DERECHO ECONÓMICO I6 marzo 2014

El problema económico: hay muchas necesidades y pocos recursos, tanto a nivel individual, empresas o sociedad. A nivel de sociedad se traduce en las 3 preguntas básicas: ¿qué producir?, ¿cómo producir? Y ¿para quién producir?

Sistema de mercado: responde las 3 preguntas básicas. El sistema de mercado es entendido como un mecanismo por el medio del cual los compradores y los vendedores interactúan para fijar los precios e intercambiar bienes y servicios (mano invisible – Adam Smith).

¿Qué producir? Ésta pregunta la contestan los productores y los consumidores. Los consumidores a través de sus compras les dicen a los productores qué es lo que quieren.

¿Cómo producir? Lo deciden los productores buscando la forma más eficiente para maximizar sus ingresos y minimizar sus costos.

¿Para quién producir? Aquí se entra a uno de los principales problemas del mercado porque éste produce para quién puede comprar y si hablamos de necesidades básicas es grave porque no todos pueden adquirir aquellos bienes que consideramos indispensables para vivir.

El precio como elemento esencial.

Juega un rol fundamental en el mercado, es el indicador del valor unitario de un bien con relación al valor unitario de otro.

El precio en el mercado es el que nos dice qué se va a producir porque los productores venderán los productos con los que ganen más, define cómo se va a producir porque se necesita vender a un precio mayor que el precio de costo y también define a quién se venderá porque el precio indica quién lo va a poder consumir y quién no.

El precio es esencial en temas de libre competencia porque el mercado supone que hay tantos productores y tantos compradores que ninguno puede influir individualmente sobre el mercado. En nuestro país existe el problema de que el mercado es muy chico y por ende hay 3 grandes cadenas de farmacias, 5 o 6 bancos influyentes, 5 o 6 isapres, 2 o 3 cadenas grandes de supermercado, etc., entonces es muy fácil que ellos se pongan de acuerdo en los precios.

Ventajas y desventajas del mercado.

Ventajas:

Precios óptimos: el mercado es la mejor forma de encontrar un precio óptimo desde el punto de vista del costo de ese bien y servicio. Desde el punto de vista de los productores, buscarán siempre el menor costo, pero esto supone competencia porque el consumidor siempre buscará el menor precio, lo que obliga al productor a ser lo más eficiente posible y, por ende, el precio que él le pone a su bien en el mercado debería ser un precio que releje el verdadero costo de ese bien con un margen de utilidad razonable.

La creación de motivaciones para compra. El mercado es el mejor sistema para motivar la compra, esto es una ventaja porque en un sistema económico lo que se busca es satisfacer una mayor cantidad de necesidades y si yo tengo un sistema que facilita la compra, tengo un sistema que está satisfaciendo necesidades.

Desventajas: El problema de los precios irracionales: problemas de influencias sobre los precios o precios que no se

entienden (por ejemplo: ¿por qué la bencina sube ahora que hay una guerra civil en Ucrania?). Desigualdades sociales: la desigualdad social alrededor del mundo es cada vez mayor, la diferencia

entre los que ganan más y los que ganan menos es cada vez mayor. El mercado tiende a crear desigualdades.

Desde el punto de vista de la información, la posición dominante que tiene el productor en el sentido de que él tiene mucha más información sobre el mercado, el producto y su calidad que el consumidor, esto significa que el productor debería compartir esa información con el consumidor, pero no siempre pasa.

Hay una obsesión con los beneficios, las utilidades y la reducción de costos. Es una desventaja cuando hay personas involucradas, como por ejemplo trabajadores o situaciones que pueden perjudicar a los consumidores.

Economía de mercado.

El mercado funciona por un equilibrio entre oferta y demanda.

El punto de equilibrio exige ciertos requisitos (multiplicidad, información, entrada y salida libre del mercado, etc.). El mercado en sentido puro se supone que cumple con todos esos requisitos y los defensores del mercado dicen que si los productores cobran un precio por encima del normal nadie les va a comprar y el mismo mercado los obligará a volver al precio (autorregulación del mercado >> el mismo mercado castigará a aquellos que no cumplen con los requisitos).

El punto de equilibrio dice cuántos recursos hay que destinar para producir un bien y cuánto se puede pagar por esos recursos –que es el mismo precio de equilibrio porque si se paga por los recursos más que el precio de equilibrio se está fuera del mercado, esto se ve más que nunca en el mercado internacional, por ejemplo cuando los productores chilenos miran el precio del cobre también tienen que mirar cuánto les cuesta producir el cobre.

Cuando hay un desplazamiento de alguna de las curvas, por ejemplo un aumento de la curva de la demanda hacia la derecha significará un aumento de precios y un aumento de la cantidad que se pide, esto es lo que quiere el productor. Para desplazar la curva de la demanda se hace publicidad para así interferir en ella y que crezca, se puede hacer en forma individual o colectiva.

Al largo plazo, la curva de la oferta también se desplazará hacia la derecha porque muchos más productores querrán producir ese bien y esto significará que el precio del bien bajará.

Para que esto funcione bien los productores tienen que tener facilidades para entrar y salir del mercado, necesitan estabilidad e información sobre cuáles son los requisitos para producir (requisitos de competencia

perfecta). Si hay trabas para entrar al mercado, si no hay regulación económica, etc. no funcionará el mercado.

El Estado en la economía.

El Estado es un agente que regula el funcionamiento de la economía mediante leyes y vigilancia de los diversos miembros que forman parte de la sociedad y la economía.

Dentro de la sociedad hay dos esferas: públicas y privadas. Los conflictos entre personas normalmente a nivel de la economía los resolvemos en el sector público, pero el sector privado también puede resolver conflictos. Hay tipos de conflictos muy especiales que se producen por la publicidad (códigos de ética de la publicidad) y se resuelven a nivel privado.

Funciones económicas del sector público: 1. Establecer un marco legal dentro de la economía. 2. Ofrecer comprar bienes y servicios. 3. Establecer impuestos. 4. Redistribuir ingresos. 5. Promover la eficiencia económica. 6. Velar por una eficiente asignación de recursos. 7. Buscar crecimiento y estabilidad en la economía.

MARCO LEGAL PARA LA ECONOMÍA.

A. Constitución:

1. Propiedad.

Art. 19 Nº 23.‘La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución.Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes’.

Art. 19 Nº 24‘El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado.La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la indemnización, la que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión.

El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas.Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploración o de explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter de orgánica constitucional. La concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento. Su régimen de amparo será establecido por dicha ley, tenderá directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligación y contemplará causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción del dominio sobre la concesión. En todo caso, dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al momento de otorgarse la concesión.Será de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la extinción de tales concesiones. Las controversias que se produzcan respecto de la caducidad o extinción del dominio sobre la concesión serán resueltas por ellos; y en caso de caducidad, el afectado podrá requerir de la justicia la declaración de subsistencia de su derecho.El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía constitucional de que trata este número.La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo. Esta norma se aplicará también a los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional y a los situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad nacional. El Presidente de la República podrá poner término, en cualquier tiempo, sin expresión de causa y con la indemnización que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operación relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional.Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ello’.

>> Minería, agua, derechos de autor y propiedad industrial.

11 marzo 20142. Libertad. Libre iniciativa en materia económica.

Art. 19 Nº 21.‘El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado’.

*Apunta al principio de subsidiariedad >> el Estado puede participar en la actividad económica cuando el privado no quiere o no puede. En el minuto que el privado puede o quiere, en las mismas condiciones que el Estado, se entrega. Si una empresa estatal quiere desarrollar una actividad económica que no está en su giro necesita una ley de quórum calificado, por ejemplo metro v/s asociación de prensa, donde la asociación de prensa presentó un recurso de protección ante el metro por entregar el diario ‘metro’.

Art. 19, Nº 16, párrafo 2.

Hay ciertos sectores en la economía que si necesitan regulación, muchos de esos sectores están regulados por las superintendencias que dependen de los ministerios. Las superintendencias tienen el objeto de regular y controlar ciertos sectores de la economía que se consideran delicados o que el consumidor está en una posición de desventaja y se necesita que la autoridad esté especialmente preocupada de este sector. Ahora, las superintendencias son reguladores, no ejercen actividad económica. Algunos ejemplos de superintendencias son: la superintendencia de valores y seguros, superintendencia de AFP, superintendencia de isapres, superintendencia de electricidad y combustibles, superintendencia de seguridad social, etc. Las superintendencias tienen una gran importancia al momento de los circulares.

3. No discriminación.

Art. 19 Nº 22.‘La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica. Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimación del costo de éstos deberá incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos’.

Cada vez se le reconoce más al Estado un rol de supervisor, de regulador. El Estado debe vigilar, pero no puede discriminar en forma arbitraria. Al poner los costos en la ley de presupuesto se busca transparentar los gastos y controlar al ejecutivo.

>> Estos tres elementos definen que, en nuestro país, la iniciativa privada es la que tiene la predominancia dentro de la economía. Si estos tres elementos fueran diferentes tendríamos otro tipo de economía. Sin embargo, hay otros principios que son interesantes en la constitución:

4. Principio tributario de legalidad y no discriminación (artículo 19 Nº20)‘La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas. En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos.Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado. Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines propios de la defensa nacional. Asimismo, podrá autorizar que los que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificación regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley señale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo’.

5. Principio del medioambiente (artículo 19 Nº 8).‘El derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medioambiente’.

6. Derecho del trabajo (artículo 19 Nº 16). ‘La libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución…’

Las personas pueden elegir el trabajo que quieran, no se puede discriminar en base a religión, edad, sexo, opción política, etc. Y hay libertad para ejercer cualquier actividad económica.

7. Derecho a la seguridad social (artículo 19 Nº 18).‘El derecho a la seguridad social. Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum calificado. La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias. El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social’.

La constitución establece la seguridad social como un bien público <todos tienen acceso a la seguridad social y es más, la constitución le obliga al Estado supervigilar este tema estableciendo un sistema mixto, público y privado>.

8. Derecho a la salud (Artículo 19 Nº 9). ‘El derecho a la protección a la salud.El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y rehabilitación del individuo. Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud. Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias.Cada persona tendrá derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado’.

B. La ley:

La importancia del DL de agosto de 1931 – decretó de utilidad pública y por consiguiente expropiables los predios agrícolas, las empresas de distribución, así como los establecimientos dedicados a la producción de artículos de primera necesidad, en caso que cesen sus actividades o se nieguen a producir artículos fundamentales en cantidades, calidades y condiciones requeridas por el Presidente de la República. Se dio en el contexto de la crisis del ’29 donde Chile fue uno de los países más afectados, entonces, se habla de un periodo donde hubo quiebre de empresas, desabastecimiento, etc. En 1966 se hace un cambio al DL 520 que dice que se agregan a los casos que se pueden expropiar los casos de alteración injustificada de los ritmos normales de producción y ocultamiento de stocks de primera necesidad. Cuando asume el gobierno de la UP se usa este artículo principalmente para expropiar todo dentro de un contexto de orden público económico totalmente distinto a como lo entendemos hoy. En esa época el principio de orden público era doble:

1. El Estado como empresario que asegurara el abastecimiento de bienes y servicios a todas las personas, ya que sólo él puede garantizar que llegue al mejor precio posible porque el sector privado sólo piensa en las utilidades. El Estado es quien decide qué producir y para qué. En Chile esta visión se quiebra en 1973 y en el mundo se quiebra en 1979.

2. El país debe producir sus propios bienes, ésta visión también se quiebra y hoy en día hay una tendencia a abrir cada vez más la economía y aprovechar nuestras ventajas comparativas.

En 1932 aparecieron los primeros indicios de control de precios vistos desde el punto de vista de la gran depresión y también los controles cambiarios.

Derecho económico.

Las leyes de derecho económico están esparcidas por todos lados y hay una fuerte relación entre el derecho económico y el derecho comercial. Ha habido intentos de crear un código de derecho económico, pero no ha funcionado.

Diferencia entre el derecho económico y el derecho comercial. El derecho comercial es un derecho entre privados, regula primordialmente la relación entre privados (crear una sociedad entre privados, ejercer actividad económica entre privados, contratos entre privados, contratos mercantiles entre privados, etc.). El derecho económico tiene algunos elementos de privado, pero está más orientado al derecho público y al rol fiscalizador y regulatorio del Estado (cuál es mi relación con el Estado cuando yo realizo una actividad económica, qué puede decir el Estado con respecto a mí, cómo me regula, cómo me fiscaliza, cómo ve que yo cumplo mis obligaciones tributarias por ejemplo, etc.). Afecta al mundo privado en su relación con el Estado. El orden público económico es algo propio del derecho económico. Hay algunos sectores que tienen relación con el derecho comercial y el derecho económico por ejemplo los bancos.

Principales leyes de contenido económico. 1. Defensa a la libre competencia. 2. Defensa al consumidor. 3. Leyes de relaciones internacionales: inversión extranjera, DL 211, relaciones anti-subvención,

dumping, comisión controladora de precios, OMC, tratados internacionales, etc. 4. Actuar del Estado: ley de presupuesto, ley de administración financiera del Estado y leyes de

planificación financiera del Estado. 5. Leyes especiales de incentivación de actividades o regiones económicas.

*La defensa a la libre competencia adquiere cada vez mayor importancia. *Hay personas que plantean que la defensa a la libre competencia es una defensa al consumidor porque él es el más beneficiado con la competencia y el más perjudicado por los monopolios, abusos de posiciones dominantes, o abusos de precios.

C. Los DFL.

Son facultades delegadas por el parlamento al ejecutivo para dictar leyes, en este caso, leyes económicas. Quizás la más importante es el DL 211, ley antimonopolio.

D. Los reglamentos.

Son complementos a la ley que la misma ley los pide para implementar una ley, pero que en ningún caso puede atentar o ir en contra de la ley misma. Los reglamentos en el fondo son llamados por la misma ley para implementar o regular su aplicación dictados por la autoridad, pero en ningún momento ese reglamento puede contradecir a la ley misma. Por ejemplo: hay una ley que dice que debe existir un SERNAC, pero ésta ley no entrará en todos los requisitos de cómo funcionará, de cómo va a ser su organismo interno administrativo, etc., para eso existirá un reglamento que, por ejemplo, regule la parte operativa. Se elige un reglamento para que éste pueda cambiar a través del tiempo sin la necesidad de cambiar la ley, por ejemplo las cortes tienen el código orgánico de tribunales, el código de procedimiento civil y el sistema procesal penal para regular su funcionamiento, pero hay muchas cosas internas que están reguladas por reglamentos. A nosotros nos interesa que el reglamento en ningún momento pueda ir en contra de lo que dice la misma ley. Ahora, ¿qué pasa si hay un vacío legal? ¿el reglamento puede entrar a legislar si la ley no dice nada? Sí, porque no va contra una ley y esto es un problema.

E. Los circulares.

Gran fuente del derecho económico. Son resoluciones emitidas por las autoridades, la mayoría vienen de las superintendencias, SII, Contraloría General de la República, Banco Central y otros organismos.

De implementación. Buscan implementar la ley, en esto se parecen mucho a los reglamentos, pero los circulares tienen menos permanencia y muchas veces (o la mayoría de las veces) la ley no pide un circular. La autoridad considera necesario un circular para implementar la ley.

De interpretación. La autoridad siente como necesidad el interpretar el alcance de una ley y cuando la ley dice ‘x’, yo como autoridad entiendo que ‘x’ significa ‘y’ y las personas que están sometidas a mi vigilancia deben cumplir, y ya sea en la implementación o en la interpretación, yo puedo o muchas veces trato de añadir obligaciones. Aquí es donde se producen más problemas porque es imposible que la ley se ponga en todos los casos y lo regule todo porque sería un absurdo. La ley no se pone en situaciones particulares. Cuando ocurre un hecho económico importante hay gritos del pueblo para que se legisle y ese no es el espíritu de la ley, la ley no busca regular cosos particulares, sino que busca regular y tener normas que regulen un determinado caso y los que se puedan producir el día de mañana. Las autoridades se ven enfrentadas a vacíos legales y las normas se empiezan a interpretar para resolver.

Añade obligaciones. Si son leyes de implementación o de interpretación, generalmente se busca añadir obligaciones. ¿Qué pasa cuando se agregan obligaciones que se consideran que están en contra de la ley? El problema es que en primera instancia es siempre la misma autoridad, es decir, actúa como legislador y como juez. Las partes pueden acudir a la justicia, pero se demora mucho tiempo entonces es más fácil acatar la obligación.

13 marzo 2014F. Jurisprudencia.

El problema de la jurisprudencia en nuestro país es que es muy pobre y además no obliga en todo tipo de instancias, entonces, lo que puede pasar es que se contradiga. Sirve como antecedente, pero no mucho más.

PROMOVER LA EQUIDAD ECONÓMICA.

Una de las fallas del mercado es que al asignar los bienes y los servicios el mercado los asigna al que quiere y puede pagarlos, pero para aquellos que no disponen de dinero esto no suena bueno.

Los bienes públicos tienen dos características esenciales: 1. No se agotan, es decir, sin importar la cantidad de personas que usen un bien siempre habrá algo

disponible. 2. No se puede excluir, es decir, no se puede decir que es un bien para algunas personas.

Cuando se dice que un bien es público se dice que el Estado, primordialmente el ejecutivo a través de la entrega o del judicial ordenando la entrega, garantiza estas dos características. Entonces, desde el momento que se dice que la educación básica es un bien público, se dice que la educación es para todos y no se puede excluir a nadie, es más, no se puede excluir a extranjeros ya que quiere decir que a todos los que viven en el territorio chileno se les garantiza la educación básica. ¿Se garantiza la calidad? No, sólo se garantiza el acceso a esos bienes. ¿Quién entrega los bienes o servicios? El Estado los garantiza, pero eso no significa que él necesariamente los va a entregar (si lo entrega el Estado, éste se convierte en un empresario). Lo que puede hacer es subsidiar, pero el problema es que será gratis (por lo tanto, no se puede agotar y no se puede excluir a nadie) y la calidad baja. ¿Cómo sé yo si un bien o servicio es público? Hay que mirar la ley de presupuesto porque ahí se ve cuanto se ha destinado a un bien o servicio público. Aquí se entiende la reforma tributaria porque si se quiere que un determinado bien o servicio sea público hay que pagarlos.

Los bienes privados: 1. Sí se agotan. 2. Sí son excluyentes.

El Estado no los garantiza, lo único que hace es garantizar que se pueda adquirir el bien y que no se quite (artículo 19 Nº 24).

Aquí se empieza a distinguir entre sociedades de mercado y sociedades socialistas ya que éstas últimas empiezan a convertir la mayor cantidad de bienes y servicios en bienes públicos.

Los bienes comunes: 1. Se agotan. 2. No se pueden excluir.

Ejemplos: plazas (pueden entrar todos los que quieran, pero no hay suficiente espacio) o las calles (puede entrar todo el que quiera, pero no hay suficiente espacio).

Los bines comunes sí se pueden convertir en bienes privados por ejemplo las concesiones carreteras, el agua, etc. Lo que hace que un bien común se convierta en privado es que se empieza a agotar (por ejemplo: el pago de los estacionamientos).

En el caso de la educación, se quieren aumentar los impuestos de las empresas de un 20% a un 25%. Al decir que se subirán los impuestos se dice que se aumentará el ingreso público y con eso se pagará la educación gratuita. Se dice que las personas al tener educación en el futuro serán trabajadores mejor capacitados y producirán más.

El Estado saca sus ingresos de: o Impuestos*o Cobre*o Utilidades de las empresas estatales. o Ingresos provisionales.o Operaciones financieras (préstamos/deudas/bonos).o Multas/sanciones. o Transferencias. o Donaciones.

Se ha planteado en el nuevo gobierno que a partir del 2015 los gastos van a subir porque se quiere cubrir la educación gratuita. Ese aumento de gastos se puede cubrir de varias opciones:

- Endeudamiento el problema es que hay que pagarlo y se puede llegar a niveles de deber más de todos los ingresos anuales. Entonces las operaciones financieras hay que controlarlas.

- Impuestos subir los impuestos es una transferencia de privados a públicos. La idea es transferir para financiar la educación, capacitar a las personas y tener trabajadores de mayor calidad, si es así, a los privados les daría lo mismo porque su productividad subiría al tener trabajadores más capacitados.

Problemas en la entrega de bienes públicos. Hay varios problemas, pero el gran problema es que si los bienes públicos no se agotan ni se excluyen se tiene el deber de entregarlo a todos se necesiten o no.

Impuestos. - Ordinarios: son aquellos que existen en forma permanente. - Extraordinarios: son aquellos que tienen carácter temporal

- Directos: son los que gravan a la persona o empresa y se sabe quién es el contribuyente. Por ejemplo: impuesto a la renta.

- Indirectos: son los que gravan o afectan a los bienes y servicios sin saber quién los paga. Por ejemplo: IVA.

- Reales: no toman en consideración a la persona que está pagando. Por ejemplo: contribuciones a los bienes raíces.

- Personales: toman en consideración a la persona que está pagando. Por ejemplo: impuesto global complementario.

- Progresivos: son los que aumentan el porcentaje a cobrar a medida que aumentan los ingresos. No aumenta sólo la cantidad de impuesto a pagar, sino que lo que aumenta es el porcentaje (sobre cierta cantidad de ingresos se paga el 10%, 15%, 40%).

- Proporcionales: son un porcentaje, pero en la medida que se aumenta el ingreso se pagan más impuestos, pero como porcentaje es el mismo. Aquí el que gana 200 mil pesos o el que gana 2 millones de pesos paga el mismo porcentaje.

- Regresivos: mientras menos ingresos tienen, mayor cantidad de los ingresos se destinan al pago de impuestos, como el IVA, ya que es un impuesto sobre el consumo y las personas más pobres destinan el 100% de sus ingresos al consumo ya que no tienen otra opción, por ende, todos sus ingresos pagan IVA, mientras que las personas con más ingresos tienen capacidad de ahorro y esa cantidad que ahorran no pagan impuestos ya que no se gastan en consumo. En Chile el impuesto que más recauda es el IVA, de hecho, es el impuesto más fácil de recaudar. La crítica es que los que ahorran consumirán en el futuro, entonces, pagarán el IVA en el futuro. Además, las personas más pobres son las que más reciben por parte del Estado, entonces, no hay relación entre lo que pagan y lo que reciben.

Principios tributarios.

a. Legalidad: los impuestos sólo pueden ser establecidos por ley. Artículo 63 Nº14, artículo 65 inciso 4º Nº1. Los impuestos son de derecho estricto, es decir, hay que nombrarlos expresamente, no se

aplican por analogía ni se presumen. El origen de cualquier proyecto de ley de impuestos debe ser la cámara de diputados.

b. Igualdad: artículo 19 Nº 20. Debe ser igual para todos aquellos que se encuentren en la idéntica situación de ingresos.

c. No discriminación: no se pueden establecer diferencias arbitrarias, es decir, se pueden establecer diferencias siempre que no sean arbitrarias.

d. Justicia: los impuestos no pueden manifiestamente injustos o desproporcionados. Artículo 19 Nº20 inciso 2º. Se entiende que son injustos o desproporcionados cuando se consideran expropiatorios (en teoría, cuando son mayores del 50%).

e. No afectación: significa que cualquiera que sea la naturaleza del impuesto tiene que ir a las arcas generales, al patrimonio común. Cuando se habla de presupuesto hasta existe una cuenta única y de ahí hay subcuentas que van a ministerios, al poder judicial, congreso, etc. El objetivo de esto es evitar acuerdos o grupos de interés, evitar que se puedan dar beneficios o cargar impuestos a un grupo de personas determinado. Tiene el problema de que cuando se busca afectar una conducta porque tiene una externalidad negativa no siempre el impuesto va para cubrir el costo de esa externalidad, por ejemplo, los cigarros (tienen un impuesto muy alto ya que provoca grandes problemas de salud, pero ese impuesto no necesariamente va dedicado a la salud de las personas fumadoras), otro ejemplo es el impuesto de reconstrucción del terremoto que ya se debería haber dejado de cobrar, pero no se hizo y ahora está destinado a otra cosa. La excepción a la regla es la defensa nacional a través de la ‘ley del cobre’ y también puede haber excepciones en actividades de clara identificación regional.

18 marzo 2014Efectos económicos de los impuestos.

a. Sobre el consumo y la producción.

Este efecto puede tener dos partes.

Al consumo: Sabemos que si aumento el impuesto sobre el consumo, específicamente el IVA, voy a afectar el consumo y se consumirá menos, también si afecto los impuestos individuales (que en Chile son dos: impuesto a la renta de segunda categoría y global complementario) de los ingresos de las personas afectaremos el consumo, lo que se hace es disminuir la renta líquida por lo tanto se afecta la capacidad de consumo y esto funciona viceversa también, si se disminuye el IVA o los impuestas a las personas, aumento su capacidad de consumo.

A la producción:*Los empresarios dicen que la FUT es una herramienta muy importe para invertir, lo que aumenta la producción. Dicen que si se va a cobrar impuestos sobre eso (en vez de retener 100 podré retener 80) significa que tendré menos capacidad para invertir y menos capacidad de producción. El gobierno dice que es verdad que se puede afectar la producción, pero como el Estado lo invertirá en educación, a mediano y largo plazo, sirve para que la empresa tenga trabajadores más capacitados. *Usar la política fiscal como herramienta para estimular el consumo y la producción, esto se llama teoría keynesiana. En épocas de crecimiento económico se ahora, quizás hasta se suben los impuestos, y en épocas de recesión se gasta y se da cierto espacio para bajar los impuestos.

b. Estímulo o desincentivo a actividades o regiones. Esto ha sido muy importante en Chile en el sentido de las regiones más apartadas. *Habría que desincentivar a la región metropolitana para descentralizar Santiago.

c. Redistribución de ingresos. Se habla, en el fondo, de que el mercado como tal ha demostrado su incapacidad para crear una situación de equidad en la redistribución de los ingresos. Es más, se ha demostrado que mientras más se deja al mercado libre, mayores son las diferencias entre los que menos y los que más ganan, y esta situación en los países desarrollados, y probablemente en Chile también, ha ido aumentando. Entonces, la labor de los impuestos es quitarle a los que más ingresos tienen para dárselo a los más pobres. Ahora, aquí tratamos de buscar dos tipos de equidades: Horizontales: que todos los que están en la misma situación paguen los mismos impuestos, en

otras palabras, todas las personas que tienen los mismos ingresos deben pagar la misma taza de impuestos.

Verticales: significa que tiene que existir una relación vertical entre los impuestos que se pagan de tal forma que si yo gano 10 veces más, yo debería pagar 10 veces más impuestos y si gano 3 veces más, debería pagar 3 veces más.

Muchos autores han señalado que uno de los grandes problemas de la redistribución de ingresos es el sistema tributario en sí porque es tan complejo y tiene tantas excepciones que solamente los ricos pueden contratar buenos abogados tributaristas para pagar menos impuestos. Lo que han planteado autores como May y Rabusnka es: (a) Gravar el consumo en vez de la renta. (b) Integrar el impuesto sobre las sociedades al impuesto sobre las personas. (c) Eliminar los beneficios fiscales. (d) Establecer una extensión básica de una renta mínima y todos los demás pagar un porcentaje

fijo de sus ingresos.

PROMOVER LA EFICIENCIA DEL MERCADO.

El mercado no es perfecto y el Estado debe intervenir muchas veces para promover la eficiencia en los mercados.

El Estado interviene para velar por la eficiencia en la asignación de los recursos.

Esta asignación eficiente de los recursos tiene dos efectos: de mandar u ordenar una empresa a realizar cierta conducta o a abastecerse de otra conducta, el mejor ejemplo de esto es el medioambiente (no se puede contaminar y por lo tanto, ordena ciertos requisitos de limpieza y se abstenga de contaminar).

Hay otro aspecto que tiene que ver con el rol subsidiario del Estado porque cuando se dice que se quiere mayor eficiencia se dice también que interesa que se entreguen ciertos bienes y servicios a las personas y si las empresas privadas no son capaces de hacerlo, el Estado lo tendrá que hacer.

*El Estado busca promover la forma más eficiente de asignación de recursos para así generar más bienes y servicios y satisfacer más necesidades. Si se interviene es sólo para que el mercado funcione bien.

Regulación.

El Estado debe intervenir muchas veces para asegurar que el mercado sea abierto, informado y competitivo.

Popar: ‘un mercado libre sin intervención no puede existir, ni existe de hecho, pero la intervención en sí no garantía nada, pues depende de cómo efectivamente se haga, puede tanto favorecer como perjudicar, sea a los productores o a los consumidores, puede ser por ineptitud o corrupción hasta perjudicarlos’.

Cuando se regula el mercado se tiene que tener como primera prioridad al mercado mismo. La regulación no es que el Estado intervenga porque es mejor, sino que se ve una conducta que atenta contra el mercado y se regula para que el mercado pueda ser competitivo, informado y abierto porque o si no, no se habla de regulación sino de intervención’. La regulación: normas o incentivos de mercado destinados a controlar las decisiones de las empresas relacionadas con los precios, con las ventas o la producción.

Lo que se busca es influir en las decisiones de las empresas para que éstas, teniendo la posibilidad de abusar, no lo hagan ya sea porque se regulan conductas o porque se crean incentivos para que no lo hagan. En general, se crean normas para regular la conducta de las empresas.

Tipos de regulaciones:

- Económica: tiene que ver primordialmente con las posiciones dominantes en el mercado. Se busca el control de precios, de las condiciones de entrada y salida del mercado y la calidad de los servicios.

- Social: tiene que ver más con las fallas del mercado (externalidades). Son para proteger el medio ambiente así como la salud y la seguridad de los trabajadores y los consumidores.

La regulación puede ser: - Voluntaria. Auto regulación. Contractual. - Impuesta (ley).

Intervención estatal: (a) Regulaciones que controlan o indican la forma de actuar interviniendo en forma directa. (b) Políticas basadas en el mercado mismo y en los incentivos para que el sector privado llegue a un

acuerdo por sí mismo. - Problema para contraponer el costo de externalidad con el desarrollo económico. - Problema de los impuestos.

La autoridad tiende a regular más allá de lo que corresponde. Es mejor una política basada en incentivos los que pasan generalmente por temas tributarios, el problema está en los impuestos y en los beneficios de las externalidades. Por ejemplo: podría ser muy interesante crear incentivos tributarios para aumentar las industrias en Magallanes, pero ¿cuál es el impacto de esas industrias en la región?

Regulaciones. Razones éticas:

El resultado de los mercados competitivos pueden no ser socialmente deseable aun cuando es eficiente.

Los mercados competitivos no garantizan necesariamente por sí mismos unos resultados que representan los ideales de la sociedad sobre la distribución justa de renta y del consumo.

El recto orden económico no puede dejarse a la libre concurrencia de las fuerzas del mercado y no puede ser ésta la que rige la economía, sino que la economía se debe regir por los principios de la justicia social y la caridad social.

El Estado no puede limitarse a ser un mero guardián del derecho y del recto orden, pero tampoco puede ser que el Estado imponga en materia económica.

Justificaciones de la regulación.

Basadas en el interés público (bien común). Si no hay una causal de interés público no se justifica la regulación.

(a) Externalidades. Quizás la más importante, hoy en día, es el medioambiente. (b) Falta de información. Apunta primordialmente al consumidor, ya que no puede decirse que actuó

libremente si no tuvo la información adecuada. (c) Regular la conducta de las empresas. Se habla de producción y de libre competencia.

Externalidades.

Son un efecto positivo o negativo en la producción o consumo por los cuales el que sufre el efecto no participa del proceso productivo ni consume el bien o servicio y el causante del efecto no efectúa ningún pago por el mismo.

Afecta:

- El costo de la producción de un bien y servicio. - No se encuentra reflejado en el precio del mercado. - El costo es asumido por la sociedad en total.

20 marzo 2013

Con las externalidades el precio del mercado no refleja el costo real. La diferencia puede ser negativa (el costo real es más alto que el costo del mercado) o puede ser positivo (el costo es más bajo que el costo del mercado). La diferencia entre el costo si no se asume la externalidad y el costo de mercado es lo que se llama costo social, y si la externalidad es beneficiosa se llama beneficio social.

El punto aquí es la modificación de precios, con ella se dice que las externalidades negativas se vean reflejadas en el precio de oferta. Las autoridades lo que pueden hacer es cobrar impuestos como en el caso de los cigarros que son dañinos a la salud, entonces, se cobra más para gastar más en salud, pero el problema en nuestro país es que el impuesto que debería ir destinado a los problemas de salud relacionados con los fumadores van a un fondo común y no son utilizados para lo que son cobrados. Ahora, el impuesto

tiene otro impacto que hace que los precios suban y se consuma menos como por ejemplo en el caso de las bolsas plásticas de supermercado que no son biodegradables y contaminan, si se aplicara un impuesto sobre todos los productos plásticos no biodegradables sería para dar tratamiento a esas bolsas para que no dañen el medioambiente. El problema es que el impuesto no irá destinado específicamente a las plantas de reciclaje sino que irán a un fondo común, además se subirá el precio entonces se provoca una reacción en el consumo y éste baja. Lo otro que pueden hacer las autoridades es subsidiar, desde el punto de los impuestos, por ejemplo si se descuentan impuestos a los que mantienen edificios históricos o patrimoniales en buen Estado, con esto se busca que el costo real sea más bajo y se dé acceso a más gente. También las autoridades pueden regular conductas, ésta puede ser desde decirle a los empresarios solucionen los problemas hasta cerrar una empresa por ejemplo la fábrica de freirina.

La regulación puede ser pre y post. Pre en el sentido de que se diga que si se quiere instalar una fábrica se tienen que cumplir ciertos requisitos, en general, no hay problemas con esto siempre que las reglas estén claras. El problema en Chile es que las reglas de medioambiente no están claras y son confusas. O pueden ser post, pero el problema es que se cambian las reglas del juego.

Teoría de Coase (Robert Coase).

En un mundo con costos de transacción de cero, todos los agentes podrán buscar la información necesaria y realizar los arreglos contractuales necesarios para maximizar la producción, independiente de las reglas de responsabilidad que surjan. *En el fondo, lo que dice es que hoy en día no cuesta conseguir la información de tal forma que las externalidades no se pueden esconder.

*RSE >> responsabilidad social de la empresa. No basta con que la empresa venda sus productos, ella debe responder por sus externalidades.

Dice que el sector privado es quien debe regular las externalidades. Da el ejemplo de una persona que tiene un perro el cual ladra por las noches y no deja dormir a su vecino, entonces, son ellos los que en algún momento se tendrán que poner de acuerdo para llegar a una solución.

Problemas con la teoría:

El sector privado no es siempre eficiente para solucionar el problema de las externalidades. Costos de transacción. A veces no se llega a acuerdo.

Donde el sector privado no se puede llegar a un acuerdo entonces el Estado deberá intervenir.

Principio de subsidiariedad.

Las sociedades mayores no se crean para hacer lo que las sociedades menores pueden hacer por sí solas, sino para hacer precisamente lo que éstas no pueden hacer.

El fundamento principal: la dignidad del hombre, en la convicción de que cada hombre está provisto de un valor ya que la persona es ontológica y moralmente superior al Estado.

Subsidiariedad: se basa en el bien común, entendido como el bien de personas concretas, que tienen la posibilidad de desarrollar sus potencialidades y alcanzar su fin último.

La persona es, en último término, el responsable de su éxito o fracaso.

El bien común requiere que sean las personas las que cometen las actividades que los realizan como personas. El Estado no puede actuar en contra, u obstaculizar esa realización. Si mi actividad o conducta perjudica a otros, el Estado puede obstaculizar para defender los derechos de terceros.

Requisitos para autorizar la intervención estatal vía principio de subsidiariedad:

o Debe tratarse de actividades, fines o bienes particulares claramente convenientes para el bien común general.

o Que los particulares deben no estar logrando un nivel adecuado dichos fines o bienes particulares o no exista en dicha área presencia alguna de particulares que hayan propuesto alcanzar dichos fines vía el ejercicio de los derechos emanados del principio de las autonomías sociales. *Quiere decir que los particulares puede que estén entregando este servicio, pero no en la calidad o cantidad que se quiere. Hay que tener cuidado porque dependiendo del punto de vista ideológico se podría decir por ejemplo que en educación ningún colegio particular es de buena calidad, entonces, se estatiza todo. Se debe lograr un nivel adecuado.

o Que el Estado haya agotado lealmente todos sus esfuerzos para que los particulares asuman tales actividades. *El Estado debe crear las condiciones para que los particulares ofrezcan servicios o productos, y si aun así, no quieren o no pueden, puede intervenir.

Una vez producida la intervención, el Estado debe:

o Desempeñar las tareas subsidiarias estimulando siempre a los particulares que suplen el vacío social cuanto antes. Y deberá ejercer dichas actividades de la forma más descentralizada posible.

o Retirarse y cesar su intervención en el momento mismo en que los particulares asuman las actividades en un nivel compatible y aceptable para el bien común general.

o Hay ciertas actividades que son indelegables o connaturales al Estado: Las que representan a toda comunidad (defensa nacional, relaciones exteriores). La regulación normativa de las sociedades intermedias entre sí. La dictación de normas legales de

coordinación, regulación y aplicación de las mismas.

COMPETENCIA:

Concepto tradicional de mercado: es un lugar físico donde se transaban bienes y servicios (mercado). Hoy en día el mercado se entiende como un sistema de transar bienes y servicios, es decir, ponerse de acuerdo sobre el valor de esos bienes y servicios y sobre las 3 preguntas básicas ¿Qué?, ¿Cómo? y ¿Para quién?

El elemento esencial del mercado es el precio, sin éste, no se entiende el mercado. El precio es entendido como un valor competitivo.

Ahora, todo esto funciona o supone que funcione bien si es que tenemos competencia perfecta. El problema es que no existe competencia perfecta, pero esto no quiere decir que el mercado sea un desastre porque hay grados de competencia imperfecta que son tolerables y otros que no, en estos últimos, es donde el Estado tiene que entrar a intervenir. Por ejemplo cuando hay monopolio se produce un grado de competencia imperfecta no tolerable, por lo tanto, el Estado debe entrar a regular y sancionar.

25 marzo 2014Requisitos de la competencia perfecta:

1. Libre entrada y salida. 2. Gran cantidad de compradores y vendedores. 3. Información transparente. 4. Homogeneidad de producto. 5. Certeza en cuanto al futuro. 6. Los vendedores conocen las disposiciones a pagar de los compradores y viceversa.

*La competencia es una situación de precio aceptantes. Tiene que ver con la gran cantidad de compradores y vendedores, las partes son precio aceptantes, es decir, las personas tienen que aceptar el precio que le ofrecen en el mercado, no tienen autoridad ni la capacidad para dictar un precio. > Tiene que haber tal cantidad de compradores y vendedores de modo que ninguno tenga posición dominante en el mercado. > La información transparente es esencial para la protección al consumidor, se deben saber todas las condiciones bajo las cuales se está comprando un producto y las condiciones de la competencia. Desde el punto de vista del oferente, debe entregar toda la información necesaria para que tome la decisión y claramente, no debe entregar información falsa. > Que los productos sean homogéneos significa que al comprador le es indiferente la marca. La publicidad atenta contra esto ya que busca fidelidad hacia el producto por ejemplo que si tomas Coca-Cola siempre tomes Coca-Cola y no Pepsi, busca que no se vea la competencia. El mercado perfecto busca y supone que el comprador siempre está comparando los productos. Certeza en cuanto al futuro se refiere a las reglas del juego. Si se entra al mercado se deben saber cuales son las condiciones y exigencias que se deben cumplir. > Que los vendedores sepan las disposiciones a pagar de los compradores y viceversa significa que no se pueden exceder de un precio, conocen la elasticidad de un producto, por ejemplo saben que si suben el precio de la Coca-Cola la gente empezará a tomar Pepsi porque es un producto elástico y también saben que si se sube el precio del transantiago no pasará nada porque es inelástico.

La competencia perfecta no existe. Si se deja el mercado sólo, sin la intervención de ninguna autoridad, la competencia no existirá porque, como cualquier institución humana, tiene fallas las cuales primordialmente tienen que ver con falta de suficientes actores.

Fallas del mercado. (a) La competencia imperfecta (falta de suficientes actores en el mercado). (b) Las externalidades. (c) La información imperfecta. (d) Abuso de una posición dominante. (e) ¿Y la mala distribución de los ingresos es una falla del mercado? Tiene que ver con que la falta de

oportunidades hace que no siempre los más capacitados estén ejerciendo funciones dentro de la sociedad. Si se quiere un mercado verdaderamente eficiente se requiere que los más capacitados sean los que ejercen los cargos de acuerdo a sus talentos.

Protección al consumidor.

Protección al consumidor/libre competencia. Algunas personas dicen que son parecidos o lo mismo, que ambos pertenecen al orden público económico y que deberían crearse tribunales económicos especiales que velen por ambos. Los tribunales de libre competencia está compuesto no sólo por abogados. Como regla general, los temas de protección al consumidor lo ven los juzgados de policía local. Entonces, lo que se está planteando es un tribunal económico especial. Pero, por otro lado hay quienes dicen que no pueden mezclarse los temas de protección al consumidor y la libre competencia por cuatro razones:a. El bien jurídico protegido. En ambos casos son distintos, en libre competencia el bien protegido es la

libre concurrencia al mercado de la máxima cantidad de compradores y vendedores. En la protección al consumidor el bien jurídico protegido es la confianza y la honestidad que tiene que existir en la relación entre el consumidor y el vendedor, esa falta de confianza puede ser por engaños en los precios, en la calidad, en la garantía, en las funciones que cumple, etc.

b. El efecto negativo de las prácticas. En temas de libre competencia cuando yo atento contra la libre competencia el efecto que esto produce en el mercado es mucho más amplio que en protección al consumidor, si yo tengo un monopolio puedo afectar a miles de personas mientras que en protección al

consumidor, generalmente, es más reducido el grupo, se entiende que es más peligroso el efecto negativo de las prácticas en libre competencia que en protección al consumidor.

c. El efecto en el afectado. El afectado por actos de libre competencia se puede jugar su sobrevivencia en el mercado porque por ejemplo si yo tengo una empresa que domina el mercado y baja los precios puede eliminar la competencia. El afectado por la libre competencia en este sentido es la competencia misma a nivel de proveedor, se juega sus márgenes y hasta su supervivencia en una situación monopólica. En casos de protección al consumidor, normalmente, el consumidor no se juega su supervivencia, sino que la satisfacción que el esperaba que se cumpliera con la adquisición del bien o servicio.

Las sanciones que se pueden aplicar en uno u otro caso. Las sanciones en general en protección al consumidor son bajas, prueba de eso es que el juzgado de policía local es de leyes ordinarias y bajas sanciones, en cambio, en libre competencia los montos pueden ser mucho más altos. Prueba de esto en nuestro país es que hay un tribunal especial dedicado a temas de libre competencia, hay una fiscalía especial dedicada a temas de libre competencia, mientras que los temas de protección al consumidor están entregados a la justicia ordinaria y no hay una persona especial encargado de esto con la excepción del SERNAC, pero sus facultades son muy especiales.

Tres áreas de deslealtades en la competencia. Otras personas dicen esto se puede entender como un tipo de competencia desleal. En Chile hay una ley de competencias leales. Plantean que si nosotros entendemos esto como un atentado contra la competencia leal podríamos verlo como tres tipos de lealtades:

1. Deslealtad hacia el competidor libre competencia. Se busca eliminar a la competencia. 2. Deslealtad hacia la libertad de elección de los consumidores para la libre elección de los

consumidores se entiende que ellos deben estar lo más informados posibles. 3. Deslealtad hacia el mercado es una mezcla de ambos. Si se es desleal con la competencia se es

desleal hacia el mercado y si se es desleal con los consumidores, se es desleal contra el mercado.

Algo de esto hay en el DL 211 porque habla de la relación entre libre competencia y competencia leal y algo de esto también hay en la ley de competencia leal. En Chile hay normas ‘cruzadas’ donde se refieren directamente a otros temas, por ejemplo un acto puede ser contrario a la libre competencia y a la protección al consumidor al mismo tiempo, el efecto no es exclusivo hacia una sola norma. Los temas de competencia leal se ven ante la competencia ordinaria entonces podríamos tener dos investigaciones paralelas. Todas estas deslealtades apuntan a que, a pesar de que existe un tribunal de libre competencia encargado de regularlas, se incrementa la dificultad económica y el poder de entender de los jueces, es por esto que se habla de que hayan más tribunales especializados para cada uno (o cada grupo) de fallas del mercado, con esto, podríamos tener una mejor justicia en estas áreas.

Todo esto supone una cierta lealtad hacia las distintas partes del mercado y hacia el mercado mismo.

Ley de protección al consumidor.

Es un fenómeno bastante reciente como lo entendemos hoy.

Hoy entendemos la protección al consumidor siendo que el mercado es libre, el Estado no interviene en las decisiones (qué, cómo y para quién ni tampoco en las de los consumidores), pero exige ciertas garantías mínimas y si el consumidor siente que alguna de esas garantías no se ha cumplido debe acudir a él.

Antiguamente el concepto de protección al consumidor era intervención estatal, el Estado interviene en la industria con el objetivo de defender al consumidor.

Como lo entendemos hoy, la primera legislación empieza a aparecer en países europeos y en EEUU en los años ’70 y hay distintos tipos de legislaciones por ejemplo EEUU depende mucho de cada Estado, la

legislación de protección al consumidor tiene normas federales que son muy amplias y cada Estado dicta su propia legislación en relación a esto. En Argentina hay disposiciones penales en protección al consumidor, en cambio, en Chile la ley de protección al consumidor no contempla disposiciones penales, pero si se comete un acto contra la protección al consumidor podría ser catalogado de fraude y tener disposiciones penales por ejemplo el caso la polar donde se cobraron tazas de intereses que se pactaron unilateralmente lo que hace que sea fraude.

Comunidad europea: el problema es que al ser una serie de países, cada país es independiente en lo económico y eso cambió cuando se pasó todo a un sistema: UE. Tratado de Maastricht de 1992*. Incorporó el concepto de protección al consumidor: alto nivel de protección de los consumidores. La comunidad europea crea directivas sobre responsabilidad por productos defectuosos en 1985. Establece estándares mínimos de legislaciones, establece un sistema de responsabilidad objetiva, aunque existe la obligación de probar el daño y la relación causal entre el daño y el defecto. En España la protección al consumidor tiene rango constitucional (artículo 5.1). ‘Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad de los legítimos intereses’. Los Alemanes no tienen ley de protección al consumidor, lo que tienen es una ley sobre créditos de consumo y una ley de condiciones generales de contratación. Entienden el consumo como una relación contractual.

Argentina tiene la ley 22.240 ‘ley de defensa del consumidor’ que se divide en: 1. Normas de protección y defensa de los consumidores. 2. La autoridad de aplicación, procedimientos y sanciones.

Art. 1º tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios, que son las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social. Art. 3º ‘en caso de duda se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor’.

*CHILE

DL 520 de 1932: protege al consumidor en medio de la gran depresión que comenzó el año 1929. Tenía el sentido de proteger a la economía en medio de la gran depresión.

El artículo 2 crea el Comisariato de Abastecimiento y Precios para ‘asegurar a los habitantes de la República las más convenientes condiciones económicas de vida’.

Se permitía al comisario ‘la adquisición y el control de calidad y de precio de los artículos de primera necesidad y de uso o consumo habitual’. Así se entendía la protección al consumidor el Estado garantiza precios y controles de calidad. Busca que el precio sea impuesto por debajo del precio de mercado para asegurar la máxima cantidad de productos o de consumo posible. Ahora, hay que entender el contexto histórico de crisis económica y máximo desempleo.

Art. 4 del Comisariato de Abastecimiento y Precios: ‘sólo efecto de atender las necesidades imperiosas de la subsistencia del pueblo’ se declaraban de utilidad pública los predios agrícolas, las empresas industriales y de comercio y los establecimientos dedicados a la producción y distribución de artículos de primera necesidad. *Utilidad pública se convierte en bienes públicos de manera de asegurar que no se agotan ni excluyen.

El comisariato fue reemplazado por la Superintendencia y después DIRINCO, todos órganos estatales cuya función era promover y garantizar la protección a los consumidores. Mecanismos de precios para proteger a los consumidores – el rol del Estado era asegurar que los precios estuvieran debajo del precio de mercado.

En los años ’70 se crea la ley de defensa de la libre competencia y la ley de delito económico.

DL 280 de 1974: delitos económicos. La ley es de protección al consumidor y sus anunciados un listado de delitos económicos con sus sanciones penales de privación de libertad. Las amplias facultades de los órganos estatales no fueron eliminadas hasta la constitución de 1980.La ley de protección al consumidor 18.223 fue dictada en 1983, modificada en 1984 y actualmente es la ley nº 19.496 de 1997.

¿Cuál es la necesidad de crear una ley que protege al consumidor?i. La asimetría de las partes: hay un productor, una empresa y miles de consumidores. El

consumidor sólo no puede contra la gran diferencia. Si el Estado no establece las condiciones o exigencias, el consumidor queda desvalido.

ii. Diversidad en la cantidad de información. Es evidente que el productor maneja mucha más información que el consumidor respecto del precio, qué hace el producto, de calidad, de competencia, etc. Y por ende se le debe exigir que transmita esa información a los consumidores. Un rol importante aquí lo cumple el SERNAC.

iii. Diferencias en la capacidad de identificar los posibles problemas. El proveedor está en muchos mejores condiciones de identificar los posibles problemas que el producto puede tener que el consumidor, por ende, se impone la información de transmitir esa información.

iv. Capacidad de reaccionar de cada uno.

Presunción: no pueden negociar en igualdad de condiciones o maximizar cada uno su beneficio. Los proveedores se encuentran en una posición desde la cual pueden dañar o abusar de los consumidores. *En esta presunción está la base de la ley de protección del consumidor. El Estado debe intervenir para ponerlos en igualdad de condiciones.

Conceptos básicos. Para caer dentro del ámbito de la jurisdicción del consumidor se necesita: Un proveedor y un consumidor. Acto mercantil para el proveedor. Significa que el proveedor desarrolla necesariamente y habitualmente

una actividad mercantil. Acto debe ser civil para el consumidor. El no desarrolla necesaria y habitualmente mercantil, sino que

desarrolla actividades civiles.

Excluir de la aplicación de esta ley: (No se regula en esta ley)

(a) Relación entre los proveedores. (b) Relación entre los consumidores. (c) Relaciones entre los proveedores y consumidores cuando no tienen carácter mixto.

27 marzo 2014 LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR (19.496).Actos Mercantiles. Definidos en el art. 3 del código del comercio. Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:1° La compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas. Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial.2° La compra de un establecimiento de comercio.3° El arrendamiento de cosas muebles hecho con ánimo de subarrendarlas.4° La comisión o mandato comercial.5° Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes.6° Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables.

7° Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos.8° Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que corresponda tomar a la autoridad administrativa.9° Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderías transportadas por canales o ríos.10. Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio.11. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje.12. Las operaciones de bolsa.13. Las empresas de construcción, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas.14. Las asociaciones de armadores.15. Las expediciones, transportes, depósitos o consignaciones marítimas.16. Los fletamentos, seguros y demás contratos concernientes al comercio marítimo.17. Los hechos que producen obligaciones en los casos de averías, naufragios y salvamentos. 18. Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitán, oficiales y tripulación.19. Los contratos de los corredores marítimos, pilotos lemanes y gente de mar para el servicio de las naves.20. Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza.

¿Taxativo o meramente enunciativo? La ley de protección al consumidor no hace referencia al art. 3, sino que hace referencia a actos mercantiles y ellos están definidos en el art. 3 del código del consumidor, bajo esa posición creemos que es enunciativo (se hace por analogía). La misma ley establece dos excepciones a la exigencia de que los actos deben ser mixtos: Actos de comercialización de sepulcros o sepulturas no son actos mercantiles y por ende, no cabrían

dentro de esta ley, por ende, se les menciona en para que caigan bajo la protección al consumidor. En el caso de que el proveedor se obliga proporcionar el uso o goce de un inmueble por periodos

determinados, continuos o discontinuos, no superiores a tres meses, siempre que sean amoblados y para fines de descanso o turismo arriendo. No es un acto mercantil porque una o dos de las partes no son mercantiles, es un acto civil, la ley los menciona expresamente para que caigan dentro de la ley de protección al consumidor, si no estuvieran nombrados no estarían porque no son actos mixtos.

** En estos dos casos, el proveedor no es mercantil sino que es civil, por ende, si no estuvieran mencionados no cabrían dentro de la ley 19.496. Se mencionan para que estén cubiertos por la ley de protección al consumidor.

Las partes.

Consumidores: ‘personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieran, utilicen o disfruten como destinatarios finales, bienes o servicios’ (Art. 1 Nº1 de la ley)Se habla de ‘destinatario final’ y no ‘consumidor final’ pareciera que es más amplio hablar de destinatario que de consumidor final. Es un acto jurídico oneroso, es decir, hay un pago de por medio, no es gratuito porque si no, no se podría reclamar (no regula donaciones). Las personas jurídicas también pueden ser consumidores y pueden ser víctima de problemas al consumidor.

Proveedores: ‘personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que habitualmente desarrollen actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa’. Que sea de carácter público o privado significa que el Estado también está sometido a las reglas de protección al consumidor.

Si se entrega algo gratuito, pero que es un accesorio del servicio que estoy ofreciendo ¿cae dentro de esto? Sí porque esa entrega gratuita es un accesorio del bien, se paga por el principal y el ‘regalo’ viene asociado.

Algunas definiciones.1) Información básica comercial: la identificación del bien o servicio, instructivo de uso, términos de

garantías. Se exceptúan productos ofrecidos a granel. (Sin perjuicio de las leyes especiales). 2) Anunciante: proveedor de bienes, prestador de servicio o entidad que por medio de publicidad propone

ilustrar al público acerca de la naturaleza, características, propiedades y atributos. (No incluye la publicidad).

3) Promoción: practica comercial, cualquiera sea la forma de difusión, en que se ofrece bienes y servicios en condiciones más favorables que lo habitual, con excepción de los que consiste en una mera rebaja del precio. Hay ciertas promociones que quedan fuera, si no están vinculados a la venta.

Aplicación. La ley en general es aplicable a las relaciones de consumo, pero es supletoria en aquellas materias regidas por leyes especiales (Art.2, inc. 3). Artículo 2 bis: la ley no se aplica a las actividades reguladas por leyes especiales, salvo en aquellas materias que éstas no prevén.

Hay una ley especial que rige una materia especial que podría ser definida como un acto mercantil de consumo, en ella, no rige la ley de protección al consumidor. Entonces: 1) Ley especial por ejemplo hay una ley especial de ‘consumo de dulces’ entonces todo lo relacionado

con ‘consumo de dulces’ se rige por esa ley aunque sea contradictorio con la ley del consumidor. 2) Hay una ley que rige algunas materias, en esas materias, rige la ley especial. hay una ley sobre

etiquetado de productos alimenticios. Entonces lo que se refiere al etiquetado se rige según esa ley, por ejemplo ‘en el consumo de dulces’, uno primero se regiría por la ley del ‘consumo de dulces’ y luego por la ley de etiquetado de alimentos que etiquetará los dulces y contendrá por ejemplo sus niveles de azúcar. *La ley del consumidor rige en lo que no rigen las otras dos anteriores, rige más que nada las condiciones de la oferta, la publicidad. Si hay leyes especiales o generales que rigen en una materia, la ley de protección al consumidor es supletoria, sólo rige en aquellas materia donde las otras leyes no rigen. Esto trae el problema de fondo de que habría que conocer todas las leyes (incertidumbre jurídica).

Exclusión a los profesionales. Expresamente excluye a los que ‘poseen un título profesional y ejerzan una actividad en forma independiente’. Son excluidos por tres razones especiales: - La relación de confianza. No es una fábrica donde se sacan productos sin saber a donde van, sino que

hay una relación de uno a uno y por ende se puede decidir cambiar al profesional. - Competencia de los Juzgadores de Policía Local. Se relaciona más con los abogados. Si nosotros

aceptamos que la ley del protección al consumidor revise la relación entre el abogado y su cliente, se acepta que un juez de policía local revise el caso, el cual podría no estar de acuerdo y sería muy complicado.

- Significado: ‘poseen un título profesional y ejercen una actividad de forma independiente’. ¿Qué pasa con los que no están en forma independiente? Se entiende que no están incluidos, lo que la ley quiso decir es que no se puede demandar al conductor de una máquina porque la falla es de la maquinaria, de fábrica. Se dice que esta ley no se les aplica, se les puede aplicar otra.

- La cámara de diputados incluyó otra razón más: ‘en los servicios profesionales se introduce un elemento de subjetividad de muy difícil apreciación, desde el punto de vista de la persona afectada, ya que perder un juicio o tener una complicación médica que está dentro de lo normal, sin que sea negligente, puede llevar a que se abra una situación de reclamos que terminen provocando un cierto atochamiento…’

Esta ley al entender que el consumidor es la persona que trabaja en la calle les facilita la vía para demandar, de procedimientos rápidos, sin mayores complicaciones en cuanto representación porque se entiende que son temas menores.

Otras inclusiones específicas. Son 3 áreas que se mencionaron expresamente: contratos de venta de vivienda, contratos de educación, contratos en el ámbito de salud. El afán de nombrarlos fue que especialmente en la parte de promoción se encontró que había un vacío, no estaba claro, por la naturaleza del acto, si cabían dentro de esta ley. Ahora, se dejó muy en claro que esta ley no se podría regular la calidad de las prestaciones, especialmente considerando que existen normas especiales al respecto.

En el caso de vivienda la razón que se dio fue que no todos los actos de las empresas constructoras pueden ser considerados ‘actos de comercio’, aunque hay una ley general de urbanismos y construcción (LGUC) hay ciertas áreas que pueden quedar fuera y se tienen que cubrir.

En educación: - Es una actividad que de per se no es mercantil.- Es aplicable solamente a las actividades que expresamente se mencionan. - Excluye el concepto de calidad. - Expresamente se excluyeron los reglamentos, aunque se dijo que no pueden ser alterados

substancialmente en forma arbitraria.

Salud: actividad parcialmente excluida por no ser meramente mercantil.

*Son actividades que no son meramente mercantiles y por ende hay que nombrarlas expresamente para que entren dentro de la ley del consumidor.

Ley 19.496. Art. 2 bis:

Regla general: si existe una ley especial se aplica esa y la LPC solamente se aplica cuando las leyes especiales nada dicen o no existen. La LPC solamente se aplica dentro de los parámetros que ella misma establece. Hay dos excepciones: *La letra b) del 2 bis: si se da los supuestos de la ‘acción de clase’ se debe aplicar la LPC aun cuando existe una ley especial que regula esa conducta o materia. Cuando se trata de un interés colectivo o interés difuso. El interés colectivo se refiere a las acciones colectivas, cuando es un conjunto de individuos que demandan, caso típico: la polar. Si hay una acción colectiva debe regir la LPC aunque exista una ley especial. Al parecer se busca que se aplique la norma más básica y fácil ya que hay muchos afectados y no se enreden en leyes especiales.Difuso aparentemente se refiere al SERNAC. *Artículo 50 A: establece la posibilidad de ‘acciones de clase’ aun cuando existen leyes especiales: competentes son los tribunales ordinarios de justicia. Cuando hay acciones colectivas, el tribunal competente no es el juez de policía local sino que el tribunal ordinario, aunque procesalmente se sigue rigiendo por la LPC.

Letra c) del artículo 2 bis. Se refiere al anunciado general aplicable a la presente ley. Establece el derecho a ser indemnizado por el perjuicio ocasionado en el incumplimiento de una obligación contraída con un proveedor.

1 abril 2014

Derechos y desistimiento. El artículo 3 establece los derechos de los consumidores. a) Libre elección del bien o servicio. b) Derecho a una información veraz sobre los bienes. c) El no ser arbitrado arbitrariamente por parte del proveedor. d) La seguridad en el consumo de bienes y servicios. e) Derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños materiales y morales

en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas y el deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley plantea.

f) La educación para un consumo responsable.

Quizás el más importante es la letra e).

El artículo 3 bis establece las condiciones bajo las cuales el consumidor podrá poner término unilateralmente al contrato, dentro de un plazo de 10 días desde la recepción contratación y antes de la prestación.

- 3 bis A : Cuando se convoca una reunión especialmente para en el fondo comprar el bien o contratar el servicio. Éstas reuniones se convocan especialmente con el objetivo de vender, están los 10 días por la presión de grupo.

- 3 bis B : En los contratos celebrados por medios electrónicos o aquellos celebrados por medio de catálogos, avisos o cualquier medio a distancia. Aquí hay 10 días para arrepentirse porque no se ha tocado el producto, no se sabe físicamente cómo es. *En estos casos, el arrepentimiento es por carta certificada.

¿Es normal poder arrepentirse unilateralmente dentro de 10 días? No.

Revocación del contrato. En la teoría general del contrato está el principio de la irrevocabilidad contractual. Art. 1545 del Código Civil: ‘todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invadida sino por su consentimiento mutuo o por causas legales’. Se entiende que en estas situaciones (3 bis A y B) los compradores son más vulnerables. En el 3 bis A se entiende que la actuación en masa es distinta y los vendedores profesionales lo saben y en el B se entiende que no hay certeza de lo que se va a recibir.

Artículo 3 bis, letra B no es único en Chile. Comunidad Europea: la directiva sobre Contratación a Distancia establece el derecho del consumidor de desistirse del contrato celebrado a distancia, sin penalización alguna y sin indicación de los motivos. El consumidor no ha podido inspeccionar personalmente el producto o servicio que desea adquirir y tampoco tiene certeza de que el producto que aparece sea el que va a recibir.

Derechos irrenunciables de parte de los consumidores. Art. 4. Los derechos establecidos por la presente ley son irrenunciables por parte de los consumidores. Esto significa que cualquier cláusula en un contrato que establezca la renuncia del consumidor a un derecho establecido en la ley de protección al consumidor es nula.

Asociaciones de consumidores. Son agrupaciones para defender los derechos de los consumidores regulados por la ley de protección al consumidor (art. 5to y siguientes). Busca educar, defender, informar y asumir la defensa de sus afiliados y quienes lo piden en materias de derecho al consumidor.

Requisitos para formar una asociación de consumidores:

a) Reunir a 25 personas interesadas en el proyecto, entre las que puede haber dos o tres representantes de asociaciones. O reunir a cuatro personas jurídicas (incluye a asociaciones, corporaciones y fundaciones).

b) Los concurrentes deben celebrar una reunión o asamblea constituyente. c) La asamblea constituyente debe celebrarse en presencia de un notario público o mediante la

suscripción por parte de los socios del acta constitutiva ante el notario.Cuando en alguna comuna no haya notario público, se podrá realizar este trámite ante el oficial del Registro Civil correspondiente.

d) De los acuerdos de la asamblea, se debe dejar constancia en un acta constitutiva. e) El acta debe dejar constancia de, por lo menos:

1. Fecha de la reunión. 2. Nómina y firma de los participantes. 3. Acuerdo de constituir una asociación de consumidores. 4. Aprobación de los estatutos. 5. Elección de la mesa directiva.

Dentro de los 60 días hábiles siguientes de deben depositar 3 ejemplares del acta constitutiva y de los estatutos que regirán la organización en la oficina de partes del Ministerio de Economía.

Algunos temas de las Asociaciones. Se regula las funciones que pueden ejercer (art. 8). Artículo 8º.- Las organizaciones a que se refiere el presente párrafo sólo podrán ejercer las siguientes funciones: a) Difundir el conocimiento de las disposiciones de esta ley y sus regulaciones complementarias;b) Informar, orientar y educar a los consumidores para el adecuado ejercicio de sus derechos y brindarles asesoría cuando la requieran;c) Estudiar y proponer medidas encaminadas a la protección de los derechos de los consumidores y efectuar o apoyar investigaciones en el área del consumo; d) Representar a sus miembros y ejercer las acciones a que se refiere esta ley en defensa de aquellos consumidores que le otorguen el respectivo mandato, y e) Representar tanto el interés individual, como el interés colectivo y difuso de los consumidores ante las autoridades jurisdiccionales o administrativas, mediante el ejercicio de las acciones y recursos que procedan;f) Participar en los procesos de fijación de tarifas de los servicios básicos domiciliarios, conforme a las leyes y reglamentos que los regulen.

El art. 9 establece las prohibiciones. Especialmente destacable es que no pueden tener como asociados empresas comerciales, no pueden hacer publicidad más allá de lo informativo, y, recibir ayudas de empresas que entregan bienes o servicios a consumidores. Artículo 9º.- Las organizaciones de que trata este párrafo en ningún caso podrán: a) Desarrollar actividades lucrativas, con excepción de aquellas necesarias para el financiamiento o recuperación de costos en el desarrollo y cumplimiento de actividades que les son propias;b) Incluir como asociados a personas jurídicas que se dediquen a actividades empresariales;c) Percibir ayudas o subvenciones de empresas o agrupaciones de empresas que suministren bienes o servicios a los consumidores;d) Realizar publicidad o difundir comunicaciones no meramente informativas sobre bienes o servicios, nie) Dedicarse a actividades distintas de las señaladas en el artículo anterior. La infracción grave y reiterada de las normas contenidas en el presente artículo será sancionada con la cancelación de la personalidad jurídica de la organización, por sentencia judicial, a petición de cualquier persona, sin perjuicio de las responsabilidades penales o civiles en que incurran quienes las cometan.

El art. 11 bis llama al Estado para la creación de un fondo concursable para financiar las asociaciones. No se puede tener asociados a empresas, no se pueden recibir beneficios de empresas, entonces, pueden participar de fondos concursables para financiar sus fines.

Art. 7. Establece la disolución de las Organizaciones de Consumidores por un juez en caso de que dentro de tres años declare ‘temeraria dos o más demandas colectivas, interpuestas por la misma Asociación… en casos graves y calificados’.

Incumplimiento del proveedor:Artículos 19 y 20. Hernán Corral dice que los casos de incumplimiento se pueden dividir en tres grupos: 1) Incumplimiento de las especificaciones, ya sea del producto o de exigencias normativas. 2) Deficiencia o falta de cuidados que determinen la ineptitud del producto, incluyendo que el producto no

sea apto para el uso o consumo al cual se destina, o que se hubiera señalado en la publicidad. 3) Diferencias entre el contenido real y el contenido indicado.

Formas de reparación. Reparación gratuita del bien. Reposición. Devolución de la cantidad pagada.

Sin perjuicio de los perjuicios por los daños causados. *Se puede pedir la reparación y los daños.

Existe un contraste en este artículo (19) y el artículo 50 que habla de los efectos de las acciones que se pueden ejercer por medio de la presente ley.

El artículo 50 habla de los efectos de las acciones que se interponen (sancionar, anular, etc.). entonces, es curioso porque las formas de reparación son éstas, pero las acciones son otras. Parece que se complementan ya que éstas formas de reparación las tendría el consumidor per se, pero si no le cumplen y tiene que accionar nos vamos al art. 50 y al efecto de las acciones.

Además, en caso de que exista una garantía de parte del proveedor, el consumidor primero debe hacer efectiva esa garantía. Si esa garantía no funciona, ahí se puede pedir la reparación, reposición o devolución, y si esto no funciona, se puede accionar bajo el art. 50.

La ley establece un plazo de tres meses desde la adquisición del producto o servicio para el ejercicio de estas acciones. Los desperfectos no pueden ser por razones imputables al consumidor. La excepción es si se trata de productos perecibles, en cuyo caso el plazo es de siete días porque se vencen.

¿Por qué la ley chilena necesita de normas especiales para hacer frente a éstos problemas?Profesor Zelaya: el código civil no contempla ni refleja expresamente los problemas derivados de la producción masiva y circulación de bienes manufacturados en gran escala. En especial, nada dice respecto de la responsabilidad civil por los daños causados por dichos bienes a personas que los adquieren o utiliza y/o a los terceros que son alcanzados por los defectos de dicho producto. Otra razón es que el código civil no podría alcanzar los defectos o vicios que podría presentar la cosa comprada con relación a las legítimas expectativas del comprador, defectos que impiden usar la cosa para el fin al que naturalmente fue destinado. *Las legítimas expectativas son causadas por la publicidad. Un incumplimiento de contrato de compraventa, sin tomar en consideración las consecuencias indemnizatorias (responsabilidad civil) de los daños causados por la cosa comprada a la persona y/o bienes del comprador o de terceros.

Vía de la responsabilidad extracontractual.

Se demuestra insuficiente:(a) El demandante debe normalmente demostrar la culpabilidad personal en alguna persona individual en

algún sujeto que participó en el proceso de elaboración. (b) La víctima debe determinar exactamente cual fue la causal exacta y determinante del daño causado. (c) El problema probatorio ya que el consumidor desconoce el proceso productivo y las diferentes etapas

del mismo, algo que el productor conoce a cabalidad. (d) La exigencia en la ley (código civil) del acreedor diligente, esto significa que para demandar uno debe

estar cumpliendo o llano a cumplir.

3 abril 2014Acciones. Pueden buscar los siguientes efectos:1) Sancionar al proveedor. 2) Anular las cláusulas abusivas en contratos de adhesión.3) Obtener prestación de obligación incumplida. 4) Hacer cesar actos que afecten el ejercicio de los derechos.5) Obtener indemnización.

Las acciones pueden ser: (a) Individuales: que se promueven exclusivamente en defensa de los derechos del consumidor

afectado. (b) Colectivas: que se promueven en defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o

determinable de consumidores, ligados con un proveedor por un vínculo contractual (en su inicio la colectiva puede ser de consumidores no determinados, pero cuando termine la acción tiene que afectar sólo a consumidores determinados).

(c) Difuso: las que se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos.

Hay tres tipos de acciones: individuales, colectivos (demanda de mucha gente ligados al proveedor por un mismo hecho, caso típico: la polar, tenía muchas demandas por contratos individuales de la misma naturaleza, por eso, se juntan y se hace una demanda colectiva. Antes de presentar la demanda colectiva, las personas son indeterminadas y a medida que se van juntando, se van individualizando y eso le otorgan ciertos derechos colectivos (conjunto de personas individualizables). Lo raro de esto es que las personas no tienen ninguna relación, sino que todos tienen un vínculo individual con un proveedor), difusos (son muchas personas con el mismo vínculo individual con el proveedor con la diferencia que no están individualizados, no se saben quienes son). En Chile, las personas no individualizadas no pueden formar parte de un proceso. >> Los derechos difusos y colectivos se llaman derechos ‘suprainvididuales’.

Derechos ‘suprainviduales’. Intereses que si bien son individuales en razón de su importancia colectiva se han establecido como propios de los grupos o categorías sociales. Han sido denominados por la doctrina como intereses supraindividuales o transindividuales. Son derechos que nacen de una cierta concepción de la vida en comunidad.

*Cuando empieza la producción en masa, los regímenes de derecho civil no calzaban perfectamente con lo que estaba pasando porque exigían, en caso de fallas de productos o problemas con el consumidor, demandas con uno y uno, pero bajo el régimen de producción masiva empezó a caer y se empezó a pensar que debían haber derechos de connotación masiva y empezaron a crear en éstos derechos suprainviduales, en el sentido de que habían ciertos hechos que por su connotación social merecían acciones más allá de los individuales.

Estos derechos han ido ampliándose, por ejemplo en libre competencia, la acción del fiscal nacional económico es una acción supraindividual, porque él no dice que se afectó a ‘x’ persona, sino que dice que se afectó ‘consumidor’ y él, que representa a la colectividad, asume ese rol de representarlos.

Entonces, en la ley de protección al consumidor la regla general es que se acogen demandas colectivas, pero no se acogen para conjuntos difusos. ***Los derechos son siempre individuales, pero por su connotación social se entiende que son de la comunidad y se pueden ejercer en representación de ella.

Las acciones supraindividuales tienen en común que proceden de la solidaridad: factor social ‘la consciencia conjunta de derechos y obligaciones que surgiría de la existencia de necesidades comunes, de similitudes, que proceden a las diferencias sin pretender su allanamiento’.

La tutela individual de los derechos e intereses legítimos clásico se muestra insuficiente para dar cumplimiento a los mandatos de dar protección a los grupos que son formados por estos mismos individuos.

**Son insuficientes porque se exige que el grupo cuando demanda tenga una serie de intereses en común, no se puede juntar a un grupo de personas que no tengan nada en común. Si no hay una demanda colectiva, hay cientas de demandas individuales y es mucho menos eficiente.

Pioneros en la defensa de estos supranindividuales son los sistemas de los common law, en especial las clases actions del sistema norteamericano que a su vez se apoyan en el concepto de equity.

Legislación brasilera: fueron los primeros, en 1985. en introducir este tipo de tutela mediante la reforma de acción popular (acción civil pública) y en 1990 dictan el código de defensa al consumidor. Crean los intereses homogéneos intereses individuales agrupados en una sola acción aunque el resultado fuera individual también. Introducen el concepto de supraindividual: trasciende la esfera de lo meramente individual, esta marcado por la impersonalidad y rompe con el concepto clásico de derecho subjetivo. Ahora, para los brasileros estos derechos no pertenecen a una persona determinada, sino a una comunidad amorfa, fluida y flexible que tiene identidad social, pero no tiene personalidad jurídica propia. (*Somos consumidores y eso es un estado permanente, pero entre los consumidores no nos conocemos, entonces, hay un vínculo sin necesidad de tener personalidad jurídica).

Tipos de intereses: Los difusos: supraindividuales de naturaleza invisible de los que son titulares sujetos indeterminados

unidos por circunstancias de hecho. Colectivos: también son de naturaleza supraindividuales e indivisibles, pero entre los titulares de estos

intereses existe algún tipo de vinculación jurídica. Individuales homogéneos: son aquellos de naturaleza individual y de titularidad exclusiva, pero con

origen fáctico común.

Comunión tipificada por el hecho de que la satisfacción de uno sólo implica necesariamente la satisfacción de todos, así como la lesión de uno sólo implica, ipso facto, la lesión de la comunidad entera. La solución a los conflictos que pueden generarse debe ser la misma para todos los integrantes del grupo.

La legislación brasilera: colectivos. ‘Aquellos intereses comunes a una colectividad de personas y solamente ellas, cuando existe un vínculo jurídico entre los integrantes del grupo: la sociedad mercantil, el condominio, el mismo sindicato. Dan margen a que surjan intereses comunes, nacidos en función de una relación base que une a los miembros de las respectivas comunidades y que no confundiéndose con los intereses estrictamente individuales de cada sujeto, permiten su identificación’. *Sociedad mercantil, condominio y sindicato no calzan en nuestro concepto de difusos.

Artículo 50, ley de protección al consumidor.El artículo 50 A) 3er párrafo, entrega a competencia al Juez de Letras en lo Civil, en procedimiento sumario con excepción de los artículos 681 (posibilidad de sustituir procedimiento), 684 (acogimiento provisional de la demanda) y 685 (contestación ficta de la demanda).

En el procedimiento se distinguen dos etapas:a. De declaración de existencia de la infracción a las normas que protegen intereses supraindividuales

y en que se declara admisible o inadmisible. b. De carácter reparatoria, que sólo se alcanza una vez que se ha declarado la existencia de la

conducta infractora y el derecho de los consumidores a ser indemnizados.

Artículo 52.Establece los requisitos que se deben cumplir para que la demanda sea declarada admisible:

(1) Deducida por algún legitimado activo del artículo 51 Nº1 (legítimo interés sernac, asociación de consumidores de mínimo 6 meses de antigüedad, demanda colectiva con un mínimo de 50 consumidores).

(2) Conducta debe afectar el interés difuso o colectivo de los consumidores, debiendo acreditarse la existencia del daño y de un vínculo contractual entre el consumidor y el infractor.

(3) Precisión respecto de las cuestiones de hecho que afectan el interés o derecho del consumidor. (4) Que en número potencial de afectados justifique en términos de costos la necesidad procesal o

económica de iniciar el procedimiento.

Se establece que esta necesidad no existe si el proceso de fabricación del bien contempla por su naturaleza un porcentaje de fallas dentro de los estándares de la industria, el proveedor de dicho bien prueba mantener procedimientos de calidad en la atención de reclamos, reparación y devolución de dineros y, además, el defecto no constituye un riesgo para la salud.

**La demanda en colectividad no significa que no se pueda demandar individualmente.

8 abril 2014

Art. 51 Nº 2. En lo que respecta a las peticiones relativas a los perjuicios bastara señalar el daño sufrido y solicitaría la indemnización que el juez determine, conforme al mérito del proceso.

Art. 53. B. Establece que cuando existe un desistimiento de un legitimario activo, o pierda su calidad de tal, se dará traslado al SERNAC quien podrá hacerse parte del juicio dentro de 5 días (a nombre de este legitimario). Lo que no está claro si entra en reemplazo de él o por mutuo propio. La idea detrás de esto es que si alguien se cansa de seguir o no quiere seguir, el interés público de la acción no muere.

El art. 53. A Establece que el juez podrá en cualquier minuto del proceso llamar a las partes a conciliación y esto lo puede hacer la cantidad de veces que estime necesario. Por su parte, el demandado puede hacer ofertas de avenimiento las veces que estime necesario, éstas deben ser públicas y cualquier avenimiento o conciliación debe ser aprobada por el juez para ser aceptada (debe pasar por él ya que busca que los intereses de los demandantes estén protegidos [los demandados tienen una posición dominante]).

Si el juez declara que la acción es admisible: - Es apelable en ambos efectos y una vez que se encuentra ejecutoriada deberá certificarse esta

circunstancia dentro del expediente.

Si es declarado inadmisible: - El demandante pierde la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento colectivo.

- Sólo puede deducir una demanda como consumidor individual, sino que aparezcan nuevas circunstancias que permitan la revisión de la declaración de inadmisibilidad.

Son ambos apelables a la corte de apelaciones, si la corte dice que sí, va a una solución reparatoria y si dice que no, no hay nada más que hacer. Si se declara inadmisible igual se puede actuar individualmente, en este caso, se da a entender que lo que se mira es si desde el punto de vista corresponde. Ahora, si aparecen nuevas circunstancias podría revisarse la declaración de inadmisibilidad.

Art. 54. La sentencia que declara admisible la demanda el juez ordenará al demandante dar a conocer por avisos publicados en dos oportunidades distintas, en los diarios locales. *Se busca encontrar que la mayor cantidad de personas posibles se hagan parte de esa demanda para que exista una sola gran demanda y evitar otras demandas colectivas a posteriori. La demanda colectiva, en principio, podría afectar a personas que no son parte del juicio.Una vez publicado el aviso, nadie más puede iniciar otro juicio en contar del demandado fundado en los mismos hechos, salvo en caso de reserva de derechos que pueda efectuar algún consumidor.

SERNAC

El 24 de febrero de 1990 en el diario oficial mediante a ley 18.959 nace el SERNAC, reemplazándolo por lo que se conocía como Dirección de Industria y Comercio.

‘Substituyese en el D.F.L. Nº 242 de 1960 todas las menciones a la Dirección de Industria y Comercio por la de Servicio Nacional del Consumidor, y por lo tanto, todas las referencias que las leyes efectúen a la Dirección de Industria y Comercio se entenderán hechas al Servicio Nacional del Consumidor…’

La connotación de la Dirección de Industria y Comercio era totalmente distinta a la de hoy día, buscaba proteger al consumidor y a las industrias mediante una intervención directa del Estado. El SERNAC tiene una connotación totalmente distinta, es más bien informativa. Aunque reemplazó a la Dirección de Industria y Comercio, es totalmente distinto.

La ley 19.496 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores reconoció expresamente la atribución del SERNAC para mediar en los conflictos de consumo y se establecieron los derechos y deberes de los consumidores. El SERNAC puede actuar en defensa del consumidor ante un reclamo, mediando entre las partes, denunciando un hecho de interés público ante la justicia, y realizando estudios e investigaciones. Sin embargo, el servicio no tiene atribuciones para fiscalizar, multar o sancionar a los infractores.

SERNAC FINANCIERO. Los ministros de fe son funcionarios del SERNAC que podrán certificar los hechos relativos al cumplimiento de la normativa del SERNAC financiero (ley 20.555). Ellos deben confeccionar un acta donde dejen constancia de la inspección realizada.

DEFENSA A LA LIBRE COMPETENCIA EN CHILELibre comercio es la expresión que se usaba para distinguir la competencia mercantil. Para el otro lado se habla de comercio restringido o ‘privilegio de monopolio’. El concepto monopolio en el sentido de impedir a otros ejercer una facultad se contrapone a libre comercio. Lo que busca en el mercado es un concepto de libertad: que las personas gocen de libertad en un grado que les permita cuidar de sus necesidades o convenientes dentro de los límites de su autonomía privada.

Monopolio. Atenta contra dos principios básicos: mercado perfecto y competencia pura. El mercado perfecto es lo que conocemos como competencia perfecta, sabemos que el mercado perfecto no existe, lo que obliga al Estado a entrar y sancionar.

La competencia pura tiene que ver con la elasticidad de los productos. Elasticidad: capacidad de reacción de la demanda frente a la variación en el precio o variación porcentual en la demanda frente a la variación en el precio, por ende, la competencia pura busca la elasticidad. Por ej. No hay competencia pura en el transantiago ya que las personas que lo utilizan no tienen otra opción, pero sí hay competencia pura en las bebidas porque las personas tienen diferentes opciones. Dos formas de enfocar el problema: el anti trust norteamericano y el de las prácticas restrictivas y el abuso de posición dominante de origen europeo.

El derecho antitrust. Es producto de dos leyes federales norteamericanas, la Inter State Commerce Art de 1887 y la Sherman Act 1890. Es una legislación estructural, es decir, se prohíbe las concentraciones y prácticas que causen deficiencias en el mercado. Esto tiene la razón histórica de que el Sherman Act atacó las concentraciones de empresas que eran muy típicas en Norteamérica. Apunta a que se considera que hay ciertas estructuras de conjuntos de empresas o grupos económicos que per se son ineficientes y restringen la competencia, se obliga disolver o dividir estas estructuras.

Orientación estructuralista. Caso Microsoft. Se determinó que el monopolio generado al incorporar el programa Internet Explorer en sus programas generaba restricciones en el mercado de los navegadores por internet. El juez Thomas Panfield Jackson en el caso de Microsoft estableció que: - Microsoft tiene un monopolio en el mercado de sistemas operativos para PC. - Les dio a compañías el código que conecta Windows con sus aplicaciones, pero lo ocultó para otras.- Amarró, de manera ilegal, el navegador Internet Explorer a Windows. - Realizó contratos con fabricantes de PC para exigirles que utilicen productos Microsoft. - Elevó los precios como castigo para empresas que promocionaban productos diferentes a los de

Microsoft. - Hizo retaliaciones contra los socios de negocios que desafiaron sus demandas (por ejemplo, los que

utilizaban productos de sus competidoras). El resultado de la investigación generó la proposición de división de Microsoft en: sistemas operativos y aplicaciones.

Derecho Europeo. Se debe determinar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia o de actos de competencia desleal para que opere la prohibición (en su origen, hoy en día estos conceptos se están separando). Tiene una orientación o dimensión de conducta, contraria a la dimensión estructural del derecho norteamericano. Al tener esta dimensión de conducta, las sanciones serán distintas, se prohibirá el comportamiento de una conducta o la realización de alguna conducta.

Art. 86 del tratado de Roma: orientación mixta.Distingue dos clases de abuso de posición dominante de conducta y de estructura. La posición dominante que no se considera dañina per se: ‘la capacidad para determinar directa o indirectamente las condiciones del mercado’.

La Corte de las Comunidades Europeas (1978) definió la posición dominante como ‘una posición de fortaleza económica de que disfruta una empresa, que el permite prevenir que se le haga competencia efectiva dentro del mercado relevante, dándosele a dicha empresa el poder para conducirse en gran medida, con independencia de sus competidores, clientes y en últimas, de sus consumidores’.

10 abril 2014

Christopher Bellamy and Graham Child – Common Market Law of Competition.

Hay 4 pasos determinantes para ver cuando hay una posición dominante: 1) Definir el mercado relevante. Por ejemplo para Coca-Cola el mercado relevante es el de las bebidas

gaseosas o de fantasía y no el mercado de las bebidas en general. 2) Demostrar que la empresa tiene una cota de mercado persistentemente alto. 3) Demostrar que no es probable que rivales actuales o potenciales erosionen la posición de la empresa

dominante. 4) Demostrar que la posición dominante existe en el mercado común o en una parte sustancial del mismo

(esto se explica por el concepto de mercado común para toda la comunidad europea. Una posición dominante sólo en Francia no contaría como posición dominante).

Lo que faltaría a estos pasos, sería el abuso a la posición dominante.

Bien jurídico protegido. Lo que se defiende es la libre competencia de los mercados. DL211: ‘la libre competencia de los mercados, como medio para desarrollar y preservar el derecho a participar en actividades económicas, promover la eficacia y lograr el bienestar de los consumidores’.

Se busca garantizar la igualdad de los sujetos evitando dos clases de conducta: el abuso de una posición dominante y la colusión.

*Colusión: ‘dos o más sujetos se unen, limitando su autonomía, para adquirir una posición dominante en el mercado’. *Abuso de posición dominante: se da cuando un autor ya tiene una posición dominante en el mercado la cual utiliza para adquirir una ventaja ilegítima.

A) AUTONOMÍA PRIVADASe entiende como la facultad que yo tengo de autorregularme, la sociedad chilena tiene la capacidad de auto normarse. ‘Libertad para escoger si normar jurídicamente o no la propia conducta y, en caso de que se decide normarse, elegir el contenido de tales normas vinculantes y la identidad de los destinatarios o contrapartes de esas normas.La autonomía personal tiene como límites la moral, las buenas costumbres, el orden público, la ley y la seguridad nacional’.

La libertad es la regla y los límites son la excepción.

Dentro de nuestra legislación, es la regla general. Aquello que no está expresamente regulado por el legislador, es libre. Esta libertad se traduce en poder realizar la actividad económica que la persona quiera.

El principio de subsidiariedad como complemento de la autonomía de la voluntad: el Estado sólo interviene cuando los privados no pueden o no quieren.

B) DERECHO A DESARROLLAR CUALQUIER ACTIVIDAD ECONÓMICA:Art. 19 Nº21 de la constitución. ‘El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado’.

A) Actividad económica amparada: la libertad de la empresa en relación al art. 19 Nº21.

- Toda actividad económica debe estar sujeta a la libre competencia. - El contenido y ámbito e la libertad de empresa es vasto e indefinido. - El contenido de la actividad económica amparada no es reglado, predeterminado o predefinido por

agente alguno. - Esta actividad tiene 2 tipos de límites:

a) Extrínsecos: aquellos especificados previa y externamente por la norma. Aquellas fundadas en la moral, el orden público y la seguridad nacional. Aquellas emanadas de las regulaciones legales de la actividad económica que tienen su fuente

limitativa en la última parte de la 1ª frase del inciso 1 del art. 21. b) Intrínsecos: tiene que ver con el ejercicio del derecho, cómo éste se ejerce. Se diferencia con otros

límites porque en lo inmediato no constituyen atentados contra la moral, las buenas costumbres o la seguridad nacional, pero de todas formas limitan la amplitud del ejercicio del derecho.

Fraude y arbitrios: se trata de una maquinación o fraude económico que perjudica a otras actividades económicas.

B) Legitimidad y legalidad: Solamente puede ejercerse libertad en aquellas actividades ejercidas según la ley. Jurisprudencialmente se ha establecido que la constitución sólo protege las actividades económicas ejercidas según la ley. Esta clase de limitaciones corresponden a un límite extrínseco de la libertad económica puesto que se han establecido previamente. Las fuentes constitucionales para exigir que una actividad económica se enmarque en la ley son dos: El art. 19 Nº21 inciso 1º ‘respetando las normas legales que la regulen…’. El art. 20 inciso 1º que se refiere a los derechos amparados por el recurso de protección del art. 20,

cuando requiere privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías. >> Legítimo ejercicio: cumpliendo con la normativa legal.

C) Actividad económica y actividad empresarial: *La actividad económica es más amplia que la empresarial. Busca amparar la actividad tanto de empresas/sociedades como de personas.

D) Prohibiciones de la actividad económica:Prohibir no es lo mismo que regular, regular la actividad económica no necesariamente implica prohibir (por ejemplo, el cigarrillo no está prohibido, pero sí está súper regulado y restringido su consumo).

‘Que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional’.

Está llamado jurídicamente a un prohibición y no a una regulación, restricción o limitación.

¿Quién se encuentra habilitado constitucionalmente para prohibir una actividad económica?

Fermandois dice que las prohibiciones deben ser impuestas primeramente y por regla general, por el juez caso a caso y de manera represiva.

Excepcionalmente, el legislador, podría establecer sólo parámetros generales de prohibición y calificando fundamentalmente las causales de inmoralidad o inseguridad.

Art. 63. Sólo son materia de ley:20) Toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico.

El Tribunal Constitucional ha dicho que cuando se regula una conducta, se tiene que tener claro que los límites no pueden afectar su esencia o imponer requisitos que impidan su ejercicio.

‘El Tribunal Constitucional asegura a todas las personas la seguridad que los preceptos legales que por mandado de la constitución regulen o complementen las garantías que esta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio’.

*El regular tanto sobre algo, puede a la larga afectar su derecho/esencia. Por ejemplo a pesar de que el cigarrillo no está prohibido, cada vez se va limitando más, de manera que se va haciendo prácticamente imposible su consumo.

El ejecutivo no tiene facultades para prohibir una actividad económica y, por tanto, tampoco para afectar al derecho en su esencia.

15 abril 2014

E. La regulación de la actividad económica. Reserva legal y garantía individual. En todas aquellas áreas en que el constituyente ha reservado a la ley, está excluida la intervención de la potestad reglamentaria. El art. 63 Nº 2 expresa que son materias de ley aquellas que la CPR exija que sean reguladas por una ley. La potestad reglamentaria: sus normas emanan de una sola persona, en un proceso deliberadamente inconsulto ante la CPR y en la que la categoría de sus contrapesos institucionales es por definición inferior a la potestad legislativa.

*El peligro con los reglamentos es que al ser dictados por autoridades muchas veces tratan de exceder sus mandatos y respecto de él no se da ningún tipo de discusión, en cambio, las leyes son discutidas por una pluralidad de personas.

C) LA JUSTICIA DISTRIVUTIVA Y LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES.Igualdad: es de oportunidad, no de resultado. Además, esa igualdad de oportunidad se refiere a tener la misma oportunidad de poder competir y no para efectos de obtener la misma igualdad artificial entre competidores. Cualquier consideración de igualdad debe tomar en consideración que las empresas, y las personas, son diferentes entre sí y tienen diferentes eficiencias.

*Lo único que se garantiza es que las oportunidades del mercado sean tales que todos tengan la posibilidad de competir, no se garantizan resultados. Por ende, cualquier consideración de igualdad debe tomar en cuenta que las empresas y las personas son distintas y por eso los resultados de cada una son también distintas, esto es importante es por la protección al consumidor ya que se evita que se utilice la libre competencia para impedir la libre competencia.

Todos tienen la misma oportunidades y prerrogativas para intentar captar clientela y que no exista una actitud de discriminación arbitraria de parte de las autoridades en esa asignación del mercado. El inciso 2 del Nº2 del art. 19 de la CPR dispone que ni la ley ni autoridad alguna pueden establecer diferencias arbitrarias. Sólo en virtud de una ley y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos a favor de algún sector, actividad o zona geográfica o establecer gravámenes especiales que afecte a uno u otros. Cuando se establecen beneficios indirectos, el costo de esos beneficios deben ir en el presupuesto.

D) LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES.Se protege la sinceridad y trasparencia de las operaciones comerciales.

El DL 211 no es lo mismo que la ley de protección al consumidor. El DL 211 se preocupa de la formación de poder de mercado por medios injustos o el abuso de poder de mercado, mientras que la ley de protección al consumidor se preocupa de la trasparencia, sin considerar si existe un abuso o una situación de poder en el mercado.

El DL 211 se refiere a toda actividad económica incluyendo tanto productividad como comercial o mercantil. En cambio, la ley de protección al consumidor sólo se refiere a los actos mercantiles para una de las partes. En este sentido, el concepto de consumidor en el DL 211 es mucho más amplio, en cambio, en la ley de protección al consumidor es sólo consumidor de productos finales. E) FORMACIÓN DE LOS PRECIOS MEDIANTE EL LIBRE JUEGO DE LA OFERTA Y DEMANDA.Se busca que los precios sean fruto de el libre juego de la oferta y la demanda.

MONOPOLIO.¿Qué es un monopolio? Raíz etimológica del concepto monopolio: mono = uno, polio = vendedor. ‘La política’ de Aristóteles, hace la primera referencia al concepto de monopolio. La historia: Tales de Mileto (filósofo), decidió demostrar que usando su inteligencia y la filosofía podía ganar mucho dinero, usando sus conocimientos predijo que la cosecha de aceitunas sería abundante y arrendó todos los molinos de aceitunas, llegó la época de cosecha y fue abundante, y todos los molineros querían utilizar los molinos por lo que él dijo que tenía el ‘monopolio’ de los molinos y los arrendó más caros. En términos económicos, se apropió de la oferta de molinos que era el elemento esencial prediciendo cómo estaría el tiempo y cómo éste afectaría la cosecha.

Ámbito de aplicación de la legislación antimonopolio. Mercantil (comercio en sentido amplio). ‘Comercio es la negociación que se hace comprando y vendiendo o permutando ciertas mercaderías’ (RAE). Esta definición queda corta porque no todo es compra, venta o permuta. Los intercambios pueden ser: Involuntaria (como la expropiación) y Voluntarios (como por ejemplo una compraventa), con la salvedad de que en algunos casos la voluntad

en éstos últimos se encuentra construida por determinadas normas de orden público (por ejemplo la compraventa para que sea tal requiere ciertos requisitos como por ejemplo el precio).

Los actos de comercio son aquellos que individualizó el legislador en el Código de Comercio (art. 3). ¿Hay que hacer distinción que se hace entre comercio entendido como intercambio y la actividad industrial por la cual se le agrega valor a un bien? En un comienzo, la ley de protección al consumidor no distinguía. En el Sherman Act (1890) se entendía que sólo se refería a que había actos de comercio monopólicas. Después, se presenta un juicio entre USA vs. Missouri Transfreight Corp que era una empresa productiva (no vendía directamente a los consumidores) y se le atacó por tener una estructura monopólica, se defendió diciendo que ella no realiza actos de comercio con el consumidor, sino que vende a aquellos que a su vez venden al público, la Corte Suprema le encontró la razón y desechó la acción de monopolio, dos años después se modifica el Sherman Act para incorporar tanto actos de comercio como actos de producción y por eso en Chile se habla de ‘actividades económicas’, se le da el término más amplio posible al Tribunal de la Libre Competencia para evitar juicios como USA vs. Missouri.

¿Qué es la actividad económica? Lionel Robbins (británico, s. XIX): la actividad económica es la ciencia que analiza el comportamiento humano como la relación entre unos fines dados y medios escasos que tienen usos alternativos. ¿Cómo se administran los recursos escasos para satisfacer necesidades múltiples? La economía sería la respuesta a este problema. Se le critica que lo que él describe es la simple conducta racional de las personas, y no define bien qué es la actividad económica.

Ludvig Von Mises (escuela de Viena escuela económica liberal por excelencia): actividades económicas son ‘todas aquellas actividades humanas que tienen que ver con la producción de bienes y servicios (producción y comercialización de bienes y servicios)’. Comisión Resolutiva Antimonopolios precisó que ‘su ámbito de competencia es la actividad económica referida a la producción, el comercio y la prestación de servicios’. La C. R. A. es la antecesora legal al tribunal de defensa de la libre competencia en Chile, por ende, cuando se habla de lo que ha resuelto ella es lo que ha resuelto el tribunal de defensa de la libre competencia. Lo anterior deja fuera: - Los intercambios voluntarios, y - Los intercambios voluntarios en que no existe ánimo de lucro (por ejemplo una donación).

Definición de monopolio: Walter Adolf Jörh: es el dominio de toda la oferta o toda la demanda por una única voluntad. Es situación de un sector del mercado económico en la que un único vendedor productor oferta el bien o servicio que la demanda requiere para cubrir sus necesidades en dicho sector. El monopolio significa que no hay productos sustitutos (el precio de uno hace aumentar la demanda del otro) ni productos alternativos (es casi lo mismo, se puede utilizar uno u otro producto). Jurídicamente, los productos alternativos no son productos de marca, pero que cumplen la misma función, esto se da mucho en el área automotriz por ejemplo si se choca se puede tener los repuestos auténticos de la misma marca del auto o alternativos que no son de la marca, pero cumplen la misma función, lo importante es que no son falsificados sino que es auténtico, pero de otra marca.

El monopolista no puede cobrar lo que quiere porque una empresa monopolista, como cualquier otro negocio, tienen que enfrentarse a dos fuerzas determinantes:

1. Un conjunto de condiciones de demanda del bien o servicio que produce. 2. Un conjunto de condiciones del costo que determinan cuánto tiene que pagar por los recursos que

necesita para producir y por el trabajo requerido por su producción.

Toda empresa busca es maximizar sus beneficios.

La gran diferencia entre una organización de tipo monopólico versus una de mercado en competencia perfecta, es que en la primera se tiene que la cantidad transada en el mercado será menor que la segunda y el precio más elevado.

Existe una pérdida social: 1. Aquellas personas que antes podían acceder y ya no pueden. 2. Aquellas personas que sí están dispuestas a pagar, pero tienen que pagar más y podrían utilizar esa

diferencia en satisfacer otras necesidades.

Todas las empresas están sujetas a costos de producción, pero para una empresa perfectamente competitiva es precio-aceptante.

17 abril 2014

P1

P

Pérdida social = (P1-P) + (Q1-Q). P x Q = máximos beneficios (utilidad).

Fuentes o causales del monopolio.

A) Monopolio natural. Consiste en el hecho de que la naturaleza, en economía de escala, economías de ámbito o un determinado estado de desarrollo de la tecnología que provoca que la mejor forma del explotación del mercado relevante, desde un unto de vista productivo, sea la de un monopolio. Se llaman monopolios naturales, en atención a la singularidad o especiales características del mercado relevante respectivo las que causan que la forma óptima de explotación del mismo sea la de un monopolio. Las situaciones de un monopolio natural pueden ser: - El origen del monopolio natural es una peculiar situación de la naturaleza. - Es aquel que se produce en rendimientos crecientes a escala, situación en la cual la producción

realizada por una única empresa es la más eficiente, en el sentido de que se alcanza el más bajo costo por unidad producida.

Economía de escala. Existe toda vez que los costos por unidad de algún insumo decrecen a medida que el volumen incrementa, así las economías de escala deberían indicar en número más eficiente de oferentes. El monopolio natural, el cual tiene lugar en la medida de que los costos del competidor declinan según la productividad de éste se incrementa hasta el punto de saturación del mercado. Aun en el caso de que existen pluralidad de competidores, lo más probable será que los competidores finalmente quiebren, sean absorbidos o fusionados, o bien hacen abandono de dicho mercado. *Una industria chilena que trató de aplicar esto, pero falló fueron las salmoneras porque trató de buscar una economía de escala donde el costo de producción fuera menor y provocaron una infección muy grande. Buscaron una economía de escala porque si tenían costos fijos, el costo por salmón sería menor y podrían salir al mercado internacional a un menor costo.

Economía de ámbito. Tienen lugar toda vez que una compañía que produce dos productos diversos simultáneamente en la misma planta exhibe costos más bajos si tales productos fueran producidos separadamente en plantas distintas.

Economía de densidad significativa. Corresponden a aquellos mercados en los cuales el costo de proveer un servicio para un competidor disminuye con la concentración de clientes. Esta forma de economía suele presentarse en los mercados de servicios de comunicaciones. Por ejemplo los mercados de comunicaciones, mientras más clientes se tiene, más se baja el costo porque utilizan la misma antena (no se produce más).

La tecnología. Puede crear un monopolio. Por ejemplo la batalla entre Apple y Samsung, buscan tener la patente sobre la tecnología y si se obtiene, se tiene el monopolio. Es legal fruto de la tecnología. Microsoft tiene el monopolio del OS porque están patentadas, por ende, si se quiere crear algo que tenga esas funciones o aplicaciones, no puede ser igual.

Monopolio natural e industrias reguladas. Especialmente en los monopolios naturales que se producen por naturalezas existe en el fondo una regulación de parte de la autoridad por ejemplo el agua o la luz.

Q1 Q

Industrias reguladas: son aquellas en las cuales la reglamentación de los respectivos negocios y actividades económicas es efectuada por autoridades públicas sectoriales en ejecución de las leyes que gobiernan tales actividades económicas. Acá el costo de tener competencia es mucho más alto, desde el punto de vista económico, que el costo de un monopolio regulado. Una industria en lo que esto era verdad (donde tenían una industria regulada), pero dejó de serlo era la telefonía fija, una empresa (telefónica Chile) tenía el monopolio de los cables y los demás le pagaban por utilizarlos, ahora esto desapareció con los celulares porque no se necesitan cables, sino que antenas y por ende, lo que era un monopolio natural de una industria regulada desapareció y está abierto a la competencia. Existe un problema si la regulación llega a ser tan fuerte que llega a confundirse con la propiedad estatal.

Formas de regulación: - Barreras de entrada o salida. - Fijación de precios. - Otorgamiento o revocación de concesiones. - Fijación o determinación de cantidad de productos a producir.

B) Monopolio de privilegio. Acto de intervención por parte de algún órgano del Estado: existe la posibilidad de que se vulnere la libre competencia sin que se encuentre justificado para ello, o que lo haga excediéndose de la autoridad específica y excepcional que haya recibido. Por ejemplo los casinos. Si se otorga un casino a una concesionaria que no cumple con los requisitos, o siendo que la concesión debería durar 10 años se inventan excusas para que dure 15 años. La conducta de la autoridad se puede considerar una fuente antijurídica del monopolio.

La autoridad se excedió de sus atribuciones porque puede suceder que la autoridad tenga la facultad para otorgar un monopolio, por ende, no todo acto de autoridad que crea un monopolio o crea un privilegio es un monopolio de privilegio, sólo se habla de los casos en los que la autoridad se excedió ya sea que no tenía ningún justificativo, o sí tenía justificación pero se excedió en sus atribuciones.

Puede ser de dos tipos: 1. Clásica: donde la autoridad pública directamente concede o reserva un monopolio estructural a un

particular u otra autoridad. 2. La autoridad pública emite una regulación, que no tiene relación directa con el derecho de monopolio,

que incidentalmente introduce restricciones a la libre competencia. Por ejemplo: Municipalidad de Viña de 1986, donde se estableció que contraviene la libre competencia limitar el derecho de ejercer una actividad comercial bajo el pretexto de iniciar un estudio para modificar un plan regulador vigente (H. Comisión resolutiva, resolución 212, 21 de enero de 1986). *El acto va más allá de lo pensado y se crea un monopolio. La Municipalidad de Viña con la excusa de estar creando un plan regulador, frenó la introducción de nuevos establecimientos de comercio Los que estaban pidiendo permiso para instalar restaurantes dijeron que se estaba atentando la libre competencia porque bajo el mismo plano regulador en el que estaban instalados restaurantes, no se estaba otorgando permiso para establecer otros.

También puede haber monopolios de privilegios porque la autoridad no actúa teniendo el deber de hacerlo.

C) Monopolio de eficiencia. Resulta de la eficiencia interna de un competidor, que puede ser producto de la investigación e invención aplicada a sus productos, la especialización y creatividad en sus negocios, una importante racionalización de costos, o estrategias de marketing. Un ejemplo de esto es el monopolio que tiene Apple sobre los iPad (tablets). Esta situación no es reprochable en principio, salvo que el monopolista ejerciese (a) abusivamente dicho poder de mercado o (b) haya alcanzado esta situación por medios injustos.

*Apple tiene un monopolio sobre los tablets, pero no abusa de ello ni alcanzó esta situación por medios ilícitos.

D) Monopolio por unificación de la competencia. Un ejemplo en Chile es el caso de falabella con líder, se preguntó qué pasaba si se fusionaban y el tribunal de la libre competencia le dijo que tendrían una posición dominante muy grande. Es una conducta perpetrado por una o más personas, privadas o públicas, mediante el cual buscan constituir un monopolio estructural. Busca eliminar la pluralidad actual o potencial de competidores, por medios anti jurídicos. Las fusiones buscan tener economías de escala. También se puede dar en una colusión: el acuerdo entre dos o más personas con el objetivo de perjudicar a un tercero.

22 abril 2014Tradicionalmente existe una clasificación de dos tipos: Monopolios naturales: se dan por naturaleza. Monopolios legales: son los que otorga la ley.

Una vez determinado el tipo de monopolio, éstos a su vez pueden ser clasificados en simples o colectivos. Monopolio simple o puro: hay un oferente de un bien o servicio. Monopolio colectivo: hay varias personas, pero una única voluntad (puede ser tácita o expresa). - Tácita: hay que diferenciar:

1. Si hay colusión. Se sabe que hay un acto de monopolio de otras personas y no se hace nada al respecto (omisión).

2. Si es que a algunos no les queda otra alternativa que seguir a los otros (por su posición de dominio que los hace definir las condiciones) – ‘efecto seguimiento’.

- Expresa: se entiende que es cuando las distintas partes se ponen de acuerdo y dicen que expresamente quieren tener una posición dominante.

Los monopolios puros y simples son de rara ocurrencia. Generalmente se trata de monopolios legales o naturales. Por eso existe lo que se llama el monopolio parcial que significa que existe un dominio de la oferta o la demanda, pero no de ‘toda’, sino de una parte. El monopolio parcial puede darse en mercados oligopólicos. El monopolio parcial implica una influencia decisiva en la oferta o la demanda de un determinado producto.

* Normalmente los casos de monopolios que vamos a ver no son puros y simples, es muy raro que una sola persona domine todo el mercado por eso se crea el concepto de monopolio parcial y basta que se tenga una influencia decisiva en la oferta y la demanda, esto implica una posición dominante donde no se tiene el completo control del mercado.

Legislación en Chile: Decreto Ley Nº 211 del 22 de diciembre de 1973. Fue creada meses después del golpe militar porque se entiende que el mercado tiene que ser el factor dominante en la economía, pero tiene fallas por eso hay que regularlas. La mayor reforma que ha sufrido fue materializada por medio de la Ley Nº 19.911 del 14 de noviembre de 2003. Antes había lo que se llamaba comisión resolutiva y resolución preventiva, la idea era que por lo menos cada región debía tener una comisión resolutiva, pero esto no funcionó porque la mayor parte del trabajo era en Santiago por ende habían comisiones en regiones que no estaban trabajando. La gran innovación introducida por la Ley 19.911 al Decreto Ley Nº211 fue la creación del TDLC. La segunda gran reforma fue que se creó la figura del fiscal nacional económico, es un organismo del Estado que busca acusar y fiscalizar y la tercera gran reforma fue la eliminación de las penas privativas de la libertad.

El artículo 1º parte con una declaración de principios: ‘La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados. Los atentados contra la ley de libre competencia en las actividades económicas serán corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley’. *Es una ley que sólo está enmarcada para la libre competencia, tiene 3 acciones: corregir, prohibir o reprimir las actividades económicas en las formas y con las sanciones previstas en la ley, esto último se refiere al marco legal (principio de legalidad).

En el artículo 2º se indica la forma cómo opera el sistema de protección de la libre competencia al señalarse que corresponderá al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, TDLC) y a la Fiscalía Nacional Económica (en adelante, FNE), en la esfera de sus respectivas atribuciones, dar aplicación a la presente ley para el resguardo de la libre competencia en los mercados. *Se entrega la protección a dos organismos: TDLC y FNE que son distintos porque el único que tiene imperio o poder de decisión es el TDLC. Hay una gran diferencia con el sistema anterior porque las comisiones eran investigadoras donde los jueces investigaban y resolvían, hoy en día el TDLC no investiga, sino que esto le corresponde a la FNE.

El artículo 4º que señala que no podrán otorgarse concesiones, autorizaciones, ni actos que impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades económicas, salvo que la ley lo autorice. Lo anterior implica que para que se conceda un monopolio legal, deberá contarse con la respectiva autorización por ley. El poder legislativo es el único encargado aunque el proyecto puede tener su origen en el presidente de la república, por ende, es una excepción a la regla general que es que no se pueden otorgar monopolios. En el caso del monopolio natural, si existe, debe ser autorizado por la ley para que sea permitido.

Art. 5º. El TDLC es un órgano jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, cuya función será prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia. * Es el único organismo autorizado a sancionar, esto es importante porque tiene atribuciones del poder judicial.

TDLC – misión. a) Conocer de los conflictos contenciosos que puedan darse en materias de libre competencia. b) Conocer de consultas no contenciosas que puedan someterse voluntariamente a su conocimiento. c) Desempeñar otras funciones no contenciosas tales como proponer la modificación o derogación de

normas atentatorias contra la libre competencia, dictar instrucciones de carácter general, calificar el nivel de competencia de ciertos mercados regulados para efectos de determinar si deben estar sujetos a fijación de tarifas (telecomunicaciones, electricidad, gas, etc.), entre otros.

Composición del TDLC.a) Un abogado, que lo presidirá, designado por el Presidente de la República de una nómina de 5

postulantes confeccionada por la Corte Suprema mediante concurso público de antecedentes. Sólo podrán participar en el concurso quienes tengan una destacada actividad profesional o académica especializada en materias de libre competencia o en derecho comercial o económico, y acrediten a lo menos 10 años de ejercicio de la profesión.

b) El TDLC tiene una característica muy especial porque para ser parte de los tribunales de justicia se requiere ser abogado, es muy raro que no lo sean, este es uno de los casos donde no se requiere que sean todos abogados:

Cuatro profesionales universitarios expertos en materias de libre competencia, dos de los cuales deberán ser abogados y dos licenciados o con post grados en ciencias económicas, dos integrantes, uno de cada área profesional, serán designados por el Consejo del Banco Central previo concurso público de antecedentes. Hay otros dos integrantes, también uno de cada área profesional, serán designados por el Presidente de la República, a partir de dos nóminas de tres postulantes, una para cada designación, confeccionadas por el Consejo del Banco Central, también mediante concurso público de antecedentes. Se entiende que como este tribunal tiene una connotación de ciencias económicas más marcado de lo normal que los consejeros del banco central están en mejores condiciones de encontrar o conocer profesionales con este tipo de conocimientos.

c) Además de los integrantes hay dos suplentes.

No podrá ser elegido como miembro titular o suplemente del Tribunal, quien haya desempeñado el cargo de Fiscal Nacional Económico o cualquier cargo directivo en la Fiscalía Nacional Económica en el año anterior al inicio del concurso público de antecedentes convocado para el nombramiento respectivo.

Incompatibilidades del TDLC.Son al momento del nombramiento y mientras ejerza el cargo.a. Funcionario público. b. Administrador, gerente, trabajador dependiente de sociedades anónimas abiertas o sometidas a reglas

de estas sociedades, como asimismo, de sus matrices, filiales, coligantes o coligadas, yc. Asesor o prestador de servicios profesionales en materias que digan relación con la libre competencia a

personas naturales o jurídicas sometidas a la jurisdicción del Tribunal, considerándose también que asesora o presta servicios profesionales si percibe cualquier clase de remuneración, honorario o regalía de personas naturales o jurídicas que asesoran o prestan servicios profesionales en dichas materias.

Los ministros suplentes sólo estarán afectados a la incompatibilidad señalada en la letra c).

* Existen las incompatibilidades para asegurar la independencia y evitar la parcialidad del tribunal.

Las personas que al momento de su nombramiento o durante del ejercicio del cargo, ostenten cualquiera de dichas incompatibilidades deberán renunciar a ellas.

En todo caso la calidad de integrante del Tribunal será compatible con los cargos docentes.

Los integrantes titulares y suplentes del TDLC permanecerán 6 años en sus cargos, pudiendo ser designados por sólo un periodo sucesivo.

El Tribunal se renovará parcialmente cada dos años (un nombramiento), esto busca mayor estabilidad y que los Presidentes de la República puedan nombrar máximo dos integrantes.

El TDLC tiene su sede en Santiago.

El Tribunal deberá sesionar en sala legalmente constituida para la resolución de las causas, como mínimo tres días a la semana.

El quórum para sesionar será de a lo menos 3 miembros, y los acuerdos se adoptarán por simple mayoría, dirimiendo el voto de quien presida en caso de empate. En lo demás se estará a lo dispuesto en el Párrafo 2 del Título V del Código Orgánico de Tribunales (que regula los Acuerdos de las Cortes de Apelaciones), en cuanto fuere aplicable.

Procedimiento.

El procedimiento será escrito, salvo la vista de la causa (alegatos ante el TDLC), público e impulsado de oficio por el Tribunal hasta su resolución definitiva.

Las partes deberán comparecer representadas por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.

El procedimiento puede iniciarse por requerimiento del Fiscal Nacional Económico o por demanda de algún particular, la que deberá ser puesta en inmediato conocimiento de la FNE. *La FNE es la encargada de investigar.

El requerimiento o demanda deberá contener la exposición clara y determinada de los hechos, actos o convenciones que infringirían el DL211 e indicar el o los mercados en que se incidiría la presunta infracción.

Las acciones contempladas en el DL211 prescriben en el plazo de 3 años, contado desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan.

La prescripción se interrumpe por requerimiento del Fiscal Nacional Económico o demanda de algún particular, formulados ante el Tribunal.

No obstante lo anterior, las acciones para perseguir casos de colusión (letra (a) del artículo 3º) prescribirán en el plazo de 5 años, y el cómputo de la prescripción no se iniciará mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la acción.

Las medidas que se determinen para prevenir, corregir o sancionar un atentado a la libre competencia, prescriben en 2 años, contados desde que se encuentre firme la sentencia definitiva que las imponga.

Las acciones civiles (las que buscan una indemnización de perjuicios) derivadas de un atentado a la libre competencia prescriben en el plazo de 4 años.

24 abril 2014Conflictos contenciosos. Procedimiento, contencioso, que materializa las reglas constitucionales del debido proceso, y al cual se aplican en forma supletoria las normas generales chilenas propias del procedimiento civil.

Se compone de las etapas de discusión, conciliación, prueba, alegatos y sentencia.

Puede iniciarse por medio de una demanda de persona interesa o a requerimiento del Fiscal Nacional Económico no pudiendo el TDLC actuar nunca de oficio. Esta es una de las grandes reformas del 2003, las comisiones resolutivas si podían actuar de oficio.

Vencido el plazo para contestar, el TDLC puede llamar a las partes a conciliación. De no considerarlo pertinente o habiendo fracasado dicho trámite, recibirá la causa a prueba por un término fatal y común de 20 días.

Acordada una conciliación, el Tribunal debe dar su aprobación, siempre que no atente contra la libre competencia. en contra de la resolución que aprueba una conciliación podrá deducirse, por personas admitidas a litigar que no hubieren sido parte en ella, el recurso de reclamación ante la Corte Suprema.

Pruebas. Serán admisibles los medios de prueba indicados en el artículo 451 del CPC (instrumentos, testigos, confesión de parte, inspección personal del tribunal, informes de peritos y presunciones). Además se podrá utilizar todo indicio o antecedente que, en concepto del Tribunal, sea apto para establecer los hechos pertinentes.

* La complejidad de la materia hace que el legislador haya considerado pertinente dejar la cancha libre para buscar la mayor cantidad de medios de prueba. Se quiere buscar evitar una discusión procesal para saber si los medios de prueba calzan o no.

El Tribunal podrá decretar, en cualquier estado de la causa y aun después de su vista, cuando resulte indispensable para aclarar aquellos hechos que aún parezcan obscuros y dudosos, la práctica de las diligencias probatorias que estime conveniente. * Esto en materia procesal civil se llaman medidas para mejor resolver, significa que si el tribunal ve que aun después de la vista le quedan dudas puede pedir más pruebas.

Sentencia. El tribunal es el único que tiene la competencia para resolver, la FNE sólo investiga. En la sentencia definitiva, el Tribunal podrá adoptar las siguientes medidas: a) Modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que sean contrarios a

las disposiciones del DL211.b) Ordenar la modificación o disolución de las sociedades, corporaciones y demás personas jurídicas de

derecho privado que hubieren intervenido en los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la letra anterior.

c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a 20.000 unidades tributarias anuales y en el caso de sancionar conductas colusivas se puede llegar hasta 30.000 uta ($14.400 millones de pesos aproximadamente equivalente a US $30MM).

* La diferencia entre esto y lo que puede hacer un juez civil es que básicamente todo aquello que las partes pactan entre ellos y que no sean contrarias al derecho público chileno (objeto ilícito, precio ilícito, usuras, etc.) es válido, es decir, el juez civil no puede modificar o dejar nulo un contrato porque sí, sólo lo puede interpretar en caso de conflicto. En cambio, el juez del tribunal de libre competencia puede modificar un contrato cuando simplemente considere que es contrario a la libre competencia. También, los juicios civiles sólo producen efectos entre las partes, en cambio, acá se busca establecer un efecto más allá de las partes ya que quiere proteger a los consumidores.

* Una UTM es aproximadamente 2 UF.

* Una de las grandes reformas del 2003 fue quitar las pruebas privativas de libertad.

Las multas pueden ser impuestas a la persona jurídica, a sus directores, administradores y a toda persona que haya intervenido en la realización del acto respectivo.

Las multas aplicadas a personas naturales (son personales) no podrán pagarse por la persona jurídica en la que ejercieron funciones ni por los accionistas o socios de la misma.

Tampoco pueden ser pagadas por cualquier otra entidad perteneciente al mismo grupo empresarial, ni por los accionistas o socios de éstas.

En el caso de las multas aplicadas a personas jurídicas, responderán solidariamente del pago de las mismas sus directores, administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto respectivo, siempre que hubieren participado en la realización del mismo.

* Regla general en materia de deudas: pueden ser pagadas por cualquiera en nombre de otro. * Regla general en materia de multas: deben ser pagadas por quien contrae la multa, pero hay casos donde la ley no dice nada, ahí se va a la regla general de que cualquiera lo puede pagar. Se busca evitar que la sociedad sea quien pague esa multa: el gasto llegará a los consumidores.

Las multas dispuestas por el TDLC deberán pagarse dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha en que puede ejecutoriarla la respectiva resolución.

Si cumplido el plazo el afectado no acreditare el pago de la multa, el Tribunal deberá, de oficio o a petición aplicar medidas de apremio.

La sentencia definitiva que imponga alguna de las medidas revisadas, como la que absuelva de la aplicación de dichas medidas en susceptible del recurso de reclamación ante la Corte Suprema.

El recurso deberá ser fundado y podrá interponerlo el Fiscal Nacional Económico o cualesquiera de las partes, en el TDLC, dentro del plazo de 10 días hábiles, contado desde la respectiva notificación.

La interposición del recurso no suspenderá el cumplimiento del fallo, salvo lo referido al pago de multas. Sin embargo, a petición de parte y mediante resolución fundada, la sala que conozca del recurso podrá suspender los efectos de la sentencia, total o parcialmente. * Orden de no innovar es que el tribunal de alzada suspenda los efectos de la sentencia mientras no se resuelva la apelación.

Proceso no contencioso. Consta de los siguientes trámites procesales: notificación del decreto que da inicio al procedimiento.

En la sección II. 5 del DL211 se detallan las etapas, plazos y actuaciones autorizadas en el marco del procedimiento no contencioso.

No hay medios de pruebas porque no hay un caso particular, es un proceso de consulta. Es una simple opinión, no hay multas ni sanciones. * Aquí el tribunal no actúa de oficio, es sólo a requerimiento.

La ventaja de este sistema es que los actos o contratos ejecutados de acuerdo a los informes, instrucciones o resoluciones de los procesos no contenciosos no acarrean responsabilidad, salvo que posteriormente y sobre la base de nuevos antecedentes se consideraran que fueron calificados como atentatorios a la libre competencia.

Fiscalía nacional económica. Servicio público descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, independiente de todo organismo o servicio, sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Economía.

Tiene su sede en Santiago.

La dirige el Fiscal Nacional Económico, quien es nombrado por el Presidente de la República mediante el proceso de selección de altos directivos públicos. Dura 4 años en su cargo y puede renovarse su nombramiento por una sola vez.

Atribuciones y deberes FNE. a) Instruir las investigaciones que estime procedentes para comprobar las infracciones al DL211. b) Actuar como parte, representando el interés general de la colectividad en el orden económico, ante el

TDLC y los tribunales de justicia. c) Requerir (de aquí viene el concepto de ‘requerimiento’ que en el fondo es equivalente a una demanda)

del TDLC el ejercicio de cualquiera de sus atribuciones y la adopción de medidas preventivas con ocasión de las investigaciones que la Fiscalía se encuentre ejecutando.

d) Velar por el cumplimiento de los fallos, decisiones, dictámenes e instrucciones que dicten el TDLC o los tribunales de justicia en las materias a que se refiere el DL211.

e) Emitir los informes que solicite el TDLC en los casos en que el Fiscal Nacional Económico no tenga la calidad de parte.

f) Solicitar la colaboración de los funcionarios públicos en las investigaciones y la prevención de documentación de antecedentes.

g) En casos graves y calificados de colusión mediante petición fundada y con la aprobación previa el TDLC y autorización al Ministro de la Corte de Apelaciones que corresponda de acuerdo al turno, para que Carabineros o la Policía de Investigaciones, bajo la dirección del funcionario de la Fiscalía Nacional Económica que indique la solicitud, proceda a:

- Entrar a recintos públicos o privados y, si fuere necesario, a allanar y descerrajar, - Registrar e incautar toda clase de objetos y documentos que permitan acreditar la existencia de la

infracción, - Autorizar la interceptación de toda clase de comunicaciones, y - Ordenar a cualquier empresa que preste servicios de comunicaciones, que facilite copias y registro de

las comunicaciones transmitidas o recibidas por ella. h) Suscribir acuerdos extrajudiciales con los agentes económicos involucrados en sus investigaciones, con

el objeto de cautelar la libre competencia en los mercados. El TDLC deberá aprobar o rechazar el acuerdo en un plazo máximo de 15 días hábiles, contados desde la fecha de la audiencia. Estas resoluciones una vez ejecutoriadas serán vinculantes para las partes que comparecieron al acuerdo y en su contra sólo procederá el recurso de reposición.

i) Las demás que señalen las leyes.

La delación compensada. Art. 39 bis del DL211. El que ejecute una conducta de colusión podrá acceder a una reducción o exención de la multa cuando aporte a la FNE antecedentes que conduzcan a la acreditación de dicha conducta y a la determinación de los responsables. Para acceder a uno de estos beneficios, el ejecutor de la conducta deberá cumplir los siguientes requisitos: 1. Proporcionar antecedentes precisos, veraces y comprobables que representen un aporte efectivo a la

constitución de elementos de prueba suficientes para fundar un requerimiento ante el TDLC.2. Abstenerse de divulgar la solicitud de estos beneficios hasta que la Fiscalía haya formulado el

requerimiento u ordene archivar los antecedentes de la solicitud, y3. Poner fin a su participación en la conducta inmediatamente después de presentar su solicitud.

Para acceder a la exención de la multa, además de cumplir con los requisitos anteriores, el ejecutor de la conducta deberá ser el primero que aporte los antecedentes a la Fiscalía, dentro del grupo de responsables de la conducta imputada.

Para acceder a una reducción de la multa, además de cumplir con los requisitos señalados anteriormente, el ejecutor de la conducta deberá aportar antecedentes adicionales a los presentados por quien primero acompañó antecedentes a la Fiscalía en virtud de este artículo.

Si el Tribunal diere por acreditada la conducta, no podrá aplicar multa a quien haya sido individualizado como acreedor de una exención, como tampoco una multa mayor a la solicitada por el Fiscal a quien haya sido individualizado como acreedor de una reducción de la misma, salvo que se acredite durante el proceso que dicho acreedor fue el organizador de la conducta ilícita coaccionando a los demás a participar en ella.

Si entrega antecedentes falsos podrá ser objeto de investigación por un delito de fraude, o sea, hay una sanción penal para las personas que entregan antecedentes falsos (deben ser enviados los antecedentes al Ministerio Público).

29 abril 2014Los ilícitos.

Ámbito del derecho penal administrativo, al cual se le aplican similares principios que el derecho penal tradicional (tipicidad, antijuricidad, legalidad, proporcionalidad, etc.).

Diferencias: - No hay penas corporales. - Delito penal admite indulto, el administrativo. - El administrativo admite la responsabilidad de las personas jurídicas, el penal, en general no (con

excepción ley 20.393 sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas por delitos de cohecho, financiamiento del terrorismo y lavado de activos). El principio general es que las personas jurídicas no son responsables penalmente, en cambio, en el DL211 el principio general es que sí son responsables.

Artículo 3º del DL 211: En su inciso primero señala: El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.

- Características: Es un enunciado general, universal, esto para que quede claro que, en general, el TDLC está facultado para conocer cualquier acto que afecte en contra de la libre competencia.

Sujeto activo: se trata de un ilícito que puede cometer cualquiera, tanto personas naturales como jurídicas, tanto de hecho público como de hecho privado.

¿Y qué conductas constituyen una infracción?- ‘Convención’: cualquier clase de acuerdo. - ‘Actos’: todos los actos jurídicos. - ‘Hechos’: tiene una función residual que permite captar todo lo que no sea convención o acto.

La omisión no está incorporada en este tipo infraccional. ¿Puede haber una omisión que entorpezca la libre competencia? pareciera que es difícil, aparentemente tiene que haber un hecho, se debe actuar. Por omisión se entiende que se tiene una responsabilidad y no se hace causando un daño a la libre competencia y también se entiende omisión si se sabe de un acto ilícito e invitan a participar, se rechaza la participación, pero no se denuncia (no hay obligación de hacerlo).

*Las sociedades civilmente son contratos, por ende, caen dentro de convención.

Con este tipo de normas se busca evitar discusiones sobre si la conducta cae o no en el enunciado del artículo 3º.

Parte doctrinal: se trata de un tipo infraccional de resultado.

Otra parte de la doctrina opina que el ‘tiende a’ puede ser dos cosas: (A) Tanto la efectiva conculcación de la libre competencia, como (B) La puesta en riesgo de ella (que tenga aptitud causal para dañar la libre competencia). Esta es la

posición mayoritaria.

Hay ciertas empresas que por su posición dentro del mercado no pueden realizar ciertas conductas que otras más pequeñas sí pueden. La conducta en sí puede ser sancionable para algunos, pero permitidos para otros y esto dependerá de cuál es la posición dentro del mercado. También se busca evitar un peligro, por ende, si se ve que una empresa de mala fe busca una posición dominante se puede actuar antes, el

problema está en cómo se separan conductas que pueden ser perfectamente legitimas para algunos, pero sancionables para otros porque los lleva a una condición de posición dominante.

Principio de territorialidad. Solo se hablan de actos o conductas que afectan el mercado chileno. El acto no necesariamente se tiene que haber realizado en Chile.

El riesgo de la libre competencia no se puede suponer ni presumir, sino que: (a) Debe estar demostrado. (b) Debe ser el resultado de la convención, acto o hecho. (c) El riesgo debe ser relevante para la libre competencia. (d) Debe tener carácter inminente. (e) Debe ser imputable a alguien sea por la existencia de dolo o culpa.

La responsabilidad puede ser: - Objetiva. Mira sólo los hechos, no mira el dolo ni la culpa. - Subjetiva. Mira la conducta, ¿es de mala fe? ¿hay dolo o culpa?.

Conductas específicas. Art 3º. Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les

confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación.

b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.

c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.

Una típica práctica predatoria es vender por debajo del costo de producción. En la letra C hay una exigencia de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante por dos razones: porque si no es una posición dominante da lo mismo que venda bajo el costo, no afecta al mercado y además por la competencia desleal, el legislador dice que los casos de competencia desleal tienen que ir a la ley de competencia desleal y deben ir a tribunales civiles, el TDLC no tiene competencia en ello. Sólo en los casos donde se busca una posición dominante en los cuales se utilizó la competencia desleal, el TDLC puede conocer. Esto tiene una razón histórica porque antes de la reforma del 2003 esta distinción no era clara, el TDLC estaba conociendo de casos de competencia desleal puros y simples e hicieron esta distinción para sacar de su jurisdicción éstos casos.

Cuando se indique la existencia de alguna de las conductas antes señaladas habrá que probar su efecto anticompetitivo, en otras palabras, no basta con la existencia de la conducta.

En la letra a) básicamente se está haciendo referencia a los carteles, y en la letra b) a la práctica anticompetitiva del abuso de posición dominante. En la letra c) la infracción más común es la de los precios predatorios, donde habrá que acreditar que se está vendiendo bajo el costo de producción.

La conceptualización de los tipos de acuerdos colusorios, de explotación abusiva de posición dominante y de competencia desleal encuentran su inspiración en los artículos 81 y 82 del Tratado de Roma de la Unión Europea, aunque el DL Nº 211 contempla una figura más que permite englobar conductas no específicamente enmarcadas dentro de las tres que se han transcrito anteriormente. En este sentido, señala:

‘El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 17 K de la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso’.

En cada caso habría que verificar la antijuridicidad, la tipicidad y la culpabilidad. Cuando se aplica la regla per se, bastará que se acredite la existencia de la conducta para sancionarla, sin que sea necesario comprobar la culpabilidad.

En situaciones que la ley describa como per se contrarias a la libre competencia: (a) El demandante no necesitará probar mercado relevante. (b) El demandante tampoco tendrá que probar efectos anticompetitivos (estos los presume la ley).(c) No se admitirán defensas que invoquen la eficiencia derivada de la conducta reprochada.

* La regla general es que se debe demostrar la antijuridicidad, es decir, que la conducta atentaba con el bien jurídico protegido, la tipicidad, que mi conducta calza dentro de la descripción de conducta (la omisión no calza) y la culpabilidad que es que se tenía la intención o se sabía que se causaría daño. Ahora, hay situaciones que la ley describe per se contrarias a la libre competencia.

En el art. 3º se habla de a) poder de mercado, b) y c) posición dominante. ¿Cómo se sabe que hay una posición dominante? Primero se debe definir cuál es el mercado. Es importante porque mientras más preciso se hace el mercado, más posibilidades existe de que exista un monopolio. Todo depende de cómo se define el mercado. La supuesta exigencia de no definir el mercado relevante no es tan así porque sin ello no se puede decir cuál es la posición dominante.

Guía para el Análisis de Concentraciones de la FNE (Octubre de 2012).Contiene los lineamientos respecto a lo que la FNE entiende por operaciones de concentración y cuáles son los criterios, marco analítico y herramientas al momento de evaluar una operación de concentración.

Las operaciones de concentración resultan mayoritariamente positivas, e incluso cruciales para el desarrollo de una sana y vigorosa economía de mercado. Sin embargo, la FNE ve que hay ocasiones en las que las operaciones de concentración pueden afectar la competencia.

La guía se refiere tanto a concentraciones de carácter vertical como aquellas de carácter horizontal.

La FNE entiende por operación de concentración: Las fusiones, las adquisiciones de acciones, las adquisiciones de activos, las asociaciones y, en general, los actos y convenciones que tienen por objeto o efecto que dos o más empresas económicamente independientes entre sí pasen a conformar una sola empresa, a tomar decisiones en forma conjunta o a integrar un mismo grupo empresarial.

6 mayo 2014

La FNE entiende por Concentración (integración) horizontal: aquella en que las empresas involucradas son competidoras actuales o potenciales en un mercado relevante dado.

Concentración (integración) vertical: aquella en que las empresas involucradas operan en distintas etapas de la producción o distribución de un bien o servicio, generalmente con carácter de proveedores y clientes entre sí.

Además crea una categoría denominada ‘concentración de conglomerado’, correspondiente a aquella que no tiene el carácter de horizontal ni de vertical.

La FNE considera que una operación infringe o puede infringir las disposiciones del DL211 cuando otorga, refuerza o incrementa, o puede otorgar, reforzar o incrementar la capacidad de la entidad fusionada, por sí sola o en conjunto con otras, para ejercer poder de mercado, o cuando tienda o pueda tender a ello.

*Tiene influencia en el mercado cuando puede influir en el precio. *De acuerdo a la FNE habría infracción cuando una situación tuviese potencialidad de tender a un poder de mercado a pesar de que ese abuso de poder no se esté produciendo.

Lo que pondera la FNE son los niveles de competencia que se espera con y sin que la concentración tenga lugar. La función del control es evitar que las operaciones reduzcan los niveles de competencia.

Para analizar si una operación infringe o puede infringir las disposiciones del DL211, la FNE suele considerar dos aspectos que se relacionan entre sí: - La definición del o los mercados relevantes en que incide la operación de concentración, y - Los efectos que tendrá la operación sobre la competencia que tiene lugar en dichos mercados.

La parte afectada buscará siempre que el mercado relevante sea lo más grande posible porque mientras más grande sea, sus influencias serán menores y siempre como acusador se busca limitar el mercado relevante lo más posible porque dependiendo el tamaño del mercado relevante el efecto será distinto.

Se entiende por mercado relevante el de un producto o grupo de productos, en un área geográfica en que se produce, compra o vende, y en una dimensión temporal tales que resulte probable ejercer a su respecto poder de mercado.

La FNE entiende que conforman un mismo mercado relevante el producto o grupo de productos que sus consumidores consideren sustitutos suficientemente próximos.*Productos sustitutos: son aquellos productos en los que si sube el precio de uno aumenta la venta de otro y viceversa.

Asimismo, la FNE entiende delimitado el mercado relevante por la menor área geográfica dentro de la cual sea probable ejercer poder de mercado respecto del producto o grupo de productos relevantes.

Definidos los mercados relevantes, la FNE identifica las empresas que participan en él, incluyendo, cuando corresponda, a las que operen desde el exterior. Luego, determina sus participaciones de mercado, preferente pero no exclusivamente, en función de sus respectivas ventas monetarias anuales.

Identificados los actores y sus respectivas participaciones de mercado, la FNE determina normalmente el nivel de concentración del mismo y los cambios que en tales niveles provoque la operación de concentración que se analiza.

Para determinar la concentración de un mercado, así como la variación que en ella produce una operación, la FNE utiliza de manera preferente, pero no exclusiva, el denominado índice de Herfindhal Hirschman (HHI). El HHI se calcula sumando los cuadrados de las participaciones de mercado de los diversos actores, en términos porcentuales.

Por ejemplo: cuatro empresas con participación de mercados de 30%, 30%, 20% y 20% respectivamente nos da un HHI de 2600: 302 (900) + 302 (900) + 202 (400) + 202 (400) = 2600.

Otro ejemplo: dos empresas con control de mercado de 90% y 10% respectivamente da un HHI de 8200: 90 2

(8100) + 102 (100) = 8200. *Claramente el segundo mercado es mucho más concentrado.

*Mientras más bajo el número, mayor nivel de concentración.

El máximo de concentración que puede haber en un mercado es un HHI de 10.000 puntos.

La FNE presume que las operaciones de concentración que no sobrepasan un determinado umbral tienen un escaso potencial anticompetitivo. En consecuencia, la FNE descartará un mayor análisis: a. Si el HHI posterior a la operación es inferior a 1500. b. Si 1500 < HHI < 2500 (el valor de este índice refleja un mercado moderadamente concentrado) y en ese

escenario se genera un aumento del HHI < 200. c. Si HHI > 2500 (el valor de este índice refleja un mercado altamente concentrado) y en ese escenario se

genera un aumento del HHI < 100.

La FNE analizará con detención las operaciones que sobrepasen dichos umbrales.

Aun cuando una operación de concentración no exceda los umbrales establecidos, la FNE podrá analizarla detenidamente cuando concurran circunstancias especiales, tales como: a. Que una de las partes involucradas en la operación sea un competidor potencial o un actor recién

ingresado con una cuota de mercado pequeña que no necesariamente refleje su participación potencial en un futuro razonablemente previsible.

b. Que alguna de las partes de la concentración sea un innovador importante o un competidor especialmente vigoroso e independiente (conocidas como empresas maverick), en un sentido que no se refleje en las cuotas de mercado.

c. Que haya indicios actuales de coordinación entre competidores o los haya habido en el pasado reciente.

Control de operaciones de concentración. En Chile no existe un sistema obligatorio y predeterminado de control de operaciones de concentración. No obstante, en el caso de materializarse una operación de concentración cuyo resultado sea la creación de una empresa con posición de dominio en el mercado relevante de que se trate, teniendo esa empresa entonces la aptitud de explotar abusivamente de esa posición, se infringiría el tipo genérico del artículo 3º del DL 211.

Sin perjuicio de lo anterior, existen las siguientes ventajas de someter una operación de concentración a la aprobación del TDLC: 1. Ausencia de responsabilidad ulterior: el artículo 19 del DL211. 2. Auto acordado Nº 5 TDLC, 20 julio 2004, establece:

Imposibilidad de juicios paralelos. 3º. En aquellos casos en los que ingrese a este Tribunal una consulta presentada de conformidad con el artículo 18 del DL211, relativa a hechos, actos o contratos que no han sido celebrados, ejecutados o concluidos a la fecha de ingreso de dicha consulta, no cabrá posteriormente la interposición de demanda o requerimiento en relación a los mismos hechos. En consecuencia, quienes pretendan oponerse a tales conductas deberán hacerlo en conformidad al procedimiento no contencioso ya iniciado. Si igualmente se presentare demanda o requerimiento, ésta se mandará agregar a los autos no contenciosos y se tendría como antecedente para las resoluciones que el TDLC dictare.

3. Intangibilidad de la decisión aprobatoria del TDLC.En fallo recaído en un recurso de reclamación interpuesto contra la resolución nº2/2005 del TDLC, que autorizó la fusión de dos empresas de telefonía móvil, la Corte Suprema decidió que no tiene ella la aptitud de revocar la aprobación de una operación de concentración ya dada por el TDLC y que la competencia de la corte suprema se limita a revisar las condiciones de la aprobación.

13 mayo 2014AYUDANTÍA.

* Bienes y servicios públicos opcionales y no opcionales.

LIBRE COMPETENCIA.Su enfoque es la eficiencia. La libre competencia muchas veces se reduce al concepto de eliminar el monopolio, el DL 211 no define lo que es la libre competencia.

Una de las definiciones de libre competencia que se da es: libre ejercicio de la autonomía privada en el mercado de que se trata, si se conjuga con el art. 3º cualquier hecho que se realice en contra de la autonomía privada en el mercado será contraria a la libre competencia donde el TDLC es competente y la fiscalía nacional empezará su acción.

Existen dos miradas para ver la libre competencia: eficiencia y rivalidad entre las empresas. Muchas veces son compatibles, otras no.

En Chile, generalmente, los mercados son bastante concentrados lo que no es malo, de hecho, es bueno para que en vez de que existan dos gigantes haya un tercero compitiendo, esto puede hacer que sea más eficiente y competitivo.

Operaciones de concentración: son las fusiones, adquisición de acciones, fusiones de activos, adquisiciones o cualquier acto o convención que tienen por efecto u objeto que dos empresas económicamente independientes pasen a formar una sola empresa, tomen decisiones en forma conjunta o simplemente integren un mismo grupo empresarial. Las hay de 3 tipos: - Horizontales : deben ser competitivas dentro de la misma línea de producción por ejemplo lan/tam. - Verticales : son empresas que tienen un rubro relacionado y se integran pese a que están en distinta

etapa de producción o eslabón de la etapa productiva por ejemplo si un molino se fusiona con una granja de trigo.

- De conglomerado : son uniones de empresas independientes con ámbitos económicos independientes por ejemplo si una panadería se une con una ferretería.

Para las operaciones de concentración la más importante es la horizontal porque se afecta el mercado relevante y son los casos por los cuales la empresa tiene que pasar a consulta. La libre competencia se basa en dos elementos principales: - Políticas de conductas. Pueden ser de dos tipos: Exclusorias. Colusorias.- Políticas de estructura. En Chile se estableció un sistema de consulta que, en principio, es voluntario. No

tenemos un sistema obligatorio porque hay dificultades patentes de establecerlo: los costos (hay evidencias empíricas que señalan que el 90% de las consultas que se realizan en los países que se admiten se hacen pura y simplemente, sin ninguna consideración. Efectuar un análisis de impacto de una concentración en el mercado es muy costoso y por eso no se hace) y la dificultad de establecer el sistema objetivo de fondo.

La fiscalía entiende que se infringe una disposición del DL211 que cuando se otorga, refuerza o incrementa o puede otorgar, reforzar o incrementar la capacidad de la entidad fusionada por sí sola o en conjunto con otras para ejercer poder de mercado o cuando tienda o pueda tender a ello. Esta posibilidad de incremento se da cuando la entidad fusionada enfrenta menores constricciones (limitaciones) competitivas que aquellas que enfrentarían por separado las entidades que se concentran si la operación no tuviera lugar.

Cuando una empresa tiene poder de mercado puede aumentar los precios, reducir la cantidad producida, reducir la innovación, disminuir la variedad de los productos, elegir no distribuir en un lugar, etc.

Se podría ir a la fiscalía nacional para consultar, pero no para que autorice porque no puede hacerlo. La solución vinculante y que permite ejecutar el contrato sin poder ser sancionado con posterioridad es el TDLC.

Mecanismos para determinar el mercado relevante.

El primer mecanismo es el test de monopolio hipotético: acá sólo existe un productor el que va a aumentar sus precios para saber si con eso va a aumentar sus ganancias. Si este monopolista aumenta sus precios, pero disminuye sus ventas significa que había un bien sustituto, es decir, se desplazó la demanda a otra oferta. El segundo mecanismo son las encuestas, el problema de éstas es que son subjetivas.

El tercero son los estudios econométricos que son bases de datos por los cuales se ven los servicios que están en el mercado, el problema de esto es que en Chile no hay datos.

El cuarto criterio es la razonabilidad, es decir, el sentido común. Por ejemplo ¿cuál es el mercado relevante de Coca-Cola? Las bebidas de fantasía, entonces, es de sentido común saber con qué compite.

Un factor necesario en el mercado relevante es el componente geográfico. Para el caso lan/tam se vio cuales eran las líneas en las que no operaban para ver si efectivamente crecían o no en el mercado geográfico y puede ser que en algunas zonas tuvieran mercado relevante y en otras no.

La concentración del mercado se puede determinar de distintas formas, pero en Chile se utiliza el HHI:- Cantidad de agentes.- Porcentaje de concentración de cada agente 2. Se suman los porcentajes de concentración al cuadrado. La suma al cuadrado de la participación de los agentes del mercado, es el índice HHI previo a la

operación. Se efectúa nuevamente la suma considerando el órgano fusionado. Se saca la diferencia entre los dos índices.

Barreras de entrada. Son las dificultades que tienen un agente económico para iniciar una actividad económica dentro de un mercado. Se dice que son las principales disciplinadoras del mercado, si hay barreras de entrada y se suben los precios es improbable que entre un agente a competir, un caso patente de esto son los bancos.

Hay de 3 tipos: 1) Legales: por ejemplo los permisos, patentes, trámites, denominaciones de orígenes (son aquellos

productos que reciben su nombre en virtud de su origen), etc. 2) Naturales: son las que se producen en virtud de la actividad económica por ejemplo si se quiere iniciar

actividades económicas en minería, también pueden ser de orden geográfico. 3) Estratégicas: son aquellas que crean los mismos agentes económicos y que terminan obstruyendo a los

demás agentes, no siempre son ilegales. Por ejemplo los costos hundidos que son los costos que ya tiene una empresa y que son difíciles de recuperar, el tiempo de ingreso de una empresa, los costos de publicidad, etc.

Posición dominante. No se castiga per se, sino que se castiga por el abuso de ella. Es la capacidad de un agente económico de comportarse con independencia de competidores, clientes y consumidores finales. No se configura la posición dominante por el mero hecho de tener una gran capacidad económica, no es per se complicada. Ahora, la posición dominante determina mayores exigencias, determina la gravedad de las acciones.

15 de mayo del 2014

FUSIÓN LAN/TAM.

En virtud de lo que establece el DL 211: Artículo 3º.- El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: a. Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les

confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación.

b. La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.

c. Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.

LAN y TAM, previa a la fusión que se concretó, eran cada una las líneas áreas de más grandes de sus respectivos países y pretendían fusionarse y ambas partes iban a tener participación en los directorios de la empresas e iban a terminar siendo un solo conglomerado. Ante dicho supuesto, la FNE en virtud de una actuación de oficio que le confiere el art. 25 del DL 211 puede investigar ciertas medidas afecten la libre competencia y en virtud de lo anterior, el fiscal económico Felipe Irarrázaval (que ejerce un cargo de confianza exclusiva del Presidente de la República) decidió investigar la fusión de LAN y TAM por ser atentadora en contra de la libre competencia. Procesos contenciosos y no contenciosos que puede llevar a cabo el TDLC para investigar la operación de concentración. Dentro de estas facultades, está el art. 18 del DLL.

El art. 18 Nº2 es clave, en virtud de él se estableció a la FNE la atribución de iniciar una investigación respecto de la operación de concentración que se quería hacer.

Entonces, en virtud de esa facultad exclusiva por parte de la FNE es que se inició dicha investigación y lo que se hizo fue analizar, por una parte, la participación en el mercado relevante de ambas empresas donde tiene incidencia dicha operación.

La fiscalía dice que la operación, dada sus características y alcance, implica riesgos para la libre competencia, pues aumenta los riesgos de abusos unilaterales.

La fiscalía actúa en virtud de la legitimación activa que le entrega el DL en su art. 18 Nº2, en virtud ella, la CONADECUS (Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile) estableció una consulta a efectos que se llevara a cabo dicha investigación, por lo tanto, el legitimado activo no es sólo la FNE sino también quien acredita un interés legitimo que en este caso era la CONADECUS. LAN manifestó la intención de realizar dichas operaciones de concentración mediante un memo donde se iban a fusionar ambas empresas formando un sólo conglomerado, esta fusión se haría mediante una oferta pública de canje de acciones, la FNE económica inicia dicha investigación para ver los riesgos que tuviera dicha fusión.

El tribunal de defensa de libre competencia le dijo a LATAM que ellos tiene la potencialidad de que en caso de fusionarse van a, efectivamente, tener un abuso de posición dominante en el mercado, por lo tanto, la

solución es que apliquen una serie de medidas de mitigación para evitar el abuso de dicha posición dominante en desmedro de los competidores. Se llevó a cabo la fusión pero tuvieron que realizar una serie de medidas dictadas por el tribunal

Medidas de mitigación (fueron respecto de ciertas rutas): 1. Medidas que promuevan la entrada de nuevos competidores a las rutas que serían afectadas por las

operaciones de concentración:- Intercambio de slots por parte de LATAM a aerolíneas solicitantes y o entrantes. Los slots son los

paneles que tienen en el aeropuerto las líneas aéreas. - Extensión del programa de pasajeros frecuente de LATAM a pasajeros de una línea entrante. - Subscripción de acuerdos de interlinea con una línea aérea entrante. 2. Medidas que previenen conductas constitutivas de abuso de posición dominante por parte de LATAM:- Reducción de las tarifas promedio por kms. - Aumento de la oferta conjunta de asientos-kilómetros disponibles (al aumentar la oferta de asientos no

se aumentarán los precios porque al aumentar los precios por parte de una compañía muy grande se genera un abuso de la posición dominante).

- Complemento al plan de autorregulación de LAN. - Congelamiento de oferta respecto del itinerario del nuevo entrante. 3. Medidas que previene los riesgos de coordinación anticompetitiva:- Debe someter a conocimiento del tribunal todos aquellos actos jurídicos a través de los cuales

establezca acuerdos de códigos compartidos con otras aerolíneas (le establece una condición). - Renuncia de LATAM pertenecer a dos alianzas globales simultaneas (sólo puede pertenecer a

oneworld). 4. Medidas de mitigación adicionales a los riesgos detectados de producirse como guarnición de

concentración: - Abstención de participación de LATAM en licitaciones de determinadas nuevas frecuencias aéreas. - Postura de LAN ante la apertura unilateral de cielos se le propuso que se abstuviera de iniciar

cualquier clase de acción judicial administrativa o de cualquier otra índole que remplazare o impida tal apertura porque lo que pasa es que en Chile se aplica el principio de reciprocidad en virtud del cual se permite que aviones de líneas aéreas extranjeras entren a nuestro cielo nacional en la medida que también permitan que nosotros podemos entrar a sus cielos nacionales, entonces, le dijeron a LAN que se abstuviera de ejercer cualquier clase de acción que retrase o impida tal apertura de cielos.

- Proporcionar ayuda a la autoridad sectorial si así lo requiriere con el fin de concretar la señalada apertura unilateral.

- Compromiso de LATAM frente al acceso de las instalaciones aeroportuarias, se le dice que se promueva el crecimiento de los aeropuertos para que entren más empresas y que no haya abuso de posición dominante porque genera monopolios y se va en desmedro de los consumidores.

LATAM cuando se le dijo esto, puso un recurso de reclamación por determinados medidas entre las cuales estaba la séptima, octava y décimo cuarta. Lo que le argumenta el tribunal es que todas estas medidas están muy bien estudiadas, argumentadas y justificadas, y no hay discriminación arbitraria, entonces, no fue acogido el recurso de reclamación por la corte y finalmente LATAM acataron las medidas establecidas por el TDLC y se llevó a cabo la fusión.

****************************************************************************************DL211:- Art. 3: qué medidas son atentatorias a la libre competencia letra A B y C. - Art. 5: qué es el tribunal de libre competencia. - Art. 18: atribuciones y procedimientos que tiene el tribunal de libre competencia (en el caso LATAM

actúa por el 18 Nº2).

- Art 20 inciso 2º: procedimiento no contencioso (el caso LAN no fue contencioso porque hubo una consulta una solicitud, no hay sentencia no hay controversia, en este caso hubo sentencia porque se presento un recurso de reclamación)

- Art. 25: medidas cautelares. - Art. 27 inciso 2º: establece la posibilidad es presentar el recurso de reclamación o reposición. - Art 29: establece la aplicación supletoria del CPC al DL211.- Art. 31: el procedimiento ante la cual se debe llevar a cabo los resquicios de las atribuciones del TDLC

en virtud del art. 18 Nº 2 y 3.

Artículo 5º.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un órgano jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, cuya función será prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia.

Artículo 18º.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendrá las siguientes atribuciones y deberes: 1) Conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico, las situaciones que pudieren constituir

infracciones a la presente ley;2) Conocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter

no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse, para lo cual, podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos;

3) Dictar instrucciones de carácter general de conformidad a la ley, las cuales deberán considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren relación con la libre competencia o pudieren atentar contra ella;

4) Proponer al Presidente de la República, a través del Ministro de Estado que corresponda, la modificación o derogación de los preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, como también la dictación de preceptos legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades económicas que se presten en condiciones no competitivas; y

5) Las demás que le señalen las leyes.

Artículo 20º.- El procedimiento será escrito, salvo la vista de la causa, público e impulsado de oficio por el Tribunal hasta su resolución definitiva. Las partes deberán comparecer representadas en la forma prevista en el artículo 1º de la ley Nº18.120, sobre comparecencia en juicio.El procedimiento podrá iniciarse por requerimiento del Fiscal Nacional Económico o por demanda de algún particular, la que deberá ser puesta en inmediato conocimiento de la Fiscalía. El requerimiento o demanda deberá contener la exposición clara y determinada de los hechos, actos o convenciones que infringirían la presente ley e indicar el o los mercados en que incidiría la presunta infracción. En el evento que la demanda o requerimiento no contenga las indicaciones señaladas previamente o cualquiera otra de las exigidas por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil y demás reglas aplicables, el tribunal dará un plazo de tres días hábiles para que el demandante o requirente subsane dichas omisiones. Vencido el plazo anterior sin haber sido subsanadas las omisiones, el tribunal mediante resolución fundada podrá no admitir a tramitación la demanda o el requerimiento. Admitido el requerimiento o la demanda a tramitación, se conferirá traslado, a quienes afecte, para contestar dentro del plazo de quince días hábiles o el término mayor que el Tribunal señale, que no podrá exceder de treinta días.Las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de tres años, contado desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan. Esta prescripción se interrumpe por requerimiento del Fiscal Nacional Económico o demanda de algún particular, formulados ante el Tribunal. Sin perjuicio de lo anterior, las acciones para perseguir las conductas previstas en la letra a) del artículo 3° prescribirán en el plazo de cinco años, y el cómputo de la prescripción no se iniciará mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la acción.Asimismo, las medidas que se determinen para prevenir, corregir o sancionar un atentado a la libre competencia, prescriben en dos años, contados desde que se encuentre firme la sentencia definitiva que las imponga. Esta prescripción se interrumpe por actos cautelares o compulsivos del Tribunal, del Fiscal Nacional Económico o del demandante particular.

La prescripción de las acciones y la de las medidas que se determinen para prevenir, corregir o sancionar un atentado a la libre competencia, no se suspenden a favor de ninguna persona.Sin perjuicio de las disposiciones generales, las acciones civiles derivadas de un atentado a la libre competencia prescriben en el plazo de cuatro años, contado desde que se encuentre ejecutoriada la sentencia definitiva.

Artículo 25º.- El Tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá decretar en cualquier estado del juicio o antes de su iniciación, y por el plazo que estime conveniente, todas las medidas cautelares que sean necesarias para impedir los efectos negativos de las conductas sometidas a su conocimiento y para resguardar el interés común. Estas medidas serán decretadas con citación, y en caso de generarse incidente, éste se tramitará en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada.Las medidas decretadas serán esencialmente provisionales y se podrán modificar o dejar sin efecto en cualquier estado de la causa. Para decretarlas, el requirente deberá acompañar antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama o de los hechos denunciados. El Tribunal, cuando lo estime necesario, podrá exigir caución al actor particular para responder de los perjuicios que se originen.La resolución que conceda o deniegue una medida cautelar se notificará por carta certificada, a menos que el Tribunal, por razones fundadas, ordene que se notifique por cédula. En caso de que la medida se haya concedido prejudicialmente, el Fiscal o el solicitante deberá formalizar el requerimiento o la demanda en el plazo de veinte días hábiles o en el término mayor que fije el Tribunal, contado desde la notificación de aquélla. En caso contrario, quedará sin efecto de pleno derecho.Sin embargo, las medidas podrán llevarse a efecto antes de notificar a la persona contra quien se dictan siempre que existieren motivos graves para ello y el Tribunal así lo ordenare. En este caso, transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El Tribunal podrá ampliar este plazo por motivo fundado.Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos precedentes, no regirá respecto de las medidas prejudiciales y precautorias que dicte el Tribunal lo establecido en los Títulos IV y V del Libro II del Código de Procedimiento Civil, salvo lo señalado en los artículos 273, 274, 275, 276, 277, 278, 284, 285, 286,294, 296 y 297 de dicho cuerpo legal, en cuanto resultaren aplicables.

Artículo 27º.- Las resoluciones pronunciadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, salvo la sentencia definitiva, serán susceptibles del recurso de reposición, al que podrá darse tramitación incidental o ser resuelto de plano.Sólo será susceptible de recurso de reclamación, para ante la Corte Suprema, la sentencia definitiva que imponga alguna de las medidas que se contemplan en el artículo 26, como también la que absuelva de la aplicación de dichas medidas. Dicho recurso deberá ser fundado y podrá interponerlo el Fiscal Nacional Económico o cualesquiera de las partes, en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dentro del plazo de diez días hábiles, contado desde la respectiva notificación. Este plazo se ampliará con el aumento que corresponda al lugar en que tenga su domicilio el afectado, si éste fuere distinto al de la sede del Tribunal, de conformidad con la tabla a que se refiere el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil.Para seguir el recurso interpuesto no será necesaria la comparecencia de las partes. El recurso se conocerá con preferencia a otros asuntos, y no procederá la suspensión de la vista de la causa por el motivo establecido en el Nº5º del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil.La interposición del recurso no suspenderá el cumplimiento del fallo, salvo lo referido al pago de multas, en lo que se estará a lo dispuesto en el inciso siguiente. Sin embargo, a petición de parte y mediante resolución fundada, la Sala que conozca del recurso podrá suspender los efectos de la sentencia, total o parcialmente.

Artículo 29º.- Las normas contenidas en los Libros I y II del Código de Procedimiento Civil se aplicarán supletoriamente al procedimiento mencionado en los artículos precedentes, en todo aquello que no sean incompatibles con él.

Artículo 31º.- El ejercicio de las atribuciones a que se refieren los números 2) y 3) del artículo 18, así como la emisión de los informes que le sean encomendados al Tribunal en virtud de disposiciones legales especiales, se someterán al siguiente procedimiento:

1) El decreto que ordene la iniciación del procedimiento se publicará en el Diario Oficial y en el sitio de Internet del Tribunal y se notificará, por oficio, a la Fiscalía Nacional Económica, a las autoridades que estén

directamente concernidas y a los agentes económicos que, a juicio exclusivo del Tribunal, estén relacionados con la materia, para que, en un plazo no inferior a quince días hábiles, éstos y quienes tengan interés legítimo puedan aportar antecedentes.Tratándose de materias que se relacionen especialmente con zonas determinadas, podrá ordenar que la notificación también se practique mediante la publicación de un aviso en los periódicos locales respectivos.El Tribunal arbitrará siempre las condiciones necesarias para que todos los intervinientes puedan imponerse del expediente.

2) Vencido el plazo anterior, quienes hayan ejecutado o celebrado, o se propongan ejecutar o celebrar los hechos, actos o contratos consultados, podrán evaluar las recomendaciones que hubiere efectuado la Fiscalía Nacional Económica en la etapa de aporte de antecedentes y comunicar por escrito al Tribunal su concordancia con las mismas.

3) Vencido el plazo señalado en el número 1, el Tribunal deberá citar a una audiencia pública, la cual se llevará a efecto dentro de un plazo no inferior a quince días ni superior a treinta días contado desde la notificación, la que se practicará mediante un aviso publicado en el Diario Oficial y en el sitio de Internet del Tribunal, para que quienes hubiesen aportado antecedentes puedan manifestar su opinión.En caso de efectuarse la comunicación a que se refiere el número 2, el Tribunal tendrá un plazo de quince días para citar a la audiencia pública, contados desde que haya sido recibida dicha comunicación, la que deberá llevarse a efecto de conformidad con lo señalado en el párrafo precedente.

4) Si las autoridades, organismos o personas referidos en los números anteriores no informaren en los plazos que el Tribunal les fijare al efecto, éste podrá prescindir del informe.

5) De oficio o a petición del interesado, el Tribunal podrá recabar y recibir los antecedentes que estime pertinentes.Las resoluciones o informes que dicte o emita el Tribunal en las materias a que se refiere este artículo, podrán ser objeto del recurso de reposición. Las resoluciones de término, sea que fijen o no condiciones, sólo podrán ser objeto del recurso de reclamación a que se refiere el artículo 27. Dicho recurso deberá ser fundado y podrán interponerlo el o los consultantes, el Fiscal Nacional Económico y cualquiera de los terceros que hubieren aportado antecedentes de conformidad con lo dispuesto en el número 1.

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Ley 20.168 de competencia desleal. El art. 3 define lo que es un acto en contra de la competencia desleal. Establece que, en general, es acto de competencia desleal toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que por medio ilegítimo persiga desviar clientela de un agente de mercado. Entonces, la conducta o bien protegido de la ley es desviar clientela de un agente de mercado por medios ilegítimos o sea, se exige al menos, la mala fe o dolo.

El art. 4 establece una enumeración de actos que se consideran contrarios de la competencia desleal, la misma ley dice que la enumeración no es taxativa, es decir, pueden existir más conductas contrarias a la competencia desleal (este art. tiene letras de la ‘A’ hasta la ‘I’).

El capitulo 3 de la misma ley trata las acciones, procedimientos, tribunal competente y las sanciones.

El art. 5 establece que contra los actos de competencia desleal pueden ejercerse conjunta o separadamente las siguientes acciones:A) Acción de cesación del acto o prohibición del mismo si aun no se ha puesto en práctica se habla de

una acción que va encaminada a cesar el acto o a prohibirlo si es que los productos por ejemplo no han salido al mercado, entonces, tenemos una acción que es a priori (prohibición) y otra que es a posteriori (cesación).

B) Establece una acción declarativa de actos de competencia desleal si la perturbación creada por el mismo subsiste.

C) Establece la acción de remoción de los efectos producidos por el acto mediante la publicación de la sentencia condenatoria o de una rectificación del ilícito a costa del autor u otro medio idóneo.

D) Establece una acción de indemnización de perjuicios (sujeta a las reglas del código civil).

El art. 6 cualquiera que resulte directa y personalmente amenazado o perjudicado en sus intereses legítimos por un acto de competencia desleal podrá ejercer las acciones señaladas en la letra A a la D del art anterior, o sea, puede pedir todas las acciones en una misma demanda. El mismo art. 6 establece en el inciso 2 que ‘con todo no habrá lugar a indemnización de perjuicios de acuerdo a esta ley si el demandado ya hubiese condenado a reparar el mismo daño en conformidad con otro ordenamiento legal’ la ley de competencia desleal permite que sean entabladas conjuntamente las acciones del DL 211 (libre competencia), las reguladas por ley de protección al consumidor y las reguladas por la ley de propiedad intelectual. Entonces, si el demandado ya fue condenado a pagar en conformidad a otra ley no tiene que volver a pagar porque se produciría un pago doble y habría enriquecimiento sin causa.

El art. 7 establece los plazos de prescripción de las acciones las acciones de competencia desleal descritas en la letra A a C del art. 5. prescriben en el plazo de 1 año contado desde la fecha en que finaliza la realización del acto de competencia desleal o desde que fue conocido si ello ocurrió con posterioridad. La acción de indemnización de perjuicios establecida en la letra D tiene un plazo de prescripción distinto: prescribe en el plazo de 4 años, esto porque el tribunal competente para conocer de estas acciones es el juzgado de letras en lo civil del domicilio del demandado o del actor a elección de éste último, y este juicio se conoce en procedimiento sumario que es un procedimiento corto, pero muchas veces puede pasar, por ejemplo que si se condena al demandado a través de otra ley como la de propiedad intelectual, no pase por procedimiento sumario sino que por ejemplo en juicio sumario que es más largo.

El procedimiento chileno de libre competencia no tiene un fijado un procedimiento para indemnización de perjuicios, sólo tiene conductas que son sancionadas por la ley, pero si el actor quiere pedir indemnización de perjuicios lo tiene que hacer en sede civil porque es una acción civil. Para que el actor puede pedir indemnización de perjuicios tiene que hacerlo a través de la acción de indemnización de perjuicios que se rige por el título IV del código civil.

El art. 8 establece el tribunal competente.

CASO NESTLÉ v/s CORPORA TRESMONTES

Nestlé demanda en juicio sumario a Corpora Tresmontes por actos de competencia desleal. Nestlé tiene ciertos productos que son el café eco, nescafé, milo y las sopas maggi, y demanda a Corpora Tresmontes por usar sus activos inmateriales y el diseño de los productos diciendo que los productos de Corpora Tresmontes son muy parecidos a los de Nestlé: café coronado (parecido a eco), café tempo (parecido a nescafé), raff (parecido a milo) y las sopas naturezza (parecidas a las sopas maggi). Entonces, Nestlé acusa a Corpora de aprovecharse de su estrategia publicitaria asociando y posicionando estos productos utilizando los mismos colores, propiedades visuales, códigos publicitarios e imagen comercial asemejándose a simple vista a los productos elaborados por su representada con lo que ha llegado a confundir y engañar a los consumidores de manera tal que consuma sus productos.

Nestlé pide que se condene a Corpora Tresmontes:a) Cesar los hechos (acción de la letra A del art. 5). b) Cesar fabricación y comercialización.c) Destruir y retirar los productos.d) A no poder utilizar en el futuro signos identificatorios con Nestlé.e) Pago de los daños causados que son los daños emergentes o núcleos cesantes (corresponde a la acción

de indemnización de perjuicios de la letra D del art. 5). f) Publicación de la sentencia condenatoria en un diario de circulación nacional (letra C).

Las acciones del art. 5 de la ley pueden acumularse hacerse conjuntamente (es la gracia de la ley).

No hubo consideración en este caso, Corpora contestó solicitando que se desestimara la demanda en todas sus partes y se recibe la causa de prueba .

Hechos. El petitorio de la demanda:Nestlé comercializa productos en varios países con campañas publicitarias y de posicionamiento que han permitido que los consumidores asocien ciertos productos a códigos visuales, por ejemplo: las sopas maggi son amarillas con rojo, entonces, se asocian de inmediato a la marca. Las acciones de Corpora dan lugar a actos de competencia desleal en cuanto que el signo logra causar confusión al consumidor entre los productos de dos empresas y los actos para aprovecharse de los activos inmateriales, éstos sirven para diferenciar un producto de otro. Los activos inmateriales son el good will de una empresa que es el buen nombre que tiene una empresa, es como el know how que es el saber hacer por ejemplo el know how de Coca-Cola es la ‘fórmula secreta de Coca-Cola’ que nadie la ha podido hacer. ** El know how y el good will son propios de cada empresa, es lo que las distingue de las otras. Entonces, Corpora trató de imitar los colores o las fórmulas distintivas de los productos Nestlé para que así se asociaran a sus productos.

El registrar una marca no es obligatorio, pero se hace para patentar la marca y poder perseguir esta marca cuando terceros quiera aprovecharse de ella .

La estrategia de Corpora es asociar y posicionar los productos utilizando los mismos colores, propiedades visuales, códigos publicitarios e imagen comercial, las similitudes son por copia deliberada e intencional, persistente y dolosa.

Derechos: ánimo de aprovecharse de la imagen, características y prestigio y propiedades visuales de los productos de Nestlé, imitar y ejecutar una cosa a ejemplo o semejanza de otra.

Perjuicios que alega Nestlé: son dolosos al ser conocidos los productos y signos distintivos de la competencia, se dan por insistente y deliberado daño emergente y lucro cesante.

La Defensa de Corpora su conducta se ampara en su legítimo ejercicio de su derecho de propiedad, excluye el uso de medios ilegítimos, su marca está debidamente registrada. Nestlé ha intentado impedir los registros de productos, el uso de los colores por tanto la concurrencia del dolo inductivo a confundir también está excluido. O sea, la defensa se ampara mayormente en que los elementos que usa son genéricos, no son distintivos de una marca, por lo tanto, esos elementos genéricos como por ejemplo el color amarillo o rojo no son susceptibles de apropiación porque son elementos que todos pueden usar y dice que Nestlé se quiere aprovechar de todos elementos genéricos prohibidos por la ley 19.039, lo que lleva a un monopolio. Corpora también tenía todas sus marcar registradas y ha utilizado elementos genéricos que no son apropiables y no llevan a confusión. Y la ilegitimidad de los medios, que también es un requisito de la competencia desleal, queda descartada cuando se ejercen legítimos derechos de propiedad industrial. Se descartan los medios ilegítimos porque Corpora tenía todas sus marcas debidamente registradas. El uso de colores y elementos genéricos similares en cada categoría es práctica habitual y forma parte de las costumbres comerciales porque tiende facilitar al consumidor la identificación de un género de productos en el mercado.

Considerando de la sentencia. Acción de competencia desleal (art. 3 de la ley 20.169): toda conducta contraria a la buena fe o buenas costumbres que por medios ilegítimos persiga desviar clientela de un agente de mercado. Corpora se aprovecha del prestigio de Nestlé imitando elementos de los productos, a un valor menor e induciendo a confusión del consumidor perjudicando su imagen líder en el mundo.

El tribunal dice que la utilización masiva de elementos genéricos no lleva a confusión ya que se destaca su procedencia y Chile tiene un bajo índice de analfabetismo, o sea, no es que uno vea el color y sepa la marca, sino que se leer y distinguir la marca. Segundo, los que tienen acceso a dichos productos tienen sus propias preferencias porque cada persona puede elegir un producto más barato si quiere. Los que tienen acceso a dichos productos tienen sus propias preferencias y que un grupo grande de la población tiene en cuanta su presupuesto. Por ende, no hay confusión y menos competencia desleal máxime si es que también se ha autorizado registros, o sea, si el derecho de propiedad intelectual autorizó ambos registros, por ejemplo el de maggi como el de naturezza, no hay competencia desleal y no hay medios ilegítimos porque ambas marcas están debidamente registradas. Y apropiarse de elementos genéricos no apropiables puede llevar a monopolio, no concurren los requisitos de competencia desleal. Se rechaza la demanda en todas sus partes.

20 mayo 2014

Competencia internacional. Organización Mundial del Comercio OMC (WTO – World Trade Organization).

Después de la II guerra mundial los países aliados se organizan y deciden que uno de los temas que influye en la guerra es el afán nacionalista a nivel comercial y que si es que los países tuvieran mucho más intercambio de comercio entre ellos habría menos guerra. Por eso, en 1947 se produce un acuerdo internacional por el cual 23 países aprueban el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio GATT (General Agreement of Tariffs and Trade).

GATT es el antecesor de la OMC. GATT son una serie de acuerdos entre los países sobre temas de tarifas vía aranceles y de comercio internacional. En GATT ocurrían rondas donde los integrantes de los países miembros se ponían de acuerdo en temas de comercio internacional y una vez que se ponían de acuerdo, volvían a sus países, los parlamentos aprobaban las decisiones.

El año de creación corresponde a la época de postguerra, donde se requerían medidas para restablecer el comercio internacional.

Adicionalmente, en la misma época se creó el Fondo Monetario Internacional (ayuda a los gobiernos de los países miembros a financiar las balanzas de pago y crea un sistema monetario internacional) y el Banco Mundial (para otorgar préstamos dirigidos a la reconstrucción de Europa y ayuda al desarrollo económico de las zonas más empobrecidas). El GATT, el FMI y el BM son conocidos como los organismos de Bretton Woods.

GATT hoy en día es la OMC que tiene su sede en Washington DC.

Estos organismos buscan liberalizar el comercio internacional: buscan que los bienes fluyan. El comercio internacional se rige por el principio de ventajas comparativas.

GATT promovió la liberalización del comercio sobre el entendido que la interdependencia económica aseguraba la paz mundial.

Uno de los objetivos principales de GATT fue fijar las normas para el intercambio de productos industriales y estimular la reducción de barreras arancelarias y cuotas de importación.

**El gran problema de los tratados de comercio multilaterales es que son demasiado ambiciosos. Por eso, GATT ocupa el principio del congelamiento de los aranceles.

Durante su vigencia se celebraron 8 rondas. En la última ronda de Uruguay se planteó la creación de la OMC. En Marrakech 1994, ya los miembros del GATT eran 110 y se firmó el tratado de la OMC (1995).

La OMC es el único órgano internacional que se ocupa de las normas que rigen el comercio entre los países y reúne hoy a más de 150 miembros. El GATT únicamente era aplicable al comercio de mercancías, mientras que la OMC abarca el comercio de bienes y servicios y la propiedad intelectual.

La OMC adopta sus decisiones por conceso tal y como se hacía en el GATT. Cuando no se puede llegar a una decisión por consenso la cuestión objeto de examen se decidirá mediante votación. La OMC creó paneles arbitrales para solucionar conflictos originados por su propia normativa.

*La OMC funciona como un órgano multinacional donde se votan las resoluciones y que busca llegar a acuerdos por consenso. Es un organismo donde si no se llega a consenso se trata de decidir mediante votación y donde se busca solucionar conflictos. En los tratados internacionales también hay que buscar mecanismos de solución de conflictos, para eso se crean los paneles arbitrales.

Objetivos de la OMC. - Disminución permanente de aranceles. Se fijó un máximo de aranceles que se podía cobrar entre los

países miembros. Este máximo es de 35% que influye también los posibles derechos compensatorios. Este 35% son impuestos a productos importados, los objetivos de los aranceles son proteger la industria nacional y recaudar impuestos. El 35% para Chile es mucho ya que el promedio del arancel es de un 5% y la mayoría de los países con los que tratamos son de 0% (tratados de libre comercio). El problema de los aranceles es que el mayor afectado es el consumidor (con el 35% en vez de pagar $100 paga $135).

- Ayudar a que los flujos comerciales circulen con la máxima libertad posible, siempre que no se produzcan efectos secundarios desfavorables.

- Ser la plataforma en la que se desarrollan las relaciones comerciales entre los distintos países, mediante un ejercicio colectivo de debate y negociación. La OMC hoy en día tiene el problema de que está trancada porque no llega a acuerdo en los aranceles de agricultura ya que los países desarrollados subsidian fuertemente a sus agricultores locales, especialmente Europa y EEUU, esto significa que les compran sus alimentos a precios elevados para asegurar la sobrevivencia de los agricultores e impiden la entrada de productos agrícolas de otros países que podrían competir con sus agricultores. En Chile no somos competencia porque tenemos cambiadas las estaciones y además porque somos un país chico por ende no podríamos llegar a destruir la agricultura de Europa y EEUU.

- Tratar de resolver las diferencias comerciales entre sus miembros, de la manera más armoniosa posible, mediante un procedimiento imparcial, basado en un sistema jurídico convenido previamente (paneles arbitrales).

Principios de GATT. La concesión de trato de nación más favorecida, ya que como se estipula en su primer artículo ‘cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedidos por una parte contratante a un producto de otro país será concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de los demás países contratantes’. Cualquier ventaja que da un país miembro a otro país miembro, automáticamente se da a todos. Este principio busca uniformidad, es decir, busca que las condiciones del comercio internacional sean uniformes para todos, que se pueda competir en relación de precio y calidad. El problema (o desventaja) es que al final del día como el beneficio debe ser para todos, no se dan.

La concesión del trato igual en materia de tributación y de reglamento inferiores. En otras palabras, el trato nacional a las importaciones para que los productos procedentes de cualquier país no se les dé un

trato distinto en el territorio en materia de impuestos o gravámenes interiores distintos a los productos nacionales similares. >> Una vez que el producto entra no puede haber discriminación en materia tributaria o reglamentos interiores entre los productos nacionales y los productos importados. Por ejemplo no se puede decir que los productos lácteos extranjeros deben estar almacenados en bodegas a -10º, totalmente equipadas y más requisitos, en cambio, los chilenos no.

Reducción general y progresiva de los aranceles, como compromiso de los miembros de GATT, para lograr una mayor libertad de comercio. Estas reducciones se logran mediante negociaciones entre los miembros de la OMC y recordemos que todas las reducciones negociadas entre dos o más países se hace extensible a los demás por la cláusula de la nación más favorecida. *No se pueden subir los aranceles ni volverlos a los niveles que estaban antes si eran superiores, lo que se busca es que el comercio nacional se rija por un principio de ventajas comparativas.

Eliminaciones de las restricciones cuantitativas, ya sean aplicables mediante contingentes, licencias de importaciones o exportaciones u otras medidas.

Excepciones a los principios. 1. La compatibilidad y prevalencia de los sistemas de preferencia aduanera anteriores a GATT. Por

ejemplo, los acuerdos del Commonwealth o del Benelux.

2. La compatibilidad y prevalencia de los acuerdos de creación de una Unión Aduanera o Zona de libre Cambio, bajo determinadas condiciones. Por ejemplo, la Comunidad Europea.

3. Los Estados pueden adoptar medidas restrictivas de las importaciones en caso de dificultades en la balanza de pagos. **Las medidas restrictivas son limitadas en el tiempo, no son permanentes.

4. Los Estados pueden adoptar excepciones generales por razones de orden público, moralidad, salud pública, conservación de patrimonio artístico, de conservación de recursos naturales y escasez de aprovisionamiento. Además, pueden adoptar cláusulas de salvaguardia de carácter general y derogaciones en circunstancias especiales no definidas.

5. A pesar del principio de igualdad del trato, se permite a los países desarrollados aplicar un arancel preferencial generalizado a favor de los productos originarios de países menos desarrollados. La razón es poder fomentar las exportaciones y en general ayudar el desarrollo de los países.

*Las dos primeras excepciones son atentados en contra del principio de la nación más favorecida. *Estas excepciones buscan ir incorporando a más gente y de a poco regular el comercio.

Distorsión en el Comercio Internacional: Dumping y Subvenciones. Según una distinción tradicional, las subvenciones y el dumping se distinguen por el sujeto activo que produce la distinción. En el primer caso es el gobierno, mientras que en el segundo son los particulares.

La ronda de Uruguay incorpora dos acuerdos sobre esta materia que son el pilar internacional en materia de dumping y subvenciones:

(I) Acuerdo relativo a la aplicación del Artículo VI del Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 o Acuerdo Antidumping.

(II) El Acuerdo sobre subvenciones y medidas compensatorias. (III) Ley 18.525 de 1956 sobre importancia de mercancías al país.

Acuerdo relativo a la aplicación del artículo VI del Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 o Acuerdo Antidumping.

- Una empresa realiza dumping cuando vende en el mercado de exportación a precios inferiores a los practicados en el mercado de origen.

- Introducción de los productos de un país en el mercado de otro país a un precio inferior a su ‘valor normal’.

Para la determinación del dumping es necesario comparar los precios de exportación con el valor normal en el mercado interior del país exportador y así obtener el margen de dumping.

Cuando no se dispone del valor normal y del precio de exportación, hay que proceder a su cálculo por diferentes vías, resultando en determinadas ocasiones bastante complejo, en especial a la hora de realizar los ajustes necesarios para la comparación de ambos valores.

* El dumping es un término de comercio internacional, no existe este concepto en el comercio interior, sería un atentado a la libre competencia.

Si no hay producto en el mercado interno hay otras formas de determinar cuál es el valor normal, una forma es ver los costos de producción y otra forma es ver los precios en otros países exportadores. En cualquiera de estos, siempre hay que tomar en consideración las variaciones del tipo de cambio porque puede hacer variar drásticamente el valor comparativamente.

La regulación establece que el dumping es condenable si causa o amenaza causar daño a una rama de producción existente de una parte contratante o si se retrasa sensiblemente la creación de la producción nacional.

De este modo se justifica la imposición de medidas antidumping cuando haya, simultáneamente: 1. Dumping. 2. Daño a la producción racional del producto similar en el país de importación.

Considerando lo anterior, se debe determinar la relación causal entre ambos elementos. Se examinarán factores como pueden ser la contracción de la demanda, efecto de otras importaciones, variaciones de la estructura del consumo, las prácticas comerciales restrictivas, la evolución de la tecnología o la productividad de la producción nacional.

Las subvenciones. Son uno de los instrumentos de política económica con los que cuentan los gobiernos para conseguir determinados fines sociales y económicos.

Siendo los gobiernos soberanos para establecer medidas económicas dentro del marco legal vigente en cada país, incluido el uso de subvenciones, tales como medidas internas pueden distorsionar el CI y por ello constituyen una preocupación internacional.

El uso de las subvenciones en ciertos casos distorsiona la libre competencia y puede modificar las relaciones comerciales entre los países.

De hecho, gracias a los mecanismos de ayuda pública, las empresas nacionales pueden disfrutar de una mejor situación en el aspecto competitivo, situación generada no por factores económicos que le son propios, como su capacidad tecnológica y humana o la mayor importancia de sus recursos económicos, sino por una intervención del Estado a su favor.

Este factor externo modifica las reglas del juego y distorsiona la libre competencia. Las subvenciones son transferencias de riqueza desde la hacienda pública a un grupo particular de beneficiarios, el cual no podría sobrevivir o no podría mantener su actual situación solamente en base a las fuerzas del mercado.

** El subsidio en general no es algo malo, sino que puede ser algo muy bueno. Permite que el precio del producto baje para que la cantidad que se consume aumente. GATT no condena el subsidio, sino que dice que si gracias a él una empresa sale a competir en el mercado internacional o nacional contra las empresas internacionales, ahí el subsidio es una distorsión al mercado porque esa empresa no debería poder hacerlo.

27 mayo 2014

Las subvenciones distorsionan el comercio internacional básicamente en 3 formas. Si el Estado A subvenciona la exportación del producto X, se producen 3 efectos: a. Los exportadores del Estado A podrán vender el producto en el Estado B, lo cual no podrían hacer de no

mediar la subvención. b. Si no fuera por la subvención, los exportadores del Estado B podrían haber vendido el producto X (o más

del producto X) en el Estado A. c. Los exportadores del Estado A podrán vender el producto X en los Estados C, D y E compitiendo (o

algunas veces excluyendo) a los exportadores del Estado B. Esto es, la subvención a los exportadores del Estado A distorsiona la competencia en los mercados de terceros países.

*Las situaciones A y B se podrían llegar a dar conjuntamente.

El Estado cubre la diferencia entre el costo de producción y el precio internacional del producto para que pueda vender en el extranjero.

Hay formas de subsidios encubiertos por ejemplo el subsidio a la exportación (subsidio al tipo de cambio). La autoridad podría, en principio, empezar a jugar con el tipo de cambio, por ejemplo hace un par de años cuando el dólar empezó a bajar, el Banco Central empezó a comprar dólares todos los días para subir su precio. En Chile el subsidio encubierto no ocurre tanto porque quien está a cargo del tipo de cambio es el Banco Central que es autónomo de la autoridad. Ahora, desde el punto de vista de política fiscal la autoridad podría decidir reducir el gasto fiscal y es menos dinero el que entra en la economía, por ende, las tasas de interés suben y el precio del peso chileno debería subir.

Concretamente los artículos VI y XVI del GATT legitiman la posibilidad de imponer medidas que eliminen los efectos desfavorables que pudieren causar las importaciones subvencionadas.

El artículo VI del GATT establece la posibilidad de recurrir a una solución unilateral e imponer derechos compensatorios cuando las importaciones subvencionadas están causando o amenazando causar un daño grave a un sector económico.

El artículo XVI del GATT prohíbe la concesión de subvenciones a la exportación como principio general. Asimismo, introduce la idea de que las subvenciones pueden perturbar los intercambios, la obligación de notificar los programas de subvenciones que se pretendan mantener e introduce la solución multilateral para resolver los problemas que se planteen.

El Código de Subvenciones y Medidas Compensatorias (que corresponde al Acuerdo Relativo a la Interpretación y Aplicación de los artículos VI, XVI y XXIII del GATT) establece que existirá una subvención cuando un gobierno u órgano público realice una contribución financiera (donaciones, préstamos, aportes

de capital, bonificaciones fiscales, etc.) o cuando lleve a cabo alguna forma de sostenimiento de los ingresos o precios y con ellos se otorgue un beneficio.

Hay que tener claro que la concesión de una subvención no implica per se una práctica comercial desleal, y por ello que una subvención, tal como es definida en el acuerdo de GATT, es un instrumento legítimo con el que cuentan los gobiernos, siempre y cuando se trate de una medida general encaminada a estimular la actividad económica en su conjunto y no sea una medida específica con beneficiarios identificables cuya posición competitiva quede mejorada por la intervención.

Así, el nuevo Acuerdo (había uno anterior que rigió desde 1979) establece que una subvención sólo estará sujeta a las disposiciones del acuerdo cuando sea específica.

En este sentido, se entiende que una subvención es específica cuando la autoridad que la otorga limita explícitamente el acceso a la subvención a determinadas empresas o sectores productivos (por ejemplo sólo la industria salmonera).

De lo anterior se deducen tres categorías de subvenciones: - Las subvenciones prohibidas, ante las que un gobierno siempre está legitimado a accionar para

defender sus mercados de los efectos de las mismas (subvenciones específicas). *Permiten el actuar unilateral sin recurrir a un panel.

- Las subvenciones recurribles, ante las que un gobierno está legitimado para accionar siempre y cuando la producción subvencionada esté causando un grave perjuicio a alguno de sus sectores económicos (no son necesariamente específicas, pero causan perjuicio). *No se está autorizado para aplicar medidas unilaterales, se debe recurrir a un panel de la OMC y demostrar que se les causa un perjuicio.

- Las subvenciones no recurribles, que son aquellas que en principio no deberían desencadenar una reacción de defensa (son generales y no causan perjuicio). *Aquí no hay nada que hacer porque están permitidas.

Cuando un miembro de la OMC tenga razones para creer que otro país está concediendo una subvención prohibida o una subvención que aunque no prohibida causa o amenaza causar un perjuicio importante para un sector económico, tiene dos posibilidades: 1. Una solución multilateral a través del mecanismo de solución de diferencias que contempla la

normativa. 2. Una solución unilateral, mediante el establecimiento de un derecho compensatorio, es decir, un

derecho especial que se aplica para contrarrestar los efectos desfavorables de una subvención en el propio mercado nacional.

Salvaguardias. La OMC tiene un acuerdo sobre Salvaguardias que establece normas para la aplicación de medidas de salvaguardia entendiéndose por éstas las medidas previstas en el art. XIX del GATT de 1994.

Un miembro sólo podrá aplicar una medida de salvaguardia a un producto si dicho miembro ha determinado, con arreglo a las disposiciones del Acuerdo, que las importaciones de ese producto en su territorio: 1. Han aumentado en tal cantidad, en términos absolutos o en relación con la producción nacional, y2. Se realizan en condiciones tales que causen o amenazan causar un daño grave a la rama de producción

nacional que fabrica productos familiares o directamente competidores.

*No se aplican sólo en el caso de subsidios por eso tiene requisitos independientes de los subsidios prohibidos. Se puede aplicar en el caso de dumping, en el caso de que no haya dumping ni subsidios sino que sólo un competidor más barato porque las salvaguardias tienen carácter temporal (nunca permanente). Entonces, si un país está subsidiando permanentemente a un mercado y éste daña el mercado nacional de otro, se puede aplicar como primera medida la salvaguardia, pero si esto no ayuda, ¿qué pasa después? Se

tiene que acudir a un panel de la OMC (arbitraje internacional) para que obligue al país a quitar el subsidio o permita la aplicación de medidas más permanentes como un arancel.

Son diferentes de lo que ocurre con las subvenciones o el dumping, que se dan cuando un país subsidia la exportación de sus productos o las empresas foráneas venden bajo el costo. En cambio, una salvaguardia tiene lugar cuando la importación de un producto –que no tiene subsidios en el país de origen y es vendido sobre el costo de producción- puede causar grave daño a la industria nacional. Se trata de una simple medida proteccionista debidamente adornada.

*Las salvaguardias buscan darle tiempo a la industria nacional para que tome las medidas para ser más competitivo o convertirse. Su aplicación es más amplia que las del subsidio y el dumping. En principio es un atentado en contra de la libre competencia, pero está permitido por su carácter temporal.La salvaguardia sólo debe aplicarse por el periodo de tiempo necesario para alcanzar sus dos objetivos.

El plazo máximo es de 4 años extensibles a 8 años siempre que haya una nueva investigación que acredite la industria local se está ajustando.

Las subvenciones deben ser liberalizadas progresivamente en etapas. Si la subvención dura más de 3 años, debe ser revisada a mitad del periodo.

Si una salvaguardia expiró, no puede establecerse sobre el mismo producto por al menos 2 años o por el tiempo durante el cual estuvo vigente, cualquier de dichos plazos sea más largo.

El país exportador que sufre la imposición de una subvención no puede aplicar las mismas medidas en contra de los productos del país importador durante los primeros 3 años de aplicación de la salvaguardia, en caso de que la salvaguardia sea adoptada en conformidad con las disposiciones del Acuerdo de la OMC.

Esto implica que las subvenciones de 3 años o menos que hayan cumplido con todos los requisitos procedimentales del Acuerdo OMC (investigación, notificación, etc.) estarán libres de represalias de parte del país exportador. Esto porque se busca la conversión de la industria nacional, es decir, que se haga competitivo o se dedique a otra cosa, entonces, lo normal es que se de ese plazo de 3 años para que lo haga y no alargarlo más tiempo.

Dumping, subvenciones y salvaguardias en la legislación chilena: La ley 18.525 de 1986 (texto refundido de 2005) sobre ‘Normas sobre importación de Mercancías al País’, introdujo en nuestra legislación el concepto de distorsiones en los precios de las mercaderías importadas. Sin embargo, no lo definió, sino que a través de sus artículos fue contemplando una serie de situaciones que, aunque diferentes en su naturaleza, se encuentran vinculadas.

Esta ley creó la Comisión Nacional encargada de investigar la existencia de distorsiones en el precio de las mercaderías (Comisión Antidistorsiones o Comisión Antidumping). Le corresponde conocer las denuncias sobre distorsiones en los precios de las mercancías que se transan en los mercados internacionales.

La Comisión debe tomar conocimiento de las denuncias sobre distorsiones en los precios de las mercancías importadas y solicitudes de medidas de salvaguardia y luego de efectuadas las respectivas investigaciones, puede recomendar la adopción de alguna medida si es que a partir de los antecedentes obtenidos durante la investigación comprueba la concurrencia de ciertas condiciones exigidas por nuestra legislación:1. La existencia de una distorsión de precios. 2. Daño grave, actual o inminente, a la producción nacional. 3. Causalidad entre la distorsión de precios y el perjuicio a la producción nacional, o aumento de

importaciones en condiciones tales que causen o amenacen causar daño grave a la producción nacional.

*Muy parecido a la OMC.

29 mayo 2014La Comisión propone al Presidente de la República, por intermedio del Ministro de Hacienda, en los casos en que sea procedente, la aplicación de sobretasas arancelarias ad valorem, derechos antidumpnig o derechos compensatorios. Sin perjuicio de lo anterior, la Comisión puede actuar de oficio cuando disponga de antecedentes que así lo justifiquen. Para estas investigaciones aplica el mismo procedimiento que para las investigaciones que se inician por denuncia, en lo que fueren compatibles con aquellas.

El Presidente de la República determinará las mercancias a las que se aplicarán derechos antidumping y derechos compensatorios, su monto y duracion (no puede durar mas de un año), previo informe de la Comisión.

También decide en última instancia si se aplica un derecho compensatorio o salvaguardia, ya que él es quien tiene a su cargo la conducción de las relaciones internacionales del país. Se entiende que el Presidente tiene que sopesar más allá de las distorisiones de precios cómo afecta esta medida al pais de donde viene la empresa a la que se le aplican medidas.

La vigencia de las sobretasas no podrán exceder de un año, incluido el periodo de aplicación provisional de la medida. Dicha vigencia podra ser prorrogada por un período que no exceda un año, y por una sola vez, cuando persistan las circunstancias que motivaron su aplicación, para lo cual se requerirá igualmente el informe favorable de la Comisión referida en el inciso primero.

Puede aplicar una sobretasa que, sumada al arancel vigente, resulte superior al nivel arancelario consolidado en la OMC (en el caso chileno es de un 25%), se requerirá de la aprobación de las ¾ partes de los integrantes de la Comisión.

COMPETENCIA DESLEAL

Relación que existe con la Propiedad Intelectual: competencia desleal está muy relacionada con la propiedad intelectual (Marcas, patentes, diseños, derechos de autor, secretos industriales).

¿Cuál es la necesidad de una Ley de Competencia Desleal?

Las empresas se identifican o se distinguen a traves de signos (palabras o símbolos).

Hay 2 formas de enfrentar esto.

1. Distinguirse. 2. Copiar o tratar de acercarse lo más posible a cierta empresa.

Hay un vacío entre la propiedad intelectual y la competenia desleal; existe un área en que la Ley de Propiedad Intelectual Industrial cubre la competencia desleal, pero hay otra que no se puede cubrir. Por mucho tiempo ese sector se cubrió a traves del DL 211 (antes de su reforma). Estos casos eran vistos por las comisiones resolutivas (antecesores TDLC). Con la modificacion de la ley, a parte de la creación del TDLC, se introduce otro cambio importante.

Si bien la jurisprudencia era abundante, habia un problema procesal ya que las Comisiones estaban otorgnado el carácter de injustos monopólicos de competencia desleal a actos que, aunque maliciosos o engañosos, no era puramente actos en contra de la libre competencia. Se suscriben a los injustos monopolicos los actos de competencia desleal, siempre que cumplan ciertos requisitos.

En el 2003 se incorporó expresamente el Art 3 c) del DL 211 la mención de la competencia desleal, pero con el inconveniente de que siempre que dicho acto fuera para “alcanzar, mantener o incrementar” una posición dominante. Entonces, con el cambio del DL211, hay una mencion expresa en el art.3 a la competencia desleal, pero, lo limita a ciertos casos.

A pesar de esto, sigue habiendo una parte que no está cubierta por ninguan ley. En un país legalista como Chile, existe la necesidad de cubrir esa área (si no hay ley se permite).

Caso McDonalds: Existió un restaurant de comida rápida que tenía un nombre distinto, pero al entrar al local este era exactamente igual a un McDonalds. El problema de esto, es que no habia conflictos de propiedad intelectual, ni con el DL211, sin embargo habia un acto injusto (McDonalds se enorgullece de que todos los McDonalds del mundo son todos iguales). McDonalds ganó el juicio.

Los actos de competencia desleal participan de una naturaleza jurídica distinta a la libre competencia, ya que el bien jurídico protegido es la decencia y la corrección de la conducta de los competidores en un mercado de estructura competitiva. En materia de competencia desleal es irrelevante si se tiene una situación de posición dominante en el mercado, sino que todos los actos deben ceñir su conducta a aquella objetivamente exigible.

Bien jurídico protegido:- Art. 1: tiene por objeto proteger a los competidores, consumidores y, en general, a cualquier persona afectada en sus intereses legítimos por un acto de competencia desleal. Tradicionalmente se ha entendido que el bien jurídico protegido es la buena fe entre los competidores.

En la Ley de Protección al Consumidor el sujeto activo es el consumidor (el puede iniciar la demanda) en la Ley de Competencia Desleal el sujeto activo es el competidor afectado.

La competencia desleal tiene sus orígenes en el inciso primero del Art. 19 Nº 21 CPR: “El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulan”.

Se encuentra regulada por la Ley 20.169, que en su artículo 3 establece que: “en general es acto de competencia desleal toda conducta contraria a la buena fe, o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado.” El Art. 4 establece un catálogo de conductas, no taxativos, pues la enumeración queda abierta de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3.

Algunos autores consideran que la competencia desleal consiste en un acto ilícito perjudicial para un competidor: el perjuicio no es otra cosa que la disminución de la clientela. Por ende se trata de una conducta que en principio sólo interesa al competidor directamente perjudicado.

Requisitos para que se verifique una de éstas prácticas:1) Que exista una conducta2) Que sea contraria a la buena fe o a las buenas costumbres3) Que involucre el empleo de medios ilegítimos. 4) Que en el empleo de los medios ilegítimos se persiga desviar clientes de una agente del mercado.

Si entendemos por actuación leal simplemente ajustar nuestro comportamiento a la ley, las buenas costumbres y la moral, entonces no cabe duda que la persona que ejerce sus facultades de dominio de acuerdo a lo prescrito por la legislación se está conduciendo correctamente. En el caso del titular de un derecho quien impiede el uso del mismo a terceras personas, no solamente esta actuando de acuerdo a lo prescrito por la ley sino que está haciendo uso legítimo de sus derechos consagrados en la misma legislación.

3 mayo 2014

No obstante, existen circunstancias donde el ejercicio de los derechos puede ser considerado desleal:1. En circunstancias de que el que está ejerciendo el derecho no es el legitimo titular del derecho. Por

ejemplo, estamos frente a una situación donde el titular del registro de Propiedad Intelectual ha obtenido el mismo por medio de engaños o falsedades.

2. Cuando se abusa del derecho de tal forma que se desea ejercer el monopolio más allá de lo otorgado. 3. Cuando no obstante haber vencido el derecho se pretende mantener el monopolio, o se ejerce acciones

en contra de aquellos que usan lo que ha pasado a ser de dominio público.

Goodwill y países anglosajones. En los países anglosajones existe un extenso prontuario sobre la materia, comenzando con el Reino Unido que ha sido pionero en este tema. El caso más emblemático fue el denominado ‘Advocaat’, Erven Warnick y Townend (1980) donde el juez Lord Diplock definió las reglas que debió cumplir un acto para ser denominado de competencia desleal:a) Una falsa representación. b) Efectuado por un comerciante en el transcurso de su negocio. c) Hecho por un comerciante a potenciales consumidores de sus productos. d) Con la intención de dañar el ‘good will’ o el negocio de otro comerciante. e) Que cause dicho daño, o sea razonable suponer que cause daño.

*Competencia leal se llama passing off.Se busca engañar con la intención de desviar y haciendo eso se daña. El concepto que hay detrás de esto es la buena fe expresada en hasta dónde es lícito copiar.

El ‘goodwill’ es un concepto sumamente difícil de poder definir en nuestro sistema jurídico, pero que podría traducirse como: Derecho de llaves: se compra el negocio en sí que va más allá del local mismo, la idea es que se compra

por ejemplo un restaurant y se entregan las llaves y para el cliente es como si no hubiera pasado nada. Imagen corporativo. Buen nombre de la empresa. Reputación de los productos y servicios ofrecidos. Plusvalía.

El ‘goodwill’ no es fruto del azar, sino de un trabajo extenso y costoso. La publicidad, asociada a la preocupación por la calidad de los servicios y productos son las fuentes primordiales (aunque ciertamente no las únicas) de esta reputación de empresa.

Copiando el goodwill se intenta que el consumidor confunda un producto queriendo apropiarse de la fama que tiene el otro free riders (se cuelga del éxito o fama del otro). Un ejemplo de esto son los patrocinadores del mundial donde sólo ellos pueden hacer publicidad relacionada con ella, pero hay productores que también intentan desviar clientela hacia ellos diciendo que por ejemplo después de un partido consuman sus productos, eso no se puede hacer ya que es competencia desleal.

‘Goodwill’ está íntimamente relacionado con la idea de confianza del público consumidor. Solamente puede existir ‘goodwill’ en la medida de que el público me reconozca y me identifique, de tal forma que mientras más me doy a conocer y más invierto en mi imagen pública, mayor va a ser mi ‘goodwill’.

Ley 20.169. Art. 4. En particular y sin que la enumeración sea taxativa, se considerarán actos de competencia desleal los siguientes:

A. Actos de aprovechamiento de la reputación ajena. La imitación de signos distintos, cuando ella pueda resultar en riesgo de confusión para los consumidores: - Ya sea directamente (se cree que el producto que se está comprando es otro). - Por asociación (se pensó que era una línea de productos). O bien cuando implique un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.

Bien jurídico protegido.El elemento de confusión establece que la víctima en primer lugar es el competidor imitado, por medio de la pérdida de su clientela. El bien jurídico protegido es el patrimonio particular del competidor. También está el público consumidor, quien adquiere un producto en error. La buena fe en las relaciones entre proveedor y consumidor, pero desde el punto de vista de la protección de éstos.

>> Esta es una acción entre competidores.

Esto se debe relacionar con la ley 19.496 de Protección al Consumidor, art. 28. Comete infracción a la ley por medio de cualquier medio publicitario que produzca confusión en los consumidores respecto de la identidad de la empresa y actividades, productos, nombres, marcas u otros signos distintivos de los competidores.

Acciones que se pueden realizar por este hecho ley de competencia desleal, ley de protección al consumidor, CONAR (organismo auto regulatorio de las agencias de publicidad recibe reclamos de agencias de publicidad, la diferencia es que éste es voluntario y no tiene imperio).

B. Actos de confusión y engaño. El engaño se refiere al uso de signos o la difusión de hechos o aseveraciones, incorrectos o falsos, que induzcan a error sobre: - La naturaleza. - Procedencia. - Componentes. - Características. - Precio. - Modo o idoneidad para los fines que pretende satisfacer. - Calidad.- Cantidad. - Y en general, sobre las ventajas realmente proporcionadas por los bienes o servicios ofrecidos.

Aquí se habla de publicidad comparativa > características que mis productos o los de otros no tienen.

Esto se debe relacionar con la ley de protección al consumidor. Para que un acto sea engañoso: a. La información que se entrega debe ser falsa o tergiversada. b. Debe recaer en uno de los elementos característicos del producto o servicio. c. Debe lograr, o tender a lograr, algún efecto determinante en la determinación de compra o

contratación de un bien o servicio. d. Induciendo erróneamente a adquirir un producto que, de no existir la información, no se hubiera

adquirido el producto o contratado el servicio.

Una información esta tergiversada cuando es posible que una persona común y corriente le otorgue una interpretación errónea. Significa que la afirmación carece de toda la información y precisiones necesarias para poder darle un entendimiento correcto y apropiado.

Relacionar con el art. 28 de la ley de protección al consumidor ya que también podría cubrir este tipo de acto.

C. Actos de denigración. Dentro de los actos de denigración se han comprendido dos tipos de actos: Una primera categoría está configurada por aquellas declaraciones falsas, capaces de desprestigiar o desacreditar los productos o la fama comercial de un competidor. Un segundo tipo de acto de denigración es de mayor gravedad y afortunadamente nuestra jurisprudencia no ha conocido de esta naturaleza. Están constituidos por las manifestaciones agravantes que versan sobre la nacionalidad, raza, género, religión, etc. Del afectado y que no guardan relación con la calidad del producto o servicio que éste ofrece. Se considera que se pueden hacer afirmaciones que sean de descredito respecto de productos o servicios de un competidor siempre y cuando estas afirmaciones sean efectivas y puedan ser acreditadas o comprobadas a través de antecedentes fidedignos, confiables, verídicos y objetivos. *El objetivo de permitir esto es que se de la máxima cantidad de información al consumidor.

D. Actos de publicidad comparativa desleal. La publicidad comparativa entre productos es una de las formas más efectivas de propaganda. Comparar significa confrontar dos o más productos competidores para determinar sus relaciones y estimar sus diferencias y semejanzas. Lo que se está sancionando es cuando la publicidad comparativa es engañosa, que es aquella que contiene una declaración falaz y que induce a caer en un error respecto de las diferencias y semejanzas entre los productos comparados.

E. Inducción a incumplimiento de un contrato. Toda conducta que persiga inducir a proveedores, clientes u otros contratantes a infringir los deberes contractuales contraídos con un competidor. No es un elemento esencial de esta cláusula que se rompa el compromiso, solamente que se induzca a la persona a hacerlo.

F. Ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales o administrativas. El criterio aquí parece ser que las acciones deducidas, en su conjunto y atendida su finalidad, tenían o no, como único objetivo impedir o restringir la competencia. Tiene que ser una acción que efectivamente no busca su contenido pretensional expreso, sino que persigue otro fin distinto e ilegítimo por lo que estamos frente a una desviación de dicha acción. El abuso no se da por la cantidad de acciones o recursos ejercidos, sino por la intención de buscar retardar, impedir o boicotear la operación en el mercado de un competidor.

Acciones que se pueden pedir. Acción de cesación del acto o prohibición del mismo si aún no se ha puesto en práctica. Acción declarativa del acto de competencia desleal si la perturbación creada por el mismo subsiste. Acción de remoción de los efectos producidos por el acto, mediante la publicación de la sentencia

condenatoria o de una rectificación a costa del autor del ilícito u otro medio idóneo. Acción de indemnización del perjuicio ocasionado por el acto.

5 junio 2014Medio Ambiente.El primer tema es el conflicto entre la pureza del aire, del agua y del suelo y cuánto estamos dispuestos a pagar por ello, por ejemplo ¿estamos dispuestos a eliminar fábricas para no contaminar? Ahora, este conflicto se puede llevar a unas caras más allá que es el conflicto del desarrollo del medio ambiente ¿estamos dispuestos a conseguir desarrollo a cualquier costo?. Está comprobado que mientras los países más se desarrollan, más se preocupan del medio ambiente porque ya alcanzaron un nivel de desarrollo donde se pueden dar el lujo de preocuparse y elegir.

Ecologistas profundos: el hombre no puede seguir a su actual ritmo de contaminación y que solamente puede practicar un crecimiento económico sostenible y aprender a vivir dentro de los límites de nuestros recursos escasos. Hay unos ecologistas más profundos que se llaman deep ecology que plantean que el hombre es un depredador y hay que eliminarlo.

También están los ‘cornucopianos’ que dicen que los recursos naturales están lejos de agotarse y que si se agotan, el ingenio humano encontrará otras formas de remplazarlos. Dicen que el tema del medio ambiente no es tanto y que el calentamiento global es una fase del proceso natural y no tiene nada que ver con el desarrollo humano porque no somos tan influyentes.

El término medio ambiente empieza con T. R. Malthus quien en 1798 predijo que se produciría un problema de sobrepoblación en el mundo por un problema de falta de alimentos.

Trajo como consecuencia una revisión sobre las políticas de pobreza y en Inglaterra, basados en las teorías de Malthus, se dijo que el estado no podía mejorar el bienestar de la población ya que eso solamente traería más problemas de sobrepoblación y de hambruna.

Malthus se equivocó principalmente debido a que gracias al progreso tecnológico se desplazó hacia afuera la frontera de posibilidades de producción: se puede rendir más donde antes se estaba produciendo y se puede producir donde no se estaba haciendo.

Hoy en día el problema de la sobrepoblación es al revés, las poblaciones de los países industrializados está disminuyendo lo que está provocando problemas en sus sistema de previsión social.

Malthus también dijo que el crecimiento económico y la industrialización son la ruina para el medio ambiente.

Los datos históricos nos indican que las tendencias de contaminación tienden a seguir una curva en forma de U invertida en las diversas fases de desarrollo. Por nivel de producción, en Estados Unidos la contaminación ha bajado drásticamente en los últimos 50 años.

**Los países industrializados han bajado sus niveles de contaminación por el mismo tipo de producción por ejemplo los autos contaminan mucho menos de lo que contaminaban antes, las fábricas contaminan mucho menos de lo que contaminaban antes. En general los países industrializados, per cápita, contaminan mucho menos de lo que contaminaban hace 50 años atrás. Esto es muy bueno, pero se da nuevamente la disyuntiva entre ¿quiénes se pueden dar el lujo de gastar más para contaminar menos?.

Los recursos naturales pueden ser:(a) Apropiables: cuando las empresas o los consumidores pueden recoger todo su valor económico (la

tierra, minerales). (b) Inapropiables: cuando los costos y beneficios no van a parar a su propietario.

Por ende, los inapropiables generan externalidades. El problema de la contaminación es que la sociedad generalmente genera demasiados recursos inapropiables y demasiado poco recursos apropiables.

Otra clasificación es entre recursos renovables cuyos servicios se reponen periódicamente y que si se administran bien pueden prestar servicios indefinidamente, y no renovables cuya oferta es esencialmente fija y no se regenera suficientemente deprisa.

**En la medida que asumen más los costos del consumo/producción de un bien me es más apropiable. El dilema es que en la sociedad tenemos demasiados bienes inapropiables donde no tenemos que asumir el costo. El tema del medio ambiente busca hacer que los dueños asuman el 100% los costos.

La regulación ambiental. La regulación ambiental está dentro de las denominadas regulaciones sociales (ya que afecta a toda la sociedad).

‘El conjunto de políticas, planes, programas, normas y acciones destinados a mejorar el medio ambiente y a prevenir y a controlar su deterioro’.

Existen dos criterios: - La eficiencia: la economía tiene que ser lo más eficiente posible (Coase y sus restricciones). Existe el

problema de las externalidades. - La garantía: art. 19 Nº8. El Estado impone, regula, dice que el mercado no es suficiente y se establece

como garantía constitucional el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Protección ambiental. Concepto. Consiste en el conjunto de medidas destinadas a evitar que el entorno en que el ser humano vive y se desarrolla sea dañado por los efectos negativos que provienen de la civilización.

Ámbitos de la vida política ambiental: internacional/global/regional/nacional/local.

Economía ambiental. Los bienes ambientales que son de propiedad de la comunidad toda (o de nadie), deben ser considerados como un valor, y su daño debe ser internalizado como un costo más de la producción de bienes y servicios.

El Estado debe entrar, a través de su legislación, a obligar a las personas a asumir su responsabilidad. En la economía ambiental, el Estado tutela pero le encarga la responsabilidad del cuidado a los privados.

Derecho ambiental. Se ve en: 1. Derecho internacional público del medio ambiente. 2. Derecho constitucional ambiental. 3. Derecho administrativo ambiental. 4. Otras ramas del Derecho con disposiciones de protección ambiental (civil, penal).

Es decir, cubre varios tipos de legislaciones.

El derecho ambiental como concepto comienza en la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano 1972, donde por primera vez se reconoce en derecho.

En Chile, la CPR de 1980 se consagra el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, esto tiene la novedad de que no se encontraba en los textos constitucionales anteriores.

Art. 19 Nº8. El ejercicio del derecho constitucional a vivir en un medio ambiente libre de contaminación se encuentra regulado básicamente por la ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente.

Temas de derecho ambiental: 1. Problemas de conocimiento (como funcionan los ecosistemas) es un problema de conocimiento, no

tenemos suficientes conocimientos para saber como funcionan los ecosistemas, qué es propio de la naturaleza y qué es propio del hombre, esto se convierte en un problema jurídico porque no se sabe en

qué afecta porque podría pasar que se exija una conducta que no tenga ningún efecto o un efecto no deseado.

2. Problema de decisión pública (ponderación de intereses/normas de compromiso) ¿la autoridad quiere exigir un tipo de 0 tolerancia a costa del desarrollo económico? ¿o va a decir que las cosas más contaminantes se permitirán y se omitirán otras?

3. Problema de gestión y distribución de recursos: formar una ‘institucionalidad’, aplicar las normas (por ejemplo permisos, planes de manejos etc.), fiscalizar, etc. en temas ambientales ¿cuánto se va a exigir a los proyectos nuevos? ¿se exigirán más proyectos de impacto ambiental?

Tipos de modelos en derecho ambiental. 1. Modelos regulatorios de derecho administrativo (autorizaciones, regulaciones, sanciones) tiene el

problema de que no hay certeza, no se sabe bien cuáles serán las exigencias que hay que cumplir. 2. Modelos de autocontrol (desregulación, mercado). 3. Técnicas jurídicas de carácter cooperativo (convenios acuerdos, actuación informal).

Hoy en día en nuestra legislación parece que tenemos un modelo de derecho administrativo que cada vez tiende más a ser jurídico.

Principios de derecho ambiental. A) Precautorio. La relación existente entre el conocimiento científico disponible y la complejidad de los sistemas ecológicos, provoca que no haya una certeza absoluta respecto de la evolución futura de los peligros y riesgos ambientales.

Los instrumentos para solucionar los problemas ambientales más idóneos son los que se aplican con carácter anticipado.

En general, en nuestra legislación, se buscan medidas preventivas. La medida preventiva por excelencia en nuestro sistema son los informes de impacto ambiental que son informes preventivos que dicen cuál es el impacto que se realizará en el medio ambiente por los proyectos que se están realizando.

Declaración de Río de Janeiro de 1992. Principio 15. ‘Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente’.

Lo importante de esto es que se reconoce la falta de certeza científica acerca de qué es lo que va a pasar.

B) Causador o de responsabilidad. Contaminador pagador: el productor de bienes y servicios debe hacerse responsable de los costos de prevenir o eliminar la contaminación que los procesos productivos ocasionen. <El que causa, paga>. Apunta a la naturaleza de la externalidad.

Sin embargo, no debe perderse de vista que el consumidor también se beneficia de la externalidad negativa ambiental que su pone un producto/servicio porque el producto es más barato (como el productor no se hace cargo de la contaminación, el precio es más barato).

**Si se tiene un marco regulatorio preventivo y el productor lo cumple, si hay una externalidad que no está contemplada ¿se puede sancionar al productor? En principio pareciera que no porque sería injusto. Ahora, si cumple sólo una parte y se produce una externalidad negativa, hay que ver si la externalidad tiene relación con la parte que no se cumplió o tiene que ver con otra cosa. Si hay una externalidad grave e irreversible que el legislador no puedo prever ¿quién se hace responsable? El problema a esto es que no hay respuesta.

Declaración de Río de Janeiro de 1992. Principio 16. ‘El que contamina debería, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y no distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales’.

La idea original era que el productor de bienes y servicios debe hacerse responsable de los costos de prevenir o eliminar la contaminación que los procesos productivos ocasionen. Esta idea evoluciona hacia un principio que incluye los costos provenientes de: - Impuestos, tasas y medidas de compensación ambientales. - Requerimientos de self-monitoring en la industria y el medio ambiente. - Elaboración de la regulación, permisos, monitoreo, inspección y ejecución de medidas. - Incluye el principio del usuario pagador del costo del medio ambiente que está utilizando.

* El self-monitoring es importante por un tema de responsabilidad, si se estuvo monitoreando y apareció que se está contaminando y se decidió ignorar es grave.

Aplicación normativa del principio. Las normas destinadas a evitar, disminuir o eliminar la contaminación o el daño ambiental, así como las normas sobre procedimiento administrativo ambiental (por ejemplo SEIA), no sólo le imponen al titular de una actividad o al consumidor una forma de actuación, sino que además le están atribuyendo los costos que supone su cumplimiento.

El problema en Chile es que los ingresos van a un fondo único y no hay relación entre el costo que se paga en cuanto a impuestos y la destinación de ellos, por ejemplo si se aplica un impuesto a la circulación de los autos, éste irá a un fondo común y puede terminar en cualquier parte.

Instrumentos del principio. Impuestos, tasas y derechos en general, por ejemplo el impuesto en la bencina en algo ayuda al medio

ambiente porque la hace más costosa y hay personas que no utilizan los auto por eso. Impuestos, tasas y derechos afectos a una finalidad ambiental, por ejemplo si se cobra un impuesto al

que contamina. Recaudación administrativa por procedimientos (de aprobación, monitoreo y fiscalización), por ejemplo

para instalar una fábrica se necesita que vaya un inspector del medio ambiente y para eso se debe pagar.

Recaudación administrativa afecta a remediación por ejemplo si ya se está funcionando y va el fiscalizador y multa por no cumplir los requisitos.

Recaudación administrativa/judicial por incumplimiento de la normativa ambiental.

10 junio 2014C) Principio de cooperación. El Estado con competencias que le permiten llevar a cabo su actividad. Un análisis de los mecanismos más efectivos para lograr sus fines le lleva a renunciar al ejercicio imperativo de su esfera de competencias.

El Estado pasa a acordar con la comunidad la mejor manera de alcanzar en conjunto la finalidad de protección ambiental. Mas que imponer normas, busca llegar a un acuerdo con los actores. Ej. Buscar un acuerdo previo con las comunidades afectadas (tipos de compensaciones).

Es un principio que adquiere cada vez más importancia, reconoce que hay un impacto ambiental en los proyectos de desarrollo, y como estos pueden compensar este impacto, y que tipo de compensaciones van a existir.

Las compensaciones las paga el consumidor final del producto/servicio que se esta produciendo en ese lugar.

El principio económico detrás de esto es que al haber una externalidad que puede afectar una comunidad local que no participa del proceso productivo, y hasta puede ser que se vea beneficiado muy levemente.

- Objetivos: a. Control de Contaminacion b. Protección de la Naturaleza

- La implementacion de las distintas técnicas dependen de: a. Las amenazas al medio ambiente. b. Condiciones locales y nacionales. c. Cultura y tradición normativa.d. Situación económica del país.

Medidas Preventivas

Evitan, reducen y/o eliminan los riesegos de daño ambiental

1. Fijacion de Estándares i. Estándar de calidad: Fijan el maximo nivel de contaminacion tolerable en un actor del medio

ambiente. ii. Estándares de Emisión: Fijan la cantidad o concentracion de contaminación que puede ser emitido

en una descarga desde una fuente específica. iii. Estándar en proceso productivo: Impone ciertas medidas para la produccion y no permite al

industrial elegir otro método para la reduccion de la cantidad de contaminacion. Esto es poco común, generalmente se fija un estándar de emision. Ej. Una planta purificadora o un filtro

iv. Estándar del producto: Determina composición, embalaje, nivel de emisión que causa el producto, etc. Esto es mas propio dentro del tema Salud, en proteccion al consumidor. Es poco común, porque es raro que los productos “per se” contaminen.

2. Restricciones y Prohibiciones i. Restricciones en uso de suelo (planificación territorial): En especial para proteger zonas de

concentracion de poblacion (residencial) y áreas silvestres protegidas (SNASPE- Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado)

ii. Prohibiciones y restricciones al comercio: Sobretodo para proteger especies de flora y fauna. Ej. Via CITES (Convención sobre comercio internacional de especias amenazadas de la flora y fauna); tráfico de desechos peligrosos.

3. Permisos y autorizaciones i. Toda actividad o establecimiento que potencialmente puede causar daño ambiental debe contar

con un permiso o autorización previo a su operación. ii. Supone cumplimiento de determinadas condiciones ambientales. 4. Sistema de evaluación del impacto ambiental (SEIA) i. Procedimiento destinado a obtener la adecuada y previa informacion respecto de las posibles

consecuencias al medio ambiente que un proyecto puede ocasionar y establecer medidas que se adoptaran para mitigar el daño.

Medidas Económicas y de certificación

Incentivos o desicentivos económicos destinados a que las conductas sean compatibles con la finalidad de protección ambiental

1. Impuestos: Por emisiones; por el producto (en cualquier de sus fases) contaminante; al ususario (ej. Por la disposicion de residuos); por costos de Administracion (ej. Patentes)

2. Préstamos: a bajo interés, para incentivar el cambio en la tecnologia, el reciclaje. 3. Seguros: Ej. Previo a resolucion del SEIA 4. Subsidios: Fondos ambientales 5. Permisos de emisión transable 6. Depósitos: De residuos plásticos o de vidrio 7. Etiquetado: Etiqueta verde, ecoetiqueta, certificaciones 8. Eco-Auditoría.

Medidas Represivas

Son básicamente 3:

1. Responsabilidad por el daño ambiental.2. Resposabilidad Penal: delito ecológico. 3. Sanciones administrativas ambientales.

Características de la regulacion ambiental antes de la ley 19.300:

1ª. Regulación legal fragmentada para propósitos de política pública diversa. Ej. Código Sanitario de 1918; Proteccion agrícola de los 80; protección de bosques y suelos de los 30; proteccion de aguas de los 80; regulación urbana de los 70.

2º Baja densidad legal. Consecuencia: Dispera Potestad reglamentaria para cada sector.

La ley Nº19300 y nuestro primer arreglo institucional: Esta ley de 1994 apuesta por el modelo coordinador:

Reconociendo que lo ambiental es un elemento transversal Creando la CONAMA, como órgano coordinador, que además propone las políticas ambientales al

Presidente y administra el SEIA.

Mensaje de la Ley 19.300: “La institucionalidad ambiental debe desarrollarse sobre dos bases. Por una parte, reconocer las competencias ambientales de los distintos ministerios y servicios, involucrándolos jen los temas ambientales en que, por sus respectivas esferas de competencia, les corresponde conocer. Por otra, generando una capacidad de coordinación interior del poder ejecutivo.

Restarles competencia para radicar el tema ambiental en una sola institución, que era una de las opciones a considerar, es, a nuestro juicio, inviable y poco realista, ya que implica reestructurar íntegramente el aparataje público a un costo injustificado frente a la capacidad institucional instalada. Ella, debidamente coordinada, puede accionar eficazmente.”

Críticas institucionalidad Gestión ambiental desequilibrada: SEIA versus normas, políticas y leyes en recursos naturales y

biodiversidad. Fiscalización dispersa, inorgánica y con escasa coordinación. Fuerte crítica de la OCDE. Escasa

información. Amplia discrecionalidad Institucionalidad transversal en una administración vertical. Carencia de políticas y normas Carencia de instrumentos de mercado

Falta de apoyo a la gestión ambiental local (municipal) Faltaba autoridad ambiental con rango ministerial

Pero no todo está tan mal: el índice EPI (Enviromental Performance Index) de 2006 ubica a Chile en el lugar 26 dentro de 133 países, señalando que forma parte del primer quintil de desempeño ambiental a nivel mundial. El índice del 2008 ubicó a Chile en el lugar 29. El índice del año 2010 ubicó a Chile en el puesto 16, aunque el 2014 bajó al lugar 29.

RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL

Fundamentos de un régimen especial: Explosivo crecimiento y aumento de la intensidad de los riesgos (arcaísmos del Código Civil, caída de

objetos, ruina de edificios, etc) Introducción de nuevos bienes que son objeto de cautela. Reconocimiento del valor de los “bienes ambientales” Aplicación de principios (preventivo, contaminador-pagador y precautorio) Aplicación de teoría de quien crea el riesgo responde (responsabilidad objetiva) Titularidad colectiva de derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

¿Cómo hacer responsable a las personas por el daño ambiental que producen?

No cabe dentro del CC hablar de temas ambientales, aún cuando habla de ciertas cosas, pero no es capaz de abarcar el tema de la responsbilidad desde el daño ambiental. No se puede porque se hablan de bienes juridicos protegidos que no existian al momento de dictar el CC (hace 30 años no se reconocia un derecho ambiental como generador de responsabilidad). Últimamente el derecho ambiental ha ido agarrando más fuerza en nuestra sociedad, pero esto es nuevo.

Se empieza a considerar como derecho colectivo (art. 8 CPR). Esto es importante, ya que la sentencia puede afectar u otorgar beneficios a aquellos que no participan del juicio.

El principio general en relación a la responsabilidad ambiental es: “no sólo pretende hacer efectiva la necesidad de reparar el daño causado, tanto en el patrimonio de cualquier particular como en el denominado patrimonio ambiental, si no que se persigue también un objeto de prevención general; Esto es, inhibir a las personas a causar daños al medio ambiente, en virtud de un sistema de obligaciones y sanciones...” (Mensaje de la Ley 19.300).

El principio general en materia economica es libertad de realizar cualquier actividad economica. Esto aplicado en medio ambiente, sería aplicar sólo la posición pasiva (reparadora), sin embargo, si hay una orientación de conducta a través de lo preventivo.

En materia medioambiental existe el principio de prevencion (pedir permisos). La razon de esto es:

a. En muchos casos los daños ambientales son irreparables o muy dificiles de reparar, por lo cual, se busca prevenir.

b. Tambien puede ser, porque el costo de reparar el daño para la sociedad sea mayor que el costo de prevenir.

Caso Trillium, voto de mayoría, Corte Suprema, 1997Rectifica que los conceptos de medio ambiente no son netamente derechos individuales de las personas afectadas, sino que son derechos colectivos, que interesan a la nación entera, que comprometen la base de la existencia como sociedad o nación. Son titulares de este recurso, necesariamente todas las personas

naturales o jurídicas que habitan el Estado y que sufran una vulneración del derecho al medio ambiente libre de contaminación --> derechos difusos, en el sentido que afecta a toda la nación, sea que lo ejerza o no lo ejerza y por ende las consecuencias de el tema medio ambiente van as allá de los que netamente los afecta de forma directa.

Derecho Civil y medio ambiente

• Resultado: la responsabilidad por daño ambiental adquiera cada vez mayor autonomía y diferenciación de la responsabilidad civil.

"La responsabilidad civil no encaja en los presupuestos propios del estado ambiental, que atenta a bienes extraordinariamente importantes, que deben ser reparados en cualquier caso por los causante, de acuerdo a los postulados de la titularon colectiva. Es un concepto distintos a los bienes individuales del derecho privado.”

"El régimen de responsabilidad ambiental entra a trabajar sobre la base de intereses no individuales e identificables, sino mas bien difusos o colectivos. Pero la protección de intereses colectivos requiere de una cierta publificación del régimen jurídico y de la intervención de criterios que se desmarcan del mero sistema privado de responsabilidad civil" (Hernán Corral)

Pregunta prueba ¿Que instancia le queda a Hydroaysen? Normas básicas: Art. 3 y 51 Ley de Bases (ley 19.300)

Art. 3. Habla del principio de responsabilidad del causante --> el que causa el daño tiene que repararlo. La conducta tiene que ser culposa o dolosa que cause daño al medio ambiente.

Art. 51 --> establece la prioridad de las leyes, si no hay leyes especiales de medio ambiente, la ley de bases y lo que no cubre ésta, las disposiciones del código civil en cuanto a responsabilidad del daño ambiental.

Orden de aplicación de la ley.*Leyes especiales*Ley general (19.300)*Código civil

Definiciones

Daño ambiental: art. 2 letra e): "Toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o mas de sus componentes".

Reparación: art. 2 letra s): "la acción de reponer al medio ambiente a una o más de sus componentes a una calidad similar a la que tenían con anterioridad al daño causado o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades básicas". Algunas veces el daño s irreparable y esto justifica las medidas preventivas (que no son propias del derecho económico, ya que lo propio es establecer un marco de conductas que no sean preventivas).

Características de la responsabilidad por daño ambiental

o Es una responsabilidad legal

Prelación de regímenes:- Leyes especiales- Ley 19.300- Código civil (Titulo XXXV, Libro IV).

Leyes especiales *Ley de navegación (DL 2222 1978): HABLA DE LOS DERRAMES DE HIDROCARBUROS y sustancias explosivas. Es una ley especial del medio ambiente.

o Es una responsabilidad civil

- No es una responsabilidad penal, ya que la regla general es que sea civil.- En chile no existen los delitos ambientales: sin embargo hay ciertas excepciones, existiendo ciertas tipificaciones en distintos cuerpos legales que sancionan penalmente las acciones contra distintos componentes del medio ambiente, tales como: salud animal y vegetal; recursos hidrobiologicos (Ley de pesca y acuicultura).

o Es una responsabilidad subjetiva

- Requiere de dolo o culpa (Art. 51).- Sin embargo, en ciertas leyes especiales se establecen otros regímenes de responsabilidad:a) Ley de protección Agrícola (aplicación de plaguicidas)b) Ley de Navegación (accidentes en el mar)c) Ley de Seguridad Nuclear

- Sin embargo, existe una presunción de culpa (en caso que no cumplas con las normas). Art. 52 Ley de Bases

El incumplimiento de normas exigibles de algunas conductas hace presumir un grado de responsabilidad.

Se presume legalmente:i. la responsabilidad del autor del daño ambientalii. Si exista infracción a las normas de calidad ambientaliii. A las normas de emisionesiv. A los planes de prevención o descontaminación v. A las regulaciones especiales para los casos de emergencia ambientalvi. Las normas sobre protección, preservación o conservación ambientales

Como hay tantas normas de medio ambiente que están esparcidas por todas partes, es difícil saberlas.

- Contrapartida: si yo cumplo con todo lo que se propuso y fue acogido por la autoridad, y aun ahí causa un daño, solo cabra la acción indemnizatoria ordinaria deducida por el personalmente afectada , a menos que el daño provenga de causas no contempladas en el respectivo plan.

Acciones que se puede ejercer

Art. 53 Ley de Bases: Se concede una acción directa para obtener la reparación del medio ambiente dañado.

Acciones que nacen del delito de daño ambiental:a) Acción ambiental o de reparación: es la que se concede para obtener la reparación del medio ambiente

dañado. Busco dejar las cosas en el estado lo mas similar posible en que se encontraba antes del daño causado.

b) Acción indemnizatoria: es aquella que persigue el resarcimiento económico de los perjuicios derivados del daño ambiental

Requisitos de la acción

1. Existencia de daño --> toda perdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o mas de sus componentes.

2. Hecho culpable: producto de una acción u omisión, culpable o dolosa del agente.

Culpa: deber general del cuidado, sujeto a una apreciación prudencial del juez.

Criterios:- Intensidad del riesgo- Costo de evitarlo- Importancia económica y social de la actividad- Precauciones adoptadas por la empresa.

3. Capacidad del autor de daño

Dificultades: establecer cuál es la causa del daño, ya que proviene de causas difusas; daño soterrado o producido con retardo; daño indirecto; pluralidad de causas.

Legislación alemana: se presume casualidad si la instalación es apta para producir el daño.

4. Nexo de casualidad

PrescripciónArt. 63 Ley de Bases: "la acción ambiental y las actividades civiles emanados del daño ambiental prescribirán en el plazo de 5 años, contados desde la manifestación evidente del daño”.