Historia Constitucional (revista electrnica), n. 2, 2001.http://hc.rediris.es/02/index.html AMNISTA E INDULTO EN EL CONSTITUCIONALISMO HISTRICO ESPAOL1 J uan Luis Requejo Pags I.APROXIMACINALOSCONCEPTOS.II.LACLEMENCIAENEL CONSTITUCIONALISMO HISTRICO ESPAOL 2.1. La Constitucin de Cdiz 2.2. Del Estatuto Real al proyecto de 1856 2.3. La Constitucin de 1869 y la Ley de Indulto 2.4. La Restauracin y la II Repblica 2.5. El franquismo III. LACLEMENCIAENLACONSTITUCINDE1978.ELDEBATE CONSTITUYENTE. LA REFORMA DE LA LEY DE 1870. I. APROXIMACIN A LOS CONCEPTOS 1.El artculo 62 i) de la Constitucin utiliza el trmino gracia como expresin de un gnero en el que se incluyen varias especies. Una de ellas es el denominadoindultogeneral,expresamenteprohibido;lasotrasnoson objeto de mencin nominal alguna, si bien la circunstancia de que aquel precepto excluya una de las variantes slo puede significar que admite, cuando menos, alguna otra especie y que a ella (o a ellas) se circunscriben los instrumentos de la clemencia en la Constitucin. No es difcil concluir, en efecto, que la prohibicin del indulto general supone, acontrario, la posibilidad del indulto particular o singular. As, las dos modalidades del indultoseransendasespeciesdelgnerogracia.Cabeladuda,sin embargo, de si a ellas debe tambin sumarse la amnista, pues es comn, tanto en nuestro Derecho histrico como en el comparado, que la amnista se cuente entre los instrumentos jurdicos del perdn. Esta es, justamente, una de las cuestiones a tratar en el estudio que se anticipa ahora con estas pginas. 2.En ellas quiero dar cuenta, siquiera sucintamente, de las distintas variantes del gnero gracia definidas por la doctrina y de las formas en que se ha procedidoasuinstitucionalizacinenlosOrdenamientospositivos. Tambin, detenerme en los avatares que ha experimentado la clemencia en nuestra Historia constitucional, con especial detenimiento, claro est, en el proceso constituyente de 1978. Todo ello con el propsito de dibujar la perspectiva desde la que pretendo centrar los trminos de debate; a saber: lasformas,elcontenidoyelalcancedelagraciaenelOrdenamiento espaol vigente y su incardinacin constitucionalmente adecuada en la estructura del Estado. 3.A la perplejidad que resulta de la constitucionalizacin de un derecho de gracia le sigue una confusin en los trminos ms que notable. De entrada, se habla indiscriminadamente de derecho [art. 62 h)] y de prerrogativa (arts. 1 El presente artculo forma parte de un trabajo en curso sobre el derecho de gracia. 8287.3 y 102.3). Uno y otra, adems, pueden tener por objeto institutos de la ms variada denominacin. El Fuero J uzgo, por ejemplo, utiliza el trmino merced2, en tanto que las Partidas distinguen entre misericordia, merced y gracia3; ms recientemente, es habitual servirse de trminos tales como amnista e indulto, aunque este ltimo puede calificarse como general o particular, siendo as que en Italia, por ejemplo, al indulto particular se le conoce con el nombre de gracia, esto es, con el que entre nosotros se utilizaparareferirsealaclemenciaencuantognero.Enmediode semejante profusin de trminos se hace ciertamente difcil indagar en el contenido de la institucin. En todo caso, y con independencia de que la Constitucin de 1978 -segn se ha dicho- ofrece ya alguna pauta a los fines de la adecuada denominacin de las categoras que en ella se adivinan, el anlisis comparado permite reducir a tres las formas en las que se articula la clemencia en los Estados constitucionales de Derecho4. 4.Con una u otra denominacin, todos los Ordenamientos distinguen entre la amnista, el indulto (o indulto general) y la gracia (o indulto particular). Su denominador comn viene dado por su condicin de institutos a cuyo travs se excepciona la legalidad. Las divergencias resultan del alcance de la excepcin y se traducen, con carcter general, en la diversa titularidad de su ejercicio. 5.La amnista suele definirse como una suerte de derogacin retroactiva que puede afectar bien a la norma que califica a un acto como ilcito, bien a la quedispone-comoconsecuenciadelaverificacindeunactoas calificado- la imposicin de una sancin5. En su grado mximo, y haciendo 2 Ttulo Preliminar de la Ley XIII. 3 Partida VII, Ttulo 32, Ley Tercera. Una apretada sntesis de la evolucin histrica de la clemencia en nuestro Derecho puede verse en E. LINDE PANIAGUA, Amnista e Indulto en Espaa, Madrid, 1976, pgs. 28 y sigs., de donde he tomado los datos recogidos en esta nota y en la que le precede. Sobre la historia de la clemencia en una perspectiva histrica ms amplia, y con especial referencia al mundo germnico, cfr. D. MERTEN, Rechtsstaatlichkeit und Gnade, Berln, 1978, pgs. 30 y sigs. Recoge este autor (pg. 31, nota 140) una decena de trminos utilizados en el Derecho romano para referirse a distintas modalidades de clemencia: amnestia, abolitio, beneficium, fides, gratia, indulgentia, impunitas, remissio, restitutio y venia. 4 Para el caso de Italia, cfr., con carcter general, G. ZAGREBELSKY, Amnistia, indulto e grazia. Profili costituzionali, Miln, 1974. En relacin con Alemania, cfr., por todos, R. HERZOG, Art. 60, en Grundgesetz Kommentar. Sobre Francia, cfr. X. PRETOT, Le pouvoir de faire grce, Revue du Droit Public 6 (1983), pgs. 1525 y sigs. Para los Estados Unidos, cfr. P. BARCROFT, The Presidential Pardon - A Flawed Solution, Human Rights Law J ournal, vol. 14, nms. 11-12 (1993), pgs. 381 y sigs. Una visin de conjunto puede encontrarse en B. LOZANO, El indulto y la amnista ante la Constitucin, en Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al Profesor Eduardo Garca de Enterra, Madrid, 1991, vol. II, pgs. 1027 y sigs. 5 El primer caso suele darse con ocasin de una ruptura en la secuencia del Ordenamiento por causa delaactuacindeunpoderconstituyente.Losnuevospoderesconstituidospuedenrevisarlas calificaciones precedentes de ciertas conductas como ilcitas y disponer su perfecta licitud, retrotrayendo esta calificacin tanto cuanto sea preciso. Es lo que ha sucedido en Espaa con las amnistas concedidas desde el inicio de la Transicin, de las que me he ocupado en el libro Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente, Madrid, 1998. El segundo supuesto implica que la conducta tipificada como 83honor a la etimologa de la expresin, comporta la inexistencia en Derecho de actos jurdicamente ciertos, una verdadera amnesia del Ordenamiento respectodeconductasyarealizadasyperfectamentecalificadas(o calificables) por sus rganos de garanta6. Efectos tan radicales han llevado siempre a sostener que slo puede actuarla el poder legislativo, aunque es comnadscribirlaalarbitadelagracia,inclusocuandostaviene atribuida al J efe del Estado. Esa adscripcin se explica, sin duda, por causa del componente exculpatorio de la amnista -comn al que es propio del indulto en sus dos variantes-, si bien, en propiedad, la amnista no slo exculpa, sino que, ms an, puede eliminar de raz el acto sobre el que se proyecta la inculpacin o la norma de la que la inculpacin resulta. 6.El indulto, tanto general como particular, no acta sobre la realidad jurdica de un acto calificado como ilcito, ni afecta a la ilicitud en cuanto tal, sino que opera sobre su sancin, sea para excluirla sea para mitigarla. As las cosas, el indulto presupone siempre un ilcito que, a diferencia de lo que puede suceder con la amnista, permanece inclume. Con l no se censura la norma calificadora de un acto como ilcito; simplemente se excepciona su aplicacin en un caso concreto (indulto particular) o para una pluralidad de personas o de supuestos (indulto general). 7.En trminos generales y demasiado simplificadores, pero suficientes a los solos fines de sentar ahora algunas bases, puede decirse que, as como la amnista supone el olvido de la comisin de un ilcito, el indulto garantiza su recuerdo y slo se traduce en la excusa -en principio, graciosa y no debida- de la penitencia, que de este modo resulta ser merecida pero perdonada7. Con una u otra variante, stas vienen a ser las caracterizaciones que de cada una de estas categoras maneja la doctrina8. Sin embargo, ya se ha ilcitacontinasiendotal,sibienseactaretroactivamentesobrelasancinaellaconectada.Su constitucionalidad es, a mi juicio, ms que discutible. 6 Nada tiene de extrao que el Ordenamiento pueda tener por jurdicamente inexistente a lo que previamente ha existido para el Derecho, pues incluso puede llegar a negar existencia (jurdica) a lo que es. Con la amnista no se hace otra cosa que reproducir, a mucha menor escala, el fiat caracterstico del poder constituyente, esto es, ordenar la realidad (jurdica) sin parar mientes en los lmites con los que el tiempo y la fsica atenazan al mundo del ser. Sobre el particular, cfr. J .L. REQUEJ O PAGES, Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente, op. cit. 7 No son infrecuentes las interferencias entre una y otra categoras ni las gradaciones en cada una de ellas. Hay, por ejemplo, amnistas cuyo efecto retroactivo es nicamente transitorio, de manera que mantienen la ilicitud en abstracto de las conductas excusadas, aproximndose as a la figura del indulto general,conlaquetambinseconfundeelindultoparticularcuandosteseejercitademanera sistemticayplural,fenmenoqueenalgunoscasospuedeproducircomoefectounaverdadera derogacin de normas legales. Una exhaustiva exposicin de la diversidad de variables posibles en la concrecin de cada una de las tres categoras puede verse en J . CORDOBA RODA/G. RODRIGUEZ MOURULLO/A. DEL TORO MARZAL/J .R. CASABO RUIZ, Comentarios al Cdigo Penal, vol. II, pgs. 627 y sigs., Barcelona, 1972 (reimp. de 1976). 8 Sin ningn nimo exhaustivo, cfr., en la doctrina espaola, J . CORDOBA RODA/G. RODRIGUEZ MOURULLO/A. DEL TORO MARZAL/J .R. CASABO RUIZ, Comentarios al Cdigo Penal, vol. II, pgs. 627 y sigs., Barcelona, 1972 (reimp. de 1976); M. COBO DEL ROSAL/T.S. VIVES ANTON, Derecho Penal. Parte General, Valencia, 1982; L. GRACIA MARTIN (Coord.), Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol, Valencia, 1996; J . LLORCA ORTEGA, La ley de indulto, Valencia, 1995; S. MIRPUIG,DerechoPenal.ParteGeneral,3y4eds.,Barcelona,1990y1996;G.QUINTERO 84dicho que la Constitucin es ms bien parca en sus previsiones sobre el particular: se limita a prohibir los indultos generales, admite -a contrario- los particulares y nada dice, en ningn sentido, sobre la amnista. El legislador, por su parte, ha hecho suya la normativa preconstitucional en materia de indulto (particular) y ha suprimido en el nuevo Cdigo Penal la referencia que a la amnista se haca en el art. 112.3 del anterior9. De otro lado, la jurisprudenciaenmateriadeindultoyamnistaesmsbienescasay dispersa, sin que puedan inferirse construcciones de conjunto ni, mucho menos, adivinar alguna posicin definida en torno a los problemas que suscita su incardinacin en un Estado constitucional de Derecho10. 8.La tradicin constitucional espaola tampoco puede ser de gran ayuda, pero s muy ilustrativa, pues, siendo cierto que en el proceso constituyente de 1978 el debate sobre la gracia simplemente no existi, en algunos de los que le precedieron s hubo discusiones de inters, hasta el punto de que la normativa que en la actualidad rige la concesin de indultos trae causa, precisamente, de uno de aquellos procesos11. Las frmulas consagradas en otras Constituciones pueden marcar alguna pauta para aventurar un juicio sobre la solucin -cualquiera que sea- que haya podido adoptarse en la Constitucin vigente, pues son de utilidad -sobre todo si se repara en su proceso de gestacin- para poner en claro la profunda imbricacin de la gracia y sus instrumentos en las bases mismas de fundamentacin del Estado y la transcendencia de la posicin adoptada al respecto para la ordenadaarticulacindelasrelacionesdepoder.Unaojeadaal constitucionalismo patrio puede deparar ms de una sorpresa. No ser la menor, sin embargo, la de que, por lo comn, el asunto no mereci gran atencin; excepcin hecha, claro est, de dos de las tres constituyentes ms descollantes de nuestra Historia. La de 1978 ha de ceder su puesto en esa terna -en este concreto punto- a la de 1869. OLIVARES,DerechoPenal.ParteGeneral,2ed.,Madrid,1989,eIntroduccinalDerechoPenal, Barcelona, 1981. Para otros Ordenamientos, cfr. la bibliografa citada supra, nota 4, y, con ms detalle, la recogida por B. LOZANO en su artculo, ya citado, El indulto y la amnista ante la Constitucin. 9Loquepuedeinterpretarseenundoblesentido:comoconfirmacindequeelsilenciodel constituyenteequivaleasuprohibicin[asloentiendeF.SAINZMORENO,Efectosmaterialesy procesales de la amnista, RAP 87 (1978)] o como una economa impuesta por la obviedad de que el Cdigo Penal (norma con rango de ley) no puede condicionar el contenido y alcance de la ley en la que necesariamente debe formalizarse toda amnista (S. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 3 ed., op. cit., pgs. 854-855). De la cuestin me ocupar infra, pgs. y sigs. 10 La jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha centrado nicamente en las amnistas referidas a actos y situaciones preconstitucionales y las referencias al indulto son meramente circunstanciales. 11 Me refiero al proceso de 1869. 85II. LA CLEMENCIA EN EL CONSTITUCIONALISMO HISTORICO ESPAOL 2.1. La Constitucin de Cdiz 9.La frmula utilizada en el art. 62 i) de la Constitucin de 1978 viene siendo, conmnimasvariaciones,laqueseharepetidodesde181212.Conla parquedad que terminara siendo tradicin, el art. 171 de la Constitucin de Cdiz atribua al Rey, como principal facultad, la de indultar a los delincuentes con arreglo a las leyes (apartado 13). Mientras en otras constituyentesesafacultadnosuscitelmsmnimointersysu definicin pas de unas a otras con la clandestinidad de una clusula de estilo,losDiputadosdeCdizfueronperfectamenteconscientesdesu alcance y, sobre todo, de su peligro; tampoco dejaron de advertir que ni siquieraenestepuntopodadudarsedelanaturalezaconstituidadel monarca13. 10. La primera preocupacin de las Cortes fue la de poner coto al tradicional abuso en el ejercicio de la gracia, institucin en la que para ARGELLES hay ms de costumbre que de ley14. Nadie dud de la conveniencia de conservar el instituto; tampoco de que su ejercicio debera contarse entre las facultades del Rey. Pero s son de advertir algunas matizaciones de extraordinaria lucidez. 11. En relacin con la necesidad de mantener la institucin y confiarla al Rey, el sentir de las Cortes parece cifrarse en las palabras del Diputado ANER DE ESTEVE, quien justifica el indulto regio en una razn muy clara(:) El Rey es la cabeza del Estado, es quien lo dirige y gobierna, es quien est encargado de su seguridad y tranquilidad interior. Todos los delitos, pues, que se cometen en un Estado, y que por consiguiente turben en parte su 12 No creo necesario dar cuenta de las razones por las que sito el arranque de este excursus histrico en 1812 y no antes. Las Cortes de Cdiz supusieron, en palabras de J . VARELA [La Teora del Estado en los orgenes del constitucionalismo hispnico (Las Cortes de Cdiz), Madrid, 1983], la etapa originaria, por antonomasia, del constitucionalismo espaol (pg. 2), de manera que puede obviarse, por espuria, cualquier referencia al documento constitucional de 1808. Baste sealar, con todo, que el art. CXII (comprendido en el Ttulo XI, Delordenjudicial) estableca un sistema de indulto que acaso en otro contexto doctrinal e histrico habra tenido algn inters: El derecho de perdonar pertenece solamente al Rey, y lo ejercer oyendo al Ministro de J usticia en un consejo privado compuesto de los ministros, de dos Senadores, de dos Consejeros de Estado y de dos individuos del Consejo Real. 13 En el sentido expuesto por J . VARELA, La Teora del Estado en los orgenes del constitucionalismo hispnico (Las Cortes de Cdiz), op. cit., pgs. 415 y sigs. 14 Diario de Sesiones de las Cortes Generales y Extraordinarias, Imprenta de J .A. Garca, Madrid, 1870.Sesinde15deoctubrede1811;pg.2085.ElDiputadoasturianorefierelaprcticahasta entonces observada en los siguientes trminos: El uso que haba en esto era que el Consejo Real peda pocos meses antes los tribunales de provincia los expedientes de los reos en que no hubiese parte que reclamase; se remitan de todos ellos las causas que haba de esta naturaleza, el Consejo escoga tres y laspresentabaalReyelJuevesViernesSanto (loc.cit.). El Diputado VILLANUEVA recordaba a continuacin que en todos los reinos catlicos, desde tiempos muy remotos, ha estado como consagrada la costumbre de perdonar algn reo en la Semana Santa. Esto ya lo practic el Emperador Justiniano; Espaa conoce este uso desde los godos; adoptronle despus los Reyes de Leon y Castilla, y D. Juan el II fij esta ceremonia en el Viernes Santo (loc. cit.). 86tranquilidad, se entienden dirigidos contra la persona del Rey por ser contra su expresa voluntad, dirigida siempre, como se debe suponer, al buen de sussbditos,voluntadqueporlomismodebeserrespetadaportodo ciudadano. Esta es la razn por la cual los mejores publicistas atribuyen al Reylafacultaddeindultar.SepresumirconfundamentoqueelRey incurraenladebilidaddeindultartodoslosmsdelincuentes, comprometiendo la tranquilidad y seguridad de su Estado?15. 12. Nodejadeser,contodo,unargumentoestrictamentehistrico(tan socorrido en Cdiz), ms dirigido a demostrar la imposibilidad terica del abuso16 -excluido por causa del inters del Rey en no excepcionar ms all de lo imprescindible la obediencia a sus dictados- que a hacer patente el fundamento de la gracia. Cul sea ste es cuestin que, sin embargo, parece apuntarse en las intervenciones -prcticamente todas- que pusieron el acento en la necesidad de ordenar el rgimen de indulto con arreglo a criteriosalejados,enloposible,delaarbitrariedad.As,ARGELLES sostuvo que la prctica observada de antiguo revelaba un descontrol al que slopodahacersefrenteabordandolacuestinensuraz,estoes, reformando el poder judiciario en la parte criminal17. Ms concluyente fue an TRAVER, para quien el artculo, segn lo presenta la comisin, sera admisible si nuestro Cdigo criminal, en la parte que seala las penas que deben imponerse los delincuentes, estuviese fundado en los verdaderos principiosdejusticia;peropordesgracianuestralegislacinseresiente todava de la barbarie gtica, y exige imperiosamente una reforma. (...) Si searreglacomodebeelsistemadelCdigocriminal,habrmuypocos indultos18. 13. Lagracia,as,tieneporfundamentoyrazndeserlanecesidadde atemperar los rigores de la ley cuando sta se demuestra indeseable en sus efectos, si bien slo est justificada como solucin in extremis, esto es, paraelcasodequesedemuestreninsuficientesotrosremedios,en particular, y como seala el mismo TRAVER, la derogacin, pues la ley es necesaria, y en este caso no debe prescindirse de ella, no, y entonces debe derogarse19. De ah la afirmacin de este Diputado de que un buen CdigoPenalreduciradrsticamenteelnmerodeindultosydeah tambin la sugerencia de ARGELLES en orden a posponer la disciplina 15 Diario de Sesiones, pg. 2086. 16 Tercamente contradicha, sin embargo, por la misma Historia. Baste al respecto la intervencin del Diputado TRAVER: He visto ejemplares bastante ruidosos, y aun escandalosos, en que no solamente se han indultado delitos para los cuales no tena facultad el Monarca, sino que se han concedido slo por una rdendeunMinistro,quebrantndoseunaleydeD.JuanelII,insertaenlaNovsimaRecopilacin, faltando las circunstancias que deben acompaar al indulto, el cual debe recaer sobre delitos no atroces. As es que se han visto indultados reos de homicidios proditorios sin ms que una orden del Ministro, lo cual no poda menos de producir quejas en las justicias ordinarias (Diario de Sesiones, pg. 2086). 17 Diario de Sesiones, pg. 2085. 18 Diario de Sesiones, pgs. 2085-2086. 19 Diario de Sesiones, pg. 2086. 87delindultohastaquesearreglaseelpoderjudiciarioenlaparte criminal20. Propuesta compartida por el propio TRAVER, que incluso llega a defender que, en tanto no se acometa la reforma penal, la facultad de indulto reconocida al Rey en la Constitucin debelimitarse(...)soloal indulto del Viernes Santo, conservndose esta antigua y religiosa prctica, y en algunas causas particulares consulta del tribunal que entienda en ellas, y conforme se previene en la citada ley de D. Juan el II21. 14. ARGELLES y sobre todo TRAVER coinciden, pues, en la idea de que lagraciasloesadmisible,entantoqueexcepcinalaley,unavez agotadas las posibilidades de otros instrumentos, nunca como expediente a cuyotravsseabandonaalaarbitrariedaddelmonarcaelnecesario perfeccionamiento de la ley penal en perjuicio de tcnicas normativas como la de la derogacin. nicamente tras la reforma de la legislacin criminal a la que ser preciso liberar de la barbarie gtica bajo la que padece para que se inspire en los verdaderos principios de la justicia22, puede tener sentido, en su opinin, disponer sobre la facultad de indulto, pues slo entonces,aquilatadasensusjustostrminoslascircunstanciaspara entonces ya excepcionales que pueden justificar su ejercicio, dejar de suplirse con la gracia la actuacin de las facultades legislativas. 15. La propuesta de TRAVER y ARGELLES no tuvo ningn xito, y el artculo seaprobfinalmenteenlaredaccindadaporlaComisin.Ellono significa, sin embargo, que no se compartiera el espritu de la iniciativa, pues las intervenciones de otros Diputados demuestran que la sensibilidad de aqullos en punto a la necesidad de corregir en lo posible la tradicional arbitrariedadobservableenlaprcticadelafacultaddeindultoera mayoritariamentecompartida.LasCortesdesecharonelplanteamiento radical de TRAVER y de ARGELLES y concedieron al Rey la facultad de indultar, pero confiando en la ley para hacer de ella un poder reglado y susceptible de control en su ejercicio, bien que en los exiguos trminos en los que el control era entonces imaginable. En el Diario de Sesiones23 se da cuenta, por ejemplo, de que el Diputado GOMEZ FERNNDEZ fue de parecer (...) que deba aprobarse el artculo conforme est, pues que en l se previene que el Rey debe usar de esta facultad con arreglo las leyes; y comoenstassesealenloscasosenquepuedehaberlugarlos indultos, saber: cuando lo exigen la necesidad utilidad pblica, por razn de algn acontecimiento favorable, etc., dijo que no corra peligro que 20 Diario de Sesiones, pg. 2085. 21 DiariodeSesiones, pg. 2086. A la pervivencia del indulto de Viernes Santo slo se opuso el Diputado ZARRAQUIN, que fue de la opinin de que aquellos indultos que no reconocen otro origen que una prctica, por antigua que sea, deben ser abolidos. Si estos casos se entienden comprendidos en la sancin del artculo, no puede menor de exigir una explicacin ms clara en l. O debe abolirse esta costumbre desde ahora, sancionarse por ley con ms explicacin en el artculo (Diario de Sesiones, pg. 2086). 22 TRAVER, Diario de Sesiones, pg. 2085. 23 Diario de Sesiones, pg. 2086. 88procedieseelReyenlosindultosconlaarbitrariedadquesehaba supuesto. 16. De la misma idea era el Diputado CREUS, en cuya intervencin se destaca que cuando se entienda que convenga poner otra ley que restrinja esta facultad,loharnlasCortes,puesestensuarbitrio24.Eraopinin comn,portanto,quelafacultaddelReynopodaseromnmoda;la discrepancia surgi a la hora de decidir si se embridaba en la Constitucin misma o en la ley, fuera en la legislacin histrica, fuera en una de nueva planta.Lasolucinalcanzadafue,seguramente,lanicaviable,pues, como ya al trmino del debate resumi el Diputado VILLAFAE, siendo sta una ley constitucional, est bien expresada. Es cierto que nuestros Monarcas,malinformados,yquizseducidos,hanindultadodelitos enormes; pero sancionada la Constitucin, la responsabilidad caer sobre aqul Ministro que d la orden, y el Rey le reconvendr. As pues, soy de opinin que el artculo no debe extenderse ms25. 17. Contodo,habrqueesperara1870paraencontrarunaley especficamente dedicada a la disciplina del indulto. En el nterin no faltaron previsiones contenidas en leyes y decretos, aunque siempre adolecieron de lainexistenciadeunverdaderoespritudesistema26.Esprituque, apuntado en las deliberaciones de Cdiz, se difumin por completo en las constituyentes posteriores. 2.2. Del Estatuto Real al proyecto de 1856 18. ElEstatutoReal,de10deabrilde1834,omitatodareferenciaala necesidad de que el Rey se ajustara en el ejercicio de la prerrogativa a lo dispuestoenlasleyes27.LaConstitucinde1837reproduceenel apartado 3 de su art. 47 la frmula utilizada en la de Cdiz, con la sola diferencia de que la de indulto no se califica como facultad, sino como prerrogativa. En cualquier caso, el precepto se aprob sin discusin alguna; esto ltimo evidencia el nulo inters por la cuestin, pero, al tiempo, la sola circunstancia de que el artculo se incorporara al texto constitucional pone de manifiesto, implcitamente, que, en este punto, el espritu transaccional caractersticodeestaConstitucinseinclinporlalneagaditanaen detrimento de la marcada por el Estatuto28. 24 Diario de Sesiones, pg. 2086. 25 Diario de Sesiones, pg. 2086. 26 Una relacin de estas previsiones puede verse en E. LINDE PANIAGUA, Amnista e indulto en Espaa, op. cit., pgs. 33 y sigs. 27 Cfr. E. LINDE PANIAGUA, Amnista e indulto en Espaa, op. cit., pg. 38. 28SobrelaConstitucindel37comofrutodelatransaccincfr.J .VARELASUANZES,La Constitucin espaola de 1837: Una Constitucin transaccional, RDP 20 (1983-1984), pgs. 95 y sigs. 8919. El art. 47.3 de la Constitucin de 1837 se reproduce punto por punto en el apartado 3 del art. 45 de la Constitucin de 1845. En 1856 se intentara darunnuevopasoenladisciplinaconstitucionaldelaclemencia, disponindose en el art. 52.10 de la fallida Constitucin de ese ao que correspondaalRey,entreotrasprerrogativas,ladeindultaralos delincuentesconarregloalasleyes,proscribindoselosindultos generalesyhacindosenecesarialapeticindeunodelosCuerpos colegisladores para que fuera posible indultar a un Ministro a quien se haya exigido la responsabilidad por las Cortes. Como se sabe, la empresa constituyentedel56acabarafracasandoalaspocassemanas, restaurndose enseguida el texto de 1845, bien que con algn retoque en punto, precisamente, a la prerrogativa de gracia. En efecto, el art. 9 del Acta Adicional a la Constitucin de 1845, de 15 de septiembre de 1856, disponaqueademsdeloscasosenumeradosenelart.46dela Constitucin, el Rey necesitar actuar autorizado por una ley especial: 1 Para conceder indultos generales y amnistas. 20. Setrataba,enefecto,deunanovedadrespectodeloquedesdela Constitucin de Cdiz vena siendo tradicin, pues por vez primera se pone lmite al indulto general y a la amnista, reconducindolos en su ejercicio a lavoluntaddelParlamento.ElActaAdicional,sinembargo,frutodela singularidad poltica del momento29, sera derogada por el Real Decreto de 14denoviembrede1856,porelqueseordenaqueslorijalaLey constitucional promulgada el 23 de mayo de 1845. Mayor fortuna tendra, andado el tiempo, la tentativa de 1869. 2.3. La Constitucin de 1869 y la Ley de Indulto 21. En efecto, las limitaciones a la amnista y al indulto general adquirieron carta de naturaleza constitucional con la Revolucin Gloriosa, de la que tambin arranca -tras el fallido intento de 1856- la exclusin de los ministros del crculo de los eventuales beneficiarios del indulto, adivinndose en esa singularidad el influjo del constitucionalismo norteamericano30. 22. El art. 73 de la Constitucin de 1869 confera al Rey, en su apartado 6, adems de las facultades necesarias para la ejecucin de las leyes, la de indultaralosdelincuentesconarregloalasleyes,salvolodispuesto relativamente a los Ministros31. Por su parte, el art. 74 impona la previa autorizacinporunaleyespecialparaqueelReypudieraconceder 29 Marcadas por la pugna entre el liberalismo de ODonnell y el moderantismo de Narvez. En general, cfr. C. MARTI, Afianzamiento y despliegue del sistema liberal, en M. TUON DE LARA (dir.), Revolucin burguesa, oligarqua y constitucionalismo (1834-1923), Barcelona, 1981, pgs. 244 y sigs. 30 As lo sostiene L.M. DIEZ-PICAZO, La criminalidad de los gobernantes, Barcelona, 1996, pg. 147. 31 Cuyo indulto no se prohbe de manera absoluta, toda vez que, en realidad, slo se somete a la condicin de que lo solicite una de las Cmaras (art. 90). Los Ministros, segn dispona el art. 89, son responsables ante las Cortes de los delitos que cometan en el ejercicio de sus funciones. Al Congreso corresponde acusarlos y al Senado juzgarlos. Las leyes determinarn los casos de responsabilidad de los Ministros, las penas a que estn sujetos y el modo de proceder contra ellos. 90amnistaseindultosgenerales(apartado5).Serahoracuando definitivamente se ponga en planta una ley especficamente destinada a la ordenacindelindultoparticular;ley(anparcialmenteenvigor)cuya tramitacin parlamentaria dar lugar a un abigarrado debate, fruto de la discusin paralela de otros proyectos de ley sobre muy distintas materias. 23. El debate constituyente propiamente dicho se contrajo a la discusin de una enmienda, finalmente rechazada, con la que se pretenda extender la prohibicin del indulto a los delitos que consistan en infraccin de alguna de las disposiciones contenidas en esta Constitucin32. Fue al tramitarse la que luego sera la Ley Provisional estableciendo reglas para el ejercicio delagraciadeindulto,de18dejuniode1870,cuando,despusde sesenta aos, las Cortes prestaron nuevamente atencin a un problema quetardaraotrossesentaensuscitarelintersdelParlamento.Lo hicieron,sinembargo,ycomoacabadedecirse,enmediodeuna considerable confusin, pues el proyecto presentado por el Gobierno lo fue conjuntamente con otros que versaban sobre las ms diversas cuestiones, siendoasqueunadeellas-larelativaalmatrimoniocivil-eclips prcticamente a las restantes33. 24. Como en Cdiz, la intencin era, una vez ms, poner fin al abuso endmico del que segua siendo objeto la institucin, amn de cumplir con el mandato 32 Enmienda defendida por el Diputado MORALES DIAZ en los siguientes trminos: Muy pocas cosas dir en apoyo de la enmienda. Los autores del proyecto de Constitucin han hecho una excepcin respecto de los Ministros que incurran en delincuencia por infraccin de la Constitucin. Dice que stos no se les puede aplicar la gracia de indulto por la persona del rey. Y como yo creo que tambin se pueden cometer delitos contra el Cdigo fundamental (y no hay para qu demostrarlo, porque es evidente) por otros altos dignatarios que no sean Ministros, habiendo como yo creo que hay igual razn para no permitir indultossinocongrandessolemnidadesconrelacinlosMinistros,creoqueenelmismocasose encuentran esos altos dignatarios funcionarios, y por consiguiente, debera extenderse tambin estos la excepcin que se consigna en el artculo para conceder el rey indulto los Ministros. Como mi nimo no es hacer un discurso, ni entorpecer la discusin, yo rogara la comisin que mirase con benevolencia estaenmiendayevitasetenerquediscutirla. En defensa del proyecto intervino, por la Comisin, el Diputado ULLOA, quien defendi la frmula propuesta con el argumento de que en esta Constitucin se ha ido ms adelante que en ninguna otra, respecto de los delitos que pueden cometer los Consejeros de la corona, los Ministros responsables. El Sr. Morales Daz comprender perfectamente la diferencia que hay entre esos altos funcionarios y cualquiera otro que pueda incurrir en delito de infraccin constitucional. Adems,elartculoestredactadodemaneraqueenlasleyesquesehaganpuedenentrarcomo excepcin o modificacin de ese artculo otros casos que crean los legisladores conveniente, porque el artculo est redactado en estos trminos: "indulto con arreglo a las leyes". La comisin, sin embargo, ha creido, atendiendo lo graves importantes que son los delitos de los Ministros, y atendida tambin la facilidad que podr haber para su indulto, porque podrn mediar motivos de otra especie, ha creido que debiera ponerse una limitacin esa facultad tan slo en este caso en la Constitucin, y no dejarlo a las leyes comunes. Por estas consideraciones, que no explano porque no es necesario, la comisin tiene el sentimiento de no poder aceptar la enmienda. Diario de Sesiones, pg. 2234 (Sesin de 22 de mayo de 1869). 33 Los proyectos versaban sobre el indulto, el matrimonio civil, la casacin civil y penal, la supresin de la pena de argolla, los efectos civiles de la pena de interdiccin, la reincorporacin al Estado de los oficios de la fe pblica enajenados de la Corona y la provisin de notaras por oposicin. Hasta tal punto se erigi en protagonista el proyecto de ley de matrimonio civil que MONTERO RIOS, entonces Ministro de Gracia y J usticia, calific a ese concreto proyecto como el rigor de las desdichas (intervencin de 29 de abril de 1870; Diario de Sesiones, pg. 7561). 91consignado en el art. 73 del nuevo texto constitucional34. Pero hay, a mi juicio, algo ms, pues aquella intencin parece responder a una toma de concienciaqueenelpasadoslohabasidoperceptibleenalgunos constituyentes, como ARGELLES y, sobre todo, TRAVER35. Me refiero al convencimiento, evidente en la exposicin de motivos del proyecto y en algunas intervenciones parlamentarias, de que la amnista y el indulto, en sus dos variantes, representan instituciones que, en sus efectos, no son sino modalidades de la legislacin y la jurisdiccin; evidencia tanto ms perturbadoracuantoconellasedificultabanlaperfectadistribucinde ambas funciones entre poderes separados y la contraccin del poder regio aunmbitoalejado,enloposible,delejerciciodelaspotestades legislativas y judiciales. 25. Enlamismaexposicindemotivosdelproyectodeleyseponede manifiestoqueyanoeraposiblediscutirlanaturalezalegislativadela amnista y el indulto general, gracias generales, que en ltimo trmino vienen ofrecer la importancia y a producir los efectos de una derogacin transitoria de la ley penal36, lo que explica que, por imperativo del art. 74 delaConstitucin,nopuedanconcedersesinoenvirtuddeunaley especial, de manera que la forma y solemnidades (...) de la concesin de estas gracias (...) no es ya hoy cuestin en la esfera del derecho escrito, como ya antes de ahora lo era en la de la ciencia37. Y, por lo que hace a la naturalezadelosindultosparticulares,nodejdesubrayarsesu componente jurisdiccional al tratar de poner algn orden en la miscelnea de proyectos que compartieron con el de la Ley de indulto la tramitacin parlamentaria.As,ennombredelaComisin,TORRESMENApudo argumentarquepareceaprimeravistaqueesteproyectoestodolo heterogneo que ha supuesto el Sr. Toro y Moya, relacionndolo con los 34 Ambas intenciones se destacan en la Exposicin de Motivos que acompaaba al proyecto del Gobierno: es manifiesto que [por mandato del art. 73 de la Constitucin] debe haber una ley con arreglo cuyas disposiciones la Corona ha de ejercer tan preciosa prerrogativa (...). Cuatro han sido las principales disposiciones, en diversas pocas publicadas, para regular el ejercicio de la gracia de indulto (...). La carenciadefuerzaverdaderamentelegislativadeestosderechossimplementeadministrativos,yla naturaleza misma de la prerrogativa de indultar, en cuyo ejercicio el sentimiento se sobrepone fcilmente larazn,hansidoindudablementelascausasmsimportantesypermanentesqueprodujeroncon frecuencia lamentable la inobservancia de aquellas disposiciones, y dieron margen la abusiva facilidad conquelosdelincuenteslograronmuchasveceseximirsedelcumplimientodelaspenas(...).La necesidad cada vez ms apremiante de hacer de una vez imposibles para siempre estos abusos, que tanto quebrantan la recta administracin de justicia, el prestigio de los tribunales, y la misma moralidad y rdenpblico,reclamaranesteproyectodeley,sielpreceptoconstitucionalnolohubiesehecho imprescindible. (...) A los indultos particulares se limita este proyecto. Y el Ministro, al redactarlo, ha procurado evitar, as los males consiguientes la facilidad exagerada irreflexiva en conceder las gracias de esta clase, como las consecuencias siempre lamentables de la inflexibilidad de la sentencia ejecutoria, que por mil variadas causas conviene en ciertos y determinados casos suavizar, fin de que la equidad, que se inspira en la prudencia, no choque nunca con el rigor caracterstico de la justicia (Diariode Sesiones, Apndice octavo al nm. 185, pg. 4782). 35 Vid. supra, pgs. 6y sigs. 36 Diario de Sesiones, Apndice octavo al nm. 185, pg. 4782. 37 Loc. ult. cit. 92cuatroanteriores,siendoasqueenmijuiciotieneanalogaconlosde casacindeunmodoperfectoycomplementario.Siendolosfallosde casacin como la ltima suprema instancia ordinaria en los juicios, no debe parecerextraohacerlaseguirdeesaotraespeciedeinstancia extraordinaria, porque de tal puede considerarse el ejercicio de la gracia de indulto en lo que se refiere los casos particulares; y esta creencia es la que ha movido al Gobierno y la comisin relacionar el proyecto de la gracia de indulto con los dems examinados38. 26. Amnista e indulto general se conciben, pues, como tcnicas especiales (transitorias) de derogacin39, en tanto que el indulto particular se concibe como una suerte de revisin de la cosa juzgada verificada por medio de una especie de instancia extraordinaria40. No puede extraar que, a partir de estos planteamientos, la primera dificultad fuera la relativa a la atribucin de la facultad de dispensar perdn. La cuestin haba quedado resuelta para los supuestos de indulto general y amnista, pues el constituyente la haba residenciado, sin discusin, en la rbita del Parlamento a travs de leyes especiales. Menos claridad haba en punto a los indultos particulares, queunsectordelasCortesseresistaadesgajardelncleodelas prerrogativas del Rey, como lo demuestra una propuesta de ORTIZ DE ZARATE, quien, partiendo de que la gracia de indulto [es] una prerrogativa de la Corona, pretenda introducir una enmienda con arreglo a la cual la ley(...)nosediscutirniaprobarmientrasseconsidereelTrono vacante41. 27. Las crticas del Diputado al proyecto de Ley se extendan a multitud de cuestiones tcnicas42, aunque todas ellas se encerraban en una cuestin de principio que le impeda aceptar que la aplicacin de la gracia [haya] de hacerseporeltribunalsentenciador.Asujuicio,esimposibley antimonrquico que la gracia de indulto se aplique por el tribunal: esta es una prerrogativa de la Corona, y por consiguiente debe aplicarse nombre del Rey, sea el que fuere. Por eso creo que debiera tener intervencin en la ley en que va aplicarse una prerrogativa real, y que pudieran dejarse muy bien las cosas como estn, esperando el Gobierno y las Crtes que haya 38 Intervencin de 20 de abril de 1870; Diario de Sesiones, pg. 7292. 39 Vale decir, de legislacin, por cuanto el efecto derogatorio sobre normas legales slo puede traer causa de normas de igual valor o rango. Sobre el particular, y sin perjuicio de referencias posteriores, cfr. L.M. DIEZ-PICAZO, La derogacin de las leyes, Madrid, 1990, pgs. 75 y sigs. 40 Ya en nuestros das, el Tribunal Constitucional ha recordado que el propio recurso de revisin es un remedio procesal histricamente asociado al derecho de gracia (STC 150/1997, FJ . 5). 41 DiariodeSesiones,pg.7987.Estaenmiendafueacompaadadeotrasdos,referidasala instruccin criminal y a la casacin penal y civil. 42 Bsicamente, a las dificultades observables en el procedimiento de tramitacin de los expedientes de indulto. Cfr. su intervencin de 16 de mayo de 1870; Diario de Sesiones, pgs. 8027-8028. 93Monarca que sancione la ley en que se establezca el modo como se han de conceder los indultos43. 28. Porasombrosoquepuedaparecer,elenvite-queapuntabaalmismo centro del principio de distribucin del poder- no mereci respuesta alguna enlarplica,porlaComisin,deTORRESMENA,ylaenmiendafue rechazada, sin ms, junto a las dos que la acompaaban44. Quedaba, a lo que parece, fuera de toda duda que la prerrogativa dejaba de serlo del Monarca -al menos en trminos absolutos- y pasaba a ser una facultad -mnimamente reglada- de otros poderes. Con todo, a esta apata de las Cortes en relacin con el problema de la titularidad se correspondi un notableintersapropsitodelcontenidodelapotestadcuyoejercicio pretenda organizarse. El pie para la discusin lo dio el Diputado OCHOA, precisamente al destacar la paradoja en la que poda incurrirse al tratar de reglamentarunpoderque,poresencialmentearbitrario,resultara irreconocibletanprontocomofuerajuridificado.Culesson-se preguntaba- los principios capitales en que debe estar basado el derecho de gracia?, respondiendo, de seguido, yo creo que el carcter esencial delderechodegraciaeslaarbitrariedad.Sinlaarbitrariedadnose comprende semejante derecho; la arbitrariedad es su esencial constitutivo; (...) si le quitais ese carcter y anulais restrings su ejercicio, converts el derecho de gracia en una especie de poder judicial; haceis un juicio de lo que debe ser una librrima facultad; estableceis una instancia ms con lo que debe ser la prctica de la conmiseracin al arrepentimiento, y de la equidad la dureza en ciertos casos de la ley45. 29. Ahora bien, OCHOA matiza de inmediato, aunque no sin incurrir en cierta confusin,queelcomponentedearbitrariedadindispensableparaque pueda seguir hablndose de la gracia en cuanto tal -y no de una especie de poder judicial- debe residenciarse en el mbito de quien la acta, no en eldequienlarecibe;estoes,laconcesindelagraciahadeser librrima, en tanto que el proceder de quien la interesa debe estar sujeto 43 Diario de Sesiones, pg. 8028. A rengln seguido apunta otra crtica de principio -bien que referida a cuestin distinta a la de la titularidad del ejercicio de la prerrogativa- que, pese a su alcance, se limita a exponer escuetamente: Otro defecto capitalsimo en una ley de indulto es el no tratar de la rehabilitacin de los indultados. 44 La razn de este silencio hay que verla, quizs, en el hecho de que la propia intervencin de ORTIZ DEZARATEfuedesmesuradamenteprolija.Noseexplica,sinembargo,comonoseaporeltotal desinters por los asuntos trados a debate, que TORRES MENA diera la sensacin de replicar a otro discurso distinto del pronunciado por ORTIZ. Este lleg a reprocharle que S.S. ha debido estar dormido mientras yo hablaba, y ha hecho bien; yo le aplaudo su buen gusto; pero no siendo as, de otra manera no puede contestarse en la forma que lo ha hecho S.S. (Diario de Sesiones, pgs. 8028-8029). Y concluye, amargamente, con la impotencia de quien se ve arrollado por la matemtica parlamentaria: Vosotros que repets en todos los tonos que de la discusin sale la luz, que deseais la discusin y la lucha intelectual, os declarais vencidos, os negais aceptar la batalla, y aterrados por la discusin, gritais votar! votar! confiando en la fuerza material del mayor nmero. Esta es la verdad (Diario de Sesiones, pg. 8030). 45 Intervencin de 18 de mayo de 1870; Diario de Sesiones, pg. 8089. 94a reglamentacin46. La filosofa del proyecto era, sin embargo, muy otra, pues se prevean dos condiciones tcitas de todo indulto, a saber: a) que no lastime los derechos de tercera persona; y, b) que el penado haya de obtener (...) el perdn de la parte ofendida cuando el delito por que hubiesesidocondenadofueredelosquesolamentesepersiguena instancia de parte. Con ello se impona al ejercicio de la gracia un lmite materialqueaOCHOAleparecainaceptable,ademsdeporloque comportabaentrminosdedesnaturalizacindelaprerrogativa,por suponer un retorno a los tiempos pre-estatales; un regreso, en suma, a la vindicta pblica. Yo no quiero -lleg a decir- que la parte ofendida tenga intervencin, as en esto como en el procedimiento criminal, ms que para la indemnizacin que den lugar los delitos; porque para la expiacin de los delincuentes y el castigo de los delitos est el ministerio pblico, est el poder judicial, estn todos los poderes, y para el derecho de gracia el poder supremo de la sociedad47. 30. Se planteaban as, en toda su extensin, dos cuestiones capitales; de un lado, y de manera inmediata, la de los eventuales lmites a la facultad de indultar; de otro, la de la posible existencia de dos derechos subjetivos -uno, del ofendido; otro, del condenado- frente al titular de la prerrogativa. Un carlista como OCHOA no poda sino abominar tanto de lo primero como de lo segundo48. Desde una perspectiva liberal, que fue la que finalmente se impuso, slo poda coincidirse con OCHOA y ROMERO GIRON en lo relativo a la inexistencia de un derecho del condenado al perdn gracioso49. En este punto fue taxativo SORNI al contestar a OCHOA -tergiversando groseramente el sentido de su discurso- en nombre de la Comisin: El Sr. Ochoallamabalagraciadeindultoderechodegracia;yyo,seores, francamente,nocomprendolaarmonadeesasdospalabras,que 46 (...) para que la arbitrariedad exista en el derecho de gracia, como debe existir, es necesario que se reglamente, s, la manera de impetrar el indulto y de obtener sus beneficios, y en este punto algunos lunares tiene la ley, en que no quiero fijarme por lo avanzado de la hora; pero puede pasar: mas tiene un defecto capitalsimo: tal es el de no desenvolver bien el derecho de gracia, como debia desenvolverse, con cierta reglamentacin, y el de darle un carcter judicial, en vez de darle el carcter que debia tener todo lo que es gracia, todo lo que es arbitrario, si bien es arbitrario dentro de la circunspeccion y prudencia, la cual sujeta todo poder la opinin (Diario de Sesiones, loc. ult. cit.). 47 Diario de Sesiones, pg. 8090. 48 Otro Diputado menos escorado en esa lnea, ROMERO GIRON, se opuso tambin a cualquier cercenamiento del componente arbitrario del indulto, si bien por razones de muy distinto signo y que se cifraban en consideraciones -valga la expresin- de mayor modernidad. A su juicio, es cierto que la idea de gracia de indulto envuelve una idea de arbitrariedad en su principio generador; pero si envuelve esa idea de arbitrariedad, es para salvar la integridad de la cosa juzgada, para que no padezca el prestigio de los tribunales; de manera que cuando se trata de indultos, no cabe decir ms que esto: indulta no (DiariodeSesiones,pg.8098).LaarbitrariedadsejustificaparaesteDiputadoporrazonesde legitimacin del poder del Estado; el indulto es necesariamente arbitrario porque se teme decir que se aplica para evitar y corregir la falibilidad posible, y de hecho segura, de los jueces. (...) Si tiene este motivo (...)nocabequevengaintervenirabsolutamentenadiemsqueelpoder,yelEstadoessu representacin ms elevada (Diario de Sesiones, loc. ult. cit.). 49 Desde esta premisa era imposible que se planteara siquiera la cuestin de un posible derecho a renunciar al perdn una vez dispensado. 95mutuamenteserechazan.Hayderechoalgunavezgracia?.No;y puestoquenolehay,nosepuededecirderechodegracia(...)esta locucin es bajo todos conceptos inadmisible. El indulto es una gracia que el poder supremo del Estado tiene el derecho de conceder por las razones que S.S. ha emitido, y que yo no tengo necesidad de reproducir50. 31. Ms todava lo fue al negar al J efe del Estado el derecho de perjudicar a aquel que ha sido ofendido y quien la ley, la justicia y una sentencia ejecutoria han declarado su derecho51. No brind ninguna razn para esa negativa -tan evidente debi de parecerle-, salvo la puramente histrica de queniaunenlostiempospasadosdelaarbitrariedaddelpoderse conceda el indulto por el Rey absoluto sin que hubiese perdn de la parte ofendida52; razn a la que en su rplica a ROMERO GIRON aadi otra, expresivadelaideadequelafacultaddeindultaresomnmoday,al tiempo, limitada por razones que, comola justicia o la equidad, slo al legisladorlecumple,ensucaso,formalizar.Sipuedeindultar completamente de la pena el poder supremo; si puede rebajar esa pena, nohadepoder,alhaceresarebaja,alacordarelindultodelapena, imponer las condiciones que crea convenientes, que crea de justicia, de equidad de conveniencia pblica, como dice la ley?53. 32. De la tortuosa tramitacin parlamentaria surgira, al fin, un texto que se deca provisional y que, como otros de aquella poca, habra de pervivir hasta el presente54. En esta Ley se fijan, por tanto, los principios que han inspiradoelejerciciodelindultoparticulardurantemsdeunsiglo, demostrndoseperfectamenteextrapolablesaregmenestandiversos como el actual o el franquismo. El indulto particular queda dibujado como unafacultadarbitraria(graciosa)delEstado,sinmslmites,ensu ejercicio, que los derivados de la necesidad de contar, en su caso, con el perdn del ofendido y de motivar, siempre (hasta 1988), la razn de su dispensa. Se concibe, ya se ha visto, como un poder en esencia libre, aunque la evidencia de que es un acto contra justicia55 hizo necesaria -quizsalosefectosdelegitimacinquehabaapuntadoOCHOA-la 50 Diario de Sesiones, pg. 8094. Las razones de OCHOA se resuman en la necesidad de corregir los defectos inherentes a la generalidad y abstraccin de la ley y en la imposibilidad de que aplicando unas mismaspenasunosmismosdelitos,porrazndelaspersonasquienesseaplican,puedahaber igualdad ante la ley (Diario de Sesiones, pg. 8089). 51 Diario de Sesiones, pg. 8094. 52 Diario de Sesiones, loc. ult. cit. 53 Diario de Sesiones, pg. 8100. 54 Con un parntesis de apenas cinco meses durante la I Repblica. Por Ley de 9 de agosto de 1873 -derogada por Decreto de 12 de enero de 1874- se suprimieron los indultos, salvo para los supuestos de pena de muerte. Una vez restaurada, no sufrira otras transformaciones que las contenidas en el Decreto de 22 de abril de 1938 y en la Ley 1/1988. Cfr. J . LLORCA ORTEGA, La ley de indulto, Valencia, 1995, passim. 55 As lo admite SORNI (Diario de Sesiones, pg. 8100), para quien la justicia es lo que decide el tribunal ejecutoriamente (ibid.). 96participacin de los rganos judiciales en el procedimiento de tramitacin de las solicitudes de indulto. Basten, por ahora, estas observaciones. 2.4. La Restauracin y la II Repblica 33. La Constitucin de 1876 hara suya la Ley de 1870, pero limitndose a reproducir, una vez ms, la frmula de las que le precedieron. As, su art. 54, apartado tercero, apenas dice que corresponde (...) al Rey (...) indultar a los delincuentes con arreglo a las leyes. El precepto no fue objeto del ms mnimo debate y la ordenacin del indulto qued sometida al rgimen definido en 1870, con la sola salvedad del aadido de un nuevo lmite a la prcticamente ilimitada facultad de indultar, contenida en la Ley de 26 de junio de 1890, por la que se reform la electoral para Diputados a Cortes56. 34. Con la II Repblica no slo se retomara el debate de 1869, sino que, adems, se ensayara una frmula hasta entonces indita. Con arreglo al art. 102 de la Constitucin de 1931, 35. LasamnistasslopodrnseracordadasporelParlamento.Nose concedernindultosgenerales.ElTribunalSupremootorgarlos individualesapropuestadelsentenciador,delFiscal,delaJ untade Prisiones o a peticin de parte. En los delitos de extrema gravedad podr indultar el Presidente de la Repblica, previo informe del Tribunal Supremo y a propuesta del Gobierno responsable. 36. La naturaleza legislativa de la amnista, concebida como una derogacin virtual de la ley misma57, queda as expresamente subrayada; tambin que se trata de una institucin reservada preferentemente, en palabras de J IMENEZ DE ASUA durante el debate constituyente, para los asuntos polticos de inters general58, lo que marca una diferencia de sustancia con los indultos generales, expresamente proscritos, y a propsito de los cuales se suscit en las Cortes un debate que entronca directamente con los de 1812 y 1869. 37. Ladiscusinsecentr,enefecto,enlapertinenciadeprohibir constitucionalmentelosindultosgenerales,porunlado,yenla conveniencia, por otro, de conceder un indulto de esas caractersticas con 56 El art. 106 de la Ley dispona que no se dar curso por el Ministerio de Gracia y J usticia ni se informar por los Tribunales ni por el Consejo de Estado solicitud alguna de indulto en causa por delitos electorales sin que conste previamente que los solicitantes han cumplido por lo menos la mitad del tiempo desucondenaenlaspenaspersonalesysatisfecholatotalidaddelaspecuniariasycostas.Las AutoridadesylosindividuosdeCorporacin,decualquierordenojerarqua,queinfringiesenesta disposicin, dando lugar a que se ponga a la resolucin del Rey la solicitud de gracia, incurrirn en la responsabilidadestablecidaenelart.369delCdigoPenal.Detodaconcesindeindultodar conocimiento el Gobierno a la J unta Central del Censo. 57N.PEREZSERRANO,LaConstitucinEspaola(9diciembre1931).Antecedentes,Textos, Comentarios, Madrid, 1932, pg. 301. 58 Diario de Sesiones de las Cortes Constituyentes de la Repblica Espaola, nm. 76, pg. 2430. Sesin de 18 de noviembre de 1931. 97ocasin de la promulgacin de la Constitucin y aun cuando sta los hiciera imposibles para el futuro. En contra de aquella prohibicin se manifest, entre otros, el Diputado TAPIA, calificndola como el nico rengln cruel contenido en la Constitucin59. A favor, y con argumentos que acabaron por imponerse, lo hizo J IMENEZ DE ASUA, en el curso de una intervencin en la que comenz declarndose radical enemigo del indulto, de todos los indultos.Porque, salvo en el caso excepcional (...) a que alude el art. 2 del Cdigo penal, en todos los dems casos los indultos no son precisos, puesto que las nuevas normas punitivas que han ido inventando hombres dedicadosaestacienciasombra,haceninnecesario,absolutamente innecesario, el indulto particular; porque el indulto particular para el hombre quesemejoraenelpresidio,noesnecesariocuandoexistelalibertad condicionalylasentenciaindeterminada;porqueesabsolutamente innecesarioelindultocuandohayparadespusunarehabilitacin;(...) cuando hay circunstancias atenuantes y agravantes de mximo prestigio y que van a funcionar, como funcionaran incluso con el nuevo Cdigo que hemos trado, de una manera ms amplia y desembarazada60. 38. Esasrazonesnolellevaron,sinembargo,aoponerseala constitucionalizacindelindultoparticular,que,porotrolado,ysegn veremos, se judicializ (casi) por completo en su ejercicio. Pero su ataque a los indultos generales no poda ser ms contundente: o es la impunidad o es el jubileo de los delitos61. En sus palabras, (...) la pena debe tener dos funciones: mxima y soberana la primera, la ms descollante; y accesoria y secundaria, si queris, la segunda, pero eficaz para la defensa social. Es la primera la correccin, la enmienda; es la segunda, la inocuizacin. Estoy profundamenteconvencidoquenuestrascrceleshoynocumplenla primera;pero,almenos,scumplenlasegunda,inocuizanalsujeto, practican la defensa social de todos. Estas razones nos llevan a decir que el indulto general no tiene motivos de existir62. 39. S poda tenerlos, en cambio, la amnista; pero habran de ser siempre motivos polticos y quedar reservada al Parlamento. El indulto general, entendidocomoperdnenmasa,indiscriminadoyhurfanodeuna motivacin poltica de inters general supondra, en 1931, dejar inerme a la sociedad frente al delincuente; y habra de suponer, en el futuro, una vez realizadaslasreformaslegalesproyectadasporlaRepblica,privaral delincuente de su derecho a la pena. Pues, en efecto, la fe de no pocos DiputadosenlasbondadesprometidasporlaRepblicallegaaser conmovedora -o, si se prefiere, irresponsable-, como lo demuestra este otro 59 Y continuaba, en defensa de una enmienda que deca presentada en su condicin de poeta -bien que menor, como l mismo aclar lcidamente: Es una especie de "lasciate" dantesco colocado en las puertas de los presidios, para que pierdan la esperanza los que en ellos gimen, y ante el letrero me ha parecidogeneroso,sentimental, levantarme en la Cmara para ver si os muevo hacia un impulso de piedad en pro de los que sufren en las crceles (Diario de Sesiones, pg. 2428).60 Diario de Sesiones, loc. ult. cit. 61 Diario de Sesiones, loc. ult. cit. 62 Diario de Sesiones, loc. ult. cit. 98parlamentodeJ IMENEZDEASUA.(...)laConstitucindel73,en proyecto,formulandoaquellaromnticaconcepcinkrausistadel correccionalismo(...)dicequeeldelincuentetienederechoalapena, porquelapenanolavamosaseguirconsiderando,ylaRepblicano puedeconsiderarlayacomounaexpiacin,sinocomounmediode correccin,deamparoydetutela.(Muybien).Elestablecerenla Constitucin indultos generales sera algo parecido a lo que se haca en la pocamonrquicacuandosedabanaprobadosporrealorden, considerando la enseanza como una pena. Ahora queremos nosotros que el Derecho penal sea como la educacin, como la proteccin y la defensa, yporeso,enestesentido,noyaslogenerosoyhumano,sino trascendentalparaelfuturo,ennuestraRepblicanosernecesariala piedad para los delitos y para los delincuentes, porque entonces haremos verdadaquellafrasequeensupocadel73acasoerautpica:"Todo delincuente tiene derecho a la pena" (Muy bien)63. 40. Lasreformasdelalegislacinpenalypenitenciariaseantojabantan inmediatas que, desde luego, la proscripcin del indulto general casi se impona de suyo, pues el efecto corrector de las iniquidades del pasado que con l pretendan sus defensores se vera mejor colmado por medio de otrosexpedientes,mscientficosymenosarbitrarios,talescomola flexibilizacin de las penas, el aumento de la autoridad discrecional de los Tribunalesolalibertadcondicional64.Enrealidad,yasalvolas intervenciones provocadoras del Diputado BALBONTIN65, la mayora de la Cmaraeradelsentirdequeelindultogeneraleraunainstitucin periclitada, impropia de la Repblica. Las divergencias aparecan, con todo, en relacin con la mayor o menor confianza de los Diputados en el xito que caba esperar de las novedades que se anunciaban en materia de legislacin penal, as como en que se hubieran reparado las injusticias de la Dictadura con la sola promulgacin del indulto general acordado tras el establecimiento de la Repblica. Una y otra dudas inclinaron a no pocos a defender la constitucionalizacin del indulto general o, cuando menos, la conveniencia de concederlo por ltima vez con motivo de la promulgacin del nuevo texto constitucional. 63 Diario de Sesiones, pg. 2431. El gran temor del Diputado era que el da de maana, cuando las bases de la correccin penitenciaria estn en mxima franqua, (...) podamos encontrarnos con el caso de que un hombre en vas de correccin, por los nuevos mtodos penitenciarios, sea, por un ciego indulto general, substrado a este gran beneficio que la enmienda supone (Diario de Sesiones, pg. 2438). 64 En esa lnea se orient, por ejemplo, la intervencin del Ministro de J usticia, DE LOS RIOS (Diario de Sesiones, pg. 2435). 65 Quien advirti de que el odio (sic) que el pueblo senta ya por la Repblica -motivado, entre otras causas, por la represin sangrienta de la fuerza, la aplicacin de la ley de fugas y otras atrocidades que se siguen cometiendo bajo esta Repblica, exactamente en los mismo trminos que bajo la monarqua (Diario de Sesiones, pg. 2439)- no ira sino a mayores si adems de esto se dice en la Constitucin que la Repblica no consentir que se concedan nunca indultos generales (Diario de Sesiones, loc. ult. cit.). Con esa prohibicin -haba dicho antes este Diputado-, tendrelpueblolaimpresin(...)dequela Repblica, de hecho, resulta ms cruel, ms feroz, para el pueblo que lucha y sufre (y que, por lo tanto, delinqueavecescuandoquedasoloconelsufrimientodeltrabajo)yesmenosgenerosaquela monarqua que, a pesar de todas sus iniquidades, conceda indultos (Diario de Sesiones, pg. 2437). 99 41. La prohibicin del indulto general termin por imponerse, en buena medida porqueduranteeldebatesealcanzunprincipiodecompromisopara decretarunperdngeneralexcepcionalalaentradaenvigordela Constitucin. Con ello se garantizaba la posibilidad de algn remedio frente a las injusticias del pasado an no reparadas, pero se descartaba tambin la posibilidad de su perpetracin en el futuro, imponindose la confianza de J IMENEZ DE ASUA en las mirficas soluciones del nuevo Cdigo Penal66. 42. La radical oposicin de J IMENEZ DE ASUA, Presidente de la Comisin, a todo tipo de indultos no llev a la constituyente a prohibir los individuales. Indultosque,poroposicinalosgenerales,seconcibencomo individualizados,estoes,norestringidosalasoledaddeunasola persona, sino -pudiendo ser numerosos- concedidos slo en atencin a circunstanciasqueloshagannecesariosenjusticia,loquesupona reducirlos a aqullos que, atenindose a la regla del art. 2 del Cdigo Penal,sepropusieran,porrazonesdeequidad,porelpropioTribunal sentenciador67. Lo ms relevante, en todo caso, de la norma constitucional finalmente aprobada fue el declarado intento de judicializar en lo posible el ejercicio de esta gracia, atribuyendo su titularidad al Tribunal Supremo y legitimando para su solicitud, exclusivamente y en atencin a aquella doble finalidad de la pena de la que hablara J IMENEZ DE ASUA, al Tribunal sentenciador, al Fiscal y a la J unta de Prisiones, adems de a la propia parte. 43. Un ltimo vestigio de la gracia more regio se mantuvo, sin embargo, para losdelitosdeextremagravedad,circunloquiobajoelqueacabaron ocultndose, sencillamente, los sancionados con la pena de muerte, cuya subsistencia an no se haba decidido en el momento de aprobar el art. 102 de la Constitucin. La posibilidad de que se constitucionalizara la pena capitalhizonecesariopreverque,juntoalosindultosporrazonesde equidad (art. 2 del Cdigo Penal), fuera tambin posible el indulto por razonesdehumanidad,porrazonespolticas,porrazonessociales,y naturalmente que ese cmulo de razones de orden general para aplicar la procedencia de un indulto a nadie le habrn de corresponder con ms 66 De nada sirvieron en ese punto las realistas observaciones de ABAD CONDE o de TAPIA. Aqul, insistiendo en que el planteamiento dominante supona fiarlo todo a una expectativa; ste, apuntando a un problemamuchomsgeneral:eldelainevitabledesigualdadenlaaplicacinmismadelderecho sancionador. A su juicio, la sociedad tendra derecho a decir: "no absuelvo ni perdono a los que he cogido, porque estn todos dentro; pero una sociedad en la que el oro o la influencia son resquicio para evitar la pena, no tiene autoridad para decir al infeliz: "aqu te pudrirs", mientras le pone a un delincuente harto ms alto un barco en Cartagena (...) (Diario de Sesiones, pg. 2428). Por lo que hace a la fe de J IMENEZ DE ASUA en las virtudes resocializadoras de la pena, apuntaba TAPIA que la cura[del delincuenteera]msfcildeconseguir(...)encualquierpaisajefloridodeFontainebleauqueenun presidio infecto. Al cabo, como deca Bartrina: "Dios es un juez para el vil -a quien virtud y oro sobre;- para el tonto, torpe y pobre,- Dios es la Guardia Civil" (Diario de Sesiones, loc. ult. cit.). 67 Diputado DEL RIO, Diario de Sesiones, pg. 2426. Asimismo, cfr. la intervencin de J IMENEZ DE ASUA en Diario de Sesiones, pg. 2438. 100razn que al J efe del Estado68. La concesin de esta gracia se reserva, as, al Presidente de la Repblica, pero sin dejar por ello de requerirse, al menos, el informe del Tribunal Supremo y condicionando la concesin a la propuesta previa del Gobierno responsable. 2.5. El franquismo 44. No es preciso sealar que a la altura de miras del debate republicano le siguilamezquinapoquedaddelfranquismo.Nohuboestavez, obviamente,debatealguno;sloelpesodelavictoriaincontestabley apenasunajustificacin-antelaHistoria-desprovistaderazones.Por Decreto de 22 de abril de 193869 se acord declarar la vigencia de la Ley de18dejuniode1870,conmnimosretoques,talescomoexcluirla necesidad del informe del Consejo de Estado previsto en el art. 13. Aqu importa solamente la reveladora Exposicin de Motivos de este Decreto, quetraslucelaclaraintencindepasarcuentasconlaRepblica, recriminndolesuintentodedebilitarunapotestadtanradicalmente soberana -y, por ello, propia del J efe del Estado- como la potestad de clemencia. 45. Frente a las previsiones del art. 102 de la Constitucin de 1931 se opone abiertamente el rgimen del alzamiento: El Nuevo Estado Espaol, no slo reaccionando contra esas tendencias y principios productores de las terribles consecuencias que han rodeado su nacimiento, sino tambin como inmediato resultado de su peculiar naturaleza, se germin jurdicamente asumiendo su J efe todos "los poderes absolutos del Estado". De tal forma, si por lo que tiene de culto a la tradicin, el Nuevo Estado busca en la constantehistricadenuestroDerechopatrio,ladirectrizdelfuturo ordenamiento, por lo que encierra de ansias totalitarias, proclama la unidad del Poder, sin tibiezas ni divisiones (sic) bizantinas. 46. En un rgimen de meras tolerancias antes que de derechos, excluida la discusin y exigida la obediencia, la clemencia volvi a tener, tras la ilusin republicana, el terreno propicio para su natural desarrollo. Liberada del acaso artificioso encorsetamiento diseado en 1931, la gracia sera durante mucho tiempo la nica alternativa frente a un poder que no admita otro lmite que el de su propia condescendencia. III.LACLEMENCIAENLACONSTITUCINDE1978.ELDEBATE CONSTITUYENTE. LA REFORMA DE LA LEY DE 1870 47. La constitucionalizacin de la gracia en 1978 se ha traducido en los tres preceptos ya conocidos y antes sealados. La frmula acogida, por lo que hace al art. 62 i), viene a ser la tradicional desde 1812, con el aadido -en la estela de la II Repblica- de la prohibicin de los indultos generales. Nada se dice, por lo dems, de la amnista. Por su lado, el art. 102.3 se 68 Diputado DEL RIO, Diario de Sesiones, loc. ult. cit. 69 Boletn de 24 de abril. 101suma al precedente de la Constitucin de 186970, aunque proscribiendo lo que en sta slo se condicionaba a la peticin de gracia por uno de los Cuerpos Colegisladores (art. 90). 48. El debate sobre la gracia, sencillamente, no existi. No hubo, pues, nada remotamente parecido a las discusiones del 12, del 69 del 31. El que empez siendo art. 54 h) del Anteproyecto dispona que corresponde al Rey: h) Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley. Una enmienda del Grupo Mixto -la nm. 503- apuntaba en una lnea claramente orientada al precedente de la II Repblica, pues se propona la siguiente redaccin: CorrespondealRey,conarregloalaConstitucinyalasleyes:j) Conceder indultos particulares, a propuesta del Presidente del Tribunal Supremo71. Con esta enmienda, que lo era a la totalidad del entonces art. 54,sepretendaordenarlasfunciones[delRey]y,conarregloala dogmtica al uso, judicializar la concesin de indultos particulares72. 49. El intento slo prosper parcialmente, a pesar de que la Ponencia entendi que acoga su sustancia, agregando al texto originario (...) la precisin de queseprohbanlosindultosgenerales73.Sinembargo,suverdadera "sustancia", atendida la motivacin del Grupo enmendante, era -me parece- la de judicializar la concesin de indultos, reservando su dispensa al Rey, pero slo a propuesta del Presidente del Tribunal Supremo, esto es, sin participacin alguna del Gobierno. La decisin de la Ponencia no suscit, en todo caso, la ms mnima discrepancia, de manera que cuestin tan relevante como la apuntada se diluy en la ms absoluta indiferencia74. 50. El debate en Comisin slo sirvi para que, con ocasin de una enmienda in voce de U.C.D., se introdujera una correccin de carcter terminolgico o gramatical, consistente en referir la prohibicin de indultos generales a la ley. Como suele suceder con las propuestas que dicindose meramente terminolgicaspretendenpresentarsecomosustancialmente intranscendentes,staescondanopocaenjundia,pues,alcabo, 70 De manera un tanto inexplicable si, como se ha escrito, la prohibicin de indultar a los ministros es consustancial al mecanismo del impeachment, de manera que puede justificarse en un texto constitucional que, como el del 69, se inspiraba en el constitucionalismo norteamericano. El recuerdo del caso Matesa podra estar en el origen de esta prohibicin, inslita en la tradicin del Continente; as lo apunta L.M. DIEZ-PICAZO, La criminalidad de los gobernantes, op. cit., pgs. 146 y sigs. 71 Constitucin Espaola. Trabajos Parlamentarios, vol. I, pg. 331. 72 Constitucin Espaola. Trabajos Parlamentarios, loc. ult. cit. 73 ConstitucinEspaola.TrabajosParlamentarios,vol.I,pg.539.Elnuevotextorezabaas: Corresponde al Rey (...) ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley. Se prohben los indultos generales. 74 Durante el debate en Comisin tuvo lugar un tibio intento de plantear de nuevo el problema de la posible judicializacin de la gracia. Una vez aprobado el ya para entonces art. 57, el Diputado ROCA J UNYENThizoconstarenactaqueenlorelativoalaprohibicindelosindultosgeneralesnos reservamos el poder repetir la inclusin de este precepto en el artculo 109 "Del Poder Judicial", porque quiz con una metodologa ms depurada pueda ser all donde encuentre mejor ubicacin (Constitucin Espaola. Trabajos Parlamentarios, pg. 1216). El debate, aun as, nunca llegara. 102consegua que la gracia pudiera desembarazarse, en su ejercicio, de los dictadosdelalegalidad.Asloplanteaba,almenos,eldefensordela enmienda, Sr. MARTIN OVIEDO, para quien se trataba simplemente (...) [de] ligar a la ley no el ejercicio del derecho de gracia, como tal ejercicio, sino la prohibicin de indultos generales75. La intervencin del Diputado enmendante no suscit, tampoco, ningn debate; asumida por la Comisin, la nueva redaccin del precepto fue aprobada por el Pleno del Congreso [art. 57 i)]. Tras una mejora de estilo (sta s intranscendente) propuesta en el Senado por el Grupo Socialista, el precepto recibi su forma definitiva en la Comisin. 51. An menos interesante fue la tramitacin de los arts. 87.3 y 102.3, cuya versindefinitivanodifiereunpice,enestepunto,deladesus correspondientes del Anteproyecto (arts. 80.4 y 100.3), ni dio ocasin para ofrecer alguna pauta del sentir de las Asambleas76. 52. En esto se agot, definitivamente, la atencin dispensada a la gracia en 1978. Habran de pasar cerca de diez aos para que, con ocasin de una reforma de la Ley de 1870, las Cortes dedicaran alguna atencin -mnima, segnveremos-aestaprerrogativa.Elmotivovinodadoporuna proposicin de ley del C.D.S., destinada a agilizar la tramitacin de las solicitudes de indulto cursadas al amparo del prrafo segundo del art. 2 del Cdigo Penal y que dara lugar a la Ley 1/1988, de 14 de enero. Se trataba, pues, de una reforma de orden procedimental y, por tanto, en apariencia, deescasointers.Perosloenapariencia;ynoyaporque,casipor definicin,loprocesalseimponemuchasvecesalosustantivoy,en ocasiones,llegaadefinirlo,sino,de unlado,porquelaintencindela reforma era indicativa de no poca inconsecuencia por parte de quienes la adoptaron, y, de otro, porque del proceso legislativo result, a la postre, unadisciplinadelindultocompletamentenovedosa,pormsquesea imposible determinar, segn veremos, si ello se debi a la astucia o a la inadvertencia. 53. En cuanto a lo primero, es llamativo, desde luego, que un sntoma tan evidentedelasdisfuncionesdelalegalidadpenalcomoeselnotable incrementodelassolicitudesdeindultonomerecieraotrotratamiento legislativo que el de proveer a la ms rpida tramitacin de determinadas peticiones -precisamente, las formuladas al amparo del art. 2 del anterior Cdigo Penal, es decir, aqullas presentadas por los Tribunales en razn delosinconvenientesqueresultandelarigurosaaplicacindelas 75 Constitucin Espaola. Trabajos Parlamentarios, vol. I, pg. 1210. En su opinin, es ms lgico -incluso ha sido el espritu de la redaccin- ligar la expresin de prohibicin a la propia ley (ibid.). 76 Varias enmiendas al entonces art. 80.4 pretendan suprimir la imposicin de lmites materiales a la iniciativalegislativapopular(enmiendasnms.2-A.P.-,525-GrupoMixto-,736y779-U.C.D.). Rechazadas todas por la Ponencia, no hubo lugar a discusin. Cfr. ConstitucinEspaola.Trabajos Parlamentarios, vol. I, pg. 552 y vol. II, pgs. 1299-1300. 103disposiciones de la Ley77. Lejos de cuidarse de la correccin del mal en su origen, mediante la adecuada revisin de los rigores de la ley, el legislador secuidaslodeallanarelcaminodelaconcesindeindultos.De perpetuar como solucin, en definitiva, un remedio que, en puridad, slo puede resultar admisible de manera excepcional y en tanto no se arbitren arreglos de raz. 54. Por cuanto hace a lo segundo, es lo cierto que la proposicin de ley slo aspiraba a agilizar, segn se ha dicho, la tramitacin de las peticiones de indulto ex art. 2 del Cdigo Penal, y con ese fin se pretenda introducir en la Ley de 1870 una norma (finalmente, el art. 28) del siguiente tenor: Los expedientes que se formen al amparo del prrafo segundo del artculo 2 del Cdigo Penal, se tramitarn en turno preferente cuando los informes del Ministerio Fiscal, y del Establecimiento Penitenciario y perjudicado, en su caso, no se opusieran a la propuesta del Tribunal78. 55. La proposicin fue aceptada sin oposicin ni ms aadidos que algunos circunstanciales79. Al socaire, sin embargo, de una pretendida actualizacin de la terminologa utilizada en la Ley de 1870, vino a concluirse -veremos cmo-queenlosucesivolasconcesionesdeindultodejarandeser motivadas. Habr de convenirse en que, con ese resultado, la reforma era ms que sustantiva. 56. Con todo, buena muestra de la escasa atencin que la materia hubo de merecerle a las Cortes es el hecho de que la proposicin de reforma no fue aprobada por el Pleno, sino en Comisin ex art. 75.2 de la Constitucin. No hubo en ella debate alguno80; slo en el trmite de toma en consideracin porelPlenodelCongresohuboocasinparaapuntar,siquiera tmidamente,lasimplicacionesconstitucionalesdelaprerrogativade indulto. As, el representante del Partido Liberal, BRAVO DE LAGUNA, lleg a preguntar si no sera conveniente analizar en profundidad la figura misma del indulto, la posibilidad de que la decisin ltima sobre el indulto recaiga en el Gobierno; y si esto de alguna manera puede o no ir contra el criterio de estricta divisin de poderes, establecido en la Constitucin. (...) Si bien los actos del Rey (...) han de ser refrendados siempre (...), se puede plantearunproblemadeDerechoconstitucionalmsprofundoqueel suscitado por la mera propuesta del CDS sobre la naturaleza jurdica del 77Solicitudesque,segnelDiputadoquedefendilaproposicineneltrmitedetomaen consideracin, BUIL GIRAL, alcanzaban unos pocos cientos de casos (Diario de Sesiones, nm. 56, Sesin de 25 de junio de 1987, pg. 3317). No se dieron cifras de solicitudes de otra especie. 78 B.O.C.G., Serie B, Nm. 44-1, de 14 de enero de 1987. 79 As, que tambin se tramitarn en turno preferente los expedientes calificados de especial urgencia o importancia (prrafo segundo del art. 28); o que el indulto no se extender a las costas procesales (art. 9). 80 Cfr. Diario de Sesiones, nm. 188, de 29 de octubre de 1987 (pgs. 6882-6883). 104indulto, porque, en definitiva, es siempre dejar en manos del Gobierno la posibilidad de dejar sin efecto una sentencia de los tribunales81. 57. En realidad, el C.D.S. ya haba avanzado la posibilidad de que, con ocasin de la tramitacin de la reforma, se llegara a una modificacin sustancial de la prerrogativa de gracia por va de la traslacin de la titularidad de su ejercicio.ElDiputadoBUILGIRALhabareconocido,aldefenderla proposicin,quenoeranpocoslosqueseinclinabanporconvertiren vinculantes las propuestas de indulto de procedencia judicial. Su Grupo, no obstante,secontentabaconproponerunareformaenlostrminos sealados, mucho ms modestos, aunque no ocultaba la esperanza de que, con esa ocasin, se abriera el camino, por va de enmienda, para una modificacin ms ambiciosa de la Ley de 1870; en realidad, para el regreso al modelo previsto en la Constitucin de 1931. 58. Enefecto,lainvitacinaunareformademayorcaladoquedaal descubiertoenlaltimapartedelaintervencindeaquelDiputado, dedicada a cotejar las ventajas e inconvenientes de un modelo judicial de indulto: Los argumentos a favor (...) son numerosos y residen en superar la idea de administrar justicia, en el conocimiento directo de circunstancias queatenanenunsentidolatolapeligrosidaddelcondenadooquele hacenespecialmenteaptoparasurehabilitacin,enlaimposibilidad tambindeaplicaratenuantes,inclusoladeanlogasignificacindel nmero 10 el artculo 9 del Cdigo Penal, y tambin por la complejidad en general de muchas situaciones. Los argumentos en contra se refieren a la inmisin en el rea de determinacin del Derecho objetivo y en el peligro de que por esta va se instalara un arbitrio judicial excesivo en la fijacin de la pena, lo que debilitara la situacin jurdica y dara lugar a la emergencia de una especie de jurisprudencia marginal de consecuencias negativas para la definicindelanormapenalyparalapolticageneraldeprevenciny represin del delito82. 59. Consciente, con todo, de sus posibilidades, el Grupo proponente deca contentarse con abordar unsimpleproblemadetramitacin preferente que, al menos, sirva para despejar ms rpidamente la incertidumbre de aquellas personas condenadas por sentencia firme en las que concurran las circunstancias que se determinan en el texto del que terminara siendo art. 28 de la Ley de 187083. 81 Diario de Sesiones, nm. 56, pg. 3319. 82 Diario de Sesiones, nm. 56, pg. 3317. 83 DiariodeSesiones, nm. 56, pg. 3318. Su conviccin de que lo deseable sera, al cabo, la conversin en vinculante de las propuestas judiciales de indulto se trasluce en la conclusin que sigue a la exposicin de aquellas ventajas e inconvenientes, de notoria intencin tranquilizadora: (...) no supondra unquebrantonotablealosplanteamientosdelaAdministracindeJusticia,yaquelaexigenciade acuerdo en la administracin penitenciaria, del fiscal y del perjudicado confieren a la propuesta garantas de acierto y oportunidad (Diario de Sesiones, pgs. 3317-3318). 10560. Elenviteslomereci,enltimotrmino,laindiferenciaoelrechazo. Particularmente,elGrupoSocialistaselimitasealarquenoera elmomento de discutir sobre la naturaleza del indulto y sobre su posible encaje o no en el principio de separacin de poderes84. 61. As y todo, la intervencin del Diputado J OVER PRESA puso en claro que la naturaleza de la institucin defendida por el Grupo Socialista no era otra que la propia del absolutismo, pues toda su preocupacin se cifraba en que, incluso por va tan nimia como la de ordenar la preferente tramitacin de determinadas propuestas de indulto, se pudiera impedir al titular del derecho de gracia, es decir, el Poder ejecutivo, el establecimiento de las prioridadespolticasquepudieranaconsejarlascircunstanciasenla tramitacin de los expedientes de indulto85. 62. Estadeclaracindeprincipioterminaratraducindose,finalmente,y merced a una enmienda socialista, en una completa alteracin del rgimen disciplinado en la Ley de 1870, de la que ha resultado nada menos que la regresin a un modelo superado con la Revolucin de 1868 y al que ni siquiera el franquismo pudo retrotraernos. Veamos cmo. 63. Loquesigueesunepisodionotable.Entrelasdiversasenmiendas presentadas durante la tramitacin de la reforma de la Ley de Indulto se entrever una -la nm. 6, auspiciada por el Grupo Socialista- al art. 30, con la que se pretenda sustituir los trminos "Gaceta" por "Boletn Oficial del Estado", y "DecretomotivadoyacordadoenConsejodeMinistros" por "RealDecreto"86.Lamotivacindelapropuestaeralaquesigue: Adaptacin de terminologa87; esto es, entre el adjetivo que precede a "Decreto" en la versin propuesta y los que le siguen en la sometida a reforma no haba, para los socialistas, ninguna diferencia de sustancia, y suplirstosporaqulslosuponaremozarlasformasdelaLeycon arreglo a la terminologa monrquica -de la que el Grupo Socialista se erigi, como no poda ser menos, en solcito guardin. 64. No s, como antes dije, si esto responda a la astucia o a la inadvertencia. Lo fuera a la una o a la otra, lo cierto es que de alguna de ellas padecieron tambinlosdemsDiputados,pueslapropuestafueaceptadasin discusin. As, de manera que me atrevera a calificar de clandestina -pero, vistoelresultado,nodetorpesi,comocabededucirdelavigencia continuada de la Ley 1/1988, tal era lo que a la postre se persegua-, se termin con casi 120 aos de indultos motivados y se volva -y en ellas seguimos- a las maneras propias de los tiempos de la real gana. 84 Diario de Sesiones, nm. 56, pg. 3320. 85 Diario de Sesiones, nm. 56, pg. 3320. Para J OVER PRESA, la ordenacin pretendida con la reforma ya se observaba en la prctica y, en su opinin, no tena mucho sentido convertir en imperativo legal lo que hasta ahora es solamente -y ya es mucho- un criterio de orientacin (loc. ult. cit.). 86 Cfr. B.O.C.G., Serie B, nm. 44-3. 87 Loc. ult. cit. 106 65. NohahabidodesdeentoncesmsdebateenlasCortessobrela prerrogativadeindulto,demaneraqueelinstrumentariobrindadopor nuestra Historia constitucional concluye tan pobremente como acaba de exponerse, en abierto contraste con el brillante arranque simbolizado en Cdiz.