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Informatica jurídica y Derecho Informático. 1 Derecho Informático e Informática jurídica Eduardo Molina Quiroga y Daniel Ricardo Altmark 1. Marco teórico de referencia. Relaciones existentes entre informática y derecho. La relación entre el derecho y la sociedad actual se da en el contexto de un capitalismo teñido de globalización en una sociedad altamente informatizada. En la sociedad del siglo XXI se ha producido el tránsito de la era industrial a la de la información, nuestra economía se ha convertido en una economía de la información. La era industrial se basó en la producción, mientras que la era de la información se fundamenta en la comunicación y la información electrónica, ambas a gran escala. De la etapa del capitalismo financiero se ha pasado a lo que se ha denominado el capitalismo informacional y digital, también llamado capitalismo del conocimiento, ya que su sistema de producción, circulación y acumulación de conocimiento tiene un carácter digital. El capitalismo está sustituyendo los mercados por las redes. Las nuevas materias primas no son sólo los datos, sino que se trata de una nueva economía de conocimientos. Los mercados, el dinero, el capital ya son digitales, son paquetes de datos, de información y de conocimiento. La antigua economía sustentada en la industria se dirige hacia la nueva economía basada en los servicios, además de una traslación de los contenidos físicos hacia la información. Se tiende a mercantilizar el tiempo con todo tipo de productos en línea, igual pasa con la vida afectiva de parentesco y cultural, que es relegada y empieza a ser sustituida por unas innovadoras relaciones mercantiles; como resultado, la experiencia humana queda mercantilizada y el gran producto económico es la información electrónica. Tal es la sociedad en la que aparece la Iuscibernética, genero en el que podemos comprender a la Informática. 1 La palabra española "informática" deriva del vocablo francés " informatique", que a su vez es un compuesto contracto de "información" y "automatique". La informática alude directamente al tratamiento automático de la información. En este orden de ideas, el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española de 1984 definía la voz "informática" como el "conjunto de conocimientos científicos y técnicas que hacen posible el tratamiento automático de la información por medio de calculadoras electrónicas." 2 Actualmente, con el avance de la técnica, ha sido preciso cambiar las palabras 1 Aguilera Estrada, Agustín y Aguilera Miranda, Agustín, “La iuscibernética”, Investigación científica, volumen 6, Nueva época, agosto-diciembre 2010, Universidad Autónoma de Zacatecas, México, 2 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Espasa Calpe, Madrid, 1984.

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Derecho Informático e Informática jurídica

Eduardo Molina Quiroga y Daniel Ricardo Altmark

1. Marco teórico de referencia. Relaciones existentes entre informática y derecho.

La relación entre el derecho y la sociedad actual se da en el contexto de un capitalismo

teñido de globalización en una sociedad altamente informatizada. En la sociedad del siglo

XXI se ha producido el tránsito de la era industrial a la de la información, nuestra

economía se ha convertido en una economía de la información. La era industrial se basó

en la producción, mientras que la era de la información se fundamenta en la comunicación

y la información electrónica, ambas a gran escala.

De la etapa del capitalismo financiero se ha pasado a lo que se ha denominado el

capitalismo informacional y digital, también llamado “capitalismo del conocimiento”, ya que

su sistema de producción, circulación y acumulación de conocimiento tiene un carácter

digital. El capitalismo está sustituyendo los mercados por las redes. Las nuevas materias

primas no son sólo los datos, sino que se trata de una nueva economía de conocimientos.

Los mercados, el dinero, el capital ya son digitales, son paquetes de datos, de información

y de conocimiento.

La antigua economía sustentada en la industria se dirige hacia la nueva economía basada

en los servicios, además de una traslación de los contenidos físicos hacia la información.

Se tiende a mercantilizar el tiempo con todo tipo de productos en línea, igual pasa con la

vida afectiva de parentesco y cultural, que es relegada y empieza a ser sustituida por

unas innovadoras relaciones mercantiles; como resultado, la experiencia humana queda

mercantilizada y el gran producto económico es la información electrónica. Tal es la

sociedad en la que aparece la Iuscibernética, genero en el que podemos comprender a la

Informática.1

La palabra española "informática" deriva del vocablo francés "informatique", que a su vez

es un compuesto contracto de "información" y "automatique". La informática alude

directamente al tratamiento automático de la información. En este orden de ideas, el

diccionario de la Real Academia de la Lengua Española de 1984 definía la voz

"informática" como el "conjunto de conocimientos científicos y técnicas que hacen posible

el tratamiento automático de la información por medio de calculadoras electrónicas."2

Actualmente, con el avance de la técnica, ha sido preciso cambiar las palabras

1 Aguilera Estrada, Agustín y Aguilera Miranda, Agustín, “La iuscibernética”, Investigación científica,

volumen 6, Nueva época, agosto-diciembre 2010, Universidad Autónoma de Zacatecas, México, 2 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Espasa Calpe, Madrid, 1984.

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"calculadoras electrónicas" por "ordenadores", pero el resto la definición es se ha

mantenido intacta.3

Se ha dicho que la "Informática es la ciencia del tratamiento sistemático y eficaz, realzado

especialmente mediante máquinas automatizadas, de la información, contemplada como

vehículo del saber humano y de la comunicación de los ámbitos técnico, económico y

social".4

En otra ocasión, hemos sostenido que la informática es la disciplina que estudia el

fenómeno de la información, y la elaboración, transmisión y utilización de la información

principalmente, aunque no necesariamente, con la ayuda de ordenadores y sistemas de

telecomunicación como instrumentos. Y agregamos que Informática es la aplicación

racional y sistemática de la información para el desarrollo económico, social y político.5

Otros autores la han descripto como la ciencia del tratamiento lógico y automático de la

información6, mientras que el Centro de Investigaciones de la Universidad de Namur,

Francia ha sostenido que "Son los aspectos de la ciencia y la tecnología específicamente

aplicables al tratamiento de la información y, en particular, al tratamiento automático de

datos”.7

Como vemos, todas estas definiciones, incluso la etimológica, contienen dos elementos

comunes: "información" y "tratamiento automático". Podríamos sintetizar el objeto de

estudio de esta obra como el análisis de los principios y normas que se ocupan de regular

e interpretar las consecuencias que el tratamiento automatizado de la información y su

difusión a través de las modernas redes de comunicación provocan en la sociedad y

específicamente en el campo del Derecho.

La informática es la disciplina que estudia el tratamiento automático de la información

utilizando dispositivos electrónicos y sistemas computacionales. Se pueden describir las

tareas básicas que lleva a cabo como a) entrada (input) o captación de información; b)

procesamiento o tratamiento de dicha información; y c) salida (output), es decir

transmisión de resultados.

Para tratar de ubicar a la Informática en el campo de las ciencias es conveniente hacer

una breve referencia a la “Cibernética”, término acuñado por Norbert Wiener, en 1948, al

publicar su obra “Cibernética o control y comunicación en el animal y en la máquina”.8

3 Ibidem., 22ª edición, 2001.

4 Oficina Intergubernamental para la Informática, “La informática; su significado político”, julio 1978.

5 Altmark, Daniel Ricardo, “Informática y Derecho”, vol. 1, Depalma, Buenos Aires, 1987, p

6 Delpiazzo, Eirin y Montano, “Introducción a la informática jurídica y al derecho informático”, ed. A.

Fernández, Montevideo, p. 15. 7 Centre de Recherches Informatiques et Droit des Facultés Universitaires de Namur, Maison Ferdinand

Larchier Éditeurs, 1983, p. 19. 8 Wiener, Robert, “Cibernética o el control y comunicación en el animal y en la máquina”, Trad. Francisco

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Etimológicamente la palabra “cibernética” proviene de la voz griega kibernetes piloto, y

kibernes, que aluden al acto de gobernar; y relaciona la función cerebral con respecto a

las máquinas.

Según la Enciclopedia Interactiva Santillana9 la Cibernética es una: "Ciencia que estudia

comparativamente los sistemas de comunicación y de regulación automática o control en

los seres vivos y en las máquinas. Los métodos cibernéticos, basados en el feed back o

realimentación, se ocupan de los procesos de transformación de un estímulo exterior

en información (entrada) y de la reacción del sistema mediante una respuesta (salida).

Pueden aplicarse por igual a la biología y a máquinas complejas, como

las computadoras electrónicas, así como a la lingüística, la economía, la teoría de la

información, etc.".

Desde esta concepción la informática puede verse como una ciencia dentro de la

cibernética.

El sentido moderno del vocablo cibernética radica en el énfasis especial que pone sobre

el estudio de las comunicaciones, mensajes y la forma cómo se encuentran regulados

internamente todos los sistemas de comunicación, ya sean biológicos, sociales o, sino

sobre las máquinas que imitan procesos de regulación u ordenación, cálculo,

comparación lógica, búsqueda de objetivos, etc., como en el caso de las computadoras,

autómatas, proyectiles o cohetes teledirigidos, etc.

Si la cibernética se ocupa de estudiar las comunicaciones y sus regulaciones internas, en

términos generales se puede decir que se refiere a los mensajes usados entre hombres y

máquinas, entre máquinas y hombres y entre máquinas y máquinas. Esto sería la

cibernética en su sentido estricto, mientras que en sentido amplio se la ubica como la

ciencia de ciencias, conformándose entonces en una ciencia general que estudia y

relaciona a las demás ciencias.

Si bien la obra de Wiener se considera creadora de la Cibernética, se menciona como

origen previo o punto de partida un artículo publicado en 1938 por Louis Couffignal en

la revista Europe. El estudio de la cuestión fue desarrollándose poco a poco,

especialmente en Estados Unidos, y se enfocó sobretodo en investigaciones médicas. Sin

embargo, con motivo de la segunda guerra mundial, se produjo un gran movimiento e

iniciativas de grupos de investigadores que buscaron desarrollar técnicas relacionadas

con armas automáticas, que pudiesen ayudar a los hombres en la guerra.10

Martín, Ed. Tusquets, 1985. 9 http://www.educando.edu.do/centro-de-recursos/software/enciclopedia-interactiva-santillana/

10 Peñaranda Quintero, Héctor Ramón, “Iuscibernética”,

http://www.monografias.com/trabajos22/iuscibernetica/iuscibernetica.shtml

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Se señalan como principales factores que dieron origen a la cibernética, el factor social,

el técnico-científico y el histórico.

Esta ciencia nace como un auxilio para la comunidad debido a los duros tiempos que ésta

experimentó, tratando de buscar mecanismos que ayudasen a incrementar

la producción y consecuentemente el capital.

Los movimientos o ciencias tecnológicas e igualmente los pensamientos científicos al

interrelacionarse se dieron cuenta que su eficacia y desenvolvimiento eran más positivos,

lo que tuvo como resultado que en las reuniones y encuentros científicos se observaron

avances que tenían como sustento una nueva ciencia., y desde el punto de vista histórico

aparece como fruto de la necesidad de la existencia de una ciencia de ciencias, que

controle, relacione a todas las demás.

La cibernética está dividida en cinco sectores: a) teoría de los Sistemas, que se ocupa de

dictaminar la estructura interna, relaciones tipologías, entre otros objetivos, de los

sistemas, basándose en técnicas matemáticas; b) Teoría de la Información, que se ocupa

de las reglas y mecanismos para la elaboración y transmisión de la información; c) Teoría

de la Regulación o de Control, que abarca la regulación automática de los

sistemas activos o dinámicos; d) Teoría de los Juegos, que se encarga de analizar los

comportamientos óptimos de un sistema determinado, en un estado conflictual concreto; y

e) Teoría de los Algoritmos, que tiene como finalidad la formulación de reglas y

procedimientos para resolver un problema concreto (en las computadoras). Los algoritmos

constituyen un conjunto de reglas y procedimientos determinados que describen la

solución de un problema en la medida de un número específico de operaciones.

Efectuada esta introducción, es importante aclarar que el Derecho y la Informática se

relacionan de diversos modos, pero básicamente desde dos enfoques distintos.

En uno de estos ámbitos, la Informática funciona como instrumento al servicio del

Derecho, para procurar la optimización de la labor de los diferentes operadores jurídicos.

En este campo la Informática funciona en una relación similar a la existente con cualquier

otra de las ciencias, e incluso actividades, como instrumento o aporte instrumental a la

optimización de su desarrollo, y así como podemos hablar de informática médica o

informática al servicio del desarrollo de grandes proyectos de ingeniería o arquitectura,

cuando esta relación se refiere al Derecho, es el campo o ámbito de la Informática

jurídica, sobre la que comentaremos en el acápite siguiente.

Otro aspecto de la relación, es aquel en la informática es estudiada como objeto del

Derecho, para lo cual es necesario partir de reconocer que las tecnologías de la

información y las telecomunicaciones (TICs) han producido un impacto y generan

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transformaciones en todos los ámbitos de la vida social, y que en el Derecho en particular,

introducen un conjunto de nuevos problemas e interrogantes que requieren soluciones o

respuestas jurídicas adecuadas, que en muchos casos aún no han obtenido una

contención de orden normativo, en el derecho positivo, o que el mismo se revela

insuficiente. Más aún, se presentan situaciones en las que a pesar de existir normas

referidas al tema en cuestión, la práctica de los operadores jurídicos no ha podido

incorporar o interpretar eficazmente las soluciones propugnadas por la ley.

Este ámbito puede integrarse con otras relaciones entre la Informática y diferentes

ciencias y disciplinas, en la medida que el tratamiento automatizado de la información y su

posibilidad de trasmisión a través de las modernas redes telemáticas no es patrimonio

exclusivo del Derecho. Por el contrario, en la denominada “Sociedad de la Información”, la

informática se ha convertido en un instrumento o aporte instrumental a la optimización del

desarrollo de la mayoría de las actividades, tanto intelectuales como manuales, por lo que

se puede hablar de informática médica o informática al servicio del desarrollo de grandes

proyectos de ingeniería o arquitectura, e incluso la robotización de procesos industriales,

etc.

Esta primera relación detectada, nos ubica en el marco de la Informática Jurídica aspecto

que aborda a la Informática como instrumento al servicio del Derecho, para la

optimización de la labor de los operadores jurídicos.

El segundo ámbito de las relaciones detectadas entre Informática y Derecho, es el ámbito

del Derecho Informático, moderna y pujante disciplina jurídica que, munida de una

metodología de investigación cuyo presupuesto factico es precisamente la Informática en

sus diversas y cada día mas complejas aplicaciones, analiza el fenómeno del impacto de

la Informática en la sociedad, identifica los nuevos problemas e interrogantes que dicho

impacto provoca, y propugna la elaboración de respuestas jurídicas adecuadas ante el

nuevo fenómeno.

En este marco de referencia introductoria, analizaremos someramente el concepto y

contenido de la Informática Jurídica y el Derecho Informático.

2. Informática Jurídica.

Ubicamos a la Informática Jurídica, como el ámbito en que aquella se constituye en

instrumento orientado a la optimización de la labor de los operadores jurídicos.11

11

Altmark Daniel Ricardo, ob.cit. Giannatonio Ettore, ob.cit., Herrera Bravo, Rodolfo - Nuñez Romero, Alejandra ob.cit; Losano Mario, “Informática per le scienze social”, Ed. Piccola Biblioteca Einaudi, Turin, 1985 ; Vivant Michel, Guibal Michel, Rapp Lucien, Le Stanc Christian, Ed. Lamy S.A. París 1990 ; Delpiazzo Carlos, “Información, Informática y Derecho, Ed. Jurídicas Amalio M. Fernández, Montevideo.

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Es decir, que cuando detectamos este ámbito de relación, en que la informática opera

instrumentalmente al servicio del Derecho, estamos frente a una relación similar a la que

podemos identificar, insistimos, desde el punto de vista instrumental, entre la informática y

cualquier otra de las ciencias.

Cuando analizamos el aporte de la Informática Jurídica a la optimización de la labor de los

operadores jurídicos, estamos pensando en diferentes ámbitos de su aplicación, la

informática jurídica documental, la informática jurídica de gestión12 y finalmente, un nuevo

umbral en su desarrollo, cual es la informática jurídica decisional.13

2.1. Antecedentes de la Informática Jurídica

Las referencias contenidas en la obra de Wiener influyeron en un artículo publicado un

año después por Lee Loevinger14, en el que se habla por primera vez de “Jurimetría”.1516

Posteriormente, en el año 1963, Hans Baade edita la obra “Jurimetrias: the metodology of

legal Inquiry”, en la que especifica que para el desarrollo de esta materia se den aplicar 3

tipos diferentes de investigación: a) modelos lógicos a normas jurídicas, establecidas

según los sistemas tradicionales; b) aplicación del ordenador o computador a la actividad

jurídica; c) análisis de la conducta de los jueces como método de previsión de futuras

sentencias.17

En Europa, entre 1966 y 1969, con la denominación de “Cibernética y Derecho”, se

designaron actividades disímiles, como por ejemplo, las encuestas de estadística judicial

que recurrieron al computador, los estudios de lógica formal aplicada al Derecho, los

trabajos puramente computacionales que de alguna manera tuvieron que ver con normas

jurídicas, como las investigaciones del Derecho que recurrieron a esquemas teóricos

provenientes de la cibernética.

En 1968 Mario G. Losano propuso sustituir el término “Jurimetría” por el de

“Iuscibernética” y subdividirla en cuatro sectores: a) el Derecho como un subsistema

respecto del sistema social; b) el Derecho como un c) lógicas del Derecho aplicables a la

informática jurídica y d) sistema que se autorregula; d) uso de las computadoras en el

12

Bielsa,Rafael y Brenna Ramón, “Informática y Derecho”, Vol. 4, Ed. Depalma, Buenos Aires 1993. 13

Martino, Antonio, “Informática y Derecho”, Vol. 1, Ed. Depalma, Buenos Aires 1990. 14

Loevinger, Lee, “Jurimetries. Teh next step forward” (Jurimetría. El nuevo paso hacia adelante), Minnessotta Law Review, 1949. 15

Este término es bastante utilizado en el derecho brasileño y algunos lo han vinculado con la aplicación de estadísticas al funcionamiento judicial. 16

Moya Garcia, Rodrigo Javier, “La Jurimetria. Una breve aproximación”, http://www.revistas.uchile.cl/index.php/RCIJ/article/viewFile/10794/11043. 17

Moya Garcia, ob.cit.

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7

campo del Derecho es decir adquisición de las destrezas y habilidades necesarias para

utilizar la informática en el sector jurídico.18

La Iuscibernética surge a raíz de la aparición y desarrollo de la cibernética y parte de la

idea de ver al sistema jurídico dentro de la cibernética, como ciencia general.

Dentro de la Iuscibernética podemos ubicar algunas disciplinas, como la Jurimetría, la

Informática Jurídica, la Modelística jurídica y el Derecho Informático.

La Jurimetría sería la disciplina que tiene como propósito o razón la posibilidad de la

sustitución del Juez por la computadora. Este objetivo despierta razonables resistencias,

dado que a través de la jurisdicción se expide una sentencia, que dirime un conflicto

intersubjetivo de carácter jurídico, y para ello, se sostiene que el ser humano, es quien

utilizando el sentido racional, puede acudir al sistema de integración y a través de las

interpretaciones y la lógica jurídica, elaborar una sentencia justa.

En todo caso la Jurimetría podría sustituir al juez si la sentencia en su naturaleza jurídica

fuera un simple silogismo. Por ejemplo, está demostrado que A compró un mueble a B por

un precio determinado y que B le entregó el mueble a A en la forma estipulada; luego, A

debe pagar a B el precio convenido. En este caso el juicio lógico como silogismo es

perfecto; porque si A no le paga a B, la computadora condenaría a A lógicamente al pago.

Sin embargo, no siempre esta aplicación del juicio lógico es perfecta. Por ejemplo,

la ley dice que el padre debe dar alimento a sus hijos menores, pero también es cierto que

el juez debe tener en cuenta las necesidades del menor y la capacidad económica del

obligado para fijar los alimentos, pero la norma no determina ual es el monto de los

alimentos. En este caso, el juez obra en sentido inverso, y fija su inteligencia a la realidad

jurídica, analiza los hechos y hace una serie de deducciones recíprocamente vinculadas,

sacando datos racionales de los hechos de la experiencia para poder fijar el quantum.

El juez va más allá de la ley, y fija su inteligencia a la realidad jurídica que le dan los

hechos de la experiencia, los hechos notorios y evidentes; adquiriendo datos racionales

sobre el alto costo de la vida, la inflación; y finalmente crea certidumbre histórica mediante

la sentencia, que basada fundamentalmente en los hechos de la experiencia, determina el

monto de los alimentos.

Como puede observarse, esas deducciones de los hechos diarios de la experiencia no

son alcanzables racionalmente por una computadora, aunque también es cierto que

puede servir como ayuda al juez, a través de la informática jurídica y de una parte de la

Modelística jurídica, como se verá a continuación.

18

Losano, Mario G., “Los Grandes Sistemas Jurídicos”, Editorial Debate, Madrid, 1982.

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8

La Modelística Jurídica sería la disciplina que viene a ser como una híbrida resultante de

las anteriores, simplemente porque en ella encontramos dos posiciones que dan origen a

dos disciplinas, que son la Modelística en abstracto y en concreto. La primera, tiene

un carácter teórico y relaciones existentes en un ordenamiento jurídico y entre

ordenamientos jurídicos. Y la segunda trata de producir una teoría que sustituya en todo o

en parte la actuación del hombre (el jurista u Órgano Subjetivo Jurisdiccional) por las

computadoras.

La Modelística jurídica sirve también de ayuda a la función pública del juez para dictar la

sentencia, ya que permite que el juez aplique con mayor prontitud la hermenéutica jurídica

en la interpretación de la ley por autointegración. Por ejemplo, si una norma procesal dice

que el poder que se otorgue para actuar en juicio debe ser auténtico, pero no dice cómo

se debe proceder para que sea auténtico, será necesario recurrir a un texto del código de

fondo, o a otra norma donde se establezcan los requisitos que se deben llenar para que el

documento sea auténtico.

La autointegración se basa en el uso de la argumentación analógica mediante la cual se

razona que donde existe la misma razón de la ley debe existir la misma disposición.

Concluyendo, si el artículo X establece razones para el documento autenticado, esa

misma disposición debe autointegrarse al artículo XX del mismo código, que requiere que

el poder para obrar en juicio sea auténtico.

La informática Jurídica sería la disciplina que sostiene en lugar de la sustitución del juez

por las computadoras, la ayuda en la función jurisdiccional por las computadoras,

pudiéndose obtener más eficaz y eficientemente la información jurídica.

La Informática y parte de la Modelística jurídica sirven entonces de ayuda al juez

como banco de información para la aplicación de las normas. Pero también sirven de

auxilio al juez para determinar la rápida existencia de normas que puedan utilizarse en

el derecho comparado entre el ordenamiento jurídico de varios países, para una

aplicación concreta en nuestro país llenando los vacíos legales, por heteroaplicación

procesal, lo que quiere decir la aplicación de una norma de otro ordenamiento jurídico

externo a una situación jurídica analógica nacional.

Cuando analizamos el aporte de la informática jurídica a la optimización de la labor de los

operadores jurídicos, estamos pensando en diferentes ámbitos de su aplicación, la

informática jurídica documental, la informática jurídica de gestión19 y finalmente, un nuevo

umbral en su desarrollo, cual es la informática jurídica decisional.20

19

Bielsa,Rafael y Brenna Ramón, “Informática y Derecho”, Vol. 4, Ed. Depalma, Buenos Aires 1993. 20

Martino, Antonio, “Informática y Derecho”, Vol. 1, Ed. Depalma, Buenos Aires 1990.

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9

2.2. Definiciones y clasificaciones de la Informática Jurídica

Según Julio Téllez, la Informática Jurídica es la técnica interdisciplinaria que tiene por

objeto el estudio e investigación de los conocimientos aplicables a la recuperación de

información jurídica, así como la elaboración y aprovechamiento de los instrumentos de

análisis y tratamiento de información jurídica, necesaria para lograr dicha recuperación.21

Para Emilio Suñe Llinás, es la aplicación de los ordenadores electrónicos orientada a la

reducción de problemas jurídicos.

Alain Chouraqui la ha definido como la ciencia y las técnicas del tratamiento lógico y

automático de la información jurídica.

Héctor Fix Fierro por su parte, la describe como el conjunto de estudios e instrumentos

derivados de la aplicación de la informática al Derecho, o mas precisamente a los

procesos de creación, aplicación y conocimiento del Derecho.

2.3. Clasificación

Como adelantamos, y sin perjuicio de otras posibilidades, puede clasificarse a la

Informática Jurídica en las siguientes especialidades: a) Informática Jurídica Documental;

b) Informática Jurídica de control y/o gestión y/o administración; c) Informática Jurídica de

ayuda a la decisión o decisional.

2.4. Informática Jurídica Documental.

Podemos describirla como la rama que se ocupa del análisis de la información contenida

en documentos jurídicos para la formación de Bancos de Datos Documentales.

Trata fundamentalmente de la aplicación de técnicas informáticas a la documentación

jurídica en los aspectos referidos al análisis, archivo, y recuperación de información

contenida en la legislación, jurisprudencia, doctrina o cualquier otro documento con

contenido jurídico relevante.

Además de otras áreas comprende la aplicación de técnicas documentales, entendida la

documentación como el acto de reunir datos sobre un tema dado y el tratamiento de estos

en vistas a su definición.

También comprende el análisis documental, o sea el conjunto de ejecuciones realizadas

para representar el contenido de un documento, de forma distinta a la original, con el fin

de facilitar su consulta o su búsqueda en una etapa posterior al almacenamiento de dicha

acumulación de documentos originales o reproducidos, introducidos en la memoria

21

Téllez, Julio, “Derecho Informático”, segunda edición, Mac Graw Hill, México, 1996.

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10

documental de modo que permitan las operaciones de recuperación y localización del

contenido informativo.

2.4.1. La aplicación técnico-jurídica:

Es una metodología especial de análisis de unidades de información, para el tratamiento y

recuperación de la información y en ello se aplican comúnmente los siguientes sistemas:

a) Indexación (o indización); b) Búsqueda por texto completo (full text); c) elaboración de

“abstracts”. Realizaremos una somera descripción de cada uno.

2.4.1. 1. Indexación.

Esta técnica, también conocida como “indización”, que comúnmente se describe como la

confección de índices, consiste en la elaboración de una lista rígida de descriptores a

través de la calificación de la información contenida en un documento fuente. Mediante el

descriptor o descriptores que se consideran apropiados, se identifica la información por

medio de la designación de una o varias palabras claves o locuciones claves

(descriptores), tomados de una lista previamente elaborada de acuerdo al tipo de

información de que se trate.

2.4.1.2. Texto completo.

Esta técnica, vulgarmente llamada por su expresión en ingles “full text”, consiste en el

almacenamiento del texto del documento de manera integral en la memoria o en la base

de datos de la computadora, con la finalidad de recuperar la información contenida alli por

cualquiera de las materias y voces a que hace referencia.

2.4.1.3. Abstract.

Es una técnica documental mas compleja, en la que la información es organizada en

forma lógica a través del empleo de restrictores de distancia con el fin de lograr su

recuperación, así como su presentación sintética.

Si bien nos extenderemos sobre este tema en el capitulo sobre protección de las bases de

datos, vale la pena destacar que se diferencia de los resúmenes.

Los “abstracts” son una descripción analítica, elaborada siguiendo una estructura lógica

que va de lo jurídico a lo fáctico y de lo general a lo particular. El lector podrá hacer

referencia a esos desarrollos en los que encontrará un ejemplo de abstract. Con relación

al documento fuente, el abstract lo es en tanto que él remite a un razonamiento (el

razonamiento que preside ese documento fuente) y a su estructura. Aun cuando hay

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11

libertad de redacción de los abstracts, éstos no adoptan la forma del documento fuente,

sino que tienen su propia forma.

La formación de Bancos de Datos se produce con la utilización de lenguajes

(vocabularios) o mecanismos de recuperación de información con apoyos de instrumentos

lingüísticos. Esta rama de la informática jurídica esta constituida por bases de datos de

información jurídica.

Para hablar de informática jurídica documental, es necesario identificar dentro del

conjunto de la información, que en este caso, seria la jurídica, toda aquella pertinente al

caso concreto.

Partiendo de una fuente documental determinada (una sentencia, una norma legal, un

artículo de doctrina, etc.) se aplican tratamientos por medio de la estructuración con la

aplicación de la lógica, o la argumentación para posteriormente, mediante los

instrumentos lingüísticos apropiados, incorporarla a la computadora. No podemos hablar

de informática jurídica documental cuando nos limitamos a la simple incorporación de

textos jurídicos a una computadora.

Es larga ya la experiencia en el país y en el mundo de desarrollo de grandes bancos de

datos jurídicos, que introducen una sustancial modificación en el proceso de recuperación

de información jurídica por parte de los operadores del derecho.22

2.5. Informática Jurídica de Gestión.

Esta rama de la informática jurídica se ocupa de organizar y controlar la información

jurídica de documentos, expedientes, libros, etc., mediante la aplicación de programas de

administración que permitan crear identificadores y descriptores para la clasificación de

dicha información.

Este tipo de informática es conocida como de administración y/o control, es utilizada en

tribunales, estudios jurídicos, notarias, entre otras, se utiliza sobre todo para llevar el

seguimiento de trámites y procesos con el objeto de mantener actualizada la información

y llevar un buen control de la misma.

22

Altmark Daniel Ricardo y Molina Quiroga Eduardo, “Informática y Derecho”, Vol. 6, Ed. Depalma, Buenos Aires 1998.

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12

2.5.1. Clasificación.

2.5.1.1. Informática Jurídica Registral.

Es la rama de la Informática Jurídica que se ocupa del tratamiento de la información en

todo tipo de registros jurídicos, sean públicos o privados, con el objeto de facilitar a los

usuarios datos fehacientes, con rapidez y facilidad de acceso.

Ejemplos de esta especialidad son las búsquedas en los registros patrimoniales, como el

Registro de la Propiedad Inmueble, de la Propiedad del Automotor, Inspección General de

Justicia, Registro del Estado Civil, Mesas de Entradas judiciales, etc.

2.5.1.2. Informática Jurídica Operacional.

Dijimos que el segundo ámbito que detectábamos al analizar esta relación, es el de la

informática jurídica de gestión, es decir, aquel aporte del instrumental informático,

orientado, no ya a la concentración de documentos jurídicos y su recuperación, sino a la

sustitución de tareas meramente rutinarias y repetitivas a cargo de los operadores

jurídicos, y que pueden ser suplidas por la acción del instrumental informático.23

Cuando observamos este ámbito de la informática jurídica, debemos necesariamente

pensar y referirnos a sus diferentes aplicaciones, y en consecuencia detectaremos

distintas aplicaciones como la informática jurídica de gestión judicial, parlamentaria o

registral.24

Se ocupa de facilitar la actuación y funcionamiento de las oficinas relacionadas con el

Derecho, tanto a nivel público como privado, fundamentalmente automatizando

procedimientos o actuaciones homogéneos o similares, que se repiten habitualmente,

utilización y optimización de listados para emitir instrucciones al sistema informatico que

realicen la misma acción en distintos expedientes o unidades de información, registro de

los movimientos de estos, etc.

Son ejemplos de esta especialidad los programas informáticos de gestión judicial, o de

estudios jurídicos, y podemos abarcar también las aplicaciones en el ámbito

administrativo (Administración Publica en general).

Existen también Sistema de Registro o Control, que son aplicaciones que comprenden

ingreso, distribución y seguimiento de causas, gestión administrativa, consulta y

procesamiento de textos.

23

Bielsa,Rafael y Brenna Ramón, “Informática y Derecho”, Vol. 4; Borruso Renato,” Informática y Derecho”, Vol. 5, Ed .Depalma, Buenos Aires 1996. 24

Giannatonio Ettore, ob.cit.; Losano, Mario, ob.cit., Herrera Bravo, Rodolfo - Nuñez Romero, Alejandra ob.cit.

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Informatica jurídica y Derecho Informático.

13

Podemos describir a un sistema de Ingreso o Registro como aquel cuya función consiste

en el registro de todos los documentos, causas, recursos y escritos que se reciben en los

Tribunales.

Un Sistema de Distribución de Causas tiene por objeto distribuir las causas a los distintos

juzgados que tienen en un mismo territorio jurisdiccional, considerando entre otros

aspectos, la equidad en la repartición de asuntos según el número total de ingresos por

juzgado y la materia de que se trate.

Un Sistema de Seguimiento de Causas y Control Procesal, generalmente se refiere al

control y seguimiento de las causas y sus trámites asociados, para lo cual puede registra

la totalidad de las actuaciones que se incorporan al expediente, o sea la creación,

tramitación, término y archivo, o las que se consideran relevantes para el impulso

procesal.

En este sistema se permite el registro de todas las actuaciones procesales, ordenándolas

según el tipo de procedimiento judicial (ordinario, ejecutivo, sumario, etc.) asociadas a la

correspondiente materia, definiendo los plazos legales involucrados en cada etapa de la

tramitación. Además proporciona herramientas para facilitar las tareas administrativas y la

generación de nóminas, listados y estadísticas.

En un Sistema de Consulta podemos encontrar información sobre el inicio, término y

estado de las causas que se conocen diariamente en los tribunales, incluida la consulta

remota que permite conocer el estado de tramitación de las causas y consultar el

expediente con todas sus actuaciones, escritos y resoluciones asociadas desde un sitio

web en Internet y obtener información impresa con distintos niveles de detalles, como por

ejemplo: estados diarios, modificación de una causa, por supuesto, con diferentes

modalidades.

Con todos estos sistemas se permite a estudios de Abogados, Instituciones y empresas

conectarse al sistema, permitiéndoles conocer a distancia el estado de la tramitación de

las causas.

Más recientemente se van incorporando aplicaciones interactivas que permiten el envío

de peticiones correspondientes a los expedientes judiciales y asimismo las notificaciones

electrónicas, tema que abordaremos en particular en el capítulo sobre comunicaciones

electrónicas.

2.6. Informática Jurídica Decisional.

Es la rama de la Informática Jurídica que se ocupa, mediante la utilización de modelos

predefinidos, de facilitar la adecuada solución de casos específicos y concretos. Por

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Informatica jurídica y Derecho Informático.

14

ejemplo, el rechazo de una petición introducida cuando ha precluído la ocasión para

hacerlo en el ordenamiento procesal, etc., como por ejemplo, el rechazo de un recurso

procesal extemporáneo.

También podemos denominarla Informática Jurídica de ayuda a la decisión.

Es como un tercer escalón en el desarrollo de la informática jurídica o un nuevo umbral en

su desarrollo que, con basamento en los principios de la lógica jurídica y la utilización de

los denominados motores de inferencia, permite que dadas determinadas condiciones, el

sistema informático se comporte o aborde conclusiones similares a los que adoptaría un

experto en la materia.

Cuando para estudiar un sistema complejo desconocido se recurre a otro sistema más

conocido, se dice que este última, es el "modelo teorético" de aquél, permitiéndose la

transferencia del saber de uno al otro.

La informática jurídica, en este ámbito denominado como decisional, está comenzando a

ocuparse también del campo de la toma de decisiones de los operadores jurídicos, con el

auxilio de los llamados "sistemas expertos", no siendo necesario "que el sistema tome la

decisión", puede ser simplemente - como generalmente lo es- una ayuda a la decisión que

se puede dar en varios planos y en varios ámbitos.25

Dijimos que la informática jurídica decisional se auxilia de los llamados "sistemas

expertos" los que a partir de ciertas informaciones, son capaces de resolver ciertos

problemas en un ámbito específico, mediante la simulación del razonamiento humano.

El profesor Martino,26 en el trabajo citado, esquematizando el contenido de un sistema

experto, sostiene que está compuesto por: a) una base de conocimiento en forma de

banco de datos, banco de datos estructurado de tal forma que permita el cálculo lógico

sobre él; b) un sistema cognitivo, motor de inferencia que contiene la mayor parte de los

esquemas de razonamiento válidos en ese dominio; c) una interfase que comunica al

usuario con la máquina. Aclaramos que el motor de inferencia es un sistema capaz de

tomar dos informaciones de la base de conocimiento y obtener una conclusión lógica.

Un sistema experto es la estructuración de conocimientos especializados que, acoplados

al mecanismo de referencia, saca conclusiones a partir de la información que se le

suministra en forma de pregunta o respuesta.

Estos sistemas expertos pueden realizar operaciones lógicas sobre los elementos que lo

integran, además de razonamiento, en virtud de contar con una base de datos

estructurada. Se trata en definitiva de sistemas aptos para tomar dos o más informaciones

25

CREDOC en Bélgica y CRIDON en Francia. 26

Martino Antonio ob.cit

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Informatica jurídica y Derecho Informático.

15

para la base de conocimiento, y producir a partir de ellos, una conclusión lógica, cuyo

resultado no previo al experto, sino que es adoptado por el propio sistema (inteligencia

artificial.27.

Un Sistema Experto se conforma de: a) los Hechos y b) la Heurística

Los Hechos, constituyen un bloque de informaciones compartidas disponibles, y

generalmente adquiridos de los expertos del campo del conocimiento.

La Heurística, (encuentro o búsqueda, antes de la búsqueda), mediante su método

procede paso a paso decidiendo tras cada uno de ellos la estrategia que conviene aplicar

para dar el cese, y así sucesivamente.

También se ha conceptualizado la Heurística como el método que se aplica en el ámbito

de la inteligencia artificial.

Ej. Cuando un ordenador juega ajedrez, y decide cada jugada, no ya de acuerdo a una

lista, sino en función de una nueva situación creada por la última jugada del adversario,

que toma una decisión razonada.

Normalmente un sistema experto se describe egocéntricamente como un sistema

informático que concierte: a) Una base de conocimiento en forma de banco de datos bien

estructurado; b) un sistema cognoscitivo o motor de inferencias lógicas que comprenden

la mayor parte de los esquemas de razonamiento validos al interior del dominio

considerado; c) una interfase encargada de proveer comunicación al usuario con la

máquina.

Una característica de los Sistemas Expertos es que es conveniente que un desarrollo se

dé en campos o áreas muy específicas del Derecho. La mayoría se apoya en la

Heurística, que por medio de este método va introduciendo a los usuarios (que casi

siempre desconocen las reglas jurídicas), al campo de la normatividad jurídica,

relacionándola con los hechos que se dan en un caso específico.

La mayoría de los sistemas expertos jurídicos pueden procesar información incierta o

incompleta.

Casi todos los sistemas expertos tienen que estar desarrollados en un vocabulario común,

que trate en el conocimiento de los usuarios, las normas del derecho sustantivo y los

procedimientos legales.

Pretendemos con esta somera referencia a la informática jurídica decisional, no abordar,

por supuesto, el tratamiento de un tema de la más alta complejidad, sino dejar planteada

la inquietud de la existencia y desarrollo de esta nueva frontera de la informática jurídica.

27

Inteligencia Artificial: es el estudio de facultades mentales, a través del uso de modelos computacionales.

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16

En síntesis la Informática Jurídica decisional abarca una gran variedad de esfuerzos y

proyectos que intentan obtener, mediante la utilización de aplicaciones informáticas,

resultados que vayan más allá de la recuperación de información, con la pretensión de

que el sistema resuelva por sí mismo problemas jurídicos, o al menos auxilie a hacerlo y

contribuya al avance de la técnica jurídica.

3. Derecho Informático.

En este necesario análisis de las relaciones existentes entre Informática y Derecho,

abordamos hasta aquí el primer segmento de dicha relación: la informática al servicio del

Derecho, como instrumento idóneo para optimizar la labor del operador jurídico.

A continuación efectuaremos una reseña de los temas que integran el otro ámbito de la

relación existente entre Informática y Derecho.

En ese otro ámbito, ubicamos a la Informática como objeto del Derecho, y reconociendo el

explosivo impacto de las tecnologías de la información en la sociedad, la producción de

transformaciones en todos los ámbitos de la vida social., advertimos nuevos problemas e

interrogantes frente a los cuales el Derecho debe aportar soluciones específicas.28

El adecuado conocimiento del fenómeno que implica la irrupción de las tecnologías de la

información, la observación y detección de los nuevos problemas e interrogantes que la

misma propone y el abordaje de soluciones específicas a dichos interrogantes, expresan

el ámbito y el contenido del Derecho Informático, moderna disciplina que, desde su

ámbito específico se propone, con metodología propia, elaborar soluciones jurídicas que

impliquen actualizar y adaptar el Derecho a las nuevas realidades y requerimientos de la

época.

3.1. Contenido.

Parece metodológicamente aconsejable, antes de intentar delinear un concepto de

Derecho Informático, analizar en particular su contenido, algunos de cuyos aspectos

trataremos someramente en estas líneas.

Cuando hacemos referencia al contenido del derecho informático estamos intentando,

mediante la observación del fenómeno de irrupción de las tecnologías de la información,

detectar los problemas novedosos que plantea y encarar desde el Derecho, el desafío de

la elaboración de soluciones adecuadas. Esto es lo que justifica la necesaria referencia al

contenido del Derecho Informático, ya que de él surgirán los interrogantes que debemos

estudiar y resolver.

28

Herrera Bravo Rodolfo y Nuñez Romero Alejandra, ob.cit.; Delpiazzo Carlos, ob.cit.; Giannatonio Ettore, ob.cit.; Huet Jéróme- Maisl, Herbert, ob.cit.

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Informatica jurídica y Derecho Informático.

17

En primer lugar debemos recordar que cuando el hombre de Derecho se enfrenta a los

conflictos derivados de la informática, debe superar tres dificultades: la especificidad de

los aspectos técnicos, la imprecisión del vocabulario y la estructura compleja de los

contratos29.

La especificidad de los aspectos técnicos suele estar inescindiblemente asociada a la

imprecisión, ambigüedad y novedad del lenguaje30. Con razón se ha dicho que en las

relaciones contractuales que surgen día a día en el mercado informático aparecen

conflictos que tienen su origen en problemas de comunicación entre las partes, exceso de

confianza o a veces incluso de desconfianza y desequilibrio en el nivel de conocimientos

técnicos, entre otras causas.31

En informática la noción de sistema no puede eludirse, pues aunque en el proceso de

tratamiento automatizado de la información confluyen elementos de naturaleza diferente,

es precisamente su funcionamiento integrado lo que produce el resultado de la

información.

Cuando nos referimos a un “sistema informático” podemos distinguir cuatro elementos

básicos que lo integran: un soporte físico ("hardware"); un soporte lógico ("software"); la

"información" y el o los usuarios.

El soporte físico de un sistema informático, conocido como “hardware” está compuesto

por un conjunto indeterminado de elementos (aparatos, máquinas, unidades electrónicas,

etc), que permiten el ingreso (in-put) de datos, su recuperación o egreso (out-put), por

diversos medios (impresos, visuales, sonoros, magnéticos, etc.) y, fundamentalmente, su

tratamiento automatizado por aplicación de tecnología electrónica, y programas de

computación.

Habitualmente distinguimos una “unidad central de procesamiento” (CPU) y un espectro

cada día más amplio de aparatos “periféricos”: monitores, teclados, “ratones” o “mouse”,

impresoras, lectores ópticos, escáners, unidades de almacenamiento, dispositivos de

audio, video, memoria de funcionamiento, redes, etc.

Por más sofisticada que sea su arquitectura, todos estos elementos son "cosas", en el

concepto de "objetos materiales susceptibles de valor económico" (art. 2311 C.Civ.), y les

resultan aplicables las disposiciones legales a ellas referidas.

29

Nazar Espeche, Felix A., “El contrato de compraventa de equipos informáticos”, en Rev. de D. Industrial, p. 55, año 9, 1987. Correa, Carlos y otros, “Derecho Informático”, Buenos Aires, p. 152, de. Depalma, 1987. 30

Lorenzetti, Ricardo, "Comercio electrónico y defensa del consumidor", (LA LEY LA LEY 2000-D, 1003, LLP 2000, 1186) lo ha denominado "tecnolenguaje". 31

Ribas, Javier "Informática y responsabilidad civil", en Actualidad Aranzadi, 1995.

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Informatica jurídica y Derecho Informático.

18

Sin embargo, un equipamiento, por sofisticado que sea, sólo constituye el soporte físico

de un sistema informático, que requiere del adecuado soporte lógico para procesar la

información.

Las "computadoras" sólo pueden "procesar" información cuando cuentan con el programa

adecuado, es decir el "soporte lógico" del sistema, que conocemos como "software".

Un programa de computación es un conjunto de instrucciones en código binario que

pueden ejecutarse en un soporte físico dado, y posibilitan la obtención de información

procesada de acuerdo a una finalidad dada.32

En un sentido amplio, se entiende por “obra de software” la producción constituida por una

o varias de las siguientes expresiones: los diseños, tanto generales como detallados, del

flujo lógico de los datos en un sistema de computación; los programas de computación,

tanto en su versión "fuente", principalmente destinada al lector humano, como en su

versión "objeto", principalmente destinada a ser ejecutada por la computadora y la

documentación técnica, con fines tales como explicación, soporte o entrenamiento, para el

desarrollo, uso o mantenimiento de software33.

Sin embargo, para que hardware y software tengan utilidad requieren ser aplicables a

determinada información, y estos tres elementos se conjugan siempre en función de un

usuario determinado (individual o genéricamente considerado).

En cuanto a la información, se presentan problemas referido a su seguridad en general, y

en especial, las reglas o principios que deben observarse cuando se trata de datos de

carácter personal, sin dejar de mencionar la legislación sobre secreto industrial, entre

otros temas.

Sin perjuicio de lo antedicho, como se habla de Tecnologías de la Información y las

Comunicaciones (TICs), como objeto del Derecho Informático, es inevitable referirse al

fenómeno de Internet, sistema de interconexión de alcance munidal y acceso universal

que ha producido una verdadera revolución en el campo del conocimiento y cuyas

consecuencias se revelan e incrementan día a día.

32

La ley 11.723, modificada por la ley 25.036, que incorporó los programas de computación y las bases de datos a la tutela de los derechos de autor no los define. La ley 9609 de Brasil, sobre Protección de la Propiedad Intelectual en los Programas de Computador del 19 de febrero de 1998, dice en su Art. 1º que Programa de computación es la expresión de un conjunto organizado de instrucciones en lenguaje natural o codificado, contenida en un soporte físico de cualquier naturaleza, de empleo necesario en máquinas automáticas de tratamiento de información, dispositivos, informaciones o equipos periféricos, basados en técnica digital o análoga, para hacerlos funcionar de un modo y para fines determinados 33

Cf.: Decreto 165/94, BO 27925 del 08/02/1994. Para una interesante reseña ver Cámara de Casación, sala I, 1995/07/19, “Autodesk, Inc. s/rec. de casación”, LA LEY 1998-B,74

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Informatica jurídica y Derecho Informático.

19

La Asamblea General del Consejo de Estado Francés en un denso estudio denominado

"Internet y las redes numéricas",34 que le fuera solicitado por el Primer Ministro, expresó

que "Internet y las redes numéricas, son antes que todo un nuevo espacio de expresión

humana, un espacio internacional que trasciende las fronteras, un espacio

descentralizado que ningún operador ni ningún Estado domina por completo, un espacio

heterogéneo donde cada uno puede actuar, expresarse y trabajar, un espacio prendado

de libertad.”

Según otra descripción, Internet "es el conjunto intangible que forman una multitud de

grupos de ordenadores que se hallan interconectados entre sí por medios de

telecomunicación (cable, satélite, láser, radiofrecuencia...) o, si se prefiere, de redes

abiertas de ordenadores de tal forma que cualquier ordenador (perteneciente a

particulares, empresas, instituciones y administraciones públicas) conectado a una de

estas redes puede comunicarse con cualquier ordenador de las otras redes

interconectadas".35

La interconexión que implica Internet es posible por la existencia de protocolos de

comunicación específicos, que posibilitan el “diálogo entre máquinas”, a través de

direcciones numéricas (Internet Protocol), que para poder ser manejadas por los seres

humanos se convierten en palabras conocidas como “Nombres de Dominio de Internet”.

Como las computadoras se conectan mediante energía, que ha sido codificada

binariamente, y estas “direcciones IP” son de difícil manejo, se implementó el Sistema de

Nombres de dominio. El Sistema de Nombres de Dominio (DNS) consiste en un conjunto

jerárquico de servidores DNS. Cada dominio o subdominio tiene una o más zonas de

autoridad que publican la información acerca del dominio y los nombres de servicios de

cualquier dominio incluido. La jerarquía de las zonas de autoridad coincide con la

jerarquía de los dominios. Al inicio de esa jerarquía se encuentran los servidores raíz, que

son los que responden cuando se busca resolver un dominio de primer y segundo nivel.36

El propósito principal de los nombres de dominio de Internet y del sistema de nombres de

dominio (DNS), es traducir las direcciones IP de cada nodo activo en la red, a términos

memorizables y fáciles de encontrar. Esta abstracción hace posible que cualquier servicio

34

Consejo de Estado de Francia, “Internet et les reseaux numeriques: étude adoptado par l'Assemblée

générale du Conseil d'Etat le 2 juillet 1998”, Sección du rapport et des études, La Documentation Française, Paris, 1998. 35

Richard, Soledad y Rodríguez, Pablo J., “Conflictos entre el sistema de marcas y el sistema de nombres de dominio de Internet en Argentina”, LA LEY 2000-F, 1255, citando a Massaguer Fuentes, José, “Las marcas en Internet”, en Cabanellas, Guillermo (Director), Montes de Oca, Ángel (Coordinador). “Derecho de Internet”, Buenos Aires: Heliasta, 2004. 36

Tipos de servidores DNS: Bind, PowerDNS, MaraDNS, djbdns, pdnsd o MyDns.

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Informatica jurídica y Derecho Informático.

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(de red) pueda moverse de un lugar geográfico a otro en la red Internet, aun cuando el

cambio implique que tendrá una dirección IP diferente.

Un “dominio” en Internet es un conjunto de ordenadores conectados en una red que

confían a uno de los equipos de dicha red la administración de los usuarios y los

privilegios que cada uno de los usuarios tiene en dicha red. El equipo en el cual reside la

administración de los usuarios se llama controlador de dominio. Para usar un ordenador

de dicha red se debe utilizar un nombre de usuario y una contraseña para ser reconocidos

por el controlador de dominio y poder usar los recursos compartidos de la red (acceso a

Internet, impresoras, software, etc.).

Este método que inicialmente no tuvo otro propósito que permitir la conexión entre

máquinas, ha evolucionado hasta convertirse, al menos para un sector de la doctrina, en

un intangible que disputa con las marcas la función de signo identificador o distintivo de

productos y servicios.

Este conflicto ha generado la necesidad de encontrar mecanismos de resolución de

disputas, como se verá en uno de los primeros capítulos de la obra.

A continuación nos ocuparemos del régimen jurídico de los programas de computación y

las bases de datos.

Hablamos de régimen jurídico del software refiriéndonos no sólo a uno de sus aspectos

fundamentales, cual es el régimen de protección jurídica de los programas de

computación, sino a la necesaria estructuración de un régimen jurídico global, que

incluyendo la problemática de la protección jurídica incluya aspectos vinculados a la

comercialización, a los regímenes de promoción industrial específicos que, en su

conjunto, garanticen una estructura normativa orientada al apoyo y desarrollo de la

industria nacional en el sector.

En el aspecto específico de la protección jurídica, creemos necesario resaltar la

importancia de evitar el trasplante mecánico de experiencias legislativas vigentes en

países de características diferentes del nuestro, como asimismo la incuestionable

necesidad en la elaboración normativa, de compatibilizar el interés Público y el interés

privado del productor.

Conjuntamente con los programas de computación, se encuentra el régimen jurídico de

las bases de datos, en tanto obra de autor, que han merecido la tutela de los Acuerdos

sobre Propiedad Intelectual aplicados al Comercio, y ambos productos han sido incluidos,

como se ha dicho, en una reforma a la ley 11.723.

En este contexto se encuentran los casos de la denominada “piratería”, ingeniería inversa

y otras conductas consideradas ilícitas en relación a estos intangibles, así como las

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Informatica jurídica y Derecho Informático.

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recientes normas del Derecho comparado o los proyectos existentes, preocupados por la

crisis de los conceptos tradicionales sobre derechos de autor con motivo de la difusión

masiva de Internet como vehículo para la copia de producciones intelectuales.

Otro capítulo del Derecho Informático lo constituyen los nuevos registros documentales,

en cuyo marco debe analizarse el llamado documento electrónico, o digital, y las firmas

numéricas, también conocidas como firmas electrónicas y digitales.

Se trata de cuestiones que tienen impacto tanto en definiciones referidas a la forma de los

actos jurídicos, como a aspectos procesales, específicamente su valor y eficacia

probatorios.

La irrupción de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones ha puesto

en crisis varios paradigmas con los que nos manejamos tradicionalmente en el derecho,

entre los que se encuentra la cuestión del documento como medio de prueba de los actos

jurídicos.

El impacto tecnológico que la generalización del uso de computadoras está causando en

la vida negocial es de tal magnitud que cotidianamente utilizamos documentos digitales o

electrónicos sin tener clara conciencia de ello.

Cuando introducimos nuestra tarjeta magnetizada en la ranura de un "cajero automático",

y al responder al interrogante que nos aparece en el visor, digitamos nuestra "clave de

identificación personal" o "clave de acceso", para luego continuar "dialogando" con el

visor, en virtud de lo cual extraemos dinero, que nos es debitado de nuestras cuentas; o

depositamos dinero, que se nos acredita; o efectuamos transferencias entre distintos tipos

de cuenta y aun entre distintas monedas (de pesos a dólares o euros, y viceversa); u

ordenamos que previo débito en una de nuestras cuentas, se pague a un tercero

(empresa de servicios públicos, Fisco, etc.), estamos "escribiendo" en lenguaje natural

sobre el teclado, pero ese lenguaje es codificado para su registro sobre soporte

magnético y el comprobante que nos entrega la máquina es el resultado de un proceso

distinto al de la escritura tradicional. Este es uno de los ejemplos más cotidianos del

denominado "documento digital (o electrónico)".

Sin embargo, nuestro Código Civil aún se aferra al documento como el instrumento en

soporte papel y firmado ológrafamente.

Si bien, no podemos extendernos en esta líneas, debemos sin embargo, destacar que la

reforma de la ley francesa del año 2000 otorga valor probatorio a este nuevo concepto de

documento, lo mismo que Código Civil brasileño de 2002. En nuestro país, en el ámbito

del Ministerio de Justicia de la Nación, han funcionado distintas comisiones de juristas,

orientadas a introducir un moderno concepto sustancial de documento en nuestra

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Informatica jurídica y Derecho Informático.

22

legislación de fondo y el Proyecto de Reformas al Código Civil del año 1998, al

fundamentar las propuestas de modificación, destaca los aspectos relevantes que

responden a la problemática que nos ocupa, al ampliar la noción de escrito, de modo que

puede considerarse expresión escrita la que se produce, consta o lee a través de medios

electrónicos. En este importante proyecto que no tuvo sanción legislativa, se definía la

firma y se consideraba satisfecho el requisito de la misma cuando en los documentos

electrónicos se siguiera un método que asegurara razonablemente la autoría e

inalterabilidad del documento. Se preveía expresamente la posibilidad de que existieran

instrumentos públicos digitales, abriéndose en tal sentido a la realidad abrumadora de los

documentos electrónicos, aunque con fórmulas abiertas y flexibles y sin vinculación a la

tecnología actual, de modo de evitar su rápido envejecimiento que se produciría por la

previsible permanente superación de esas tecnologías.

Finalmente la sanción de la ley 25.506, introdujo una modificación trascendental en

nuestra legislación civil, en la medida que, al otorgar plena eficacia jurídica al documento

electrónico y a la firma digital, incorpora efectivamente en nuestra legislación de fondo un

moderno concepto sustancial de documento.

Los medios de comunicación han evolucionado desde formas primitivas de expresión oral

hasta el uso de sofisticadas tecnologías que permiten una comunicación entre personas

cada vez más instantánea y ubicua.

El ser humano se ha caracterizado por ser un animal netamente social, y se diferencia de

los demás seres vivientes por su capacidad de razonamiento, la cual, según algunas

teorías psicológicas, se manifiesta por medio del lenguaje, es decir, la habilidad de

comunicarse, que permite al hombre exteriorizar sus pensamientos.

Con el auge del uso masivo de las computadoras personales, la idea de red cambió

radicalmente, pasando de un concepto de procesamiento centralizado, a una concepción

de procesamiento distribuido, con la difusión de las redes LANs de computadoras

personales. La posibilidad de conectar varias de éstas culmina con la idea de una gran

red mundial, que es lo que hoy conocemos como Internet, cuyo origen y características ya

han adelantado.

La electrónica, la informática y las telecomunicaciones ya no son nuevas tecnologías,

dado que se han ido desarrollando de forma progresiva en el último siglo y medio. Hasta

hoy se han conseguido grandes capacidades de cálculo, de proceso y de almacenamiento

de datos. Hoy las telecomunicaciones llegan a todas partes y permiten la transmisión de

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Informatica jurídica y Derecho Informático.

23

grandes cantidades de información, gracias a la extensión de las redes por cable y por

ondas.37

Las posibilidades actuales para tratar y transmitir la información permiten influir en los

aspectos sociales que están relacionados con la comunicación. De la misma forma que la

Revolución Industrial originó en los últimos doscientos años modificaciones en las

estructuras productivas, el uso generalizado de las telecomunicaciones, está provocando

y lo seguirá haciendo, cambios en las relaciones interpersonales, pasando de relaciones

más lentas a otras más rápidas y de escasez a abundancia de información.

La aparición de tecnologías telemáticas, especialmente en la década de los noventa, ha

cambiado no solamente la forma en la que accedemos al conocimiento y cómo se

produce el mismo, sino además las relaciones que establecemos a la hora de

mantenernos comunicados.

En los últimos veinte años, el uso de computadoras personales ha popularizado un

número considerable de servicios de información, incluyendo el correo electrónico.

En consecuencia, es necesario estudiar el fenómenos de las comunicaciones electrónicas

en general, y específicamente de la tutela de su confidencialidad, de su eficacia probatoria

en juicio, de los límites impuestos por los derechos del niño, de su utilización en el ámbito

laboral y las consecuencias, de ribetes polémicos en doctrina y jurisprudencia, así como

de su empleo en el ámbito judicial.

También, se debe abordar la problemática de la contratación informática. Si bien es cierto

que al analizar los contratos informáticos, aparentemente nos hallamos frente a distintos

tipos contractuales tradicionales y vigentes en la legislación ordinaria, compraventa,

locación, licencia, prestación de servicios, etc., a poco de profundizar ese análisis, y en

atención particularmente a la especificidad de su objeto, pero también a la trascendencia

de los contratos informáticos para la empresa y el Estado, concluiremos en la necesaria

estructuración de una tipología contractual específica y propia.38

Es evidente, por un lado, que la estructura concentrada y oligopólica del mercado que

analizamos indica la necesaria estructuración de normas regulatorias de la contratación

informática, en países como el nuestro, que respondan al interés de garantizar

condiciones de contratación más equitativas tanto para la empresa como para el Estado.

37

Albarrán Lozano, Irene; de Pablos Heredero, Carmen y Montero Navarro, Antonio, “Uso del correo

electrónico: Un análisis empírico en la Universidad Complutense de Madrid”, http://www.ucm.es/BUCM/cee/doc/9909/9909.htm. 38

Altmark Daniel R. Ob.cit; Altmark Daniel R. y Molina Quiroga Eduardo ob.cit.; Lamberterie Isabelle, Jurisprudence Francaise, Toulouse, 1983.

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Informatica jurídica y Derecho Informático.

24

Por ello es menester analizar la especificidad de su objeto,39 y en dicho aspecto, debemos

volver a recurrir al concepto de sistema, a la existencia de instituciones y principios

propios de la contratación informática, como el deber de consejo e información, la

vigencia plena de los tests de aceptación como característica contractual especifica y

como elemento básico para la determinación del momento de efectivización y

perfeccionamiento del contrato y del efectivo nacimiento de las obligaciones de las partes,

las características propias de la responsabilidad civil emergente de las relaciones

contractuales informativas y la vigencia y garantía vinculada a la modularidad,

compatibilidad y apoyo técnico, que caracterizan la estructura de la contratación

informática.

Otro ámbito trascendente lo constituye el comercio electrónico y los contratos celebrados

por medio de computadoras y comunicaciones telemáticas.

Aunque el concepto “comercio electrónico” es tan equívoco como “contratos informáticos”,

nos inclinamos por entender como “comercio electrónico” a las interacciones realizadas a

través de diversos medios electrónicos y principalmente por "Internet". Se trata de

operaciones en las que comunicación primaria se efectúa entre máquinas

(computadoras), cuyo manejo puede estar directamente a cargo de una persona, o de un

programa robot, que ha sido previamente organizado para que responda a determinados

estímulos electrónicos.

Esta actividad es cada día más extensa y con proyecciones de expansión creciente,

aunque resulta difícil definir sus límites.

Preferimos un concepto amplio, donde incluimos la banca electrónica, incluidos los

cajeros automáticos, las operaciones que se conciertan de modo absolutamente no

presencial, y también las formas mixtas, que incluyen una interacción en Internet o vía

correo electrónico, chat o alguna otra modalidad similar y una posterior etapa presencial,

para el retiro o entrega de los bienes objeto de la negociación.

El comercio electrónico está íntimamente vinculado con el fenómeno de la

“despapelización”, o si se quiere de los instrumentos o documentos digitales y

electrónicos, las firmas electrónicas y digitales, la eficacia probatoria de los mismos,

motivo por el cual, aunque ambos temas se tratan por separado en esta obra, es fácil

advertir su interdependencia conceptual.

En este ámbito resulta muy importante atender a una adecuada protección de los

consumidores, y tratar de encontrar reglas de competencia que no hagan ilusorios los

39

Altmark Daniel R. ob.cit y Giannantonio Ettore, ob.cit.; Finoccuiaro Giusella, “Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia”, Ed.CEDAM, Italia 1997.

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Informatica jurídica y Derecho Informático.

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derechos y garantías que la mayoría de las legislaciones les otorgan, pero que pueden

esfumarse frente a contrataciones estandarizadas e integradas por cláusulas

predispuestas por el proveedor.

La nueva problemática de la Protección de Datos personales ha cobrado significación en

el marco específico de la irrupción de la informática en la sociedad.

Es evidente que el instrumento informático, y particularmente la existencia de grandes

bancos de datos que contienen informaciones sobre las personas, y la posibilidad real de

su interconexión telemática, pone en riesgo el derecho a la privacidad y requiere la

estructuración de normativas específicas que regulen tanto la recolección de datos

personales, su correcta administración, ,su permanente actualización, e irrestricto derecho

de acceso a la información personal existente en dichos registros y su utilización exclusiva

para los fines declarados en oportunidad de su recolección.

La Convención Europea de 1981, como también las leyes nacionales vigentes y con

diferentes características, las normas referidas a esta problemática contenidas en las

constituciones de Europa y Portugal, y la sanción de la ley 25.326 de Protección de Datos

Personales, que responde a la necesidad de reglamentar el artículo 43, 3ª parte de la

Constitución Nacional constituyen ejemplos de esta necesidad de regular esta nueva

realidad.

La vinculación entre el derecho a la intimidad, o en su versión más amplia, el derecho a la

privacidad, con el llamado “habeas data” constituye una referencia insoslayable en

nuestra doctrina. La ley argentina 25.326 de Protección de Datos Personales y Habeas

Data incursiona en este terreno, aunque amplía el objeto a la protección integral de los

datos personales, para garantizar, además del derecho a la intimidad, el derecho al honor,

así como el acceso a la información conforme a lo establecido en la Constitución Nacional

(art. 43). También se ha relacionado al habeas data con el derecho a la identidad

personal, a la imagen, el honor y la reputación.

En uno de los primeros fallos conocidos luego de la reforma constitucional de 1994 se

preció que la protección de los derechos del individuo en el sistema de protección de

datos comprende la dialéctica preservación de la privacidad y el derecho de ser informado

de los datos registrados acerca de las personas, agregando que el presupuesto fáctico

que habilita el ejercicio de la acción de habeas data se constituye cuando los registros

públicos o privados incluyen información inexacta, desactualizada o discriminatoria, es

decir que las intromisiones perturbadoras y la inadecuada difusión de datos procesados

mediante los modernos adelantos tecnológicos deben ser impedidas cuando se afecta la

esfera íntima tanto familiar como personal, tornando de ese modo ilusorias las garantías

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Informatica jurídica y Derecho Informático.

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constitucionales.40 Se afirmó también en dicho fallo que la información a la cual pretende

acceder el peticionario del habeas data consiste en toda aquella referente a cuestiones

relacionadas con su intimidad, generalmente relativa a su actividad laboral, la filiación

política, la religión, entre otros aspectos.41

En un fallo del mismo tribunal y contemporáneamente, se sostuvo que la acción de

hábeas data es una modalidad de amparo que permite a toda persona interesada acceder

al conocimiento de los datos que consten en registros o bancos de datos públicos o

privados destinados a proveer informes, y a exigir su supresión, rectificación,

confidencialidad o actualización de aquéllos, en caso de falsedad o discriminación, y en lo

que nos interesa destacar que “esta información debe referirse a cuestiones relacionadas

con la intimidad, no pudiendo utilizarse por terceros sin derecho a hacerlo”.42

La fundamentación jurídica del derecho a la protección de datos personales debe

relacionarse con el tradicional derecho a la intimidad, o a la vida privada, pero lo excede.

El control de la información personal está relacionado con el concepto de autonomía

individual para decidir, hasta cierto límite, cuándo y qué información referida a una

persona, puede ser objeto de procesamiento automatizado, por lo que también se ha

denominado a la protección del dato personal, autodeterminación informativa, e incluso

libertad informática43.

La protección de los datos personales no se plantea exclusivamente a consecuencia de

problemas individuales, sino que también expresa conflictos que incluyen a todos los

individuos de la comunidad internacional, problema que es analizado bajo la óptica del

flujo internacional de datos. Este derecho no sólo comprende una idea individualista de

protección a la intimidad sino que también tutela a los intereses de un grupo social contra

el procesamiento, almacenamiento y recolección de información, especialmente si

advertimos la vinculación con prácticas discriminatorias.

El tratamiento automatizado de datos personales se ha convertido en un arma estratégica

de manipulación de conductas individuales, y la aplicación de avanzados métodos

telemáticos a la información de carácter personal ha dejado de ser la excepción para

convertirse en una rutina diaria.

40

Cámara Contencioso Administrativa de 1ª. Nominación de Córdoba, 29/03/1995, García de Llanos, Isabel c. Caja de

Jubilaciones Pensiones y Retiros de Córdoba, LLC 1995, 948; A/JUR/3662/1995. 41

Cámara Contencioso Administrativa de 1ª. Nominación de Córdoba, 29/03/1995, García de Llanos, Isabel c. Caja de

Jubilaciones Pensiones y Retiros de Córdoba, LLC 1995, 948; A/JUR/3662/1995. 42

Cámara Contencioso Administrativa de 1ª. Nominación de Córdoba, 29/03/1995, Flores, Marcela A. c. Provincia de

Córdoba, LLC1996, 316, AR/JUR/1225/1995. 43

Frosini, Vittorio, “Informática y Derecho”, p.68 y ss., Ed. Themis, Bogotá, Colombia, 1988.

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Informatica jurídica y Derecho Informático.

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El derecho a la protección de datos personales, además de emparentarse con el

tradicional derecho a la intimidad, lo excede porque alcanza a datos que son públicos, o si

se quiere, no confidenciales, incide en otros derechos personalísimos como el honor, la

imagen, o la identidad. Fue gradualmente adquiriendo el reconocimiento de un derecho

individual de carácter personalísimo, tanto en la doctrina como en la legislación, como

veremos más adelante.

El núcleo de la protección de los datos personales se dirige a que el particular interesado

tenga la posibilidad de controlar la veracidad de la información y el uso que de ella se

haga. En tal sentido, este derecho forma parte de la vida privada y se trata, como el honor

y la propia imagen, de uno de los bienes que integran la personalidad. El señorío del

hombre sobre sí se extiende a los datos sobre sus hábitos y costumbres, su sistema de

valores y de creencias, su patrimonio, sus relaciones familiares, económicas y sociales,

respecto de todo lo cual tiene derecho a la autodeterminación informativa.

Merecer una atención particular la responsabilidad derivada del manejo de los informes

crediticios, conflicto que se ha convertido en el más prolífico en los foros judiciales, y del

que se desprenden diversas aristas que han ido generando una riquísima doctrina judicial,

en especial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Otro capítulo de la obra está dedicado a la responsabilidad de los diversos proveedores

de servicios de Internet (ISP) por los contenidos publicados en la red.

El acceso a Internet se ha convertido en un poderoso instrumento para socializar el

conocimiento y favorecer la comunicación entre personas y grupos sociales.

La gran cantidad de información almacenada en la red no tendría la virtualidad que tiene

hoy en día si no contara con un sistema de comunicación tan eficaz como el que tiene.

Esta modalidad de comunicación y acceso a la información, lejos de ser una cuestión

pasajera o de moda, constituye un verdadero nuevo patrón de lo que serán las formas de

interrelación de ahora en más. La cultura de las relaciones cara a cara ha sido

cabalmente desplazada por la cultura de las telecomunicaciones, y en cuanto al modo de

comunicarse con los demás, lo que décadas atrás era la excepción (comunicarse a través

de telegramas, télex, teléfonos) ha pasado a ser una verdadera regla.44

Como toda tecnología, Internet es una creación cultural, que refleja los principios y valores

de sus inventores, que también fueron sus primeros usuarios y experimentadores.

44

Vibes, Federico P., “Internet y privacidad. La difusión en Internet de imágenes lesivas de la intimidad, el

honor y otros derechos personalísimos”, LA LEY 2000-D, 1013.

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Informatica jurídica y Derecho Informático.

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Es más, al ser una tecnología de comunicación interactiva con fuerte capacidad de

retroacción, los usos de Internet se plasman en su desarrollo como red y en el tipo de

aplicaciones tecnológicas que van surgiendo.

Los valores libertarios de quienes crearon y desarrollaron Internet, a saber, los

investigadores académicos informáticos, los hackers, las redes comunitarias

contraculturales y los emprendedores de la nueva economía, determinaron una

arquitectura abierta y de difícil control.

No resulta ajeno el vincular las expresiones de aterritorialidad, interconectividad,

accesibilidad, heterogeneidad de contenidos, entre otras, con el marco jurídico que rige a

la red mundial Internet cuando se procura el establecimiento de limitaciones o

restricciones, en orden a evitar que a través de la misma se lleven a cabo conductas que

controviertan el orden social. Las características de aterritorialidad, cuya apertura lo es a

nivel global y al ser Internet una red abierta o pública tiene por característica que nadie

puede ser impedido de acceder a ella. La red Internet permite hoy en día el intercambio

de datos entre los cinco continentes, posibilitando el acceso a toda clase de contenidos

así como su transmisión, entre cualquier usuario del mundo conectado a la red”.45

Como ha señalado Lorenzetti, entre otros, “Existe un nuevo espacio: el cibernético

("cyberespacio"), distinto del espacio físico, con una arquitectura caracterizada por su

maleabilidad, puesto que cualquiera puede redefinir códigos e interactuar, lo que lo

convierte en un objeto inasible y renuente a las reglas legales sobre jurisdicción.” Sin

duda que desde que se escribieron esas líneas, el panorama se agudizó por la irrupción

de la web 2.0, fenómeno al que nos referiremos más adelante con más detalle. También

decía Lorenzetti que “existe una nueva temporalidad, que presenta como característica la

simultaneidad, el "tiempo virtual", y la disolución de la distancia en la interacción

inmediata, lo que plantea problemas legales como por ejemplo, establecer si se trata de

contratos entre presentes o ausentes, o compraventas a distancia”. Al respecto, aún se

debate el tema en jornadas y seminarios. Agregaba que “existe una noción de comunidad

distinta de la que conocemos, puesto que se constituyen numerosas agrupaciones

virtuales formadas por individuos que interactúan entre sí, unidos por intereses muy

específicos, creando un nuevo mundo con enormes posibilidades, y cuyo basamento es la

experiencia y no el espacio geográfico. En materia legal, el estándar al que remiten las

cláusulas generales está constituido por prácticas sociales definidas geográficamente:

moral, buena fe, se toman en relación a lo que se hace en el ámbito local, regional o

nacional, según el juez. En el espacio virtual no hay esta referencia, y ello se ha notado

45

Thomson, Federico G., “Daños causados a través de buscadores de Internet.”, LA LEY 2010-B, 448.

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en los casos en que se intentó controlar mensajes moralmente ilícitos”. Precisamente este

es uno de los temas que se analizan en este capítulo. Continuaba Lorenzetti relatando

que “existe una nueva noción de ciudadanos: los netizens que son "navegantes felices",

pero socialmente cada vez más aislados y sin capacidad crítica. Ello nos pone frente a la

necesidad de establecer cuáles son los derechos que estos ciudadanos tienen en la

comunidad virtual.”

Finalmente diagnosticaba que “semejante mudanza de los presupuestos hace pensar que

lo mismo debería ocurrir en el Derecho, con nuevas herramientas y nuevos conceptos.

Hasta ahora el fenómeno no se ha producido, puesto que el "cyberlaw"46 es examinado

con las categorías conceptuales del derecho común, y sus conflictos son similares:

regulación o flexibilidad, protección de la propiedad, del consumidor, de la privacidad. Las

categorías analíticas y metodológicas proceden por analogía, y a pesar de que nos

fascinan los nuevos términos, los examinamos mediante una asimilación a los fenómenos

conocidos.”47

La tecnología informática no sólo contribuye con el aumento de la velocidad de los

procesos de circulación de imágenes, sino que también facilita el copiado y

almacenamiento de las mismas (a través de los "escaneos" de fotografías). También es

común encontrar trocamientos de imágenes por métodos digitales que, hace muy poco

tiempo, hubiesen requerido de una gran técnica y pericia para su realización. Por lo

general, afectan a personas famosas y de gran popularidad, pero también pueden ser

víctimas de estas conductas personas carentes de exposición pública, cuyas imágenes

han sido “captadas” por algún fotógrafo indiscreto.48

Sin agotar la enumeración se pueden mencionar como problemas que Internet ha

suscitado, la falta de control de contenidos, que se ha considerado una consecuencia de

una apertura anárquica que permitió la propagación no sólo de información útil y

enriquecedora, sino también de mensajes discriminatorios, propagandas terroristas,

difamación de personajes públicos, etcétera; difusión de imágenes que se hacen circular

por la red en abierta violación a ciertos derechos personalísimos tales como la intimidad,

el honor y la imagen; reproducción de información sensible; exhibición de imágenes que

pertenecen a la esfera de la intimidad de las personas. 49

46

Podemos traducir esta expresión como “Ciber Ley”, que sería el dominio en la intersección de la

tecnología, el riesgo y la ley. 47

Lorenzetti, Ricardo, “Comercio electrónico y defensa del consumidor”, La Ley, 2000-D, 1003 48

Vibes, Federico P., “Internet y privacidad. La difusión en Internet de imágenes lesivas de la intimidad, el

honor y otros derechos personalísimos”, LA LEY 2000-D, 1013. 49

Vibes, Federico P., “Internet y privacidad. La difusión en Internet de imágenes lesivas de la intimidad, el

honor y otros derechos personalísimos”, LA LEY 2000-D, 1013.

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Esto ha llevado a sostener que el sistema ha desarrollado su crecimiento, y con ello, el

cúmulo de actividades ilegítimas, ilegales o prohibidas que se sirven de aquel medio

informático al amparo del anonimato y la impunidad.50

Más allá de estas afirmaciones, lo cierto es que a las perplejidades que Internet generó al

mundo jurídico, en la actualidad uno de los fenómenos que ha generado más controversia

es la eventual responsabilidad por los contenidos publicados en la red, dividiéndose las

resoluciones judiciales y las opiniones doctrinarias entre quienes entienden que los

proveedores de los distintos servicios, tales como acceso a la red, alojamiento (hosting),

contenidos y los buscadores, en principio no son responsables, posición que predomina

en el derecho comparado, y quienes, por el contrario, entienden que se les puede imputar

las consecuencias de dichos contenidos. En esta corriente, también se bifurcan las

posturas entre los que entienden que el factor de atribución es subjetivo (culpa o dolo) y

los defensores de la responsabilidad objetiva, ya sea por emplazamiento o por el riesgo

creado.

Debe agregarse a este panorama, que la legislación es muy escasa, y posiblemente esta

situación sea difícilmente reversible, en la medida que la red es un fenómeno global, de

acceso universal y alcance general, que hasta ahora ha eludido todos o casi todos los

intentos de control estatal.

Por su parte, la problemática de los delitos informáticos, que ya sea ubicando a la

informática como medio utilizado para la consumación de la conducta disvaliosa, o como

objeto de efectivización de la misma, constituye en la actualidad un factor criminológico de

creciente importancia, que va requiriendo la estructuración asimismo de tipología y

regulaciones específicas.

El Instituto Suizo de Seguros, por ejemplo, informaba que las compañías aseguradoras

sufrían pérdidas anuales equivalentes a los cuatro mil millones de francos suizos

emergentes de los denominados delitos informáticos. En Francia, en 1984, el resultado

de los diferentes tipos delictuales vinculados a la informática, ascendió a lea suma de

setecientos millones de francos, lo que en el mismo año 1984, haciendo un estudio

comparativo, equivalió a un monto diez veces mayor al emergente de los asaltos

tradicionales a bancos efectivizados en toda Francia durante el mismo período.

Desde diferentes vertientes y ante el acaecimiento de nuevas conductas disvaliosas

producto del impacto de la informática en la sociedad, se fueron elaborando, como lo

analizaremos en detalle en el capitulo pertinente, respuestas desde el ámbito del

50

Thomson, Federico G., “Daños causados a través de buscadores de Internet.”, LA LEY 2010-B, 448.

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Derecho, partiendo de la necesidad de tipificar dichas conductas ante la vigencia de los

principios fundamentales de la dogmatica penal que obligaba a ello.

En ese camino podríamos mencionar que las primeras respuestas ante dichas conductas

surgen de la incorporación en las leyes de protección del software y de protección de

datos personales de normas de carácter penal, es decir que tipifican conductas

determinadas y establecen una pena para quien las cometa, que incriminan a los usuarios

de software que utilizan programas sin la correspondiente licencia de uso o a los gestores

de bancos de datos de carácter personal que en dicha gestión no respeten los principios

rectores de la operatoria de dichos bancos de datos.

Finalmente, debiéramos mencionar en este marco, e insistimos, que abordaremos esta

temática en particular en el capitulo correspondiente, tanto las leyes nacionales de delitos

informáticos o modificatorias de los códigos penales en relación a las nuevas conductas

disvaliosas detectadas, tales como la ley 26388, como los intentos de cooperación

internacional en la materia como la Convención de Budapest.

Culminaremos este análisis del Derecho Informático con el estudio de los aspectos

referidos a la seguridad de la información, o seguridad informática, en los que la moderna

modalidad de almacenamiento en la nube (cloud computing) tendrá su lugar.

Y evidentemente, este nuevo y complejo universo de problemas nos demanda un

abordaje interdisciplinario, en el que la colaboración con los expertos informáticos es

fundamental en la obtención y eficacia probatoria de la evidencia digital, y la creciente

necesidad de familiarizarnos con protocolos y herramientas de la denominada Informática

forense.

3.2. Concepto.

Del análisis desarrollado, concluimos que la actividad informática, en sus diversos

aspectos, es en principio regulada por un conjunto de normas de diferente contenido y

asimismo, se caracteriza por un conjunto de principios e instituciones propias.

Es importante, entonces, intentar no una definición de Derecho Informático, pero sí quizá

bosquejar un concepto que, sin pretender aquel carácter, nos permita ubicar con mayor

claridad el objeto y la problemática de nuestro estudio.

Podemos sostener entonces que el Derecho Informático es el conjunto de normas,

principios e instituciones que regulan las relaciones jurídicas emergentes de la actividad

informática.

Hablamos, y para el posterior análisis de la problemática de la autonomía didáctica y

científica del derecho informático, de un conjunto de normas, es decir, de una normativa

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jurídica en desarrollo en el mundo contemporáneo, que se va plasmando en un cuerpo

normativo orgánico y coherente.

Es importante mencionar, a solo título ejemplificativo, las normas regulatorias de la

protección de datos personales, particularmente el convenio sobre la materia del Consejo

de Europa de 1981, la Directiva Europea de 1995, la existencia de leyes nacionales sobre

la materia en numerosos países europeos, e inclusive la ubicación de dichas normas, en

el más alto rango normativo del Estado, esto es, elevadas al rango constitucional, en las

constituciones de España, Portugal, Argentina, Colombia, entre otras.

Encontramos también normas nacionales e internacionales relativas al régimen jurídico

del software y particularmente a la problemática de su protección jurídica, sancionadas ya

en un conjunto de países, y con proyectos normativos elaboradas y en debate en otro

conjunto aún mayor.

Existen normas regulatorias de las operaciones contractuales telemáticas que, referidas al

valor probatorio del documento electrónico, también están en vigencia en algunos países

y en elaboración en otros, así como tratados internacionales que han sido incorporados

en varias legislaciones latinoamericanas.

Las normas relativas a la regulación jurídica de los flujos de datos transfronterizos, de los

contratos informáticos, y otros aspectos, indican ya la existencia, vigencia y acelerada

elaboración de un conjunto normativo específico y orgánico.

Al intentar elaborar un concepto del Derecho Informático, hay que referirse al conjunto de

principios e instituciones específicas regulatorias o propias de las actividades vinculadas

con la informática. Baste analizar en profundidad la propia necesidad de incorporación del

concepto de sistema como principio fundamental de la contratación informática, y analizar

la institución del deber de consejo e información sostenido primero por la jurisprudencia

francesa en particular, y habiendo comenzado a ser adoptado asimismo por la

jurisprudencia en nuestro país, la problemática del test de aceptación de las garantías, y

de las características propias de la responsabilidad civil en los contratos informáticos,

temas que nos permiten ejemplificar la existencia de este conjunto de principios e

instituciones propias que caracterizan no sólo al objeto, sino al conjunto de la estructura

del derecho informático.

Los conceptos expuestos nos obligan a interrogarnos con referencia a la existencia de

razones teóricas y exigencias prácticas orientadas a la concentración de regulaciones

jurídicas hasta ahora dispersas, es decir, que la cuestión finca en determinar si el impacto

producido por el fenómeno tecnológico informático, erosiona los esquemas de las

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disciplinas jurídicas vigentes, y, en tal caso, privilegia la necesidad de configuración de un

ordenamiento especial.

Sin detenernos en el análisis profundizado de esta cuestión, entendemos que las

transformaciones constituidas por la elaboración de respuestas adecuadas al impacto

informático, constituyen el fundamento teórico y de utilidad práctica que justifica pensar en

la posible concentración, en un mismo subsistema, de disposiciones y regulaciones

dispersas que las necesidades de nuestro tiempo imponen.

1. Marco teórico de referencia. Relaciones existentes entre informática y derecho. 1

2. Informática Jurídica. 5

2.1. Antecedentes de la Informática Jurídica 6

2.2. Definiciones y clasificaciones de la Informática Jurídica 9

2.3. Clasificación 9

2.4. Informática Jurídica Documental. 9

2.4.1. La aplicación técnico-jurídica: 10

2.4.1. 1. Indexación. 10

2.4.1.2. Texto completo. 10

2.4.1.3. Abstract. 10

2.5. Informática Jurídica de Gestión. 11

2.5.1. Clasificación. 12

2.5.1.1. Informática Jurídica Registral. 12

2.5.1.2. Informática Jurídica Operacional. 12

2.6. Informática Jurídica Decisional. 13

3. Derecho Informático. 16

3.1. Contenido. 16

3.2. Concepto. 31