DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL

Dentro de las excepciones a la aplicación de la ley extranjera encontramos al Orden

Público Internacional, que se divide en: -

- Orden Público Internacional , opuesto a Orden Público Interno.

- Orden Público Absoluto, opuesto a Orden Público Relativo

En nuestra investigación nos ocuparemos de la primera clasificación y definiremos lo

que es el örden Público Interno e Internacional.

ORDEN PÚBLICO INTERNO.- es según J. Gaden stan es aquel que se desemvuelve

dentro del ámbito del Derecho Privado de cada país, siendo obligatorio para cada

ciudadano; comprendiendo aquellas leyes que no pueden ser derogadas por convenios de

los particulares, pero no impiden que puedan disciplinarse con criterio las relaciones

jurídicas entre extranjeros.

ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL. Afecta a ciudadanos extranjeros abarcando

aquellas leyes, que siendo comunes a los pueblos de una determinada cultura moral, no

permiten que pueda estableserse, sin grave perturbación del órden interior, una regulación

distinta , ni siquiera en orden a los extranjeros.

En el Diccionario de Capanellas.- tomando el concepto de Capitant, lo define como: el

conjunto de instituciones y de normas de tal manera unidas a la civilización de un país que

los jueces deben de aplicarla con preferencia a la ley extranjera aunque esta fuera aplicable

según las reglas ordinarias para resolver los conflictos de leyes.

NATURALEZA JURIDICA DEL ORDEN PUBLICO

a. Teoría de Pillet: según esta teoría, la ley de orden público tiene una competencia

absolutamente normal, identificándose con la noción de la ley llamada general. Las

leyes generales y las de orden público son una misma cosa, se confunden. Se le ha

criticado que la noción de orden público es demasiado inestable para que se la pueda

identificar con la de la ley general, que resultaría una noción superflua, y que la noción

de orden público es excepcional y no de competencia normal.

b. Teoría de Savigny: La ley de orden público tiene una competencia excepcional y

exorbitantes. Establecida la aplicación del orden público como un remedio excepcional

contra la aplicación de la ley extranjera que normalmente debiera aplicarse.

c. Teoría de Bartin: Sostiene que el derecho internacional privado supone un vínculo

jurídico, el cual resulta de una presunción de comunidad internacional. La cual

descansa en la igualdad de civilización de los Estados a quienes se aplica. Cuando esta

igualdad desaparece, la presunción desaparece. Conforme a esta tesis, para la

aplicación de la ley extranjera se requieren dos condiciones: 1. Que estos Estados

tengan las mismas reglas de derecho de gentes y 2. Que exista una cierta comunidad en

cuanto a sus reglas de conflicto de leyes.

d. Teoría de Niboyet: Según este autor, el remedio del orden público al cual hay que

recurrir en las hipótesis corrientes de la vida jurídica, funciona entre países que tienen la

misma civilización, y, en hipótesis, hasta una civilización idéntica. Es preciso que entre

los países exista, no de una manera general, sino sobre cada punto en cuestión

(divorcio, reclamación de alimentos por el hijo adulterino, etc.) un mínimun de

equivalencia de legislaciones.

e. Teoría de Fiore y Weiss: La escuela de la personalidad del derecho sostiene la ley

nacional del individuo como factor de competencia universal. Pero fija tres

excepciones: la autonomía de la voluntad, la forma de los actos jurídicos y el orden

público.

f. Cláusula de reserva: Aparece en la obra de Niemeyer y Zitelmann, sostienen que una

legislación extranjera, tiene para la ley foral el mismo significado que un salto al vacío,

puesto que no puede prever las disposiciones legales que se importarán. La regla de

conflicto del magistrado se enfrenta con una reserva, que autoriza o no la aplicación del

derecho extranjero. Esta cláusula es de competencia especial y su finalidad consiste en

resguardar los valores jurídico del foro. La cláusula de reserva debe evaluarse en forma

judicial, pues solo los magistrados se encuentran en condiciones de juzgar el concepto

medio de moral.

g. Teoría de Mancini: Expresa que el Estado establece los poderes públicos, la función y

límite de estos, las relaciones con los individuos y las prescripciones y prohibiciones

que cree necesarias. Según Mancini el orden público comprende también el respecto a

principios superiores de moral humana y social, tales como son entendidos y profesados

en el país, las buenas costumbres, los derechos privados inherentes a la naturaleza

humana y las libertades.

h. Concepción de Goldschmidt: Ve en la estructura del orden público tres elementos

formativos: la cláusula de reserva, las normas directas, rígidas, pertenecientes a la lex

civiles fori y las normas de exportación referentes a estas últimas.

HISTORIA.

La noción de Orden Publico Internacional, no existía en el antiguo Derecho, y según Laine:

solo vino a aparecer en el siglo pasado con motivo del desarrollo del sentimiento de la

nacionalidad y de la idea de patria.

La delimitación del Orden Público en relación al Derecho Internacional es para nosotros

uno de los centros neuralgicos del sistema y por lo tanto resultaría imposible pretender

aplicar correctamente las normas conflictuales del Libro X de nuestro Código Civil, el cual

ha abierto la posibilidad de aplicar las leyes extranjeras a las relaciones familiares de los

peruanos, campo que durante la vigencia del Código Civil del 36 estaba herméticamente

reservado al ordenamiento jurídico peruano haciendo impenetrable nuestro sistema.

ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL EN EL CODIGO CIVIL

Cuatro son los artículos del Código que tienen que ver con el tema, uno de ellos es el

dispositivo general contenido en el Título Preliminar, nos referimos al artículo V. Los

otros tres pertenecen al libro X del Código Civil y son el artículo 2049, 2050 y 2104.

FUNCIÓN Y FINALIDAD DE LA EXCEPCIÓN DEL ÓRDEN PÚBLICO

INTERNACIONAL.

La existencia de la excepción de Orden Público tiene su razón de ser en una idea de

Aguilar Navarro, sintetiza magistralmente de la siguiente forma, dice, “ la defensa de lo

particular nacional frente a un proceso de internacionalización o cosmopolitismo. Para

impedir que la aplicación de una ley extranjera viole una norma interna considerada como

fundamental para el funcionamiento armónico del ordenamiento jurídico nacional existe la

excepción de Orden Público. Esta excepción es una serie de filtro o válvula colocada justo

ántes de la aplicación concreta de una norma extranjera, incluso después de elegida esta y

una ves conocido el contenido del derecho nacional aplicable y los que la manejan son el

juez y los funcionarios públicos.

CARACTERÍSTICAS DEL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL

1. el Orden Público Internacional responde a criterios particulares de cada Estado. No es

realmente internacional, sino más bien escencialmente nacional apunto que podría

definirse como el Derecho Nacional Intransigente.

2. No es un concepto inmutable, el Órden Público Internacional puede cambiar y de hecho

cambia a ritmo que marca la propia sociedad expresada a través de las propias fuentes

del Derecho. Entonces podría decirse que es actual ya que cambia con el tiempo de una

generación a otra aún dentro del mismo país. Ejemplo: hace tiempo podría haberse

conciderado una legislación extranjera que reconociera efectos legales al concubinato

contraria al Orden Público Internacional Peruano; sin embargo hoy día esa conclusión

sería equivocada pues resulta claro que existe una serie de modalidades del concubinato

legalmente reguladas.

3. Es INPRECISO, carente de fronteras claras , cuya real extensión es solo posible

constatarla en el marco del contraste que se produce en relación a una ley extranjera

determinada.

DELIMITACION DEL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL PERUANO

Existen dos formas generalmente aceptadas de enfrentar legislativamente la delimitación del concepto. La primera es mediante una cláusula general de reserva, es decir una norma general que consagre el principio dejando a los agentes del derecho la gradual determinación de su contenido. La segunda consiste en regular mediante cláusulas de reserva especiales la extensión del concepto, o sea, establecer en relación a cada norma jurídica del ordenamiento su inclusión o exclusión del orden público internacional. Naturalmente es posible utilizar una fórmula mixta, consistente en combinar una cláusula de reserva general con una serie de cláusulas de reserva especiales, que constituyan una lista no taxativa de principios de orden público internacional. Nuestro código opta decididamente por una cláusula general de reserva, expresada a través de varios artículos, que son los que hemos señalado. El código plantea una cláusula general de reserva, confiando que los agentes de la justicia, sean éstos jueces o funcionarios públicos, manejen la válvula de la que hemos hablado con criterio amplio y con equidad. En el Perú contamos con una Constitución que regula no sólo la organización del Estado sino que además establece normas referidas a prácticamente todos los campos del quehacer nacional. Para el profesor Marcial Rubio estas normas tienen una naturaleza cuasi constitucional, pues constituyen pilares no sólo del Derecho Civil, sino de todo nuestro ordenamiento jurídico. Por lo expuesto, renunciamos pues a una delimitación consistente en enumerar todas las normas jurídicas que podrían integrar el orden público internacional peruano, nos inclinamos por la formulación de ideas generales que sirvan de guía para una configuración jurisprudencial, gradual, de la extensión del concepto.

CONTENIDO DEL ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL Don Antonio Sánchez de Bustamante señala como orden público internacional las siguientes leyes o ramas del derecho:a. El Derecho Internacional Privado,b. El Derecho Político,c. El Derecho Administrativo,d. Las leyes penales,e. Las leyes procesales, yf. Ciertas leyes civiles y mercantiles, que pueden tener el carácter de disposiciones de

orden público internacional por razones morales, como ser algunos de los impedimentos para el matrimonio o la prohibición de contratos con causa ilícita.

EFECTOS DE LA EXCEPCION DE ORDEN PUBLICO

El orden público internacional produce una consecuencia negativa y otra positiva.

El efecto negativo consiste en eliminar o suprimir la aplicación del derecho extranjero que las reglas generales del Derecho Internacional Privado declaran competente al ser incompatible con el orden público internacional peruano.El efecto positivo, consecuencia prevista por el art. 2049 del Código Civil, consiste en sustituir el referido derecho extranjero por las leyes nacionales, aplicando éstas a pesar de que las reglas generales del Derecho Internacional Privado las declaran incompetentes.

a. En primer lugar debemos estudia si la incompatibilidad de una o más normas jurídicas del ordenamiento jurídico extranjero determina la exclusión del ordenamiento jurídico extranjero en su integridad o el efecto de la excepción de orden público se restringirá a la inaplicación de la norma o normas jurídicas contrarias a nuestro orden público internacional.

b. Un segundo problema que debemos abordar se refiere a las instituciones jurídicas desconocidas por nuestro ordenamiento jurídico. ¿Cómo debe resolver un juez peruano cuando por efecto de la excepción de orden público declara inaplicable normas jurídicas extranjeras y se encuentre en la necesidad de aplicar las normas jurídicas peruanas a un caso que se relaciona con instituciones jurídicas desconocidas en nuestro derecho?

ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL Y NORMAS TERRITORIALES

Podría ser confundido el concepto de norma de orden público internacional, con el de ley o norma jurídica territorial. Una serie de tratadistas consideran equivalentes los términos, al punto que e Código Bustamente en el artículo tercero de su Título Preliminar clásica de a siguiente forma las leyes de cada Estado.

1. Las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o nacionalidad, y las siguen aunque se trasladen a otro país, denominados personales o de orden público interno.

2. Las que obligan por igual a cuántos residen en el territorio sean o no nacionales, denominados territoriales, locales o de orden público internacional.

3. Las que se aplican solamente mediante la expresión, la interpretación o la presunción de la voluntad de las partes o de alguna de ellas, denominadas voluntarias o de orden privado.

El propio Bustamante afirma al respecto, refiriendose a esta clasificación:Y otras de orden público internacional, absolutas e imperativas dentro del territorio, con fuerza ineludible por igual para los ciudadanos y para todos los extranjeros que se encuentren en él, aunque sea momentáneamente.No debe definirse la excepción de orden público en función a la territorialidad de las normas, sino del rol defensivo de las normas jurídicas fundamentales del sistema, que puedan o no ser de carácter territorial.

Es importante pues desechar la clasificación tripartita de normas que contiene el Tratado Bustamante, por lo menos como base para la definición de la excepción de orden público internacional. Esta clasificación de leyes ha merecido que el Comité Jurídico Internacional lo haya considerado como punto de necesaria revisión. La excepción de orden público

reconocida por nuestro código civil nada tiene que ver con el tema de la territorialidad de la norma jurídica.La clasificación por contraposición de territorial y extraterritorial constituye una dimensión jurídica distinta, que obedece a los efectos de una norma fuera de la frontera del Estado que la creó. En este orden de cosas es claro que el Derecho Penal es eminentemente territorial y que el Derecho Comercial tiende a lo contrario, pero no se relaciona en nada con el tema que tratamos.

ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL Y TITULO PRELIMINAR

Hay opiniones que puedan llevar a pensar en la imposibilidad práctica de la diferencia entre orden público interno y orden público internacional. Se trataría de un argumento que podríamos expresar más o menos así: Aún cuando la norma pretenda distinguir entre orden público interno y orden público internacional, por aplicación del principio recogido en el Título Preliminar, exclusivamente referido al orden público interno, la legislación extranjera, o los derechos adquiridos al amparo de un ordenamiento extranjero, que resulten contrarios al orden público interno serán de todas maneras declarados inaplicable o sin efecto por el juez competente.Muchos piensan que el raciocinio que reproducimos anteriormente es incorrecto. Veamos porqué. En primer lugar resulta claro que el ordenamiento jurídico en general, y con mayor razón las normas de un código deben ser analizadas presumiendo que constituyen un todo armónico, que entre ellas no existe contradicción sino que son complementarias. En este sentido cada norma regula su propio ámbito y si las normas de Derecho Internacional Privado se encargan de regular los problemas internacionales, y son parte del código Civil y ellas hacen la distinción entre orden público interno e internacional, no puede esto ser contrario al orden público interno que el mismo Código consagra. De otro lado, las normas de Derecho Internacional Privado son de orden público interno, son parte de ese conjunto de normas que la voluntad no puede sustituir. No puede contratarse en contra de las normas de Derecho Internacional Privado previstas en nuestro Código Civil. Resultaría entonces que si un juez no admitiera la existencia del orden público internacional, refiriendo en virtud de la norma contenida en el Título Preliminar la inaplicabilidad de una ley extranjera, solamente al orden público interno, estaría en ese mismo instante contraviniendo una norma de orden público interno y orden público internacional.

CRITICAS AL ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL

El concepto el orden público internacional ha sido objeto de frecuentes impugnaciones en la literatura jurídica. Se le ha criticado ante todo su vaguedad e imprecisión. Foignet dice a este respecto lo siguiente: La noción de orden público es imposible de precisar. Todo lo que puede decirse de más exacto y de menos vago a este respecto es que ofrecen el carácter de disposiciones de orden público todas aquellas que han sido establecidas en forma imperativa por el legislador, porque están de acuerdo con el interés superior de la colectividad o con la moral social.

No es posible en consecuencia aceptar que este principio, que no ha sido bien precisado ni definido, pueda producir un efecto tan grave como lo es la derogación de la comunidad jurídica internacional y de las reglas del Derecho Internacional Privado. Se le ha objetado en seguida su nacionalismo, que hace que a menudo el orden público internacional no constituya sino un pretexto para lograr el triunfo de la vanidad nacional, o sea, del chauvinismo o boxerismo jurídico Se le ha criticado por último su denominación de orden público internacional, siendo que es esencialmente nacional o local, puesto que rehusa todo efecto a las leyes extranjeras.

LEGISLACIONES SOBRE EL ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL

La gran mayoría de las legislaciones, en atención a la imprecisión y variabilidad del orden público internacional, no se ocupan de él, prefiriendo dejar entregadas su determinación y aplicación al criterio y apreciación de los jueces en cada caso particular. El Código Civil argentino es sin embargo, muy explícito en esta materia, pues enumera en su art. 14 los casos en que las leyes extranjeras no son aplicables, y que son los siguientes:

1. Cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República, a la religión del Estado, a la tolerancia de cultos, o a la moral y buenas costumbres,

2. Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código,

3. Cuando fueren de mero privilegio, y4. Cuando las leyes de este Código en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más

favorables a la validez de los actos.

El Código Civil chileno se refiere en varios de sus preceptos al orden público interno (art. 1461, 1467, y 1682), pero no existe en toda nuestra legislación positiva ninguna disposición que se ocupe del orden público internacional.

2. FRAUDE A LA LEY

Otra figura muy tratada en la doctrina como una excepción a la aplicación de la ley extranjera declarada competente es la de fraude la ley. Empezaremos por dar las definiciones del fraude a la ley:a. Siguiendo al Diccionario de Términos Jurídicos de Pedro Flores Polo lo define como,

en el Derecho Internacional Privado existe la institución llamada Fraude a la Ley y que se tipifica por la conducta de los contratantes quienes para eludir el cumplimiento de la ley aplicable al acto, según los principios que informan en el Derecho Internacional Privado cambian el lugar de celebración, sometiéndose a otro ordenamiento jurídico que les resulte más ventajoso para sus fines.

b. Tomando al Diccionario de Cabanelas, menciona al Fraude a la Ley de la siguiente manera: Con carácter general, el reformado título preliminar del Código Civil español, establece que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persiga algún

resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en Fraude a la ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir (art. 6 inciso 4). Además se considera fraude a la ley, en los conflictos internacionales de legislación, utilizar una norma con el fin de eludir una ley imperativa nacional (art. 12 número 4)

Según María del Carmen y Javier Tovar Gil, definen al Fraude a la Ley en el Derecho Internacional Privado como la elusión de un ordenamiento jurídico nacional, natural o normalmente competente, mediante la artificial constitución de un punto de contacto previamente establecido por los intervinientes en el acto. Es decir, consiste en una maniobra premeditada de constitución artificial de un punto de contacto con el exclusivo y único propósito de eludir la ley que normalmente hubiera resultado aplicable. Puede consistir, por ejemplo, en el artificial establecimiento de una domicilio para efectos de obtener un fácil divorcio, o podría tratarse de un desplazamiento con el exclusivo propósito de someter un acto jurídico a la regla del locus regit actum.

Según Federico Duncker Biggs, lo define como: sustraer voluntariamente y conscientemente a una ley determinada y colocarse bajo el imperio de otra mediante el cambio real y efectivo de alguna de las circunstancias o factores de conexión.

Ejemplo: El ejemplo clásico es el de dos cónyuges que por pertenecer a una país donde no se admite el divorcio, se nacionalizan en otro país que sí lo acepta, y obtenida la nacionalización, se divorcian e invocan una nueva situación en el país de origen. La noción de fraude a la ley es un remedio y tiene por objeto establecer una sanción para tales manejosy un medio de impedir la aplicación de la ley extranjera, cuando alguno, mediante fraude, se ha colocado en situación de invocarla, adquiriendo la nacionalidad francesa únicamente para divorciarse.

NATURALEZA JURIDICA DEL FRAUDE A LA LEY

En relación con la naturaleza jurídica del fraude a la ley, se han expuesto varias tesis:

1. Teoría que rechaza la noción de fraude : Algunos autores no aceptan la existencia del fraude a la ley en derecho internacional privado. Es decir, cuando dos personas piden que se les aplique su ley nacional, dicho juez no tiene para qué buscar los móviles o intenciones por las cuales han querido invocarla. Lo importante es determinar si pueden o no invocarla.

2. Teoría que admite la noción de fraude : Dentro de esta teoría, algunos autores la admiten, pero solamente para contratos y forma de los actos, rechazándola para los casos de nacionalidad.

Cabe decir que en cuanto a la naturaleza del fraude a la ley, pueden distinguirse tres teorías:1. Teoría Objetiva: Considera el fraude como una violación indirecta de la ley (elemento

material).2. Teoría Subjetiva: Esta teoría caracteriza el fraude por la voluntad culposa del agente.

3. Teoría Ecléctica: Exige para la existencia del fraude la concurrencia de los elementos material e intencional. Esta es la concepción verdadera, ya que el fraude precisa la existencia de una acto que lleva a un resultado prohibido por la ley, pero realizado con el propósito de violar el espíritu de esta, acogiéndose a su texto.

REQUISITOS DEL FRAUDE A LA LEY

El fraude a la ley, de acuerdo con el concepto y ejemplos que de él hemos dado, supone necesariamente la concurrencia de los siguientes requisitos:

a. La intención de eludir o burlar las disposiciones imperativas o prohibitivas de una legislación determinada: existe cuando los actos o circunstancias voluntaria que hacen aplicable una ley extranjera han tenido por causa determinante el deseo de escapar a la ley nacional. Si falta este primer elemento intencional, aún cuando el cambio de algunos dichos factores de conexión haya determinado la aplicación de una ley diferente, no existiría fraude a la ley, sino simplemente la aplicación normal de las reglas de derecho internacional privado.

b. El ánimo de sustituir dichas disposiciones por las de otra legislación: Si falta el deseo de provocar la aplicación de otra, existirá fraude a la ley en derecho interno, mas no fraude a la ley en Derecho Internacional Privado. Ejemplo: si una persona disminuye falsamente en el instrumento que otorga la cantidad a que asciende realmente una obligación con el objeto de reducir el impuesto a que está afecta, habrá cometido solamente fraude a la ley en derecho interno, el cual no tiene nada que hacer con el derecho internacional privado.

c. El cambio, realizado deliberadamente con los fines indicados, de alguna de las

circunstancias de conexión: Si no obstante haber existido el ánimo fraudulento de eludir una legislación y colocarse bajo el imperio de otra, no se ha verificado el cambio de alguno de los factores de conexión, no habrá tampoco fraude sino violación de ley y, en consecuencia, nulidad.

d. Dicho cambio debe ser real y efectivo: Si el referido cambio del factor de conexión no ha sido real y efectivo, sino solamente aparente, no habrá habido tampoco fraude a la ley sino simulación. Ejemplo: si se establece ficticiamente en país extranjero la sede de una sociedad, se está simulando el cambio de un factor de conexión. Bastaría pues comprobar el hecho material de la simulación y restablecer la verdad para que el cambio se considere como no acaecido.

e. La legislación eludida o burlada debe ser la lex fori: se da porque los tribunales (jueces) no tienen la misión de proteger o resguardar la autoridad de leyes extrañas sino únicamente de la propia. Ejemplo: si dos argentinos domiciliados en la Argentina atraviesan la frontera y contratan en Chile con el exclusivo objetivo de eludir formalidades muy engorrosas o dispendiosas de las leyes argentinas, los tribunales chilenos, aun comprobado el fraude de la ley argentina, no podrían declarar la nulidad de dicho contrato. Si un francés domiciliado en Francia, para casarse con su hijastra, se hace junto con ella ciudadano de Nueva York, no podrían tampoco los tribunales

chilenos declarar nulo el matrimonio, por cuanto la ley burlada habría sido la francesa y no la chilena, aun cuando esta última contenga la misma prohibición.

Todos estos requisitos deben concurrir, pues si falta alguno de ellos, o no hay nada anormal o existe una institución jurídica diferente. EXISTENCIA O INEXISTENCIA DEL FRAUDE A LA LEY

El problema fundamental en materia de fraude a la ley es el de su existencia o inexistencia en Derecho Internacional Privado, y es uno de los más discutidos en doctrina. Los partidarios de la existencia del fraude a la ley como institución especial consideran que, en los casos en que tiene lugar, debe hacerse excepción a las reglas del Derecho Internacional Privado que prescriben la aplicación de una ley extranjera y aplicar un cambio la ley nacional que se trató de eludir, sancionando en consecuencia con la nulidad, por ser violatorios de esta última, sea los medios empleados para burlarla, sea los actos fraudulentos mismos, sea solamente alguna de sus consecuencias. Los impugnatorios de la existencia del fraude a la ley como institución jurídica especial sostienen por el contrario que deben mantenerse la vigencia de las reglas del Derecho Internacional Privado, aun cuando ella haya sido provocada artificial y deliberadamente con el propósito de burlar una legislación, aplicando en todo caso la ley que dichas normas señalan como competentes, sin que proceda imponer sanción alguna por una supuesta violación de la ley nacional, ya que ésta ha dejado de ser aplicable. Los que defienden la existencia del fraude a la ley como institución sostienen:a. El antiguo adagio fraus omnia corrumpit (el fraude todo lo corrompe), supone que el

fraude debe ser sancionado no solamente en derecho interno sino también en Derecho Internacional Privado.

b. El mantenimiento de la autoridad y del prestigio de las leyes nacionales exige que se reprima el fraude a sus disposiciones. Dicha autoridad disminuirá en efecto si las personas pudieran sustraerse a las disposiciones legales aprovechándose del Derecho Internacional Privado y de las diversas legislaciones internas, estos significará hacer desaparecer las leyes de orden público y transformar todas las leyes en facultativas.

c. El fraude a la ley trata de desviar o desvirtuar la razón de ser de las reglas del Derecho Internacional Privado, significa escudarse en el texto de ellas para violarlas en su espíritu, de allí que se asemeja con el abuso del derecho, ejemplo de adquirir una nacionalidad extranjera para burlar la ley de la nacionalidad, del domicilio o de la residencia anterior.

Los impugnadores de la institución del fraude a la ley en Derecho Internacional Privado sostienen:

a. El hombre es libre para elegir la legislación que le sea más favorable, para someterse a la que mejor responda a sus deseos e intereses, sea directa y subjetivamente, obrando en ejercicio de la autonomía de la voluntad. El acto de acogerse a lo beneficios de una regla de Derecho Internacional Privado es pues perfectamente lícito, el que lo hace ejercita un derecho y no viola la ley que se supone eludida, sino que por el contrario da cumplimiento a sus preceptos de Derecho Internacional Privado que la declaran

inaplicable y que, con la sola condición de que se cumplan tales cuales circunstancias, dan competencia a una ley extranjera.

b. La aceptación de la institución del fraude a la ley obligaría a investigar en cada caso particular cuál ha sido la intención del autor del acto, escudriñar qué razones o móviles ha tenido en vista para cambiar de nacionalidad, de domicilio, de residencia, etc., todo lo cual es muy difícil de probar por tratarse de circunstancias puramente subjetivamente que pertenecen al fuero interno de los individuos.

c. La noción del orden público internacional que es muy amplia y que autoriza a los jueces para eliminar la ley extranjera competente y sustituirla por la ley nacional cada vez que la aplicación de la primera produzca un resultado injusto, inconveniente o peligroso, es suficiente y basta con ella para reprimir y sancionar los actos tachados de fraudulentos sin necesidad de crear una institución especial.

EL FRAUDE A LA LEY EN EL CODIGO CIVIL

El código civil peruano no reconoce la excepción de fraude a la ley, en este sentido el texto definitivo aprobado por la Comisión Revisora marca una clara diferencia con el proyecto de la Comisión Reformadora, el cual recogió el fraude a la ley como excepción a la aplicación de la ley extranjera. La exclusión de la excepción de fraude a la ley ha sido duramente criticada por la autora de la Propuesta Sustitutoria, Delia Revoredo, por constituir esta excepción una fórmula de protección de nuestras propias normas de Derecho Internacional Privado. Al sustentar su ponencia en relación al artículo que contenía la excepción que tratamos la autora peruana sostenía lo siguiente: Frente a las dos posiciones señaladas, la autora ha optado por regular el fraude a la ley como excepción de la ley extranjera, recogiendo lo dispuesto en el artículo 6to de la Convención Interamericana sobre Normas Generales del Derecho Internacional Privado de 1979, pero exigiendo además, para la procedencia de la excepción la existencia probada del perjuicio a un tercero. Estimamos en primer lugar que, si las normas conflictuales son imperativas, salvo expresión propia en contrario ellas deban aplicarse, y que si los individuos buscan obtener el mayor beneficio posible utilizando un medio ilícito, adecuando su comportamiento al Derecho Internacional Privado, y sin ocasionar con ello perjuicio alguno no cabe justificación ética ni jurídica para sancionar tal actitud. Es claro por lo reproducido que la tesis de la Dra. Revoredo era a favor de una excepción de fraude a la ley de carácter relativo, no absolutista, mediatizada por la necesaria existencia de perjuicio a un tercero. Sin embargo el proyecto definitivo de la Comisión Reformadora fue eliminado el elemento del perjuicio a tercero, quedando redactado el artículo en términos de una excepción general de carácter absoluto.

MOTIVOS DE LA EXCLUSION DEL FRAUDE A LA LEY

¿Cuáles fueron los motivos que impulsaron a la Comisión Revisora a eliminar el artículo propuesto por la Comisión Reformadora? ¿Es que acaso se pretendió facilitar la elusión fraudulenta de la ley peruana? La Comisión Revisora fue en este tema tajante, optó por excluir la institución. No cabe la posibilidad de encontrar una laguna de derecho, susceptible de ser llenada con los

principios generales del derecho, ocurre sencillamente que nuestro Derecho Internacional Privado, no reconoce el fraude a la ley como causa para dejar de aplicar el ordenamiento jurídico extranjero declarado competente. Las razones que motivan la exclusión son claras, obedeció al cambio de concepción doctrinaria en relación al tema, si la Comisión Reformadora se alineó decididamente con la doctrina favorable a la excepción de fraude a la ley, la Revisora por el contrario se adhirió a la corriente opuesta. No existe en la doctrina y menos en la legislación positiva consenso en torno a la justificación de la excepción de fraude a la ley. La posición favorable a la excepción de fraude a la ley cuenta también con valiosos defensores, entre ellos Battifol, Ninoyet, Werner, Goldschmidt y entre los nuestros la propia Dra. Revoredo y el profesor Dr. Manuel García Calderón.

ARGUMENTOS QUE SUSTENTAN LA SUPRESION

Entre ellos tenemos:a. Se sostiene que una persona al acogerse a una ley distinta a la normalmente aplicable no

se guía por una ánimo fraudulento de evasión de la ley, sino, por el contrario, la conducta del individuo está guiada por un animus positivo, lógico, de buscar la ley que le es más favorable.

b. No existe el elemento de ilicitud necesario paraa sancionar el acto jurídico realizado acogiéndose a la ley nacional más favorable, sino una libre modificación de los factores de conexión, basada en la libertad de desplazamiento y acción.

c. Aceptar la excepción de fraude a la ley implica la creación de un elemento de inseguridad jurídica que puede perturbar gravemente el sistema global del Derecho Internacional Privado.

d. Es realmente innecesaria pues el ordenamiento jurídico nacional está suficientemente protegido mediante la excepción de orden público y la institución de abuso del derecho. Carece de sentido negarle eficacia aun acto que no atenta contra nuestro orden público internacional y que no constituye abuso de derecho.

e. La posibilidad de que se produzca un verdadero fraude a la ley peruana se reduce ostensiblemente en la medida que los factores de conexión, por los menos en el caso del domicilio, están definidos por la propia ley peruana, sin que pueda crearse fácilmente un domicilio fraudulento pues éste tendría que responder a la calificación previa de nuestro ordenamiento jurídico.

LEGISLACIONES REFERENTES AL FRAUDE A LA LEY

La gran mayoría de las legislaciones no contiene disposiciones generales relativas al fraude a la ley en Derecho Internacional Privado. Hay algunas que toman precauciones contra él a propósito de determinadas materias. Así, algunos Estados de Norteamérica rige la Uniform Annulment o Marriage and Divorce Act. (1907), que condena los divorcios obtenidos in fraudem legis y la Uniform Marriage Evasion Act (1912), que sanciona los matrimonios celebrados in frauden legis. El código civil suizo declara nulo el matrimonio celebrado en el extranjero cuando la celebración se ha transferido al extranjero con la intención manifiesta de eludir los motivos de nulidad del derecho suizo (título final, arts. 61, 7° y sigs).

Otras legislaciones reprimen indirectamente el fraude a la ley fijando en ciertos casos el momento a que debe atentarse para determinar la nacionalidad, el domicilio o la situación, con lo cual se priva de sus efectos a un cambio eventual posterior de dichas circunstancias.

CONCLUSIONES

Lo realmente importante para efectos de nuestro trabajo es tomar conocimiento de la inaplicabilidad de la excepción. El abogado ante situaciones fraudulentas deberá manejar hábilmente los antídotos sustitutorios, la excepción de orden público, el abuso del derecho, la calificación jurídica del punto de conexión, y de ser posible las normas que regulan el fraude a los acreedores, entre las cuales encontraremos normas de orden público internacional.

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