, tanto

por la utilización en la descripción de la conducta ilícita, de la expresión

“intencionadamente”, como por la exigencia de que la acción típica se realice “en

perjuicio de la seguridad nacional”.

Las modalidades agravadas de estos delitos contienen circunstancias que, para su

aplicación, han de estar también abarcadas por el dolo del autor.

TIPOS AGRAVADOS

Todos los delitos tipificados en los arts. 273 a 275, y 277 CP, son formas básicas de las

infracciones contra la propiedad industrial. Las modalidades reguladas en los tres primeros

(arts. 273, 274 y 275 CP) presentan 4 formas agravadas reguladas en el art. 276 CP.

Art. 276 CP: Se impondrá la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de 12 a 24

meses e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito

cometido, por un período de dos a cinco años, cuando concurra alguna de las siguientes

circunstancias(las mismas que cualificadas que 271CP):

a) Que el beneficio obtenido posea especial trascendencia económica.

b) Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo al valor de los objetos

producidos ilícitamente o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados.

c) Que el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter

transitorio, que tuviese como finalidad la realización de actividades infractoras de

derechos de propiedad industrial.

d) Que se utilice a menores de 18 años para cometer estos delitos.

61

TIPOS ATENUADOS

La LO 5/2010 ha incorporado dos figuras atenuadas:

Una como delito (segundo párrafo del art. 274 CP) que se aplica “en los casos de

distribución al por menor”, y “atendidas las características del culpable y la reducida

cuantía del beneficio económico”, siempre que no concurra ninguna agravante.

Art. 274.2 CP (2º párrafo): No obstante, en los casos de distribución al por menor,

atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico,

siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artículo 276, el Juez podrá

imponer la pena de multa de tres a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de

treinta y uno a sesenta días. En los mismos supuestos, cuando el beneficio no exceda de

400 euros, se castigará el hecho como falta del artículo 623.5

Otra como falta (art. 623.5 CP) que no se aplica cuando concurre alguna agravante

específica o si la cuantía supera los 400€.

Art. 623.5 CP: Los que realicen los hechos descritos en el párrafo segundo de los

artículos 270.1 y 274.2, cuando el beneficio no sea superior a 400 euros, salvo que

concurra alguna de las circunstancias prevenidas en los artículos 271 y 276,

respectivamente.

ANTIJURICIDAD

En los delitos contra la propiedad industrial pueden concurrir todas las eximentes previstas

en el art. 20 CP, aunque lo relevante es que el legislador ha configurado el

consentimiento de la víctima como causa de atipicidad de la conducta. Ello sucede así

en los tipos de los arts. 273, 274 y 275 CP. El delito de divulgación intencionada de

invenciones objeto de patentes secretas (art. 277 CP) no contiene ninguna previsión

semejante.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Los delitos contra la propiedad industrial son delitos comunes. Por ello, se aplican las

reglas generales de autoría y participación establecidas en los arts. 27 y ss CP. Lo único

relevante es que la figura del art. 277 CP se aparta del régimen común de las demás

infracciones tipificadas en la misma Sección, ya que puede ser responsable del delito el

titular de la patente declarada secreta.

Las personas jurídicas también pueden ser penalmente responsables de estos delitos.

FORMAS DE EJECUCIÓN

Los delitos contra la propiedad industrial son infracciones de mera actividad. Por ello, en

su “iter criminis” cabe distinguir las siguientes fases punibles:

a) La tentativa inacabada, que se produce cuando el autor del hecho no puede

completar la acción típica. Ésta es la primera fase punible de estos delitos, ya que

los actos preparatorios son impunes.

b) La consumación, que se produce con la realización de todos los actos ejecutivos,

sin que resulte precisa la causación efectiva de ningún daño, o la obtención por el

autor del hecho, de ningún beneficio específico.

62

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

Se aplican todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el Código, excepto

la alevosía. Recuérdese que, en el caso de aplicación de los subtipos agravados del art. 276

CP, las circunstancias genéricas no se acumulan ni compensan con las cualificantes.

PENALIDAD

- Todas las infracciones básicas de los delitos contra la propiedad industrial tienen

prevista la misma sanción, cumulativa, de prisión de 6 meses a 2 años y multa de 12 a

24 meses

- en los supuestos agravados, la sanción se amplía y eleva, pues se prevén las penas,

también cumulativas, de prisión de 1 a 4 años, multa de 12 a 24 meses, e inhabilitación

especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito cometido, por un

período de 2 a 5 años

- los casos atenuados del art. 274.2 CP pueden sancionarse sólo con pena de multa de 3

a 6 meses o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 70 días;

- la falta del art. 623.5 CP se pena con la localización permanente de 4 a 12 días o

multa de 1 a 2 meses.

- En el caso de que el responsable de cualquiera de tales delitos sea una persona jurídica,

el art. 288 CP le impone pena de multa del doble al triple del beneficio obtenido o

favorecido. Además, de acuerdo con lo establecido en el art. 66 bis CP, se prevé que los

Jueces y tribunales pueden imponer también, en estos casos, las penas establecidas en las

letras B9 a g) del art. 33.7 CP (DISPOSIONES COMUNES pág.72 )

CONCURSOS

En lo que se refiere a concursos, la dinámica propia de las infracciones contra la propiedad

industrial no genera, de por sí, problemas específicos de concurso con otras figuras

delictivas que merezcan un tratamiento singularizado.

RESPONSABILIDAD CIVIL

Se aplican a estos delitos las previsiones generales de los arts. 109 y ss CP, y

específicamente las referentes a la reparación del daño y la indemnización de los daños y

perjuicios, materiales y morales, causados a la víctima. Además, la reparación del daño

incluye la publicación de la Sentencia condenatoria (primer párrafo del art. 288 CP,

(DISPOSICIONES COMUNES pág. 72).

63

SECCIÓN 3- MERCADO Y CONSUMIDORES

En esta sección se contienen una pluralidad de delitos que afectan a bienes jurídicos

diferentes, bajo rúbrica de mercado y consumidores de mero marco de referencia.

- 278-280 CP DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN SECRETOS DE EMPRESA

(que afectan directamente a la capacidad competitiva de la misma o incluso a su derecho

de propiedad intelectual o industrial).

- 281-283 CP DESABASTECIMIENTO DE MATERIAS PRIMAS, PUBLICIDAD

FRAUDULENTA Y FACTURACIÓN FALSA (que inciden en derecho de los

consumidores)

- 284 CP ALTERAR EL PRECIO DE LAS COSAS

- 285 CP ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA MERCADO VALORES

A) DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS DE EMPRESA

Los artículos 278 a 280 tipifican una serie de conductas que afectan a la capacidad

competitiva de la empresa, por cuanto suponen el descubrimiento y revelación de secretos

de su actividad empresarial.

- El bien jurídico protegido: la competencia leal, referida a los secretos industriales y

comerciales.

Este bien jurídico protegido también se encuentra regulado en Ley 3/1991, 10 enero, de

Competencia Desleal, la cual sanciona la violación de secretos sobre todo “espionaje

industrial”, como forma de competencia desleal entre las empresas.

La protección penal que se dispensa en la actualidad en competencia leal en materia de

secretos de empresa se articula a través de una triple tipificación:

1- “Apoderamiento o empleare”:

- Art 278 CP: “El que, para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier

medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros

objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos

señalados en el apartado 1 del artículo 197, será castigado con la pena de prisión de dos

a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

2. Se impondrá la pena de prisión de tres a cinco años y multa de doce a veinticuatro

meses si se difundieren, revelaren o cedieren a terceros los secretos descubiertos.

3. Lo dispuesto en el presente artículo se entenderá sin perjuicio de las penas que

pudieran corresponder por el apoderamiento o destrucción de los soportes informáticos.

- El delito se consuma con el apoderamiento mismo, sin necesidad de que llegue a la

divulgación, que constituye el tipo cualificado del 278.2.

- La acción típica corresponde con el apoderamiento para descubrir un secreto por

cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos o

apoderarse sin consentimiento de otro de cartas, papeles, mensajes de correo electrónico o

cualquier otro documento.

- Es preciso que el apoderamiento se haga con un especial elemento subjetivo de lo

injusto “para descubrir un secreto de empresa”, entendiendo por secreto de empresa

tanto los industriales o técnicos y también los comerciales y de organización interna

siempre que tengan un objeto lícito

Fórmula del producto, plano de una máquina, campaña publicitaria, lista de clientes

TEMA 11. DELITOS RELATIVOS A MERCADO Y CONSUMIDORES

64

- Si se revelan datos de la situación económica o financiera de la empresa tanto con

terceros como con Hacienda, estaremos ante “datos reservados” delito contra la

intimidad, salvo que afecte a la capacidad competitiva de la empresa

- Existirá una causa de justificación en pugna con otros derechos como el ejercicio de la

libertad sindical o derecho a la prevención de riesgos laborales.

- La acción de apoderamiento de los objetos materiales de la acción, absorben el delito de

hurto en concurso de leyes principio de especialidad del 8.1CP.

Sin embargo, concurso ideal de este apoderamiento con delito de robo.

2- Quebrantamiento deber de sigilo:

- Art 279 CP: “La difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo

por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, se castigará

con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

Si el secreto se utilizara en provecho propio, las penas se impondrán en su mitad

inferior.

La explicación de la tipificación autónoma de este delito se explica por el quebrantamiento

de deberes específicos que suponen la realización del presente delito.

Es preciso que el secreto de la empresa se conozca previamente de modo lícito en

función del puesto que el sujeto desempeña legal o contractualmente en la empresa,

constituyendo la acción típica la revelación con quebrantamiento de deberes

específicos de sigilo.

La jurisprudencia entiende que para la aplicación de este delito, “cuando queda

acreditada específicamente en el contrato laboral la obligación de mantener el deber de

reserva o sigilo, por el tiempo que se especifique legal o contractualmente, que seguirá

vinculado por este tiempo aunque el sujeto cese su relación con la empresa”

- El párrafo 2º contiene un tipo atenuado poco comprensible que se aplica sobre todo en

los casos de que un empleado utiliza los secretos para crear una empresa que fabrique lo

mismo.

3- Participación por terceros

- Art 280 CP: “El que, con conocimiento de su origen ilícito, y sin haber tomado parte

en su descubrimiento, realizare alguna de las conductas descritas en los dos artículos

anteriores, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a

veinticuatro meses.

Al igual que en los delitos contra la intimidad, castiga con penas cumulativas de prisión y

multa a los que con conocimiento de su origen ilícito, y que sin tomar parte en su

descubrimiento o cuando no pudiera demostrarse ningún tipo de conveniencia previa con

los sujetos que hubieran cometido dichos delitos, hubieran utilizado los secretos de la

empresa obtenidos en las formas tipificadas en 278 y 279.

Por tanto, si se ha tomado parte en el descubrimiento habrá que aplicar los preceptos

generales de la participación en dicho delito.

- El tipo subjetivo requiere el conocimiento del origen ilícito de los secretos, no bastando

la mera sospecha, ni la posibilidad de dicho origen.

65

B) DESABASTECIMIENTO DE MATERIAS PRIMAS, PUBLICIDAD

FRAUDULENTA, ESTAFA DE INVERSORES Y FACTURACIÓN FALSA

Los artículos 281, 282, 282bis y 283 tipifican una serie de conductas que tienen como

denominador común su referencia a los consumidores, protegiendo los derechos de estos.

Los derechos de los consumidores no son de carácter exclusivamente patrimonial, sino

que como reconoce el 51CE, tienen un componente socioeconómico.

La protección a través de los delitos patrimoniales tradicionales sobre todo la estafa, no es

suficiente para proteger al colectivo de los consumidores y por ello se crean tipos

delictivos específicos que protejan los intereses económicos globalmente considerados.

1- Desabastecimiento de materias primas

Art 281 CP: “1. El que detrajere del mercado materias primas o productos de primera

necesidad con la intención de desabastecer un sector del mismo, de forzar una alteración

de precios, o de perjudicar gravemente a los consumidores, será castigado con la pena

de prisión de uno a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses.

2. Se impondrá la pena superior en grado si el hecho se realiza en situaciones de grave

necesidad o catastróficas”.

- El bien jurídico protegido: interés de los consumidores en que el desabastecimiento de

materias primas o productos de primera necesidad se lleve a cabo en condiciones de

normalidad y respetando las reglas establecidas.

- El delito se consuma con la realización de la acción de detraer del mercado materias

primas o productos de primera necesidad.

* Materias primas fundamentales para la industria (petróleo, minerales)

* Productos primera necesidad alimentos (pan, leche) o medicamentos.

- No es necesario que se produzca un resultado ulterior, delito de peligro hipotético.

- Tipo subjetivo: requiere que la acción se lleve a cabo “con intención de desabastecer,

forzar alteración de precios o perjudicar gravemente a los consumidores”

Por lo que basta con que cualquiera de estas 3 acciones se puedan producir y que el sujeto

tenga conciencia de ello.

- Concursos: el artículo 281 es ley especial frente al 284, con lo que subsumirá este en

base al principio de especialidad (8.1º CP)

2- Publicidad fraudulenta

Art 282 CP: “Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de

12 a 24 meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de

productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas

sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los

consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros

delitos.

- El bien jurídico protegido: derecho de los consumidores, de carácter colectivo o

universal. En realidad este 282 se tipifica como una tentativa de estafa o por lo menos, un

acto preparatorio de la misma que debería de ser suficiente con su castigo en vía

administrativa.

Sin embargo se considera conveniente proteger las posibles lesiones a las expectativas del

conjunto de los consumidores de los que ofreciéndoles masivamente productos que

carecen de las calidades y características que oficialmente se les atribuye en sus campañas

de publicidad y pueden inducirles al error.

- Es un delito de peligro, que exige una idoneidad para causar un perjuicio grave y

manifiesto a los consumidores.

66

- La protección de este bien jurídico colectivo puede reforzar también la del jurídico

individual, ya que cuando la publicidad fraudulenta es constitutiva de otro delito, este

entrará en concurso ideal-medial en aplicación del 77CP por ejemplo con la estafa.

El delito debe cometerse en el ámbito de la “oferta o publicidad de productos y servicios”,

por lo que también será de aplicación en la “oferta individual” estando sin duda próximo a

la tentativa de estafa.

- La acción: debe realizarse tanto haciendo “alegaciones falsas o manifestando

características inciertas”, para lo que habrá que tener en cuenta las reglamentaciones de

publicidad, usos sociales y comerciales.

Para ser relevante esta acción, debe ser similar a la acción engañosa de la estafa, es decir,

que debe producir error en el consumidor y además que esta, ser idónea para “causar un

perjuicio grave y manifiesto a los consumidores”.

-Sujetos activos: fabricantes o comerciantes.

Este es un delito común, que aunque limitado a fabricantes o comerciantes, no excluye la

incriminación a título de partícipe de las conductas de otras personas que cooperen o

participen con estos sujetos en la publicidad fraudulenta.

- Cabe cualquier forma de participación: autoría, autoría mediata, inducción, cooperador

necesario y cómplice.

3- Estafa de inversores

Art 282bis CP: “Los que, como administradores de hecho o de derecho de una sociedad

emisora de valores negociados en los mercados de valores, falsearan la información

económico-financiera contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos

financieros o las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la

legislación del mercado de valores sobre sus recursos, actividades y negocios presentes y

futuros, con el propósito de captar inversores o depositantes, colocar cualquier tipo de

activo financiero, u obtener financiación por cualquier medio, serán castigados con la

pena de prisión de uno a cuatro años, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 308 de

este Código.

En el supuesto de que se llegue a obtener la inversión, el depósito, la colocación del

activo o la financiación, con perjuicio para el inversor, depositante, adquiriente de los

activos financieros o acreedor, se impondrá la pena en la mitad superior.

Si el perjuicio causado fuera de notoria gravedad, la pena a imponer será de uno a seis

años de prisión y multa de seis a doce meses.

Ante las graves situaciones de crisis y escándalos financieros tanto a nivel nacional como

internacional mediante la LO 5/2010 22 junio, teniendo en cuenta la Directiva del Consejo

2003/06, 28 enero, se tipifica una nueva modalidad de fraude a los consumidores, que en

este caso va referida a una determinada clase de los mismos, los inversores en el mercado

de valores. Con ello se pretende proteger los intereses colectivos, aunque se compongan

de intereses individuales de cada inversor, que pueden resultar individualmente

perjudicados o no.

La mayoría de estos casos son reconducibles al delito de estafa en cuanto se ha producido

ya el perjuicio patrimonial a multitud de personas de buena fe.

- Se trata de un delito de peligro abstracto que exige una puesta en peligro concreta y

que no exige que se produzca que el perjuicio, que de producirse entrará de aplicación el

elemento agravante de mitad superior o incluso el tipo cualificado con pena específica.

Con ello podemos apreciar que aquí se tipifica también una tentativa o acto preparatorio

de estafa.

67

TIPO OBJETIVO

Es un delito especial en el que:

- Sujeto activo: solo pueden ser los administradores de hecho o de derecho de cualquier

sociedad que a diferencia del 290CP, aquí se refiere solo a “sociedades emisoras de

valores negociados en mercados de valores”.

Cabe la participación de los “extranei”, en donde cooperan intermediarios o los

denominados “brokers”, que se dedican a captar inversores, hacen inversiones

especulativas o utilizan las inversiones para alterar la cotización en el mercado de valores.

- Sujeto pasivo: los consumidores, limitados a los inversores en el mercado de valores.

- La acción: consiste en falsear la información económico-financiera contenida en los

folletos de emisión o las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir de

acuerdo con la legislación del mercado de valores, lo que puede llevarse a cabo:

- ofreciendo datos falsos

- ocultando u omitiendo informaciones relevantes

TIPO SUBJETIVO

Conciencia de la falsedad de la información, y además ánimo especial de:

- Con propósito de captar inversores o depositantes

- Colocar cualquier activo financiero

- Obtener financiación por cualquier medio

CONCURSO

- Concurso de leyes: si un intermediario (un bróker) capta a un inversor individual

aisladamente considerado, será constitutivo de un delito de estafa consumado o en grado

de tentativa

- Concurso delitos: ideal-medial con delito de estafa de subvenciones del 308CP.

- No concurso: con falsedad documental, ya que este delito trata de falsedades ideológicas,

que no entrarían en el ámbito de las falsedades documentales.

PENALIDAD

El tipo subjetivo de la acción no requiere que se consiga el propósito realmente. Basta con

que la acción se realice con esa finalidad para que el delito quede consumado.

Si el perjuicio se consuma efectivamente existen tipos cualificados:

- Mitad superior si existe perjuicio patrimonial de algún inversor

- 1-6 años prisión + multa 6-12 meses si fuera de notoria gravedad

Por notoria gravedad se entiende cuando hay una pluralidad de personas afectadas o en los

casos de “estafas en pirámide” donde sobre bases ficticias creadas por estafadores, donde

los primeros inversores que consiguen altas rentabilidades se les paga con el importe de

los nuevos socios atraídos por estas altas inversiones, y que posteriormente la entidad es

vaciada de patrimonio por los que inicialmente montaron la estafa, dejando sin sus ahorros

y sin posibilidad de recuperarlo a todos los inversores.

4- Facturación falsa

Art 283 CP: “Se impondrán las penas de prisión de seis meses a un año y multa de seis a

dieciocho meses a los que, en perjuicio del consumidor, facturen cantidades superiores

por productos o servicios cuyo costo o precio se mida por aparatos automáticos,

mediante la alteración o manipulación de éstos.”

Este delito consiste en la facturación falsa, habiendo manipulado previamente los aparatos

contadores de medición del producto o servicio (agua, luz, teléfono, gasolina).

68

La falsedad va referida solo a la cantidad del producto o del servicio, no a otros elementos

como la calidad o sustancia, cuya alteración será castigada como estafa.

- En la medida que no pueda demostrarse las concretas defraudaciones cometidas ni la

cantidad global de estas se aprecia delito continuado del 74CP

- En el caso de probarse el exacto perjuicio patrimonial cabrá concurso ideal-medial con

delito de estafa.

C) ALTERACIÓN DE PRECIOS EN CONCURSOS Y SUBASTAS PÚBLICAS Y

MAQUINACIONES PARA ALTERAR EL PRECIO DE LAS COSAS

- El bien jurídico protegido: política económica de precios, entendida como un poder

ordenador que tiene la administración para fijar los precios en función de los diversos

factores concurrentes (libre concurrencia, importancia de determinados artículos, etc).

En el artículo 262, encardinado en otro capítulo de este Título XIII (Capítulo VIII), se

protege una forma más específica de determinación de los precios en un sector concreto:

los concursos y subastas públicas, por el que empezaremos a analizar:

1- Alteración de precios en concursos y subastas públicas

Art 262 CP: “1. Los que solicitaren dádivas o promesas para no tomar parte en un

concurso o subasta pública; los que intentaren alejar de ella a los postores por medio de

amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro artificio; los que se concertaren entre sí

con el fin de alterar el precio del remate, o los que fraudulentamente quebraren o

abandonaren la subasta habiendo obtenido la adjudicación, serán castigados con la

pena de prisión de uno a tres años y multa de 12 a 24 meses, así como inhabilitación

especial para licitar en subastas judiciales entre tres y cinco años. Si se tratare de un

concurso o subasta convocados por las Administraciones o entes públicos, se impondrá

además al agente y a la persona o empresa por él representada la pena de inhabilitación

especial que comprenderá, en todo caso, el derecho a contratar con las Administraciones

públicas por un período de tres a cinco años.

2. El juez o tribunal podrá imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en el

artículo 129 si el culpable perteneciere a alguna sociedad, organización o asociación,

incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.

TIPO OBJETIVO

La acción:

- Solicitar dádiva o promesa

-Intentar alejar a los postores con amenazas, dádivas o cualquier otro artificio

- En concertarse con otros

- Quebrar o abandonar la subasta en la que se ha obtenido adjudicación fraudulentamente

- Sujeto activo: puede ser cualquiera, tanto el licitador como cualquier otro.

- La subasta ha de ser pública, no solo entrando en el tipo las convocadas por la

Administración, sino también incluye las privadas.

TIPO SUBJETIVO

Es necesario en dolo en todas estas acciones, y además del dolo genérico, es necesario el

específico de:

- finalidad de alterar el precio del remate en concertación

- intención del sujeto de quiebra o abandono fraudulento en los casos de abandono

69

2- Alteración de los precios naturales

Art 284 CP: “Se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a

veinticuatro meses a los que:

1.º Empleando violencia, amenaza o engaño, intentaren alterar los precios que hubieren

de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores o

instrumentos financieros, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que

sean objeto de contratación, sin perjuicio de la pena que pudiere corresponderles por

otros delitos cometidos.

2.º Difundieren noticias o rumores, por sí o a través de un medio de comunicación,

sobre personas o empresas en que a sabiendas se ofrecieren datos económicos total o

parcialmente falsos con el fin de alterar o preservar el precio de cotización de un valor o

instrumento financiero, obteniendo para sí o para tercero un beneficio económico

superior a los 300.000 euros o causando un perjuicio de idéntica cantidad. 3.º Utilizando información privilegiada, realizaren transacciones o dieren órdenes de

operación susceptibles de proporcionar indicios engañosos sobre la oferta, la demanda

o el precio de valores o instrumentos financieros, o se aseguraren utilizando la misma

información, por sí o en concierto con otros, una posición dominante en el mercado de

dichos valores o instrumentos con la finalidad de fijar sus precios en niveles anormales

o artificiales.

En todo caso se impondrá la pena de inhabilitación de uno a dos años para intervenir

en el mercado financiero como actor, agente o mediador o informador.

D) ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA EN EL MERCADO DE

VALORES

Art 285CP: “1. Quien de forma directa o por persona interpuesta usare de alguna

información relevante para la cotización de cualquier clase de valores o instrumentos

negociados en algún mercado organizado, oficial o reconocido, a la que haya tenido

acceso reservado con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, o

la suministrare obteniendo para sí o para un tercero un beneficio económico superior a

600.000 euros o causando un perjuicio de idéntica cantidad, será castigado con la pena

de prisión de uno a cuatro años, multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o

favorecido e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad de dos a

cinco años.

2. Se aplicará la pena de prisión de cuatro a seis años, la multa del tanto al triplo del

beneficio obtenido o favorecido e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión

o actividad de dos a cinco años, cuando en las conductas descritas en el apartado

anterior concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.ª Que los sujetos se dediquen de forma habitual a tales prácticas abusivas.

2.ª Que el beneficio obtenido sea de notoria importancia.

3.ª Que se cause grave daño a los intereses generales.

- Sujeto activo: cualquiera que haya tenido acceso a la información con ocasión del

ejercicio de actividad profesional o empresarial.

- Se entiende que es un delito especial, que caben cualquier forma de participación a

efectos de inducción, cooperación, cómplice o persona interpuesta (autoría mediata).

- No cabe tentativa, ya que es un delito de resultado que exige la condición objetiva de

penalidad de un resultado de obtención de beneficio económico para sí o tercero de

600.000 euros, que de no producirse no será punible y que no es exigible que esta cantidad

esté abarcada por el dolo.

70

- En 285.2CP se regula un tipo cualificado cuando concurran alguna de esas 3

circunstancias descritas.

1.ª Que los sujetos se dediquen de forma habitual a tales prácticas abusivas.

2.ª Que el beneficio obtenido sea de notoria importancia.

3.ª Que se cause grave daño a los intereses generales.

E) ABUSO Y MANIPULACIÓN DE APARATOS ELECTRÓNICOS

ART 286CP: “1. Será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y

multa de seis a 24 meses el que, sin consentimiento del prestador de servicios y con fines

comerciales, facilite el acceso inteligible a un servicio de radiodifusión sonora o

televisiva, a servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica, o suministre

el acceso condicional a los mismos, considerado como servicio independiente, mediante:

1.º La fabricación, importación, distribución, puesta a disposición por vía electrónica,

venta, alquiler, o posesión de cualquier equipo o programa informático, no autorizado

en otro Estado miembro de la Unión Europea, diseñado o adaptado para hacer posible

dicho acceso.

2.º La instalación, mantenimiento o sustitución de los equipos o programas informáticos

mencionados en el párrafo 1.º

2. Con idéntica pena será castigado quien, con ánimo de lucro, altere o duplique el

número identificativo de equipos de telecomunicaciones, o comercialice equipos que

hayan sufrido alteración fraudulenta.

3. A quien, sin ánimo de lucro, facilite a terceros el acceso descrito en el apartado 1, o

por medio de una comunicación pública, comercial o no, suministre información a una

pluralidad de personas sobre el modo de conseguir el acceso no autorizado a un servicio

o el uso de un dispositivo o programa, de los expresados en ese mismo apartado 1,

incitando a lograrlos, se le impondrá la pena de multa en él prevista.

4. A quien utilice los equipos o programas que permitan el acceso no autorizado a

servicios de acceso condicional o equipos de telecomunicación, se le impondrá la pena

prevista en el artículo 255 de este Código con independencia de la cuantía de la

defraudación.

La tipificación de este artículo corresponde con la protección de los intereses de las

empresas concesionarias de los servicios del negocio de la televisión privada.

- En apartado 1: con fines comerciales, lo que supone una lesión directa a los intereses

económicos de los titulares de estos servicios, incluso una competencia desleal.

- En apartado 2: se tipifican las conductas de alteración o falseamiento de los números de

identificación de equipos de telecomunicación, cuando se realicen con ánimo de lucro.

- En apartado 3: a quien sin ánimo de lucro, facilite su acceso o suministre información de

cómo conseguir el acceso no autorizado.

- En apartado 4: castiga la utilización indebida de estos equipos.

71

SECCIÓN 4- CORRUPCIÓN ENTRE PARTICULARES

Art 286bis CP: “1. Quien por sí o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a

directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de

una sociedad, asociación, fundación u organización un beneficio o ventaja de cualquier

naturaleza no justificados para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros,

incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la

contratación de servicios profesionales, será castigado con la pena de prisión de seis

meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.

2. Con las mismas penas será castigado el directivo, administrador, empleado o

colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u

organización que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio

o ventaja de cualquier naturaleza no justificados con el fin de favorecer frente a

terceros a quien le otorga o del que espera el beneficio o ventaja, incumpliendo sus

obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios

profesionales.

3. Los jueces y tribunales, en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y

la trascendencia de las funciones del culpable, podrán imponer la pena inferior en grado

y reducir la de multa a su prudente arbitrio.

4. Lo dispuesto en este artículo será aplicable, en sus respectivos casos, a los directivos,

administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que

sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportistas, árbitros o jueces, respecto de

aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera

deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva

profesionales.

- El bien jurídico protegido: competencia leal, la confianza en la honestidad o ética

profesional de los directivos y similares de la empresa.

La tipicidad de estas conductas son muy parecidas a las del cohecho pero con algunas

diferencias.

- Sujeto activo: puede ser cualquiera, excepto autoridad o funcionario público, los cuales si

realizan estas conductas incurrirán en un delito de cohecho.

Las empresas a las que estén vinculados no es la Administración Pública, ni las empresas

públicas o privadas que presten servicios públicos (sometidas a disciplina del cohecho).

Aquí tampoco existe una modalidad similar al cohecho impropio, es decir, recompensas

por trabajo bien hecho o ser recompensado posteriormente por un favorcito ya realizado.

- Las modalidades de conducta:

1- Corrupción activa (apartado 1): el particular prometa, ofrezca o conceda un beneficio

o ventaja

2- Corrupción pasiva (apartado 2): recibir, solicitar o aceptar de un particular un

beneficio o ventaja

72

SECCIÓN 5- DISPOSICIONES COMUNES A LAS SECCIONES ANTERIORES

Art 287 CP: “1. Para proceder por los delitos previstos en la Sección 3ª de este

Capítulo, excepto los previstos en los artículos 284 y 285, será necesaria

denuncia de la persona agraviada o de sus representantes legales. Cuando

aquella sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá

denunciar el Ministerio Fiscal.

2. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisión del

delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas.

Art 288 CP: “En los supuestos previstos en los artículos anteriores se dispondrá

la publicación de la sentencia en los periódicos oficiales y, si lo solicitara el

perjudicado, el Juez o Tribunal podrá ordenar su reproducción total o parcial en

cualquier otro medio informativo, a costa del condenado.

Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea

responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrán las siguientes

penas:

1. En el caso de los delitos previstos en los artículos 270, 271, 273, 274, 275, 276, 283,

285 y 286:

a) Multa del doble al cuádruple del beneficio obtenido o favorecido, si el delito cometido

por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años.

b) Multa del doble al triple del beneficio obtenido o favorecido, en el resto de los casos.

En el caso de los delitos previstos en los artículos 277, 278, 279, 280, 281, 282, 282 bis,

284 y 286 bis:

a) Multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una

pena de más de dos años de privación de libertad.

b) Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos.

2. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán

asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.

73

CAPÍTULO XIII. “DE LOS DELITOS SOCIETARIOS”

CUESTIONES GENERALES

El Capítulo XIII del Título XIII del Libro II del Código Penal (arts. 290 a 297, ambos

inclusive) está destinado a la punición “de los delitos societarios”.

Se trata de delitos que, en su mayoría, sólo pueden ser cometidos por administradores

de las sociedades, de hecho o de derecho, o en algunos casos por determinados socios.

A través de los distintos delitos incluidos en esta regulación, el legislador ha pretendido

garantizar a los ciudadanos, por un lado, la transparencia institucional de estos

instrumentos de participación en el mercado; por otro, la lealtad interna de las sociedades

mercantiles respecto a sus propios socios; y, por último, el correcto funcionamiento de los

sistemas públicos de control y supervisión de las entidades que actúan en mercados sujetos

a intervención administrativa.

- Los principales son la administración desleal (art. 295 CP) y la falsedad societaria

(art. 290), aunque hay 4 tipos más de delitos societarios como:

- la obstrucción a la actividad inspectora

- acuerdos abusivos o lesivos con mayoría ficticia

- el delito contra los derechos de información o participación en la gestión

- control o suscripción preferente

(estos dos últimos tipos contra los derechos de los socios).

Todos estos delitos nos hablan de una sociedad constituida o en formación. Se entiende

por sociedad un concepto distinto del mercantil que viene recogido en el

- Art 297 CP: “a los efectos de este capítulo se entiende por sociedad toda cooperativa,

Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil

o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines

participe de modo permanente en el mercado”.

El concepto de participación permanente no debe interpretarse como indefinida, sino en

términos flexibles: no puntual y continuada

Una Unión Temporal de Empresas (UTE) es una sociedad a estos efectos

-En algunos casos (arts. 290,291,293,294,295) se equipara a las sociedades ya constituidas

a las sociedades en formación, ya que en el proceso de fundación de una sociedad, antes

de su inscripción formal en el Registro Mercantil es frecuente que se constituyan acuerdos

y negocios que no solo tienen efectos internos, sino también frente a terceros.

- ¿Qué pasa con las sociedades irregulares?

El Código Penal habla de sociedad constituida o en formación, en derecho mercantil las

sociedades irregulares son aquellas que no se han inscrito y ha pasado un año desde su

formación, la mayoría de la doctrina las entiende comprendidas como entidades de

análoga naturaleza, por lo que les es aplicable el art. 297

TEMA 12. DELITOS SOCIETARIOS

74

A) ELEMENTOS COMUNES

1. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Nos encontramos ante delitos especiales, lo que supone que el sujeto activo de estos

delitos solo puede ser la persona que además de realizar la acción típica tenga las

cualidades exigidas en el tipo.

Sujeto activo de los delitos tipificados:

290,293, 294solo pueden ser los administradores de hecho o de derecho,

equiparándose el administrador de derecho con el administrador de hecho, apoyado en

razones de política criminal para no favorecer con la impunidad a quienes no se hubieran

preocupado de regular su situación o bien dolosamente hubieran creado esta situación

irregular para sustraerse del ámbito de los delitos societarios.

291 y 292 cualquier persona, de la sociedad con capacidad de realizar el tipo

Aunque por la propia índole de la acción típica sólo podrán serlo los que estén en

condiciones de realizarla (sobre todo los titulares con participaciones de capital)

295 Junto con los administradores, posible sujeto activo los socios.

- Los delitos societarios son, en su práctica totalidad (salvo la conducta de

aprovechamiento del art. 292 CP), infracciones especiales propias (no las puede cometer

cualquiera), de las que sólo pueden ser autores los administradores, “de hecho o de

derecho”; o los socios, o en general, titulares de participaciones en el capital social de las

mismas (arts. 291 y 292 CP).

- En la expresión “administradores de derecho” deben entenderse comprendidos tanto los

integrantes de los órganos de administración propios de cada modelo de sociedad, cuyos

nombramientos hayan sido correctamente efectuados, aceptados, formalizados e inscritos

en el Registro Mercantil correspondiente; como todas aquellas personas que, en función de

nombramientos específicos, o para la consecución de finalidades determinadas, sustituyen

a todos los efectos a los administradores sociales.

- Cuando el administrador de la sociedad es otra persona jurídica, el administrador de

derecho al que se refiere el Código lo será, por aplicación del art. 31.1 CP, el

administrador de hecho o de derecho de esta persona jurídica designada administradora.

- Y, en los casos de órganos colegiados, como la responsabilidad penal es personal, y

exige respeto al principio de culpabilidad, no cabe aplicar vínculos de solidaridad entre

sus miembros, debiéndose de estar a la materialidad de las concretas acciones u omisiones

de las que cada uno de los miembros de tal órgano delegado sea responsable, y a la

lesividad de los mismos para el bien jurídico protegido ( a diferencia de la responsabilidad

civil “solidaria” que establece la Ley de SA en art.133, en Derecho Penal no todos los

miembros del órgano van a responder necesariamente por el delito cometido, y aunque

deban de responder, no tienen porque hacerlo en igual medida)

- Como se ha visto, el concepto de administrador de derecho es el definido en la

legislación mercantil. Sin embargo, el concepto de administrador de hecho es más

complicado ya que no es igual que el concepto definido en derecho mercantil. Es unánime

en la doctrina la toma de posición que dice que el concepto de administrador de hecho

penal es más extenso que el mercantil. El CP se refiere a quién tiene la posibilidad fáctica

75

de influir en el devenir de la empresa, es decir quién tiene el poder de errar,

independientemente de si se ha constituido legalmente como tal o no.

Son, en consecuencia, administradores de hecho, los administradores de derecho cuyos

nombramientos adolecen de irregularidades formales; las personas que ejercen tareas de

dirección efectiva de la sociedad a través de apoderamientos, generales o particulares; y

los administradores ocultos.

Por el contrario, no son administradores de hecho (sin perjuicio de que puedan llegar a

asumir responsabilidades penales como inductores, cooperadores necesarios o cómplices)

los Letrados asesores de las compañías, los secretarios no consejeros, los asesores fiscales

o jurídicos en general, los auditores ni los contables, ni demás personal especializado en la

misma.

2. PREVISIONES DE CARÁCTER PROCESAL (PERSIGUIBILIDAD)

Art 296 CP: “1. Los hechos descritos en el presente Capítulo, sólo serán perseguibles

mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá

denunciar el Ministerio Fiscal.

2. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisión del

delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas.

El artículo 296 somete la perseguibilidad de estos delitos a la presentación de “denuncia”

de la persona agraviada o de su representante legal, aunque cuando aquella sea menor,

incapaz o desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.

Se configuran así como delitos semipúblicos, delitos en los que se precisa la denuncia del

ofendido manifestando su voluntad de que se persigan. No los puede perseguir de oficio el

Ministerio Fiscal ya que no basta que haya una querella (que se constituya en parte, es

decir considerarse afectado), sino que requieren una denuncia (donde tú sólo dices lo que

ha pasado).

No será precisa cuando el delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de

personas.

Cuando habla de pluralidad de personas la doctrina mayoritaria exige que se trate de un

gran número de personas, aunque algunos autores (Carmen Lamarca, Muñoz Conde, a

favor) dicen que basta con que sea más de 1 o en el caso de que sea una persona jurídica,

pero integrada por un número relevante de personas físicas.

3. ANTIJURICIDAD

En estos delitos pueden concurrir todas las eximentes establecidas en el art. 20 CP, sin

ninguna circunstancia especial. El Código Penal ha configurado como causa de atipicidad

de la conducta, en el ámbito del delito tipificado en el art. 293 CP (negación o

impedimento del ejercicio, por cualquier socio, de los derechos esenciales derivados de su

condición de accionista), la existencia de causa legal para negar o impedir a un socio el

ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la

actividad social, o suscripción preferente de acciones.

76

4. FORMAS DE EJECUCIÓN

En la regulación de los delitos societarios coexisten delitos de actividad (arts. 293 y 294

CP) y de resultado (todos los demás). Por ello, caben las formas imperfectas de ejecución

(tentativa inacabada en los de actividad; e inacabada y acabada en los de resultado), y la

consumación. En ningún caso existe tipificación de las fases de provocación,

conspiración y proposición, que en consecuencia deben entenderse, como actos

preparatorios impunes.

5. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

En estos delitos se aplican todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el

Código, excepto las agravantes de alevosía (que es propia de los delitos contra las

personas), de abuso de superioridad y de abuso de confianza, si una u otra derivan del

ejercicio de los cargos sociales que determinan la posibilidad de comisión del delito, pues

lo impide el principio non bis in ídem.

6. RESPONSABILIDAD CIVIL

Respecto de la responsabilidad civil, se aplican las previsiones generales de los arts. 109 y

ss., y específicamente las referentes a la reparación del daño y la indemnización de los

daños y perjuicios, materiales y morales, causados a los perjudicados.

B) TIPOS DELICTIVOS

Aunque los delitos tipificados en el Capitulo XIII son los de más frecuente comisión en el

mundo societario, no deben olvidarse los delitos comunes contra el patrimonio (estafa,

apropiación indebida y falsedades documentales) que también suelen darse en este ámbito.

Muchos de los delitos societarios tienen o pueden tener correspondencia con otros delitos,

planteándose un concurso de leyes a resolver conforme a las reglas de especialidad o de la

alternatividad (art 8 CP), que pueden resolverse en algunos casos a favor del delito común.

1. FALSEAMIENTO DE DOCUMENTOS SOCIALES

Art. 290 CP: “Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida

o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar

la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un

perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados

con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses”.

Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad

superior.

TIPO OBJETIVO

La falsedad, en perjuicio de tercero, de los documentos que deban reflejar la situación

jurídica o económica de la sociedad es un delito especial propio, porque sólo pueden ser

autores de su conducta típica los administradores (de hecho o de derecho) de una sociedad,

esté o no formalmente constituida.

77

Es también un delito de resultado, en el que cabe distinguir una acción falsaria y un

resultado (perseguido u obtenido) de perjuicio económico.

Se trata de castigar el falseamiento de documentos por un particular, que por su propia

naturaleza tienen el carácter de “mercantiles”, tipificado en el artículo 392, que sin

embargo no incluye la modalidad del 390.4: “faltando a la verdad en la narración de los

hechos”, con lo que a no ser por la previsión expresa contenida en este articulo 290, en

relación con los documentos mercantiles y privados (392 y 395), la simple documentación

de datos falsos en las cuentas anuales de la sociedad que den una idea errónea de su

situación económica o jurídica, quedaría impune por atípica.

Económicainscripción de partidas falsas en el activo o ocultar deudas en el pasivo

Jurídicadependencia de otra sociedad o relaciones con terceros

- La acción típica es el falseamiento de cualesquiera documentos “que deban reflejar la

situación jurídica o económica de la entidad”, esto es, que sirvan de referencia segura

para que quienes participan o quieran participar en la misma, y quienes se relacionen con

ella en el mercado obtengan una imagen fiel de sus circunstancias económicas y jurídicas.

Téngase en cuenta, no obstante, como recuerda la STS de 14 de julio de 2000, que “las

cuentas anuales de las sociedades constituyen una unidad, de tal modo que las posibles

irregularidades de alguno de los documentos contables de la sociedad pueden resultar

subsanadas en otros”, es decir, no cualquier falsedad documental de documentos de la

empresa es punible, sólo aquella que sea idónea para causar un perjuicio económico a

la sociedad, a alguno de los socios o a un tercero (delito de peligro).

Por ello el sujeto pasivo son aquellas personas que pudieran verse afectadas por la

sociedad.

- Bien jurídico protegido: la confianza de los socios y de terceros, en que la

documentación refleja correctamente la situación económica y jurídica de la sociedad.

- El resultado típico de esa acción falsaria es el perjuicio económico de la propia sociedad,

de cualquiera de sus socios, o de cualquier tercero. Tal perjuicio económico es

patrimonial. No hace falta que haya daño, la mera falsificación idónea consuma el delito

ya que es un delito de peligro.

Si se llega a causar el daño se agrava la pena a su mitad superior.

TIPO SUBJETIVO

Es un delito doloso, no existiendo tipificación de ninguna modalidad imprudente.

El dolo solo tiene que referirse por tanto, a la falsedad de la documentación y a la

idoneidad de la misma para causar el perjuicio.

PENA

- TIPO BÁSICOPena acumulativa de prisión de 1 a 3 años, y multa de 6 a 12 meses

- TIPO AGRAVADO (si se llegare a causar el perjuicio económico) pena en su mitad

superior: prisión de 2 años, 1 día - 3 años y multa de 9 a 12 meses.

78

CONCURSOS

- el art. 290 CP se aplica preferentemente, por principio de especialidad, respecto de la

falsedad documental (art. 392 CP); así como en casos coincidentes, seguiría siendo

preferente del 392 por tener una pena superior en su límite mínimo.

-Con el delito de estafa, puede tener acogida este 290 CP, la llamada “estafa de crédito”,

que todo lo más se podría castigar como tentativa de la misma si el perjuicio no llega a

materializarse, por lo que también será de preferente aplicación este delito societario,

que podría aparentemente cometerse con la causación del perjuicio económico, por lo que

se aplicaría este 290 en su mitad superior y se excluye el delito de estafa, salvo que la pena

por el delito de estafa tenga una pena superior, ya que aquí concurso ideal-medial.

El privilegio punitivo que resulta de esta solución no es, sin embargo, criterio válido para

impedir la aplicación del principio de especialidad en la resolución de estos concursos. En

cuanto a los concursos entre unas falsedades y el delito para el que se usan, en principio

parecen mediales, no se subsume un delito en otro.

Los delitos suelen ser fraudes de crédito y fraudes en la contabilidad que, si se cometen

con intención de captar inversores o crédito y son sociedades cotizadas, hay un tipo

especial en el art. 282 bis que exige una prueba más laxa (el engaño sólo para captar no

para perjudicar).

2. IMPOSICIÓN DE ACUERDOS ABUSIVOS O LESIVOS

2.1 ACUERDOS ABUSIVOS

Art. 291 CP: “Los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de

accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en

formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en

perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma, serán castigados

con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa del tanto al triplo del beneficio

obtenido.

TIPO OBJETIVO

La imposición de acuerdos abusivos, en perjuicio de los socios, y sin beneficio para la

sociedad es un delito especial propio (del que sólo pueden ser autores los administradores

o socios mayoritarios de una compañía mercantil, o entidad asimilada), y de resultado

(que se consuma con la realización de la acción típica, y la obtención del beneficio

económico perseguido), y realizable sólo por acción (al ser incompatible la realización de

la acción típica con la comisión por omisión).

- La conducta típica consiste en imponer un acuerdo abusivo en los órganos de gobierno o

administración de una sociedad mercantil (constituida o en formación), por quien dispone

de mayoría en los mismos.

Para dotar de contenido objetivo a esta expresión, parece preciso relacionarla con los

demás requisitos típicos que se establecen, en el mismo precepto. De este modo, un

acuerdo adoptado debe entenderse abusivo, a los efectos de penalización de la conducta,

cuando concurren en él (de forma acumulativa) las siguientes características:

79

1) No reportar ningún beneficio a la sociedad (o institución asimilada). El acuerdo

no persigue la defensa de ningún interés colectivo, ello supone que no es típica la

conducta que reporta beneficio a la institución, aunque también satisfaga, de

manera concurrente, una finalidad particular de los socios o administradores

mayoritarios.

2) Adoptarse “con ánimo de lucro propio o ajeno”, lo que singulariza el contenido

económico del acuerdo típico, la necesidad de que la acción genere, como

resultado, un beneficio patrimonial, y la irrelevancia de que el beneficio

perseguido con la acción recaiga sobre los autores del hecho, o sobre cualquier otra

persona o entidad.

3) Persigue el “perjuicio de los demás socios”, (persigue, no hace falta el resultado).

El problema de este delito es que tiene una jurisprudencia escasísima y suelen ser actos de

administración desleal. El problema es deslindarlos del simple acuerdo impugnable.

- El bien jurídico protegido: son los intereses de los socios afectados.

→Este tipo de delitos se suele dar en acuerdos de ampliación de capital sin prima de

emisión.

2 personas montamos una sociedad de capital y pusimos 10.000 €, llevamos 5 años y ya

hemos hecho dinero. El capital social es 10.000€, el socio mayoritario hace una

ampliación de capital (20.000€) con un dinero que el otro socio no puede hacer frente. Y

este último pasa de tener el 49% de la sociedad a tener una mínima parte.

TIPO SUBJETIVO

Es un delito doloso que exige, además, que haya ánimo de lucro (propio o ajeno) e

intención de perjudicar patrimonialmente a los demás socios (como ya se ha explicado

anteriormente).

PENA Y CONCURSOS

Los delitos de imposición de acuerdos abusivos se sancionan con la pena alternativa

consistente en pena de prisión de 6 meses a 3 años, o multa del tanto al triplo del

beneficio obtenido.

2.2 ACUERDOS LESIVOS

Art. 292 CP: “La misma pena del artículo anterior se impondrá a los que impusieren o

se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de

sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso

de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente

carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan

reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin

perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito.

TIPO OBJETIVO

La imposición o aprovechamiento de acuerdos ilícitos, en perjuicio de la sociedad o

alguno de sus socios, es un delito cuya redacción mezcla en su contenido dos

80

comportamientos distintos (imponer un acuerdo ilícito o aprovecharse del ya adoptado), y

utiliza incorrectamente el adjetivo “ficticia” con que se delimita la mayoría que permite la

adopción del acuerdo ilícito.

Desde el primer punto de vista, imponer un acuerdo, y aprovecharse del ya tomado, son

conductas diferentes, que conforman distintos ilícitos:

1) La primera configura un delito especial (del que sólo pueden ser autores los socios

o administradores de la sociedad que permitan la existencia de la mayoría ilícita),

cuyo objeto tiene un doble y sucesivo contenido: conformar la mayoría ilícita, e

imponer con ella un acuerdo lesivo para la sociedad o alguno de los socios.

2) La segunda conducta, por su parte, configura un delito común, cuyo contenido

plural se engloba en la expresión “aprovecharen para sí o para un tercero”.

En cualquiera de ambas modalidades, el delito es de resultado, porque exige que la

realización de las acciones típicas genere un perjuicio patrimonial.

Desde el segundo punto de vista, las conductas típicas de imponer o aprovecharse se

predican de un acuerdo lesivo que debe ser “adoptado por una mayoría ficticia”, obtenida

ésta de cualquier modo ilícito. Ahora bien, si, a través de la realización de

comportamientos instrumentales, e ilícitos, se obtienen votos suficientes para formar una

mayoría, ésta no puede adjetivarse, en puridad, como “ficticia”, porque es real, aunque

ilícitamente conseguida, y por ello nula de pleno Derecho. Pero no es lo mismo una

mayoría ficticia, que es lo que dice el artículo, que una mayoría real obtenida de forma

ilícita, que es lo que, al parecer, quiso expresar el Legislador en él. En cualquier caso, esa

mayoría ha de servir para adoptar un acuerdo directamente “lesivo” del patrimonio de la

sociedad o de cualquiera de sus socios, que ha de producirse efectivamente.

TIPO SUBJETIVO

Es un delito doloso, que además exige la intención de producir un perjuicio económico

a la sociedad, a sus socios o a un tercero, no siendo necesaria la producción efectiva de

un perjuicio.

PENA Y CONCURSOS

El delito de imposición o aprovechamiento de acuerdos ilícitos, en perjuicio de la sociedad

o alguno de sus socios, se sanciona con la pena alternativa consistente en pena de prisión

de 6 meses a 3 años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

En cuanto a los concursos, por expresa disposición del legislador (que posibilita “castigar

el hecho como corresponde si constituye otro delito”), debe concurrir en concurso medial

con otros delitos si se han cometido, por lo general falsedad (art. 392 CP) o estafa (arts.

248, 249 y 250.1.4º CP).

Abuso de firma en blanco delito de estafa cualificado del 250.1.2ª

81

3. OBSTACULIZACIÓN AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE LOS SOCIOS

Art. 293 CP: “Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad

constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el

ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la

actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, serán

castigados con la pena de multa de seis a doce meses.

TIPO OBJETIVO

La negación o impedimento del ejercicio, por cualquier socio, de los derechos esenciales

derivados de su condición de accionista es un delito especial propio (cuyos autores sólo

pueden ser, por determinación del tipo, los administradores -de hecho o de Derecho- de la

sociedad -constituida o en formación-), y de mera actividad, al consumarse con la

realización de la acción típica (negar el derecho al socio, o impedirle su ejercicio), sin

necesidad de acreditar la producción de ningún resultado diferente al mismo ejercicio de

tal comportamiento.

- “Los que negaren a un socio los derechos de información, participación y control de la

gestión”, se trata de cuando los administradores niegan a un socio esas funciones. Estos

derechos están regulados expresamente en la legislación mercantil,” Ley de SA”, por lo

que la determinación de su contenido debe hacerse por referencia a los concretos

contenidos de ésta. El sujeto pasivo es el socio al que se le niega el acceso.

La negación de los derechos de suscripción preferente debe ser contra lo prescrito en las

leyes que regulan estos supuestos. Si te niegan estos derechos en una ampliación de capital

te niegan el poder aspirar a no perder la posición política que tienes actualmente dentro de

la sociedad.

→NOTA: DERECHOS DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE: Un inversor debe conocer

que si la empresa de la que es accionista amplía capital, su cuota de participación en la

misma se verá reducida. Para que esto no suceda, dispone de un derecho de suscripción

preferente de las acciones nuevas, de tal manera que dicho porcentaje no se vea

disminuido. Este mecanismo evita la dilución de las reservas entre un mayor número de

accionistas.

Si decidiera que no está interesado en adquirir esas nuevas acciones, reducirá su cuota de

participación en la empresa, pero no se verá perjudicado económicamente, ya que podrá

vender tales derechos a los inversores que deseen invertir en acciones de dicha compañía.

Los derechos de suscripción preferente son títulos que se negocian en el mercado bursátil

durante el período de suscripción de las acciones nuevas y su cotización estará relacionada

con las alteraciones que experimente la cotización de las acciones antiguas. Así, si hay

muchos inversores que están interesados en adquirir acciones de dicha sociedad, el valor

de los derechos de suscripción aumentará y, si por el contrario, no hay personas dispuestas

a comprar tales títulos, el valor de los derechos disminuirá.

TIPO SUBJETIVO

Es un delito doloso.

82

CONCURSOS

Este delito puede ser un instrumento para ocultar la comisión de un fraude por lo que

entraría en concurso medial con el delito de defraudación.

4. OBSTACULIZACIÓN A TAREAS DE INSPECCIÓN O SUPERVISIÓN

Art. 294 CP: “Los que, como administradores de hecho o de derecho de cualquier

sociedad constituida o en formación, sometida o que actúe en mercados sujetos a

supervisión administrativa, negaren o impidieren la actuación de las personas, órganos

o entidades inspectoras o supervisoras, serán castigados con la pena de prisión de seis

meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses.

Además de las penas previstas en el párrafo anterior, la autoridad judicial podrá decretar

algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código”.

TIPO OBJETIVO

La negativa o impedimento de las funciones de inspección o supervisión administrativa

sobre la entidad es un delito especial propio (ya que el ámbito de posibles sujetos activos

del mismo está predeterminado a los “administradores de hecho o de derecho de

cualquier sociedad, constituida o en formación, sometida o que actúe en mercados sujetos

a supervisión administrativa”) y de mera actividad, ya que basta, para la consumación

del delito, la negación o impedimento de las actuaciones inspectoras o supervisoras sin

que resulte precisa la producción de ningún resultado específico a consecuencia de tal

acción.

Es una desobediencia específica, estamos ante un delito que más bien que un delito

societario, o contra los socios, es un delito contra la Administración Pública o contra la

función de control e intervención de la misma en el ámbito de las sociedades,

comportamientos sancionados en Ley 26/88 Disciplina e Intervención de Entidades de

Crédito, o artículo 13 de Ley 24/88 de Mercado de Valores.

Debemos entender que solamente aquellas actuaciones de supervisión administrativa

especiales son las protegidas por este artículo, es decir, no todas las inspecciones quedan

dentro de este supuesto.

El artículo 2 de la Ley 26/1988 prevé sanciones administrativas que son compatibles con

las penales.

¿Qué pasa con un administrador que no colabora por no favorecer la sanción a la persona

jurídica? Está siendo leal a la persona jurídica. Hay duda de si existe un derecho de los

administradores a no incriminar a la persona jurídica, o de las personas jurídicas, esto

suele responderse de forma negativa en el DUE si bien la jurisprudencia europea varía.

TIPO SUBJETIVO

Es un delito doloso.

PENA Y CONCURSOS

El delito de negación o impedimento de las funciones de inspección o supervisión

administrativa sobre la entidad, tiene prevista la pena alternativa de prisión de 6 meses a 3

83

años o de multa de 12 a 24 meses, con la posibilidad añadida de imposición de “algunas

de las medidas previstas en el art. 129 de este Código”. Ello supone que, además de la

sanción que se imponga a la persona física responsable del hecho, a la sociedad

representada por él se le puede imponer la clausura, el cierre temporal hasta 5 años, la

disolución, la suspensión de actividades hasta 5 años, la intervención de la empresa, y la

“prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de

la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el

delito”, que se puede imponer con carácter temporal (hasta 5 años) o definitivo.

5. ADMINISTRACIÓN DESLEAL

Art, 295 CP:“Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier

sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso

de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la

sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio

económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los

bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis

meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

TIPO OBJETIVO

La administración desleal es un delito de difícil distinción respecto de la figura de la

apropiación indebida, ya que el presupuesto de ambos es que el sujeto activo esté, con

anterioridad a la realización de la acción típica, en la posesión legítima de determinados

bienes patrimoniales, en virtud de un título que no supone transmisión de la propiedad

sobre ellos, y a los fines de su gestión o administración. Ambos son delitos especiales

propios (de los que sólo pueden ser autores directos quienes se encuentren en las

especiales situaciones que se describen en los respectivos tipos) y en ambos, además, el

sujeto activo abusa de las funciones propias del cargo en virtud del que ha recibido la

posesión de los bienes, y procede a disponer de ellos, causando un perjuicio económico

concreto, y evaluable económicamente, resultado éste propio del delito.

Las diferencias entre ambas figuras son más tenues:

El bien jurídico protegido, en este 295 es más que el patrimonio individual, un

conjunto de derechos, por un lado de los socios, depositarios, cuentapartícipes o

titulares de los bienes, valores y capital, y por otro, los de la sociedad, ya que los

delitos de apropiación indebida lesionan un patrimonio, apreciado de manera

singular; en tanto que, en los delitos societarios, se atenta, además, frente al orden

socioeconómico, en la medida que la conducta del administrador que se comporta

de este ilícito modo daña también la confianza ciudadana en la participación en el

mercado.

El ámbito de determinación de las víctimas de cada una de estas infracciones, más

especial el del delito societario.

84

- La conducta típica es:

1. “disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad” (lo que supone realizar

actos de transmisión dominical o gravamen sobre los mismos, pero sin contraprestación

real y adecuada para la sociedad, y con beneficio para el autor o un tercero).

2. “contraer obligaciones a cargo de esta”, lo que significa asumir deudas o compromisos

de pago –o de mero hacer, si tienen trascendencia económica-, sin un correspondiente

incremento patrimonial, y a los fines de beneficiarse económicamente el autor del hecho o

un tercero); todo ello realizado desde la situación de ventaja que proporciona la condición

de administrador, de hecho o de Derecho, o de socio, de una compañía mercantil.

Se exige siempre, para la consumación del delito, “un perjuicio económicamente

evaluable”, que es un daño o merma patrimonial concretos, y del que sólo pueden ser

víctimas típicas los socios, depositarios, cuentapartícipes y titulares de los bienes que

administren los autores.

En la SAP de Cantabria de 31 de Julio de 2000 se conviene que el bien jurídico

protegido es la integridad del patrimonio social junto con la defensa de los patrimonios de

los sujetos indicados en el precepto y el objeto material, los bienes sociales.

-Sujeto activo: pueden ser tanto los administradores de derecho o de hecho, como los

socios que estén en condiciones de realizar la conducta típica

- Sujeto pasivo: los titulares del bien jurídico protegido, que pueden ser tanto los socios,

depositarios, cuentapartícipes, o titulares de los bienes, valores o capital que administre el

sujeto activo.

TIPO SUBJETIVO

Es un delito doloso que exige que el sujeto activo actúe “en beneficio propio o de un

tercero” y con “abuso de las funciones propias de su cargo”.

De ahí que las operaciones mercantiles de riesgo, aunque puedan suponer un perjuicio

para la sociedad, no serán típicas si se realizan respetando los mandatos representativos,

dentro de las atribuciones que a los administradores concedan la ley y los respectivos

estatutos societarios.

PENA Y CONCURSOS

El delito de administración desleal se castiga con la pena alternativa de prisión de 6 meses

a 4 años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

En cuanto a los concursos, este delito es especial frente a la apropiación indebida del art.

252 CP, por lo que debe aplicarse preferentemente a éste (conforme a la regla del art. 8.1

CP), con independencia del privilegio punitivo que ello puede comportar.

El TS, desde la Sentencia de 26 de febrero de 1998 (caso Argentia Trust), estima no

obstante que, entre este delito societario y el de apropiación indebida existe relación de

alternatividad, que se resuelve aplicando, conforme a la regla del art. 8.4 CP, la sanción

más grave.

85

TITULO XIII- CAPÍTULO VII: “DE LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES”

Se denomina insolvencia la situación por la que atraviesa una persona (física o jurídica),

consistente en la imposibilidad de atender las obligaciones que se le pueden exigir al

superar éstas los bienes y derechos que aquélla puede realizar. No debe confundirse la

insolvencia con la falta de liquidez, que se produce cuando el activo de una persona,

siendo superior al pasivo, no puede realizarse totalmente en un momento dado.

Deber dinero no es delito; en cambio, cometer fraude para perjudicar legítimos derechos

de crédito de terceros, o para hacer ineficaces los instrumentos mercantiles, o los

procedimientos judiciales establecidos para garantizar el cobro de lo debido, sí constituye

infracción penal. Son los denominados delitos de insolvencia punible, en los que cabe

distinguir dos modalidades:

-Delitos de alzamiento de bienes (257 y 258 CP) insolvencias previas a juicio

ejecutivo universal

- Concurso fraudulento, delitos de fraude en la generación o tramitación de

procedimientos judiciales de crisis económica o insolvencia (259, 260 y 261 bis)

conductas punibles en relación con el concurso

Ambas figuras delictivas parten de un mismo presupuesto, de un bien jurídico protegido

común a todas ellas que es “el derecho de crédito del acreedor o acreedores”, concretado

en el derecho de la satisfacción que tienen sobre el patrimonio del deudor en el caso de

que este incumpla sus obligaciones, como contrapartida del deber que tiene el deudor de

responder en caso de incumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y

futuros en base al artículo 1911 de Código Civil, pero contemplan fórmulas diversas de

defraudación de los derechos de crédito de terceros.

El comportamiento del deudor de mala fe puede concretarse esencialmente en dos

comportamientos: por un lado, ocultar o deshacerse fraudulentamente de los bienes

con los que debería responder de las obligaciones de pago contraídas con uno o varios

acreedores, a fin de frustrar las legítimas expectativas de cobro de éstos, o hacer ineficaz,

mediante actuaciones fraudulentas, aquel proceso de ejecución que el acreedor inste

contra sus bienes; y, por otro, alterar, mediante actuaciones fraudulentas, la aplicación

de las reglas jurídicas que disciplinan los casos de crisis económica, o insolvencia, del

deudor.

El derecho de crédito es un derecho que en última instancia tiende a satisfacer al acreedor,

pero la frustración de este derecho es penalmente irrelevante si no proviene de acciones

del deudor que puedan ser valoradas penalmente. El Derecho Penal protege este derecho a

través de la prohibición de comportamientos dolosos del deudor que puedan lesionarlo, no

existiendo pues en nuestro DP la simple “prisión por deudas”.

- El bien jurídico que protegen estos delitos son los derechos de los acreedores (sujetos

pasivos) a satisfacer sus créditos.

TEMA 13. LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES: DELITOS DE

ALZAMIENTO DE BIENES Y CONCURSO FRAUDULENTO

86

1. DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES

Art. 257 CP: “1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y

multa de doce a veinticuatro meses:

1. El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

2. Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o

generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un

embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o

administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

2. Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la

naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir,

incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el

acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada.

3. En el caso de que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de Derecho público

y la acreedora sea una persona jurídico pública, la pena a imponer será de uno a seis

años y multa de doce a veinticuatro meses.

4. Las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los

supuestos previstos en los ordinales 1º, 4º y 5º del apartado primero del artículo 250.

5. Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara una ejecución

concursal.

Art. 258 CP: El responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su

comisión, y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles

dimanantes del mismo, realizare actos de disposición o contrajere obligaciones que

disminuyan su patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente, será castigado

con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

TIPO OBJETIVO

La actuación fraudulenta del deudor que se desprende de los bienes con los que debería

hacer frente al pago de sus deudas. El Código distingue tres modalidades de esta

infracción:

A) El alzamiento estricto de bienes en perjuicio de los acreedores (art. 257.1.1º CP).

Se comete extrayendo los bienes del deudor del ámbito de actuación del acreedor, ya

mediante su ocultación física, o simulando cualquier negocio jurídico en cuya virtud el

deudor pueda justificar, en el momento de la reclamación del pago del crédito por su

acreedor, no disponer de bienes suficientes con los que poder cumplir tal obligación.

Lo delictivo, no es el impago, sino el fraude con el que el deudor se sitúa en una

aparente situación de insolvencia.

Es un delito especial y de resultado en el que, además de la acción típica, y el resultado

lesivo para la víctima (la situación de insolvencia del deudor), se exige una determinada

relación obligacional entre el autor y el perjudicado. De esta relación jurídica

obligacional se derivan los sujetos deudor y acreedor. Se parte, así, de la previa existencia

de una relación entre las partes de la que resulta una deuda y un correlativo derecho de

crédito.

87

-Sujeto pasivo: El art. 257.2 CP ha establecido que lo dispuesto en este precepto “será de

aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya

satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los

trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier

persona jurídica, pública o privada”.

En este contexto se enmarca la acción típica, que, ante la abierta redacción del precepto

(“el que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores”), debe entenderse

integrada por cualquier comportamiento del que resulte la apariencia (real o fingida) de

insolvencia (total o parcial) del deudor, suficiente para defraudar el legítimo derecho de

cobro del acreedor.

- El resultado típico de esta acción es la creación de una apariencia de insolvencia, total

o parcial, con la que se frustran las expectativas de cobro del acreedor; sin que se

exija la acreditación de un concreto perjuicio económico en el acreedor. No hay delito si

la realización de operaciones negociales fraudulentas por el deudor no impide (porque

estén aún en su patrimonio bienes suficientes para ello) el cobro de la deuda, siempre que

no se incurra en el supuesto de hecho de la segunda modalidad de este delito.

B) La disposición de bienes o contracción de obligaciones lesivas de la eficacia de

cualquier procedimiento dirigido a la ejecución de la deuda (art. 257.1.2º CP),

sanciona a “quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial

o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o

de un procedimiento ejecutivo de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo,

iniciado o de previsible iniciación”.

Esta infracción es un delito especial y de resultado, en la que tampoco se sanciona el

impago en sí, sino la actuación fraudulenta del deudor. El Legislador ha tipificado una

conducta dual:

- la realización de cualquier acto de disposición patrimonial

- la contracción de cualquier obligación.

Con estas conductas ha de conseguirse un resultado de concreta insolvencia para dilatar,

dificultar o impedir la eficacia de un procedimiento dirigido al cobro de la deuda, ya se

siga por la vía judicial, extrajudicial o administrativa.

Finalmente, este art. 257.1.2º CP amplía el ámbito objetivo de comisión del delito a los

procedimientos “de previsible iniciación”, expresión con la que se hace referencia no al

deseo del acreedor o del deudor, sino a la existencia de una relación obligacional que

disponga legalmente, para la satisfacción del derecho de crédito reconocido en ella, de un

cauce procedimental específico, que no resulte excluido por el propio contenido del

documento en que se haya formalizado aquella relación.

La acción descrita en este 257.1, 2ª debe realizarse para impedir la eficacia de un embargo

o procedimiento similar ya iniciado o de previsible iniciación, pero esto no quiere decir

que las insolvencias realizadas antes de este momento sean impunes, ya que en todo caso

puede aplicarse el 257.1.1ª.

88

C) Y la disposición de bienes o contracción de obligaciones lesivas de la eficacia de

cualquier procedimiento dirigido a la satisfacción de las responsabilidades civiles

derivadas de la comisión de un delito (art. 258 CP), sanciona así al “responsable de

cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisión, y con la finalidad de

eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo,

realizare actos de disposición o contrajere obligaciones que disminuyan su

patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente”.

Esta modalidad es también un delito especial (aunque la relación obligatoria se establece

aquí entre el responsable de un delito y el destinatario o destinatarios de las

responsabilidades civiles dimanantes del mismo) y de resultado, en el que se exige la

preexistencia de un contexto de contenido obligacional. Se sanciona aquí la misma

conducta que se ha analizado en el apartado anterior, si bien la finalidad que guía al autor

del hecho es la elusión del cumplimiento de las responsabilidades civiles que derivan de la

previa comisión de un delito. El resultado típico es la generación de la situación de

insolvencia, total o parcial, en el sujeto activo, no exigiéndose tampoco en este supuesto la

acreditación de un perjuicio patrimonial en el acreedor del pago.

TIPO SUBJETIVO

Las tres modalidades del delito de alzamiento de bienes son dolosas, y contienen además

elementos subjetivos añadidos. Así, las dos conductas establecidas en el art. 257.1 CP

requieren que el sujeto activo actúe con la finalidad específica de provocar un perjuicio

económico en sus acreedores.

La modalidad delictiva tipificada en el art. 258 CP requiere también la concurrencia, en el

sujeto activo, de un específico ánimo subjetivo: “la finalidad de eludir el cumplimiento de

las responsabilidades civiles” dimanantes de un delito previamente cometido por él.

El deudor ha de tener conciencia de que perjudica a sus acreedores, al frustrar

intencionadamente la satisfacción a que estos tienen derecho, con actividades fraudulentas

sobre su propio patrimonio, no siendo el perjuicio un elemento del tipo objetivo, la

intención a él referida es por tanto distinta del dolo que conjuntamente con ella sirve para

fundamentar el elemento subjetivo de la tipicidad en el delito de alzamiento de bienes.

ANTIJURICIDAD Y CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

- Se aplican a estos delitos todas las eximentes previstas en el art. 20 CP, y además la

exención personal de pena establecida en el art. 268 CP para quienes cometan el delito

contra cualquiera de las personas de su entorno familiar allí enumeradas.

- La jurisprudencia refleja que la causa de justificación más alegada es la de estado de

necesidad, planteándose repetidos argumentos de crisis económica, o imposibilidad de

atender todos los compromisos de pago. Sin embargo, no resulta fácil de aplicar, porque

en la mayoría de los casos no se llega a acreditar la concurrencia de todos los requisitos

para que proceda la exención plena de responsabilidad.

- Si el deudor al no poder atender a todos sus acreedores, paga a uno de ellos en

detrimento del derecho de los demás (favorecimiento de acreedores), su conducta quedará

justificada siempre que se trate del pago congruente de una obligación exigible y no exista

un procedimiento concursal en el que se haya asignado una prelación a los créditos.

89

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

- Sujeto activo: del delito de alzamiento de bienes puede serlo el deudor (autor el que

ostenta tal cualidad de deudor y propietario de los bienes alzados) y también en base al

artículo 31 CP puede serlo “el que actúe como administrador de hecho o derecho de una

persona jurídica o en nombre o representación legal o voluntaria de otro”.

Al tratarse el alzamiento de bienes de un delito especial, sólo puede ser autor del mismo

quien se encuentre obligado al cumplimiento de una determinada responsabilidad

económica, derivada de una relación obligacional concertada con el sujeto pasivo. Ello no

quiere decir que sólo pueda ser autor de estos ilícitos el obligado principal, pues en la

relación obligacional asumen también la posición de deudores quienes se comprometen al

cumplimiento de obligaciones secundarias, y los avalistas o garantes de cualesquiera de

las obligaciones asumidas por todos los demás comprometidos a su cumplimiento y de la

responsabilidad civil del delito responden todos los partícipes en el mismo.

→STS de 19 de mayo de 2000 condena por este delito a unos avalistas que gravaron todo

su patrimonio cuando se iba a ejecutar el aval, quedando en situación de insolvencia, y no

pudiendo hacer frente al pago de las deudas que avalaron.

La participación se rige por las reglas generales:

- Estos delitos permiten también la participación de “extranei” a la relación obligacional,

que no podrían ser autores de ninguna de sus modalidades, pero que reciben el reproche

penal como inductores, cooperadores necesarios (el cónyuge no deudor lo es, siempre

que actúe con el dolo y elemento del injusto característico, en los casos en que el

alzamiento se efectúa mediante el otorgamiento de una Escritura de capitulaciones

matrimoniales de contenido fraudulento), o cómplices. El no deudor que se presta a

colaborar con maniobras de ocultación fraudulenta del patrimonio de este puede responder

como cooperador necesario o cómplice.

- Cabe autoría mediata o coautoría, en el caso de miembros de un Consejo de

Administración que, sin necesidad de intervenir directamente en la ejecución del hecho,

bastando que conforme al organigrama y división de funciones dentro de la sociedad

tengan el dominio funcional del hecho.

FORMAS DE EJECUCIÓN

Al configurarse como infracciones de resultado, en los que cabe distinguir, diferenciados,

una acción típica y un resultado de insolvencia, pueden establecerse, en el análisis de su

itercriminis, las siguientes fases punibles:

- La tentativa inacabada, que se produce cuando el autor del hecho no puede por

cualquier causa no dependiente de su voluntad, completar la acción típica. Ésta es la

primera fase de este delito, ya que no existe previsión legal alguna de punición de los

actos preparatorios.

- La tentativa acabada, que concurre cuando se realizan todos los actos ejecutivos

precisos para el alzamiento de los bienes, la disposición patrimonial o la contracción de

obligaciones, respectivamente, y pese a ello no llega producirse la situación de insolvencia

patrimonial a que se refiere el tipo. En estos delitos no es fácil admitir esta posibilidad.

- Y la consumación, que acaece cuando, tras la ejecución completa de la acción típica, se

produce la situación de insolvencia patrimonial prohibida por la norma.

90

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

En los delitos de alzamiento de bienes se aplican todas las circunstancias, atenuantes y

agravantes, con las únicas salvedades de la circunstancia mixta de parentesco, que

alcanzan efectos eximentes de responsabilidad y respecto de las personas indicadas en él;

y la inaplicabilidad de la alevosía, al configurarse legalmente como una circunstancia

agravante en los delitos contra las personas.

PENAS

- Las tres modalidades analizadas del delito de alzamiento de bienes se sancionan

legalmente con las mismas penas, cumulativas de prisión de 1 a 4 años, y multa de 12 a

24 meses.

- La pena se agrava, en los supuestos del art. 257 CP, cuando la deuda u obligación que

se trate de eludir sea de Derecho público y la creadora sea una persona jurídico-

pública, hasta una pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 12 a 24 meses.

- El art. 257.4 CP establece que las penas previstas en este artículo se impondrán en su

mitad superior en los supuestos de los números 1º, 4º y 5º del art. 250.1 (bines de 1ª

necesidad, revista especial gravedad el perjuicio o supere los 50.000 pavos).

- En los casos en que sea una persona jurídica la responsable, se le impondrá pena de

multa de 2 a 5 años si el delito cometido por la persona física tiene previsto una pena

de prisión de más de 5 años; multa de 1 a 3 años si el delito cometido por la persona

física tiene prevista una pena de prisión de más de 2 años, pero menos de 5; y multa

de 6 meses a 2 años en el resto de los casos.

- Además, se prevé expresamente que los Jueces y tribunales puedan imponer también las

penas recogidas en las letras b) a g) del art. 33.7 CP.

CONCURSOS

Respecto a los concursos el delito de alzamiento es único (y no hay ningún tipo de

concurso de delitos) cuando el deudor comete los actos de ocultación de bienes,

disposición patrimonial o contracción de obligaciones para no responder de las deudas que

tiene.

La ejecución de este delito se realiza en muchas ocasiones mediante la suscripción de

contratos simulados, que es uno de los supuestos que configuran tipos de estafas

específicas. Sin embargo, no existe, en estos supuestos, un concurso de leyes real (sino

sólo aparente) entre esa figura y la correspondiente de alzamiento de bienes, ya que la

realización del contrato simulado es estafa cuando con él se persiga la causación a la

víctima de un perjuicio patrimonial no preexistente a tal acto, y es alzamiento de bienes

cuando el responsable del hecho persiga tan sólo provocar una apariencia de insolvencia

que impida al acreedor la satisfacción de un perjuicio económico precedente al delito, y

causado por el incumplimiento de la obligación. La STS de 14 de noviembre de 2000

establece que la diferencia entre el alzamiento de bienes y la estafa estriba en que, en el

primero, la cuestión se plantea entre el acreedor y el deudor, disponiendo ilícitamente el

sujeto activo de su patrimonio, con lo que se ataca el derecho de aquél a satisfacer su

crédito; mientras que en la estafa, auténtico delito de apoderamiento, el autor lo que

91

pretende es incrementar su patrimonio a costa del perjudicado, consiguiendo a su favor

una transmisión de bienes ajenos.

→ ¿Qué pasa cuando yo negocio contigo para que te quedes la empresa a sabiendas de

que esa empresa va a estar arruinada? En ocasiones el criterio doctrinal es que la estafa

absorbe el alzamiento, pero las penas no encajan porque el alzamiento tiene más pena

que la estafa básica pero menos que la estafa agravada. Se suele aplicar el principio de

alternatividad, el delito con más pena (art. 8.4 CP).

<50000 EUROS ALZAMIENTO BIENES

* CONCURSO CON ESTAFA

>50000 EUROSESTAFA (AGRAVADA)

Finalmente, si el alzamiento de bienes provoca que el acreedor inste un procedimiento de

quiebra, concurso de acreedores, o suspensión de pagos, y–a consecuencia de la situación

de insolvencia procurada con aquella primera actuación delictiva- se produjera la

correspondiente declaración judicial, en los términos del art. 260.1 CP, existirá un

concurso de leyes entre ambas figuras, resoluble a favor de este último delito, por

exigencias del principio de consunción (art. 8.3 CP), al ser mucho más amplio el ámbito

de aplicación del delito de fraude en la generación del procedimiento judicial de

insolvencia, al del alzamiento de bienes, y quedar éste, en consecuencia, absorbido en

aquél.

RESPONSABILIDAD CIVIL

Los delitos de alzamiento de bienes no generan responsabilidad civil, pues no provocan al

sujeto pasivo ningún perjuicio patrimonial.

Cosa distinta es la declaración de nulidad de los actos fraudulentos de disposición

patrimonial, o de contracción de obligaciones, a través de los que se hubiera ejecutado el

delito, que es consecuencia necesaria de la propia declaración judicial de existencia del

delito; y la consecuente indemnización de daños y perjuicios, si los bienes alzados

hubiesen sido transmitidos a terceros de buena fe.

OTRAS PREVISIONES DE CARÁCTER PROCESAL

El art. 257,5 CP impone que el delito de alzamiento de bienes ha de ser perseguido “aun

cuando tras su comisión se iniciara una ejecución concursal”. Con esta previsión, el

legislador quiere evitar que la tramitación del procedimiento civil pueda servir de

obstáculo a la eficacia de la instrucción penal, cuando entre ambos hechos no existe

ninguna relación de prejudicialidad.

Por otro lado, el delito del art. 258 CP requiere, para que proceda la condena, de la previa

existencia de Sentencia firme, por la que se condene al responsable del mismo, por el

delito del que dimane la responsabilidad civil cuyo pago pretendió eludirse, o se le

exonere, pero con imposición de la responsabilidad civil.

92

2. DELITOS RELATIVOS AL CONCURSO

PRESUPUESTO JURÍDICO CIVIL: LA PREVIA DECLARACIÓN DE

CONCURSO

La intervención de la jurisdicción penal tiene que ir forzosamente precedida por la

iniciación de un procedimiento ejecutivo universal en la jurisdicción civil. En relación con

el concurso punible, solo podrá procederse por lo penal cuando se haya declarado un

concurso. Este requisito previo constituye una “condición objetiva de penalidad” en

estos delitos de concurso, no siendo necesario para proceder por el delito de alzamiento

de bienes.

Para proceder por el delito concursal no es necesario sin embargo que, el proceso civil

haya concluido, sino solo que haya llegado a la fase de declaración del concurso (art 260.3

CP). Pero como dispone el 257,5 si antes del inicio del procedimiento concursal se detecta

un alzamiento de bienes, este delito podrá ser perseguido independientemente de que el

proceso civil se inicie, y de ser penado por alzamiento de bienes, no podrá volver a ser

juzgado por el artículo 260 CP.

A) CONCURSO PUNIBLE: ART 260 CP

Art. 260 CP: “1. El que fuere declarado en concurso será castigado con la pena de

prisión de dos a seis años y multa de ocho a 24 meses, cuando la situación de crisis

económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o

persona que actúe en su nombre.

2. Se tendrá en cuenta para graduar la pena la cuantía del perjuicio inferido a los

acreedores, su número y condición económica.

3. Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o

persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión

del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de este. El importe de la

responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la

masa.

4. En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la

jurisdicción penal.

OTRAS PREVISIONES DE CARÁCTER PROCESAL

El art. 260 CP ha incorporado a la regulación penal dos previsiones de indudable utilidad

para el desarrollo de los procedimientos de este orden que se sigan por delitos de

causación o agravación dolosa de la situación de crisis económica o insolvencia,

establecidos en el mismo.

1- 260.3 CP: “este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el

deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la

conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de éste”.

2- 260.4 CP: “en ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula

a la jurisdicción penal”.

Este criterio elimina los conflictos interpretativos que podían provocarse por la utilización,

en los ordenamientos civil y penal, de los mismos conceptos (fraudulencia y culpabilidad)

para referirse a realidades diferentes.

93

TIPO OBJETIVO

El art. 260 CP utiliza las expresiones de “crisis económica” e “insolvencia”. Con ambas

expresiones el Legislador penal se refiere a la imposibilidad de un determinado deudor

(sea o no empresario) de hacer frente al cumplimiento de las obligaciones económicas

contraídas por él, si bien cada una de ellas tiene un alcance notablemente distinto.

La primera de esas expresiones se utiliza en el Código para denominar la situación

en la que el activo circulante del deudor es inferior al importe de los pagos

inmediatamente exigibles al mismo en un momento dado, no obstante tiene aquél

otros bienes patrimoniales de cuantía superior a la de su pasivo exigible. En este

caso, el deudor requiere de tiempo para convertir en dinero efectivo sus activos

patrimoniales, de tal manera que, con un adecuado sistema de fraccionamiento y

aplazamiento de pagos, puede cumplir todas las obligaciones económicas

contraídas por él.

En la segunda, el Legislador se refiere a la inexistencia de bienes suficientes en el

patrimonio del deudor, para hacer frente a aquellas deudas. En este caso, como el

conjunto de bienes patrimoniales del deudor tiene una cuantía inferior al importe

de las deudas contraídas por él, su incapacidad de pago se torna definitiva.

El respeto al sistema jurídico exige que el deudor que se encuentre en una de estas

situaciones legales de crisis económica o insolvencia, acuda a los órganos judiciales con la

realidad de su situación patrimonial, facilite la adopción por éstos de las decisiones

inmediatas precisas para la contención del conflicto, y cumpla las soluciones que

finalmente se articulen en tales procedimientos judiciales. Por el contrario, quien, estando

obligado a comportarse de este modo, no lo hace, incurre en sanciones específicas

previstas a tal fin en el ámbito civil, y puede además incurrir en delito, porque el

legislador ha determinado que incurren en responsabilidad penal los deudores que utilicen

fraude en tres supuestos concretos relativos a la generación o la tramitación de los

procedimientos judiciales.

- La acción típica: la causación o agravación dolosa de la situación de crisis económica

e insolvencia (art. 260.1 CP), sanciona a quien sea declarado en concurso “cuando la

situación de crisis económica o insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el

deudor o persona que actúe en su nombre”.

Esta figura sanciona la generación fraudulenta de la situación de crisis económica o

insolvencia que determina la intervención de los órganos judiciales. Es un delito especial

(del que sólo puede ser autor ejecutivo el deudor que se encuentre en la situación de crisis

económica o insolvencia, incluido, en los casos de personas jurídicas, su administrador de

hecho o de derecho), de mera actividad (pues el tipo no exige ningún resultado

patrimonial, o de otro género, que derive de las conductas de causación o agravación

fraudulenta de tales situaciones), y de conducta abierta (pues el comportamiento típico

puede realizarse igualmente por acción como por omisión).

El Código reprocha, así, en este artículo que el autor del hecho provoque dolosamente una

situación de crisis económica o insolvencia que determine, para su solución, la

intervención de los juzgados o tribunales. Tal provocación puede ser total (si esas

situaciones se deben exclusivamente a los actos dolosos realizados por el deudor), o

parcial (si los actos dolosos del deudor se ejecutan en un momento en el que ya existía una

94

situación objetiva de desfase patrimonial). Pero sólo es delictiva si, con posterioridad a la

realización de la acción típica, concurre la declaración judicial de concurso.

B) FAVORECIMIENTO DE ACREEDORES: ART 259

Art. 259 CP: “Será castigado con la pena de uno a cuatro años de prisión y multa de 12

a 24 meses, el deudor que, una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, sin estar

autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de

los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o

generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o

no, con posposición del resto.

Como ya se dijo en alzamiento de bienes, el deudor es en principio libre cuando carece de

bienes suficientes para pagar a todos sus acreedores, para pagar a uno de ellos con

preferencia a los demás, siempre que el pago sea congruente y no exista ya un

procedimiento en el que ya se haya asignado una prelación de créditos.

Una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, el art 259 castiga al deudor que: “sin

estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los órganos concursales, y fuera de los

casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador

de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con

posposición del resto”.

En realidad lo que se trata de evitar aquí es la conveniencia entre deudor y acreedor en

perjuicio de otros, pero también un posible alzamiento de bienes con ayuda de terceros,

que pueden ponerse de acuerdo para simular créditos y luego reclamárselos.

- La acción típica: La realización, al margen del procedimiento concursal, de actos de

disposición patrimonial, o de contracción de obligaciones de contenido económico,

con la finalidad de pagar a acreedores determinados, con posposición al resto

Esta infracción es un delito especial (del que sólo puede ser autor el deudor sujeto a

expediente judicial concursal), de mera actividad (el delito no requiere para su

consumación la obtención de ningún beneficio personal del autor, ni perjuicio patrimonial

de tercero), y de conducta exclusivamente activa.

C) PRESENTACIÓN DE DATOS FALSOS: ART 261

Art. 261 CP: “El que en procedimiento concursal presentare, a sabiendas, datos falsos

relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquel,

será castigado con la pena de prisión de uno a dos años y multa de seis a 12 meses”.

TIPO OBJETIVO

- La acción típica: La presentación de datos falsos, relativos al estado contable, en el

procedimiento judicial de crisis económica o insolvencia (art. 261 CP), sanciona a

quien, “en procedimiento concursal, presentare, a sabiendas, datos falsos relativos al

estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquél”.

Con esta infracción, el legislador sanciona la conducta fraudulenta de quien utiliza

conscientemente datos falsos para provocar error en el órgano judicial, y obtener

95

indebidamente la declaración judicial de un estado legal de crisis económica o insolvencia

que no corresponde a quien la solicita.

Es un delito especial (pues sólo puede ser autor ejecutivo del mismo el deudor implicado

en el expediente procesal de crisis económica o insolvencia), de mera actividad (pues el

tipo no exige para la consumación del ilícito que el autor del hecho llegue a obtener la

declaración judicial perseguida con su conducta, ni ningún resultado patrimonial, o de otro

género), y de conducta exclusivamente activa.

Los demás elementos de la parte objetiva del tipo son sencillos:

- los datos son falsos en cuanto no reflejan la verdadera situación patrimonial del afectado

por el expediente (sin perjuicio de la irrelevancia penal de desviaciones no sustanciales de

la realidad); tales datos falsos han de:

- referirse al estado contable del afectado por el expediente; y

- han de presentarse en un procedimiento judicial instado para obtener la declaración

legal de concurso.

ELEMENTOS COMUNES A ESTOS 3 DELITOS

TIPO SUBJETIVO

Las tres modalidades del delito de fraude en la generación o la tramitación de los

procedimientos judiciales concursales son dolosas, y no existe incriminación de ninguna

forma imprudente de comisión de los hechos previstos en ellas. Además, en dos de las

modalidades se prevén finalidades específicas de la acción, que han de quedar

cubiertas por el dolo del autor:

- Art 260 CP: dolo referido a la causación o agravación de ese estado de insolvencia

-Art 259 CP: los actos prohibidos (de disposición patrimonial o contracción de

obligaciones) han de estar destinados a pagar a uno o varios acreedores, con posposición

del resto.

- Art 261 CP, la presentación de datos falsos ha de perseguir lograr la indebida

declaración del estado concursal.

ANTIJURICIDAD

Se aplican a los de fraude en la generación o la tramitación de los procedimientos

judiciales concursales, siempre que se den sus propios requisitos, todas las eximentes

previstas en el art. 20 CP, sin que resulte de aplicación la exención personal de pena

establecida en el art. 268 CP para quienes cometan el delito contra cualquiera de las

personas de su entorno familiar allí enumeradas.

La causa de justificación más alegada para intentar eximirse el culpable de este tipo de

delitos de la responsabilidad en que hubiera incurrido, es la de estado de necesidad.

Tampoco aquí resulta fácil de aplicar esta eximente, porque en la mayoría de los casos no

se llega a acreditar la concurrencia de todos los requisitos.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Los delitos de fraude en la generación o la tramitación de los procedimientos judiciales

concursales son delitos especiales de los que sólo pueden ser autores ejecutivos quienes

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sean objeto de un expediente judicial concursal, resultando el supuesto más habitual en

esta categoría de delitos, que los de una persona jurídica.

Estos delitos admiten también la participación de extranei, que sin ser autores, realizan

actos de cooperación necesaria o complicidad con el autor ejecutivo.

FORMAS DE EJECUCIÓN

Estos delitos son infracciones de mera actividad, en las que la realización de acción típica

integra todo el desvalor del delito. Cabe distinguir las siguientes fases punibles:

a) La tentativa inacabada. El autor del hecho no puede completar la acción típica.

Ésta es la primera fase punible de estos delitos, ya que no existe tipificación, en

ellos, de los actos preparatorios.

b) La consumación, que se produce con la realización de todo los actos ejecutivos

que integran la acción típica.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

En estos delitos se aplican todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el

Código, excepto la alevosía.

PENALIDAD

- Concurso punible (art. 260 CP) se sanciona con las penas (cumulativas) de prisión

de 2 a 6 años y multa de 8 a 24 meses, previéndose además, en el apartado segundo de

este mismo artículo, que “se tendrá en cuenta para graduar la pena la cuantía del

perjuicio inferido a los acreedores, su número y condición económica”.

- El delito del art. 259 establece las penas cumulativas de 1 a 4 años y multa de 12 a

24 meses.

- El delito del art. 261 CP se castiga también con sanción cumulativa de prisión de 1 a

2 años y de multa de 6 a 12 meses.

Ninguna de estas modalidades delictivas tiene forma leve, constitutiva de falta.

CONCURSOS

- Por lo que a los concursos se refiere, el delito de Concurso punible (art. 260 CP)

absorbe al delito de alzamiento de bienes, pues existe entre ambas infracciones un

concurso de leyes que se resuelve con arreglo al principio de consunción (art. 8.3 CP).

- Existe también concurso de leyes entre el delito de presentación de datos falsos,

relativos al estado contable, en el procedimiento concursal, del art. 261 CP, y los delitos

de presentación en juicio de documentos falsos, de los arts. 393 y 461.2 CP, resoluble a

favor de aquél, en virtud del principio de especialidad (art. 8.1 CP), al resultar su

tipificación mucho más específica que la de éstos.

- Finalmente, puede plantearse como concurso de leyes la aparente identidad de

regulaciones de los arts. 261 y 250.1.7º (estafa procesal), pero el análisis de ambas figuras

obliga a desecharlo, ya que cada una de ellas tiene su propio y diferenciado ámbito de

aplicación: la estafa es un delito de resultado, en la que la acción típica se realiza para

causar un perjuicio patrimonial a un tercero; en tanto que el tipo del art. 261 CP es una

97

infracción de mera actividad, en el que es indiferente la causación de perjuicios

patrimoniales a terceros.

RESPONSABILIDAD CIVIL

El delito del art. 259 no genera responsabilidad civil, como sucede en los delitos de

alzamiento de bienes, pues no provoca ningún perjuicio patrimonial directo a terceros. No

obstante, en las sentencias de condena por este delito debe declararse la nulidad de los

actos de disposición, o de contracción de obligaciones, a través de los que se haya

realizado, en cada caso, la acción típica.

Las otras dos modalidades del delito de fraude sí pueden generar daño patrimonial a

terceros. Por ello, el último inciso del art. 260.3 CP establece que el importe de la

responsabilidad civil derivada de los delitos singulares relacionados con el regulado en su

primer párrafo, de causación o agravación dolosa de la situación de crisis económica o

insolvencia o de éste mismo, deberá incorporarse, en su caso, a la masa. Tal crédito no

ostenta condición de privilegiado y, para respetar el principio concursal de la “par

condictio creditorum”, debe incorporarse a la masa, y compartir la suerte procesal de los

demás activos y pasivos incorporados en ella.

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Art.261 bis: Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona

jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este Capítulo, se le impondrán

las siguientes penas:

a. Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista

una pena de prisión de más de cinco años.

b. Multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista

una pena de prisión de más de dos años no incluida en el inciso anterior.

c. Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán

asimismo imponer las penas recogidas en las letras b a g del apartado 7 del artículo 33.

98

TITULO XIII- CAPÍTULO XIV. “De la receptación y el blanqueo de capitales”

Bajo esta rúbrica el CP sanciona, como delitos autónomos, dos tipos de comportamientos

post-delictivos en infracciones ajenas, que constituyen materialmente actos específicos de

encubrimiento lucrativo.

LOS DELITOS DE RECEPTACIÓN

La razón de la incriminación del delito de receptación es:

1- que favorece al autor de cualquier delito de índole económica al ayudarle a que se

beneficie de los efectos del delito en el cual ha intervenido –ya que el receptador le paga

una cantidad al autor a cambio de ellos-

2- beneficio del propio receptador que le paga por ellos una cantidad mucho menor de lo

que valen.

En este delito se castiga inclusive a tenor del 300CP, la receptación “aun cuando el autor

o el cómplice del hecho de que provengan los efectos aprovechados fueran irresponsable

o estuvieran personalmente exentos de pena”.

TIPO BÁSICO

Art. 298.1 CP: El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un

delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni

como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del

mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos, será castigado con la pena de prisión de

seis meses a dos años.

TIPO OBJETIVO

El art. 298.1 CP describe como receptación, un delito común y de mera actividad, a través

del que sanciona la conducta típica de intervenir posteriormente en el delito cometido

por otro siempre que se den ciertas premisas:

- que no haya participado como autor o cómplice en el hecho principal

- que conozca la comisión del delito patrimonial o socioeconómico

- que actúe con ánimo de lucro

- que ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o los

reciba, adquiera, oculte o con ellos trafique

-Sujeto activo: cualquier persona, que no haya intervenido como autor o cómplice en el

delito del que proceden los efectos.

- La descripción legal de la acción típica tiene, de este modo, un contenido plural y

abierto, en el que se incluyen todos los comportamientos materiales a través de los que

sea posible recibir los objetos obtenidos de la comisión de uno de aquellos delitos,

adquirirlos u ocultarlos; y asimismo todos los que puedan configurarse como actos de

ayuda a los responsables de un delito a aprovecharse de aquéllos.

Cabe también la receptación en cadena: la receptación de la receptación, siempre que sea

el mismo objeto material del delito originario.

TEMA 14. RECEPTACIÓN Y BLANQUEO DE DINERO

99

MODALIDADES TÍPICAS: SUBTIPO ATENUADO Y AGRAVADO

- TIPO CUALIFICADO:

Art 298.2CP: “Esta pena se impondrá en su mitad superior a quien reciba, adquiera u

oculte los efectos del delito para traficar con ellos. Si el tráfico se realizase utilizando un

establecimiento o local comercial o industrial, se impondrá, además, la pena de multa

de doce a veinticuatro meses. En estos casos los Jueces o Tribunales, atendiendo a la

gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer

también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o

industria, por tiempo de dos a cinco años, y acordar la medida de clausura temporal o

definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá

exceder de cinco años.

- TIPO ATENUADO: RECEPTACIÓN DE FALTAS

Art. 299 CP: 1. El que con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de hechos

constitutivos de falta contra la propiedad, habitualmente se aprovechara o auxiliara a

los culpables para que se beneficien de los efectos de las mismas, será castigado con la

pena de prisión de seis meses a un año.

2. Si los efectos los recibiere o adquiriere para traficar con ellos, se impondrá la pena en

su mitad superior y, si se realizaran los hechos en local abierto al público, se impondrá,

además, la multa de 12 a 24 meses. En estos casos los jueces o tribunales, atendiendo a

la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer

también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o

industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o

definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá

exceder de cinco años.

El art. 298.1 CP establece la forma básica del delito de receptación, pero existen otras

modalidades típicas:

- Un subtipo atenuado (art. 299.1 CP) consistente en la receptación de faltas contra la

propiedad y dirigido a sancionar a quien “con ánimo de lucro y con conocimiento de la

comisión de hechos constitutivos de falta contra la propiedad, habitualmente se

aprovechara o auxiliara a los culpables para que se beneficien de los efectos de las

mismas”. La receptación de faltas se concibe como un delito de hábito, de tal manera que

no basta, para su aplicación con la constatación de un hecho aislado, ni aún con varios

distintos, si no se da entre ellos una conexión temporal que permita determinar la

habitualidad de la conducta. La interpretación de este tipo se efectúa de conformidad con

la interpretación que el propio CP efectúa del término “habitualidad” en el art. 94 CP,

esto es, como “a la comisión de 3 o más infracciones de las comprendidas en un mismo

capítulo, en un plazo no superior a 5 años”.

- Cada una de estas modalidades, básica y atenuada, presenta también formas agravadas,

dirigidas a incrementar el reproche de la conducta cuando el responsable del hecho

recibiere o adquiriere los efectos del ilícito, precedentemente cometido por tercero,

“para traficar con ellos” (conducta de quien pretende efectuar, con los efectos de aquél

ilícito, cualquier negocio jurídico, legal o ilegal, de trascendencia económica).

100

La agravación del tipo básico se encuentra en el art. 298.2 CP y la del tipo atenuado en el

art. 299.2 CP.

- No existe modalidad que se castigue como falta.

TIPO SUBJETIVO

Los delitos de receptación son figuras dolosas, que no permite la incriminación de

comportamientos imprudentes. Además, son infracciones en las que el ámbito subjetivo

tiene especial trascendencia, porque exigen de forma expresa un conocimiento previo, y un

ánimo específico en la actuación.

- El art. 298.1 CP precisa que el autor actúe “con conocimiento de la comisión de

un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico” (realizado por uno o

varios terceros, y en el que él mismo no haya tenido ninguna participación), y

además “con ánimo de lucro” (fundamental para distinguir estas conductas de las

de encubrimiento del art. 451 CP).

- El art. 299.1 CP precisa que la acción típica es la que se realiza “con ánimo de

lucro y con conocimiento de la comisión de hechos constitutivos de falta contra

la propiedad”.

La jurisprudencia tiene establecido en este sentido que este elemento subjetivo no requiere

que se conozca con todo detalle la infracción precedente, siendo suficiente la certidumbre

sobre su origen, conocimiento de la existencia de una infracción grave, de manera general,

habiéndose admitido el dolo eventual como forma de culpabilidad, esto es, que se exige un

estado mínimo de certeza, que va más allá de las meras sospechas, suposiciones o

conjeturas.

Además, cada uno de los tipos agravados precisa la constatación de otra finalidad

específica en el autor: la intención de traficar con los objetos del delito.

ANTIJURICIDAD

En estos delitos pueden concurrir todas las eximentes establecidas en el art. 20 CP, si bien

la práctica jurisprudencial revela que es de cita más usual el estado de necesidad.

Téngase en todo caso en cuenta que el art. 300 CP establece que “las disposiciones de este

capítulo se aplicarán aun cuando el autor o el cómplice del hecho de que provengan los

efectos aprovechados fuera irresponsable o estuviera personalmente exento de pena”, lo

que acentúa la autonomía de esta infracción.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

La receptación es un delito común, en el que no se exige ninguna condición especial para

ser sujeto activo del mismo. Se aplican las reglas generales de autoría y participación.

FORMAS DE EJECUCIÓN

Es un delito de actividad, en el que la realización de la acción típica (recibir, adquirir u

ocultar los efectos derivados del delito previamente cometido; o ayudar a los responsables

del mismo a aprovecharse de sus efectos) supone la consumación del delito. La STS de 19

de enero de 2004 estima que “el delito de receptación debe entenderse consumado desde

101

el momento en que se constata la existencia de un poder de disposición del adquirente,

aunque sea potencial, sobre tales bienes, con independencia de que el autor haya

obtenido un beneficio económico o de cualquiera otra clase, derivado de dicha

adquisición”.

Es posible la punición de la tentativa inacabada, porque la ejecución del comportamiento

típico no se concreta en la realización de un solo acto material, y puede interrumpirse, en

los términos del art. 16.1 CP, antes de la completa realización de todos los precisos para

ello. Los actos preparatorios son impunes.

Un pibito que compra la mercancía robada, y que cuando se la traen y antes de que

llegue a su poder, “la pasma” se la intercepta tentativa

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

En estos delitos se aplican todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el

Código, excepto la agravante de alevosía.

PENAS

- El tipo básico (298.1 CP) pena de prisión de 6 meses a 2 años.

- Su tipo agravado (298.2CP) se aplicará en su mitad superior (prisión 15mes- 2 años)

cuando se trafique con los efectos del delito.

- Además, se establece la pena añadida de multa de 12 a 24 meses en el caso de que el

tráfico se realizase utilizando un establecimiento o local comercial o industrial.

- La receptación de faltas (299.1CP) pena de prisión de 6 meses a 1 año;

- Su subtipo agravado (299.2CP) se aplicará en su mitad superior (pena de prisión

de 9 meses a 1 año) cuando se trafique con los efectos de las faltas contra el patrimonio.

- Además si realizan los hechos en lugar abierto al público se impondrá la multa 12 - 24

meses.

- En los 2 subtipos agravados tanto de delito como de faltas (298.2 y 299.2) en atención a

la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, se prevé, junto a la

pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión e industria por

tiempo de 1 a 3 años, la clausura temporal (por plazo no superior a 5 años) o definitiva

del local abierto al público en el que se realizan los hechos.

CONCURSOS Y RESPONSABILIDAD CIVIL

- El art. 298.3 CP prohíbe que el delito de receptación sea sancionado con pena privativa

de libertad que exceda de la que señala al delito encubierto. Y impone que “si éste

estuviese castigado con pena de otra naturaleza, la pena privativa de libertad será

sustituida por la de multa de 12 a 24 meses, salvo que el delito encubierto tenga

asignada pena igual o inferior a ésta; en tal caso, se impondrá al culpable la pena de

aquel delito en su mitad inferior”.

- En lo que a responsabilidad civil se refiere sólo responde del importe de los frutos del

delito de los que se hubiera aprovechado efectivamente, sin que le alcance ninguna

responsabilidad respecto del delito previo del que los mismos provienen.

102

DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES

- TIPO BÁSICO

- Art. 301 CP: 1. El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo

que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera

tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o

para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir

las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis

meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los

jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias

personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación

especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y

acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la

clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años.

- TIPO AGRAVADO (2º PÁRRAFO DEL 301.1)

La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en

alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o

sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código. En estos

supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas en el artículo 374 de este Código.

También se impondrá la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen

en alguno de los delitos comprendidos en los Capítulos V, VI, VII, VIII, IX y X del

Título XIX o en alguno de los delitos del Capítulo I del Título XVI.

2. Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o encubrimiento

de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los

bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos

expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos.

- TIPO IMPRUDENTE

Art 301.3 CP: “Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de

prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo.

TIPO OBJETIVO

El reciclaje, en el mercado, de los capitales provenientes del delito es siempre, a su vez,

delito, porque el art. 301 CP sanciona todas las posibilidades de realización de ese

comportamiento, en los siguientes términos:

1º- “adquiera, posea utilice, convierta o transmita bienes,

- realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito,

- para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a

eludir las consecuencias legales de sus actos”.

2º- “la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación,

destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos,

3º- Realización de los hechos mediante imprudencia grave, que abarca tanto “los

comportamientos de blanqueo originados en el desconocimiento imprudente del origen

delictivo de los bienes”, como los referentes al “incumplimiento imprudente de las

103

obligaciones legales que la normativa sobre el blanqueo impone en determinados ámbitos

profesionales, se tenga o no conocimiento del origen de los bienes”.

La acción típica del 301.2º, tipifica las diversas acciones mediante las cuales se puedan

introducir en el tráfico legal los beneficios que procedan de delitos. Estos “ocultamientos

o encubrimiento” va referido no solo a los bienes y derechos, sino también al origen ilícito

de estos.

- Objeto material: los bienes procedentes de un delito, entendiendo por “bienes” cualquier

beneficio valorable económicamente. Se excluyen los procedentes de faltas.

Se configura un delito común, y de actividad, dirigido a impedir que el dinero generado

por la realización de las conductas delictivas entre en el tráfico económico legal, y pueda

quedar de esa forma legitimado. Los contenidos de las conductas típicas son

amplísimos, pues abarcan todos los comportamientos materiales a través de los que

pueden normalizarse los rendimientos del delito, no siendo precisa, para la punición,

la condena previa del delito base del que proviene el capital objeto de blanqueo.

El origen de los bienes pude ser directo o indirecto, siendo punibles tanto el “blanqueo en

cadena” como el “blanqueo sustitutivo”.

- Sujeto activo: puede ser cualquiera.

A diferencia de la receptación de capitales, aquí se incluyen a los autores y a los

partícipes que han intervenido en el delito del cual proceden los bienes.

MODALIDADES TÍPICAS DEL DELITO

- El delito de blanqueo de capitales presenta formas dolosas y modalidades de

incriminación por imprudencia grave.

- Las dolosas presentan una figura base y también una modalidad agravada, contenida

en el segundo párrafo del apartado primero del art. 301 CP, y aplicable igualmente al

supuesto típico de su apartado segundo.

- TIPO CUALIFICADO (pena mitad superior):

a) Por razón de la procedencia del objeto material, de delitos de:

- trafico de drogas, estupefacientes, psicotrópicas, precursores

- cohecho, tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, fraudes,…

- En estos supuestos, además, se aplican las disposiciones 374 CP (decomisar los bienes).

b) Por razón de sujeto activo:

- organización dedicada al blanqueo de capitales

- si fueren jefes, administradores o encargados de estas superior en grado al básico

c) Persona jurídica, a la cual se le impondrá multa (art 31 bis CP).

No existe ninguna modalidad que se sancione como falta.

TIPO SUBJETIVO

Los delitos de blanqueo de los dos primeros apartados del art. 301 CP, son dolosos, y

exigen además, en el sujeto activo, una especial situación subjetiva.

Para que resulten típicas las conductas:

104

- primer apartado de este precepto, el responsable de las mismas ha de conocer que los

bienes objeto de ellas tienen su origen en un delito grave, y además actuar para

ocultar o encubrir el origen ilícito;

- segundo apartado, su autor ha de actuar a sabiendas de que tales bienes proceden de

alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación

en ellos, ya que si no tuviera conocimiento se aplicará la imprudencia grave del tercer

apartado.

- El tercer apartado de ese mismo art. 301 CP posibilita la sanción del delito de blanqueo,

si se realizara mediante imprudencia grave.

Los únicos supuestos susceptibles de castigarse por imprudencia son los del 301.2, ya que

el 301.1, son de comisión eminentemente dolosa.

No obstante, el castigo por imprudencia grave deberá limitarse a aquellas personas que en

virtud de Ley 10/2010 de Prevención del Blanqueo de Capitales se encuentren obligadas a

cumplir con las normas allí contenidas.

Abogado que cobra sus honorarios recibiendo dinero de un cliente al cual ha asesorado

en las operaciones para blanquear la pasta de la venta de farlopa.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

El blanqueo de capitales es un delito común. No obstante, el art. 303 CP prevé

agravaciones específicas de penas (pena cumulativa de inhabilitación especial o absoluta)

para los casos en los que el autor de los hechos desempeñe una actividad profesional

determinada. Por lo demás se aplican las reglas generales de autoría y participación.

- Las personas jurídicas pueden ser penalmente responsables de estos delitos (302.2 CP)

FORMAS DE EJECUCIÓN

El blanqueo de capitales es un delito de actividad, en el que la realización de la acción

típica supone la consumación del delito. Es posible la punición de la tentativa inacabada,

porque la ejecución del comportamiento típico nos e concreta en un solo acto material, y

puede interrumpirse en los términos del art. 16.1 CP.

Además, el art. 304 CP prevé la punición de los actos preparatorios de los delitos previstos

en los arts. 301 a 303 CP que se castigarán con la pena inferior en 1 ó 2 grados a la

prevista.

ANTIJURICIDAD Y CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

- En estos delitos pueden concurrir todas las eximentes, relacionadas con el típo.

- En este delito pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes, excepto

la agravante de alevosía.

PENAS

La pena de prisión de 6 meses-6 años y multa del tanto al triplo del valor de los

bienes, para los que realicen las acciones contenidas en articulo 301 CP.

Si los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias

personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación

especial para el ejercicio de su profesión o industria y acordar la medida de clausura

105

temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su

duración no podrá exceder de cinco años, en el caso de las acciones del 301.1CP.

Esta pena se eleva a su mitad superior (prisión de 3 años y 3 meses a 6 años +

multa del duplo al triplo del valor) :

-Cuando los bienes tengan su origen en delitos de cohecho, tráfico de influencias,

malversación, fraudes y exacciones ilegales, negociaciones y actividades prohibidas a

funcionarios y abusos en el ejercicio de su función, de corrupción en las

transacciones y actividades prohibidas a funcionarios y abusos en el ejercicio de su

función, de corrupción en las transacciones comerciales internacionales, o de delitos

relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo.

- Trafico de drogas, estupefacientes, psicotrópicas, precursores

- personas que pertenezca a una organización dedicada a los fines señalados en el art.

301 CP,

La pena superior en grado a los jefes, administradores o encargados de las

referidas organizaciones.

Inhabilitación especial para los hechos previstos en los artículos anteriores fueran

realizados por empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo,

funcionario público, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su

cargo, profesión u oficio

Inhabilitación absoluta: diez a veinte años cuando los referidos hechos fueren

realizados por autoridad o agente de la misma.

Pena de multa: tanto al triplo del valor de los bienes para todos los que cometan

blanqueo de capitales (salvo personas jurídicas, otro régimen), para lo cual deberá

previamente determinarse el valor económico de los mismos.

La pena del delito de blanqueo en su modalidad imprudente (art. 301.3 CP) es de

prisión de 6 meses a 2 años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes, a

la cual pena se le pude aplicar las inhabilitaciones especiales o absolutas del

303CP por razón de oficio o profesión del sujeto activo.

En el caso de que el responsable de cualquiera de los delitos sea una persona

jurídica, el art. 302.2 impone la pena de:

- multa de 2 a 5 años, en los casos en que el delito cometido por la persona física tiene

prevista una pena de más de 5 años de privación de libertad

- pena de multa de 6 meses a 2 años, en el resto de los casos.

- Además, de acuerdo con lo establecido en el art. 66 bis CP, se prevé que los jueces y

tribunales pueden imponer también, en estos casos, las penas establecidas en las letras b) a

g) del artículo 33.7 CP.

106

CONCURSOS

-Concurso real: en la medida en que el delito de blanqueo es posterior e independiente del

delito del que resultan los bienes objeto de aquél, puede apreciarse en las conductas de

quienes, habiendo participado previamente en el hecho base, realicen después las

conductas típicas del blanqueo.

El Acuerdo del TS de 18 julio de 2006 aprecia un concurso de delitos ideal-medial entre

narcotráfico y blanqueo de capitales, siendo posible la calificación alternativa cuando no

se consigue probar el narcotráfico pero si el blanqueo

OTROS ASPECTOS PROCESALES

- EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD

301.4 CP: “El culpable será igualmente castigado aunque el delito del que provinieren

los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total

o parcialmente, en el extranjero.

- COMISO

301.5CP: “Si el culpable hubiera obtenido ganancias, serán decomisadas conforme a

las reglas del artículo 127 de este Código”.

- FORMAS DE PARTICIPACIÓN INTENTADA

Art 304CP: “La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos

previstos en los artículos 301 a 303 se castigará, respectivamente, con la pena inferior en

uno o dos grados.

107

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El art. 31 CE establece que “todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos,

de acuerdo con su capacidad económica, mediante un sistema tributario justo y no

confiscatorio”. El hecho de que el incumplimiento de este deber pueda ser sancionado

penalmente deriva del carácter “social” del modelo de Estado. Esta estrecha correlación

existente entre el cumplimiento de los deberes de solidaridad y los fines propios del

modelo de “Estado social” permitiría afirmar que el ilícito tributario es una violación del

deber de solidaridad, consistiendo en la elusión del pago de sumas que deberían ser

utilizadas a favor de la colectividad, de tal manera que esa actitud evasiva constituiría un

obstáculo para la consecución de los fines estatales de carácter social.

La jurisprudencia destaca que el bien jurídico protegido en estos delitos es “el patrimonio

de la Hacienda Pública en su manifestación relativa a la recaudación tributaria”. Este

bien jurídico es genérico, pero luego se especifica en el caso concreto (esto es importante

para los concursos).

→ Un tipo pide devoluciones de IRPF a Hacienda engañando y se las dan. Esto es un

fraude a Hacienda, ¿es también una estafa? Depende de cómo entendamos el bien

jurídico. Si entendemos Hacienda como ente sí hay concurso si lo entendemos como un

patrimonio no porque se trata de afectación al patrimonio.

La incorporación de España a las Comunidades Europeas, primero, y su plena integración

en la UE, después, han justificado que todos estos planteamientos se hayan extendido a la

protección de los intereses financieros de esta organización supranacional, tipificándose

delitos y faltas específicos, construidos desde la estructura de las infracciones contra la

Hacienda pública estatal.

En esta regulación se incluyen también los delitos contra la Seguridad Social. La

estructura típica de estas infracciones se corresponde con la propia del delito de

defraudación tributaria. El Legislador manifestó que “la necesidad de proteger

suficientemente el patrimonio de la Seguridad Social, al objeto de posibilitar el

cumplimiento de sus funciones institucionales, aconsejan la protección de este bien

jurídico mediante la introducción de una figura de gran similitud con el delito fiscal, el

delito contra la Seguridad Social”.

- Cantidades mínimas, “Condiciones objetivas de penalidad”:

FALTA DELITO AGRAVADO PERIODICIDAD

HACIENDA > 120.000 > 600.000 DEPENDE TRIBUTO

HACIENDA UE 4.000-50.000 > 50.000 AÑO NATURAL

SEG.SOCIAL > 50.000 > 120.000 4 AÑOS NATURALES

SUBVENCIÓN > 50.000 AÑO NATURAL

CONTABLES > 240.000 AÑO CONTABLE

Cuando hay delito no se persigue la infracción administrativa (sería un bis in ídem); de

hecho el procedimiento administrativo se paraliza cuando hay indicio de que se está

cometiendo un delito.

TEMA 15. DELITOS TRIBUTARIOS:

CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA Y SEGURIDAD SOCIAL

108

TÍTULO XIV: “DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA Y LA SEG.SOCIAL”

DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA 305, 305bis, 306

DEFRAUDACIÓN A LA SEG. SOCIAL 307, 307bis, 307ter

FRAUDE DE SUBVENCIONES 308

OBTENCIÓN FONDOS UE 309

DELITO CONTABLE 310

1. LA DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA

Art. 305 CP: 1. El que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal,

autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se

hubieran debido retener o ingresos a cuenta, obteniendo indebidamente devoluciones o

disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota

defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las

devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de ciento

veinte mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del

tanto al séxtuplo de la citada cuantía, salvo que hubiere regularizado su situación

tributaria en los términos del apartado 4 del presente artículo.

La mera presentación de declaraciones o autoliquidaciones no excluye la defraudación,

cuando ésta se acredite por otros hechos.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad

de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o

incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.

2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior:

a. Si se trata de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones, periódicos

o de declaración periódica, se estará a lo defraudado en cada período impositivo

o de declaración, y si éstos son inferiores a doce meses, el importe de lo

defraudado se referirá al año natural. No obstante lo anterior, en los casos en los

que la defraudación se lleve a cabo en el seno de una organización o grupo

criminal, o por personas o entidades que actúen bajo la apariencia de una

actividad económica real sin desarrollarla de forma efectiva, el delito será

perseguible desde el mismo momento en que se alcance la cantidad fijada en el

apartado 1.

b. En los demás supuestos, la cuantía se entenderá referida a cada uno de los

distintos conceptos por los que un hecho imponible sea susceptible de

liquidación.

TIPO OBJETIVO

El primer párrafo del art. 305.1 CP tipifica el delito de defraudación tributaria interna,

como una infracción especial y de resultado (pues distingue la realización de una

acción u omisión y, además, la obtención de un determinado resultado de

defraudación), caracterizada por una “condición objetiva de penalidad”.

En cuando al bien jurídico hay diferentes tesis:

A) Funcionales. Las funciones que cumple el tributo defraudado.

B) Patrimonialistas. El patrimonio de la HP, concretado en la defraudación

tributaria. Actualmente se siguen estas tesis con ciertos matices funcionales.

109

- La acción típica consiste en defraudar a una de las Haciendas Públicas descritas en el

tipo, a través de una de las cuatro fórmulas establecidas allí:

- la elusión del pago de tributos

- la elusión de cantidades retenidas o que se hubieran debido retener, o de ingresos a

cuenta de retribuciones en especie

-la obtención indebida de devoluciones

- el disfrute indebido de beneficios fiscales.

Cada una de estas conductas típicas puede ser realizada a través de un

comportamiento activo o de una omisión idóneas para causar la defraudación. La

conducta típica y el resultado de defraudación tributaria conforman, así, una unidad típica

que permite llegar a las siguientes conclusiones en la interpretación de la acción u omisión

propias de este delito:

a) No pagar el importe correspondiente a un impuesto no es, por sí sólo, hecho

suficiente para estimar la concurrencia del delito; y ello porque la defraudación

es más que un impago. Defraudar es crear una falsa apariencia de situación tributaria,

de tal modo que la Administración correspondiente pueda, en su virtud, quedar

engañada respecto a la existencia y contenido del deber de contribución tributaria de

un determinado ciudadano. Los impagos de deudas tributarias que no se integren en

una maniobra defraudatoria son sólo presupuestos de hecho de actuaciones

administrativas de apremio, con independencia de que en algunos casos puedan dar

también lugar a la incoación de expedientes administrativos sancionadores (STS de 17

de marzo de 2011).

b) Declarar la existencia de una deuda tributaria, pero no proceder a su liquidación

y pago, tampoco constituye delito de defraudación.

c) La falta de declaración y pago no puede llegar a ser constitutivo del delito de

defraudación tributaria en los casos en que las bases de tal declaración sean tan

notorias para la Administración tributaria que la omisión de declaración resulte

absolutamente inidónea para provocar engaño alguno a aquella. Funcionario de esa misma Administración, que carece de otros ingresos distintos a su

sueldo público.

DEFRAUDAR. Es un término polisémico porque, por una parte, apela a engaño, y por

otro a no pagar. Estas dos acepciones llevan a diferenciar a las dos corrientes doctrinales:

-FUNCIONALES: Sólo eludir el pago del tributo ya es típico. (sí admiten omisión)

-PATRIMONIALISTAS: Requiere fraude (engaño). Dentro de esto hay una tesis extrema,

que exige que el engaño sea mise en scène (no vale omisión); y una tesis intermedia (la

más seguida), para la que basta el silencio de quien debe declarar (la omisión sólo cuando

tenga un contenido de engaño, cuando yo tenía obligación de declarar).

P.e. no es defraudación el impago cuando hay declaración correcta.

La STC 120/2005: se requiere engaño pero…

- Distinción entre simulación (delito: ocultación de datos fiscalmente relevantes)

- Fraude de ley tributario o conflicto en la aplicación de la norma (penalmente atípico, los

hechos son tal cual ocurrieron y yo no he engañado pero yo he actuado al amparo de una

ley que no es la aplicable al caso, es una propuesta de calificación jurídica alternativa).

El TC dijo esto en “ratio decidendi” (razón de la decisión)

110

*Hay autores que dicen que defraudar 120.000€ es el resultado típico, tiene que estar

abarcado por el dolo. Si resulta que quería defraudar 60000€ y el daño fue de 120000€

esta teoría haría a la acusación probar que el dolo, por lo menos eventual, era de 120000€.

*Hay otros que dicen que es una “condición objetiva de penalidad” (posición

mayoritaria, Lamarca y Conde al respecto). No es necesario que el dolo la abarque, ya que

hablamos de una condición objetiva, y por ello la que seguiremos en estos apuntes.

- Como “condición objetiva de penalidad”, el tipo requiere que la cuantía de la cuota

defraudada, y el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las

devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o defraudados, exceda de

120.000€. La determinación de esta cuantía varía en cada uno de los distintos tributos u

obligaciones tributarias que constituyen el presupuesto de este delito.

- El segundo apartado del art. 305 CP establece que si se trata de tributos, retenciones,

ingresos a cuenta o devoluciones, periódicos o de declaración periódica, se estará a lo

defraudado en cada período impositivo o de declaración y, si éstos son inferiores a

doce meses, el importe de lo defraudado se referirá al año natural; es decir, no se

pueden sumar los distintos períodos

Si defraudas a Hacienda todos los años 119000€ no es delito, “Hacienda somos todos”

- En los demás supuestos, la cuantía se entenderá referida a cada uno de los distintos

conceptos por los que un hecho imponible sea susceptible de liquidación sin que estos

se puedan sumar, ni tampoco cabe computar impuestos autonómicos y en distinto

régimen fiscal, y en ningún caso se incluyen los intereses de demora, recargos por

declaración extemporánea o sanciones tributarias.

Si defraudo 119000€ de IVA y 119000€ de IRPF no se pueden sumar, así como tampoco

cabe computar una defraudación de sucesiones (autonómica) y por un impuesto sobre la

renta (general) ESTAS PEDAZO DE PEYAS NO SON DELITO

Cuando hablamos de fraudes organizados no es necesario esperar al año, en cuanto se

tenga prueba de que se pasa de los 120000€ se puede denunciar el delito.

En todo caso, la jurisprudencia reitera que la cuantía de la cuota defraudada “se erige en

elemento objetivo del tipo como tal habrá de ser fijado por la Jurisdicción penal en el

juicio correspondiente”, es decir, será la sentencia penal la que determine la cuantía total

de la deuda con la Administración.

TIPOS CUALIFICADOS

Art. 305 bis CP: “1. El delito contra la Hacienda Pública será castigado con la pena de

prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuota defraudada cuando

la defraudación se cometiere concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

a. Que la cuantía de la cuota defraudada exceda de seiscientos mil euros.

b. Que la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o de un

grupo criminal.

c. Que la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad

jurídica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o

territorios de nula tributación oculte o dificulte la determinación de la identidad

111

del obligado tributario o del responsable del delito, la determinación de la

cuantía defraudada o del patrimonio del obligado tributario o del responsable

del delito.

2….En estos casos, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la

pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a

gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período

de cuatro a ocho años.

TIPO ESPECIALIZADO

Dos subtipos especializados, los arts. 305.3 y 306 CP que tipifican la defraudación

tributaria a la Hacienda o los presupuestos generales de la UE, siempre que la

cuantía defraudada excediera de 50.000€.

→Hasta la reforma de LO 7/2012 de 27 diciembre, había dos modalidades leves de los

delitos de defraudación a la Hacienda de la UE, sancionados como faltas, en los arts. 627

y 628 CP cuando la cuantía de la defraudación de los arts. 305 y 306 CP esté entre los

4.000€ y los 50.000€. Se sancionaban con la pena de multa de 1 a 2 meses.

Art 305.3 CP: “Las mismas penas se impondrán cuando las conductas descritas en el

apartado 1 de este artículo se cometan contra la Hacienda de la Unión Europea,

siempre que la cuantía defraudada excediera de cincuenta mil euros en el plazo de

un año natural. No obstante lo anterior, en los casos en los que la defraudación se

lleve a cabo en el seno de una organización o grupo criminal, o por personas o

entidades que actúen bajo la apariencia de una actividad económica real sin

desarrollarla de forma efectiva, el delito será perseguible desde el mismo momento

en que se alcance la cantidad fijada en este apartado.

Si la cuantía defraudada no superase los cincuenta mil euros, pero excediere de cuatro

mil, se impondrá una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo

de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas

públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad

Social durante el período de seis meses a dos años.

Art. 306 CP: “El que por acción u omisión defraude a los presupuestos generales de

la Unión Europea u otros administrados por ésta, en cuantía superior a cincuenta

mil euros, eludiendo, fuera de los casos contemplados en el apartado 3 del artículo

305, el pago de cantidades que se deban ingresar, dando a los fondos obtenidos una

aplicación distinta de aquella a que estuvieren destinados u obteniendo indebidamente

fondos falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la

hubieran impedido, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y

multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía.

Si la cuantía defraudada o aplicada indebidamente no superase los cincuenta mil euros,

pero excediere de cuatro mil, se impondrá una pena de prisión de tres meses a un año o

multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener

subvenciones o ayudas públicas….”

112

TIPO SUBJETIVO

Los delitos de defraudación tributaria sólo sancionan conductas dolosas, siendo

imposible la punición de comportamientos imprudentes.

Tal como se deduce de la expresión defraudare, solo son punibles la acción u omisión

dolosa.

ANTIJURICIDAD Y REGULACIÓN TRIBUTARIA

Pueden aplicarse a estos delitos todas las eximentes previstas en el art. 20 CP, sin

ninguna nota de especial consideración. Además, por criterios de política criminal, y

demostrando la subordinación de la regulación penal a los intereses recaudatorios del

Estado, el art. 305.4 CP establece una cláusula de exoneración personal de la

responsabilidad penal para quien regularice su situación tributaria:

Art 305.4 CP: “Se considerará regularizada la situación tributaria cuando se haya

procedido por el obligado tributario al completo reconocimiento y pago de la deuda

tributaria, antes de que por la Administración Tributaria se le haya notificado el inicio

de actuaciones de comprobación o investigación tendentes a la determinación de las

deudas tributarias objeto de la regularización o, en el caso de que tales actuaciones no

se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el

representante procesal de la Administración autonómica, foral o local de que se trate,

interponga querella o denuncia contra aquél dirigida, o antes de que el Ministerio

Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento

formal de la iniciación de diligencias.

Asimismo, los efectos de la regularización prevista en el párrafo anterior resultarán

aplicables cuando se satisfagan deudas tributarias una vez prescrito el derecho de la

Administración a su determinación en vía administrativa.

La regularización por el obligado tributario de su situación tributaria impedirá que se le

persiga por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que,

exclusivamente en relación a la deuda tributaria objeto de regularización, el mismo

pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación

tributaria.

- Al ser el fraude fiscal un delito de resultado, cabe antes de que este se produzca, que el

sujeto desista voluntariamente, rectificando su conducta inicialmente fraudulenta y

pagando la deuda correspondiente. Teóricamente estamos aquí ante una “causa personal

de exclusión de la pena”, que se dan cuando se cumplen los requisitos del 16.2CP:

evitación de la consumación y voluntariedad del desistimiento.

Otros autores lo explican como que esto quiere decir que el delito se cometió y se

consumó, se trata de una reparación cualificada.

- Esta exención o excusa absolutoria solo puede beneficiar al sujeto que regularice su

situación tributaria, no a los terceros partícipes en la comisión del hecho.

Esta exención también abarca además de este delito fiscal (305), al fraude de subvenciones

(308) y los delitos contra la Seguridad Social (307).

113

- En el caso del fraude contable (310), debe extenderse a la impunidad de las

irregularidades contables u otras falsedades instrumentales, por lo que aunque no tenga

demasiado sentido, podría excluir de pena y dejar impune, alguna posible falsificación

documental realizada para cometer este fraude.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Los delitos de defraudación tributaria son infracciones especiales, pues sólo las pueden

cometer, a título de autor, “el sujeto pasivo de la obligación tributaria, el retenedor o el

titular de la ventaja fiscal indebidamente obtenida”.

STS de 19 de mayo de 2005→ “El sujeto autor del delito es la persona natural o jurídica

a quien la Ley impone la carga tributaria derivada del hecho imponible. Es, a su vez, el

que trata de desfigurar las bases tributarias con la finalidad de eludir el pago de

determinados impuestos”.

No obstante, la jurisprudencia posibilita cualquier forma de participación de extranei

en los delitos especiales, en forma de inductores, cooperadores necesarios o cómplices

que hayan contribuido al fraude fiscal, son partícipes en ellos (p.e. el asesor fiscal, o

testaferros, ect ), que en ningún caso serán autores o coautores.

Además, las personas jurídicas también pueden ser autores de estos delitos.

- Los sujetos pasivos son los distintos titulares del erario público.

FORMAS DE EJECUCIÓN

- El delito se consuma cuando se presenta la declaración tributaria fraudulenta, se

percibe la devolución indebida, o se recibe el beneficio fiscal improcedente.

- En el caso de la conducta omisiva, se entiende consumada la infracción en el momento

en que transcurre el plazo legalmente previsto para efectuar válidamente la

declaración de que se trate.

A pesar de esto, no tenemos una jurisprudencia clara aunque la tendencia es adelantarlo lo

máximo porque la Hacienda Pública busca que se consume lo antes posible para tener una

sanción penal lo más dura posible. Por ello tiende a aproximarse la consumación al

momento de presentación de documentos falsos.

- Como delito de resultado admite la punición de la tentativa inacabada (aunque en la

práctica es de infrecuente aplicación), la tentativa acabada y la consumación. Los actos

preparatorios son impunes.

→El delito tributario más común son los carruseles de fraude de IVA (truchas o

missingtraders). Del extranjero se importa un bien pequeño en cantidades numerosas, lo

importa la empresa Trucha que se lo vende a M1 cobrando el precio más el IVA. M1 se lo

vende a M2 y le repercute el IVA; M3 le compra la mercancía a M” y finalmente, tenemos

la empresa exportadora que paga el IVA y exporta el material y lo adquiere de nuevo la

empresa Trucha, para que el IVA sea neutro a los comerciante la empresa exportadora

pide que le devuelvan el IVA. Y se mueve el circuito así hasta que la empresa Trucha

desaparece llevándose el IVA recaudado en cada vuelta del carrusel.

114

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA PENA

En estos delitos pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes

previstas en el Código, excepto la agravante de alevosía, y las que se refieren a

modalidades de comisión irrelevantes para esa tipología delictiva: disfraz, despoblado,

nocturnidad y ensañamiento.

LA SUPER- ATENUACIÓN DE GALLARDÓN

Además, hay que destacar la super-atenuación de la pena introducida en la reforma de LO

7/ 2012 de 27 diciembre, en el

art. 305.6 CP: “Los Jueces y Tribunales podrán imponer al obligado tributario o al

autor del delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que

transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado satisfaga la deuda

tributaria y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente aplicable

respecto de otros partícipes en el delito distintos del obligado tributario o del autor del

delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la

identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los

hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado tributario o de

otros responsables del delito”.

Esto significa que si un individuo que ha defraudado a la Hacienda Pública más de

120.000 euros, independientemente de la cantidad que sea, incluso habiendo defraudado

600.000 euros (tipo cualificado) la rebaja de 1 o 2 grados que el Juez o Tribunal podrá

imponer si este paga 2 meses antes de la citación judicial como imputado (es decir, el

delito ya está consumado y el obligado tributario ya conoce perfectamente que Hacienda

le ha trincado) hará que este defraudador no entre en prisión.

Antes era difícil meter a un defraudador en la cárcel, a partir de ahora imposible.

PENA Y RESPONSABILIDAD CIVIL

- Tipos básicos: Los delitos de defraudación tributaria de los arts. 305.1 / 305,3 y 306 CP

se castigan con pena cumulativa de: prisión de 1 a 5 años y multa del tanto al séxtuplo

de la cuantía de la cuota defraudada.

- Los subtipos agravados prevén la imposición de una pena de prisión de 2 a 6 años y

multa del doble al séxtuplo de la cantidad defraudada, y además la pérdida de la

posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de

beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de 3 a 6

años.

- Cuando la infracción se impute a una persona jurídica, la pena aplicable será:

- Multa del tanto al doble de la cantidad defraudada o indebidamente obtenida,

si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de

más de 2 años.

- Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada o indebidamente

obtenida, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de

prisión de más de 5 años.

Además, el art. 310 bis prevé que se impondrá a la persona jurídica responsable la

pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a

115

gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el

período de tres a seis años. Podrá imponerse la prohibición para contratar con las

Administraciones Públicas.

Junto con estas penas los jueces y tribunales podrán aplicar las previstas en las letras b) a

g) del art. 33.7 CP.

- El apartado 5º del art. 305 impone a los jueces y tribunales que, para la ejecución de la

pena de multa y la responsabilidad civil, en los procedimientos de defraudación tributaria

previstos en ese precepto, recaben el auxilio de los servicios de la Administración

Tributaria, que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio. En la última

reforma se ha introducido que cuando la administración tributaria apreciare indicios de

delito podrá liquidar de forma separada:

a) Por una parte los conceptos y cuantías no vinculadas con el posible delito contra la

Hacienda Pública. Por tramitación ordinaria, con el régimen de recursos ordinarios

de liquidación tributaria.

b) Por otro, los que se encuentren vinculados. Estos, por proceso que dicte la

normativa tributaria, sin perjuicio de que se ajuste finalmente a lo que resulte del

proceso penal.

Por lo cual, parece que hay una especie de liquidación judicial a expensas del proceso

penal.

En este apartado se precisa también que la responsabilidad civil de ese delito ha de

comprender el importe de la deuda tributaria que la Administración no haya podido

liquidar por cualquier causa, incluida expresamente la prescripción, y sus intereses

de demora.

CONCURSOS

- El delito de defraudación tributaria consume la sanción de los delitos contable o de

falsedad documental (si el documento es privado, si es mercantil o público es concurso

medial) que en su caso se hubiera realizado a tal fin

- Concurso medial con el delito de alzamiento de bienes que hubiera podido cometerse

para reforzar la eficacia del delito de defraudación tributaria.

Por la redacción específica del art. 305.2 CP, la comisión de hechos semejantes, por el

mismo autor, respecto a periodos distintos, no permite la aplicación de la figura del

delito continuado, debiendo sancionarse tales conductas conforme a las reglas del

concurso real de delitos (SSTS de 6 de octubre de 2006 y 19 de abril de 2007).

- Por otro lado, la STS de 20 de marzo de 2007 establece que, en los supuestos de

concurrencia de delito de blanqueo de capitales y delito fiscal, y siempre que existan

actos diferentes para la consumación de uno y otro, no hay concurso de normas ni cabe

hablar de absorción del art. 8.3 CP, sino de concurso real de delitos.

Aunque si este blanqueo de capitales es producido por “dinero negro” procedente del

narcotráfico, malversación, cohecho, ect, si la obtención ilícita del dinero ya ha sido objeto

de sanción penal, se absorba la infracción fiscal en la pena del delito del que proceden los

ingresos, vía concurso de leyes (STS 21 diciembre 1999 “caso Roldan”).

116

- Los delitos de defraudación a la UE, tipificados en los arts. 305.3 y 306 CP, pueden

coincidir en muchas ocasiones para la represión del mismo supuesto de hecho. Existe un

concurso de leyes que debe resolverse atendiendo al principio de especialidad (art 8.1

CP).

PRESCRIPCIÓN DEL DELITO

La pena está en 1 a 6 años. Al modificar la pena, han pasado a prescribir a los 10 años,

antes eran a los 5 años.

El Estatuto del contribuyente (Ley 1/98) en 1998 modificó el plazo de prescripción de las

infracciones administrativas en el Derecho Tributario: 4 años para determinar la deuda,

exigir el pago o imponer sanciones. Hubo quien pretendió que se aplicara este plazo al

delito tributario pero el TS dijo que no podía ser así que el delito tenía un plazo de

prescripción menor.

2. LA DEFRAUDACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL

Art. 307 CP: “1. El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo

el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo

indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier

concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas

o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros será

castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la

citada cuantía salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en

los términos del apartado 3 del presente artículo.

La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación,

cuando ésta se acredite por otros hechos.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad

de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o

incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.

2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará

al importe total defraudado durante cuatro años naturales.

Art. 307 ter CP: 1. Quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del

Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su

obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de

hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar,

causando con ello un perjuicio a la Administración Pública, será castigado con la pena

de seis meses a tres años de prisión.

Cuando los hechos, a la vista del importe defraudado, de los medios empleados y de las

circunstancias personales del autor, no revistan especial gravedad, serán castigados con

una pena de multa del tanto al séxtuplo.

117

TIPO OBJETIVO

Prácticamente todo lo dicho respecto del delito de defraudación tributaria puede aplicarse

al delito de defraudación a la Seguridad Social.

El simple impago de las cuotas de la Seguridad Social no integra la conducta

delictiva del art. 307.1 CP. Así se han pronunciado las SSTS de 19 de noviembre de 2004

y 27 de octubre de 2009 que han establecido que los verbos típicos, “defraudar y eludir,

nos llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que este

delito del art. 307 pueda cometerse (por acción u omisión), al menos alguna maniobra de

ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad

Social”.

La STS de 25 de enero de 2000 establece que el delito de defraudación a la Seguridad

Social sólo se comete mediante las formas previstas en el tipo penal (eludir el pago de

cuotas o conceptos de recaudación conjunta; obtener indebidamente devoluciones de las

mismas; y disfrutar, igualmente de forma indebida, de deducciones por cualquier

concepto), de tal modo que otros engaños a la Seguridad Social han de reconducirse a los

delitos de estafa o apropiación indebida. Esta resolución declara que no constituye

defraudación a la Seguridad Social “haber simulado la condición de pensionista para

obtener gratis unos medicamentos por los que en su condición de afiliado ordinario tenía

que haber abonado unas determinadas cantidades”.

- Este delito contiene una “condición objetiva de penalidad”, consistente en que la

cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas

exceda de 50.000€.

- Para la concreción de esta cuantía, el art. 307.2 establece que “A los efectos de

determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total

defraudado durante cuatro años naturales.

La jurisprudencia establece que han de comprenderse en las cuotas defraudadas tanto las

empresariales como las obreras, sin que, atendido el art.8.1 CP pudiera entenderse que el

art. 307.1 quedara limitado a las cuotas empresariales para reconducir las cuotas obreras a

la apropiación indebida que tipifica el art. 252 CP.

TIPO AGRAVADO

Art. 307 bis CP: 1. El delito contra la Seguridad Social será castigado con la pena de

prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía cuando en la

comisión del delito concurriera alguna de las siguientes circunstancias:

a. Que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones

indebidas exceda de ciento veinte mil euros.

b. Que la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o de un

grupo criminal.

c. Que la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad

jurídica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o

territorios de nula tributación oculte o dificulte la determinación de la identidad

del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito, la

118

determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado frente a la

Seguridad Social o del responsable del delito.

2. A los supuestos descritos en el presente artículo le serán de aplicación todas las

restantes previsiones contenidas en el artículo 307.

3. En estos casos, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida

de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los

beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a

ocho años.

ANTIJURICIDAD

El legislador ha estimado oportuno, por consideraciones de política criminal, establecer

una cláusula personal de exención de responsabilidad penal, al igual que en los fraudes

tributarios:

Art 307,3 CP: “Se considerará regularizada la situación ante la Seguridad Social

cuando se haya procedido por el obligado frente a la Seguridad Social al completo

reconocimiento y pago de la deuda antes de que se le haya notificado la iniciación de

actuaciones inspectoras dirigidas a la determinación de dichas deudas o, en caso de que

tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado

de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de

que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan

tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.

Asimismo, los efectos de la regularización prevista en el párrafo anterior, resultarán

aplicables cuando se satisfagan deudas ante la Seguridad Social una vez prescrito el

derecho de la Administración a su determinación en vía administrativa.

La regularización de la situación ante la Seguridad Social impedirá que a dicho sujeto

se le persiga por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales

que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera

haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.

SUPER - ATENUACIÓN DE GALLARDÓN

Art 307,5 CP: “Los Jueces y Tribunales podrán imponer al obligado frente a la Seguridad

Social o al autor del delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de

que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado, satisfaga la deuda

con la Seguridad Social y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será

igualmente aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del deudor a la

Seguridad Social o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención

de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el

completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio

del obligado frente a la Seguridad Social o de otros responsables del delito.

*Igual que en los delitos contra la Hacienda Pública.

119

3. EL FRAUDE DE SUBVENCIONES

Art. 308 CP: “1. El que obtenga subvenciones o ayudas de las Administraciones

Públicas en una cantidad o por un valor superior a ciento veinte mil euros falseando las

condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido

será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo

de su importe salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 5 de este

artículo.

2. Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad sufragada

total o parcialmente con fondos de las Administraciones públicas los aplique en una

cantidad superior a ciento veinte mil euros a fines distintos de aquéllos para los que la

subvención o ayuda fue concedida salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el

apartado 5 de este artículo.

3. Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la

posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de

beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de tres a

seis años.

4. Para la determinación de la cantidad defraudada se estará al año natural y deberá

tratarse de subvenciones o ayudas obtenidas para el fomento de la misma actividad

privada subvencionable, aunque procedan de distintas administraciones o entidades

públicas.

TIPO OBJETIVO

Esta infracción tiene por específico objeto de tutela las subvenciones, desgravaciones o

ayudas otorgadas o reconocidas por las Administraciones Públicas. Se entiende por

subvención: “toda disposición gratuita de fondos públicos realizada por el Estado o sus

Organismos Autónomos a favor de personas o entidades públicas o privadas, para

fomentar una actividad de utilidad o interés social o para promover la consecución de

un fin público”.

En cuanto al bien jurídico protegido hay dos corrientes:

- Patrimonialista. Es un atentado contra el patrimonio del Estado.

- Funcionalista. Es un delito contra los intereses que se tratan de fomentar con la

actividad subvencionada.

La diferencia es enorme porque los que consideran patrimonial, sólo es fraude de

subvenciones cuando supera la cuantía. Sin embargo, si se sigue un criterio funcional, se

dice cuando consigues dinero mintiendo hay dos cosas dañas los intereses y me has

robado (concurso entre estafa y fraude de subvenciones). Esta última posición es

minoritaria.

La regulación de este delito se establece en los dos primeros apartados del art. 308, a

través de dos alternativas típicas: la obtención fraudulenta de una subvención y el empleo

desviado de los fondos obtenidos mediante una subvención. Muchos casos de este delito

encajarían en la estafa, pero otros no. Por eso se suele crear una figura autónoma. Si

cometes esta conducta típica por debajo de los 120000€ hay quien dice que es una estafa

cometida contra el Estado, y hay quien lo considera atípico.

El primer caso es una acción u omisión idónea para generar error bastante a una

Administración, en virtud del cual ésta beneficia con una subvención, desgravación o

120

ayuda, por importe superior a 120.000€ a una persona (física o jurídica) que no la

merece. Como, de esta manera, la conducta delictiva es previa, y antecedente causal, a la

obtención indebida del beneficio económico, bien puede decirse que éste es un delito de

defraudación.

→El fraude relativo a las prestaciones por desempleo constituye un hecho típicamente

previsto en este precepto (Pleno no Jurisdiccional del TS, de 15 de febrero de 2002).

El segundo párrafo del art. 308.1 CP establece que para la determinación de la cantidad

defraudada, se estará al año natural, y deberá tratarse de subvenciones obtenidas para

el fomento de la misma actividad privada subvencionable, aunque procedan de

distintas Administraciones o entidades públicas(es decir, la cuantía se mide por la

cantidad de la subvención).

La conducta típica de la infracción prevista en el segundo apartado del art. 308 CP se

produce con posterioridad a la obtención de una subvención pública (igualmente por

importe superior a 120.000€), pues consiste en incumplir las condiciones establecidas

para el desarrollo de la actividad subvencionada, de tal manera que se alteren

“sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida”.

- Modalidades típicas: El art. 306 CP establece un subtipo especializado para proteger los

fondos de los presupuestos de la UE. Esta tipificación sanciona a quien “obtenga

indebidamente fondos de los presupuestos generales de la UE u otros administrados por

ésta, en cuantía superior a 50.000€, falseando las condiciones requeridas para su

concesión u ocultando las que la hubieran impedido”.

Además, esta modalidad especializada presenta también un subtipo leve, recogido, como

falta, en el que se sanciona a quien “obtuviere indebidamente fondos de las Comunidades

Europeas por alguno de los procedimientos descritos en el art. 306 CP, en cuantía

superior a 4000€”.

TIPO SUBJETIVO

El delito de fraude de subvenciones sólo sanciona conductas dolosas, siendo imposible la

punición de comportamientos imprudentes.

ANTIJURICIDAD

Pueden aplicarse a este delito, siempre que se den sus propios requisitos, todas las

eximentes previstas en el art. 20 CP, sin ninguna nota de especial consideración.

Además, el art. 308.5 CP recoge la cláusula de exoneración de la responsabilidad penal

para “el que reintegre las cantidades recibidas antes de que se haya notificado la

iniciación de actuaciones de inspección o antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado

del Estado o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate

interponga querella o denuncia contra aquél dirigida”.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

El delito de fraude de subvenciones es una infracción especial, pues sólo puede cometer, a

título de autor, quien haya recibido la subvención o ayuda, o realizado la

121

desgravación, a que se refiere el tipo. No obstante, a la vista de la jurisprudencia cabe la

participación de extranei en los delitos especiales.

También pueden ser autores de este delito las personas jurídicas.

FORMAS DE EJECUCIÓN

El delito establecido en el primer apartado del art. 308 CP es un delito de resultado, que

admite la punición de la tentativa inacabada (aunque en la práctica es de infrecuente

aparición), la tentativa acabada y la consumación. Por su parte, la infracción establecida

en el segundo aparatado es un delito de actividad en el que no caben más formas de

ejecución que la consumación. En ambos, los actos preparatorios son impunes.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

En este delito pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas

en el Código, excepto la agravante de alevosía y las que se refieren a modalidades de

comisión irrelevantes para esta tipología delictiva: disfraz, despoblado, nocturnidad o

ensañamiento.

CONCURSOS

Los delitos establecidos en los dos primeros apartados del art. 308 CP, y en el art. 306 CP

(antes el derogado art. 309 CP), se sancionan con la misma pena, cumulativa, de prisión

de 1 a 5 años y multa del tanto al séxtuplo del importe de la subvención, desgravación

o ayuda indebidamente percibida.

Además, el art. 308.3 CP, en los casos de los dos primeros apartados de este precepto

establece que “se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener

subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales

o de la Seguridad Social durante un período de 3 a 6 años”.

Cuando la infracción se impute a una persona jurídica, la pena aplicable será:

- Multa del tanto al doble de la cantidad defraudada o indebidamente

obtenida, si el delito cometido por la persona física tiene una pena de prisión

de más de 2 años.

- Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada o indebidamente

obtenida, si el delito cometido por la persona física tiene una pena de más de 5

años de prisión.

Además de las señaladas, se impondrá a la persona jurídica responsable la pérdida de la

posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los

beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a

seis años. Podrá imponerse la prohibición para contratar con las Administraciones

Públicas.

Los jueces y tribunales también podrán poner las penas previstas en las letras b) a g) del

art. 33.7 CP.

Cabe un concurso entre delitos cuando se obtienen varias subvenciones de forma

fraudulenta con una cuantía individual de cada una superior a los 120.000€ cabe concurso

real entre varios fraudes de subvenciones. En cuanto al concurso con la estafa hay dos

corrientes: las que dicen que cabe siempre y las que dicen que no cabe nunca.

122

4. EL DELITO CONTABLE

Art. 310 CP: Será castigado con la pena de prisión de cinco a siete meses el que estando

obligado por ley tributaria a llevar contabilidad mercantil, libros o registros fiscales:

a. Incumpla absolutamente dicha obligación en régimen de estimación directa de

bases tributarias.

b. Lleve contabilidades distintas que, referidas a una misma actividad y ejercicio

económico, oculten o simulen la verdadera situación de la empresa.

c. No hubiere anotado en los libros obligatorios negocios, actos, operaciones o, en

general, transacciones económicas, o los hubiese anotado con cifras distintas a

las verdaderas.

d. Hubiere practicado en los libros obligatorios anotaciones contables ficticias.

La consideración como delito de los supuestos de hecho, a que se refieren los párrafos c y

d anteriores, requerirá que se hayan omitido las declaraciones tributarias o que las

presentadas fueren reflejo de su falsa contabilidad y que la cuantía, en más o menos, de

los cargos o abonos omitidos o falseados exceda, sin compensación aritmética entre

ellos, de 240.000 euros por cada ejercicio económico.

TIPO OBJETIVO

Las cuatro modalidades de este delito son infracciones especiales (pues sólo las pueden

cometer, a título de autor, quienes se encuentren obligados por las leyes tributarias a llevar

contabilidad, o libros o registros oficiales), y de mera actividad, sin perjuicio de que las

dos últimas, según se expresa en el mismo texto legal, sólo se consideren como delictivas

si hubieran dado las dos condiciones de punibilidad allí establecidas (que se hayan

omitido las declaraciones tributarias o que las presentadas fueren reflejo de su falsa

contabilidad; y que la cuantía de los cargos o abonos omitidos o falseados exceda, sin

compensación aritmética entre ellos, de 240.000€ por cada ejercicio económico). Para

que exista el delito es necesario que la doble contabilidad persiga fines defraudatorios

tributarios. La conducta debería ser impune si la doble contabilidad no llega a

utilizarse con tal finalidad.

TIPO SUBJETIVO

El delito contable sólo castiga conductas dolosas, siendo imposible la punición de

comportamientos imprudentes.

ANTIJURICIDAD

Pueden aplicarse a este delito, siempre que se den sus propios requisitos, todas las

eximentes previstas en el art. 20 CP, sin ninguna nota de especial consideración.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

El delito contable es una infracción especial que sólo puede cometer, a título de autor,

quien se encuentre obligado por las leyes tributarias a llevar contabilidad, o libros o

registros fiscales. No obstante, la jurisprudencia posibilita la participación de extranei en

los delitos especiales.

También pueden ser autores de este delito las personas jurídicas.

123

FORMAS DE EJECUCIÓN

El delito contable admite solamente la punición de la tentativa acabada y de la

consumación. No permite la punición de actos preparatorios.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

En este delito pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas

en el CP, con las únicas excepciones ya expresadas en el apartado correspondiente al

delito de defraudación tributaria.

PENAS Y CONCURSOS

El delito contable tiene prevista una pena de prisión de 5 a 7 meses. Y si la infracción se

imputa a una persona jurídica, la pena aplicable será de multa de 6 meses a 1 año, más

las previstas en las letras b) a g) del art. 33.7 CP. Además de las señaladas, se impondrá

a la persona jurídica responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o

ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la

Seguridad Social durante el período de tres a seis años. Podrá imponerse la

prohibición para contratar con las Administraciones Públicas.

Respecto de los concursos, este delito queda absorbido, cuando se cumplen sus

respectivos presupuestos de hecho, en el de defraudación tributaria.

124

TERCERA PARTE. DERECHO PENAL DE FUNCIONARIOS

1. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El Código Penal de 1995 individualizó, por primera vez en la historia legislativa española,

la Administración pública como objeto de protección de las normas penales, sancionando

en un mismo Título (el XIX del Libro II) las conductas que lesionan de forma más grave

sus principios organizativos o la eficacia de su actuación.

La función de la Administración está establecida en el art. 103 CE, al señalar que “la

Administración pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo

con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y

coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho”. A este fin, la

Administración pública desarrolla funciones de carácter administrativo, que pueden ser

ejecutivas o de gestión, y tener por contenido cualquiera de los ámbitos de actuación

propios del Poder Ejecutivo.

Los delitos contra la Administración pública respaldan el correcto funcionamiento

de esta infraestructura organizativa, sancionando las conductas de autoridades,

funcionarios y particulares que vician su eficacia, o el cumplimiento de los fines que

tiene constitucionalmente asignados.

Conviene destacar que estas infracciones no son, estrictamente, los delitos de los

funcionarios públicos, en ejercicio abusivo de sus cargos, y ello por dos motivos:

- por un lado, porque el Código también establece delitos específicos de funcionarios

públicos en otros Títulos; y, por otro,

- porque algunos de los tipos delictivos contenidos en esta regulación sancionan

específicamente conductas de particulares.

¿Cómo trata el CP a los funcionarios que cometen delitos aprovechándose de su cargo?

El CP contiene una agravante que es la de prevalerse de cargo público para cometer un

delito.

Además de esto, el CP tiene delitos especiales impropios que son delitos comunes

agravados por la condición funcionarial del sujeto activo.

Luego hay delitos especiales propios, que sólo pueden cometer los funcionarios y que si

los comete una persona que no es funcionario no son delito.

TEMA 16. CONCEPTOS PENALES DE FUNCIONARIO

PÚBLICO Y AUTORIDAD.

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, INSTITUCIONES DEL ESTADO Y

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

125

2. LA AUTORÍA EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Salvo contadas excepciones, los delitos contra la Administración pública sancionan

conductas que sólo pueden ser cometidas por autoridades o funcionarios públicos.

Conviene precisar, por ello, que estos conceptos no tienen en el Derecho penal el mismo

significado que en el ordenamiento administrativo, tanto por la diversa finalidad que

persiguen ambas normativas, como por la independencia de su actividad y que el Tribunal

Supremo ha englobado tradicionalmente en la noción de “funcionario público” a todos

los empleados públicos, “desde los que figuran en las más altas categorías de la

Administración hasta los que ocupan puestos de orden secundario, los que se hallan

investidos de autoridad y los que colaboran al servicio de ésta” pero también a los

funcionarios de hecho, que es, las personas que desempeñan funciones públicas sin

tener formalmente el cargo o condición funcionarial (bien por participar en el ejercicio

de estas funciones en virtud de una relación laboral, bien por ejercer el cargo antes de

cumplir los requisitos formales para desempeñarlo, o hacerlo después de extinguida

formalmente tal relación).

Así, el criterio de determinación, a efectos penales de la condición de autoridad o

funcionario público, es la participación concreta y real en el ejercicio de funciones

públicas o de administración.

En palabras de Jacobo Dopico:

- Funcionario: es una persona que participa de las funciones públicas, da igual que

sea contratado, interino, que sea personal laboral,… puede ser por disposición de

la ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente. Hay personal

privado que participa de las funciones públicas (p.e. notarios) por ello pueden

cometer estos delitos también. No depende de su relación con la administración,

sino que lo fundamental es que desempeñe una función pública. La clave

siempre es que depende de las funciones desarrolladas.

- Autoridad: quien tiene mando o ejerce jurisdicción propia (p.e. jueces, personal

militar en mando, parlamentarios y fiscales –que no pueden prevaricar).

En todo caso, el art. 24 CP establece los conceptos penales de funcionario público y de

autoridad, garantiza el respeto a los principios de legalidad y seguridad jurídica en la

determinación del ámbito subjetivo de aplicación de estos preceptos especiales.

Art. 24 CP: “1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como

miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza

jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros

del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las

Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a

los funcionarios del Ministerio Fiscal.

2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o

por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de

funciones públicas.

126

Estas son las personas que pueden ser sujetos activos idóneos para los delitos de

funcionarios. Algunos además exigen más requisitos, pero otros amplían a sujetos que

ejercen funciones públicas como meros auxiliares, sin nombramiento legal,… (p.e. el

particular depositario en la malversación o los jurados suplentes –los titulares son

autoridad).

Cuestión distinta es la del “funcionario de hecho”, entendiéndose por tal, quien ha sido

nombrado o elegido legalmente, pero que no reúne las condiciones necesarias para ello.

Este será funcionario a efectos penales y puede cometer los delitos en los que se exiga esta

cualidad en tanto no se ponga en anomalía su situación, sin perjuicio de las sanciones en

que incurre el que lo nombró.

Por otra parte, en el funcionamiento ordinario de las Administraciones públicas suele

suceder que los actos administrativos se adopten por órganos colegiados, lo que provoca

otro problema de autoría, ya que, en estos casos, para la aprobación de la resolución

administrativa en la que se instrumente la comisión el delito, se requiere, por naturaleza, la

concurrencia de un número determinado de voluntades coincidentes.

En estos supuestos de hechos delictivos que sólo pueden ser cometidos de forma

plurisubjetiva se plantea el problema técnico de atribuir la responsabilidad penal

derivada de ellos a una o varias personas concretas.

- La primera posibilidad que se brinda al intérprete, ante un acuerdo colectivo constitutivo

de delito, es la exigencia de responsabilidad penal personal a todas y cada una de las

personas que lo han votado. Sin embargo, puede oponerse a esta tesis el hecho,

irrefutable, de que respaldar individualmente un determinado acuerdo de carácter

delictivo, votando a favor del mismo, no genera responsabilidad penal si ese voto no se

encuentra arropado en una acción colectiva en el mismo sentido, que permita superar los

límites legalmente establecidos en cada supuesto para la adopción de un acuerdo. La

responsabilidad penal por ese hecho, al menos aparentemente, corresponde, por tanto, al

órgano. En estos casos, y sin perjuicio de la eventual concurrencia de la responsabilidad

penal de la propia persona jurídica, el art. 31.1 CP prevé que “el que actúe como

administrador de hecho o de Derecho de una persona jurídica, o en nombre o

representación voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él

las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta

requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la

entidad o persona en cuyo nombre se obre”.

- El art. 78.2 LBRL establece que “son responsables de los acuerdos de las

Corporaciones Locales los miembros de las mismas que los hubiesen votado

favorablemente”, y ésta es la consecuencia que debe extraerse del Ordenamiento jurídico

vigente, en el que la unidad de voluntades y mutuo concurso para la obtención de un fin

criminal crea un vínculo de solidaridad entre los partícipes que posibilita su castigo como

coautores del delito cometido. Esta conclusión no puede cuestionarse con fundamento en

la impunidad de cada concreto y aislado voto que posibilita, conjuntamente con los demás,

la aprobación del acuerdo delictivo, porque ambos argumentos no son homogéneos. La

responsabilidad penal, como coautor, de cada uno de los miembros del órgano colectivo

127

cuyos votos posibilitan la aprobación de ese acuerdo delictivo, se plantea en términos de

autoría y participación criminal. Y la necesidad de que el acuerdo resulte aprobado para

que pueda sustentarse la acción penal contra aquellas personas que respalden el acuerdo

es, en cambio, tan sólo un requisito objetivo de punibilidad, que no prejuzga ni cuestiona

las distintas fórmulas con arreglo a las que puede instrumentarse la participación criminal.

- ¿Qué pasa cuando en un delito especial propio interviene un extraneus?

Es una persona que no puede cometer ese delito pero que ayuda a que se cometa.

a) En algunos concretos tipos penales ya se prevé en su regulación la intervención del

extraneus.

b) Si es un delito especial donde no se regula la intervención hay que acudir al art. 65.3

CP.

Art 65.3 CP: “Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las

condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del

autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por

la Ley para la infracción de que se trate”.

Es cuanto menos dudoso este precepto. Cuando un particular interviene en estos delitos se

le puede rebajar la pena en 1 o 2 grados.

- ¿Y si hablamos de un delito especial impropio?

La doctrina mantiene diversas soluciones, hay quien sostiene que uno por el especial y

otro por el común (ruptura del título de imputación), otros dicen que a los dos por el

delitos especial (unidad del título de imputación) y al extraneus se le aplica la rebaja del

65.3 CP.

128

TÍTULO XIX- CAP I: “DE LA PREVARICACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS

PÚBLICOS Y OTROS COMPORTAMIENTOS INJUSTOS”´

Bajo esta rubrica, se regulan una pluralidad de tipos delictivos, de difícil reducción a un

denominador común.

El mismo significado linguistico de “prevaricación” es excesivamente vago, por cuanto

solo indica un quebrantamiento voluntario de las obligaciones contraídas que, en el fondo,

se da en todos los delitos de funcionarios públicos.

---------Este Capítulo I, agrupa 3 conductas distintas:

1- dictar resoluciones arbitrarias en asunto administrativo (prevaricación)

2- proponer, nombrar o dar posesión ilegalmente a una persona para el ejercicio de un

cargo

3- aceptar esa propuesta, nombramiento o toma de posesión ilegal

(estos 2 últimos son referentes al nombramiento ilegal, estudiaremos en tema 18)

LA PREVARICACIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO

Art. 404 CP: A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia,

dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena

de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años.

TIPO OBJETIVO

El delito de prevaricación de funcionario público (art. 404 CP), reprocha la conducta de

dictar una resolución arbitraria en asunto administrativo, “a sabiendas de su

injusticia”.

→La STS de 28 de febrero de 2005 ha estimado que prevaricar es “obrar de manera

arbitraria en un contexto público de actuación preceptivamente delimitado, es suplantar

la ratio y el fin de la norma por las propias y personales razones o finalidades”.

Cuando un funcionario comete este delito se le puede sancionar en vía penal y en vía

administrativa ya que se pena por dos tipos de relaciones distintas (el TC dice que no

hay bis in ídem salvo si se dan 3 coincidencias: igualdad de hecho, de sujeto y de

fundamento jurídico; en este caso el fundamento jurídico es distinto). El principio de

última ratio en este caso es muy limitado ya que hace que en materia de funcionarios, la

entrada del DP casi no deja hueco para que haya una franja de infracciones que sólo se

castiguen con falta administrativa.

En base a esto distinguimos los siguientes elementos típicos objetivos (dictar una

resolución arbitraria en asunto administrativo):

* Dictar. Consiste en emitir una resolución. Algunas son verbales, no es necesario que

sean escritas. ¿Puede haber prevaricación por omisión? En principio se sabe que se

pueden surtir efectos injustos mediante una falta de resolución, pero hay un problema de

legalidad.

TEMA 17. DELITOS DE PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA Y

JUDICIAL

129

En base a la RJPAC “actos presuntos” y según el Acuerdo General del Tribunal

Supremo, así la jurisprudencia dice que sí cabe por omisión (STS de 18 de marzo de

2000 y STS 2 julio 1997).

* Resolución. Manifestación de voluntad de un funcionario que surte efectos jurídicos

y que consiste en un acto administrativo. No todos los actos administrativos pueden

producir prevaricación, se dice que los actos de puro trámite (sin contenido decisorio)

no pueden producir una prevaricación. También cabe prevaricación cuando se buscan

excusas para no dictar.

* Arbitraria. Es un concepto objetivo, apartamiento notorio de la normativa vigente,

no son valoraciones subjetivas. Debe de ser grave el apartamiento, ya que las ilicitudes

menores son perseguibles por vía administrativa (vigencia de la última ratio antes

referida). El TS habla de “ilicitud grosera perceptible a los ojos de cualquiera” (hace una

interpretación restrictiva); es decir, no integra el tipo de prevaricación administrativa la

mera ilegalidad de la resolución, no acompañada de otros indicios de arbitrariedad, como

sucede cuando:

o El procedimiento en el que se adopta la resolución cumple todos los

requisitos legales

o La resolución contravenida no supone por sí sola el olvido de las normas

esenciales de procedimiento

o El funcionario dicta la resolución acogiendo una interpretación de una

opinión doctrinal minoritaria pero posible jurídicamente y que no suponga

un torcimiento o total infracción del ordenamiento jurídico.

En todo caso, de existir alguna duda razonable sobre la legalidad o ilegalidad del acto,

debe descartarse el delito (STS de 24 de septiembre de 2008).

Es más fácil saber si hay prevaricación cuando se trata de preferencias regladas que

cuando son discrecionales, aunque la prevaricación cabe en ambas. El hecho de que

quepa recurso ante la resolución administrativa en cuestión no significa que no se pueda

cometer prevaricación.

P.e. desviación de poder, tratos desiguales en supuestos iguales, represión selectiva,

prescindencia total del procedimiento debido, arrogarse competencia inexistente.

En todos estos casos, la posibilidad de recurso administrativo que invalide la resolución

administrativa dictada no elimina la existencia del delito de prevaricación.

TIPO SUBJETIVO

El delito de prevaricación de funcionario público es una infracción dolosa, en la que,

además del dolo delictivo genérico, el legislador exige, para que proceda la punición, que

en el autor del hecho concurra un específico ánimo subjetivo, dictando la resolución “a

sabiendas de su injusticia”, esto es, con clara conciencia de la arbitrariedad e injusticia de

la decisión articulada en la resolución administrativa, limitando así la posible

responsabilidad penal por este delito a los comportamiento injustos más graves y patentes,

quedando fuera del 404 las resoluciones injustas objetivamente pero adoptadas por

130

negligencia, imprudencia, error o ignorancia (sin perjuicio de responsabilidad

disciplinaria o civil).

ANTIJURICIDAD

Pueden aplicarse a este delito, siempre que se den sus propios requisitos, todas las

eximentes previstas en el art. 20 CP, excepto la de ejercicio legítimo de un derecho (art.

20.7 CP), que presupone precisamente la hipótesis contraria a la que conforma la conducta

prohibida.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

- Es un delito especial propio, que sólo pueden cometer, como autores materiales, quienes

ostenten la condición de autoridad o funcionario público.

- En el caso de órganos colegiados, responden del delito todas las autoridades o

funcionarios públicos que hayan adoptado, conjuntamente, la resolución arbitraria,

siendo igualmente posibles las formas de participación criminal entre intranei.

Quedan excluidos de la responsabilidad quienes votan en contra o se abstienen en la

votación referente a la adopción de resolución arbitraria.

- La jurisprudencia admite también la participación de extranei, por lo que, en el caso

de que exista una persona que no sea autoridad o funcionario público, pero haya

participado con alguno de éstos en la comisión del delito de prevaricación, se le aplicarán,

con carácter general, las reglas de participación.

→STS de 9 de junio de 2007: “si bien el extraneus no puede ser autor de delitos

especiales como la prevaricación y la malversación, sí puede realizar, sin menoscabo del

principio de legalidad, los tipos de participación-inducción y cooperación necesaria”.

FORMAS DE EJECUCIÓN

El delito es una infracción de mera actividad, que admite como formas punibles la

tentativa inacabada (aunque es de infrecuente apreciación) y la consumación.

Los actos preparatorios son impunes.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

En este delito pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas

en el CP, excepto las agravantes de alevosía, y de abuso de superioridad y de

prevalimiento del carácter público que tenga el culpable, si éstas derivan del ejercicio

del cargo que determina la posibilidad de comisión del delito, pues lo impide el principio

non bs in ídem.

CONCURSOS

- La STS de 1 de julio de 2000 entiende que el delito de arrogación de funciones

judiciales (art. 508.1 CP), está absorbido en la prevaricación.

- Existe concurso de leyes entre la figura genérica de la prevaricación (art. 404. CP) y

las prevaricaciones específicas de los arts. 320, 322, 329 y 405 CP, resoluble a favor de

la aplicación de éstas, por principio de especialidad (art. 8.1 CP).

131

- Existe concurso ideal de delitos entre malversación de caudales públicos y

prevaricación cuando la decisión injusta causa además daño económico a la causa

pública.

- Cabe concurso real con el cohecho y el tráfico de influencias.

RESPONSABILIDAD CIVIL

En lo que se refiere a la responsabilidad civil, se aplican en estos delitos las previsiones

generales de los arts. 109 y ss. CP, y específicamente las referentes a la reparación del

daño y la indemnización de los daños y perjuicios, materiales o morales, causados a la

víctima de la resolución prevaricadora, debiendo tener presente la responsabilidad

subsidiaria de la Administración (art. 121 CP).

TITULO XIX. “DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA”

CAPÍTULO I: “DE LA PREVARICACIÓN”

PREVARICACIÓN JUDICIAL

Se tipifican en los artículos 446 a 449, los comportamientos ilícitos del juez o magistrado

respecto a determinadas funciones que le son propias.

446 CP PREVARICACIÓN DOLOSA EN SENTENCIA O RESOLUCIÓN

447 CP PREVARICACIÓN IMPRUDENTE

448 CP NEGACIÓN A JUZGAR

449 CP RETARDO MALICIOSO EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

TIPO OBJETIVO

Estos delitos protegen el bien jurídico de la tutela judicial efectiva recogida en el art. 24

CE.

- Sujeto activo de estos delitos: solo puede serlo el juez o magistrado unipersonal.

Esto no excluye la aplicación de estos delitos cuando han sido cometidos en el seno de un

Tribunal, siempre que pueda imputarse a cada uno de sus miembros a título personal en

calidad de autor o coautor.

Por juez o magistrado debe entenderse quien ejercita la actividad jurisdiccional.

- En el delito del 449 tambien puede ser sujeto activo el secretario judicial u otro

funcionario distinto.

Bajo la denominación de “prevaricación”, el CP agrupa, para sancionarlas, tres

conductas distintas, consistentes en otros tantos incumplimientos flagrantes de las

obligaciones básicas de la función jurisdiccional:

dictar resoluciones injustas (dolosas o imprudentes)

negarse a juzgar,

retardar maliciosamente la administración e justicia.

132

A) PREVARICACIÓN DOLOSA EN SENTENCIA O RESOLUCIÓN INJUSTA

Art. 446 CP: “El Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución

injusta será castigado:

1. Con la pena de prisión de uno a cuatro años si se trata de sentencia injusta

contra el reo en causa criminal por delito y la sentencia no hubiera llegado a

ejecutarse, y con la misma pena en su mitad superior y multa de doce a

veinticuatro meses si se ha ejecutado. En ambos casos se impondrá, además, la

pena de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años.

2. Con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para empleo

o cargo público por tiempo de seis a diez años, si se tratara de una sentencia

injusta contra el reo dictada en proceso por falta.

3. Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para

empleo o cargo público por tiempo de diez a veinte años, cuando dictara cualquier

otra sentencia o resolución injustas.

La prevaricación estricta, y dolosa, se tipifica en el art. 446 CP, como delito especial

propio, y su conducta básica es: dictar a sabiendas sentencia o resolución injusta.

Con la expresión “resolución” se abracan los autos y las providencias (siempre que

contengan elementos decisorios) y las sentencias.

- Es una conducta activa, ya que la conducta omisiva se recoge en los delitos de negarse

a juzgar y retardos maliciosos. La esencia de la infracción consiste en el contenido

“injusto” de la resolución de que se trate, expresión que la jurisprudencia ha delimitado

como antijuricidad (en los mismos términos que la prevaricación de funcionario). La

prevaricación judicial dolosa no consiste en una mera contradicción objetiva entre el

contenido de una determinada resolución judicial y la norma objetiva del

ordenamiento jurídico de aplicación al caso; sino en “una excusión o apartamiento del

Derecho, en el abuso de la posición que el derecho otorga al juez o funcionario, con

evidente quebranto de sus deberes constitucionales”. Será de apreciar este delito cuando

la aplicación del Derecho no resulte de ningún método o modo aceptable de interpretación

del Derecho.

- Modalidades típicas: El delito propio de prevaricación dolosa presenta 4 modalidades

distintas, que el legislador ha tipificado en atención al contenido de la resolución

prevaricadora, a la naturaleza del procedimiento en el que se dicta y en algún caso también

a su resultado. En orden decreciente de gravedad punitiva, cabe distinguir:

1) Dictar a sabiendas “sentencia injusta contra el reo en causa criminal por delito”

siempre que la sentencia se hubiera ejecutado (art. 446.1 CP).

2) Dictar a sabiendas “sentencia injusta contra el reo en causa criminal por delito”,

siempre que la “sentencia no hubiera llegado a ejecutarse (art. 446.1 CP).

3) Dictar a sabiendas una sentencia injusta contra el reo en proceso por falta (art. 446.2

CP).

4) Dictar cualquier otra sentencia o resolución injustas, distintas a las precedentes

enumeradas (art. 446.3 CP). Es la cláusula de cierre del sistema, pues incluye todas las

resoluciones, de todos los órdenes jurisdiccionales, que vulneren manifiestamente el

Derecho.

133

B) DENEGACIÓN DE JUSTICIA

Art. 448 CP: El Juez o Magistrado que se negase a juzgar, sin alegar causa legal, o so

pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley, será castigado con la pena de

inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a cuatro

años.

La denegación de Justicia (o negarse a resolver aduciendo oscuridad de la Ley) es otro

incumplimiento flagrante de la función jurisdiccional.

- El art. 448 CP convierte en delito especial propio la conducta del “juez o magistrado

que se negase a juzgar, sin alegar causa legal, o so pretexto de oscuridad, insuficiencia o

silencio de la Ley”.

- La existencia real de causa legal que impida el enjuiciamiento excluye la tipicidad

de la conducta. Por lo general su comisión es omisiva, aunque podemos hablar de que

negarse a juzgar es una conducta activa. No existe jurisprudencia sobre este delito. Es un

delito con más significado político en el sentido de que el juez no es legislador, que en el

sentido criminológico.

- Solo es punible su comisión dolosa.

C) RETARDO MALICIOSO EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Art. 449 CP: “1. En la misma pena señalada en el artículo anterior incurrirá el Juez,

Magistrado o Secretario Judicial culpable de retardo malicioso en la Administración de

Justicia. Se entenderá por malicioso el retardo provocado para conseguir cualquier

finalidad ilegítima.

2. Cuando el retardo sea imputable a funcionario distinto de los mencionados en el

apartado anterior, se le impondrá la pena indicada, en su mitad inferior.

El retardo malicioso en la administración de Justicia se tipifica, como delito especial

propio, el cual:

- El sujeto activo de este delito: pueden ser jueces, magistrados o secretarios judiciales.

También pueden serlo cualquier “otro funcionario” (449,2 CP), referido esto a un

funcionario que obviamente debe tener también algún tipo de relación con la tramitación

del proceso (oficial, auxiliar,…).

- La conducta típica (habitualmente de comisión omisiva) es la provocación dolosa

(subjetivamente cualificada como “maliciosa”) de un retraso sobre los términos

habituales de realización de cualquier actividad necesaria para la impartición de

Justicia en un caso concreto, y que además persiga la consecución de una finalidad

ilegítima.

Referencia interpretativa de que “se entenderá por malicioso el retardo provocado para

conseguir cualquier finalidad ilegítima”.

En este caso los actos judiciales tendentes a producir el retraso no tienen por qué contener

un carácter decisorio. Debe destacarse que el término de referencia para la valoración de

la existencia o inexistencia de retraso no puede ser el previsto legalmente para la

realización de cada actuación procesal.

- Este delito solo es punible la comisión dolosa.

134

D) TIPO IMPRUDENTE DE PREVARICACIÓN

Art. 447 CP: “El Juez o Magistrado que por imprudencia grave o ignorancia

inexcusable dictara sentencia o resolución manifiestamente injusta incurrirá en la pena

de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años.

El delito de prevaricación del 446 CP, es la única de estas infracciones que admite la

punición en su forma imprudente (art. 447 CP). Así, se extiende el ámbito de reproche de

los comportamientos judiciales, y cuyas particularidades esenciales son las siguientes:

- La acción típica es dictar “sentencia o resolución manifiestamente injustas”. La

conducta se predica del mismo ámbito objetivo que la del delito doloso, pero se limita la

punición a aquellos apartamientos del Derecho que resulten mucho más burdos, evidentes

o inadmisibles.

- Tal acción ha de realizarse por imprudencia grave o por ignorancia inexcusable. La

STSJ de Andalucía 13 de octubre de 2011 ha aplicado este delito al juez que, con

completo desinterés por el conocimiento exacto de la real dimensión del conflicto entre

las partes, y asumiendo de forma indebida la competencia del asunto, que correspondía a

otro juzgado, amplió un día el régimen de visitas del padre para que su hijo menor

participara en una procesión de Semana Santa.

La STS de 19 de septiembre de 2006 ha expresado las diferencias esenciales entre los

tipos doloso e imprudente, al señalar que “el art. 447 CP degrada la parte subjetiva, al

establecer que basta que la resolución sea dictada por imprudencia grave o ignorancia

inexcusable, pero agrava la parte objetiva, al exigir que la resolución sea

manifiestamente injusta”.

TIPO SUBJETIVO DE ESTOS DELITOS

- Los delitos de prevaricación estricta presentan un tipo doloso, en el que, además del

dolo delictivo genérico, el legislador exige, para que proceda la punición, que en el autor

del hecho concurra un específico ánimo subjetivo, actuando “a sabiendas”.

Pero también se tipifica un tipo imprudente.

- Los delitos de denegación y retardo malicioso de justicia son también dolosos,

exigiéndose en este último el ánimo subjetivo de “conseguir cualquier finalidad

ilegítima”.

ANTIJURICIDAD

Pueden aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos, todas las

eximentes previstas en el art. 20 CP.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Todos son delitos especiales propios, que sólo pueden cometer, como autores materiales,

quienes ostentan la condición de juez o magistrado, y estén además en el ejercicio

activo de la función jurisdiccional.

- El delito de retardo malicioso en la Administración de Justicia, además, puede ser

cometido por quien desempeñe en activo la función de secretario judicial, y cualquier

funcionario adscrito a la Administración de Justicia.

135

- En los casos de órganos colegiados, responden del delito todos los magistrados que

hayan realizado a título personal la conducta típica, siendo posibles las formas de

participación entre intranei.

- Quedan excluidos de la responsabilidad quienes suscriben un voto particular disidente

del contenido prevaricador de la resolución de que se trate, y quienes hayan votado en

contra de la misma, aunque no haya voto particular.

- La doctrina jurisprudencial posibilita la participación de extranei en estos delitos.

FORMAS DE EJECUCIÓN

El delito de prevaricación estricta es infracción de mera actividad, que admite como

formas punibles la tentativa inacabada (de infrecuente aplicación) y la consumación.

Los delitos de denegación o retardo malicioso, por su parte, hacen inviable la forma de la

tentativa, ya que no es posible distinguir, en la conducta típica el comienzo de la

ejecución de la propia consumación del delito. Por ello también son infracciones de mera

actividad.

En ninguno de los tres delitos existe tipificación de los actos preparatorios.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

En estos delitos pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes excepto

las agravantes de alevosía, y de abuso de superioridad, si ésta deriva del ejercicio del

cargo que determina la posibilidad de comisión del delito, pues lo impide el principio non

bis in ídem.

PENAS

Las sanciones previstas para los delitos de prevaricación son fundamentalmente de

privación de derechos, excepto en los casos de prevaricación estricta más graves. Por

orden descendente de gravedad:

a) Prisión de 2 años y 6 meses a 4 años¸ multa de 12 a 24 meses, e inhabilitación

absoluta por tiempo de 10 a 20 años, en el caos de prevaricación contra reo en

causa criminal por delito, y con sentencia ejecutada (art. 446.1 CP).

b) Prisión de 1 a 4 años, e inhabilitación absoluta por tiempo de 10 a 20 años, en

caso de la prevaricación contra reo en causa criminal por delito, y sin sentencia

ejecutada (art. 446.1 CP).

c) Multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público

por tiempo de 10 a 20 años, en el caso de cualquier otra sentencia o resolución

injustas, salvo las dictadas en procesos por falta (art. 446.3 CP).

d) Multa de 6 a 12 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público

por tiempo de 6 a 10 años, en el caso de sentencia injusta dictada contra el reo en

proceso por falta (art. 446.2 CP).

e) Inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 2 a 6 años,

en el caso de la prevaricación imprudente (art. 447 CP).

f) Inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 6 meses a 4

años, en los casos de denegación (art. 448 CP) y retardo malicioso en la

136

administración de Justicia, si el responsable del hecho fuera juez, magistrado o

secretario judicial (art. 449.1 CP).

g) Inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 6 meses a 2

años y 3 meses (mitad inferior de la sanción indicada en el apartado precedente),

en los casos de retardo malicioso, si el responsable del hecho fuera cualquier

funcionario distinto a los indicados en el apartado anterior (art. 449.2 CP).

CONCURSOS

Respecto a los concursos, la sentencia prevaricadora, dictada contra reo, condenatoria a

éste a pena de privación de libertad, y seguida de ejecución (art. 446.1 CP), es por

naturaleza el instrumento de realización de un delito de detención ilegal (art. 530 CP) con

el que debe entrar en concurso medial de delitos.

Juez que a sabiendas de que juzga a un enemigo de algún colega suyo, dicta sentencia y le

mete en el trullo sin suficientes razones para ello.

RESPONSABILIDAD CIVIL

En lo que se refiere a la responsabilidad civil, se aplican en estos delitos las previsiones

generales de los artículos 109 y ss. CP, y específicamente las referentes a la reparación del

daño y la indemnización de los daños y perjuicios, materiales y morales, causados a la

víctima.

137

TÍTULO XIX. CAPÍTULO I: “…OTROS COMPORTAMIENTOS INJUSTOS”

NOMBRAMIENTOS ILEGALES

A) NOMBRAMIENTO ILEGAL

Art. 405 CP: “A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su

competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para

el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los

requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigará con las penas de multa de

tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos

años.

TIPO OBJETIVO

- El delito de nombramiento ilegal (art. 405 CP), reprocha la conducta del funcionario

público o autoridad que, en el ejercicio de las competencias propias del puesto público que

ocupa, propone, nombra o da posesión para el ejercicio de un determinado cargo

público a una persona, sin que concurran en ésta “los requisitos legalmente

establecidos para ellos”, y “a sabiendas de su ilegalidad”. Aunque no existiera este tipo

ya serían prevaricaciones. Este precepto, que es prácticamente inaplicado por los

tribunales, presenta un contenido dual, pues la ilegalidad que constituye su esencia puede

consistir en:

a) Proponer, nombrar o dar posesión a una persona para un cargo público, sin que

concurran en ella los requisitos que la habilitarían para el desempeño de un específico

puesto de trabajo en el sector público.

b) Hacer la propuesta, nombramiento o toma de posesión incumpliendo las

formalidades legales exigidas en cada caso para la realización de tal trámite, y con

independencia por tanto de las condiciones o requisitos de la persona propuesta,

nombrada o a la que se da posesión del puesto.

Por lo que el artículo 405 castiga incluso la simple propuesta, aunque no se haya llegado al

nombramiento o a la toma de posesión, que constituyen actos posteriores impunes ya

castigados con la simple propuesta.

B) ACEPTACIÓN DE NOMBRAMIENTO ILEGAL

Art. 406 CP: La misma pena de multa se impondrá a la persona que acepte la propuesta,

nombramiento o toma de posesión mencionada en el artículo anterior, sabiendo que

carece de los requisitos legalmente exigibles.

TIPO OBJETIVO

- La acción típica es cometida por quien, “sabiendo que carece de los requisitos

legalmente exigibles”, cumplimenta los trámites formales que le permiten acceder

viciadamente a la función pública.

TEMA 18. NOMBRAMIENTO ILEGAL, OMISIÓN DEL DEBER DE

PERSEGUIR DELITOS Y ABANDONO COLECTIVO DE SERVICIO

PÚBLICO

138

ELEMENTOS COMUNES A 405 Y 406

TIPO SUBJETIVO

Las dos conductas sancionadas en los arts. 405 y 406 CP se configuran sólo en su

modalidad dolosa, sin que exista ámbito punible para la comisión imprudente del hecho.

Para la aplicación de estos delitos, debe acreditarse cumplidamente que el funcionario

público o el particular es consciente, de forma directa, de que la propuesta,

nombramiento o toma de posesión se está realizando ilegalmente, por ausencia de los

requisitos legalmente exigibles para ello.

ANTIJURICIDAD

Pueden aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos, todas las

eximentes previstas en el art. 20 CP, excepto la de ejercicio legítimo de un derecho (art.

20.7 CP), que presupone precisamente la hipótesis contraria a la que conforma la conducta

prohibida por cada uno de los dos artículos analizados.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

- El delito del art. 405 CP es un delito especial propio, que solo pueden cometer, como

autores materiales, quienes ostenten la condición de autoridad o funcionario público

con competencias para realizar el nombramiento. En el caso de órganos colegiados,

responden del delito todas las autoridades o funcionarios públicos que hayan

adoptado, conjuntamente, el nombramiento, siendo igualmente posibles las formas

de participación criminal entre intranei. Quedan excluidos de la responsabilidad

quienes votan en contra o se abstienen en la votación referente a la adopción del

nombramiento.

La jurisprudencia admite también la participación de extranei, por lo que, en el caso de

que exista una persona que no sea autoridad o funcionario público, pero haya participado

con alguno de éstos en la comisión del delito de prevaricación, se le aplicarán, con

carácter general, las reglas de participación.

- En cuanto al delito del art. 406 CP se trata de un delito común que pueden cometer

cualquier persona sobre las quienes hayan recaído la propuesta, nombramiento o toma

de posesión.

FORMAS DE EJECUCIÓN

Los delitos aquí examinados son infracciones de mera actividad, que admiten como

formas punibles la tentativa inacabada (de infrecuente aplicación) y la consumación.

Los actos preparatorios son impunes.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

En este delito pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas

en el CP, excepto las agravantes de alevosía, y de abuso de superioridad y de

prevalimiento del carácter público que tenga el culpable, si éstas derivan del ejercicio

del cargo que determina la posibilidad de comisión del delito, pues lo impide el principio

non bs in ídem.

139

PENA, CONCURSOS Y RESPONSABILIDAD CIVIL

- Los delitos de nombramientos ilegales se castigan con la misma pena de multa de 3 a 8

meses. Además, el art. 405 CP prevé para el funcionario la aplicación, junto con la multa,

de la pena de suspensión de empleo o cargo público por tiempo de 6 meses a 2 años.

- Estos delitos no presentan problemas de concursos con otros.

El particular nombrado ilegalmente se convierte en “funcionario de hecho”, pudiendo

cometer además de este delito, cualquier otro relacionado con la función que ilegalmente

desempeñe como consecuencia de su nombramiento ilegal, con los que entrará en

concurso (cohecho, malversación, prevaricación,…)

- En lo que se refiere a la responsabilidad civil, se aplican en estos delitos las previsiones

generales de los artículos 109 y ss. CP, y específicamente las referentes a la reparación del

daño y la indemnización de los daños y perjuicios, materiales y morales, causados

TITULO XIX. CAPÍTULO II: “DEL ABANDONO DE DESTINO Y LA OMISIÓN

DEL DEBER DE PERSEGUIR DELITOS”

En este Capítulo se regulan 3 delitos distintos que no tienen nada en común, excepto que

estos suponen el incumplimiento de determinados deberes de actuación en

determinados ámbitos o circunstancias y que todos ellos son delitos especiales.

A) ABANDONO INDIVIDUAL

En relación con este delito existe un tipo básico (2º párrafo) y uno cualificado (1º párrafo):

- Art 407CP: “1. A la autoridad o funcionario público que abandonare su destino con el

propósito de no impedir o no perseguir cualquiera de los delitos comprendidos en los

Títulos XXI, XXII, XXIII y XXIV se le castigará con la pena de prisión de uno a cuatro

años e inhabilitación absoluta para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez

años.

Si hubiera realizado el abandono para no impedir o no perseguir cualquier otro delito,

se le impondrá la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por

tiempo de uno a tres años.

2. Las mismas penas se impondrán, respectivamente, cuando el abandono tenga por

objeto no ejecutar las penas correspondientes a estos delitos impuestas por la autoridad

judicial competente.

- Presupone que el funcionario o autoridad tengan entre sus competencias y atribuciones,

al menos de una manera genérica, las de impedir o perseguir delitos. El abandono no ha de

ser definitivo, basta con que tenga la duración suficiente para eludir el deber de impedir

o perseguir un delito.

- No comete el delito el funcionario que solicita y obtiene un traslado o un permiso para

no tener que perseguir un delito.

PENALIDAD

TIPO BÁSICO INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO

TIPO CUALIFICADO PRISIÓN 1-4 AÑOS + INHABILITACIÓN ABSOLUTA

Esta cualificación se refiere a:

- Delitos contra Constitución

-Delitos de traición y contra la Paz e Independencia del Estado y Defensa Nacional

- Delitos contra la Comunidad Internacional

140

B) NO PROMOVER LA PERSECUCIÓN DE DELITOS

ART 408CP: “La autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo,

dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga

noticia o de sus responsables, incurrirá en la pena de inhabilitación especial para

empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años.

Se trata de un delito de omisión pura que solo puede cometer la autoridad o funcionario

encargado específicamente de la persecución y castigo de los delitos (y sus responsables):

- Jueces

-Policía judicial

- Fiscales Art 283 LECrim

- Policías autonómicas

- Policías Locales

No basta el simple retraso, y además el abandono ha de ser intencionado, con lo que

existirá concurso de leyes que se resuelve con principio de alternatividad (8.4CP) si en el

caso de que la no persecución de lugar a otros delitos de la misma naturaleza como

abandono del destino, infidelidad en la custodia de documentos, denegación de auxilio o

encubrimiento.

Entra en el tipo que no se proceda a la detención del responsable, bien porque no se

instruya el correspondiente atestado, bien porque se ponga en libertad de manera ilícita a

responsable del delito.

Jefe Policía Local que dejaba sin tramitar denuncias, consistentes en torturas y lesiones a

detenidos y que varios Policías se abstuvieron de perseguir tales hechos (SSTS de 17 de

junio de 1998) Jefe y Policías Locales condenados

C) ABANDONO COLECTIVO DE SERVICIO PÚBLICO

ART 409CP: “A las autoridades o funcionarios públicos que promovieren, dirigieren u

organizaren el abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio público, se

les castigará con la pena de multa de ocho a doce meses y suspensión de empleo o cargo

público por tiempo de seis meses a dos años.

Las autoridades o funcionarios públicos que meramente tomaren parte en el abandono colectivo o manifiestamente ilegal de un servicio público esencial y con grave perjuicio

de éste o de la comunidad, serán castigados con la pena de multa de ocho a doce meses.

Este precepto viene a castigar indirectamente la huelga de funcionarios ya regulada en el

anterior CP y que se declaro inconstitucional por vulnerar el 28CE del derecho a huelga

que tienen todos los Trabajadores.

Otra cosa es que se arbitren medidas para asegurar el mantenimiento de los servicios

esenciales de la comunidad (28,2 CE): SERVICIOS MÍNIMOS

Por ello este 409CP castiga “el abandono colectivo y manifiestamente ilegal”, lo que

supone que no se respeten esos servicios mínimos, ni la regulación jurídica de los mismos.

- MULTA 8-12 MESES + SUSPENSIÓN DE EMPLEO O CARGO CABECILLAS

- MULTA 8-12 MESES MEROS PARTICIPANTES + GRAVE PERJUICIO

141

INTRODUCCIÓN: LA CORRUPCIÓN EN LA ADMINISTRACIÓN

- Este delito está relacionado con el problema de la corrupción en la Administración

pública (sobre la corrupción entre particulares 286bis, p.e: pagar al director de una

empresa para que atente contra los intereses de su empresa).

Elemento común a todas las formas de corrupción es el abuso de una posición de poder

para conseguir una ventaja económica o beneficio para si o para terceros, muy habitual

sobre todo del que tiene una posición de poder y no es objeto de control por 3º.

Aquí el poder del que se abusa es delegado, un poder que no le corresponde a la autoridad

o funcionario público, sino al sistema institucional (la Administración pública en sus

diversos ámbitos), la cual representa los intereses de la generalidad de ciudadanos.

- Confluencia de interés privado y decisión pública: esta corrupción se produce

generalmente por la interferencia en el ejercicio de la función pública del particular que

con su poder económico intenta conseguir una actuación favorable del representante de la

AP, incidencia de este particular tiene relevancia jurídica sobre todo en cohecho y tráfico

de influencias.

Este va a estar vinculado a un Derecho Penal de acto, no castigando resoluciones

incorrectas, sino hacia actos individuales de corrupción, como por ejemplo:

A funcionario recibe dinero de B empresario para hacer lo que debe, o acelerar la

tramitación de su expediente

A recibe dinero de B para no abrir la maleta o “hacer la vista gorda” y dejar pasar alijo

de coca por la aduana

TÍTULO XIX. CAPITULO V. “DEL COHECHO”

COHECHO PASIVO PROPIO “quid pro quo”, a cambio de algo

(funcionario en su cargo)

COHECHO ACTIVO IMPROPIO “no quid pro quo”, sin nada a cambio

(particular)

Se suele clasificar estos tipos delictivos en cohecho activo y cohecho pasivo, según se

entienda desde el punto de vista del:

- Funcionario que acepta o solicita una promesa o dádiva para realizar un acto relativo a

su cargo COHECHO PASIVO

- Particular que corrompe al funcionario con sus ofrecimientos y dádivas COHECHO

ACTIVO

Esta división en activo y pasivo, responde a 2 delitos distintos aunque el bien jurídico

protegido sea el mismo, pero para proteger este bien jurídico se protege mediante:

- Pasivo quebrantamiento del deber y la confianza depositada en el funcionario

- Activo respeto que se debe al normal y correcto funcionamiento de la AP.

TEMA 21. DELITO DE COHECHO.

DELITO DE CORRUPCIÓN EN LAS TRANSACCIONES

INTERNACIONALES.

142

No se trata de un Delito bilateral, en el sentido de que surge con el perfeccionamiento de

un acuerdo de voluntades entre particular y funcionario, sino de 2 delitos distintos y

autónomamente castigados.

Delito de cohecho es consumado por la solicitud de dádiva del funcionario que no es

aceptada por el particular (auto-ofrecimiento o autocorrupción) y el intento de

corrupción por parte del particular no aceptado por el funcionario

- Bien jurídico protegido de estos delitos: “la no venalidad en el desempeño de las

funciones públicas”, es decir, la prohibición de obtener lucro ilícito.

A) COHECHO PASIVO

Los distintos preceptos relacionados con este delito suelen clasificarse por la doctrina en

cohecho propio e impropio.

- A1 -COHECHO PROPIO

Los artículos 419 y 420 recogen las 2 modalidades principales de cohecho propio pasivo:

- Art 419 CP: “La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un

tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o

retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el

ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no

realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar, incurrirá en la pena de

prisión de tres a seis años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial

para empleo o cargo público por tiempo de siete a doce años, sin perjuicio de la pena

correspondiente al acto realizado, omitido o retrasado en razón de la retribución o

promesa, si fuera constitutivo de delito”.

- Art 420 CP: “La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un

tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o

retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar un acto

propio de su cargo, incurrirá en la pena de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a

veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de

tres a siete años.

TIPO OBJETIVO

-Sujeto activo: autoridad y funcionario público.

A ellos se equiparan expresamente por el 423CP: “jurados, árbitros, peritos,

administradores o interventores designados judicialmente, o a cualesquiera personas que

participen en el ejercicio de la función pública”.

- La acción: consiste en solicitar o recibir por sí o por intermediario, equiparándose tanto

el acuerdo bilateral como la solicitud unilateral del funcionario.

* Dádiva, favor o retribución y ofrecimiento de promesa referidos sobre la acción, que

deben ser de contenido económico.

* Contenido económico que es indiferente que suponga un enriquecimiento para el

funcionario o un tercero, entrando en el tipo las donaciones hechas a terceros o partidos

143

políticos y discutidamente por la doctrina podrá entrar también los accesos carnales

(propios hechos por el particular, ya que pagarle una putillas entra perfectamente en el

tipo).

* La cuantía de la dádiva o promesa debe ser relevante en orden de motivar al

funcionario en su actuación, considerándose atípicos los que sean socialmente aceptables:

Art 54.6 Ley 7/2007 EBEP: “Se rechazará cualquier regalo, favor o servicio en

condiciones ventajosas que vaya más allá de los usos habituales, sociales y de cortesía,

sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal”.

* Es indiferente también que la dádiva se perciba antes o después de realizar el hecho,

siempre que haya sido pactada o solicitada con anterioridad a su realización, debiendo

existir conexión causal entre la dádiva y el acto a realizar.

Art 421 CP: “Las penas señaladas en los artículos precedentes se impondrán también

cuando la dádiva, favor o retribución se recibiere o solicitare por la autoridad o

funcionario público, en sus respectivos casos, como recompensa por la conducta descrita

en dichos artículos”.

Los actos tienen que estar relacionados con el cargo del funcionario, en los casos que el

funcionario no tenga competencia o atribuciones sobre el acto, habrá todo lo más estafa

y/o tráfico de influencias, si solicita la remuneración con el pretexto de tener unas

relaciones que realmente no tiene, o una participación en el cohecho, si el funcionario

interviene como persona intermedia para sobornar a otro funcionario.

- Evidentemente, el 419CP dispone que el acto puede ser constitutivo además de un delito,

que entrará en concurso con el cohecho.

En la modalidad de abstención o retraso, el hecho también puede ser constitutivo de un

delito omisivo, que también entrará en concurso

Cohecho 419 y no persecución de un delito 408

Además de las penas impuestas penalmente, también existirá un ilícito administrativo, en

cuyo caso, también subsistente la posibilidad de una sanción disciplinaria

- En 420CP, el acto en cuestión debe ser propio de su cargo y por tanto perfectamente

lícito, pero lo que se castiga aquí es la recepción o solicitud de una recompensa a la que no

se tiene derecho, aunque la pena parece algo excesiva si además no existe ningún perjuicio

para la Administración ni para el particular.

TIPO SUBJETIVO

Es solo punible la comisión dolosa, bastando el dolo eventual, el funcionario debe ser

consciente del carácter y finalidad de la solicitud, aceptación o recepción de la dádiva o

promesa y actuar a pesar de ello, siendo indiferente el móvil que lo impulse.

CONSUMACIÓN

- El delito se consuma cuando “solicita, recibe o acepta”, así lo equipara el CP.

Basta por tanto que el funcionario se dirija a alguien en solicitud de dádiva para que el

delito se consume, independientemente de que se acepte o no.

144

- En el caso de que el funcionario sea sujeto pasivo del ofrecimiento, el delito se

consuma con la aceptación o recepción de la dádiva.

- No caben por tanto las formas imperfectas de ejecución.

Algunos consideran que existe tentativa cuando la solicitud del funcionario se haya

transmitido a través de un intermediario o por cualquier causa no llegue a su destinatario,

aunque en este caso se entiende que una vez hecha la solicitud formal, el delito ya se ha

consumado.

PARTICIPACIÓN

Cabe la participación del extraño o del funcionario que no actúa en el ejercicio de su cargo

como persona intermedia a título de cooperador necesario, cómplice o incluso como

inductor. Aunque deben excluirse aquellos casos constitutivos de cohecho activo a

castigar autónomamente por el 424 CP.

-A2- COHECHO IMPROPIO

- Art 422 CP: “La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un

tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren

ofrecidos en consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis

meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años”.

Aunque en el ejercicio de la función pública el funcionario no debe admitir del particular

ningún tipo de contraprestación económica, ni siquiera indirecta, pertenece a los usos

sociales, sobre todo en comunidades pequeñas, ofrecer al funcionario algún tipo de regalo

correspondiente a “pequeños favores” o “gratificaciones” que este puede hacer.

Invitar a un café, o a un cigarrillo

Mientras que estas dadivas o regalos no pasen de cuantías moderadas o de lo que los usos

sociales (variables según zona geográfica o carácter de sus gentes) se considere forma

habitual de relación amistosa, el artículo 422 no debe ser aplicado, por mas que el regalo

se realice en consideración a su cargo o función.

El problema se plantea cuando estos regalos o dadivas exceden de lo que se considera

“adecuado socialmente”, aunque ello no fuera entidad suficiente como para mover la

voluntad del funcionario a conceder sus favores.

Invitar a un restaurante de 4 tenedores, vacaciones pagadas en un hotel propiedad del

“agradecido”, recibir por su cumpleaños 10 jamones pata negra, invitaciones a

Congresos de 1 semana en las Bahamas….

En todos estos casos podemos hablar de la aceptación de dadiva a cambio de nada “no

quid pro quo”, fundamental sobre todo para cuando no se pueda probar el cohecho propio.

145

B) COHECHO ACTIVO

El cohecho activo es el reverso del pasivo contemplado en 419, 420, 421, 422.

En el 424 se recogen varias modalidades de cohecho activo, en las que el particular

interfiere con su soborno en la actuación de la autoridad o funcionario público.

- Bien jurídico protegido: “la no venalidad en el desempeño de las funciones públicas”,

referido a el respeto debido por parte del particular al correcto funcionamiento de los

órganos estatales, en la vertiente del deber de imparcialidad.

- TIPO BÁSICO:

Art 424 CP: “1. El particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de

cualquier otra clase a una autoridad, funcionario público o persona que participe en el

ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a los deberes

inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que

debiera practicar, o en consideración a su cargo o función, será castigado en sus

respectivos casos, con las mismas penas de prisión y multa que la autoridad,

funcionario o persona corrompida.

2. Cuando un particular entregare la dádiva o retribución atendiendo la solicitud de la

autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función

pública, se le impondrán las mismas penas de prisión y multa que a ellos les

correspondan.

3. Si la actuación conseguida o pretendida de la autoridad o funcionario tuviere

relación con un procedimiento de contratación, de subvenciones o de subastas

convocados por las Administraciones o entes públicos, se impondrá al particular y, en su

caso, a la sociedad, asociación u organización a que representare la pena de

inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes,

organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o

incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de tres a siete años.

En este artículo 424 se recogen 2 formas de cohecho activo:

- Apartado 1: tipifica la conducta del particular que corrompe o intenta corromper a la

autoridad o funcionario para que realice las conductas previstas en el cohecho pasivo

(tanto propio como impropio)

- Apartado 2: castiga al particular que atienda la solicitud de la autoridad o funcionario,

no siendo la conducta del particular que la acepta menos grave que la de este ( y así se

castiga con la misma pena que para el corrompido).

Además en muchos casos, es difícil de demostrar o determinar quién empezó primero las

negociación que terminó en un acto de cohecho.

CONSUMACIÓN

Al igual que en el cohecho pasivo, se equipara en el 424.1 el concierto entre particular y

funcionario y el simple intento de ello o proposición, por lo que tampoco cabe las

formas imperfectas de ejecución.

Igualmente la dádiva debe tener un contenido económico relevante en orden a motivar al

funcionario y que no sea adecuada socialmente.

146

PARTICIPACIÓN

Si la corrupción tiene por objeto inducir al funcionario a realizar un acto constitutivo de

delito, el particular responderá como participe en el delito cometido por el funcionario,

siempre que tenga conciencia del carácter delictivo del hecho al que induce.

- TIPO ATENUADO

Art 425CP: “Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo por parte de

su cónyuge u otra persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga

relación de afectividad, o de algún ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza,

por adopción o afines en los mismos grados, se impondrá al sobornador la pena de

prisión de seis meses a un año.

EXCUSA ABSOLUTORIA O CLAUSULA CONDUCTA POST-DELICTIVA

Art 426 CP: “Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que,

habiendo accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva u otra retribución realizada

por autoridad o funcionario público, denunciare el hecho a la autoridad que tenga el

deber de proceder a su averiguación antes de la apertura del procedimiento, siempre que

no haya transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos.

DISPOSICIONES COMUNES PARA COHECHO ACTIVO O PASIVO

1- Extensión de responsabilidad penal a funcionarios de la UE:

Art 427 CP: “1. Lo dispuesto en los artículos precedentes será también aplicable cuando

los hechos sean imputados o afecten a los funcionarios de la Unión Europea o a los

funcionarios nacionales de otro Estado miembro de la Unión.

A estos efectos se entenderá que es funcionario de la Unión Europea:

1. toda persona que tenga la condición de funcionario o de agente contratado en el

sentido del Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas o del

Régimen aplicable a otros agentes de la Unión Europea;

2. toda persona puesta a disposición de la Unión Europea por los Estados

miembros o por cualquier organismo público o privado que ejerza en ellas

funciones equivalentes a las que ejercen los funcionarios u otros agentes de la

Unión Europea;

3. los miembros de organismos creados de conformidad con los Tratados

constitutivos de las Comunidades Europeas, así como el personal de dichos

organismos, en la medida en que el Estatuto de los funcionarios de las

Comunidades Europeas o el Régimen aplicable a otros agentes de la Unión

Europea no les sea aplicable.

Asimismo, se entenderá por funcionario nacional de otro Estado miembro de la Unión el

que tenga esta condición a los fines de la aplicación del Derecho penal de dicho Estado

miembro.

2- Responsabilidad de las personas jurídicas:

Art 427.2CP: “Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona

jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrán las

siguientes penas:

147

a. Multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del beneficio obtenido cuando

la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona

física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

b. Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del beneficio obtenido cuando

la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona

física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad no

incluida en el anterior inciso.

c. Multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del beneficio obtenido si la

cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los casos.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán

asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.

3- Decomiso

Art 431CP: “En todos los casos previstos en este Capítulo (tráfico de influencias) y en el

anterior (cohecho), las dádivas, presentes o regalos caerán en decomiso”.

C) COHECHO DE AGENTES PÚBLICOS EXTRANJEROS EN LAS

TRANSACCIONES COMERCIALES INTERNACIONALES

TITULO XIX. CAPÍTULO X ARTÍCULO 445 CP

- Art 445 CP: “1. Los que mediante el ofrecimiento, promesa o concesión de cualquier

beneficio indebido, pecuniario o de otra clase, corrompieren o intentaren corromper,

por sí o por persona interpuesta, a los funcionarios públicos extranjeros o de

organizaciones internacionales, en beneficio de estos o de un tercero, o atendieran sus

solicitudes al respecto, con el fin de que actúen o se abstengan de actuar en relación

con el ejercicio de funciones públicas… penas de prisión de dos a seis años y multa de

doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido fuese superior a la cantidad

resultante, en cuyo caso la multa será del tanto al duplo del montante de dicho beneficio.

2. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código una persona

jurídica sea responsable de este delito, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco

años, o la del triple al quíntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese

más elevada.

3. A los efectos de este artículo se entiende por funcionario público extranjero:

a) Cualquier persona que ostente un cargo legislativo, administrativo o judicial de un

país extranjero, tanto por nombramiento como por elección.

b) Cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero, incluido un

organismo público o una empresa pública.

c) Cualquier funcionario o agente de una organización internacional pública.

En este delito es aplicable por el principio de analogía en “in bonam partem” la excusa

absolutoria del 426CP, así como por el principio de territorialidad estos hechos solo

podrán ser castigados si se realizan en territorio español.

148

TÍTULO XIX. CAPÍTULO VI: “DEL TRÁFICO DE INFLUENCIAS”

Los tipos delictivos que se regulan en este capítulo tienen una naturaleza parecida a la del

cohecho, con el que tienen en común:

- Bien jurídico protegido: la imparcialidad de la función pública (no haciendo incapie

en “la no venalidad en el ejercicio del cargo” lo cual si en cohecho)

- Finalidad político criminal: evitar la desviación del interés general hacia fines

particulares.

TRÁFICO DE INFLUENCIAS LO PODEMOS CLASIFICAR EN:

DE AUTORI/ FUNCI (428)

INFLUENCIA SOBRE FUNCIONARIO O AUTORIDAD

DE PARTICULAR (429)

OFRECIMIENTO DE INFLUENCIA A UN PARTICULAR A UN PARTICULAR (430)

A) INFLUENCIA SOBRE FUNCIONARIO O AUTORIDAD

- El 428CP tipifica la influencia ejercida por el funcionario o autoridad sobre otro

funcionario o autoridad.

- Art 428CP: “El funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario

público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de

cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con

otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar

directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en

las penas de prisión de seis meses a dos años, multa del tanto al duplo del beneficio

perseguido u obtenido e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo

de tres a seis años.

Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior.”

- El 429CP: tipifica la misma influencia ejercida por el particular, que obviamente no

puede prevalecerse como funcionario o autoridad de su cargo, pero si “de cualquier

situación derivada de su relación personal”

- Art 429CP: “El particular que influyere en un funcionario público o autoridad

prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con

otro funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda

generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, será

castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al duplo

del beneficio perseguido u obtenido.

Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior.”

TEMA 22. DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS

149

TIPO OBJETIVO

- Conducta típica: “influyere”.

En ambos casos se trata de sancionar que alguien pueda incidir en el proceso motivador

que conduce a un funcionario o autoridad a adoptar una decisión en un asunto relativo a su

cargo, no constituyendo el tipo en ningún caso la simple influencia sin más.

No se trata de penalizar las simples recomendaciones (prácticas habituales aunque sean

inmorales), las cuales no tienen porque afectar directamente la decisión que se adopte.

Lo que los artículos 428 y 429 sancionan es el influir + prevaleciéndose, es decir,

abusando de una situación de superioridad ya sea laboral o personal.

Este “prevalecimiento” sirve como un elemento diferenciador entre la simple influencia

atípica y la influencia constitutiva de este delito.

Este prevalecimiento exige que se trate de un verdadero ataque contra la libertad del

funcionario o autoridad que tiene que adoptar en el ejercicio de su cargo una decisión,

introduciendo en si motivación elementos ajenos a los intereses públicos como “un factor

de incremento del riesgo de desviación de la función pública”.

Dentro de todo esto, caben los supuestos de “intimidación implícita”, “chantaje moral”,

“mejores perspectivas de carrera política o profesional” o “relaciones amorosas o

afectivas”

- Sujeto activo:

* La autoridad o funcionario en el ejercicio de su cargo (art 428)

*Cualquier persona: persona física, jurídica o autoridad o funcionario que no se prevalezca

del ejercicio de su cargo, (art 429)

- Sujeto pasivo:

La autoridad o funcionario en el ejercicio de su cargo (en ambos casos)

- El tipo objetivo: se da ya con la conducta de influencia aunque no se consiga

efectivamente una resolución.

Si además el funcionario o autoridad sobre el que se influye toma una resolución y esta

reporta un beneficio económico para el que se influye o sobre un tercero tipo

cualificado: “Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su

mitad superior”

TIPO SUBJETIVO

- Se requiere naturalmente dolo, ya que la imprudencia es difícilmente compatible con las

expresiones “influir y prevalecimiento”.

- El ánimo de conseguir beneficio económico para sí o para tercero vas también

implícito en el dolo.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Cuando un funcionario o autoridad ejerce influencia sobre otro funcionario o autoridad

hablamos de inducción y nunca de autoría mediata.

En el caso de que la influencia se ejerza a través de terceros, el funcionario o la autoridad

“intermediario” responderá por el 428CP.

- Esto se denomina “tráfico de influencias en cadena” manifestación más frecuente de la

corrupción política y administrativa.

150

CONCURSOS

Las coincidencias que puedan dar entre estos delitos y los de cohecho deben resolverse:

- Concurso de leyes: principio de alternatividad (8.4CP) el precepto que aplique la

mayor pena

- Queda subsumido el tráfico de influencias por el delito de cohecho si la

“influencia” se ejerce ofreciendo una contraprestación cohecho

- Concurso ideal-medial (77CP): cuando a través de un tráfico de influencias se cometan

delitos contra otros bienes jurídicos como prevalicación, violación de secretos la pena

mayor en su mitad superior salvo que fueran menor la suma de ambas

*Este delito de tráfico de influencias es un sucedáneo del delito de cohecho que sirve para

cuando no se puede probar el ofrecimiento de la contraprestación, pero si la influencia y el

prevalecimiento.

B) OFRECIMIENTO DE INFLUENCIA A UN PARTICULAR

Art 430CP: “Los que, ofreciéndose a realizar las conductas descritas en los artículos

anteriores, solicitaren de terceros dádivas, presentes o cualquier otra remuneración, o

aceptaren ofrecimiento o promesa, serán castigados con la pena de prisión de seis meses

a un año.

Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código una persona

jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrá la pena

de multa de seis meses a dos años.

Lo que aquí se tipifica a diferencia de los otros 2 artículos nada tiene que ver directamente

con el ejercicio de la función pública.

- Sujeto activo y pasivo: son particulares.

También puede serlo el funcionario o autoridad que no actúa en el ejercicio de su función.

En todo caso, es el que ofrece hacer uso de la influencia a cambio de una remuneración

(dádiva o presente).

El ámbito en el que se puede dar este delito es completamente privado.

La única relación que muestra con la función pública es su referencia a la misma con

objeto de la influencia.

El sujeto que ofrece hacer uso de esa influencia puede o no tenerla, llegar o no a hacer uso

de ella, pero en todo caso puede ser responsable si ofrece hacer uso de esa influencia (real

o fingida)

El tipo no exige ni tan siquiera que la supuesta influencia llegue a utilizarse, por lo que

podríamos estar hablando de un acto preparatorio del 429CP, elevado a la categoría de

delito independiente del 429CP.

Lo normal es esperar a que la influencia se traduzca realmente en un intento de corrupción

del funcionario, lo que, conforme al 424.1CP cohecho activo consumado, consiga o no

efectivamente el particular esa corrupción.

COMISO

Art 431CP: “En todos los casos previstos en este Capítulo (tráfico de influencias) y en el

anterior (cohecho), las dádivas, presentes o regalos caerán en decomiso”.

151

TITULO XIX. CAPÍTULO VII: “DE LAS MALVERSACIONES”

Restringiendo la regulación del CP anterior a supuestos claramente merecedores de pena,

suprimiendo respecto a la anterior regulación:

- simples ilícitos administrativos: retención indebida de fondos, denegación de pagos

- infracciones de normas presupuestarias: destino público diferente

- Bien jurídico protegido: el patrimonio público y al correcto funcionamiento de la

actividad patrimonial del Estado, a la fidelidad al servicio que se encomienda a los

funcionarios y a la satisfacción de los intereses generales.

La infracción del deber de fidelidad e integridad que tiene el funcionario de la

Administración (como todos los delitos del Titulo XIX), pero referida en esta

malversación que ostenta un carácter patrimonial evidente, al incidir sobre los fondos

públicos, lesionando los intereses patrimoniales del Estado.

Estamos ante un delito especial, al igual que todos los delitos regulados en este Título

XIX, que solo puede cometer el que tiene caudales públicos a su cargo por razones de sus

funciones (con algunas precisiones extensivas) y que lo realiza:

1- Sustrayendo

2- Consintiendo que alguien sustraiga

3- Destinándolos a usos ajenos a la función pública

4- Dando aplicación privada a bienes muebles o inmuebles pertenecientes a la AP.

Distinguiremos entre:

MODALIDAD ACTIVA

APROPIACIÓN

MODALIDAD OMISIVA

A) MALVERSACIÓN PROPIA

DESTINÁNDOLOS

DISTRACCIÓN

APLICACIÓN PRIVADA

B) MALVERSACIÓN IMPROPIA DISPOSICIONES EXTENSIVAS

TEMA 23. DELITO DE MALVERSACIÓN

152

A) MALVERSACIÓN PROPIA

Aquí se incluyen los tipos de malversación que se refieren a autoridades o funcionarios

públicos y caudales o efectos públicos propiamente dichos.

-Sujeto activo: la autoridad o el funcionario público, que tiene especial relación con el

objeto material del delito.

- Objeto material del delito: los caudales o efectos públicos

* Por caudal o efecto: se entiende cualquier objeto o cosa mueble, dinero o efectos

negociables que tengan un valor económico apreciable.

*Por público: pertenencia de los bienes a la Administración Pública o expectantes.

- El carácter público se determina por la pertenencia de los bienes a la AP, tal pertenencia

comienza desde el momento que existe un derecho expectante de la AP a la entrega de los

caudales, aunque no haya sido ingresado formalmente en las arcas de la entidad.

Basta tan sólo con la percepción por parte del funcionario de los caudales destinados a la

AP para que estos adquieran ya la categoría de públicos, siempre que haya un derecho

expectante

Los intereses que devengan estos caudales en una cuenta bancaria también son públicos

La apropiación de fondos reservados es malversación (caso G.A.L)

- En el caso de bienes privados manejados provisionalmente por AP no son considerados

públicos por la doctrina, y su apropiación por parte del funcionario constituirá estafa o

apropiación indebida.

Aunque la jurisprudencia acepta malversación en los giros postales y con matices respecto

a los paquetes postales ordinarios.

Entre los caudales o efectos públicos y la autoridad/funcionario público debe existir una

determinada relación.

No es suficiente con que el funcionario tenga los caudales “con ocasión de…, en

consideración a…,” la función que desempeña, es preciso que la tenencia se derive de la

función y competencia específicas, y además que estos caudales estén “a su cargo”.

No se precisa la tenencia material, bastando con la posibilidad de disposición meramente

jurídica.

Indiferente si funcionario tiene la llave de la caja de caudales o que pueda sacar los

caudales de la cuenta bancaria mediante cheque, sacando de la cuenta, etc.

153

TIPOS LEGALES

I. CONDUCTAS DE APROPIACIÓN (2)

Art 432CP: “1. La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o

consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos

que tenga a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres

a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años.

2. Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabilitación absoluta

si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades

sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. Las mismas penas

se aplicarán si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o

artístico, o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública.

3. Cuando la sustracción no alcance la cantidad de 4.000 euros, se impondrán las penas

de multa superior a dos y hasta cuatro meses, prisión de seis meses a tres años y

suspensión de empleo o cargo público por tiempo de hasta tres años.

1- MODALIDAD ACTIVA: SUSTRACCIÓN

El término sustracción debe interpretarse equivalente a apropiación.

Para diferenciar esta acción con la prevista en el 433, se necesita el “animo de apropiación

definitiva” que debe guiar al funcionario y no simplemente de su uso ajeno a la función

pública.

La expresión “con ánimo de lucro” indica el carácter doloso de este delito.

2- MODALIDAD OMISIVA: CONSENTIR QUE OTRO SUSTRAIGA

También castiga este 432.1 a la autoridad o funcionario que “consintiere que un tercero,

con igual ánimo de lucro, que sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su

cargo por razón de sus funciones”.

Estamos ante un delito en comisión por omisión, del deber de custodia de los caudales a

cargo del funcionario.

Esencial por tanto, la infracción dolosa de ese deber, independientemente que se realice

por acciones positivas o puramente omisivas.

Entregando la llave de la caja de caudales o haciendo la vista gorda para que se los lleve

El particular que sustrae “extranei” se le castigará con la pena inferior en grado (doctrina

mayoritaria, en contra la minoritaria que opina que se le debería castigar por el delito

común de hurto).

PENALIDAD

PRISIÓN 4-8 AÑOS + INHABILITACIÓN ABSOLUTA 10- 20 AÑOS:

- Malversación revistiera especial gravedad atendiendo: cantidades, daño o

entorpecimiento del servicio público.

- Cosas malversadas de valor histórico, artístico o destinadas a aliviar calamidad pública.

PRISIÓN 3-6 AÑOS + INHABILITACIÓN ABSOLUTA 6-10 AÑOS:

- Tipo básico: caudales y efectos públicos no contemplados en los agravados

PRISIÓN 6MESES-3AÑOS + MULTA 2-4 MESES+ SUSPENSIÓN EMPLEO:

- La sustracción no alcance los 4.000 euros.

154

II. CONDUCTAS DE DISTRACCIÓN (2)

En este apartado se incluyen las conductas de los funcionarios que sin apropiarse de los

caudales, los aparta de la finalidad a la que estaban asignados, aplicándolos a usos ajenos a

la función pública.

Aquí se incluyen los delitos previstos en los artículos 433 y 434.

1- DESTINAR A USOS AJENOS A LA FUNCIÓN PÚBLICA

Art 433 CP: “La autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a la

función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones,

incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses, y suspensión de empleo o cargo

público por tiempo de seis meses a tres años.

Si el culpable no reintegrara el importe de lo distraído dentro de los diez días siguientes

al de la incoación del proceso, se le impondrán las penas del artículo anterior.

La diferencia entre este delito y el previsto en el 432 radica fundamentalmente en el tipo

subjetivo.

432CP requiere que el sujeto quiera apropiarse definitivamente de los caudales, cuya

posterior reintegración podrá dar lugar a la atenuante de reparación del daño.

433CP el individuo no quiere apropiarse de ellos definitivamente, sino que piensa

reintegrar los caudales indebidamente sustraídos.

De ahí que el último párrafo de este 433 disponga: “Si el culpable no reintegrara el

importe de lo distraído dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso,

se le impondrán las penas del artículo anterior.”

Esta disposición constituye una presunción de apropiación, la cual no es aplicable y por

ello castigando directamente por el 432 cuando “conste fehacientemente el ánimo de

apropiación del sujeto criminal”.

Los usos a que se apliquen los caudales o efectos públicos pueden ser propios o ajenos,

pero en todo caso distintos a los de la función pública.

Cabe la comisión por omisión aplicando el 11CP, aunque no esté prevista expresamente

como en 432CP, cuando el funcionario consiente que un extraño utilice los efectos

públicos a su cargo ya que el funcionario tiene una posición de garante impuesta por la

Ley que le obliga a controlar el uso que el particular haga de esos bienes.

2- DAR APLICACIÓN PRIVADA A BIENES MUEBLES O INMUEBLES DE AP

Art 434CP: “La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro propio o ajeno

y con grave perjuicio para la causa pública, diere una aplicación privada a bienes

muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier Administración o Entidad Estatal,

Autonómica o Local u Organismos dependientes de alguna de ellas, incurrirá en las

penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo

público por tiempo de tres a seis años.”

Este precepto viene a regular lagunas de punibilidad del CP anterior, por cuanto ahora se

considera malversación:

- uso para fines privados de inmuebles

- mobiliario

- mano de obra

Alguien utiliza su despacho como autoridad para actividades privadas (médico, abogado)

Utiliza las instalaciones (jardines, salones) para reuniones privadas (bodas o fiestukis)

Uso particular de mobiliario como teléfono, fax, fotocopiadora

Aprovecha mano de obra como carpinteros, fontaneros o jardineros para su kelly

155

B) MALVERSACIÓN IMPROPIA

Art 435 CP: Las disposiciones de este capítulo son extensivas:

1. A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de

las Administraciones Públicas.

2. A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos

públicos.

3. A los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o

depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares.

Este precepto equipara la conducta de la autoridad o funcionario público, a la de los

sujetos aquí nombrados.

- Ninguna duda plantea el apartado 1 en cuanto hablamos de sujetos encargados de

fondos o rentas pertenecientes a AP, porque aún siendo particulares tales encargados, la

importancia de dichos bienes es notoria y su carácter público es indiscutible

- Problemas plantea el apartado 3 por cuanto sujeto activo puede ser incluso el

propietario de dichos bienes que tras el embargo quede como depositario de ellos.

Aquí existe un parentesco con el alzamiento de bienes y la apropiación indebida, que no

debiendo excluir el concurso de delitos por los distintos bienes jurídicos protegidos, la

jurisprudencia suele castigar solo por el delito de este 435 para evitar una mayor

agravación de la pena en personas que ni tan siquiera son funcionarios, admitiendo incluso

el error de prohibición cuando se creía depositario erróneamente y de buena fe que podía

disponer de las cosas embargadas.

PROBLEMAS DE PARTICIPACIÓN COMUNES A MALVERSACIONES

El delito de malversación al igual que todos los del Título XIX delito especial

Ya que el autor en sentido estricto solo puede serlo el que ostenta las cualidades

personales exigidas en el tipo :

- autoridad o funcionario público

- los asimilados a estos en el 435CP

Algunos supuestos de malversación constituyen también delitos comunes de hurto o

apropiación indebida, por lo que como norma general:

- Cuando funcionario autor material y particular partícipe (inductor o cooperador):

Se aplica el 65.3CP malversación para funcionario y para particular, aunque a este

último el Juez le podrá imponer la pena inferior en grado.

- Cuando el particular es quien se apropia de los caudales públicos:

Se aplica el 65.1CP responde particular como autor de un delito común contra el

patrimonio (robo o hurto) y el funcionario se come el delito especial

- El particular que auxilia al funcionario para que éste sustraiga los caudales públicos

a su cargo, responde como partícipe en el delito de malversación

156

- Hechos relevantes: Hay que distinguir el cuadro que ya está vendido del que no lo está:

CASO 1: CUADRO QUE NO ESTÁ VENDIDO

-Bien jurídico protegido: la posesión, entendida esta sobre el patrimonio

-Sujeto activo: el pintor, dueño del cuadro, que realiza una sustracción de la cosa mueble de

quien la tiene legítimamente en su poder.

También el amigo del pintor, será sujeto activo, en régimen de coautor, al realizar la misma

acción típica que este.

-Sujeto pasivo: el galerista (el que retiene la posesión legítima de la cosa mueble)

- Tipo objetivo: entendemos que el régimen de propiedad recae en la persona del pintor, con lo

cual la acción típica será la sustracción de la cosa mueble por parte de su dueño (pintor) o con

consentimiento de este (amigo), la cual regulación típica se encuentra en el art. 236CP, “furtum

possessionis” (DELITO ESPECIAL).

- Tipo subjetivo: dolo, elementos volitivos y cognoscitivos de saber y querer apropiarse del

cuadro de su propiedad.

- El resultado de la acción es la apropiación del cuadro, vulnerando “la posesión pacífica de la

cosa”, con lo que el delito se consuma.

-Tipificación expresa: estamos ante un delito de hurto “furtum possesionis” regulado en el art

236CP, no da lugar a robo ya que en los robos no existe un tipo delictivo similar a este.

CASO 2: CUADRO QUE YA ESTÁ VENDIDO (EL QUE TENÍA PEGADO EL

ADHESIVO)

- Bien jurídico protegido: el patrimonio y concretamente la propiedad.

- Sujeto activo: el pintor y su amigo (coautores), realizan la acción típica conjuntamente

- Sujeto pasivo: el comprador del cuadro, y por tanto el propietario.

- Tipo objetivo: la posesión entendemos ya adjudicada al comprador (un 3ª de buena fe), la cual

acción típica es “la sustracción de la cosa mueble ajena sin consentimiento de su dueño”.

Diferenciar hurto de robo en este caso.

- Tipo subjetivo: dolo, elementos volitivos y cognoscitivos de saber y querer apropiarse del

cuadro que no estaba en su patrimonio, ya que se deja claro que era visible el adhesivo que

indicaba que estaba vendido y por ello ya no era de su propiedad, que también abarca el

elemento subjetivo especial del “ánimo de lucro”, entendiendo claramente que la apropiación

CASOS PRÁCTICOS

157

no es de uso (hecho que sería atípico, salvo para vehículos motor o ciclomotor), sino que la

quiere incorporar a su patrimonio.

- El resultado de la acción es la apropiación del cuadro, vulnerando “la posesión pacífica de la

cosa” y procurando un enriquecimiento al sujeto activo, con lo que el delito se consuma.

-Tipificación expresa: importante la distinción entre el robo y el hurto, basándose en si el sujeto

activo realizo la acción empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde estas se

encuentran “fuerza ad rem” o violencia/intimidación en las personas.

- No cabe violencia/intimidación en las personas.

- Fuerza en las cosas: claramente no se aprecia ninguna circunstancia de las enumeradas en el

art. 238 (excepto 238.4ª: uso de llaves falsas y su concepción en el art. 239CP)

No se da fuerza en las cosas ya que la llave usada por el pintor para acceder al lugar donde

se encuentran los cuadros no es una distinta a la destinada por el propietario ni obtenidas

por ningún medio delictivo (art 239 puntos 2 y 3).

COMUNES A AMBOS CASOS:

- Determinación de la pena:

En ambos casos, hay que referirnos a ellos como delitos (superan los 400euros), el primer caso

es un delito especial y el segundo es un delito común.

* Furtum posesionis del 236CP multa de 3 a 12 meses

* Delito de hurto del 234CP prisión de 6 a 18 meses.

- Tipos agravados específicos (235CP): NO HA LUGAR

No se entiende que los cuadros tengan valor artístico ni tampoco que revista especial gravedad

(5000euros), el único perjuicio accesorio sería el lucro cesante propiciado por el cuadro ya

vendido que dara lugar a proceso civil y no penal.

No se entiende grave situación económica de la victima por ser galerista al cual esta candidad

entendemos no propicia gran perjuicio.

No da lugar a abuso de las circunstancias personales ya que solamente tenían una relacción

comercial que ningún caso deriva en una especial confianza.

- Circunstancias modificativas de la pena: no cabe ninguna exiemnte ni atenuante genérica.

Cabe obrar con abuso de confianza, ya que fue el medio de posesión de estas llaves (22,6CP),

no se le aplica la exoneración personal del 268CP.

- Concursos: Existe concurso real, en donde cada acción, un hecho, una infracción:2 acciones

(coger el cuadro de su propiedad y coger el cuadro que no es de su propiedad) y 2 infracciones

penales, por lo que se impondrán todas las penas correspondientes a las infracciones cometidas

(art 73CP).

Podríamos hablar de un allanamiento de morada que sería abarcado por el robo, pero que al

entender que tenia permiso por el galerista y no haber robo con fuerza en las cosas no da lugar.

POR TANTO DEBO CONDENAR Y CONDENO A PINTOR Y SU AMIGO EN RÉGIMEN DE

COAUTORES POR LOS DELITOS DE HURTO Y HURTO “FURTUM POSSESSIONIS EN

CONCURSO REAL CON LAS PENAS DE PRISIÓN DE 12-18 MESES (MITAD SUPERIOR

DEL HURTO) Y EL PAGO DE MULTA DE 3 a 12 MESES (FURTUM POSSESIONIS).

158

-Bien jurídico protegido: el derecho de uso o la utilización del vehículo por parte del

propietario.

- Sujeto pasivo: el propietario del vehículo

-Sujetos activos y tipo objetivo: A realiza una sustracción de vehículo a motor ajeno, cuyo valor

excede de 400 euros, D realiza un uso de de este mismo vehículo a motor sin la debida

autorización.

B y C: utilizan el vehículo junto con A, por lo que en hurto de uso serán coautores (al conocer su

procedencia) y si aplicamos robo o hurto, no entrarán en el tipo, y por tanto, no culpabilidad.

- Resultado: en ambos casos disponen potencialmente del vehículo y realizan su uso, por lo que

el delito se ha consumado.

- Tipo subjetivo: no existe ánimo de lucro o de apropiación del vehículo, ya que todos ellos

debemos entender que su dolo abarca la utilización del vehículo, sin intención de apropiárselo

por su posterior abandono.

- Tipificación expresa: Hasta aquí nos dirigimos ante un delito de hurto/robo de uso de

vehículos regulado en el 244 CP, conteniendo todos los elementos del tipo, exceptuando la

restitución en un plazo de 48 horas, que pasamos a analizar. (los sujetos lo abandonan)

- No cabe en ningún caso restitución directa: no hay comunicación directa al propietario del

paradero del vehículo, por parte de los sujetos activos.

- Problemática la inclusión del abandono del vehículo dentro de la restitución indirecta, la cual

se puede entender cuando el vehículo queda abandonado bien cerca del domicilio de la víctima o

bien que el vehículo se deje en un lugar totalmente identificable y de fácil localización por la

policía, dentro del plazo de 48 horas desde la sustracción.

En base a la jurisprudencia los 20 km no se consideran restitución indirecta, aunque se podría

alegar que el vehículo se dejó en un lugar totalmente identificable y de fácil localización por la

policía.

Por tanto, al no haber restitución, en base al art 244.3 CP: “de no haber restitución en el plazo

señalado, se castigará el hecho como hurto o robo…”.

La no restitución es aplicable ni a A como ni a D, el cual no lo deja cerca del lugar donde se lo

encontró (el cual podría el presumir que era el del domicilio de la víctima) y se lo lleva hasta su

casa, entendido esto como que no tenía ánimo de restitución.

159

-- INDIVIDUO A: Sustrae las llaves con las que accede y se lleva el vehículo “fuerza in rem”

y es decir, que aunque se lleva el vehículo utilizando “llaves falsas” (238.4 en relación con

239.2, obtenidas por un medio que constituya infracción penal) como ya no hablamos de hurto o

robo de uso, y la fuerza aplicable no es para acceder a donde se encuentran las cosasHURTO

(234 CP: pena de prisión 6-18 meses).

-- INDIVIDUO D: Se encuentra con las llaves puestas, La jurisprudencia rechaza calificar de

robo cuando la llave se halla en lugar visible y prácticamente a disposición de quien la toma,

con lo cual al no aplicar fuerza en las cosas, la sustracción será castigada HURTO (234 CP:

6-18 meses de prisión)

-- INDIVIDUOS B Y C: No tenían un plan concebido con estos, y ni ayudaron ni estuvieron en

el momento de la sustracción, por lo tanto no entran en el régimen de participación (ya que es un

hurto simple, si fuere un hurto de uso abarcaría como coautores a estos pasajeros del vehículo).

- Tipos cualificados: no se aportan datos del modelo del vehículo (y por lo tanto de su cuantía),

ni tampoco de las situaciones personales de la víctima, por lo que no se podrá aplicar ninguna de

las circunstancias del 235, por lo que se determinará la pena a partir del marco penal de los tipos

básicos.

- Circunstancias modificativas de la pena: no ha lugar a eximentes, ni a atenuantes.

Cabe en el caso de A, el agravante 22.2 CP:“Ejecutar el hecho aprovechando las

circunstancias del lugar y tiempo”, ya que este individuo tenía un plan concertado (la antigua

premeditación), con la cual sabía cuál era el vehículo y donde estaban las llaves, y cuando tenía

que cogerlas (al descuido del encargado de aparcar los coches).

- Concurso: no da lugar a ningún concurso

POR TANTO, DEBO CONDENAR Y CONDENO AL SR. A COMO AUTOR DE UN DELITO

DE HURTO CON LA AGRAVANTE DE EJECUCIÓN DEL HECHO CON PROVECHO DE

CIRCUNSTANCIAS DEL LUGAR A UNA PENA DE PRISIÓN DE 12-18 MESES (MITAD

SUPERIOR), Y CONDENAR AL SR. D COMO AUTOR DE UN DELITO DE HURTO CON

LA PENA DE PRISIÓN DE 6-18 MESES

160

- Hechos penalmente relevantes:

“A” obtiene financiación por un importe de 30000€, utilizando para ello una declaración de la

renta y una nómina falsas elaboradas por un conocido para la ocasión. “A” pagó los dos

primeros plazos de la deuda pero luego dejó de pagar.

- El bien jurídico protegido en este caso es el patrimonio de la entidad financiera pero hay que

ver si la lesión producida en él, así como la forma de producirla es típica.

- El sujeto activo es “A” y “B” el conocido y el sujeto pasivo es la entidad financiera, de un

delito común.

En primer lugar, la conducta típica sería la obtención del préstamo mediante engaño. A priori

parece que encaja con el tipo básico de estafa ya que hay un engaño antecedente, bastante y

causante de un perjuicio patrimonial, conseguido por los documentos falsos. Sin embargo, no se

puede considerar que exista ánimo de lucro ya que no está probado que “A” no tuviera

intención de devolver el préstamo puesto que pago las dos primeras cuotas, como así tampoco

que exista ningún tipo doloso respecto a causar perjuicio patrimonial alguno a la entidad

bancaria.

Tampoco se puede considerar la conducta como una apropiación indebida puesto que para

que se dé este delito deben concurrir algunos requisitos:

1) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo

patrimonial, recepción que se produce de forma legítima,

2) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que

obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona,

3) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o

distracción dando a la cosa un destino distinto y

4) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona.

Pues bien, en el caso de la no devolución de un préstamo, nos encontramos que no se da el

requisito (2) ya que en él se exige que el destino del dinero sea uno diferente al obligado, sin

embargo en los préstamos no se exige ningún destino concreto ya que el dinero es suyo, se ha

transmitido la propiedad y no la obligación de entregarlo o devolverlo, por lo que (3) tampoco se

cumple.

- Por tanto sólo queda calificar si existe una posible falsificación de los documentos, y por

tanto apreciarse tal delito.

En primer lugar, hay que aclarar que tanto la nómina como la declaración de la renta son

documentos privados ya que ninguno de ellos se destina a incorporarse a un expediente público

161

y es jurisprudencia reiterada que los documentos mercantiles son aquellos merecedores de una

especial protección, porque su materialidad incorpora una presunción de veracidad y

autenticidad equivalente a un documento público, de modo que no es suficiente con que se trate

de un documento utilizado en el tráfico mercantil, sino que se requiere una especial fuerza

probatoria, como ocurre con las letras de cambio, que sin una protección especial difícilmente

podrían ser transmisibles por endoso en la forma habitual o bien documentos en los que hace

constar una identidad falsa en la apertura de la cuenta crediticia (STS 1541/2003), que en este

caso es distinto ya que la identidad del individuo era la suya propia y no una falsa. Al ser

documentos generados ex novo (390.2 CP, no se han realizado por la entidad que debe

realizarlos), queda claro que se trata de falsedades documentales.

Los arts. 395 y 396 CP recoge el tipo básico de falsificación de documento privado. Este

artículo exige que la falsificación se cometa de forma dolosa para producir un perjuicio a otro.

En este caso no puede entenderse que haya dolo de producir perjuicio por parte de “A” ya que

su intención, como ya explicamos para declinarnos por la no existencia un dolo que abarque el

“ánimo de lucro ni de perjudicar el patrimonio de otro”, ya que era devolver el préstamo y la

falsificación sólo se hizo como medio para obtener el mismo. Por ello, no puede apreciarse

que haya este delito.

Por tanto, en definitiva, no puede acusarse a “A” de haber cometido ningún delito, sólo le

será imputable un incumplimiento contractual con falsedad de documento susceptible de

resarcirse por la vía civil. Por ello, para mantener la mínima intervención del Derecho Penal no

se debe abrir proceso por esta vía.

Por último, al conocido de “A” que le facilita los documentos falsos: no se le considera

responsable de ningún delito tampoco, ni del 395 ni del 396, ya que:

* 396CP: “Teoría de la accesoriedad” sin autor no hay participación

* 395CP: no hay ánimo de perjudicar a otro en la falsificación que realiza, ya que entendemos

que la falsificación estaba solicitada por A y concertada con este, y si A no tenía ánimo de

perjudicar en este plan concertado, no existe tal delito.

OTRA FORMA DE RESOLVERLO

Si entendemos que ha habido ánimo de lucro por parte de “A” que pretendía realizar un

engaño antecedente, bastante y causante de un perjuicio patrimonial de otro, engañando a la

entidad financiera para producirle un perjuicio patrimonial, encajando ya que desde el principio

sabía que no iba a devolver dicho préstamo, (dolo primer grado) o por lo menos existía una

“efectiva precisión objetiva de no devolverlo”, (dolo eventual), nos encontramos con que el

supuesto de hecho encaja dentro del tipo básico de la estafa recogido en el art. 248.1 CP en

dolo eventual, ya que concurren en él los requisitos de:

1. Ánimo de lucro, ya que consideramos que “A” , aunque pago 2 cuotas, “tenía efectiva

precisión objetiva de no devolverlo”, ya que la falta de solvencia acreditada era inminente que

iba a provocar el impago

2. Engaño antecedente, bastante y causante de un perjuicio patrimonial, ya que emplea

documentos falsos idóneos para el engaño ya que consigue su propósito gracias a ellos que es

burlar las exigencias de solvencia de la entidad financiera.

3. Perjuicio patrimonial, ya que le entidad financiera pierde la cantidad que le ha prestado.

162

- Por otro lado, no se puede considerar que concurra ninguna de las agravantes específicas que

existen para el delito de estafa recogidas éstas en el artículo 250.1 CP.

-Autoría y participación: Tendremos que analizar 2 posibles soluciones que dependerán del

grado de complicidad o de plan concebido entre ambos sujetos:

Solución 1: A es autor material y B “el conocido” es cooperador necesario:

-en ningún momento realiza ningún acto ejecutivo ni tampoco tiene “el dominio funcional del

hecho”, por tanto no es coautor (ya que A es quien lo tiene, ya que podría desistir una vez que

recibe los documentos de realizar la estafa, cosa que queda fuera de su ámbito de decisión)

- el grado de participación entendemos que no es la de un simple cómplice o cooperador, ya que

en base a “la teoría de los bienes escasos” podemos apreciar que estamos ante la figura de un

cooperador necesario y nunca de un cómplice, ya que no es fácil obtener un documento falso lo

suficientemente veraz como para defraudar a una entidad financiera, por lo que la “su aportación

en la fase preparatoria resulta su aportación necesaria y difícilmente sustituible por otro sujeto”.

Solución 2: A y B son coautores, ya que tenía un plan preconcebido y claro de los hechos

Aquí estamos hablando de que los 2 realizan una estafa típica del artículo 248 y además una

falsificación de documento privado del 395CP, (tanto para A como para B como falsificadores),

aunque no existirá diferencia en la pena, como ya veremos en concursos.

- En cuanto a los concursos: para computar la pena, siguiendo la praxis del Tribunal Supremo

por la que se inclina aunque no unánime, no cabe concurso, ya que se puede entender que en el

caso del que hiciere uso de un documento privado (396CP) para realizar una estafa, este primer

acto se entiende un acto preparatorio del fraude, que por el principio de consunción del artículo

8,3 CP, las tentativas y actos preparatorios quedarán absorbidos cuando el delito se consume,

salvo que la falsedad tenga igual o mayor pena. Distinto sería el caso de entender estos

documentos públicos, en los que unánimemente el Tribunal Supremo aplica un concurso de

delitos medial.

ART 395/396PRISIÓN DE 6 MESES A 2 AÑOS (inferior en grado para sujeto A)

ART 249 PRISIÓN DE 6 MESES A 3 AÑOS

* En ambos casos la estafa siempre será superior en pena por tanto:

POR LO TANTO DEBO CONDENAR Y CONDENO AL SUJETO A COMO AUTOR DE

UN DELITO DE ESTAFA Y SUJETO B COMO COOPERADOR NECESARIO DE UN

DELITO DE ESTAFA CON LA PENA DE PRISIÓN DE 6 MESES A 3 AÑOS.

163

Entendemos que delegado provincial y consejero delegado son cargos de administradores de

hecho de la sociedad, y que los actos de distracción para fines personales o de sustracción, los

realizan con dinero de una sociedad mercantil que nada tiene que ver con empresas públicas, y

por tanto, que no hay indicios de la comisión de ningún delito especial del Título XIX.

Tampoco da lugar a la aplicación de un delito contable del 310CP ya que aunque hubiera

anotado pagos y cobros con cifras distintas a las verdaderas, el supuesto de hecho exige que se

realicen para omitir o falsear en declaraciones tributarias y además que sobrepase la “condición

objetiva de penalidad” de 240.000 euros.

Por todo ello, nos dirigiremos al análisis del Capitulo XIII: “delitos societarios”.

El artículo 297 predispone que se entiende por sociedad, a efectos de este capítulo, toda

cooperativa, …. “Sociedades mercantiles”.

El señor A apoderado de la sociedad administrador de hecho, ya que tiene poder para tomar

decisiones en nombre de la empresa, y éstas decisiones pueden afectar a su capital.

El sujeto B entendemos que también tiene relación con la empresa pero que en ningún caso es

administrador de esta sociedad.

SUJETO A ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN COAUTORÍA CON B

Entendemos que en beneficio propio y con abuso de las funciones propias de su cargo, dispone

fraudulentamente de los bienes de la sociedad y que causa directamente un perjuicio

económicamente evaluable por lo que cabe un delito de administración desleal del 295CP (ya

que el dinero lo va devolviendo y al no existir "animus rem sibi habendi”, por ello no hay

apropiación indebida).

Para explicar la aplicación de un delito u otro, la doctrina sigue dos corrientes principales: la

Teoría de los Círculos tangentes y la Teoría de los Círculos Secantes.

Teoría de los círculos tangentes.

Entiende que el delito de administración desleal y el de apropiación indebida son dos

realidades totalmente distintas que únicamente tienen un punto en común cuando hablan de

administradores (círculos tangentes: círculos separados que sólo tienen uno de sus puntos en

común); pero que dicho punto en común no justifica que exista un concurso de leyes entre

ambos delitos. Para diferenciarlos, dicen que habrá una apropiación indebida cuando se

164

realicen actos dominicales, es decir, actos que supongan una apropiación permanente de la

cosa (existe animus rem sibi habendi). Sin embargo, para los seguidores de esta teoría,

habrá una administración desleal cuando los actos no son dominicales o, siéndolo, tienen

un carácter temporal (p.e. concederse un crédito a uno mismo a un interés cero para luego

devolverlo), en este caso entienden que no existe el animus rem sibi habendi.

Teoría de los círculos secantes.

Esta teoría entiende que la administración desleal y la apropiación indebida son dos realidades

que se solapan en los casos en que un administrador societario distrae o se apropia de bienes.

Esta teoría considera que entre dichas conductas existe un concurso de leyes que debe

resolverse, en virtud del principio de alternatividad (art. 8.4 CP), aplicando la sanción más grave.

En este caso hemos aplicado la teoría de los círculos tangentes y entendemos que el sujeto A ha

cometido un delito de administración desleal.

La acción típica que sí realiza es la de falsear las cuentas de la sociedad reflejando una situación

económica distinta de la entidad, por lo que al no haber expresamente tipificado un delito de

falsedad documental mercantil similar en el 392 en relación con el 390.4º, esta falsificación será

punible como un delito de falseamiento de documentos sociales del 290CP porque

consideramos que existe dolo eventual de A sobre la idoneidad de causar un perjuicio a la

sociedad. No aplicamos la agravación por al causación efectiva del perjuicio pretendido con las

falsedades porque violaría el principio non bis in ídem al tenerlo en cuenta también para poder

aplicar el delito de administración desleal con el que las falsedades entran en concurso ideal-

medial obligando a aplicar la pena más alta en su mitad superior (en este caso es mayor la del

delito de administración desleal).

El bien jurídico protegido un conjunto de derechos de los socios y a la sociedad

Sujeto activo: de un delito especial que sólo puede realizar el administrador de hecho o de

derecho de esta sociedad, o los socios.

Sujetos pasivos de este delito: socios, o terceros que se relacionen con esta sociedad, o la propia

sociedad como titular del capital administrado.

Tipo subjetivo: dolo referido al beneficio propio, de su colega B y de abuso de las funciones

propias de su cargo.

Por lo que le castigaremos por el tipo de ADMINISTRACIÓN DESLEAL con la pena de

prisión de 6 meses- 4 años, y no con la multa del tanto al triplo ya que no existe beneficio

obtenido por este.

165

SUJETO B AUTOR APROPIACIÓN INDEBIDA CUALIFICADA + COAUTOR DE

ADMINISTRACIÓN DESLEAL.

- El sujeto B, el cual también entendemos por su cargo como administrador, realiza las mismas

acciones que A, por lo que será coautor de un delito de administración desleal.

Además y posteriormente, en otra acción distinta, se lleva el dinero que entendemos que en

acuerdo con A, este le tenía que devolver a la sociedad o bien al sujeto A, por lo que

entendemos que B comete un delito de apropiación indebida, sustrayendo el dinero y

existiendo un claro ánimo de lucro "animus rem sibi habendi” en esa acción, lo cual no estaba

concertado con A y por ello no le castigamos a este último.

Sujeto activo el sujeto B que haya recibido en administración, u otro título equivalente que

obligue a devolver la cosa mueble ajena y la sustrajere.

Sujeto pasivo: la sociedad mercantil propietaria del capital.

- Bien jurídico protegido: el patrimonio de la sociedad mercantil

El valor excede de los 400E por lo que hablamos de un delito

No es depósito necesario o miserable, por lo que no cabe aplicar la mitad superior de la pena.

Tipo cualificado: del artículo 250 CP excede de 50.000 euros, pena prisión de 1 a 6 años y

multa de 6 a 12 meses.

Circunstancias modificativas de la pena: no ha lugar a ninguna eximente, atenuante ni

agravante (abuso de confianza ya subsumida en el tipo de apropiación)

Concurso real de delitos entre la administración desleal y la apropiación indebida, ya que realiza

acciones distintas vulnerando distintos bienes jurídicos.

**Importante aclarar que el delito de administración desleal es un delito semipúblico, por lo que

los hechos concernientes a este delito serán perseguibles aún sin denuncia de la persona

agraviada exigida en el art. 296.1CP, ya que esta acción afecta a una pluralidad de personas

(296.2CP).

POR LO TANTO DEBO CONDENAR Y CONDENO AL SUJETO A EN RÉGIMEN DE

COAUTORÍA CON B DE UN DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL CON LA

PENA DE PRISIÓN DE 6MESES-4AÑOS (no multa) Y AL SUJETO B COMO AUTOR DE

UN DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA CON LA PENA DE PRISION DE 1 A 6

AÑOS + MULTA DE 6-12 MESES Y CON LA PENA DE PRISIÓN DE 6MESES-4AÑOS (no

multa) POR EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN RÉGIMEN DE

COAUTORÍA.

166

Hechos jurídicamente relevantes: 3 empleados de la empresa X crean una sociedad para fabricar

un producto idéntico al que fabrica X y con el mismo procedimiento. Dicho procedimiento está

patentado desde hace 15 años.

Otras empresas han usado la patente para producir productos distintos de los que fabrica X pero

con ese mismo procedimiento sin que X haya hecho valer su derecho frente a ellas.

-Bien jurídico protegido: la propiedad industrial en el sentido de la vulneración de la patente que

reserva el ámbito específico de explotación comercial del resultado de las investigaciones

propias.

-Sujeto activo: Los empleados de la empresa X que han creado una sociedad para explotar el

procedimiento patentado por ella.

Por otro lado, las empresas que están valiéndose del procedimiento patentado para fabricar otros

productos distintos de los que fabrica X.

-Sujeto pasivo: La empresa X que tiene inscrita la patente, cuya duración es de 20 años.

-Tipo objetivo: Hay que diferenciar en el caso de los empleados de X y el resto de empresas:

a) Empleados de X. Han realizado la acción típica del art. 273.2 CP que tipifica dos conductas:

en primer lugar, la utilización u ofrecimiento de utilización de un procedimiento objeto de una

patente; y, en segundo lugar, la posesión, el ofrecimiento, la introducción en el comercio o la

utilización del producto directamente obtenido por el procedimiento patentado. Ambas

conductas han sido realizadas por los empleados de X. También se podría pensar que la

conducta de los empleados encaja con la acción típica del art. 279 CP (quebrantamiento del

deber de sigilo) en su modalidad atenuada, ya que este precepto tipifica la utilización de un

secreto de empresa en provecho propio. Pero no cabe la aplicación de este precepto ya que el

procedimiento patentado no era un sujeto de empresa, puesto que está probado que era un

procedimiento conocido por varias empresas del mismo mercado. Además, la jurisprudencia

exige para la aplicación de este delito que quede acreditada específicamente en el contrato

laboral la obligación de mantener el deber de reserva o sigilo, supuesto que no está probado en

nuestro caso.

b) Empresas del mercado. Han realizado la acción típica del primer inciso del art. 273.2 CP: la

utilización u ofrecimiento de utilización de un procedimiento objeto de una patente.

En ambos casos se da el requisito objetivo que impone el Legislador de que el derecho de

propiedad industrial esté inscrito previamente a la comisión del hecho, y vigente en tal

momento.

-Tipo subjetivo: El art. 273 CP exige que el autor actúe “con fines industriales o comerciales”

y con conocimiento del registro de los derechos de propiedad industrial existentes respecto de

167

los objetos sobre los que se realizan las acciones típicas. En ambos casos podemos entender que

saben que hay una patente registrada por X y los fines industriales son claros ya que en ambos

casos se utiliza el procedimiento dentro de una línea de producción industrial.

-Resultado: El art. 273.2 CP tipifica un delito de mera actividad en el que la realización de la

acción integra todo el desvalor del delito, sin precisar de la causación de un resultado, distinto y

posterior, a tal comportamiento. Por ello, en ambos casos estamos ante el delito consumado.

-Determinación de la pena: El art. 273.2 CP prevé la pena cumulativa de prisión de 6 meses a 2

años y multa de 12 a 24 meses.

-Tipos agravados específicos (art. 276 CP): En el caso de las otras empresas del mercado no

concurre ninguna agravante específica.

Por otro lado, en el caso de los 3 empelados de la empresa X concurre la agravante específica

recogida en el apartado c) del art. 276 CP: “ que el culpable perteneciere a una organización o

asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad la realización de

actividades infractoras de derechos de propiedad industrial”. Considero que concurre dicha

agravante ya que los 3 empleados de X han constituido una sociedad a los solos efectos de

explotar el procedimiento patentado por X para producir el mismo tipo de productos, de hecho

hasta que no tienen todo listo, no abandonan la empresa X.

La concurrencia de esta agravante específica aumenta la pena del tipo básico del art. 273.2 CP

hasta la pena, cumulativa, de prisión de 1 a 4 años , multa de 12 a 24 meses, e inhabilitación

especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito cometido por un período

de 2 a 5 años.

-Circunstancias modificativas de la pena:

En este caso, no cabe aplicar ninguna de las eximentes previstas en el art. 20 CP a ninguno de

los sujetos activos.

En primer lugar, para los 3 empleados de la empresa X, considero que concurre la agravante

genérica de abuso de confianza, tipificada en el art. 22.6ª CP ya que se aprovechan doblemente

de la confianza que la empresa ha depositado en ellos: primero, al concederles la baja pensando

que realmente tienen problemas que les impiden trabajar, y segundo, al utilizar un

procedimiento que la empresa les había desvelado en confianza por el cargo que ostentan dentro

de ella. En base a ello, el art. 66.1.3ª CP dispone que, cuando concurran una o dos circunstancias

agravantes, se aplicará la pena en su mitad superior.

En segundo lugar, para las empresas del mercado cabe decir que el Legislador, al tipificar en el

tipo básico de estos delitos el consentimiento de la víctima como causa de atipicidad de la

conducta, así queda expresamente declarado en el art. 273 CP cuando dice: “sin consentimiento

del titular de una patente o modelo de utilidad”. Por ello considero que la empresa X al no

hacer valer su derecho frente a las otras empresas del mercado ha realizado un consentimiento

tácito de su conducta haciendo atípico su uso del procedimiento patentado.

-Concursos: no cabe apreciar ningún concurso.

POR ELLO DEBO CONDENAR Y CONDENO A LOS 3 EMPLEADOS DE LA EMPRESA

X COMO COAUTORES DE UN DELITO DEL 273.2CP CON AGRAVANTE

ESPECÍFICA DEL 276c) Y AGRAVANTE GENÉRICA DE ABUSO DE CONFIANZA

DEL 22.6ªCP CON LA PENA CUMULATIVA DE PRISIÓN DE 2 AÑOS 6MESES 1 DIA A 4

AÑOS + MULTA 18-24 MESES E INHAB.ESPECIAL PARA EJERCICIO PROFESIÓN 3

AÑOS 6MESES 1 DIA A 5 AÑOS.

168

ADEMÁS LA EMPRESA X PRODRÁ EMPRENDER ACCIONES CIVILES PARA

RECLAMAR LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS

ABSUELVO A EL RESTO DE LAS EMPRESAS DEL MERCADO, YA QUE NO CABE

IMPONERLES NINGUNA PENA, POR LA CONCURRENCIA DE CAUSA DE

ATIPICIDAD DEL 273CP ARGUMENTADO POR EL CONSENTIMIENTO DE X.

El sujeto A (administrador de la sociedad):

1- intenta defraudar a la Hacienda Pública 100.000 euros, y

2- para ello no anotó ingresos en los libros de contabilidad obligatorios por Ley.

3- intenta regularizar su deuda fiscal

1) No existe delito contra la Hacienda Pública (305CP), ya que la defraudación a la que hace

referencia no sobrepasa la “condición objetiva de penalidad” la cual exige que exceda de

120.000 euros.

2) La omisión en la anotación de ingresos para la defraudación de Hacienda, entra en el tipo del

delito contable del 310CP, aunque al igual que lo dicho antes, “la condición objetiva de

penalidad” para este delito, exige que exceda de 240.000 euros.

3) Con respecto a la regulación fiscal, prevista en el 305.4CP, es verdad que la Administración

le requiere a efectos informativos y que todavía no le ha notificado el inicio de actuaciones de

comprobación o investigación por lo que siempre que el obligado tributario reconozca por

completo y pague la deuda tributaria antes de tal requerimiento por la Administración, será

aplicable “la cláusula de exoneración personal de la responsabilidad penal” para quien

regularice su situación tributaria y por tanto tampoco hubiera sido castigado ni por el delito de

fraude fiscal del 305CP ni tampoco por el delito contable del 310CP ya que como dispone el

304CP: “La regularización por el obligado tributario de su situación tributaria impedirá que

se le persiga por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que,

exclusivamente en relación a la deuda tributaria objeto de regularización, el mismo pudiera

haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación tributaria”.

POR LO QUE A NO COMETE NINGÚN DELITO Y NO DEBERÁ RESPONDER

PENALMENTE POR ESTOS HECHOS YA QUE ESTAMOS ANTE ILÍCITOS

ADMINISTRATIVOS.

169

Hecho penalmente relevante: Alcalde que dicta 2 resoluciones que, no presuntamente sino ya

firmemente decretadas por el TSJ, son ilegales, por lo que presuntamente ha podido cometer un

delito de prevaricación (art 404CP) que pasaremos a analizar:

- Es un delito especial propio, por lo que sólo pueden cometer este delito como autores

materiales:

-Sujeto activo: el Alcalde, que es quien ostenta la condición de autoridad o funcionario

público. El concepto de autoridad nos lo da el artículo 24.2CP: “Se considerará funcionario

público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de

autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”, por lo que abarca la

condición de Alcalde.

- Elemento típico: dictar una resolución arbitraria en asunto administrativo.

* dictar = emitir una resolución, tanto escrita como verbal.

*resolución = Manifestación de voluntad de un funcionario o autoridad que surte efectos

jurídicos y que consiste en un acto administrativo con contenido decisorio.

*arbitraria = apartamiento notorio de la normativa vigente, no son valoraciones subjetivas.

Debe de ser grave el apartamiento, ya que las ilicitudes menores son perseguibles por vía

administrativa El TS habla de “ilicitud grosera perceptible a los ojos de cualquiera”.

- Tipo subjetivo: conducta dolosa, que exige abarcar también por el dolo un específico ánimo

subjetivo, dictando la resolución “a sabiendas de su injusticia”.

Aquí hay que distinguir las conductas realizadas en cada uno de los 2 acuerdos.

1- suprimir a la auxiliar el complemento de productividad

2- imponer las condiciones de trabajar todas las tardes de la semana a esta y no a los demás

empleados del ayuntamiento.

1) En el caso del primer acuerdo, si bien es cierto que es decretado por TSJ como ilegal, se

puede entender que al parecer por el Alcalde, esta ha bajado en su rendimiento laboral y la ha

querido suprimir el complemento de productividad, se entiende que estamos ante un ilícito

administrativo, ya que se entiende que la arbitrariedad no tiene un apartamiento tan notorio de

la normativa vigente como para hablar de “ilicitud grosera perceptible a los ojos de

cualquiera”, pudiendo faltar el tipo subjetivo de “a sabiendas de su injusticia” y que Derecho

Penal en base al principio de intervención mínima, ante la duda, es mejor apartar estos

comportamientos de su punición.

170

2) Distinto es el caso de imponer a la auxiliar condiciones laborales distintas a la de sus

compañeros, ya que hay existe un especial ánimo subjetivo de dictar la resolución arbitraria

con apartamiento notorio de la normativa a sabiendas de su injusticia, con ánimo de realizar

una discriminación a la auxiliar por sus discrepancias.

Por lo que ahí si estamos claramente ante un delito de prevaricación cometido por el Alcalde.

- Condiciones procesales: La posibilidad de recurso administrativo que invalide la resolución

administrativa dictada no elimina la existencia del delito de prevaricación.

- Circunstancias modificativas de la pena: no ha lugar a eximentes ni atenuantes.

No cabe la aplicación de los agravantes de abuso de superioridad (22.2º) ni el de prevalerse del

carácter público del culpable (22.7º), ya que éstos ya se tienen en cuenta en el tipo penal.

- Concurso: no existe concurso, ya que no podemos aplicar un delito contra la integridad moral

del 173.1CP “acoso laboral” ya que no hay acreditados actos hostiles y humillantes de forma

reiterada.

POR LO TANTO, DEBO CONDENAR Y CONDENO ALCALDE COMO AUTOR DE UN

DELITO DE PREVARICACIÓN SIN CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA

PENA, CON LA PENA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO

PÚBLICO POR TIEMPO DE 7-10 AÑOS.

171

- Hechos penalmente relevantes:

1- Juez dicta auto (resolución decisoria, no sentencia) a sabiendas de su ilegalidad 446.3º CP

2- Acordando privación de libertad de X 164 en relación con 167 CP

3- Para solicitar retribución para acordar su libertad 419, 420 y 421CP

4- X entrega retribución a Juez 424.2 y 426CP

1) Juez dicta resolución injusta.

Estamos ante un delito especial propio, en el que el sujeto activo de este delito sólo pueden ser

los que ostenten la condición de jueces y magistrados en el ejercicio activo de la función

jurisdiccional.

- acción típica: dictar a sabiendas sentencia o resolución injusta.

- el bien jurídico protegido: de este delito es la tutela judicial efectiva del 24 CE.

-Sujeto pasivo: el tutelado judicialmente

- Tipo subjetivo: Aunque existe un tipo imprudente de este delito en el 447 CP, la acción típica

realizada por el Juez es dolosa, ya que abarca no sólo elementos cognoscitivos y volitivos del

querer y saber que la sentencia es injusta, sino también el dolo en dictar la sentencia “a

sabiendas” del injusto que comete.

No es una simple contradicción entre el contenido de la resolución y la norma objetiva del

ordenamiento jurídico de aplicación al caso, sino que es, en palabras del TS: “una excusión o

apartamiento del Derecho, en el abuso de la posición que el derecho otorga al juez o

funcionario, con evidente quebranto de sus deberes constitucionales”.

Por ello nos dirigimos a penalizar una conducta que encaja perfectamente en el tipo del

446.3ºCP. MULTA 12-24 MESES + INHAB.ESPECIAL 10-20AÑOS

2) El juez (autoridad) sin mediar causa por delito y fuera de los casos permitidos por

la Ley, comete un DELITO CONTRA LA LIBERTAD DEL TITULO VI CAPITULO I DEL

CP, tipificado esto en el artículo 167CP, con imposición de la pena en su mitad superior por el

hecho típico realizado de este Capítulo.

Entendiendo que el juez pone una condición para ponerla en libertad, estamos ante una acción

típica de secuestro penada en el artículo 164 con la pena de prisión de 6-10 años (ya que no

se aplica la teoría de “a enemigo que huye, puentes de plata” por conseguir su objetivo, ni

tampoco agravada ya que entendemos que secuestro no dura más de 15 días “cantidad

entregada poco después” dice el caso práctico). Pena que habrá que aplicar en relación con el

167 por su condición de autoridad en su mitad superior.

Castigo penal del 167 en relación con secuestro PRISIÓN 8-10 AÑOS.

172

3) EL juez solicita retribución, la cual entendemos que ya que no ha ingresado en

prisión a X legalmente, en un acto propio de su cargo deberá ponerlo en libertad, ya que sería lo

mínimo que debería hacer, y por ello, excluyendo el 419CP, ya que este no va a realizar un acto

contrario en el ejercicio de su cargo.

Entendemos claramente que esta retribución es económicamente relevante (fuera de los usos

sociales permitidos).

-Acción típica: solicitar remuneración en provecho propio para realizar un acto propio de su

cargo, remuneración que se considera posterior y por tanto como recompensa por la conducta

realizada por éste.

Excluiremos el 421CP, que castiga las recompensas posteriores por la conducta descrita, ya que

el delito ya se había consumado antes de la puesta en libertad, en el momento que el juez

“solicita” la remuneración, por lo que solo cabe plantear el castigo penal en base al 420CP.

PRISIÓN 2-4 AÑOS + MULTA 12-24 MESES+INHAB.ESPECIAL 3-7 AÑOS

Hablamos de un cohecho pasivo propio.

*Cohecho por su encaje en el tipo penal del 420CP “del cohecho”

*Pasivo por que el sujeto activo del delito, y que solicita o acepta la remuneración es una

autoridad en el ejercicio de sus funciones, quebrantamiento del deber y la confianza depositada

en el funcionario”.

*Propio realiza la acción “a quid pro quo”, a cambio de algo.

Por ello excluimos 422CP (impropio).

-Bien jurídico protegido: “la no venalidad en el desempeño de las funciones públicas”, es decir,

la prohibición de obtener lucro ilícito.

-Sujeto activo: sólo puede serlo la autoridad o funcionario en el ejercicio de sus funciones

- Sujeto pasivo: los demás administrados.

4) El sujeto X, particular que entrega dádiva a cambio de su libertad.

-Acción típica: entregar retribución al funcionario público atendiendo la solicitud del

funcionario público (424.2CP) PRISIÓN 2-4 AÑOS + MULTA 12-24 MESES +

INH.ESPECIAL 3-7 AÑOS

- Bien jurídico: “la no venalidad en el desempeño de las funciones públicas”

-Sujeto activo: el particular (o autoridad o funcionario fuera del ejercicio de su cargo)

-Sujeto pasivo: los administrados que no tienen ese trato preferente

- Tipo subjetivo: no cabe la imprudencia en este delito, el sujeto abarca el dolo de la acción

típica, entrega la remuneración a cambio de su libertad.

ANTIJURICIDAD

Podríamos estar ante un eximente de estado de necesidad relativo al Sujeto X, por el pago por

su liberación ENTENDEMOS EXIMENTE INCOMPLETA

La situación de peligro ha de ser grave, real e inminente.

× Subsidiariedad: única alternativa posible (entendemos que otra alternativa sería

denunciar los hechos.

Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar

Situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por sujeto

Sujeto no tenga la obligación de sacrificarse por su oficio

173

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA PENA:

JUEZNo caben eximentes, atenuantes ni agravantes (agravantes de prevalerse de

su carácter público subsumidos en los tipos penales especiales)

X Cabría una excusa absolutoria, que dejaría exento de pena, si el individuo

hubiera denunciado los hechos en el plazo de 2 meses (lo cual omitimos ya que el caso

práctico no lo dice), ya que entendemos que es ocasionalmente.

- Concursos: de delitos ideal-medial entre privación libertad y prevaricación judicial (77.2CP)

Concurso de delitos real entre cohecho y prevaricación en base al 73 CP y fundamentado en

419, en su párrafo final.

DEBO CONDENAR Y CONDENO A X COMO AUTOR DE UN DELITO DE COHECHO

ACTIVO PROPIO CON PENA EN SU MITAD INFERIOR POR ATENUANTE DE

EXIMENTE INCOMPLETA CON LA PENA DE PRISIÓN 2-3 AÑOS+MULTA 12-18

MESES.

AL JUEZ LE CONDENO COMO AUTOR DE UN DELITO DE COHECHO PASIVO

PROPIO CON LA PENA DE PRISIÓN 2-4 AÑOS + MULTA 12-24 MESES +

INH.ESPECIAL 3-7 AÑOS Y COMO AUTOR DE UN DELITO DE PREVARICACIÓN

JUDICIAL EN CONCURSO DE DELITOS IDEAL-MEDIAL CON SECUESTRO CON LA

PENA DE PRISIÓN DE 9-10 AÑOS (mitad superior de la más grave, entendemos que es menor

a la suma de las penas por separado).

174

- Hechos penalmente relevantes:

C1 coche que nunca existió en su propiedad y que él mismo se inventó

C2 coche con reserva de dominio financiado

ALZAMIENTO DE BIENES

- El bien jurídico que protegen estos delitos son los derechos de los acreedores (sujetos

pasivos) a satisfacer sus créditos.

- Acción típica: disposición fraudulenta de bienes (C1) para dificultar o impedir la eficacia del

embargo o procedimiento ejecutivo (sobre los otros bienes propios), de un proceso judicial

iniciado (257.1.2ºCP).

El punto 5º de este 257 lo avala predisponiendo que “será perseguido aun cuando tras su

comisión se iniciara una ejecución concursal”.

Excluiremos de esto el 258CP ya que tras la posterior comisión de este hecho delictivo le siguen

quedando bienes y no haciéndose por tanto, insolvente ni total ni parcialmente.

Excluiremos también el 259 CP, favorecimiento de acreedores, ya que si bien es cierto que deja

de pagar a la financiera para pagar la responsabilidad civil a Bernardo, con la financiera falta el

requisito esencial del presupuesto civil de la declaración del concurso, ya que ésta estaba sólo

declarada a favor de Bernardo y en ningún caso de la financiera, por lo que entendemos que

tenía libre disposición a pagar, y este pago era congruente con lo que su conducta quedará

justificada al no existir prelación de créditos, salvo evidentemente, la responsabilidad por

incumplimiento contractual civil posterior que se derive del incumplimiento de pago con la

financiera, que en ningún caso será penal.

- Sujeto pasivo: Bernardo, acreedor al que se le intenta no satisfacer sus derechos de cobro.

- Tipo subjetivo: dolo, que abarca la intencionalidad de ocultar los otros bienes creando un

perjuicio económico en el derecho de crédito de Bernardo.

TIPOS CUALIFICADOS: MITAD SUPERIOR, en base al 257.4 en relación con 250,5º,

cosa mueble excede del valor de 50.000 euros.

TIPOS PRIVILEGIADOS: No ha lugar de la exoneración personal del 268CP.

175

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA PENA:

- No se aprecia estado de necesidad (el sujeto tenía bienes de sobra para pagar y por tanto para

llevar una vida decente)

- No ha lugar de atenuantes ni agravantes genéricos

ESTAFA

José Luis comete una estafa procesal del 250.7ª, provocando el error del juez, entendiendo que

manipuló los papeles del coche para que apareciera ese bien a su nombre, y así perjudicando los

intereses económicos de la otra parte (Bernardo).

ANTIJURICIDAD

El sujeto al realizar el pago de la responsabilidad civil, realiza un desistimiento voluntario, no

creando por ello ningún perjuicio para Bernardo, por lo que al no consumar el alzamiento de

bienes, no tendrá responsabilidad alguna por ello.

El mismo desistimiento se aplica para la estafa procesal, ya que paga antes de la ejecución, y por

ello en ambos casos no ha consumado nada, y estará impune por estas conductas.

-Concursos:

Al no estar penado el sujeto en base al 16.2CP

Por el alzamiento de bienes 2,5 - 4 prisión + multa 18-24 meses (aplicada mitad superior)

Por la estafa procesal 1-6 años +multa 6-12 meses

Considero que hay un concurso ideal de delitos ya que con un sólo acto (presentar

documentación falsa) se produce el alzamiento de bienes y la estafa procesal. Este concurso

obliga a aplicar la pena del delito más grave (estafa procesal) en su mitad superior.

POR LO QUE A NO COMETE NINGÚN DELITO Y NO DEBERÁ RESPONDER

PENALMENTE POR ESTOS HECHOS