Derecho de-turismo-iberoamericano

Derecho del turismo iberoamericano


Diego Benítez (coord.)

www.librosenred.com

Dirección General: Marcelo PerazoloDirección de Contenidos: Ivana BassetDiseño de cubierta: Daniela FerránDiagramación de interiores: Guillermo W. Alegre

Está prohibida la reproducción total o parcial de este libro, su tratamiento informático, la transmisión de cualquier forma o de cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia, registro u otros métodos, sin el permiso previo escrito de los titulares del Copyright.

Primera edición en español - Impresión bajo demanda

© LibrosEnRed, 2010Una marca registrada de Amertown International S.A.

ISBN: 978-1-59754-638-6

Para encargar más copias de este libro o conocer otros libros de esta colección visite www.librosenred.com

DIRECTORDIEGO AUGUSTO BENÍTEZ

AUTORES RAMON ARCARONS I SIMON

ARTURO ALIAGA GREZ CARLOS EDUARDO ARMAS MORALESRUI AURÉLIO DE LACERDA BADARÓ

PATRICIA BENAVIDES VELASCODIEGO AUGUSTO BENITEZ

OSCAR CASANOVAS IBAÑEZSERGIO CASTEL GAYÁN

MATEO ESTRELLA DURÁNJULIO FACAL

EMMANUELLE LLOPFRANCISCO JAVIER MELGOSA ARCOS

FRANCESCO MORANDIVENTURA ENRIQUE MOTA FLORESJOSE MARÍA NASARRE SARMIENTO

ANTONIA PANIZA FULLANACARLOS TORRES

JOSÉ ÁNGEL TORRES LANAJOSÉ TUDELA ARANDA

MARÍA NÉLIDA TUR FAUNDEZ

Presentación

Esta obra empezó a gestarse en 2008, luego de que se ofi cia-lizara la creación de la Sociedad Iberoamericana de Derecho del Turismo (Sidetur), y como un paso de mancomunión en la tarea que de manera dispersa, y desde mucho tiempo antes, varios colegas veníamos trabajando en el desarrollo del dere-cho del turismo.

Sidetur fue un punto de encuentro para aquellos que de un lado y otro del Atlántico, veníamos impulsando esta nueva rama y que la tecnología nos había podido reunir.

Ello también pareció ser el resultado natural de un avance académico del derecho del turismo, la legislación turística y las innumerables cátedras universitarias que se fueron gestando en nuestros países.

Debemos reconocer que con el tiempo, hubo un requeri-miento más pronunciado desde los ámbitos turísticos, carentes de una enseñanza específi ca, que desde los propios ámbitos jurídicos. Pero todo desafío llegó y por lo tanto, un reconoci-miento del sector que nos vio nacer. En la Argentina, el apoyo de la muy prestigiosa Aída Kemelmajer de Carlucci, fue un espaldarazo para ingresar en este ámbito.

Y así fuimos encontrando adeptos en el camino emprendi-do. Junto a José Tudela y al querido amigo que perdiéramos recientemente, Ramón Arcarons, fuimos trabajando en el re-conocimiento de todos aquellos que aislada o asociadamente, doctrinaria, académica, profesional o jurisprudencialmente


8

venían trabajando en su desarrollo. Rui Badaró y Julio Facal se sumaron en ese camino. El primer reconocimiento fue para Pierre Py, quien nos dejara la obra que para muchos cambió el rumbo de la bibliografía de la materia, “Droit du Tourisme” en 1996 y al Profesor Aurioles, maestro de nuestros pares es-pañoles.

A esto apunta esta obra: a encontrarnos colectivamente me-diante el reconocimiento de los expertos que dio Iberoamérica en benefi cio del avance de la especialización. Ya abandonada la idea de encontrar las paternidades en la materia, y las dis-cusiones por saber si un grupo era más antiguo que el otro, la obra tiende a superar estas etapas, reconociendo que el estudio particular de temáticas como el turismo activo, el turismo ru-ral, la comercialización turística, los viajes combinados y los paquetes dinámicos, la desregulación, el tiempo compartido, el turismo comunitario, su enseñanza, , deben ser tratados por aquellos que son especialistas en cada sector, con diferentes realidades, pero seguro, que con problemas comunes. Tam-bién debemos reconocer la imposibilidad de tiempo de mu-chos otros autores, quienes no pudieron realizar sus aportes a esta obra. Un inmenso agradecimiento a todos los autores desde esta obra que a través de sus aportes cooperan a empujar más hacia la autonomía al derecho del turismo.

Por último, creo que es pertinente dedicar unas palabras al formato de esta obra. Desearía con alegría leer en diez años, algo que hoy nos presenta algún grado de vacilación, pero que hemos refl exionado junto a Ramón Arcarons, y Manuel Masseno sobre las bondades de su desarrollo: la versión digital de la obra. Nuestros alumnos, dispersos en Iberoamérica son quienes sin duda reclaman de métodos más modernos para su formación, a lo que se suma las difi cultades de los profesio-nales de turismo y del derecho de obtener más rápida y con menores costos, las actualizaciones del sector.


9

A ellos va dirigida esta obra digital, que espero sea recor-dada como un hito en su tipo de edición, y superada por quienes nos seguirán en la tarea de continuar adentrándose, pero de manera siempre más académica, en nuestro derecho del turismo.

Diego Augusto Benítez

11

Introducción al derecho del turismo

Por Diego Benítez1

El derecho del turismo está en permanente cambio. Las nue-vas leyes en la materia, las nuevas sentencias judiciales hacen que solo su enseñanza tenga un constante dinamismo. En el pasado II Congreso del Derecho del Turismo del Mercosur, celebrado en Montevideo en agosto de 2010, fue conclusión unánime de una mesa de debate algo parece incontrastable: la autonomía académica del derecho del turismo, y una exigen-cia a las instituciones educativas en la búsqueda de profesiona-les especializados. De la autonomía académica, pasaremos a la enseñanza científi ca en unos años.

En la Argentina, a fi nes de los años 60 se creó la primera cátedra de Legislación y Derecho Turístico en el marco de las incipientes carreras de Turismo, pudiéndose señalar con ello el nacimiento de esta rama en el país, recreando entre los doctri-narios la vieja discusión de los años 60 que se había dado entre los especialistas del derecho de las aeronaves y el derecho aero-náutico, a la que se suma hoy el derecho aeroportuario, incli-

1 Abogado especialista en Derecho del Turismo. Presidente de Aadetur y Secretario General de Sidetur. Autor de más de 40 publicaciones en la materia y profesor universitario en 7 unidades académicas de 4 paí-ses. Fundador de asociaciones de derecho del turismo de Italia, Ecuador, Colombia, Uruguay.


12

nándose la doctrina por esta última defi nición, encontrando así en aquel momento el camino correcto para encuadrar bajo la denominación «Derecho Turístico» a esta naciente e ignota nueva área del derecho. Pasaron treinta y cinco años hasta que se comenzó a dictar esa cátedra, ya con la actualización de su designación, «Derecho del Turismo», en la carrera de derecho de la Universidad Nacional de La Plata, consolidando la ra-ma, y afi anzado ello con la consecuente conformación de la Asociación Argentina del Derecho del Turismo (Aadetur), la celebración de Jornadas y Seminarios especializados, las jor-nadas del Mercosur, y la formación en 2008 de la Sociedad Iberoamericana de Derecho del Turismo (Sidetur) y embate fi nal dado la aparición de la primera bibliografía en la materia, afi rmando que los nuevos derechos mirados «de reojo» pasa-ban a enfrentarse con profesionalidad.

Impulsados por la creación de asociaciones nacionales de derecho del turismo, en Argentina y Brasil en 2001, surgieron entre los pares de Italia, Ecuador, Costa Rica y Uruguay du-rante los años siguientes.

La discusión desde el punto de vista doctrinario, con algu-nos años de antecedencia se produjo en la cuna de esta rama que se dio en Francia, allá por el año 1955 cuando André Sie-gfried subrayó la importancia de las relaciones entre derecho turismo, y donde se superó el dilema de la simple limitación de la legislación turística, superándose por la discusión que se daría entre el derecho turístico y el derecho del turismo.

La discusión radicó pues en defi nirlo simplemente por su objeto o por un régimen jurídico específi co, es decir un de-recho aplicado a la actividad turística o a las normas que ella trata2.

Vamos a entenderlo siguiendo la defi nición que realizara el jurista Francés Pierre Py como el derecho de la actividad tu-

2 Pierre Py, Droit du Tourisme, ed. Dalloz, 1999


13

rística, como el conjunto de instituciones y reglas de derecho donde el fenómeno turístico ha provocado su nacimiento o inspirado su contenido. Para clarifi carlo diremos entonces que el derecho del turismo es aquel que trata de desarrollar las nor-mas que tiene por objeto proteger al consumidor o la profesión turística, conciliando turismo y orden público, reglamentan-do la oferta de alojamiento en su conjunto, los prestadores di-rectos e indirectos3.

El tiempo y el estudio nos ha permitido claramente alinear-nos bajo esta corriente francesa del pensamiento jurídico, y nos ha tentado varias veces, como lo ha hecho el Profesor Ser-voin, de hablar de una verdadera autonomía de esta rama del derecho, fundamentándonos en particularidades en la contra-tación de servicios turísticos.

A estas defi niciones sumamos la que nos dejaran los profeso-res españoles Aurioles de Málaga y Ramón Arcarons de Bar-celona, que siempre nos guiarán con sus textos, en un eterno agradecimiento.

II. El derecho del turismo, mismos problemas, mismas soluciones4 Teniendo muchos países de la región la misma tradición jurídi-ca, devenida del derecho romano, y siendo la actividad turística un sector que necesariamente se nutre de las experiencias y exi-gencias de los turistas que visitan un destino, ello ha provocado que en muchos casos los modelos de un país se hayan traslado a los otros, lo que ha generado cierta uniformidad en las prácticas que se realizan. Y ello ha conducido al dictado de reglamentos turísticos con muchas semejanzas, que provoca una interrela-ción de las actividades turísticas de quien ofrece los servicios con aquellas normas que rigen a quienes efectivamente las prestan.

3 Pierre Py, ob. Cit.4 Referencia utilizada en el texto de mi autoría en la Revista Turismo y

Derecho de la Editorial Dalloz, Francia.


14

Es llamativo analizar cómo los confl ictos con los turistas con un prestador en un país se repiten con la misma fuerza en otro muy diferente. En las jornadas de debate sobre los 20 años de la directiva europea 314/905, que trataremos en este texto, los problemas del contrato turístico, son del mismo tenor al que un peruano, un colombiano o un argentino pade-cería en sus países.

Por ello diremos que existe en la legislación turística de los países de la región, mismos diagnósticos y similares soluciones jurídicas, a saber:

1- Importante dependencia de los prestadores de la necesi-dad de tender a conocer la integralidad de la legislación turís-tica de toda la actividad y no solamente del sector en la que se desarrolla su actividad (agente de viajes, alojamiento, turismo rural, turismo activo).

2- Camino hacia la desregulación de las actividades turísti-cas, es decir, la desaparición de las autorizaciones o licencias para ejercer una actividad o considerarla actividad ilegal (apro-bado por leyes locales, sentencias de Tribunales de Justicia).

3- Frente a menos requisitos estatales para ejercer la activi-dad, más “autoprotección” de los prestadores ante usuarios y sus inversiones turísticas, través de la contratación de seguros de responsabilidad civil) y de los turistas, reglamentadas por las leyes nacionales de seguros.

4- La responsabilidad solidaria de prestadores en la cadena de comercialización de servicios turísticos, a través de la apli-cación de la ley de defensa del usuario y consumidor existente en todos los países6 desde la década del los 90 s. Si bien no está consagrado en muchos países, la respuesta de los jueces parece afi rmarlo.

5 Jornada de Faro, Portugal del 7 de mayo de 2010.6 La denuncia de la Convención de Bruselas en Argentina, desnuda una

desprotección de las agencias de viajes.


15

5- Siguiendo las normas de consumidor, existe uniformidad de las condiciones para la venta electrónica de servicios (letra mínima del texto, tiempo para arrepentimiento del compra-dor, información en idioma local e inglés, etc.).

6- La responsabilidad estricta en materia de alojamiento tu-rístico (aplicable a todas las tipologías del alojamiento, entre las que se incluye a las del turismo rural sobre los objetos de los pasajeros) que surgen de la aplicación de los Códigos Civiles locales.

7- La nulidad de las cláusulas abusivas y los deslindes de responsabilidad, también fulminada por las leyes nacionales del consumidor.

8- Aplicación muy restrictiva por parte de los jueces locales de las clausulas de “asunción de riesgo” en las actividades de-nominadas de turismo aventura.

9- Dictado de sentencias de tribunales judiciales locales que también restringen la aplicación del concepto de caso fortuito o fuerza mayor a limitadas situaciones para exonerar de res-ponsabilidad al prestador (por ejemplo, las climáticas en el Caribe).

10- Mayor dependencia del prestador a las normas de origen del turista que visita su destino, establecimiento,

III- De la regulación estatal a la liberalización de los servicios: un camino que parece repetirse. La entrada en la Unión Europea de la “Directiva de servicios” el 28 de diciembre de 2009, conocida como “Directiva Bo-lkestein”, que incluye una serie de disposiciones para las em-presas de servicios y sus usuarios como son la simplifi cación de procedimientos y trámites para el acceso y ejercicio de una actividad de servicios y un sistema de cooperación administra-tiva entre las autoridades competentes de los Estados miem-bros, parece ser la punta del proceso de desregulación de las


16

actividades turísticas que luego de unos años, llegará a Latino-américa, a pesar de que sentencias de Tribunales Superiores de Colombia y Brasil ya lo han ordenado.

Mientras tanto, y hasta que ello no suceda, la primera obli-gación administrativa de una inversor turístico, es analizar cuáles son las condiciones para ejercer la actividad, sea de agente de viajes, de alojamiento, prestador de turismo rural o para efectivamente desarrollar otras prestaciones.

Por ejemplo tanto en Brasil, Argentina, Uruguay aun es necesario contar con una licencia de agente de viajes para aquellos que quieren ofrecer servicios a turistas mediante la intermediación en la venta de servicios de alojamiento, trans-porte, excursiones, Esto signifi caría que cualquiera que quiera además de vender alojamiento haga oferta de traslados, aun-que la práctica comercial no sea así, debe hacerlo a través de agencias de viajes habilitadas. La característica de la legisla-ción de la región está orientada hacia un turismo emisivo de los años 70, mientras que el avance del turismo receptivo ha generado prácticas muy difundidas pero no correspondidas en las normas. Siguiendo con los ejemplos, diremos que un titu-lar de alojamiento puede ofrecer su establecimiento al público sin ninguna colisión normativa, pero si quisiera ofrecerlo con-juntamente con otros establecimientos que no sean propios, parecería surgir la necesidad de hacerlo mediante una agen-cia de viajes. Ello se interpretó así en la legislación andaluza, quien regulo a las centrales de reservas como una categoría más simple de las agencias de viajes.

Creemos profundamente y mediante la experiencia, que el de-seo del legislador de imponer una licencia a quienes deseen in-termediar en la actividad turística a partir de 1970, deja de tener sentido cuando a partir de 1990, aparecen los códigos y leyes de defensa del consumidor que atribuyen responsabilidad solidaria a todos aquellos que hayan intervenido en la comercialización de los servicios, sea en forma intermediaria u organizadora

17

Turismo, constituição e a lei do turismoConsiderações sobre o ordenamento jurídico brasileiro

para um Direito do Turismo

Por Rui Aurélio de Lacerda Badaró7

Introdução

o crescimento do turismo é um dos principais fenômenos polí-ticos, culturais, econômicos e sociais do século XX, atingindo uma dimensão mundial de relevância na economia global. É uma atividade tão importante que movimenta, segundo a Or-ganização Mundial do Turismo (OMT), cerca de três trilhões de euros anualmente. Esta silenciosa revolução começou no século XIX com o processo de massifi cação do turismo, graças ao desenvolvimento das tecnologias de transporte da época, facilitando as viagens das pessoas.

O turismo envolve processo migratório, encontros e des-cobertas. Ele é de modo fundamental terra das liberdades e enquanto expressão delas, o turismo não pode se desenvolver ou mesmo existir sem elas. A prática do turismo pressupõe a

7 Rui Aurélio De Lacerda Badaró é Doutorando em Direito internacional pela Universidad Católica de Santa Fé; Mestre em Direito internacional pela Universidade Metodista de Piracicaba, D.E.S. en Droit International, Européen et Comparé pela Université de Paris 1 – Panthéon-Sorbonne. Professor de Direito do Turismo e Direito internacional. Presidente do IBCDTur – Instituto Brasileiro de Ciências e Direito do Turismo e tam-bém da Sociedade Íbero-Americana de Direito do Turismo. Email: [email protected]


18

existência das liberdades públicas essenciais, peculiarmente o direito de ir e vir. O Estado, exercendo sua soberania, é quem, enquanto vetor, limita as possibilidades de acesso a certas par-tes de seu território, suprimindo ou limitando per si, o desen-volvimento da atividade turística.

O desenvolvimento do turismo está entremeado a outras li-berdades como a de associação e a do comércio e da indústria. O turismo pode, sem dúvida, aparecer simplesmente como ex-cludente do intervencionismo estatal. Sua exclusão do campo do intervencionismo deve ser analisada empiricamente, visto ser o turismo objeto de preocupação singular por parte do Estado, através dos poderes públicos e órgãos especializados na atividade turística.

Nesse contexto, a regulamentação jurídica do turismo bra-sileiro é dividida em três períodos. Até 1966, havia uma legis-lação incipiente. A partir do Decreto-lei 55 viveu-se uma fase de construção (Leis 6505/77 e 6513/77), com uma crescente edição de normas regulamentares, refl etindo a política de intervenção e controle das atividades econômicas. A segunda fase, período da desconstrução, é marcada pelo Decreto-lei 2.294/86 e, em seguida, pela Constituição de 1988 que encerram a fase de intervenção e arbítrio, encaminhando o turismo brasileiro, ao terceiro período, ou seja, o das liberdades (de ação econômica, de concorrência, de ofício, dentre outras).

1. Análise constitucional do turismo: por quê fazê-la?8

O turismo está contemplado expressamente pela Consti-tuição brasileira, encartado no capítulo referente à atividade

8 Este capítulo é parte integrante do livro “Estudos de Direito do Turismo” por mim organizado, editora IBCDTur, 2008.


19

econômica, no art. 180: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão e incentivarão o turis-mo como fator de desenvolvimento social e econômico”. A escolha política da Assembléia Nacional Constituinte con-fi rmou a vocação turística do país e ensejou um dever estatal de atenção para com a atividade, agora com status jurídico constitucional.

A Constituição, portanto, considera (e determina que assim se considere) o turismo como área de interesse social e, conco-mitantemente, segmento econômico lícito. Aliás, o econômico e o social sempre estiveram formal e materialmente conjugados nas constituições, exceção à atual Constituição de 1988 (títu-los VII e VIII), que promoveu uma fragmentação formal mas sem perder a ligação material, que se pode considerar imanen-te ao conceito social e econômico. Daí a afi rmação que “per-tencendo ao mundo do lazer e da cultura, o turismo preenche funções sociais múltiplas e tende a tornar-se um bem primá-rio, ou seja, um bem que faz parte do mínimo indispensável ao homem.” 9.

O signifi cado, contudo, da norma, não se contém em sua literalidade simplista. A preocupação com essa área e sua con-jugação com o social, conduzem ao que se poderia denominar de “turismo de qualidade”, como tutelado pela Constituição, e não qualquer turismo.

Este “turismo de qualidade” está a exigir certas posturas mínimas dos particulares e do Estado, o respeito aos demais valores constitucionais como a livre iniciativa, a concorrência livre e honesta, o meio ambiente, o lazer, os direitos sociais em geral.

Além disso, o turismo, como setor econômico relevante para a Constituição, gera deveres para o Estado, que está compe-

9 Cf. R.A.L. BADARO (coord.). Turismo e Direito: convergências. São Paulo: Senac, 2003, p. 279.


20

lido a estabelecer planos e metas consistentes (planejamento) para auxiliar os particulares interessados em colaborar e que lhes sirva de guia acerca da futura atuação estatal. É a neces-sidade de criar um “ambiente público, jurídico, que permita o amadurecimento das iniciativas empresariais nessa área”, co-mo apontou Gladston Mamede10.

Daí o porquê da Política Nacional de Desenvolvimento do Turismo (atribuída ao Ministério do Turismo), de que fala a Lei n. 10.683/03 (cf. art. 27), encontrar-se em fi na sintonia com a Constituição (com o seu estímulo à iniciativa privada em âmbito turístico, a promoção e a divulgação do turismo). A Constituição exige o planejamento adequado, por parte do Estado. Não se trata de um favor estatal, nem de uma opção para os governantes. O turismo é, como já foi acentuado an-teriormente, um exemplo de planejamento que se encontra a cargo do Estado11. Por meio dele “é possível favorecer o des-envolvimento da economia interna, gerar empregos (no setor turístico), obter divisas para o país”12.

Mas se engana quem pensa que aqui se esgotam as preocu-pações constitucionais com o turismo. Seria uma redução ab-surda e equivocada. A compreensão constitucional do turismo passa, em realidade e necessariamente, pela compreensão de diversas outras normas e diretrizes constitucionais

2. Os eixos norteadores do turismo

10 Cf MAMEDE, G. Submissão da Embratur ao regime jurídico do direito administrativo e seus refl exos nos procedimentos de classifi ca-ção por qualidade dos empreendimentos turísticos. In: Rui Aurélio de Lacerda Badaró (coord.). Turismo e Direito: convergências. São Paulo: Senac, 2004, p. 21

11 André Ramos TAVARES. Direito Constitucional Econômico, São Paulo, Método, 2006. p. 320

12 Idem.. As Tendências do Direito Público. São Paulo, Saraiva, p. 141-2


21

na constituição brasileira

A análise da previsão constitucional do turismo revela a exis-tência de três eixos norteadores para a atividade turística brasi-leira: a) o turismo enquanto fator de desenvolvimento social e econômico; b) a promoção estatal do turismo; e c) o incentivo estatal ao turismo. Desta forma é preciso compreender o sig-nifi cado de cada eixo norteador da atividade, vez que todos eles amarram o tratamento jurídico infraconstitucional do tu-rismo, a atuação dos órgãos ofi ciais e das pessoas jurídicas de direito privado13.

2.1. Fator de desenvolvimento social e econômicoAo identifi car os potenciais e carências do setor turístico, o legislador constituinte, tornou o turismo fator de desenvolvi-mento social e econômico, ou seja, por previsão constitucio-nal, deve obrigatoriamente fi gurar no universo das escolhas administrativas e legislativas como uma das alternativas para que os entes da Federação alcancem o desenvolvimento sócio-econômico14.

É clara a opção constitucional pela valorização da coexistên-cia harmoniosa entre o trabalho e a livre-iniciativa, elevados à condição de valores sociais pelo art. 1º., IV da Carta Política de 1988, mesmo que vinculados ao dever de respeito à sobera-nia nacional, cidadania e a dignidade da pessoa humana.

Obrigam-se, portanto, os administradores públicos e legis-ladores a observar e utilizar o turismo como alternativa cons-titucionalmente eleita para o desenvolvimento nacional (Art. 3º, II, CF/88), visto que o setor demanda fartos investimentos

13 R.A.L. BADARO, A.S. CAVAGGIONI. Direito do turismo: perspecti-vas para o século XXI. São Paulo, IBCDTur, 2006. p. 20

14 R.A.L. BADARO. Direito do turismo: história e legislação no Brasil e no exterior. São Paulo: Senac, 2ª. Ed., 2005. p. 176


22

em infra-estrutura e estímulos diversos, retribuindo com em-prego e altas receitas tributárias. O desenvolvimento social do turismo deve focar a erradicação da pobreza e marginalização, bem como a redução das desigualdades sociais e regionais co-mo instrumentos para se galgar a dignidade da pessoa huma-na e a cidadania15.

2.2. Promoção e Incentivo ao turismoDepreende-se da leitura do artigo 180 da Constituição Fe-deral, o oferecimento de duas vias a serem trilhadas pelo administrador público para que o desenvolvimento social e econômico, por meio do turismo, possa ser alcançado: a pro-moção e o incentivo estatal.16

A promoção estatal de atividade econômica insere-se no pla-no do intervencionismo estatal. No Brasil, a Constituição de 1988 evidenciou o regime das liberdades, onde a liberdade de agir economicamente constitui um dos fundamentos da Re-pública e a liberdade de concorrência um dos princípios da ordem econômica. Contudo, a soberania, cidadania, dignida-de da pessoa humana e o trabalho são também fundamentos da República, bem como são princípios norteadores da ordem econômica a defesa do consumidor, a defesa do meio-ambien-te, a redução das desigualdades sociais, a busca pelo emprego, dentre outros. Encontram-se aí, os limites positivos e negati-vos da intervenção do Estado17.

O Estado deve respeitar a livre-iniciativa e a livre-concorrên-cia, garantindo-as, cabendo sua intervenção para que haja o

15 Idem. Direito do turismo: a importância do direito para o turismo. Piracicaba, Unimep, 2001. p. 130.

16 R.A.L. BADARO. Op Cit. p. 179 17 Gladston MAMEDE. Direito do turismo: legislação específi ca apli-

cada. São Paulo:, Atlas, 3ª. Ed., 2004. p. 30


23

efetivo respeito aos demais princípios e fundamentos de mes-ma hierarquia18.

Assim, a promoção estatal do turismo brasileiro não pode cercear a livre-iniciativa ou a livre-concorrência, salvo com au-torização legal, respeitado os princípios constitucionais, via de regra com o objetivo de corrigir abusos ou distorções ou para a ordenação da exploração, como por exemplo as classifi cações de empreendimentos por sua qualidade.

Já o comando incentivar o turismo traduz um dever estatal em estimulá-lo por meio de variadas formas. O estímulo de qualidade, atento a preservação do meio-ambiente, a proteção do patrimônio histórico, cultural e turístico, agrega valor à prestação dos serviços. Assim, a educação voltada à capaci-tação e qualifi cação, as políticas de conservação do patrimônio natural e cultural com valor turístico e também os incentivos econômicos e fi nanceiros, confi guram formas do estímulo es-tatal ao turismo.

3. A lei do turismo no brasil e intervenção econômica no setor cumpre, aqui, proceder à breve análise dos limites da inter-venção do Estado na seara econômica, própria dos agentes privados. A principal nota assinale-se desde logo, é a da limi-tação. Mesmo à lei são lançados limites constitucionais no que tange à intervenção estatal na economia (intervenção, no caso, que é considerada indireta, porque normativa). O mesmo se diga quanto aos decretos, não bastassem às limitações de lega-lidade já avalizadas acima.

Na situação específi ca do turismo no Brasil, tem-se: I) um caso de intervenção indireta na economia (por meio de leis,

18 IBCDTur. Revista Virtual de Direito do Turismo. BADARO, R.A.L. A evolução histórica do direito do turismo no Brasil . ISSN: 1807-1767. Dis-ponible em http://www.ibcdtur.org.br . Acesso em 12 de jul 2008.


24

decretos e atos normativos secundários em geral; II) o planeja-mento estatal, acaso existente, só pode ser, nesses casos, indi-cativo para o setor privado; III) o Estado só exercerá funções de fi scalização e incentivo, jamais de direção e atuação direta concorrencial; IV) dentro da fi scalização, que há de ocorrer nos termos da lei, a mesma deverá respeitar a cláusula da li-berdade constitucional de iniciativa e de atuação (exercício da atividade econômica).

Observe-se, para fi ns de análise do Direito brasileiro do turis-mo em vigor19, que a Lei n. 11.771/087 atribuiu ao Ministério de Estado do Turismo o estabelecimento da Política Nacional de Turismo, o planejamento, o fomento, a regulamentação, a coordenação e a fi scalização da atividade turística, bem como a promoção e divulgação institucional do turismo em âmbi-to nacional e internacional, em consonância com o que a Lei 10683/03 já havia estabelecido.

A Lei do Turismo revela a opção do Estado pelo planeja-mento da atividade (intervenção indireta) à luz da previsão constitucional do turismo que defi ne ser um dever a promoção e o incentivo ao setor, como fator de desenvolvimento social e econômico.

Assim, foi estabelecida a Política Nacional do Turismo, que obedece aos princípios da livre-iniciativa, da descentralização, da regionalização e do desenvolvimento econômico-social jus-to e sustentável, fazendo-se valer na prática por meio do Plano Nacional do Turismo.

O já conhecido Sistema Nacional do Turismo, que fun-cionou no Brasil da primeira metade do século passado foi recriado para colaborar com as ações, planos e programas

19 Para um estudo apurado da evolução do Direito do turismo no Brasil: Rui Aurélio de Lacerda Badaró, A evolução da legislação turística brasi-leira: o início do Direito do Turismo. In: Rui Aurélio de Lacerda Badaró e Álvaro Sérgio Cavaggioni. O Direito do Turismo: perspectivas para o século XXI. São Paulo: Reino/IBCDTur, 2006, p. 17-49.


25

relacionados ao desenvolvimento do setor. O FUNGETUR – Fundo Geral do Turismo, criado em 1971, foi remodelado para atender às necessidades de incentivo ao setor. Entende-se, puro saudosismo de um Estado paternalista que associava-se à iniciativa privada, por conta da incapacidade desta em desen-volver o setor nas regiões norte e nordeste, para a realização de projetos turísticos (construção de complexos hoteleiros, par-ques e outros eram a tônica).

Reservou A Lei 11771/08 um capítulo para os prestadores de serviços turísticos, onde foi estabelecido quem e de que ma-neira pode atuar no turismo nacional, em consonância com a opção estatal de gestão e planejamento da atividade, expressa pelo art. 180 da Constituição da República de 1988.

Dessa maneira, o art. 21 da Lei do turismo conceitua o pres-tador de serviço turístico como aqueles (sociedades empre-sárias, sociedades simples, empresários individuais e serviços sociais autônomos) que prestem serviços turísticos remunera-dos e que exerçam atividades econômicas relacionadas à cadeia do turismo (a Lei explicita: meios de hospedagem, agências de turismo, transportadoras turísticas, organizadoras de eventos, parques temáticos e acampamentos turísticos). A Lei do turis-mo possibilita, ainda, o cadastro das sociedades empresárias com atividades afi ns ou anexas ao turismo (restaurantes, ba-res, parques aquáticos e outros).

Já que a tônica é a intervenção indireta do Estado nesta ati-vidade econômica (assim a lei defi ne o turismo no art. 2º.), o parágrafo 3º do art. 22 da Lei 11771 defi ne que somente poderão prestar serviços de turismo a terceiros, ou intermediá-los, os prestadores de serviços turísticos quando devidamente cadastrados no Ministério do Turismo. Enfi m, o cadastramen-to voltou a ser obrigatório! Para quê? Para que sejam conheci-das as atividades, equipamentos, empreendimentos e serviços, bem como perfi l de atuação, qualidade e padrões dos serviços oferecidos. Assim, cumpre-se o gerenciamento estatal do setor,


26

preparando-o para saltos de qualidade, por meio de mecanis-mos estabelecidos pelo Poder Executivo.

Em seguida, entre os artigos 23 a 32, a Lei do turismo tratou de cada um dos prestadores de serviços turísticos, defi nindo-os, estabelecendo condições para o cadastramento e clas-sifi cação. Vale lembrar que a Lei extermina de vez qualquer dúvida sobre a diferença jurídica entre Agências e Operadoras: não há! Trata-se apenas de diferenças de atuação econômica e alvo no mercado.

O art. 33 estabelece os direitos dos prestadores de serviços turísticos, qual sejam, o acesso a programas de fomento ao turismo; a menção de seus empreendimentos ou estabeleci-mentos empresariais em campanhas promocionais do Minis-tério do Turismo e da EMBRATUR, desde que contribuam fi nanceiramente; e a utilização da simbologia defi nida pelo Ministério do Turismo, número de cadastro e selos de quali-dade, quando for o caso, em promoção ou divulgação ofi cial para as quais o Ministério do Turismo e a EMBRATUR con-tribuam técnica ou fi nanceiramente20.

Já os deveres dos prestadores de serviços turísticos, foram enunciados no art. 34 da lei do turismo, a saber: mencionar e utilizar, em qualquer forma de divulgação e promoção, o número de cadastro, os símbolos, expressões e demais formas de identifi cação determinadas pelo Ministério do Turismo; apresentar, na forma e no prazo estabelecido pelo Ministério do Turismo, informações e documentos referentes ao exercício de suas atividades, empreendimentos, equipamentos e serviços, bem como ao perfi l de atuação, qualidades e padrões dos serviços por eles oferecidos; manter, em suas instalações, livro de reclamações e, em local visível, cópia do certifi cado de cadastro; e manter,

20 A extinta União Internacional dos Organismos Ofi ciais de Propa-ganda Turística preconizava à seus Estados-Membros na década de 30 do século passado tal prática, a qual não logrou êxito. In: BADARÓ, R.A.L. Direito internacional do turismo. São Paulo: Senac, 2008. Pág 47


27

no exercício de suas atividades, estrita obediência aos direitos do consumidor e à legislação ambiental.

Ainda em sede dos prestadores de serviços turísticos, a Lei do Turismo brasileira trata ainda da fi scalização. De início, válido frisar mais uma vez a valorosa lição do constitucionalis-ta André Ramos Tavares, explicitando que ao Estado (no caso: Ministério do Turismo e a quem ele delegar a fi scalização), na seara econômica, é permitido atuar como agente normati-vo e regulador e, por meio dessas posições, exercer a tríplice função: fi scalizadora, incentivadora e planejadora.

Logo, compreende-se que a fi scalização estatal representa o controle de juridicidade do exercício econômico pelos parti-culares. Por meio desta função, é implementada a fi scalização das práticas dos agentes econômicos, do empresariado, ou se-ja, o ‘acompanhamento‘, com a verifi cação da observância das normas cabíveis, apuração de responsabilidade e aplicação de penalidades.

Desse modo, o art. 35 da Lei do turismo autorizou o Minis-tério do Turismo a fi scalizar as atividades das pessoas naturais e jurídicas que trabalhem com o turismo, cadastradas ou não, inclusive as que usem expressões ou termos que possam in-duzir ao erro, quanto ao real objeto de suas atividades.

Já no artigo 44, possibilitou-se a delegação de competên-cia para órgãos e entidades da administração pública (em todas as esferas federativas) com vistas ao cumprimento das funções relativas ao cadastramento, classifi cação e fi scalização dos prestadores de serviços turísticos, bem como aplicação de penalidades e arrecadação de receitas. A delegação torna-se essencial para a efetiva fi scalização dos prestadores, vez que inserida no contexto do Plano Nacional do Turismo, harmo-niza-se com a regionalização do turismo, iniciado em 2003.

Entre os artigos 36 e 40, tratou a lei de defi nir as penalidades (advertência por escrito, multa, cancelamento da classifi cação, interdição do local, atividade, instalação, estabelecimento em-


28

presarial, empreendimento ou equipamento; cancelamento do cadastro) por seu descumprimento, respeitado os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (pedido de reconsideração e recurso hierárquico).

Na aplicação das penalidades, observar-se-á a natureza das infrações; menor ou maior gravidade da infração, considera-dos os prejuízos decorrentes para os usuários e para o turismo nacional; e circunstâncias atenuantes (a colaboração com a fi s-calização e a presteza no ressarcimento dos prejuízos ou repa-ração dos erros) ou agravantes (a reiterada prática de infrações, a sonegação de informações e documentos e os obstáculos im-postos à fi scalização), inclusive os antecedentes do infrator.

As infrações foram previstas nos artigos 41 a 43, a saber: a) prestar serviços sem o cadastro no Ministério do Turismo ou não atualizá-lo; b) Não fornecer informações relativas ao perfi l e registro quantitativo dos hóspedes, taxa de ocupação, per-manência média e número de hóspedes por unidade habitacio-nal; c) não cumprir os deveres estipulados pela Lei no artigo 34 (mencionar/expor ostensivamente o número do cadastro, apresentar documentos relativos ao exercício da atividade ao Ministério do Turismo e obedecer ao estipulado pelas regras de direito do consumidor e direito ambiental).

Importante frisar que a fi scalização exercida pelo Ministério do Turismo não é, como a fi scalização sanitária ou tributária, essencial ao bem-estar público, estando, portanto, ainda mais limitada pela garantia da inviolabilidade da vida privada (ain-da que profi ssional), do domicílio (ainda que profi ssional) e do sigilo das informações e do livre exercício do trabalho ou profi ssão, todas direitos fundamentais estipulados pelo artigo 5º da Constituição da República.

Uma fi scalização efi ciente, cujo objetivo seja a excelência na prestação dos serviços turísticos pauta-se não somente na exi-gência ou não de um cadastro, cuja fi nalidade é informativa e não autorizativa. Assim, diante das dimensões geográfi cas do


29

país, a delegação é a solução para a efetividade da fi scalização, bem como a atuação conjunta entre as autoridades (como já ocorreu anteriormente no projeto malgrado da Fiscalização fe-deral integrada e descentralizada, em 2006), desde que, adver-te-se, não ocorra o conhecido clientelismo latino-americano.


30

Considerações finais21

Insofi smavelmente, segundo MAMEDE, o país passa por um momento delicado: a evolução do regime democrático levou-nos a uma situação em que os três Poderes da República estão se assentando, vale dizer, procurando descobrir, em concreto, como devem ser as relações - defi nidas, em abstrato, como de independência e harmonia - que mantém entre si na nova ordem política e jurídica.22

Este “assentamento” provoca, visíveis abalos, certo que, no afã de defender suas próprias razões, por vezes um destes três pi-lares (notoriamente, o Poder Executivo - permito-me realçar) “avança” os “limites do razoável”, pretendendo substituir a atuação do outro ou se esforçando por infl uenciar a sua atuação.

Essa confusão de pontos de vista e de entendimentos, no entanto, não pode jamais traduzir um prejuízo real para a sociedade. A timidez judiciária, em contraste com a ousadia executiva, é o prenuncio do abuso de poder estatal, cujos efei-tos nefastos todos nós conhecemos de história recente. Nossos homens públicos, ocupando posições nos três Poderes, neces-sitam aprender seus limites, o que implica reduzir a área de atuação de uns e ampliar a de outros.

Entre os poderes a serem ampliados, destaca-se o poder que se atribui diretamente ao administrado na Administração Pú-blica, ou seja, à sociedade, ao cidadão. Afi nal, para que haja efetivamente um Estado Democrático de Direito é fundamen-tal que a totalidade da sociedade se identifi que com o Esta-do23, rompendo com essa tendência entre nós endêmica de

21 NOTA DO AUTOR: Estas considerações fi nais são parte integrante do livro organizado por mim, intitulado “Turismo e direito: convergên-cias”, editora Senac, São Paulo: 2003.

22 BADARÓ, R.AL. Turismo e direito: convergências. São Paulo: Senac, 2003.

23 Já inegavelmente clássico entre os nossos autores e estudiosos do Direito,


31

considerar o Estado como um outro, como algo estranho à sociedade, um adversário.

Neste contexto de identifi cação do Estado com o poder, sur-ge a necessidade de se colocar (e, principalmente, problema-tizar) a questão a “proposta constitucional” de um “Estado Democrático de Direito” (art. 1°, caput, da Constituição Fede-ral), contrastando-as com as inúmeras difi culdades (e desafi os) que inevitavelmente deve enfrentar.

Com efeito, a implementação deste “novo Estado” (expressão que, de certa forma, contamina-se com a referência histórica brasileira de um “Estado Novo”, cujos alicerces são distintos dos que por ora são necessitados) pressupõe maturidade social (e, via de conseqüência, individual), única forma de garantir que os Administradores Públicos sirvam à coletividade, em lugar de exercerem um “arbítrio das próprias vontades”24.

recorda Darcy Azambuja: “No mundo moderno, o homem, desde que nasce e durante toda a existência, faz parte, simultânea ou sucessivamente, de diversas instituições ou sociedades, formadas por indivíduos ligados pelo parentesco, por interesses materiais ou por objetivos espirituais. Elas têm por fi m assegurar ao homem o desenvolvimento de suas aptidões físicas, morais e intelectuais, e para isso lhe impõem certas normas, sancionadas pelo costume, a moral ou a lei. O Estado é uma sociedade, pois se constitui essencialmente de um grupo de indivíduos unidos e organizados perma-nentemente para realizar um objetivo comum. E se denomina sociedade política, porque, tendo sua organização determinada por normas de Direito positivo, é hierarquizada na forma de governante e governados e tem uma fi nalidade própria, o bem público.” Completa: “E será uma sociedade tanto mais perfeita quanto sua organização for mais adequada ao fi m visado e quanto mais nítida for, na consciência dos indivíduos, a representação desse objetivo, a energia e sinceridade com que a ele se dedicarem.” (Teoria Geral do Estado. São Paulo: Globo, 1995; p. 1-2)

24 Esta expressão que aqui se cunhou remete ao pensamento de Spi-noza, ao qual EDGAR BODENHEIMER faz alusão: “Porque es cierto [dice Spinoza] que los hombres son necesariamente susceptibles de pasiones; están hechos de tal manera que experimentan piedad hacia los desgraciados y sienten envidia de los felices; que se inclinan más a la venganza que al perdón; además cada uno de ellos desea que los demás vivan conforme el cree


32

Seguindo tais referências, o desafi o democrático que a so-ciedade desta virada de milênio se propôs enfrentar, conso-lidando uma forma distinta de trato com o poder, exige a institucionalização e a consolidação de meios pelos quais se possa reagir contra aqueles agentes públicos (eleitos ou não) que se entregam às próprias paixões e desrespeitam as bases da democracia. O comportamento egoísta e as balizas egocên-tricas trabalham contra a proposta de um novo Estado, pois privilegiam o indivíduo em desproveito da coletividade (e seus interesses legítimos).

Certamente, no âmbito do Direito do Turismo brasileiro e da administração pública do setor turístico, os problemas vi-vidos pelos empreendedores não possuem as cores dramáticas que são encontradas em outros setores da vida nacional. Isso porém não quer dizer que não se devam explorar as relações administrativas turísticas, suas necessidades e suas possibili-dades. Todo o Direito caminha numa evolução qualitativa e o Direito do Turismo a ela não pode fugir. Há que se aprimorar para bem servir à sociedade, fi m último e razão essencial do fenômeno jurídico.

oportuno, aprueben lo que él aprueba, y rechacen lo que él rechaza. De onde resulta que, deseando todos con la misma intensidad ser los primeros, estallan entre ellos confl ictos y se esfuerzan por oprimirse unos a otros y el vencedor se enorgullece más del daño que ha hecho a su rival que del bien que ha logrado procurarse.” (Teoria del Derecho. México: Fondo de Cultura Económica, 1994; p. 20)

33

La administración turística: un análisis comparado

Por Sergio Castel Gayán

La importancia de la Administración Turística: delimitación de su intervención.

Los principios informadores de la Administración Turística.La organización administrativa del turismo. Consideraciones

previas.La Administración ordinaria.Órganos de participación y coordinaciónLa participación en la Administración Turística: especial refe-

rencia a los órganos consultivos.Órganos colegiados de coordinaciónPersonifi caciones instrumentales: la Administración Institucional.Los Fondos Nacionales.La Administración Turística de las entidades regionales y loca-

les: especial referencia al caso español.

La importancia de la administración turística: delimitación de su intervenciónUno de los lugares comunes del Derecho turístico comparado es la delimitación de roles entre el sector público y el sector privado. Así, dada su rentabilidad económica, el turismo es una actividad fundamentalmente privada, de modo que la prestación, explotación y desarrollo de actividades y servicios


34

turísticos corresponden, como regla general, a la actividad pri-vada. Ahora bien, este ejercicio no es plenamente libre, sino que debe incardinarse dentro de la política pública fi jada por la Administración Turística.

En este sentido, hay que precisar que la intervención admi-nistrativa ha estado siempre presente en el sector turístico. La causa principal que tradicionalmente ha acompañado a esta actuación pública y, en consecuencia, a su notable estructura organizativa, hay que buscarla en la extraordinaria importan-cia económica del sector. Sin embargo, hoy es obligado subra-yar que junto al mantenimiento de esta causa, han comenzado a emerger otros motivos que justifi can una intervención más intensa. La actuación pública busca también objetivos como la preservación del medio ambiente, la recuperación del pa-trimonio histórico, la protección del turista o la utilización del turismo como instrumento de ordenación del territorio y desarrollo de las zonas rurales, sin olvidar otros factores que ayudan a explicar el extraordinario presente del sector público turístico, como la importancia del turismo en la creación de empleo, en la diversifi cación económica o en la acelerada in-troducción de nuevas tecnologías en la gestión turística25.

Ha sido el paso del modelo turístico basado en criterios mera-mente economicistas al actual modelo basado en los principios de calidad, competitividad, diversifi cación y sostenibilidad, el que ha propiciado una importante complejización de la actua-ción pública y, en última instancia, de la organización de la Administración Turística. En base a los citados factores, hoy es aceptada la importancia para el sector de una Administración Turística que dé respuesta a todos estos retos, intervención que como se irá viendo es amplia en todos los países26.

25 J. TUDELA ARANDA, “La organización administrativa del turismo”, en Lecciones de derecho del turismo, 2000, págs. 41-80.

26 La importancia del sector turístico es reconocida en la normativa vigente como la base que legitima la intervención pública. En este sen-


35

En defi nitiva, mientras el sector privado es el encargado de prestar con carácter general los servicios turísticos, el Estado ha asumido un importante papel dirigido a la ordenación de las actividades turísticas, planifi cando el sector con un carácter general y/o sectorial, y promocionando y fomentando la puesta en marcha de productos turísticos27. En concreto, el papel que

tido, merece especial atención la declaración efectuada por la Ley General de Turismo de Colombia, cuyo artículo 1 reconoce que “el Estado le dará especial protección en razón de su importancia para el desarrollo nacional”. Del mismo modo, la Ley Nacional de Turismo de Argentina, tras declarar de interés nacional al turismo, reconoce que “la actividad turística resulta prioritaria dentro de las políticas del Estado” (artículo 1). Asimismo, el Decreto Ley de Turismo de Uruguay declara que “el turismo como factor de desarrollo económico y social, es una actividad de interés público” (artículo 1). Finalmente, la reciente Ley del sistema institucional para el desarrollo del turismo de Chile reconoce el turismo como “actividad estratégica para el desarrollo del país, siendo prioritaria dentro de las políticas de Estado, por lo que éste deberá promoverla de modo armónico e integral, impulsando su crecimiento sustentable en conformidad con las características de las regiones, comunas y localidades del país” (artículo 2).

27 Las Leyes reguladoras del sector turístico resaltan expresamente este reparto entre el ámbito público y privado, proclamando un auténtico carácter bifronte en el desarrollo de las “tareas turísticas”. Así, la Ley de Turismo de Ecuador proclama “que la actividad turística corresponde a la iniciativa privada y comunitaria o de autogestión, y al Estado en cuanto debe potencializar las actividades mediante el fomento y promoción de un producto turístico competitivo” (artículo 4). En la misma línea, el Decreto Ley de Turismo de Uruguay establece que “al Estado corresponde la orien-tación, el estímulo, la promoción, la reglamentación, la investigación y el control del turismo y de las actividades y servicios directamente conectados al mismo. La prestación, explotación y el desarrollo de actividades y servicios califi cados como turísticos corresponden a la actividad privada” (artículo 3). Por su parte, la Ley del Turismo de Paraguay, tras reconocer en su artículo 2 que “el turismo es una actividad de servicios de libre iniciativa privada, libre acceso y libre competencia, sujeta a los requisitos establecidos en esta Ley y sus reglamentos”, resalta que “las actividades dirigidas a la orientación, fomento, coordinación, protección y control del turismo, así como las ten-dentes a la conservación, defensa, mejoramiento, fomento y construcción de


36

la legislación vigente atribuye a la Administración Turística gira en torno a la clásica clasifi cación tripartita de prestación, policía administrativa o limitación, y fomento, aunque con una inten-sidad dispar para cada una de estas técnicas.

Dado el carácter eminentemente privado de la actividad turística, las Administraciones desarrollan una escasa acti-vidad de prestación; sin embargo, existen dos importantes matices a este principio general. Por un lado, el Derecho turístico reconoce que el sector público, en supuestos espe-ciales, puede asumir la gestión y explotación de las activida-des y servicios turísticos. Esta asunción tiene lugar bien por decisión discrecional, como ocurre en el subsector de aloja-mientos a través de la sociedad estatal “Paradores de Turismo de España, S.A.”, cuya fi nalidad es la explotación y gestión de una red de establecimientos del Estado, o bien por habi-litación legal expresa en base a criterios de interés público, posibilidad reconocida por el Decreto Ley de Turismo de Uruguay. Así, la legislación uruguaya, tras proclamar que la prestación, explotación y el desarrollo de actividades y servi-cios califi cados como turísticos corresponden a la actividad privada, reconoce que “no obstante, el Estado, por razones de orden público, o cuando considere necesaria la explotación de actividades y servicios turísticos que los particulares no quieran o no puedan asumir, la tomará a su cargo” (artículo 3). Por otro lado, no se debe olvidar la importante prestación indirecta que desarrolla la Administración Turística a través

aquellos lugares que, por sus recursos naturales o valores culturales, tengan signifi cación turística y recreativa, serán consideradas de interés general y de utilidad pública” (artículo 3). Finalmente, la Ley de promoción y desarro-llo de la actividad turística en Bolivia reconoce que “bajo los principios de una economía de mercado transparente, la actividad turística corresponde a la iniciativa privada, donde Estado debe asegurar las condiciones necesarias para el potenciamiento del turismo, a través del mantenimiento de un pro-ducto turístico competitivo” (artículo 5).


37

de instrumentos turísticos propios -servicios de información turística- o a través de otros servicios públicos que directa o indirectamente inciden sobre el turismo, como el transporte de viajeros, abastecimiento de aguas,

Por lo que se refi ere a la actividad de policía administrativa, ésta tiene por objeto comprobar la adecuación de los presta-dores de servicios turísticos a los intereses turísticos o de otra índole (medioambientales, sanitarios, etc.), actuación que se manifi esta a través de mecanismos como la autorización o licencia, la prohibición o el Registro. Por su importancia re-salta la Inspección Turística, como fi gura común dentro de la estructura administrativa, entendida como aquella actividad administrativa dirigida a examinar y reconocer el ejercicio de las actividades turísticas mediante la observación directa de su personal, para la comprobación del cumplimiento de los deberes, prohibiciones o limitaciones legales. En algunos casos, sin embargo, esta intervención es más intensa que la meramente administrativa, como ocurre en la Ley General de Turismo de Colombia, cuyo artículo 73 (“De la policía de Turismo”) establece la creación de la División de Policía de Turismo dentro de la Dirección de Servicios Especializados de la Policía Nacional.

Finalmente, la legislación vigente establece como labor es-pecífi ca de la Administración Turística la promoción y el fo-mento del turismo, dos conceptos ligados íntimamente y que en ocasiones son utilizados de forma indistinta, dado que la comprensión de su distinción no es sencilla. Se puede afi rmar que ambas actuaciones persiguen el mismo fi n, poner en valor los recursos turísticos de una determinada zona para poder rentabilizarlos mediante el aumento de la demanda de servi-cios. Sin embargo, el correcto entendimiento de esta actividad exige una delimitación conceptual que individualice el sentido de cada una de ellas. En este sentido, el fomento se puede con-cebir como un concepto más amplio que el de promoción, en


38

la medida en que aquél incluye a ésta. Así, el fomento puede referirse al conjunto de técnicas, sobre todo de carácter econó-mico, encaminadas a la protección y estimulación de determi-nadas actividades turísticas, mientras que la promoción parece referirse a aquella acción de la Administración Turística, so-bre todo de carácter material, encaminada a dar publicidad al sector turístico a fi n de estimular, impulsar o potenciar esta actividad turística28. En esta línea, la Ley Federal de Turismo de México entiende por promoción turística “la planeación y programación de la publicidad y promoción, por cualquier medio, de la información especializada, actividades, destinos, atractivos y servicios que el país ofrece en materia de turismo (…)” (artículo 19). Por su parte, la Ley General de Turismo de Colombia, entre los principios rectores de la industria turísti-ca, entiende el fomento como aquella actividad “en virtud de la cual el Estado protegerá y otorgará prioridad al desarrollo integral de las actividad turísticas, recreacionales y en general, todo lo relacionado con esta actividad en todo el territorio na-cional” (artículo 2).

Estas tres técnicas de intervención administrativa se inte-gran, no obstante, dentro de unas actuaciones más globales. Se trata de las actuaciones de ordenación y planifi cación, de modo que la prestación, limitación y fomento-promoción se confi gurarían como ejecución de esa actuación generalista. En concreto, debemos entender por ordenación la regulación del desarrollo de las actividades turísticas –régimen de la empresa turística, protección del turista, protección de recursos, oferta turística, -, fundamentalmente por vía reglamentaria, y por planifi cación la racionalización de modo conjunto y sistemáti-co de la actuación privada y pública en el sector turístico.

28 F.J. MELGOSA ARCOS, “La promoción y el fomento del turismo en Aragón”, en El derecho del turismo en el Estado Autonómico. Una visión desde la Ley del Turismo de la Comunidad Autónoma de Aragón, dirigido por José Tudela Aranda, Zaragoza, 2006, pág. 402.


39

En defi nitiva, para el cumplimiento de todas estas funcio-nes expresamente atribuidas por el ordenamiento jurídico, y con el objeto de dar contenido a este extraordinario interven-cionismo, resulta necesaria la creación de una organización administrativa que ponga en marcha una auténtica política turística, es decir, la creación de una Administración Turís-tica, entendiendo por esta el conjunto de órganos y entidades de naturaleza pública con competencias específi cas sobre la ac-tividad turística. Así, la primera idea que conviene resaltar es la consolidación de esta Administración Turística en relación con el aparato organizativo existente en cada Estado, que si bien difi ere en cuanto a su tamaño, conformación e importan-cia relativa de un país a otro, existe en todos ellos.

Así, a través de este capítulo se va a analizar la organización y estructura de la Administración Turística en el nivel estatal, mediante un estudio comparativo, para fi nalmente hacer una breve referencia a las estructuras administrativas que se crean en niveles territoriales inferiores, con especial referencia al ca-so español.

Los principios informadores de la administración turísticaDelimitado el papel desarrollado por la Administración Turís-tica, adquiere un especial interés refl exionar sobre su estructu-ra y organización, esto es, analizar la actividad organizatoria que permite la posterior defi nición e implementación de la política turística.

En este sentido, conviene resaltar en primer lugar la im-portancia de esta actuación primaria –la organización ad-ministrativa-, en la medida en que esta actividad determina la estructura de la Administración Turística, las funciones encomendadas, los medios atribuidos y los criterios de arti-culación de esa organización con otras ya existentes. Según


40

el organigrama o modelo resultante, la gestión pública del turismo será más o menos ágil, más o menos efi ciente, y reve-lará en cualquier caso la importancia que se le da al turismo en función de la jerarquía que se le atribuye a la Administra-ción Turística en la organización político-administrativa. De este modo, la defi nición de esta organización administrativa va a determinar, en gran medida, qué tipo de política pública se quiere desarrollar.

Sin embargo, antes de analizar la organización de la Ad-ministración Turística, hay que detenerse en sus principios informadores, orientaciones que guían esta estructura admi-nistrativa. Algunos de estos principios están positivizados, a modo de mandato dirigido a la Administración que debe tenerlos en cuenta tanto en su organización como en su fun-cionamiento. Otros principios, en cambio, surgen como nece-sidad, como respuesta ineludible a las propias características del sector turístico.

Entre los principios normativos de la organización adminis-trativa, la cooperación y coordinación se mencionan expre-samente en la mayoría de las leyes turísticas. La diversidad temática que acompaña la actuación administrativa en esta materia, la transversalidad del sector turístico, conlleva la necesidad de confi gurar mecanismos organizativos que ins-trumenten, por un lado, una adecuada coordinación inte-radministrativa que garantice un espacio común entre los diferentes niveles territoriales, y por otro, una coordinación interministerial que permita una acción estatal global contan-do con todas las áreas de la Administración con incidencia en el sector turístico. Así, este principio tiene como objetivo último propiciar la efi cacia de la intervención turística, alcan-zando un desarrollo turístico integrado y sostenible.

Desde la perspectiva del derecho turístico comparado, la tendencia normativa es la consideración de la cooperación y coordinación como principio inspirador de la Administración


41

Turística29, conducente en algún caso a la puesta en mar-cha de instrumentos propios como convenios o acuerdos de coordinación30. Algunas legislaciones, en cambio, recogen la coordinación y cooperación como un auténtico deber, como mandato dirigido a todos los poderes públicos relacionados directa o indirectamente con el sector turístico. Este mandato exige una actuación positiva por parte de las autoridades inte-resadas encaminada a tener en cuenta el “hecho turístico” en la defi nición e implementación de sus políticas sectoriales. Así, la Ley del Turismo de Paraguay proclama que “todas las de-pendencias del Estado considerarán los objetivos del desarrollo turístico, en las decisiones que tengan relación con el turismo, en consideración a la importante función social y económica

29 En esta línea, se puede citar la Ley Nacional de Turismo de Argentina que reconoce, como principio rector del régimen jurídico del turismo, la facilitación, es decir, “posibilitar la coordinación e integración normativa a través de la cooperación de los distintos organismos relacionados directa o indirectamente con la actividad turística, persiguiendo el desarrollo armó-nico de las políticas turísticas de la Nación” (artículo 2). La Ley General de Turismo de Colombia recoge, entre principios generales que han de infor-mar la industria turística, la coordinación, “en virtud del cual las entidades públicas que integran el sector turismo actuarán en forma coordinada en el ejercicio de sus funciones” (artículo 2). Por su parte, la Ley de Turismo de Ecuador proclama, como objetivo a cumplir por la política estatal, “propi-ciar la coordinación de los diferentes estamentos del Gobierno Nacional y de los gobiernos locales para la consecución de los objetivos turísticos” (artículo 4). La Ley Federal de Turismo de México, por su parte, asume como objeto propio “la coordinación con las entidades federativas y los municipios, para la aplicación y cumplimiento de los objetivos de esta ley” (artículo 2). Finalmente, el Decreto Ley de Turismo de Uruguay señala que “los entes públicos, nacionales y departamentales, coadyudarán al desenvolvimiento del turismo, coordinando su acción con los organismos competentes” (artículo 4).

30 Así, entre otras, la Ley Federal del Turismo de México, tras reco-ger la coordinación con las entidades federativas y los municipios como principio rector, señala que a este fi n “se prevé la celebración de acuerdos de coordinación en los que los gobiernos de las entidades federativas y de los municipios asuman funciones operativas” (artículo 17).


42

del sector” (artículo 8). En la misma línea, la Ley Federal de Turismo de México establece que “las dependencias y enti-dades de la administración pública federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, deberán apoyar a la Secretaría en el ejercicio de sus atribuciones”, a cuyo fi n “la Secretaría hará del conocimiento del Ejecutivo Federal, las acciones que realicen las dependencias o entidades de la administración pú-blica federal, que desincentiven o entorpezcan la inversión, la prestación de servicios turísticos o afecten la demanda de los mismos” (artículo 5). Del mismo modo, la reciente Ley del sistema institucional para el desarrollo del turismo de Chile proclama que “los órganos del Estado que diseñen, ejecuten, coordinen o participen en el desarrollo de actividades o pro-gramas asociados al turismo, deberán considerar en sus planes y programas el sistema institucional establecido en la presente ley” (artículo 3). Finalmente merece especial atención la decla-ración contenida en la Ley General de Turismo de Perú, que establece que los ministerios, gobiernos regionales, gobiernos locales y las entidades públicas vinculadas a las necesidades de infraestructura y servicios para el desarrollo sostenible de la actividad turística deben considerar en sus planes, presupues-tos, programas, proyectos y acciones, los requerimientos del sector turismo formulados por el ente rector de esta actividad.

Ahora bien, conviene realizar dos precisiones en torno a la aplicación de este principio informador. Por un lado, y sin per-juicio de su reconocimiento general, este principio encuentra su máxima expresión en determinados sectores que, por su íntima relación con el sector turístico, exige una línea de tra-bajo conjunto –medio ambiente, cultura, infraestructuras31.

31 Algunas leyes turísticas contemplan mandatos concretos de coordinación, mecanismos entre departamentos con interés en materia turística. A modo de cita, la Ley de Colombia establece en su artículo 30 (“Coordinación institu-cional”) que el Plan Sectorial de Turismo que prepare el Ministerio de Desa-rrollo Económico deberá coordinarse con el Ministerio de Medio Ambiente.


43

Por otro, dada la pluralidad de intereses existentes y de actores que conforman el sector turístico, también debe informar las relaciones entre sector público y sector privado. Esta relación no puede basarse sólo en la participación –como inmediata-mente se verá-, sino también en la colaboración y coordina-ción de esfuerzos para lograr fi nalmente una actuación efi caz en la prestación de servicios turísticos32.

Un segundo principio normativo que informa la estructura y funcionamiento de esta Administración Turística es el de la participación de los sectores y agentes turísticos en la formu-lación de la política turística33. El turismo es un sector propi-cio a la participación, a la colaboración entre el sector público y el sector privado. La razón fundamental para la búsqueda de fórmulas de colaboración y participación es la naturaleza interdisciplinar de la actividad turística y la multiplicidad de

32 En esta línea, y entre otras, la Ley del Turismo de Paraguay proclama “la obligación de la SENATUR de coordinar sus actividades con las autori-dades nacionales, departamentales y municipales, con los centros creados por esta Ley, y con las asociaciones de gremios ligadas a la actividad turística, pudiendo suscribir convenios con los mismos para la ejecución de planes y programas acordados” (artículo 14).

33 Sobre la importancia de la participación puede verse: F.J. BLANCO HERRANZ, “Los principios generales del derecho del turismo”, en El derecho del turismo en el Estado Autonómico. Una visión desde la Ley del Turismo de la Comunidad Autónoma de Aragón, dirigido por José Tudela Aranda, Zaragoza, 2006, págs. 109-141. Según este autor, hoy adquiere una especial importancia la cooperación entre los sectores público y pri-vado (“método abierto de cooperación”), la cooperación entre los distintos operadores socioeconómicos y la creación de redes. Así, el rendimiento de una política pública o de un sector determinado depende cada vez más de la compleja interacción de personas y organizaciones, es decir, del modelo organizativo interno y del tipo de red de relaciones con los actores exter-nos, por lo que resulta factor clave el desarrollo de las capacidades orga-nizativas y de gestión de estos procesos si se quiere conseguir una gestión pública efi ciente. La actividad en red representa un aspecto fundamental del proceso de implementación de políticas públicas.


44

intereses en juego, algunos de ellos contrapuestos, lo que exige un esfuerzo por el diálogo34.

Así, la mayoría de las leyes turísticas contienen, como obje-tivo o principio, una declaración general en virtud de la cual la Administración Turística colaborará con el sector privado en la consecución de los fi nes turísticos, con referencia expresa en algunos casos a la participación de ciertos sectores que por sus características o signifi cado así lo exija. Manifestación de la importancia actual de este principio es la Ley General de Turismo de Colombia, que recoge la concertación como prin-cipio general que ha de regir la industria turística, “en virtud de la cual las decisiones y actividades del sector se fundamen-tarán en acuerdos para asumir responsabilidades, esfuerzos y recursos entre los diferentes agentes comprometidos, tanto del sector estatal como del sector privado nacional e internacional, para el logro de los objetivos comunes que benefi cien el turis-mo” (artículo 2). En la misma línea, otras legislaciones recogen declaraciones similares, asumiendo como objeto de la propia regulación “propiciar los mecanismos para la participación del sector privado y social en el cumplimiento de los objetivos de esta ley” (artículo 2 de la Ley Federal de Turismo de México), o el establecimiento de “mecanismos de participación y con-certación de los sectores público y privado en la actividad” (artículo 1 de la Ley Nacional de Turismo de Argentina).

Entre los principios no positivizados, pero que conforman las características cuasi naturales de la Administración Turísti-ca, cabe hacer especial mención a la fl exibilidad en la gestión, y por derivación, la utilización de fórmulas de gestión privadas. En este sentido, la multiplicidad de objetivos a tener en cuenta y la realidad cambiante en la que se mueve esta Administra-ción Turística, obligan a diseñar estructuras más plurales y

34 J. TUDELA ARANDA, “La organización administrativa del turismo”, en Lecciones de Derecho del Turismo, Valencia, 2000, págs. 75-76.


45

fl exibles. Esta complejización acelerada ha infl uido en el des-plazamiento de la gestión turística, desde mecanismos insertos en la gestión ordinaria de la Administración hacia fórmulas más fl exibles ligadas normalmente, bajo distintos ropajes, a un régimen jurídico de Derecho privado. En concreto, es en la política de fomento y promoción donde con mayor intensidad de observa la utilización de fórmulas instrumentales someti-das a Derecho privado, mientras en la ordenación del sector se mantiene el protagonismo de la Administración ordinaria35.

Hasta aquí aquellos principios universales que informan la estructura y organización de la Administración Turística. Con-viene tener en cuenta, no obstante, que la legislación turística también contempla una serie de principios que han de entender-se como valores inspiradores de su funcionamiento, criterios que se convierten en auténticos objetivos y fi nalidades a alcanzar en la actuación administrativa. Sin un afán de relacionar estos principios de forma agotadora, sí que interesa citar, por ser co-munes a la legislación turística desde la perspectiva del derecho comparado, los principios de sostenibilidad, competitividad, ca-lidad, protección del usuario, diversifi cación y desestacionaliza-ción, apoyo al asociacionismo empresarial, y profesionalización del sector resaltando la importancia de los estudios, investiga-ciones y formación. En defi nitiva, estos principios son, como se puede observar de forma sencilla, los criterios que informan el actual modelo turístico a los que se ha de dirigir la Administra-ción Turística para su pleno cumplimiento.

La organización administrativa del turismo. CONSIDERACIONES PREVIAS

Partiendo de estos principios, hoy resulta una estructura or-ganizativa compleja y cambiante. Siguiendo a J. TUDELA

35 M. CORCHERO PÉREZ, Derecho del Turismo. Conceptos fundamen-tales, Madrid, 2008, págs. 223-224.


46

ARANDA, tres ideas decisivas permiten comprender la evo-lución de la estructura administrativa del turismo en los úl-timos años. Por un lado, se parte de la premisa de un sector en cambio permanente y ligado a la evolución general de una economía también cambiante. Por otro, y consecuencia de la apreciación anterior, se constata la necesidad de que las es-tructuras administrativas se adecuen permanentemente a esos cambios, lo que debe entenderse incluso como una renun-cia expresa a la estabilidad de esas estructuras. Finalmente, la extraordinaria importancia del sector para la economía de los territorios exige una realidad administrativa en constante evolución y adaptación. Así, si el turismo cambia vertiginosa-mente, la organización administrativa varía cada poco tiempo buscando acomodarse a esa evolución y a la nueva realidad generada.

Ahora bien, desde un análisis comparado, la organización de la Administración Turística viene delimitada en gran medida por dos factores: la estructura política territorial y los recursos turísticos predominantes.

La estructura de la Administración Turística estatal varía sustancialmente en función del sistema político territorial. Así, la existencia de entidades territoriales inferiores al Estado con competencias propias en materia de turismo, delimita y condi-ciona en gran medida su estructura, reduciendo en ocasiones sus dimensiones. Estas entidades autonómicas, provinciales o federativas asumen importantes competencias en materia de turismo, gozan de autonomía para la defi nición de una polí-tica turística propia, desarrollando funciones de promoción, fomento y ordenación en relación a los recursos turísticos exis-tentes en su ámbito territorial. Esta asunción competencial supone, por un lado, la confi guración de potentes Adminis-traciones Turísticas para la puesta en marcha de sus políticas, y por otro, reducir la actuación y tamaño de la Administración estatal como consecuencia de la pérdida de funciones.


47

Por otro lado, los rasgos turísticos propios de cada territorio delimitan en cierto modo la estructura y organización de la Administración Turística. En función de la riqueza turística y de los recursos consolidados, esta Administración se dota de una estructura informada en gran medida por esa reali-dad. Así, aquellos países en los que la imagen turística se basa fundamentalmente en el recurso de sol y playa gozan de una estructura administrativa que basa gran parte de su organi-zación y de sus medios en el fomento, la promoción, preser-vación y ordenación de este recurso, o al menos, cuentan con unidades administrativas potentes que de forma específi ca ac-túan sobre ese recurso. Pero lo mismo se puede observar en aquellos territorios en los que el recurso predominante es el pa-trimonio histórico-cultural, el recurso de la nieve, Ahora bien, sin perjuicio de esta infl uencia natural, hay que tener presente que la exigencia actual de diversifi cación de los destinos obliga a la Administración Turística a adecuar sus estructuras a otros posibles recursos, o al menos a propiciarlos y potenciarlos.

Sobre la base de estas especifi cidades territoriales, una línea común a cualquier Administración Turística es su inserción dentro de un complejo sistema en el que concurren diferentes sujetos, tanto públicos como privados. Por ello, el análisis de la Administración Turística debe realizarse desde una visión amplia, entendiendo que su actuación se desarrolla dentro de lo que la legislación denomina “sector turístico”. En esta línea, algunas leyes turísticas recogen expresamente la composición o conformación de este sector turístico, siguiendo dos mode-los de técnica normativa.

Un primer modelo normativo se limita a establecer la re-lación de órganos, entidades y miembros que componen es-te sector turístico, sin defi nir expresamente su naturaleza36.

36 Siguiendo este modelo, la Ley del Turismo de Paraguay señala que “son integrantes del Sistema Turístico Nacional la SENATUR; el Consejo


48

Otras legislaciones turísticas, por su parte, distinguen entre sector público (u ofi cial), sector mixto, sector privado, y el sub-sector específi co de la educación turística. Así, dentro del sec-tor público se integra el Ministerio competente en materia de turismo y órganos dependientes, las entidades territoriales, así como las entidades públicas que tengan asignadas funciones relacionadas con el turismo; un sector mixto integrado por aquellos órganos o unidades administrativas en las que existe una composición público-privada, como órganos consultivos, de facilitación turística, ; y, fi nalmente, el sector privado, com-puesto por el conjunto de prestadores de servicios turísticos y asociaciones gremiales. Junto a estos tres grandes pilares, se

Asesor Nacional de Turismo; los organismos de la administración central, las entidades descentralizadas y los gobiernos departamentales y municipales, en sus funciones relacionadas con el turismo; los consejos departamentales y municipales de desarrollo turístico reconocidos por la SENATUR; las per-sonas físicas o jurídicas inscriptas en el Registro Nacional de Turismo; las asociaciones gremiales turísticas; los centros de formación, capacitación y pro-fesionalización turística; el turista; y el patrimonio turístico nacional”. En la misma línea, la Ley Orgánica de Turismo de Venezuela entiende por sistema turístico nacional “el conjunto de sectores, instituciones y personas, quienes relacionados entre sí contribuyen al desarrollo sustentable y sosteni-ble de la actividad turística, conformado por: 1. El Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio del Poder Popular con competencia en turismo y los órganos o entes de la Administración Pública Nacional, Estatal y Municipal, que en virtud de sus atribuciones participen en el desarrollo turístico del país. 2. Los prestadores de servicios turísticos y sus asociaciones, las formas asociati-vas de promoción y desarrollo turístico, y las que se crearen con igual, similar o conexa fi nalidad, formalmente inscritos en el Registro Turístico Nacional (RTN). 3. Los turistas o usuarios turísticos que utilicen el patrimonio turís-tico o adquieran bienes y servicios suministrados por los prestadores de servi-cios turísticos. 4. Las instituciones de educación en el área turística inscritas en el ministerio competente, como soporte del desarrollo turístico sostenible y sustentable. 5. Las comunidades organizadas, que por su patrimonio natural y cultural, tienen signifi cación turística, garantizando el derecho de prefe-rencia a las comunidades autóctonas para el aprovechamiento turístico de los recursos obtenidos en su hábitat y tierras colectivas” (artículo 6).


49

reconoce a las instituciones de educación turística como inte-grantes del sector turístico, como elemento fundamental de la política turística cuyo objeto es la formación de prestadores y ciudadanía en general, potenciando la profesionalización del sector y propiciando una auténtica cultura turística37.

Para actuar dentro de este “sector turístico”, la respuesta or-ganizativa de la Administración Turística es diversa y plural, utilizándose toda la panoplia de instrumentos y técnicas orga-nizativas que el derecho público y privado ponen a disposición de las Administraciones.

La Administración ordinariaEl ejercicio de las competencias nucleares en materia de turis-mo se encomienda, como regla general, a los órganos propios de la Administración ordinaria. Ahora bien, en este sentido conviene resaltar que la Administración Turística estatal ca-rece, con carácter general, de un referente orgánico y defi ni-do, convirtiéndose en lo que parte de la doctrina ha dado en llamar una Administración peregrina. Esta expresión viene a

37 Siguiendo esta línea, la Ley General de Turismo de Colombia señala en su artículo 3 (“Conformación del sector turístico) que “en la actividad turística participa un sector ofi cial, un sector mixto y un sector privado. El sector ofi cial está integrado por el Ministerio de Desarrollo Económico, sus entidades adscritas y vinculadas, las entidades territoriales y Prosocial, así como las demás entidades públicas que tengan asignadas funciones relacio-nadas con el turismo, con los turistas o con la infraestructura. El sector mixto está integrado por el Consejo Superior de Turismo, el Consejo de Facilitación Turística y el Comité de Capacitación Turística. El sector privado está inte-grado por los prestadores de servicios turísticos, sus asociaciones gremiales y las formas asociativas de promoción y desarrollo turístico existentes y las que se creen para tal fi n”. Finalmente, dentro de este sector turístico, añade que el denominado “subsector de la educación turística formal, en sus modalidades técnica, tecnológica, universitaria, de postgrado y de educación continuada, es considerado como soporte del desarrollo turístico y de su competitividad y en tal condición se propiciará su fortalecimiento y participación”.


50

describir una situación basada en constantes reajustes de ads-cripciones de un Ministerio a otro en función de las distintas prioridades políticas del momento.

Partiendo de esta premisa, y desde la perspectiva del derecho comparado, la respuesta organizativa de la Administración Turística ordinaria varía sustancialmente. Así, el ejercicio de las competencias turísticas se atribuye siempre a un nivel de rango ministerial. Sin embargo, en función de la importancia económica del turismo en el conjunto de la realidad de los diferentes Estados, o por mera decisión política discrecional, la competencia reside en un Ministerio exclusivo e individua-lizado –Ministerio de Turismo-, o lo que es más frecuente, en Ministerios multidisciplinares en los que el turismo comparte estructura administrativa con otros sectores, como economía, comercio, transporte, cultura, industria, No obstante, la rele-vancia de esta Administración ordinaria es variable, de modo que en aras de una mayor fl exibilidad y efi cacia, en algunos casos el peso de la actividad general recae en entidades instru-mentales sometidas a derecho privado.

Dentro de esta variedad, conviene detenerse en el análisis comparado del diseño organizativo. Así, el correcto entendi-miento de la política turística que se implanta en cada Es-tado exige analizar la estructura específi ca y detallada de su Administración Turística, de modo que esta organización permite su completa comprensión. En este sentido, una mi-rada general a estas estructuras permite extraer una primera conclusión: la concurrencia de temáticas turísticas comunes en la Administración Turística. En concreto, de un análisis exhaustivo de las estructuras administrativas que conforman esta Administración se puede observar la existencia de unida-des específi cas dirigidas a gestionar los aspectos turísticos de calidad, desarrollo-innovación, promoción, planeación, estu-dio-investigación y sostenibilidad. Junto a este tronco común, desde hace algún tiempo empiezan a confi gurarse unidades


51

encargadas de orientar la relación turismo/nuevas tecnologías, tras el convencimiento de la importancia de éstas tanto para los prestadores privados como para el propio funcionamiento de la Administración Turística38.

Iniciando este análisis con el caso español, las competencias turísticas en la Administración General del Estado residen en el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, como depar-tamento encargado de la propuesta y ejecución de la política del Gobierno en materia de turismo. De acuerdo con el Real Decreto 1182/2008, de 11 de julio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Industria, Turis-mo y Comercio, la Secretaría de Estado de Turismo, bajo la superior dirección del Ministro, lleva a cabo cuantas actuacio-nes sean precisas para la defi nición, desarrollo y ejecución de la política turística, así como las relaciones turísticas institu-cionales de la Administración General del Estado con organi-zaciones internacionales, públicas o privadas, y la cooperación turística internacional, en coordinación con el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación, desarrollando así las acti-vidades de promoción que en esta materia correspondan a la Administración General del Estado. Sin embargo, la estruc-tura orgánica de este Ministerio ha sido reformada reciente-mente a través del Real Decreto 940/2010, de 23 de julio, de modifi cación del RD 495/20010, afectando profundamente al área competente en materia de turismo. En concreto, esta reforma suprime la citada Secretaría de Estado de Turismo y crea la nueva Secretaría General de Turismo y Comercio inte-rior, lo que supone una “bajada” de rango del turismo. Si bien esta modifi cación orgánica ha sido aprobada con el objetivo de racionalizar el gasto público, motivación en principio com-

38 Respecto a la importancia de las nuevas tecnologías en la Administra-ción Turística, puede verse: S. CASTEL GAYÁN, “Las nuevas tecnolo-gías en la actividad de la administración turística”, en Revista Aragonesa de Administración Pública, nº 32, págs. 465-519.


52

prensible en el contexto económico actual, conviene resaltar que esta medida supone una marcha atrás en la consideración y tratamiento del turismo en un país que ocupa el segundo lugar en ingresos por turismo internacional y el tercero en lle-gadas de turistas. Sin olvidar que puede afectar negativamente al principio de transversalidad que informa al sector turístico, en la medida en que la estrecha coordinación con otras áreas de gobierno y con otros niveles administrativos territoriales puede verse afectada al encontrarse el punto de decisión mi-nisterial en un nivel inferior. Interesa resaltar, por tanto, cómo el análisis de las funciones de la Administración activa permite observar un importante cambio de orientación en la política turística en España, de manera que las modifi caciones realiza-das en los últimos años en la Administración Turística estatal suponen una cierta pérdida de peso formal de la Administra-ción general a favor de la Administración institucional.

Del mismo modo, interesa detenerse en el análisis del sis-tema organizativo propuesto por la reciente Ley chilena, que introduce cambios relevantes. Así, mientras Ministerio de Economía y Fomento robustece su nombre pasando a deno-minarse Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, se crea el Comité de Ministros del Turismo, que estará encargado, entre otras tareas, de asesorar al Presidente de la República en la defi nición de los lineamientos de la política gubernamental para el desarrollo de la actividad turística39. Este Comité está

39 En concreto, la Ley chilena señala que “corresponde al Comité de Ministros del Turismo: 1) proponer al Presidente de la República, por inter-medio del Ministro Presidente del Comité, los lineamientos generales de la Política Nacional de Turismo; 2) proponer al Presidente de la República los lineamientos generales de la Política Nacional de Promoción del Turismo; 3) aprobar los planes y programas nacionales que deberán seguir los órganos de la administración de Estado para el fomento y desarrollo del turismo; 4) velar por el cumplimiento de las políticas señaladas en los números 1) y 2); 5) Proponer al Ministerio de Hacienda el presupuesto anual de la Subsecretaría de Turismo y del Servicio Nacional de Turismo; 6) Informar periódicamente


53

presidido por el Ministro de Economía, Fomento y Turismo, e integrado además por los ministros de Obras Públicas, Vivien-da y Urbanismo, Agricultura, Bienes Nacionales, Medio Am-biente y Cultura. La nueva Ley crea además, como organismo dependiente del Ministerio de Economía, Fomento y Turis-mo, la Subsecretaría de Turismo, defi nida como “órgano de colaboración inmediata del Ministro Presidente del Comité” (artículo 11), y cuya labor fundamental es, junto a la coordi-nación de los distintos servicios públicos del sector, asesorar al Comité de Ministros, elaborando y proponiendo planes, pro-gramas y proyectos para el fomento, promoción y desarrollo del turismo. Finalmente, la Ley incluye además importantes cambios en el Servicio Nacional de Turismo (SERNATUR), que será reforzado desde el punto de vista de recursos y atri-buciones, sobre todo en relación a la promoción de la oferta turística de Chile fuera sus nuestras fronteras. En este sentido, SERNATUR es un organismo público encargado de promo-ver y difundir el desarrollo de la actividad turística de Chile, cuya nueva planta y funciones derivadas de la nueva Ley debe ser objeto de fi jación por un decreto con fuerza de Ley.

Otro cambio sustancial ha tenido lugar recientemente en la Administración turística de Argentina, como proceso sus-tancialmente opuesto al observado en el caso español. Hasta

al Presidente de la República sobre el cumplimiento y aplicación de la legis-lación vigente en materia turística, incorporando dicha información en su página electrónica institucional; 7) Declarar las Zonas de Interés Turístico; 8) Determinar las áreas silvestres protegidas del Estado que, de acuerdo a su potencial, serán priorizadas para ser sometidas al procedimiento de desarrollo turístico; 9) Pronunciarse sobre los proyectos de ley y actos administrativos que se propongan al Presidente de la Republica, relativos a materias que estén dentro del ámbito de su competencia; 10) Recabar periódicamente la opinión de los actores del sector sobre asuntos de su competencia; 11) Adoptar todos los acuerdos que sean necesarios para su buen funcionamiento; 12) Cumplir las demás funciones y tareas que ésta u otras leyes o el Presidente de la República le encomienden concernientes al desarrollo del turismo” (artículo 8).


54

fechas recientes, ha sido el Ministerio de Industria y Turis-mo el encargado de asumir las competencias turísticas, pero a través del Decreto 919/2010, se efectúa su desdoblamiento creando un específi co Ministerio de Turismo. Esta reforma ha venido motivada por “la trascendencia que el turismo re-presenta como sector de desarrollo alternativo de la actividad económica permitiendo la generación de empleo, de divisas y la reconversión de las economías regionales, y contribuyendo así al desarrollo de la economía nacional y de la población en su conjunto, confi gurando un instrumento de bienestar indi-vidual y colectivo, desempeñando así un rol fundamental para la economía, la productividad y la cultura en su conjunto” (Considerando del Decreto 919/2010). El nuevo Ministerio se encuentra estructurado en una Secretaría de Turismo, divi-dida en las Subsecretarías de Desarrollo Turístico, y de Pro-moción Turística Nacional – además de la Subsecretaría de Coordinación-, y a su vez en la Dirección Nacional de Gestión de Calidad Turística, y las Direcciones de Prestaciones Turísti-cas, y de Relaciones Internacionales e Institucionales40.

40 El artículo 3º del Decreto 919/2010 incorpora el artículo 20 quáter en la Ley de Ministerios, que establece como competencia del Ministe-rio de Turismo “asistir al Presidente de la Nación y al Jefe de Gabinete de Ministros, en orden a sus competencias, en todo lo inherente al turismo, y en particular: 1. Entender en la determinación de los objetivos y políticas del área de su competencia; 2. Ejecutar los planes, programas y proyectos del área de su competencia elaborados conforme las directivas que imparta el Poder Ejecutivo Nacional; 3. Entender en todo lo relativo a la promoción y desa-rrollo en el país de la actividad turística interna y del turismo internacional receptivo, en todas sus formas e intervenir en materia de inversiones en dicha actividad; 4. Entender en forma conjunta con la Secretaría de Transporte del Ministerio de Planifi cación Federal, Inversión Pública y Serviciosl Minis-terio de Turismocaso es en la elaboración, ejecución y coordinación, de la política nacional de navegación aerocomercial, exclusivamente relacionada al área del Turismo; 5. Entender en el desarrollo de la oferta brindada por el país a fi n de adecuarla a la demanda del turismo internacional receptivo; 6. Entender en los aspectos funcionales de las ofi cinas de promoción, infor-


55

En México, la Secretaría de Turismo asume la formula-ción, dirección y orientación de la política turística federal, auxiliándose para el cumplimiento de estos cometidos de tres unidades administrativas con el rango de subsecretaría: de Operación Turística, de Planeación Turística, y de Innova-ción y Calidad. Para la más efi caz atención y el efi ciente des-pacho de los asuntos de su competencia, la Secretaría cuenta con dos órganos administrativos desconcentrados que le están jerárquicamente subordinados. Por un lado, el Centro de Es-tudios Superiores en Turismo, como órgano administrativo desconcentrado encargado del desarrollo y difusión de pro-yectos de investigación y estudios, de desarrollo tecnológico de las instituciones y empresas, fomentando la actualización y especialización profesional del personal de las instituciones y empresas de los sectores público, social y privado41. Por otro, la

mes, publicidad y asesoramiento para turistas habilitadas; 7. Entender en las acciones referidas a la percepción, depósito y fi scalización del impuesto sobre pasajes aéreos al exterior en vuelos regulares o no regulares de pasajeros; 8. Fomentar los Programas de Turismo social, dirigidos a los grupos vulnerables de la sociedad y en el desenvolvimiento de las Unidades Turísticas de Cha-padmalal y Embalse; 9. Entender en la preservación y administración de los bosques, parques y reservas nacionales, áreas protegidas y monumentos natu-rales; 10. Entender en la supervisión del accionar de la Administración de Parques Nacionales; 11. Entender en todo lo relativo a la aplicación de la Ley Nacional de Turismo Nº 25.997 o la norma que en el futuro la reemplace; 12. Administrar el Fondo Nacional de Turismo; 13. Entender en las relacio-nes institucionales con las organizaciones regionales, internacionales, ofi ciales y privadas, y con los organismos públicos, nacionales y provinciales referi-dos a la actividad turística; 14. Impulsar la ‘Marca Argentina’ conforme los lineamientos del Decreto Nº 1372/08; 15. Presidir el accionar del Instituto Nacional de Promoción Turística; 16. Presidir el Comité Interministerial de Facilitación Turística”.

41 Según el artículo 31 de la Ley Federal de Turismo, la Secretaría, a través de su órgano desconcentrado denominado Centro de Estudios Superiores en Turismo, realizará acciones para mejorar y complementar la enseñanza turística a nivel superior y de posgrado, dirigida al personal directivo de instituciones públicas, privadas y sociales.


56

Corporación Ángeles Verdes, que tiene a su cargo la prestación de servicios integrales de información, orientación, asesoría, asistencia, de emergencia mecánica, auxilio y apoyo al turista nacional y extranjero.

El ente encargado de velar por el desarrollo de la materia tu-rística en Bolivia es el Viceministerio de Turismo dependiente del Ministerio de Desarrollo Económico, de acuerdo a la Ley 2446 de 2003 de Organización del Poder Ejecutivo. Sus atri-buciones expresas son la formulación y ejecución de la estrate-gia nacional de turismo y sus políticas, así como la elaboración normativa, realizando el proceso de coordinación necesario con otras entidades públicas y privadas. En concreto, y sobre la base de estas atribuciones, corresponde a éste Viceministerio proponer políticas, reglamentos e instructivos para el desarro-llo del sector turismo a nivel nacional; vigilar la aplicación y cumplimiento de las normas y reglamentos generales de la actividad turística; impulsar acciones en el exterior orientadas a la promoción del turismo receptivo; proponer políticas para promover el turismo interno y las regiones con potencial turís-tico o ecológico; establecer y desarrollar un sistema de infor-mación sobre la oferta turística nacional; formular, mantener y actualizar el Catálogo Turístico Nacional; y proponer políticas y programas de capacitación en turismo, coordinando su eje-cución con prefecturas y municipios.

En Perú, es el Ministerio de Comercio, Exterior y Turis-mo el que asume las competencias en la materia. Según la Ley nº 27790, de organización y funciones del Ministerio, en materia de turismo promueve, orienta y regula la actividad turística, con el fi n de impulsar su desarrollo sostenible42. En

42 Las funciones concretas del Ministerio en materia de turismo se reco-gen tanto en el artículo 5 de la Ley nº 27790 de organización y funcio-nes del Ministerio, como en el artículo 5 de la Ley General de Turismo. Según éste último, “corresponde al Ministerio de Comercio Exterior y Turismo aprobar y actualizar el Plan Estratégico Nacional de Turismo así


57

cuanto a su estructura orgánica, el Ministerio cuenta con un Viceministerio de Turismo como autoridad inmediata, siendo responsable de orientar, ejecutar y supervisar, por encargo y en coordinación con el Ministerio, las políticas y normas orien-tadas a promover el desarrollo de la actividad turística43. El Viceministerio cuenta con un órgano de asesoramiento, como es la Ofi cina General de Investigación y Facilitación Turística, al que le corresponde el estudio, análisis, coordinación y pro-puesta de estrategias para el incremento de la oferta turística, a través del análisis de la coyuntura y las variables del mercado y su impacto en el sector; el estudio de las tendencias, desarrollo y perspectiva del comercio de servicios turísticos por sectores, productos y mercados, con el fi n de orientar el desarrollo de la inversión privada y la inversión pública en obras de infraes-tructura básica; analizar la información estadística sobre la ac-tividad turística y mantener la base de datos necesaria para el análisis y evaluación oportuna, Cuenta asimismo con la Ofi -cina Técnica de Centros de Innovación Tecnológica de Arte-sanía y Turismo como órgano de apoyo, al que le corresponde promover el desarrollo de Centros de Innovación Tecnológica de turismo; contribuir a crear imagen de calidad del producto turístico; favorecer el ambiente tecnológico propicio para las inversiones y la asociatividad, El Viceministerio se estructura administrativamente a través de tres órganos técnicos norma-tivos, como son la Dirección Nacional de Turismo –Dirección

como coordinar y orientar a los gobiernos regionales y locales en materia de turismo, fomentando el desarrollo del turismo social y la implantación de estrategias para la facilitación turística, inversión y promoción del turismo interno y receptivo, entre otras”.

43 El artículo 55 de su Reglamento de organización y funcionamiento recoge las funciones concretas. Así, le corresponde formular, proponer, dirigir, ejecutar y evaluar la política nacional de turismo, así como propo-ner y emitir las normas de alcance nacional que correspondan a la activi-dad turística, en coordinación con los sectores e instituciones vinculadas a su ámbito.


58

de juegos de casinos y máquinas tragamonedas, y Dirección de Medio Ambiente y Sostenibilidad Turística-, Dirección Nacional de Desarrollo Turístico –Dirección de Normativi-dad y Supervisión, y Dirección de Desarrollo del Producto Turístico-, así como una Dirección Nacional de Artesanía.

Por su parte, el Ministerio del Poder Popular para el Tu-rismo es la máxima autoridad sectorial en Venezuela, órgano rector a quien le corresponde con carácter general la dirección de la política industria, mediante la formulación, regulación, seguimiento y evaluación de las políticas públicas, la planifi -cación y fi scalización de las actividades en materia turística, la coordinación con las autoridades turísticas estadales y munici-pales y demás integrantes del Sistema Turístico Nacional, y el estudio y análisis de los informes estadísticos44. El Ministerio se estructura en tres Viceministerios: de Gestión del Desarro-llo Turístico –Dirección General de Promoción e Inversiones Turísticas, y Dirección General de Turismo Popular-, de Ca-lidad y Servicios Turísticos –Dirección General de Calidad Turística, Dirección General de Patrimonio Turístico y Cul-tural, Dirección General de Registros y Licencias, y Direc-ción General de Inspección y Fiscalización-, y de Proyectos y Obras Turísticas –Dirección General de Proyectos Turísticos, y Dirección General de Obras Turísticas-. Asimismo, cabe re-saltar por su especifi cidad e interés, la integración dentro de su estructura administrativa de una serie de unidades como la Ofi cina de Sistemas y Tecnología de Información, y la Ofi cina de Estadísticas Turísticas.

La Secretaría Nacional de Turismo (SENATUR) es una de-pendencia de la Presidencia de la República de Paraguay, con rango ministerial, creada por la Ley Nº 1388/98. Su misión es la de ejecutar la política nacional en materia de turismo,

44 Sus funciones concretas se regulan en el artículo 8 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de Turismo.


59

promoviendo, difundiendo y desarrollando el turismo interno y receptivo. Le compete planifi car, dirigir, administrar y fi s-calizar todos los emprendimientos de su competencia, como instrumento de crecimiento económico, de generación de em-pleos, de reducción de la pobreza, y de la mejora de la calidad de vida de la población. La SENATUR, cuyo Consejo ostenta una composición plural45, se estructura en tres Direcciones: Dirección de Administración Finanzas, Dirección Técni-ca –planifi cación, recursos turísticos, investigación mercado, operaciones-, y Dirección de Desarrollo Operativo Turístico –informaciones, promoción patrimonio turístico y proyectos, difusión producto turístico, eventos, y producción y archivo-.

En Colombia, es el Ministerio de Comercio, Industria y Tu-rismo, a través del Viceministerio de Turismo, el encargado de defi nir la política turística nacional. Este Viceministerio, encargado de concertar, ejecutar y evaluar la política turística y los planes y programas derivados de esta, se estructura en dos Direcciones: la Dirección de Calidad y Desarrollo Soste-nible, y la Dirección de Análisis Sectorial y Promoción. Por su parte, el Ministerio de Turismo y Deporte es el encargado en Uruguay de orientar, estimular, promover, reglamentar, inves-tigar y controlar el turismo y las actividades y servicios direc-tamente relacionados al mismo, así como de tomar a su cargo aquellas actividades y servicios turísticos que los particulares no quieran o no puedan asumir.

Como ejemplo de Ministerio específi co de Turismo cabe citar el caso ecuatoriano. Es competencia privativa del Mi-

45 El Consejo estará integrado por un representante de la SENATUR –que preside el órgano-; un representante del Ministerio de Obras Públi-cas y Comunicaciones; un representante del Ministerio de Industria y Comercio; un representante del Ministerio de Relaciones Exteriores; un representante del Ministerio de Hacienda; un representante del Ministe-rio de Educación y Cultura; un representante de la Secretaría del Medio Ambiente; y un representante de las asociaciones gremiales turísticas.


60

nisterio de Turismo, en coordinación con los organismos seccionales, la regulación a nivel nacional, la planifi cación, promoción internacional, facilitación, información estadís-tica, y el control del turismo y de las actividades turísticas. Coordina asimismo con otras instituciones del sector público las políticas y normas a implementarse, a fi n de no afectar el desarrollo del turismo.

Por tanto, la tendencia generalizada hoy es la estructuración de las competencias turísticas en torno a la Administración or-dinaria. Sin embargo, como se ha adelantado anteriormente, la relevancia de esta es variable, de modo que en determinados países el grueso de las competencias es atribuido a entidades con personalidad jurídica propia e independiente, apartándo-se así de esa línea común. No se trata de atribuir funciones turísticas concretas, como la promoción o el fomento, sino de hacer pivotar la política turística estatal en estos entes.

En esta línea, el Instituto Costarricense de Turismo es la autoridad encargada de defi nir los lineamientos de la política turística en Costa Rica. Como Institución Autónoma del Esta-do, el Instituto tiene personería jurídica y patrimonio propios, ejerciendo su gestión administrativa y comercial con absoluta independencia, guiándose exclusivamente por las decisiones de su Junta Directiva. Entre sus funciones, se le atribuye ex-presamente el fomento del ingreso y la grata permanencia en el país de los visitantes extranjeros; promover la construcción y mantenimiento de lugares de habitación y recreo para uso de los turistas; realizar en el exterior la propaganda necesaria para dar a conocer el país, a fi n de atraer el turismo; y pro-mover y vigilar la actividad privada de atención al turismo. Bajo la dirección general de una Junta Directiva46, cuenta con

46 La Junta Directa está integrada por cinco miembros: el Ministro de Rela-ciones Exteriores, que será ex-ofi cio, miembro de la Junta Directiva; y cuatro personas de reconocida experiencia en aspectos íntimamente relacionados con los problemas de turismo, que serán de elección del Consejo de Gobierno.


61

cuatro Direcciones: Dirección de Planeamiento y Desarrollo –Departamentos de planeamiento turístico y de desarrollo turístico-, Dirección de Mercadeo –departamentos de inves-tigación y evaluación, y de promoción-, Dirección de Gestión Turística –departamentos de servicio al turista, de programas de sostenibilidad, de gestión y asesoría turística, y Ofi cinas de Servicios Turísticos- y Dirección Administrativa Financiera, además del Departamento de Tecnologías de la Información.

Panamá puede ser citada como otro ejemplo de centraliza-ción de competencias en una entidad con personalidad jurí-dica propia. Así, mediante Decreto Ley nº 4 de 27 de febrero de 2008, se creó la Autoridad de Turismo de Panamá, como persona jurídica autónoma de Derecho Público, con patrimo-nio propio, autonomía en su régimen interno e independencia en el ejercicio de sus funciones, sujeta a la política y orienta-ción del Órgano Ejecutivo, por conducto del Ministerio de Comercio e Industrias. Tal y como recoge su Ley de creación, la Autoridad de Turismo de Panamá tiene entre sus funciones la de planifi car, diseñar y desarrollar la política nacional de turismo, así como supervisar y coordinar la ejecución de la gestión turística nacional, con base en los lineamientos y prin-cipios establecidos por el Órgano Ejecutivo a través de planes maestros de turismo que se adopten para tal fi n47.

47 Tal y como recoge su Reglamento interno –aprobado por Resolución nº 06/09-, la Autoridad es la institución que tiene la misión de fomen-tar y diversifi car las fuentes de crecimiento y desarrollo económico a tra-vés de la gestión turística, con el fi n de brindar un servicio efi ciente que garantice la competitividad y la sostenibilidad en ofertas de turismo en las diferentes regiones del país, promoviendo el desarrollo turístico soste-nible en la República mediante la formulación y regulación de políticas, estrategias y acciones que estimulen la inversión turística, garantizando la calidad de la gestión, promocionando la participación comunitaria en las acciones propias del sector. En concreto, es la autoridad encargada de desarrollar, promocionar y regular el turismo; identifi car y proteger los recursos turísticos, optimizar la calidad de los servicios turísticos


62

Finalmente hay que hacer referencia a la organización de la Administración Turística de Nicaragua, que basa su política turística en el Instituto Nicaragüense de Turismo (INTUR), encargado de formular, planifi car, dirigir, coordinar, evaluar y controlar las políticas, planes, programas, proyectos y ac-ciones estratégicas destinadas a la promoción del país como destino turístico. El INTUR es un órgano bajo la rectoría del Poder Ejecutivo que funciona bajo el régimen descentraliza-do, siendo una entidad autónoma, con personalidad jurídi-ca, patrimonio propio, duración indefi nida y plena capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones. Tal y como es-tablece la Ley creadora del INTUR (Ley nº 298), tiene por objeto principal la dirección y aplicación de la política nacio-nal en materia de turismo y, en consecuencia, le correspon-de promover, desarrollar e incrementar el turismo en el país. El Consejo Directivo es la máxima autoridad administrativa para la dirección y administración del INTUR, siendo una entidad colegiada con participación de instituciones del sector público y de organizaciones del sector turístico privado48. En cuanto a su estructura administrativa, dentro del INTUR se

mediante su acreditación; desarrollar los principios y las políticas apli-cables a los planes maestros de turismo que se adopten y establecer los instrumentos de promoción, facilitación, concertación y participación de los sectores públicos y privados.

48 El Consejo Directivo está integrado de la siguiente manera: el Presi-dente Ejecutivo del Instituto Nicaragüense de Turismo, quien lo presi-dirá; el Ministro de Hacienda y Crédito Público; el Ministro de Fomento, Industria y Comercio; el Ministro de Transporte e Infraestructura; el Ministro del Ambiente y Recursos Naturales; el Ministro de Salud; el Presidente Ejecutivo del Instituto Nicaragüense de Fomento Municipal; el Director Ejecutivo de la Asociación de Municipios de Nicaragua; un Representante de la RAAS; un Representante de la RAAN; un represen-tante por CANATUR, un representante por CANTUR y un represen-tante por CANIMET, y tres miembros del sector privado, para un total de seis miembros; un miembro de la Comisión de Turismo de la Asamblea Nacional, en calidad de observador, nombrado por esta Comisión.


63

confi guran cuatro Direcciones: de Evaluación de operaciones y promociones de inversiones; de Promoción y Mercadeo; de Planeamiento y Desarrollo Turístico; y de Servicios Turísticos y Protección al turista.

Órganos de participación y coordinación. LA PARTICIPACIÓN EN LA ADMINISTRACIÓN TURÍSTICA: ESPECIAL REFERENCIA A LOS ÓRGANOS CONSULTIVOS

Dentro de la organización de la Administración Turística, adquieren particular relevancia los órganos tendentes a fa-cilitar la participación de todos los sectores implicados en la actividad turística, ya sean públicos o privados. En este sentido, ya se ha visto cómo la participación se ha convertido en un principio rector de la nueva Administración Turísti-ca, de modo que prácticamente todas las legislaciones prevén numerosos órganos de carácter consultivo que tienen como una de sus primeras fi nalidades hacer efectivo ese principio de participación.

La composición de estos órganos, de carácter público-priva-do, no es uniforme, sino variable. Si bien en todos los casos se observa presencia tanto de las Administraciones Públicas implicadas como de representantes del sector privado, suele existir una mayoría de representantes de la Administración. El ámbito competencial también es variable. Como regla general, estos órganos tienen por objeto estudiar consultas y asesorar al Ministerio competente en materia de turismo, así como aseso-rar en la promoción, coordinación, creación e implementación de los planes y programas de desarrollo turístico. Sus decisio-nes no tienen carácter vinculante, sino un valor indicativo.

Particular interés suscita el Consejo Español de Turismo, como exponente de la participación conjunta de las Admi-nistraciones Públicas implicadas y de los agentes sociales, de colaboración entre responsables públicos y representantes del


64

sector privado49. Se trata de un órgano colegiado, asesor y con-sultivo, adscrito al Ministerio de Industria, Turismo y Comer-cio a través de la Secretaría General de Turismo, con el objeto de favorecer la participación de las distintas Administraciones públicas con competencias en la materia y de los empresarios, trabajadores y profesionales que inciden en la actividad tu-rística, en el seguimiento de las políticas turísticas en Espa-ña, así como en las actividades propias de la Administración Turística del Estado. En concreto, el fi n del Consejo Español de Turismo es servir de foro de diálogo, participación y co-laboración, así como impulsar iniciativas del sector turístico español en relación con los temas que les afecten, impulsando la cooperación entre la iniciativa pública y privada en materia de turismo.

Presidido por el Ministro del ramo, y bajo la vicepresiden-cia del Secretario de Estado de Turismo, tienen la condición de miembros natos el Director de TURESPAÑA y los die-cinueve representantes de las Comunidades Autónomas y las ciudades de Ceuta y Melilla; y de miembros electivos, cuatro en representación de la Federación Española de Municipios y Provincias, ocho en representación del sector empresarial, seis en representación de las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, cuatro representantes de las dos organizaciones

49 El Consejo Español de Turismo, creado mediante Real Decreto 719/2005, de 20 de junio, ha supuesto la supresión del Consejo Promo-tor del Turismo y del Observatorio del Turismo. El primero se defi nía como instrumento para que todos los intereses, públicos y privados, par-ticipasen en la confi guración de los productos turísticos españoles y en las políticas de promoción y comercialización en el exterior. Por su parte, el Observatorio de Turismo pretendía reforzar la colaboración entre el sector público y el privado a través de un foro de debate sobre las tendencias de futuro del turismo. Así, contemplando las funciones atribuidas al Con-sejo Español de Turismo, éste pasa a refundir en un solo órgano colegiado las funciones que anteriormente se desdoblaban entre el Consejo Promo-tor y el Observatorio de Turismo.


65

sindicales más representativas, y nueve representantes nom-brados por el Ministro entre personas con especial prepara-ción técnica y reconocido prestigio50.

Inspirados en el principio de participación, existe en el de-recho comparado una multitud de órganos de carácter con-sultivo. Así, y a modo de cita, el Consejo Federal de Turismo de Argentina se constituye como el órgano interjurisdiccional de carácter consultivo al que corresponde examinar y pronun-ciarse sobre cuestiones referentes a la organización, coordina-ción, planifi cación, promoción, legislación y estrategias de las actividades turísticas de carácter federal. Está integrado por un representante de la Secretaría de Turismo, por los funcio-narios titulares de los organismos ofi ciales de turismo de cada provincia y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o quien ellos designen. Acentuando el carácter técnico en su trabajo, el Consejo puede crear comisiones para el estudio y conside-ración de determinados temas en particular. Asimismo, po-

50 Entre sus funciones, corresponde al Consejo Español de Turismo emitir informe sobre los criterios básicos y líneas generales de los planes y programas dirigidos a la mejora de los sectores, productos y destinos turísticos españoles; emitir informe preceptivo sobre los criterios básicos y líneas generales de los proyectos de planes y programas de promoción y apoyo a la comercialización exterior del turismo español y, en concreto, informar previamente los planes de objetivos de la promoción exterior del turismo español; proponer iniciativas y acciones para la mejor promoción exterior del turismo español y para la mayor efi ciencia y optimización de la cooperación entre las Administraciones públicas y el sector privado, con el objetivo de contribuir a la mejor comercialización de los produc-tos y destinos turísticos españoles; proponer prioridades de actuación a las Administraciones públicas con competencias en materia turística y defi nir las líneas de investigación de interés para el sector turístico; elabo-rar informes sobre la situación general del sector y sobre la evolución de necesidades y demandas; ser informado sobre todas aquellas actuaciones y programas que incidan en el sector turístico; difundir los análisis y estu-dios que apruebe; y, fi nalmente, informar sobre cualquier otro asunto a propuesta de sus miembros.


66

tenciando su carácter participativo, sus Estatutos establecen que el Consejo convocará anualmente el Foro Nacional de Turismo, el que se conformará con los integrantes del Conse-jo y los representantes de organizaciones de segundo o tercer grado representativos de los diversos sectores involucrados en la operatoria turística, con los representantes de asociaciones o redes cuyo principal objeto sea el agrupamiento y la represen-tación de municipios turísticos, y con representantes del sector académico.

Como organización de participación y consulta hay que ha-cer una referencia especial a la Comisión Ejecutiva de Turismo de México, creada por virtud del artículo 6 de la Ley Federal de Turismo, como órgano de consulta para los asuntos que la Secretaría de Turismo considere oportuno poner a su conside-ración. Pero además resalta su carácter de órgano colegiado in-tersectorial que tiene por objeto conocer, atender y resolver los asuntos de naturaleza turística relacionados con la competen-cia de dos o más dependencias o entidades de la Administra-ción Pública Federal. Establece los mecanismos que permiten conocer y analizar las acciones políticas y programas de las autoridades federales, estatales y municipales que inciden en la actividad turística, así como las propuestas e inquietudes de los prestadores de servicios turísticos, principalmente las relacionadas con la facilitación de la actividad turística a tra-vés de la simplifi cación administrativa y la desregulación bajo el marco de una mejora Regulatoria. La Comisión, presidida por el titular de la Secretaría e integrada por representantes del sector público y del sector privado, se auxilia de grupos de trabajo para atender los asuntos por nivel de especialización. Actualmente los Grupos de Trabajo que operan son: Turismo Náutico (marinas); Cruceros Turísticos; Turismo de Negocios; Turismo en Zonas Culturales; Transportación Turística y Ca-rretero; Turismo de aventura y ecoturismo; Pesca Deportiva; y Hospedaje e Inversión Turística.


67

El Consejo Consultivo de Turismo de Ecuador se confi gu-ra como organismo colegiado asesor de la actividad turística sobre los temas que le fueren consultados por el Ministerio de Turismo, y que sirve como nexo entre el sector público y privado. Está integrado por el Ministro de Turismo, quien lo presidirá; el Ministro de Relaciones Exteriores o su delegado; el Ministro del Ambiente o su delegado; un representante de la Federación Nacional de Cámaras de Turismo, FENACAP-TUR; dos representantes ecuatorianos de las Asociaciones Nacionales de Turismo legalmente reconocidas y en forma al-ternativa; un representante de la Asociación de Municipalida-des del Ecuador; un representante del Consorcio de Consejos Provinciales del Ecuador; y un representante de la Federación Plurinacional de Turismo Comunitario del Ecuador. Además, el Consejo Consultivo de Turismo podrá solicitar directamen-te la colaboración de organismos e instituciones del sector pú-blico y privado a fi n de argumentar sus recomendaciones.

En Perú, el Comité Consultivo de Turismo se crea como órgano de coordinación con el sector privado con el objeto general de formular recomendaciones sobre acciones, linea-mientos de política y normas relacionadas con la actividad tu-rística, canalizando la comunicación entre el sector público y privado a fi n de lograr una visión conjunta sobre el sector, las políticas y estrategias de desarrollo a aplicar. Está integrado por dos representantes del Ministerio –uno de los cuales es el Viceministro de Turismo, quien lo preside-, un representante de la Comisión de Promoción del Perú para la Exportación y el Turismo, un representante de diversos gremios de ám-bito nacional –Cámara Nacional de Turismo, Universidad e Instituciones educativas vinculadas al sector turismo, Colegio de Licenciados en Turismo del Perú, Federación Nacional de Guías de Turismo-, un representante de las cámaras regiona-les de turismo de la zona sur del país, un representante de las cámaras regionales de turismo de la zona centro del país, un


68

representante de las cámaras regionales del turismo de la zona noramazómica del país, un representante del Ministerio del Interior, y un representante del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Inte-lectual. Entre sus funciones, previstas de forma expresa en su Reglamento, merece especial atención las relativas a la emisión de consultas que le someta el Ministro de Turismo respec-to a las políticas y normas referidas a la actividad turística, la proposición al Ministro de proyectos de Leyes, Decretos, Reglamentos o Resoluciones y/o demás instrumentos para la regulación y supervisión de la actividad turística a nivel nacio-nal, el informe sobre los proyectos de disposiciones legales de la actividad turística, o la emisión de consultas que le formu-len las entidades públicas o privadas sobre los asuntos de su competencia.

A efectos de asesor las líneas de promoción turística, la re-ciente Ley del sistema institucional para el desarrollo del tu-rismo de Chile crea el denominado Consejo Consultivo de Promoción Turística. El objeto primordial de este órgano es el asesoramiento y colaboración con el Comité de Ministros de Turismo en la formulación de la política nacional de promo-ción del turismo, tanto a nivel nacional como internacional. El Consejo está presidido por el Subsecretario de Turismo e integrado, además, por el Director Nacional del Servicio Na-cional de Turismo y los directivos superiores de los organis-mos y servicios públicos que tengan a su cargo programas de promoción, desarrollo o fomento de la actividad, que designe el Presidente de la República. En igual número está integrado por representantes de las entidades gremiales que representen los intereses de las empresas que desarrollan sus actividades en el sector.

Finalmente, por su relevancia conviene citar otros dos órga-nos. Por un lado, el Consejo Nacional de Turismo de Paraguay se crea en la Ley del Turismo como órgano de consulta y ase-


69

soramiento con una composición plural, pública –de carácter interadministrativo- y privada (artículo 15). Tiene por objeto estudiar consultas y asesorar a la SENATUR en materia de ac-tividades relacionadas con el turismo y, en concreto, asesorarle en la promoción, coordinación, creación e implementación de los planes y programas destinados al desarrollo de la actividad turística. Por otro, la Ley de Uruguay crea el Consejo Na-cional de Turismo, que funciona en la órbita del Ministerio competente con funciones de asesoramiento en lo relacionado con la actividad turística.

Mención especial merece, por la intensidad de su carácter participativo en la construcción de la política turística, el Consejo Nacional de Turismo de Bolivia. Este órgano está presidido por el Ministro de Comercio Exterior e Inversión, como Presidente Nato, e integrado por el Viceministro de Turismo que ejercerá como Secretario Ejecutivo del Consejo y asumirá la presidencia en ausencia del Ministro; el Vicemi-nistro de Transportes, Comunicaciones y Aeronáutica Civil o su representante legal; el Viceministro de Régimen Interior y Policía o su representante legal; el Viceministro de Cultura o su representante legal; el Viceministro de Desarrollo Sos-tenible y Medio Ambiente o su representante legal; el Presi-dente de la Cámara Boliviana de Turismo; el Presidente de la Cámara Boliviana de Hotelería; el Presidente de la Cámara Nacional de Operadores de Turismo; el Presidente de la Aso-ciación Boliviana de Agencias de Viajes y Turismo; el Presi-dente de la Asociación de Líneas Aéreas; el Presidente de la Cámara Nacional de Empresarios Gastronómicos. Entre sus funciones y atribuciones, le corresponde delinear, asesorar y sugerir políticas, acciones, planes, proyectos y otras activi-dades orientadas a la efectiva implementación de la política turística nacional, así como establecer mecanismos efectivos para la promoción y desarrollo del turismo tanto interno co-mo receptivo.


70

Junto a estos órganos consultivos de carácter general, la le-gislación turística también contempla la existencia de órga-nos que, con igual naturaleza consultiva, y con funciones de participación y asesoramiento, se circunscriben a un ámbito temático –con el objeto de propiciar una estrecha relación en-tre sectores con interés en el ámbito turístico- o a un ámbito territorial específi co –para dar sentido a la descentralización como proceso propicio para la participación-.

Con un carácter temático, la legislación mexicana ordena a la Secretaría la constitución de comisiones consultivas con la participación de los prestadores de servicios turísticos, comi-siones que se constituyen según la actividad de estos prestado-res. Las funciones de estas comisiones son la de actuar como órgano de consulta de la Secretaría en todo lo relativo al esta-blecimiento y operación de los diversos subsectores turísticos, proponer a la Secretaría acciones relativas al funcionamiento de estos prestadores, y aquellas otras funciones que se le re-quieran. En la misma línea, la normativa uruguaya señala que el Ministerio de Turismo podrá crear una comisión integrada por representantes del Ministerio, representantes de las agre-miaciones de las Agencias de Viajes más representativas, así como un representante de la Cámara de Comercio de la Aero-náutica y Afi nes, la cual asesorará al Ministerio sobre los asun-tos que se pongan a su disposición, así como también formular propuestas sobre las materias relacionadas con las agencias de viajes (artículo 9 del Decreto 3/997). También como órgano consultivo de carácter temático puede citarse el Consejo Hote-lero Nacional de Argentina, previsto en el Decreto 1818/76 de Hoteles turísticos, en el que tendrá participación el sector pri-vado. Finalmente, por su importancia a efectos de consolidar una auténtica profesionalización en el sector turístico, cabe ci-tar la creación en Nicaragua del Consejo Nacional Consultivo de Capacitación y Patrimonio Turístico, como una instancia colegiada con participación de instituciones del sector público


71

y privado, con el objeto de consultar y armonizar políticas, planes y proyectos de las instituciones integrantes del proyecto turístico nacional.

En otros casos, la legislación turística prevé la creación de órganos consultivos para un ámbito territorial concreto. Es el caso, entre otros, de la Ley Federal de Turismo de México que, dentro del Título regulador de la descentralización de funciones, dirige un mandato a la Secretaría de Turismo y a los gobiernos de cada entidad federativa para promover con-juntamente la creación de un consejo consultivo turístico, con la participación de los sectores social y privado de la localidad, involucrados en la actividad turística. En el supuesto de Pana-má, por Decreto Ley nº 4 de 2008 se crean los Consejos Con-sultivos de Turismo, que están integrados por representantes de los sectores involucrados en las actividades turísticas a nivel provincial o comarcal. Estos Consejos Consultivos funcionan bajo la supervisión de la Autoridad de Turismo de Panamá, y tiene como objetivo asegurar la participación en cada provin-cia de los involucrados en las actividades turísticas -incluyendo a un representante del sector de transporte especializado en turismo-, y coordinar el desarrollo turístico de la región.

Más allá de la creación de órganos formales de participación, la legislación turística moderna, como rasgo compartido, pone un especial énfasis en la participación de los empresarios turís-ticos y asociaciones en el diseño y construcción de las políti-cas públicas turísticas. Para alcanzar este objetivo se supera la neutralidad pública frente a la existencia o inexistencia de or-ganizaciones empresariales, al establecerse expresamente que uno de los objetivos perseguidos por la legislación turística es el impulso y fomento del asociacionismo empresarial, y su im-plicación en la construcción de la política turística51. En con-

51 Hoy resulta imprescindible el reconocimiento del papel asumido por las asociaciones de empresarios turísticos y entidades turísticas no empre-


72

creto, el derecho turístico basa la defi nición de las actuaciones públicas en el concepto de gobernanza y participación, de mo-do que la clásica participación orgánica se ve acompañada y complementada con una auténtica participación funcional o procedimental.

La legislación turística prevé cada vez con mayor intensidad la necesidad de contar con la participación de gremios y asocia-ciones de prestadores en la toma de decisiones públicas, funda-mentalmente en la elaboración de los planes turísticos. En este sentido, la legislación argentina reconoce que la elaboración y actualización del Plan Federal Estratégico se hará conforme a una metodología que garantice la más amplia participación, receptando criterios de participación sistemática de los actores del sector para la evaluación y actualización periódica trianual del marco estratégico de dicho plan (artículo 4 del Reglamen-to de la Ley Nacional de Turismo). De este modo, la elabora-ción y actualización del Plan Federal Estratégico, que debe ser aprobado por resolución del Secretario de Turismo, deberán contar con la conformidad de todos los sectores intervinientes y partícipes del primer documento conceptual del Plan Fede-ral Estratégico Sustentable. También se menciona la necesidad de potenciar la participación en la técnica planifi cadora en la Ley del Instituto Hondureño de Turismo, al señalar que el Instituto debe preparar el Plan Nacional de Desarrollo Turís-

sariales, entidades sin ánimo de lucro promovidas por asociaciones, fun-daciones o particulares interesados en el sector, como instrumentos de mayor implicación y colaboración por parte del sector privado en la rea-lización efectiva de la política turística. La existencia de cambios de ten-dencia en la demanda de viajes turísticos internacionales, en los criterios de tomas de decisión y en la conducta de los viajeros, hacen necesaria la permanente renovación e innovación de las actuaciones de todos los agen-tes involucrados en el turismo, y demandan un alto grado de colaboración entre las iniciativas públicas y las privadas para optimizar la efi cacia de las acciones y la asignación de los recursos con el objeto principal de mante-ner una posición de liderazgo turístico.


73

tico en coordinación con el sector privado (artículo 17). Por su parte, la Ley de Turismo de Paraguay reconoce que el Plan Di-rector Nacional del Turismo, como instrumento técnico para el desarrollo sustentable del turismo, se formulará en consulta con el Consejo Nacional de Turismo y los demás componentes del Sistema Turístico Nacional (artículo 19).

Particular interés reviste la legislación ecuatoriana, que acude a la técnica de las consultas previas para garantizar una adecuada participación (artículos 10 y 11 del Regla-mento General de la Ley de Turismo). Así, el mecanismo de consulta previa al sector privado y principales actores del turismo lo constituye la Federación Nacional de Cámaras Provinciales de Turismo del Ecuador, que deberá emitir su pronunciamiento contando para ello con la participación del gremio o asociación nacional especializada en razón de la materia o del territorio. El Ministerio de Turismo o la insti-tución del régimen seccional autónomo a nombre de la cual se ha descentralizado la competencia que corresponda, debe-rá consultar obligatoriamente la formulación y elaboración de las políticas y marco referencial dentro del cual obligato-riamente se realizará la promoción internacional del país; la planifi cación de la actividad turística del país; la formulación y elaboración de los planes de promoción turística nacional e Internacional; el establecimiento del pago de tasas por los servicios de control, inspecciones, autorizaciones, permisos, licencias u otros de similar naturaleza, a fi n de recuperar los costos en los que incurrieren para este propósito, sean éstos prestados por el Ministerio y los municipios o gobier-nos seccionales autónomos descentralizados por sí mismo o a través de la iniciativa privada en los términos contenidos en este reglamento; la elaboración y formulación previa a la expedición de las normas técnicas por actividad y modalidad turísticas; así como los demás temas que el Ministerio decida someter a su consideración.


74

En algunos casos, la intervención de los sectores interesados va más allá de la participación en la defi nición de la política turística, reconociéndose la posibilidad de una auténtica de-legación de funciones públicas o cogestión, es decir, de una participación en la ejecución de la política turística. Ésta pre-visión, aun sin ser una línea común de la legislación turística, sí tiene algunas manifestaciones importantes. En concreto, la Ley de Turismo de Ecuador prevé la posibilidad de tercerizar una serie de servicios, debiendo el Ministerio de Turismo fi jar tarifas para cubrir los costos que demanden los mismos (artí-culo 18)52. Por su parte, en términos similares, el Reglamento de la Ley Nacional de Turismo de Argentina prevé la posibili-dad de que la Secretaría de Turismo establezca delegaciones en el territorio de la Nación, por sí o por convenio, con entidades privadas para el mejor cumplimiento de las facultades y debe-res establecidos en la Ley (artículo 12).

Órganos colegiados de coordinaciónEl carácter transversal e interdisciplinar que informa la activi-dad turística, la infl uencia que el resto de ámbitos sectoriales ejercen sobre ella, así como la diversidad de intereses territo-riales implicados, aconsejan la previsión de técnicas e instru-mentos de coordinación tanto interorgánica -en el seno de la propia organización administrativa estatal-, como interadmi-nistrativa -entre las distintas administraciones con interés en

52 La legislación ecuatoriana recoge incluso la posibilidad de contratar con la iniciativa privada las actividades materiales de la planifi cación turística (artículo 6 del Reglamento General de la Ley de Turismo). No obstante, el artículo 13 de este Reglamento resalta una serie de límites a esta terciarización, de modo que no son objeto de ejercicio a través de la iniciativa privada las potestades de expedición de normas jurídicas secun-darias, normas técnicas y de ser del caso normas de calidad y el otorga-miento de derechos, la expedición de autorizaciones administrativas en general y la potestad sancionadora.


75

la gestión turística-. El objetivo último de estos instrumentos de cooperación y coordinación es alcanzar una mínima homo-geneidad en la política turística que garantice una adecuada efi ciencia de los recursos, asegurando de esta manera la co-herencia y cohesión de la acción pública en el sector turístico.

De este modo, las leyes de Turismo prevén la existencia de órganos de coordinación interministerial, respondiendo de esta manera a la necesidad de garantizar una adecuada coor-dinación en la labor de los diferentes Ministerios o entidades públicas que tengan una incidencia directa o indirecta en la conformación de la política turística. Se trata de órganos que facilitan el estudio, coordinación, programación y, en su ca-so, proposición de medidas específi cas que dan una respuesta institucional, integradora y apoyada en medidas transversales dirigidas a alcanzar el objetivo de una política turística glo-bal, cohesionada y coherente. De esta manera, estos órganos facilitan la adopción de decisiones públicas en ámbitos aje-nos a la ordenación y promoción turística pero que repercuten claramente sobre el desarrollo del turismo, con la fi nalidad de coordinarlas y planifi carlas teniendo en cuenta el “hecho turístico”.

En esta línea, en España la Comisión Interministerial de Turismo se confi gura como órgano colegiado adscrito al Mi-nisterio de Industria, Turismo y Comercio. Creada por Real Decreto 6/1994, de 14 de enero53, su objetivo básico es promo-ver y coordinar la acción de los servicios de la Administración General del Estado y Entidades Públicas de ella dependientes o vinculadas que desarrollen planes y proyectos con reper-cusión directa en el turismo, cuando su complejidad exija la concurrencia de acciones para defi nir medidas de ordenación básica del sector y fomentar el turismo en España. Está pre-

53 Modifi cado posteriormente por el Real Decreto 248/1997, de 21 de febrero, y Real Decreto 2391/2004, de 30 de diciembre.


76

sidida por el Ministro de Industria, Turismo y Comercio, e integrada por el Secretario de Estado de Turismo en calidad de vicepresidente, y por vocales, con rango de secretario de Estado o subsecretario, que se designen en representación de los diferentes departamentos ministeriales.

Entre sus funciones, le corresponde la coordinación de las actuaciones de los diversos departamentos ministeriales y or-ganismos de la Administración General del Estado, así como las entidades públicas dependientes o vinculadas a ella, cuan-do desarrollen actuaciones con incidencia en el sector turístico; el estudio y formulación de propuestas y planes de actuación integral en materia turística para el mejor cumplimiento de las directrices y objetivos fundamentales que se defi nan por el Gobierno; el informe o dictamen sobre proyectos y propuestas de alcance nacional, con repercusión en el turismo, que impli-quen competencias de diversos departamentos y organismos, cuando les sea requerido por el Gobierno; la aprobación de las normas de régimen interno que estime procedentes para el mejor desarrollo de sus trabajos; y cualquier otra función que, en el marco de sus competencias, se le atribuyan por disposi-ción legal o reglamentaria.

En la misma línea, el Comité Interministerial de Facilita-ción Turística fue creado en el artículo 3 de la Ley Nacional de Turismo de Argentina, para coordinar y garantizar el cumpli-miento de las funciones administrativas de las distintas entida-des públicas de nivel nacional con competencias relacionadas y/o afi nes al turismo en benefi cio del desarrollo sustentable del país y su competitividad. Este Comité Interministerial conoce, atiende, coordina y resuelve los asuntos administra-tivos que surjan en el marco de la actividad turística, a fi n de coadyuvar con la Secretaría de Turismo de la Presidencia de la Nación en el ejercicio de sus deberes y facultades. Funciona en el ámbito de la Secretaría de Turismo, y está presidido por su titular integrándose de forma permanente por un representan-


77

te -con rango no inferior a subsecretario- de cada Ministerio y/o Secretaría de la Presidencia de la Nación con competencias relacionadas y/o afi nes al turismo54.

Sin embargo, las relaciones interministeriales no se agotan con la creación de órganos generales de coordinación, sino que algunas legislaciones prevén la constitución de órganos cuya intervención afecta a un ámbito específi co de la política turística. En este sentido, la Ley General de Turismo de Co-lombia prevé en su artículo 30 la constitución de comités para lograr una adecuada coordinación institucional y transectorial que permita promover convenios de cooperación técnica, edu-cativa, fi nanciera y de capacitación, relacionados con el tema del ecoturismo, etnoturismo y agroturismo. Especial mención merece la Comisión Intersectorial de la “Estrategia Marca País Argentina”, que se encarga de administrar y gerenciar la Estra-tegia Marca País y la Marca Argentina; articular con el sector público y el privado la utilización de la Marca Argentina para optimizar la imagen de la República Argentina en el exterior; y coordinar el trabajo interjurisdiccional en materia logística, administrativa y organizativa y en todo aquello que resulte pertinente para el cumplimiento de sus objetivos. También la Comisión Interinstitucional de transporte terrestre turístico de Ecuador que, conformada por un delegado del Ministerio de Turismo y otro del Consejo Nacional de Tránsito y Trans-porte Terrestres, tiene como atribución la coordinación de todos los trámites administrativos en ambas instituciones a efectos de que se gestionen y otorguen de manera unifi cada todos los permisos de operación y el registro de turismo.

54 Entre todas sus labores, resalta la participación en la elaboración y actualización del Plan Federal Estratégico, que debe ser aprobado por resolución del Secretario de Turismo. Teniendo en cuenta la multisec-torialidad propia del desarrollo del sector turístico, la Secretaría puede requerir la acción de otras áreas del gobierno nacional en el Comité Inter-ministerial de Facilitación Turística.


78

Por lo que se refi ere a las relaciones interadministrativas, es-tas se regulan en la legislación turística con carácter general como una necesidad objetiva, fundamentada en los principios de coordinación, cooperación, colaboración y descentraliza-ción. La articulación de esta coordinación interadministrativa se instrumentaliza en España a través de la Conferencia sec-torial Estado/Comunidades Autónomas sobre turismo, cons-tituida por primera vez en 198455. Constituye el mecanismo que articula la cooperación entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de turismo, de manera que se confi gu-ra como instrumento que permite la coherencia imprescindi-ble entre las diferentes políticas turísticas y mecanismo para que las Comunidades puedan infl uir en la política turística del Estado. Dependiente de ella, y al objeto de proporcionar un adecuado soporte técnico a las deliberaciones y decisiones de la Conferencia, se encuentra la Mesa de Directores Gene-rales de Turismo, que reúne a los Directores Generales de las Comunidades Autónomas.

Este proceso de colaboración y coordinación es una constan-te en la actual Administración Turística, articulándose en mu-chos casos a través de instrumentos propios como acuerdos, convenios, planes o programas conjuntos. En este sentido, la legislación turística prevé la constitución de mecanismos que permitan una relación permanente, habilitando la puesta en marcha de una política basada en la concertación global. En esta línea, la normativa mexicana contempla la celebración y adopción de acuerdos para hacer efi caz el principio de coordi-nación, ordenando a la Secretaría promover la celebración de acuerdos de coordinación en los que los gobiernos de las enti-dades federativas y de los municipios asuman funciones opera-

55 La regulación actual se encuentra en el Acuerdo de 29 de noviembre de 1994, modifi cándose su Reglamento interno por otro Acuerdo de 25 de junio de 1996.


79

tivas para elaborar y ejecutar programas de desarrollo turístico local acordes con el programa sectorial turístico del Gobierno Federal; crear los medios de apoyo y fomento a la inversión en materia turística en la entidad federativa o municipio de que se trate; promover y coordinar las obras y servicios públi-cos necesarios para la adecuada atención al turista y al propio desarrollo urbano turístico de la comunidad; y promover la planeación, programación, fomento y desarrollo del turismo en forma armónica, y la observancia de las disposiciones ema-nadas de la presente Ley (artículo 17). Para tales efectos, la Se-cretaría promueve en cada entidad federativa, en los términos de su propia legislación, la creación de un órgano dentro de su estructura administrativa que se encargue del despacho de las funciones operativas asumidas. En el supuesto de municipios turísticos, se procurará también la integración de un órgano municipal de turismo con funciones coordinadas con las del órgano estatal. De esta manera, las dependencias y órganos estatales o municipales de turismo conocerán del despacho y atención de los asuntos que se contengan en los acuerdos de coordinación que al efecto se celebren en los términos y con-diciones establecidos.

En términos similares, la Ley General de Turismo de Co-lombia establece que, con el propósito de armonizar la política general de turismo con las regionales, el Ministerio podrá sus-cribir convenios con las entidades territoriales para la ejecu-ción de los planes y programas acordados, asignando recursos y responsabilidades (artículo 15). Y en la misma línea, la legis-lación nicaragüense reconoce que el INTUR debe fomentar y celebrar convenios y/o acuerdos necesarios para la armonía de los intereses locales con los nacionales en coordinación con los gobiernos regionales y municipales para elaborar y ejecu-tar programas locales de desarrollo turístico; crear medios de apoyo y fomento a la inversión turística, tanto en la ZEPDT, como en las regiones y municipios; impulsar y coordinar las


80

obras y servicios públicos indispensables para la adecuada atención al turista nacional y extranjero, así como también el desarrollo urbano propio de esa localidad; y promover la planeación, programación, fomento y desarrollo del turismo de manera armónica en observancia de las disposiciones ema-nadas de la presente Ley.

Particular interés suscitan los “comités de turismo” previstos en la legislación ecuatoriana. Según la Ley de Turismo de Ecua-dor, el Ministerio de Turismo coordinará con las autoridades lo-cales o seccionales la conformación de comités de turismo en los sitios que considere necesario (artículo 38), integrados por los sectores público y privado, y entre cuyas facultades se encuentra recibir delegación del Ministerio de Turismo. Los comités de Turismo no intervienen en asuntos relacionados con la regula-ción, control, elaboración ni planifi cación nacional o local, ni en la elaboración de las políticas de turismo, de modo que sus atribuciones son ejecutoras en los ámbitos de competencias que a cada uno de sus miembros le corresponde. Se confi guran, por tanto, como grupo de ejecutores que en virtud de un interés común relacionado con la actividad turística se han organizado alrededor del Ministerio de Turismo, con el objeto de coordinar la ejecución de las actividades que a cada uno le es propia. Los comités de turismo no son órganos permanentes y por lo tanto se constituirán y funcionarán cuando sea necesario, por deci-sión del Ministerio de Turismo o por requerimiento del sector privado, para coordinar y concertar la ejecución de actividades entre los distintos actores del sector turístico vinculados en un clúster o cadena productiva.

Personificaciones instrumentales: la administración institucionalUna de las características más consolidadas de la Adminis-tración Turística moderna es la confi guración de una impor-


81

tante Administración institucional, a través de la creación de entes descentralizados funcionalmente y sometidos en parte a formas jurídico-privadas. Así, la intervención en materia de turismo es uno de los campos en los que con mayor intensi-dad se refl eja la dialéctica entre fórmulas públicas de gestión y fórmulas privadas.

Este fenómeno encuentra su justifi cación en la necesidad de encontrar fórmulas organizativas que permitan una actua-ción pública fl exible, ágil y dinámica, dada la multiplicidad de intereses y objetivos a tener en cuenta, y dada la realidad cambiante en la que se mueve la Administración Turística. La denominada “huida del derecho administrativo” permite así una adaptación constante en las formas de respuesta a las nue-vas necesidades surgidas en el sector. Sin embargo, conviene resaltar aquí que la utilización de este tipo de entes público-privados no debe en ningún caso, ni alterar los fi nes turísticos públicos, ni provocar una competencia desleal en el sector.

Por tanto, se ha producido un importante proceso de com-plejización en la organización y funcionamiento de la Admi-nistración Turística, de modo que hoy junto a las estructuras clásicas de la Administración Turística ordinaria convive una amplia red de entes instrumentales. En muchos casos, como se ha visto, esta convivencia se ha inclinado a favor de estos entes, de modo que en algunos países se ha producido un intenso desplazamiento de la gestión turística hacia estas fórmulas li-gadas, bajo distintas personifi caciones, a un régimen jurídico de derecho privado, residiendo en éstos una parte importante de la intervención en materia turística.

Sin lugar a dudas, y desde la perspectiva del derecho com-parado, es en el campo del fomento y la promoción turística donde se observa el tronco común de la actuación de estos entes, manteniéndose la ordenación del sector en la Adminis-tración ordinaria. Siendo éste el esquema general, conviene resaltar que en ocasiones esta Administración instrumental


82

desarrolla también una auténtica prestación de servicios turís-ticos, actuando en el mercado en pie de igualdad respecto al resto de prestadores privados, en subsectores como los aloja-mientos, monumentos emblemáticos, estaciones de esquí, En otros casos, su actuación se dirige al ámbito de la capacitación turística, intentando potenciar así la profesionalización del sector, como sucede por ejemplo con las escuelas de hoste-lería, comités de capacitación turística, E incluso en algún otro supuesto, tal y como se ha observado en el análisis de la Administración ordinaria, el grueso de las competencias turísticas se articula a través de estas entidades instrumenta-les, residiendo en ellas la ordenación del sector y la defi nición general de la política turística.

Analizando el caso español, dentro del entramado de la Ad-ministración Turística del Estado es necesario estudiar dos entes fundamentales, el Instituto de Turismo de España (TU-RESPAÑA) y Paradores de Turismo de España.

La posición y funciones de TURESPAÑA dentro de la Ad-ministración Turística ha sido objeto de importantes transfor-maciones a lo largo de los últimos años, de modo que el peso específi co de este ente instrumental ha variado en función de las atribuciones que en cada momento se le ha otorgado56. Se confi gura como un organismo autónomo –sometido en su to-talidad al derecho público- adscrito al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio a través de la Secretaría de Estado de Turismo, a la que le corresponde su presidencia y como tal la alta dirección y la representación del organismo. Tiene perso-nalidad jurídica pública diferenciada, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión y plena capacidad ju-rídica y de obrar57.

56 En la actualidad su regulación se contiene en el Real Decreto 561/2009, de 8 de abril.

57 Es a través del estudio y análisis de sus funciones como se alcanza un correcto entendimiento de su signifi cado. Según el Real Decreto


83

TURESPAÑA cuenta con una Dirección General, asistida por la División de Análisis de la Información y Evaluación

561/2009, le corresponde a TURESPAÑA la cooperación y coordina-ción turística con las Comunidades Autónomas, Entes Locales, y otros departamentos ministeriales, así como con los agentes privados, para la elaboración de las bases y la planifi cación general de la política turística, especialmente a través de la Conferencia Sectorial de Turismo, el Con-sejo Español de Turismo y la Comisión Interministerial de Turismo; el desarrollo de los planes y programas que promuevan la innovación, la calidad, la sostenibilidad y la competividad de los productos y destinos turísticos; ejercer las relaciones turísticas internacionales de la Admi-nistración General del Estado, la cooperación turística Internacional en coordinación con el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y el respaldo a la implantación en el exterior de las empresas turísticas españolas, en colaboración con la Secretaría de Estado de Comercio; la planifi cación, el desarrollo y la ejecución de actuaciones para la promo-ción del turismo español en los mercados internacionales, el apoyo a la comercialización de productos turísticos españoles en el exterior y la cola-boración con las comunidades autónomas, los entes locales y el sector privado en programas de promoción y comercialización de sus productos en el exterior; la gestión y explotación de establecimientos turísticos, que tenga encomendadas, así como realizar las inversiones que le correspon-dan en los bienes de su patrimonio propio, adscrito o en aquellos cuyo uso tenga cedido por otros organismos o entes públicos -en particular, es de su competencia fi jar la estrategia y planifi cación de la inversión en la cons-trucción de Paradores de Turismo, y el control de efi cacia de la Sociedad Paradores de Turismo-; la investigación de los factores que inciden sobre el turismo, así como la elaboración, recopilación y valoración de estadís-ticas, información y datos relativos al turismo –en concreto, la creación y difusión del conocimiento y la inteligencia turística y la coordinación de la información sobre el sector turístico generada por las distintas unidades administrativas dependientes de la Secretaría de Estado y del organismo autónomo Instituto de Turismo de España-; el impulso de la moderni-zación del sistema turístico español, mejorando la capacidad científi ca y tecnológica y aumentando la efectividad y efi ciencia de los procesos de gestión. Por tanto, esta relación exhaustiva de las funciones atribuidas actualmente a TURESPAÑA, permite confi rmar que se ha producido un intenso desplazamiento de las competencias turísticas desde la Adminis-tración activa hacia este ente instrumental.


84

de las Políticas Turística, y estructurada en una Secretaría General y cuatro Subdirecciones Generales: de Promoción y Comercialización Exterior del Turismo, de Planifi cación y Coordinación de las Ofi cinas Españolas de Turismo, de Desa-rrollo y Sostenibilidad Turística, y de Cooperación y Compe-titividad Turística.

Bajo la dependencia del Presidente de TURESPAÑA, se en-cuentra el Instituto de Estudios Turísticos (IET), como ins-titución encargada de elaborar instrumentos de análisis del turismo español. Creado en 1962, el Real Decreto 561/2009, de 8 de abril, lo confi gura como un organismo público con rango de Subdirección General, dependiente directamente de la Presidencia de TURESPAÑA, que tiene como funciones la investigación de los factores que inciden sobre el turismo, así como la elaboración, recopilación y valoración de estadísticas, información y datos relativos al turismo. El mencionado Real Decreto también le atribuye la creación y difusión del conoci-miento y la inteligencia turística, así como la coordinación de la información sobre el sector turístico generada por las distin-tas unidades administrativas dependientes de la Secretaría de Estado de Turismo y del propio TURESPAÑA.

El IET, como productor de información, es el encargado de las operaciones estadísticas Movimientos Turísticos en Fron-teras (Frontur), Encuesta de Gasto Turístico (Egatur) y Mo-vimientos Turísticos de los Españoles (Familitur), generando datos sobre las llegadas de visitantes extranjeros a nuestro país, sus peculiaridades, gastos que realizan y viajes realizados por los españoles y sus características. Asimismo, explota informa-ción estadística procedente de fuentes externas, como son la evolución de llegadas de pasajeros extranjeros en compañías de bajo coste y el empleo en el sector turístico, información que divulga de manera periódica.

Por su parte, las Ofi cinas Españolas de Turismo son servi-cios de la Administración General del Estado en el exterior


85

que dependen funcionalmente, a través del Director General del organismo, del Presidente de TURESPAÑA –es decir, el Secretario de Estado-, sin perjuicio de su dependencia del Jefe de la Misión Diplomática correspondiente. Corresponde a las Ofi cinas Españolas de Turismo ejecutar los planes de promo-ción del turismo español, apoyar la comercialización de los productos turísticos españoles en los mercados internaciona-les, desarrollar la colaboración con Comunidades Autónomas, Entes Locales y sector privado, y el análisis de los mercados turísticos de los países asignados.

La segunda manifestación de Administración Institucional es “Paradores de Turismo de España, S.A.”, que se confi gura como una sociedad estatal que adopta la forma de sociedad anónima mercantil, cuyo capital es en su totalidad de titula-ridad de la Administración General del Estado. Tiene perso-nalidad jurídica propia y plena capacidad jurídica y de obrar, rigiéndose por el ordenamiento jurídico privado –excepto en las materias en que sea de aplicación la normativa presupuesta-ria, contable, de control fi nanciero y de contratación–.

Su fi nalidad esencial es la explotación y gestión de la red de establecimientos e instalaciones turísticas del Estado, así como la realización de otras actividades que TURESPAÑA pudiera encomendarle en relación con la fi nalidad indicada. En el cumplimiento de sus fi nes, la sociedad actúa de acuerdo con los principios de rentabilidad y efi ciencia, sin perjuicio de atender al cumplimiento de los objetivos de política turística que le puede asignar. En este sentido, corresponde a TURES-PAÑA fi jar la estrategia y la planifi cación, así como ejercer el control de efi cacia del funcionamiento de la red. En concreto, debe instruir y proponer la aprobación de las líneas de ac-tuación estratégicas de la sociedad el Secretario de Estado de Turismo, en su calidad de Presidente de TURESPAÑA, y fi jar la estrategia ordinaria y su planifi cación y control de efi cacia el Director General del Instituto.


86

Junto a TURESPAÑA y “Paradores de Turismo de Espa-ña, S.A.”, como especialidad de la Administración Turística española merece especial atención la creación de la Sociedad Estatal para la Gestión de la Innovación y las Tecnologías Turísticas, S.A. (SEGITTUR), que nace con el propósito de convertirse en nexo de unión entre las nuevas tecnologías y el sector turístico58.

Esta sociedad tiene como objetivos apoyar la promoción turística y la comercialización de los productos y servicios mediante el uso de las nuevas tecnologías, haciendo especial hincapié en Internet. Asimismo contribuye, mediante la in-vestigación, el desarrollo y la innovación, a mejorar los niveles de profesionalidad del sector proporcionando para ello ins-trumentos que faciliten el acceso a las nuevas tecnologías. En concreto, para lograr sus objetivos, SEGITTUR desarrolla ac-ciones que fomentan el e-commerce entre las empresas turísti-cas, ayudan a mejorar la competitividad del sector facilitando el uso de las nuevas tecnologías, informan y asesoran a los diferentes agentes con el objetivo de potenciar la innovación en el sector, y promocionan la imagen de España como desti-no turístico59.

58 En la actualidad, SEGITTUR ostenta la Secretaría y la Presidencia para toda Europa del programa estratégico Eureka Tourism, cuyo princi-pal fi n es la mejora del sector turístico a través de la innovación tecnoló-gica, defi niendo líneas de desarrollo innovadoras y generando iniciativas de I+D cuyo resultado sean productos y servicios novedosos de interés comercial basados en la tecnología.

59 Entre sus principales proyectos, cabe destacar la gestión del portal ofi cial de turismo de España (www.spain.info), que contiene informa-ción de España como destino turístico, de manera que las empresas de servicios turísticos pueden publicar sus ofertas y el turista puede encon-trar propuestas de viaje en función de su interés particular. Asimismo, las empresas pueden acogerse al Directorio de centrales de reserva, además de confi gurarse una plataforma de comercialización turística que permite la gestión integral de reservas online de cualquier tipo de recurso. Por su


87

La creación de órganos instrumentales no es propiedad ex-clusiva de la Administración española, al revés, es una cons-tante en la actual Administración Turística, observándose la creación de un importante número de estas entidades en el derecho turístico comparado, si bien su confi guración y senti-do varía de un país a otro en función de las opciones políticas de cada territorio.

Así, en Argentina, la Ley Nacional de Turismo crea el Insti-tuto Nacional de Promoción Turística como ente de derecho público no estatal, en el ámbito de la Secretaría de Turismo de la Presidencia de la Nación, al que le corresponde defi nir, desarrollar y ejecutar los planes, programas y estrategias de promoción del turismo receptivo internacional y de los pro-ductos directamente relacionados con él, así como la imagen turística del país en el exterior. En síntesis, el Instituto se diri-ge a la puesta en marcha de acciones que permitan posicionar a la Argentina en el mercado turístico internacional mediante la promoción de destinos y productos tendentes al desarrollo, diversifi cación y crecimiento de una demanda sostenida del turismo internacional receptivo60.

parte, el proyecto www.unsitioideal.com surge para impulsar el uso de las nuevas tecnologías dentro del sector turístico de alojamientos, facili-tando la creación de páginas de Internet, el mantenimiento del dominio, el servicio de soporte al usuario o a la autogestión del sitio web, de manera que los establecimientos disponen de una herramienta que les permite la promoción y gestión de su actividad.

60 En concreto, el Instituto entiende de los aspectos funcionales de las ofi cinas habilitadas de promoción, informes, publicidad y asesoramiento para turistas, así como en las acciones vinculadas a la percepción, depósito y fi scalización del impuesto sobre los pasajes aéreos –en vuelos regula-res y no regulares de pasajeros–, marítimos y fl uviales al exterior; lleva a cabo acciones tales como la promoción del destino Argentina por regiones (corredores y/o circuitos) y por productos turísticos en el exterior, en mer-cados prioritarios, estratégicos y potenciales; participa en eventos, ferias, exposiciones, bolsas y encuentros de comercialización con el propósito de promocionar los productos y destinos argentinos y facilitar su comercia-


88

El Instituto está dirigido y administrado por un directorio, presidido por el Secretario de Turismo de la Presidencia de la Nación, quien tendrá la representación legal de la institución, e integrado por once vocales: cinco vocales designados por la Secretaría de Turismo de la Presidencia de la Nación, tres vo-cales designados por la Cámara Argentina de Turismo, y tres vocales designados por el Consejo Federal de Turismo. Para el cumplimiento efi caz de sus funciones, se prevé la convocatoria de consejos asesores “ad-hoc” que, integrados por representan-tes del nivel público y/o privado, tienen por objeto expedir sobre programas o proyectos puntuales de promoción.

En el caso de México, el Consejo de Promoción Turística, empresa de participación estatal mayoritaria de la Adminis-tración Pública Federal, auxilia a la Secretaría de Turismo en el ejercicio de sus atribuciones en materia de promoción tu-rística. En concreto, corresponde al Consejo el planeamiento, diseño y coordinación, en coadyudancia con la Secretaría de Turismo, de las políticas y estrategias de promoción turísti-ca a nivel nacional e internacional. Esta empresa estatal se integra por representantes de los sectores público y privado, pudiendo tener representantes en el exterior para el cumpli-miento de su objeto.

Los órganos del Consejo son la Asamblea General de Ac-cionistas, la Junta de Gobierno, la Dirección General, los Comisarios, y el Órgano Interno de Control. La Asamblea General es el órgano supremo del Consejo y se compone

lización; desarrolla estudios de mercado segmentados a fi n de determinar la demanda actual y potencial de los productos turísticos argentinos por parte de Europa, Estados Unidos y Brasil, y estudios de imagen y comu-nicación en los principales países emisores de turismo internacional y de interés estratégico para la Argentina. Para el fi nanciamiento de sus acti-vidades, el Instituto cuenta con una parte de la recaudación del impuesto del 5% sobre los pasajes aéreos, marítimos y fl uviales al exterior, así como con fondos provenientes de transferencias internas.


89

de todas aquellas personas físicas o morales, de los secto-res público, social o privado, que habiendo suscrito acciones representativas del capital social del Consejo, se obligan re-cíprocamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización de la promoción turística del país. La autori-dad máxima en materia de administración del Consejo es la Junta de Gobierno, integrada por veintinueve miembros con carácter plural, tres del gobierno federal, ocho de go-biernos estatales, cuatro de municipios turísticos y catorce representantes del sector privado. En su seno se lleva a cabo la toma de decisiones y la defi nición de estrategias que orien-tan los programas y actividades de promoción que realiza el Consejo. Con el objeto de potenciar el carácter técnico en la organización y funcionamiento del Consejo, se prevé la posibilidad de crear comités técnicos especializados a fi n de asesorar al Consejo sobre las áreas o sectores a promocionar.

En Venezuela, “Venezolana de Turismo S.A.” tiene por ob-jeto desarrollar todas aquellas actividades relacionadas con la comercialización y mercadeo de los productos turísticos na-cionales e internacionales; la elaboración y comercialización de paquetes turísticos; la gestión y administración hotelera y alojamiento en general; la comercialización y organización de eventos, transporte multimodal destinado a la actividad turís-tica, y, en defi nitiva, todo objeto de lícito comercio relaciona-do con el área turística.

Junto a los citados, podemos destacar la creación de otros muy diversos entes en otros países, bien por expresa previsión legal o por aplicación de opciones de política turística. Así, sin el propósito de una relación agotadora de entidades existentes en la actualidad, únicamente a efectos de una simple ejem-plifi cación, se puede citar en Perú la Comisión de Promoción del Perú prevista en la Disposición Final Primera de la Ley de Turismo –hoy Comisión para la Promoción del Perú para la Exportación y el Turismo-, y el Centro de Formación en


90

Turismo61. El Instituto Hondureño de Turismo se confi gura como entidad de derecho público, de carácter permanente, con personalidad jurídica y patrimonio propio, con autono-mía administrativa y fi nanciera. Tiene como fi nalidad estimu-lar y promover el turismo como una actividad económica que impulse el desarrollo del país, por medio de la conservación, protección y aprovechamiento racional de los recursos turísti-cos nacionales. También el Instituto Costarricense de Turis-mo se confi gura como institución autónoma del Estado, con personería jurídica y patrimonio propio, que ejerce la gestión administrativa y comercial con absoluta independencia.

Los Fondos NacionalesFinalmente, el análisis de la Administración Turística desde una perspectiva comparada exige resaltar la creación, bajo diferentes denominaciones, de Fondos que tienen por objeto fi nanciar la implementación de aquellas actuaciones que in-ciden positivamente en el sector. Estos Fondos ostentan un carácter instrumental para la Administración Turística, apo-yando económicamente la política turística, si bien pueden ser gestionados tanto por el sector privado como por el sector público. Se dirigen, fundamentalmente, al cumplimiento de funciones públicas específi cas como la promoción, el fomen-

61 Estas dos entidades se confi guran como organismos públicos descen-tralizados del Viceministerio. La Comisión para la Promoción tiene por fi nalidad contribuir con el desarrollo de las actividades de promoción de exportaciones y turismo, a través de una acción concertada con el sector privado y las diferentes instituciones públicas relacionadas, formulando y ejecutando las políticas y estrategias de promoción del turismo interno y receptivo, así como desarrollando y ejecutando la difusión de la imagen del Perú en el exterior en materia de promoción turística. Por su parte, la misión del Centro de Formación en Turismo está orientada a la forma-ción, capacitación y perfeccionamiento del personal que participa en el desarrollo de la actividad turística.


91

to de actividades turísticas o la capacitación, obteniendo sus recursos de diversas fuentes como las contribuciones o tasas turísticas, venta de bienes, donaciones, multas impuestas por vía de la sanción turística,

En esta línea, se puede hacer referencia al Fondo de Promo-ción Turística de Colombia. Es una cuenta creada con la Ley General de Turismo para manejar los recursos de la contribu-ción parafi scal y el impuesto al turismo. El objetivo principal del Fondo de Promoción Turística es administrar los recursos provenientes de la contribución parafi scal, los cuales se desti-narán exclusivamente a los planes de promoción y mercadeo turístico, y a fortalecer y mejorar la competitividad del sector turístico, de acuerdo con los lineamientos de la “Política Tu-rística” defi nidos por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley General de Turismo y el artículo 14 del Decreto 505 de 1997, la administración del patrimonio autónomo Fondo de Promoción Turística está a cargo de una Entidad Admi-nistradora perteneciente al sector privado del turismo, elegida mediante licitación pública y contratada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

En México, el Fideicomiso Fondo Nacional de Fomento al Turismo (FONATUR) participa en la programación, fomento y desarrollo del turismo, de acuerdo con lo dispuesto por Ley Federal de Turismo, la Ley de Planeación, y las normas, prio-ridades y políticas que determine el Ejecutivo Federal a través de la Secretaría. Entre las funciones del Fondo Nacional de Fomento al Turismo se encuentra la elaboración de estudios y proyectos que permitan identifi car las áreas territoriales y de servicios susceptibles de ser explotadas en proyectos turísticos; la creación y consolidación de centros turísticos conforme a los planes maestros de desarrollo; la coordinación con las auto-ridades federales, estatales y municipales, de las gestiones ne-cesarias para obtener y simplifi car las autorizaciones, permisos


92

o concesiones que permitan el desarrollo de proyectos turísti-cos, así como la prestación de servicios; la ejecución de obras de infraestructura y urbanización, y realizar edifi caciones e instalaciones en centros de desarrollo turístico que permitan una oferta masiva de servicios turísticos, Este Fondo Nacional de Fomento al Turismo tiene un Comité Técnico que está in-tegrado por representantes de la Secretaría de Turismo, de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, de la Secretaría de Desarrollo Social, y del Banco de México.

En Ecuador, para la promoción del turismo interno y recep-tivo, funciona el Fondo de Promoción Turística del Ecuador, constituido a través de la suscripción de un contrato irrevo-cable de fi deicomiso mercantil, siendo el Estado el constitu-yente y benefi ciario del mismo. Este patrimonio autónomo está gobernado por el Consejo de Promoción del Turismo del Ecuador, que está conformado por el Ministro de Turismo, o su delegado; el Ministro de Relaciones Exteriores, o el Sub-secretario del Ministerio de Relaciones Exteriores a cargo de asuntos económicos como su delegado; y por el Presidente de la Federación Nacional de Cámaras de Turismo, o su delega-do. También forman parte de este Consejo con voz, pero sin voto, tres delegados de los organismos gremiales de turismo reconocidos por el Ministerio de Turismo, que son elegidos por un colegio electoral a cargo de la Federación Nacional de Cámaras de Turismo, quienes deben tener experiencia empre-sarial en mercadeo y recogerán el criterio de todas las organi-zaciones nacionales de turismo.

Por su parte, el denominado Fondo de Promoción Turística se dirige, en Paraguay, a la promoción del destino turístico, dentro y fuera del país, basado en el Plan Director Nacional de Turismo, con el fi n de incrementar el turismo receptivo y el turismo doméstico; la realización de actividades de investi-gación del mercado turístico nacional e internacional, elabo-rando estadísticas sobre el sector; el desarrollo de estrategias


93

selectivas para la creación y el fortalecimiento de una con-ciencia turística nacional; y, el establecimiento de estímulos especiales para aquellas personas, instituciones públicas o pri-vadas que se destaquen por su colaboración con el desarrollo turístico sostenible del Paraguay. El Fondo está administrado por la SENATUR, creándose un Comité Técnico del Fondo de Promoción Turística, con carácter ad honorem, para la de-fi nición turística del producto, del desarrollo de los proyectos prioritarios y de la investigación del mercado turístico.

Finalmente, se puede citar el Fondo Nacional de Turismo de Argentina, cuyos recursos son administrados exclusivamente por la autoridad de aplicación para el cumplimiento de sus objetivos, o el Fondo Nacional de Turismo de Panamá, cons-tituido por los aportes públicos o privados, nacionales o inter-nacionales, creado con el objeto de establecer un fi deicomiso para la promoción y desarrollo de la actividad turística.

La administración turística de las entidades regionales y locales: especial referencia al caso españolComo se ha señalado, la confi guración de las Administra-ciones Turísticas viene condicionada en gran medida por la estructura política territorial, observando cómo en aquellos Estados que cuentan con un sistema descentralizado, esta Administración tiene otro referente imprescindible en el nivel regional, federativo, provincial o autonómico. Así, la asunción de importantes funciones o competencias por parte de este nivel territorial en materia de turismo ha supuesto la puesta en marcha de políticas públicas propias y, por consiguiente, la creación y consolidación de Administraciones Turísticas para su gestión.

Un análisis pormenorizado de todas estas Administracio-nes Turísticas en el derecho comparado excede con mucho las


94

posibilidades de extensión de este capítulo. En este sentido, aquí se va a analizar el caso español a efectos de un posterior análisis comparativo por el lector. Para este análisis, hay que considerar un hecho de especial trascendencia para la política turística española y su ordenamiento jurídico, en concreto, la aprobación de la Constitución Española de 1978 (CE’78) y el proceso de descentralización política contemplado en ella. En concreto, el artículo 148.1.18 CE’78 establece que las Co-munidades Autónomas podrán asumir competencias en ma-teria de “promoción y ordenación del turismo en su ámbito territorial”, no fi gurando en el artículo 149 CE’78 ninguna atribución competencial específi ca a favor del Estado. Así, en base a estas previsiones constitucionales, las Comunidades Autónomas han procedido a asumir la competencia exclusiva en materia de turismo a través de sus Estatutos de Autonomía. Este reparto competencial ha supuesto la consolidación de un importante protagonismo de las Comunidades Autónomas en materia de turismo, consagrado con la aprobación por cada una de ellas de una Ley de Turismo propia, como norma glo-balizadora y vocación rectora de la ordenación turística en su ámbito territorial. Así, se puede afi rmar con rotundidad que en España ha tenido lugar un intenso desapoderamiento de la Administración del Estado en benefi cio de las Administracio-nes autonómicas, frente al antiguo protagonismo de aquella.

Ahora bien, hay que resaltar que este proceso de descentrali-zación política no ha supuesto, como se ha podido comprobar en los análisis anteriores, un vaciamiento total de la Adminis-tración Turística estatal. Tal y como ha reconocido el Tribunal Constitucional, el ejercicio autonómico de la competencia ex-clusiva en materia de turismo se ve modulado por la existencia de diversos títulos competenciales que habilitan al Estado a dictar normas y desarrollar actuaciones con incidencia turísti-ca en todo el territorio nacional62.

62 En concreto, el artículo 149.1 CE’78 atribuye al Estado la titularidad


95

El protagonismo y centralidad de la administración auto-nómica en el desarrollo de las políticas públicas en materia de turismo ha provocado que, aun con respuestas organiza-tivas diversas y plurales, se haya producido una importante consolidación de una Administración Turística en el seno de cada Comunidad Autónoma, encargada de formular y aplicar la política autonómica en relación con el turismo. Junto a es-ta consolidación, un segundo carácter de esta administración autonómica es su diversidad, es decir, la autonomía política y organizativa ha supuesto en el ámbito turístico la confi gura-ción de diversos modelos de Administración Turística.

En cuanto a la Administración ordinaria, su relevancia es variable, de modo que algunas Comunidades Autónomas han decidido hacer recaer el fomento y la promoción –e incluso, en algunos casos, la ordenación e inspección-, en entidades públi-cas sometidas al derecho privado o en sociedades públicas de naturaleza privada. Sin perjuicio de estos matices, existe en el nivel autonómico una importante Administración general que gestiona la política turística, si bien la atribución de compe-tencias es desigual, de manera que el ejercicio de las funciones turísticas se encomienda en algunos casos a Consejerías sus-tantivas e individualizadas, a Viceconsejerías, o a Direcciones Generales integradas en Consejerías multidisciplinares.

Es de destacar, al igual que lo observado en el ámbito de la Administración Turística estatal, la particular relevancia que han adquirido en el seno de las administraciones autonómicas los órganos tendentes a facilitar la participación de todos los sectores implicados en la actividad turística, y a garantizar una adecuada coordinación entre todos los agentes actuantes. Así, la práctica totalidad de las leyes turísticas autonómicas prevén

en materias diversas que inciden directamente en la materia turística, como el comercio exterior, las bases y coordinación de la planifi cación general de la actividad económica, o la regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales.


96

la creación de órganos consultivos integrados por representan-tes de la Administración autonómica y del sector privado63, así como órganos y técnicas de coordinación interorgánica e interadministrativas que gestionan la diversidad de intereses territoriales implicados y la transversalidad del turismo64.

Las personifi caciones instrumentales utilizadas habitual-mente por la Administración Turística de las Comunidades Autónomas han sido principalmente las denominadas entida-des de derecho público y las empresas públicas, o sociedades bajo forma de sociedad anónima con participación mayorita-ria de la Comunidad correspondiente. Estas entidades desti-nan su actuación, principalmente, al fomento y promoción del turismo, aunque en algunos casos, como se ha señalado, se ha articulado el grueso de las competencias turísticas en este tipo de entidades. En esta última línea, cabe citar la Agencia Valen-ciana del Turismo, a la que la legislación turística valenciana le atribuye un papel sobresaliente al atribuirle no sólo el fomento y la promoción, sino también la ordenación y ejecución de la

63 Entre los órganos de participación y consulta, merece especial referen-cia por su carácter innovador el Observatorio de Turismo de Cataluña, como sistema integrado de información, estudio, investigación y segui-miento del turismo, de naturaleza participativa de agentes económicos a través del Fórum de Participación Permanente y los grupos de trabajo específi cos. También resulta de interés el Consejo de Turismo de Anda-lucía para el estudio y elaboración de normas legales y reglamentarias, o la Agencia de Calidad Turística de Canarias como el órgano colegiado al que se le encomienda el impulso de la cualifi cación y mejora de la gestión del sector turístico.

64 Como instrumentos de coordinación interorgánica, destaca la pre-visión realizada por las Leyes autonómicas de Turismo de Comisiones Interdepartamentales como órganos de coordinación en el seno de la Administración autonómica. Por su parte, la coordinación interadminis-trativa ha supuesto la creación de diversos órganos, bien de coordinación multilateral -como Conferencias sectoriales-, bien de coordinación bilate-ral –como comisiones bilaterales-, entre las administraciones territoriales implicadas y con competencias en turismo.


97

política turística. Junto a ello también se han venido creando sociedades mercantiles públicas cuya actividad se ciñe a un ámbito o actividad turística concreta, por la importancia de ésta en el conjunto de los recursos turísticos autonómicos65.

Por otra parte, conviene resaltar que frente a la preeminente posición de las Comunidades Autónomas en la política turís-tica actual, las entidades locales se han visto desplazadas a un segundo plano. El protagonismo político y administrativo tras la CE’78 de las provincias y, sobre todo, de los municipios, no ha tenido el correspondiente refl ejo en materia turística. Sin duda, ello no obsta para que municipios, comarcas y otras entidades locales hayan desarrollado una determinada política turística y, por tanto, hayan establecido la correspondiente or-ganización administrativa66.

Es la legislación turística autonómica la que atribuye las competencias y funciones específi cas a las entidades locales, aunque esta atribución ha sido desigual. En concreto, la enti-dad local más benefi ciada es el municipio, frente a otras enti-dades como la comarca o la provincia. Las competencias más habituales a favor de los municipios consisten en la promoción y fomento de los recursos y productos turísticos de su ámbi-to, la protección y conservación de los recursos turísticos, el otorgamiento de licencias, y otras competencias que puedan ser objeto de delegación67. Las provincias, por su parte, no

65 En este sentido, se puede citar por su importancia la creación de diver-sas entidades y empresas públicas en la Comunidad Autónoma de Aragón para responder a las especifi cidades de su riqueza territorial. En con-creto, para la gestión del turismo blanco –de especial importancia para la Comunidad Autónoma-, se crearon “Nieve de Aragón, S.A.” y “Aramón, Montañas de Aragón, S.A.”, ésta última como empresa participada por el Gobierno de Aragón.

66 J. TUDELA ARANDA, “Régimen local y turismo. Marco legal”, en Estudios sobre el régimen jurídico del turismo, Huesca, 1997, págs. 212 y ss.

67 Dentro de este ámbito territorial, la legislación turística atribuye una especial atención el denominado “municipio turístico”, aquel caracteri-


98

son objeto de un especial tratamiento, de modo que su ac-tuación principal gira en torno a la asistencia y cooperación técnica y económica de los municipios. Finalmente, alguna legislación autonómica atribuye competencias expresas al nivel local comarcal, como el fomento y promoción de la actividad turística, la coordinación de las ofi cinas de turismo, o la pla-nifi cación de actuaciones turísticas.

Para la efectiva realización de sus competencias, las entidades locales acuden tanto a las estructuras típicas de la Administra-ción local ordinaria, como a las fi guras propias de la Admi-nistración Institucional. Así, junto a las primeras –concejalías municipales de turismo, consejerías comarcales de turismo, y áreas provinciales de turismo-, coexisten entidades instru-mentales que desarrollan una importante labor en el ámbito de la promoción y el fomento del turismo. Esta Administra-ción Institucional se hace realidad a través de los patronatos provinciales y municipales, y de los consorcios –sin perjuicio de la posible creación de entidades públicas empresariales y sociedades públicas locales-. Los patronatos son organismos autónomos dependientes directamente de la Administración local que los crea, confi gurándose como una forma de gestión directa de los servicios turísticos. Son entidades públicas so-metidas al derecho público en todos los ámbitos de su actua-ción -y en particular a sus Estatutos-, cuya labor suele dirigirse al ámbito de la promoción y fomento de los recursos y de las actividades turísticas en el ámbito local correspondiente. Los consorcios, por su parte, son entidades públicas con persona-

zado por la importante afl uencia de visitantes superior en una proporción signifi cativa a la población de derecho del municipio, a cuyo fi n se le reconoce un régimen jurídico especial basado en la posibilidad de cele-brar convenios específi cos con la Administración autonómica, la posible inclusión preferente en los planes y de obras y servicios, la posibilidad de establecer tributos singulares ligados a la actividad turística, o la creación de estructuras organizativas singulares.


99

lidad jurídica propia, integrados por entidades locales y otras administraciones públicas para fi nes de interés común, con la posible participación de entidades privadas sin ánimo de lucro que persigan fi nes de interés público concurrentes con los de aquéllas. Son, por tanto, una fórmula idónea para incorporar en una acción turística conjunta tanto a las diversas adminis-traciones territoriales implicadas como a los agentes sociales interesados.

101

Derecho, gestión de destinos turisticos y comunidad

Por Mateo Estrella Durán68

Introducción.Derecho, turismo y desarrollo.La necesidad del derecho del turismo en los destinos.Sistemas integrales de derecho del turismo.La integración del derecho del turismo con la planifi cación es-

tratégica de destinos.Los retos actuales del derecho del turismo.La gestión de destinos turísticos.Comunidad y turismo.Algunas ideas acerca de gestión del turismo con base local.El turismo comunitario la gestión de destinos y el desarrollo

local.

IntroducciónAtravesar los Andes en un viaje entre Chile y Argentina, cruzando los lagos y visitando espectaculares Parques Nacionales, o volar en el nuevo Airbus 380 sintiendo el poder de los reactores del avión más grande del mundo, o visitar

68 Decano de la Facultad de Hospitalidad y Turismo de la Universidad de Cuenca, Ecuador. Secretario de la Sociedad Ecuatoriana de Derecho del Turismo. Profesor invitado en universidades extranjeras.


102

las Islas Galápagos y admirar la maravilla de la creación y comprobar por uno mismo la Teoría de la Evolución de las Especies de Darwin, o sencillamente realizar una corta expedición cercana a nuestros lugares de residencia; estas situaciones se producen debido a la avidez exploradora del ser humano, pero también son más accesibles hoy en día, gracias al gran desarrollo de los medios de comunicación y transporte y sobre todo porque el concepto de Turismo ha evolucionado enormemente y ha pasado de ser un producto elitista a ser uno de primera necesidad, básico para satisfacer las necesidades de ocio, descanso y esparcimiento del ser humano.

El fenómeno turístico ha tenido un vertiginoso desarrollo en todos sus ámbitos, especialmente en el de la gestión, pues ella se presenta de diferentes formas en todos los niveles, desde organizaciones supra nacionales, -debe recordarse que desde hace poco la Organización Mundial del Turismo es organi-zación especializada de las Naciones Unidas-, hasta aquellos organismos situados dentro de un Estado, de una región, de una ciudad e incluso de una comunidad. Aquellos destinos que han apostado de forma seria y responsable por el Turismo como una actividad importante de desarrollo económico, han mejorado e incluso perfeccionado sus organismos de gestión de destinos.

En este artículo se abordan tres temas, en apariencia dife-rentes, pero en realidad profundamente vinculados entre sí: Derecho, Gestión de Destinos Turísticos y Comunidad.

Derecho, turismo y desarrolloLa noción del Derecho del Turismo es relativamente nueva, surgió debido a la necesidad de dotar de un marco jurídico de referencia a la actividad turística que se había desarrollado de forma muy extensa en España y Francia, en estos países los nombres de Adolfo Aurioles y Pierre Py respectivamente,


103

forjaron el inicio de esta especialidad de las Ciencias Jurídicas. Paulatinamente el desarrollo del Derecho del Turismo se ha extendido a todo el mundo, de manera especial Iberoamérica ha contribuido con importantes estudios y teoría, especial-mente en Brasil y Argentina, en donde se han fundado or-ganizaciones especializadas, en el primer caso el IBCDTUR, Instituto Brasilero de Ciencias y Derecho del Turismo y en el segundo la AADETUR, Asociación Argentina de Derecho del Turismo, instituciones pioneras del tratamiento del tema en las Américas.

En Latinoamérica en general el derecho del turismo está en vías de consolidación, sobre todo por la escasa producción de normas, doctrina y jurisprudencia, situación que pone a los es-tudiosos de esta rama en una situación muy interesante, pues hay mucho por construir.

La necesidad del derecho del turismo en los destinos El Turismo es una actividad que ha evolucionado de forma dramática en los últimos años, pues el desarrollo tecnológico de las comunicaciones y de los medios de transporte han he-cho que viajar se transforme de un acto humano excepcional a un hecho casi cotidiano, es más, el turismo hoy en día está considerado como parte fundamental del derecho al ocio con-sagrado en las leyes laborales de varios países y reconocido internacionalmente como parte importante de los derechos sociales y culturales de las personas.

El turismo es un fenómeno contemporáneo creciente, na-turalmente las llegadas a los territorios aumentan tanto en número de visitantes, cuánto en días efectivos de estadía, es-to lleva también a que la cantidad de prestadores de servicios turísticos aumente cxonsiderablemente. Este crecimiento na-tural se suma a aquel generado por la gran promoción turísti-


104

ca de los destinos que invierten ingentes sumas de dinero en atraer nuevas corrientes turísticas a sus territorios receptores.

La masiva afl uencia turística, que se ha presentado en ciertos destinos maduros, ha tenido un doble signifi cado en la ma-yoría de casos contradictorio. De un lado ha traído riqueza, generación de divisas, se han incrementado las fuentes de em-pleos y los aportes al Estado vía impuestos y contribuciones.

Pero del otro lado la carga negativa ha sido muy grande, pues el desarrollo masivo del turismo ha atentado contra la conservación de los recursos naturales y culturales de los des-tinos, se ha privilegiado un vertiginoso desarrollo económico en contra de un desarrollo sostenible del turismo.

La Organización Mundial del Turismo previó ha previsto que en 202069 existan más de mil quinientos millones de per-sonas desplazándose por el mundo, con un crecimiento muy grande de turistas procedentes de la China y de la India que sin duda harán que el panorama turístico varíe y existan nuevas prioridades en materia de desarrollo de productos, promoción de destinos, capacitación de personal, requisitos migratorios, condiciones de transporte, régimen de inversiones, , que hasta el momento no se han presentado, en las que el Derecho del Turismo cumplirá un papel fundamental, las normas jurídicas específi cas para el turismo deberán acrecentarse cuantitativa y cualitativamente pues orientarán gran parte del desarrollo mundial de la actividad y defi nirán muchos aspectos operati-vos de los destinos locales.

69 Previsión realizada antes de la crisis mundial que ha experimentado la economía en 2008 y 2009 y de los efectos que el Turismo ha sufrido por los efectos de la Gripe Porcina AH1N1.


105

La evolución mundial del turismo

Área Llegadas2010 % 2020 %

Europa 527,3 52,3 717,0 45,9

América 190,4 18,9 282,3 18,1

África 47,0 4,7 77,3 5,0Asia

Oriental y Pacífi co

195,2 19,4 397,2 25,4

Oriente Medio 35,9 3,6 68,5 4,4

Asia del Sur 10,6 1,1 18,8 1,2

Mundo 1006,4 100,0 1561,1 100,0

FUENTE: OMT

Es indiscutible que la noción de Derecho está ligada a la exis-tencia misma del ser humano moderno. El Derecho se ha ido adecuando a las actividades productivas del hombre a medida que éstas se han desarrollado y progresado. Poco a poco han aparecido especializaciones para muchas actividades que im-plican una gestión diferenciada: derecho empresarial, derecho e informática, derecho y telecomunicaciones, por ejemplo.

El caso del Turismo y de su relación con el Derecho no es diferente, ha surgido de la necesidad imperante de que a través de éste se regulen las relaciones que nacen del desplazamiento de turistas a lugares distintos a los de su residencia habitual, con todas las relaciones que ello implica, además y también el Derecho del Turismo sirve como una importante herramienta que coadyuva a la planifi cación de los destinos turísticos.

La concepción del Derecho del Turismo es relativamente nueva y parte de las relaciones entabladas entre: Estado y prestadores de servicios turísticos; Consumidor y prestado-res de servicios turísticos; Estado y consumidor; Prestado-


106

res de servicios turísticos entre sí (cadenas de proveedores); Consumidores entre sí; Estados entre sí (Derecho interna-cional del turismo).

Estas relaciones han nacido de forma espontánea por los ne-gocios turísticos y su problemática, sin embargo no han exis-tido a nivel nacional ni supranacional, programas serios de desarrollo y planifi cación integral de sistemas jurídico – turís-ticos. Las normas y regulaciones existentes en los países han surgido coyunturalmente, es más en muchos casos se aplican normas accesorias al tema turístico adecuando su contenido a las realidades del sector, son un ejemplo las leyes de Defensa del Consumidor. Esta situación se ha dado debido a la poca importancia que los Estados han brindado al desarrollo de sis-temas de derecho del turismo. En la mayoría de países existen importantes vacíos en las regulaciones.

Sistemas integrales de derecho del turismoDe forma errónea se podría pensar que el Derecho del Tu-rismo abarca solamente la creación de leyes relacionadas a la materia, pues la concepción moderna va mucho más allá, si bien es cierto el Derecho del Turismo parte de una normativa clara, también abarca otros conceptos integrales que inciden sin lugar a dudas en el desempeño de un destino turístico. El Derecho del Turismo es un conjunto de medidas integradas que incluyen entre otros temas el establecimiento de: políticas públicas para el turismo; una legislación turística adecuada para los destinos; un sistema de gobernanza del turismo; siste-mas de Calidad y sistemas de Seguridad.

En cuanto al establecimiento de Políticas Públicas para el Turismo se trata de un tema que se centra exclusivamente en el apoyo político del Estado (Central, Regional, Local) a la ac-tividad turística, es el punto de partida, pues tiene que ver con situar políticamente a la actividad turística como uno de los


107

puntales del desarrollo de un territorio y brindarle todo el res-paldo y herramientas para que se desenvuelva. Los apoyos son fi nancieros, legales, administrativos, humanos… Sin embar-go hablar de políticas públicas del turismo signifi ca también dejar que se realice un trabajo técnico sin injerencia alguna, buscando únicamente un desarrollo armónico de la actividad.

En lo que concierne a la Legislación Turística, las Leyes de Turismo tienen por objeto propiciar que existan condiciones equilibradas para que la oferta y la demanda puedan tener un encuentro óptimo y los benefi cios de la actividad turística sean cada día mayores y extendidos. Estas leyes contribuyen a me-jorar las condiciones de un destino y hacerlo más profesional y diferenciado de la competencia, que como hemos observado es muy grande y agresiva. Un proceso de elaboración de normas jurídicas para el turismo es diferente a otros, debido a ciertas particularidades de la actividad: es transversal, es decir está in-fl uenciada por muchas otras disciplinas; al ser parte del sector Servicios, los regulados tienen un papel directo; el sector turís-tico se caracteriza por ser altamente participativo e interesado en que las normas sean adecuadas a su realidad.

De ahí que procesos mediante los cuales el Estado ha in-tentado imponer normas jurídicas en turismo en ejercicio de su potestad reguladora, han fracasado, es el caso de algunas reglamentaciones turísticas que en muchos casos no han podi-do aplicarse. La clave radica en la construcción de un proceso participativo, manteniendo una estrecha relación y coordina-ción entre el Estado y los Gremios Empresariales que repre-sentan a los que van a ser regulados. La pretensión fi nal es que la norma recoja las opiniones de la mayoría, sin caer en demagogia. En un proceso de construcción legal debe esta-blecerse como norma el diálogo y la aceptación de diferentes criterios provenientes de otros sectores sociales y políticos, se procesará la información con criterio amplio, sin sesgos y ob-jetivamente. La experiencia legislativa es muy peculiar, debido


108

a los diferentes criterios que se encuentran en los procesos de construcción de leyes. El cuerpo sometido a discusión pue-de ser objeto de cambios, reformas, que a veces no se pueden controlar, pero que pueden minimizarse en base al diálogo y al entendimiento.

Respecto a la Gobernanza, en sus términos más generales se trata según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua en “El Arte o manera de gobernar que se propone como obje-tivo el logro de un desarrollo económico, social e institucional duradero, promoviendo un sano equilibrio entre el Estado, la sociedad civil y el desarrollo de la economía”. Aplicando este concepto al turismo, Amparo Sánchez Pérez la defi ne como la “Forma de plantear la gestión de los destinos turísticos con la coordinación y auto-organización de los agentes sociales. La gobernanza tiene una enorme infl uencia en el Derecho del Turismo pues ella defi ne totalmente las acciones que se deben ejecutar en un destino.

Sistema de gobernanza institucional

FUENTE: PLANDETUR70

70 Ministerio de Turismo, (2007), Plandetur 2020, Quito: Ministerio de Turismo.


109

Por su parte la noción de Calidad, tiene procedimientos y teorías diferentes, pero está íntimamente relacionada con el Derecho del Turismo, debido a que los procesos de calidad dependen de normas expedidas legalmente que deben ser apli-cadas, y su cumplimiento genera un efecto positivo o negativo en un destino.

Finalmente la Seguridad es el producto fi nal de una ade-cuada gestión de destinos en dónde se ha aplicado un con-cepto integral de Derecho del Turismo. La seguridad es un concepto objetivo que el turista lo palpa materialmente en su visita. El concepto de seguridad abarca: seguridad jurídica pa-ra inversionistas y consumidores; seguridad física; seguridad sanitaria y alimentaria.

La integración del derecho del turismo con la planificación estratégica de destinos Para que un destino turístico funcione correctamente, es evi-dente que debe estar previamente planifi cado. Esta planifi ca-ción debe darse en todas las áreas, poniendo especial énfasis en la del Derecho del Turismo. La planifi cación adecuada que trate al tema como un sistema integral, incidirá positi-vamente en el posterior desempeño del destino. A manera de ejemplos de esta planifi cación integral se pueden men-cionar algunas líneas de acción que necesariamente deben constar en un plan estratégico de turismo: Mejora de Pro-cesos Administrativos, Fortalecimiento Institucional, Des-centralización turística, Coordinación Interinstitucional, Participación ciudadana, Emisión de Normativa completa y especializada en turismo, medidas preventivas y correctivas en materia de seguridad,


110

Los retos actuales del derecho del turismoAl ser una disciplina nueva, el Derecho del Turismo afronta enormes retos para consolidarse algunos de ellos pueden resu-mirse a continuación:

Es imperante que se lleguen a homologar algunos térmi-nos y procesos a efectos de equiparar ciertos aspectos que contribuya a clarifi car el marco teórico de esta modalidad jurídica.

Los destinos turísticos deben fortalecer la débil institucio-nalidad turística en los diversos niveles de administración del Estado, lo que lleva consigo una serie de consecuencias nega-tivas para la actividad, tales como:

• Difi cultades para impulsar políticas públicas que permi-tan conducir el desarrollo sostenible del turismo.

• Desigual posición negociadora frente a otros sectores que compiten por la utilización de los mismos recursos.

• Ausencia de lineamientos claros para acompañar los pro-cesos de descentralización de competencias en materia turística, los que son cada vez más habituales en la región.

• Escasa capacidad de conducción “real” de procesos de desarrollo regional y local en zonas turísticas.

• Insufi ciente coordinación entre actores públicos y con el sector privado para focalizar programas y proyectos de apoyo al sector turismo.

• Carencia de mecanismos de gestión a nivel de destinos turísticos que permitan retroalimentar a las administra-ciones nacionales.

Mejorar la regulación del sector turístico, a efectos de trans-parentar la defi nición de competencias institucionales, mecanismos de coordinación y asignación de derechos y res-ponsabilidades a quienes intervienen en el comercio de servi-cios turísticos, en particular a nivel de destinos y municipios turísticos.


111

Las regulaciones deben tender por un lado a asegurar una mayor protección de los recursos, y una mejora continua de la calidad y sostenibilidad de las empresas y destinos turísticos; y por el otro, responder a las tendencias descentralizadoras de la actividad turística.

El Derecho del Turismo es una especialidad jurídica fun-damental para un correcto desarrollo del sector, que puede contribuir de forma adecuada a la gestión de destinos turís-ticos y que hace falta una mayor concienciación por parte de los Estados para fomentar la creación de un sistema integral y la producción de leyes, reglamentos, normas técnicas que contribuyan a mejorar las relaciones derivadas de los acto-res del turismo. Precisamente esto pretende la recientemente creada Sociedad Iberoamericana de Derecho del Turismo (SI-DETUR), entidad que marca una importante pauta en la es-pecialidad, pues ahí se encuentran actualmente profesionales de 25 países diferentes, a través de sus miembros tiene como objetivo garantizar una mirada plural sobre el derecho del tu-rismo y sobre todo una presencia académica que aporte a que se entienda de mejor forma el fundamental papel del Derecho en la actividad turística.

La gestión local de destinos turísticosPara empezar a tratar el tema de la Gestión, y de aplicar a una realidad concreta los conceptos que se mencionaron en el acápite anterior, es necesario anotar que el Turismo es una actividad que se realiza en un espacio geográfi co determinado, dicho espacio albergará productos y servicios que buscarán la satisfacción del visitante.

El espacio turístico, es un concepto derivado de la geografía y hace referencia al territorio en el que se desarrolla la activi-dad, el que puede tener diferentes estratos de desarrollo, que van desde un simple recurso con potencial turístico, hasta un


112

destino turístico mundial ya consolidado. Pasar de un estrato inicial a otros más desarrollados requiere de un proceso socio – técnico que implica la intervención in situ para lograr con-diciones de desarrollo que satisfagan a los clientes que visitan dicho espacio, y que no van en busca de otra cosa que no sean ilusiones, sueños, esparcimiento, descanso y memorables re-cuerdos, en cuánto un destino ofrece esas condiciones está en óptimas condiciones de operación.

Amparo Sánchez en su obra Introducción al Turismo71, ma-nifi esta que el “espacio turístico es el lugar geográfi co deter-minado donde se asienta la oferta turística y hacia el fl uye la demanda. Anota además citando a Cooper (1993)72 que Des-tino Turístico es “la concentración de instalaciones y servicios diseñados para satisfacer las necesidades de los turistas”, señala adecuada esta última acepción ya que introduce un elemento dinámico en el concepto. Al hablar de destino se hace referen-cia a un lugar de llegada, de acogida (Accueil), de recepción defi nitiva de los visitantes.” (Sánchez, 1996). Cabe anotar que un destino puede tener diferentes dimensiones y consideracio-nes (núcleo, zona, municipio, región) sin embargo no se debe olvidar que dicho destino es el objetivo de un turista.

Ahora bien, los destinos turísticos, no pueden estar ligados a divisiones político – geográfi cas establecidas, puede que en algunos casos los destinos respeten esas divisiones, pero en la mayoría de casos no las respetan, de ahí la virtud de integra-ción que el turismo tiene.

En consecuencia, dentro de los destinos turísticos se en-cuentran productos y servicios, los productos turísticos pue-den organizarse de distinta manera, según la realidad con la que nos encontremos, atendiendo a conceptos teórico–prác-

71 Sánchez Amparo, (1999), Introducción al Turismo, Madrid: Organiza-ción Mundial del Turismo.

72 Cooper, C., Fletcher, J., Gilbert, D., and Whanhill, S., (1993): Tou-rism Principles and Practice, Great Britain: Pitman.


113

ticos que surgen, por ejemplo pueden presentarse como rutas temáticas que integren diferentes puntos geográfi cos, o a lo mejor existirán productos individuales. Para que esos produc-tos funcionen hacen falta Servicios, los que deben ser provis-tos por Operadores Turísticos, entendiéndose los primeros en sentido amplio como todos aquellos que se prestan para que la estadía del turista sea agradable, nadie puede negar hoy que incluso las artesanías son parte de la experiencia que un turista puede tener, de igual forma la gastronomía, el alojamiento, la guianza turística, las agencias de viajes, o la renta de bicicletas para pasear.

Entonces, teniendo claro que el Turismo, precisa de un es-pacio geográfi co adecuado para realizarse, hay que anotar que para el encuentro de la oferta con la demanda, se requiere de una intervención técnica llamada Gestión. El Turismo es una de las actividades económicas que más personas y recursos mueve a nivel mundial y que ha llegado a un importante ni-vel de especialización, constituyéndose en la principal fuente de ingresos de muchos destinos y de las familias que en ellos viven, debido a esa importancia es que se han creado metodo-logías de Gestión a todo nivel.

Varias han sido las experiencias mundiales, que han logrado con el tiempo un desarrollo adecuado del espacio geográfi -co, a través de la creación de productos exitosos, que se han acompañado de una Gestión adecuada de destinos turísticos, aunque gran parte de esta experiencia no ha sido fruto de un trabajo metodológico, sino de varias actuaciones aisladas y hasta casuales en muchas ocasiones.

Sin embargo se ha comprobado que el manejo profesional de destinos, y su acertada gestión, conducen a mejorar los procesos y a lograr una sustancial mejora en la calidad de vida de la población, alcanzando así el anhelado desarrollo social del que se ha tratado extensamente en las ciencias sociales.


114

El Turismo es de aquellos fenómenos que pueden contribuir enormemente al progreso de una comunidad local, pues su efecto es absolutamente transversal, no incide en una o dos ac-tividades económicas locales, sino que su resultados alcanzan a gran parte de la sociedad debido a su efecto multiplicador. Cuando los servicios turísticos son prestados de forma directa por los miembros de las comunidades locales, se puede afi rmar que los efectos del turismo pueden ser mucho más directos e incidir de forma importante en la vida diaria de las personas, en especial de aquellas menos favorecidas.

¿Qué modelo de gestión aplicar a un destino para que éste sea exitoso? Parece ser la pregunta del millón, en este punto es imposible decir que existe un método general de aplicación, o un modelo que responda esta complicada pregunta, sin em-bargo sí se pueden considerar algunas acciones para que dicha gestión resulte relevante y marque una diferencia entre un pa-sado sin gestión y un futuro más productivo.

El concepto de la gestión de destinos turísticos es más bien nuevo, nace a raíz de las necesidades de profesionalizar la ges-tión y de descentralizar la gestión de destinos turísticos, pues al menos en gran parte de Latinoamérica en la década de los ochenta y noventa, una de las grandes pretensiones del Estado centralista, era la de manejar el turismo, de los destinos mal llamados “del interior”, a la distancia desde una lejana ofi cina en las capitales, sin ningún conocimiento de la realidad local.

La Organización Mundial del Turismo en su publicación “Guía para Administraciones Locales: Desarrollo Turístico Sostenible”73 destaca que la Gestión Turística engloba varias funciones; política y planifi cación, coordinación con otros or-ganismos ofi ciales, fi jación y aplicación de estándares de cali-

73 Organización Mundial del Turismo, (1999), Guía para Administracio-nes Locales: Desarrollo Turístico Sostenible, Madrid: Organización Mun-dial del Turismo.


115

dad para instalaciones y servicios de turismo, mercadotecnia, educación y capacitación, mantenimiento de la vitalidad del sector, vigilancia y respuesta pronta a situaciones de crisis. Sin embargo se sumarán o restarán otras funciones de acuerdo a la realidad en la que se desenvuelvan los destinos, a sus reali-dades geográfi cas, históricas, económicas, estructurales o so-ciales. De igual manera la forma de gestión de destinos puede variar debido a la modalidad predominante de turismo que se ejerza localmente, la forma de manejar un destino de sol y playa variará rotundamente, si hablamos de un destino de turismo cultural; o el turismo rural, será diferente al de even-tos y convenciones; mención aparte merecen aquellos destinos que tienen nuevas modalidades turísticas, en especial aquellas que se han presentado en los últimos años, que han aportado nuevas experiencias a los visitantes, y que se han denominado como “turismo alternativo” o “nuevo turismo”, entre los que se puede mencionar a una especialidad del turismo rural, de-nominado turismo comunitario, que ha tenido una gran pre-sencia en los países andinos, en especial en Ecuador, dónde ha nacido el concepto y se ha difundido.

El turismo comunitario es una modalidad de actividad tu-rística que aúna tres perspectivas fundamentales: una sensi-bilidad especial con el medioambiente y las particularidades culturales, la búsqueda de sostenibilidad integral (social y na-tural), y el control efectivo del negocio turístico por parte de las comunidades. Se trata, pues, de un modo de implementar el turismo que persigue equilibrar las dimensiones medioam-bientales y las culturales, con la particularidad de una gestión y organización anclada en las comunidades. En la actualidad todo negocio turístico afi rmará una actitud sensible con el medio y la cultura, por eso la organización y gestiones comu-nitarias se convierten en el verdadero elemento distintivo del turismo comunitario. No obstante, no podemos olvidar que, igualmente, el turismo comunitario parte de una premisa con


116

respecto al consumidor: la especial disposición del turista que opta por este modelo turístico.

El Turismo comunitario es en los actuales momentos, una “marca internacional” y un elemento de creciente interés en la oferta y demanda turística de los países del “sur”, tanto es así que existen diversidad de experiencias de turismo co-munitario en Asia, en África y especialmente en América Latina. Pero no sólo en las zonas emergentes del mundo, también se está experimentando un desarrollo creciente del turismo comunitario en Canadá, Australia, Estados Unidos y Nueva Zelanda. En nuestro sub-continente, desde México hasta Bolivia, pasando por Centroamérica y los países an-dinos, e incluso Argentina, encontramos tanto experiencias locales como Federaciones Nacionales y redes que agrupan dichas iniciativas y trazan su propio camino en el mundo del turismo.

Dentro de América Latina, se suele señalar al Ecuador co-mo el país pionero, por el peso cuantitativo y cualitativo de sus experiencias de turismo comunitario. Así, desde los años ochenta, el turismo comunitario se ha convertido en Ecuador en una actividad estratégica para muchas comunidades ya que actúa como catalizador de diferentes procesos:

1- La promoción socioeconómica de comunidades en situa-ción muy vulnerable desde los puntos de vista social, econó-mico y cultural, constituyendo un motor estratégico para el desarrollo local de las mismas.

2- El encuentro cultural a través del turismo, en tanto en cuanto no sólo potencia las identidades culturales indígenas, sino el contacto intercultural en contextos menos asimétricos que los habituales en la práctica turística.

3- El desarrollo de actividades económicas sustentables des-de el punto de vista medioambiental habida cuenta que este tipo de turismo tiene en la naturaleza a uno de sus principales pilares de atracción (ecoturismo).


117

4- La apertura de posibilidades de autogestión y desarrollo endógeno de las comunidades (indígenas o mestizas) en virtud de los índices de participación, acción y control comunitario que promociona esta actividad.

De esta forma, el desarrollo del turismo comunitario se convierte en un campo estratégico de desarrollo social, eco-nómico y cultural, que parece encarar con éxito varias de las más acuciantes expectativas del mundo actual. Por un lado es una alternativa complementaria a los modelos clási-cos de desarrollo hegemónico, por otro cataliza la búsqueda de actividades económicas compatibles con la conservación ambiental, y aun supone una exploración consistente de con-diciones más equilibradas para el encuentro cultural. (Ruiz Ballesteros, Solís, 2007)74

Habiendo entendido entonces, que la gestión de destinos de-be ser local, realizada por administraciones que delimiten su campo de acción geográfi co de forma clara, se puede empezar a tratar de forma más minuciosa algunos aspectos:

En términos sencillos, la Gestión, no es más que la admi-nistración efi ciente de un recurso determinado, sin embargo dicho concepto de administración está alimentado de nuevos elementos que lo modernizan y complementan, en el caso de la administración turística lo enriquecen.

Un destino turístico bien gestionado pretende tener éxito desde diferentes perspectivas, analizando el concepto de la OMT, y ahondando en él, es importante anotar algunas: la económica, la política, la planifi cación, la social, la opera-cional, la de valoración patrimonial, la de protección de los recursos naturales y culturales, la coordinación con otros or-ganismos ofi ciales, la fi jación y aplicación de estándares de

74Ruiz Ballesteros, E. y Solis Carrión, D. (coords.) (2007) Turismo comu-nitario en Ecuador. Desarrollo y sostenibilidad social. Quito: Abya-Yala.


118

calidad para instalaciones y servicios de turismo, la mercado-tecnia y la inserción en el mercado, la educación y capacita-ción, la de vigilancia y respuesta pronta a situaciones de crisis, la legislación entre otras.

Comunidad y turismo. Algunas ideas acerca de gestión del turismo con base localEl análisis que se realizará a continuación, tendrá como punto de referencia al Turismo Comunitario, que se trató con an-terioridad, modalidad turística que se ha constituido en una forma de gestión novedosa, complementaria a otras activi-dades sobre todo las agrícolas, en la que la diferencia radica en la distribución de las ganancias, que se derivan a toda la comunidad bajo la forma de obras concretas en estructuras, saneamiento, educación, sin embargo pueden extrapolarse de forma más amplia a todas aquellas actividades turísticas que tienen alguna incidencia sobre las comunidades locales que reciben a turistas.

Poco se ha tratado acerca de la Gestión de Destinos Turísti-cos aplicada a las comunidades receptoras de turismo, por lo que éste acápite se centrará entonces en analizar algunas ideas acerca de la gestión del turismo partiendo desde las diferentes perspectivas teóricas,

Lo económicoAl ser el Turismo una actividad económica, es lógico que ésta sea una de las primeras perspectivas que se abordan, y el tema esté en el primer lugar de prioridades de un gestor turístico. La economía es “la ciencia que estudia la conducta humana como una relación entre fi nes y medios escasos que tienen usos alternativos.” (Robbins 1932)75, esta defi nición se centra en el

75 Robbins Lionel, (1932), Essay on the Nature and Signifi cance of Econo-mic Science, London: London School of Economics.


119

aspecto microeconómico, sin ir hacia lo macroeconómico, en éste aspecto vale rescatar los conceptos de la escuela conocida como la Economía del Bienestar que se refi ere al concepto de economía como el estudio de las condiciones bajo las cuales se puede maximizar el bienestar de una comunidad, y la elección de las acciones necesarias para llevarlo a cabo.

El turismo al ser entonces una actividad productiva, se en-marca dentro de esta perspectiva, aporta tanto a la micro cuan-to a la macroeconomía, particularmente la gestión del turismo comunitario, no escapa de la perspectiva económica, si bien ésta tiene un giro diferente, pues toma la forma de Economía Solidaria, no cabe duda que una de las principales motivacio-nes de las comunidades para hacer turismo es obtener réditos económicos, seguramente bajo una perspectiva diferente que la empresa privada pura, pero siempre existe la aspiración de obtener excedentes económicos que mejoren el nivel de vida de la población.

El Turismo en cualquiera de sus manifestaciones se convierte en un negocio, en una actividad lucrativa, está incluso así de-fi nida por varias leyes de turismo vigentes en Latinoamérica. Claro, y al ser un negocio a veces se malentiende su espíritu, se confunden sobre todo aquellos gestores privados que piensan que el turismo es espacio para el dinero rápido y fácil, creán-dose en algunos casos una fi cción, que ha llevado a que mu-chas comunidades indígenas, vean en el turismo un espejismo de prosperidad, dinero a raudales y riqueza infi nita, cuando en realidad no es así, por suerte esto lo han entendido algunos visionarios líderes de las empresas y de las comunidades que han comprendido que el turismo es una apuesta a largo plazo, el turismo es una carrera de resistencia y no de velocidad.

La principal labor del gestor de destinos con base local debe enfocarse a que el producto sea rentable, es decir a que luego de un proceso comercial la operación pague sus costos de producción y brinde un excedente, ya se han enfocado


120

en los diferentes estudios de casos, la manera de repartir dichas “utilidades” entre la comunidad. Lo ideal es obtener un producto con rentabilidad real, lo que se refi ere a que se mantenga por sí mismo sin el dinero de la infl uencia externa que colabora con la comunidad; la sostenibilidad económica es entonces fundamental en el largo plazo, a pesar de que en el corto y mediano plazos existan pérdidas derivadas de una escasa gestión de ventas o de un proceso de consolidación del producto, dicha rentabilidad sin embargo debe planifi -carse, no por ser un destino comunitario debe estar privado de la elaboración de un plan de negocios, lo que implica además un proceso de planifi cación del que se hablará más adelante.

Lo socialSi bien es cierto que en el turismo el aspecto económico es importante, en la gestión de destinos la perspectiva social es fundamental, por supuesto con mayor énfasis en lo comuni-tario, dónde lo social es la razón de ser de la motivación del trabajo turístico. Los benefi cios sociales que puede llevar el turismo comunitario a una realidad geográfi ca determinada, provienen de dos fuentes diferentes, primero de aquellas obras de infraestructura que vienen de la mano del turismo, la visión de los comunitario es que dichas obras primero benefi cien a la comunidad y que de paso sirvan también a los visitantes, la segunda fuente es la de los excedentes de la operación, que también se ven traducidos en la mejora de procesos comunes como la salud o la educación sólo por citar algunos ejemplos.

Los aportes sociales del turismo a la comunidad son muy grandes, cabe anotar que en la última década ha existido una gran apertura de criterios hacia la función social que cumple el turismo en los destinos, desde diferentes perspectivas, prime-ro y la más antigua, como una fuente generadora de empleo, solamente por citar alguna cifra, por cada empleo directo se


121

generan más de 4 empleos indirectos, esto aparte de cifras no contempladas en las estadísticas ofi ciales pues a veces existen operaciones no registradas o “informales” que no han sido contabilizadas pues no están dentro del sistema establecido, sin embargo se puede decir que el impacto de ocupación de mano de obra para el turismo en las comunidades es muy grande, compartido seguramente con otras actividades como la agricultura, la artesanía, las labores domésticas, cabría en el futuro analizar el tema de forma más exhaustiva.

Otra perspectiva social del turismo apunta a su enorme contribución para luchar contra la pobreza, esta vocación ha sido enfocada por la OMT a través de iniciativas que nacie-ron primero con la conceptualización y difusión del Turismo Sostenible, en el que se incluyó a más de la sostenibilidad ambiental, a la económica y social, más tarde este concepto se actualiza y especializa con la de la creación de la Fun-dación STEP (Turismo Sostenible para la Lucha contra la Pobreza), que a través de su labor intenta implementar pro-yectos importantes para la lucha efectiva contra la pobreza en países menos desarrollados.

Adicionalmente la OMT y las Administraciones Nacionales de Turismo han creado mecanismos para que el turismo se compatibilice con los objetivos del milenio y sirva como una herramienta efectiva de apoyo a la sociedad.

El Turismo comunitario cumple efectivamente el propósito de luchar contra la pobreza, porque permite la “participación activa de la comunidad desde una perspectiva intercultural manejo adecuado del patrimonio natural y valoración del pa-trimonio cultural, basados en un principio de equidad en la distribución de los benefi cios locales” (FEPTCE). De hecho el modelo de turismo comunitario puede servir como ejemplo para otras experiencias en países andinos que también tienen como principal objetivo luchar contra la pobreza extrema y la marginalidad.


122

Lo operacionalPara que una iniciativa de turismo comunitario sea exitosa, un buen gestor de destinos turísticos debe tener conocimientos del sistema operativo del turismo receptivo, el hecho comuni-tario no inhibe que se pongan en práctica conocimientos uni-versales que se han desarrollado a lo largo de los años, y que se han constituido en códigos generales que esperan los turistas, cualquiera que sea su motivación y que los prestadores de ser-vicios turísticos están obligados a reconocer y a practicar.

Cómo hacer bloqueos, tomar una reservación, confi rmar-la, recibir depósitos, realizar cancelaciones, cobrar cargos, programar visitas, organizar itinerarios, seleccionar los me-dios de transporte más adecuados, seleccionar guías, realizar traslados, proveer de servicios varios, coordinar con otros proveedores, prever posibles inconvenientes, dar soluciones inmediatas, brindar soporte, manejar emergencias, sólo por citar algunas características del departamento de opera-ciones, deben ser temas en los que las comunidades deben capacitarse y hacia los cuales debe existir una paulatina espe-cialización. Al considerar a la comunidad al mismo tiempo como un destino y cómo una operación individual, esta debe ser de las principales preocupaciones el gestor. Dentro de la operación es fundamental que existan conductas de rutina obligatorias, a veces contrarias a la lógica campesina o in-dígena, pero que son muy valiosas en el negocio turístico, ejemplos de estas rutinas son por ejemplo chequeos rutina-rios de mantenimiento, verifi car el funcionamiento de insta-laciones, realizar confi rmaciones, .

De una operación bien organizada depende obtener un cliente satisfecho, lo que además garantiza una buena repu-tación del negocio y por ende una publicidad positiva boca a boca, fundamental para el éxito del negocio turístico. La operación de un emprendimiento turístico no puede improvi-sarse, debe tener una planifi cación, unos respaldos adecuados


123

y en general una cabeza visible que conozca todos los detalles y sobre todo sepa resolver los problemas de forma inmediata.

La protección de los recursos naturales y culturalesEl Turismo comunitario basa su espectro de acción en dos productos fundamentales, naturaleza y cultura, patrón que en general se repite también en las principales motivaciones que tienen visitantes extranjeros que escogen Latinoamérica como destino de viaje. Evidentemente naturaleza y cultura son factores intrínsecos en la vida cotidiana de, las comunidades rurales de nuestro continente, estas cualidades se han ido des-cubriendo poco a poco por sus propios habitantes en los que se ha despertado conciencia de qué éstos son factores impor-tantes para su vida diaria pueden también ser interesantes para ser mostrados a un potencial visitante interesado en descubrir nuevas experiencias.

De ahí que una de las funciones más importantes de la ges-tión turística, debe propender a la protección del patrimonio de forma responsable a efectos de precautelar la materia pri-ma que el turismo tiene, y más allá de eso proteger la identi-dad e integridad de los pueblos. El patrimonio es identidad, por ello es fundamental concienciar acerca de su importan-cia a la propia comunidad, para que éste sea valorizado y protegido, si no existe esa concienciación sobre lo propio se pueden correr varios riesgos. Flacos favores ha recibido el patrimonio cultural a lo largo de los años, precisamente por esa falta de apropiación por parte de los mismos ciudadanos, se han realizado barbaridades en contra de la cultura y la naturaleza, el paisaje y la arquitectura por ejemplo han sido elementos naturales y culturales que han sufrido grandes y vertiginosas transformaciones por la infl uencia foránea y por considerar criterios errados de mal entendida “modernidad”. Espantosos edifi cios de concreto han reemplazado en algu-nas plazas de ciudades importantes de Latinoamérica a aque-


124

llas coloniales edifi caciones de barro y teja, paradójicamente quienes han sido los gestores de esas construcciones han sido las propias entidades del sector público, municipios, gober-naciones, bancos estatales, gobiernos locales. Yendo más ha-cia el campo, el paisaje rural también se ha visto modifi cado por horribles construcciones de modelo foráneo, importadas por aquella migración que ha vivido momentos de bonanza aunque en algunos casos hayan sido solamente espejismos. El avance de las urbes también afecta la naturaleza, con-taminación ambiental, es pan de todos los días en nuestra realidad, en la que a pesar de que gran parte de territorios corresponden a Parques Nacionales y Áreas Protegidas por el Estado, aún se atenta contra aquellas que carecen de pro-tección, la explotación petrolera también contribuye mucho a la contaminación, y varias comunidades se han declarado opuestas frontalmente a la explotación minera a gran escala, pues aducen que ésta atentará gravemente contra sus recur-sos naturales.

Cuándo un turista visita una comunidad espera encontrar un ambiente original, no modifi cado, diferente al estándar occidental, la comunidad debe brindar esas experiencias, mos-trar al visitante su entorno natural, sin importar la región en la que la operación se encuentre, mostrarle aquel patrimonio cultural que a veces puede no refl ejarse en grandes estructu-ras pero que se manifi esta prístinamente en la arquitectura popular, en la vestimenta, la música, la artesanía, la música, las fi estas populares, la medicina autóctona o la tradición oral, que deben preservarse en sus originales y espontáneas formas, y no recrearse únicamente de forma artifi cial para el turismo, ahí es cuando pierden esencia y cuando puede notarse la deca-dencia de un proceso.

La gestión turística, está estrechamente ligada a la gestión cultural, ambas no pueden separarse y por el contrario deben estar íntimamente unidas, pues son elementos inseparables.


125

En ocasiones cultura y naturaleza pueden resultar demasiado cotidianas para los habitantes de determinado entorno, llegan-do a obviarse o a descuidarse, por ello la visión del gestor tu-rístico es fundamental para rescatar y preservar el patrimonio, y llegar a establecer un proceso de autovaloración del patrimo-nio para que éste sea colectivamente apreciado y por ende pro-tegido no sólo para el turismo sino para preservar la identidad de las comunidades.

La coordinaciónLa gestión turística basa gran parte de su acción en la adecua-da coordinación que debe establecerse entre diferentes organi-zaciones, dicha colaboración pretende efi cacia y efi ciencia, ser efi caces en el costo- benefi cio que se obtiene y efi cientes en el tiempo y la forma en asumir los procesos. Actualmente existe una variedad muy grande de actores ofi ciales que se encuen-tran realizando trabajos en pos del sector turístico, a veces de manera descoordinada lo que hace que se dupliquen esfuerzos y se malgasten recursos, las organizaciones del sector público han visto en el turismo un sector que puede ayudar al desarro-llo de los países, aunque algunas también lo han visto también cómo un tema bonito para lograr votos en las elecciones, en cualquiera de los dos casos han destinado importantes presu-puestos a la actividad, los que deben ser aprovechados, efecti-vamente a través de la coordinación y el contacto permanente con los Ministerios de Turismo, Municipios, Gobiernos Re-gionales, . La coordinación debe alcanzar también a aquellos organismos privados que trabajan en el tema y destinan re-cursos a él, cámaras, asociaciones, ONG’s, fundaciones, éstas últimas también han hecho del turismo un argumento para conseguir fondos del extranjero, los que a veces se invierten, otras se despilfarran y se ofrecen a las comunidades en forma de supuestas ventajas que a la fi nal sólo sirven para acrecentar la currícula de los dueños de esas fundaciones.


126

Es imposible que el gestor turístico comunitario cuente con todos los recursos para lograr el cometido de desarro-llar adecuadamente al sector en su entorno geográfi co, sin embargo debe aprovechar los recursos disponibles en otras organizaciones, que además ven en el turismo comunitario un producto a apoyar y para el que destinan recursos econó-micos importantes.

La gestión de destinos comunitarios debe centrar esfuerzos en la consecución de recursos y canalizarlos a proyectos espe-cífi cos, es importante que exista un gran nivel de decisión y fi rmeza para decidir sobre aquellas inversiones que efectiva-mente requiere la comunidad y saber priorizarlas, orientando así, desde la propia realidad local a las organizaciones de inter-vención externa a que canalicen sus recursos para satisfacer di-chos requerimientos y no para satisfacer sus propios intereses, sin embargo para lograr esto hace falta un proceso importante de capacitación de los gestores turísticos y sobre todo el contar también con un proceso de planifi cación estratégica defi nida.

La calidadLa alta diversidad de opciones de viajes, hacen que los destinos se diferencien de otros similares por medio de factores com-petitivos, uno de los factores determinantes es el de la calidad. Ella es uno de los temas que más preocupa a las empresas turísticas en general, incluyendo las comunidades turísticas, pues la gestión de la calidad se ha revelado en una condición indispensable para la subsistencia de un negocio, además es una oportunidad para fi delizar a los clientes satisfaciendo su necesidad mejor que lo que la competencia puede hacerlo.

Defi nir qué es la calidad es un tema difi cultoso, intuitiva-mente se asocia a la calidad con algo bueno, que perdura, que está bien hecho, sin embargo el concepto de calidad se asocia con el de cliente satisfecho, por lo que se puede concluir que


127

la calidad es el nivel de satisfacción de un cliente respecto al servicio turístico recibido. Esto introduce un alto nivel de sub-jetividad en el concepto pues la calidad no es algo que defi nen los expertos sino que es defi nida por las personas que reciben el servicio, ellos determinarán el nivel de calidad de una ope-ración, y si ella satisface o no sus expectativas.

Esto tiene que ver también con el tema de la mercadotecnia que se tratará más adelante en el que se deberá defi nir el tipo de mercado al que está enfocado un producto turístico, sabien-do de antemano que el producto comunitario posee también consumidores con características especiales, de todas formas estos turistas serán los que defi nan si la calidad de servicio de un emprendimiento comunitario es aceptable o no.

Eso no quiere decir de ninguna manera que desde la Oferta no deba existir un trabajo en pro de la calidad, esto es indis-pensable para satisfacer cada vez con mayores resultados los requerimientos de la demanda, en la prestación de un servicio turístico comunitario intervienen muchas personas que gra-cias a sus interacciones adecuadas pueden conseguir la satis-facción del cliente, todas estas personas aportan su grano de arena para garantizar calidad de la experiencia.

La calidad puede enfocarse desde diferentes vértices: estruc-tura, calidez, servicio, efi ciencia, buena información, aunque en muchas ocasiones tiende a confundirse la calidad única-mente con la infraestructura, lo que es errado, pues ella es solo uno de los componentes de calidad. Alguna vez en un taller desarrollado en Galápagos, uno de los participantes, di-rigente de uno de los gremios turísticos manifestó que ellos no pueden competir con la gran empresa turística, debido a que están imposibilitados de brindar un servicio de calidad, por lo pequeñas que eran sus estructuras físicas, criterio errado, pues por más pequeña y modesta que sea una estructura, el servicio que se brinda puede ser de gran calidad. Hay varios ejemplos, cabe destacar nada más las experiencias de algunos estableci-


128

mientos de comidas populares en los que a pesar de encontrar estructuras muy modestas, se pueden disfrutar de unos platos muy bien logrados, higiénicamente preparados y un servicio estupendo de parte de los emprendedores que atienden direc-tamente a sus clientes.

La estructura es importante, en el caso del turismo comuni-tario, su concepción debe ser muy especial pues debe respetar el entorno, usar las mismas técnicas arquitectónicas que desde tiempos inmemoriales se usan en la zona, utilizar materiales de forma sostenible, emplear mano de obra local para las cons-trucciones y planifi car un suministro y uso de recursos energé-ticos racional, varios estudios sobre estructuras y ecoturismo se han realizado, mas sería muy interesante la posibilidad de realizar estudios específi cos para cada operación o región dón-de se ofrece turismo comunitario.

Sin embargo el concepto de calidad va más allá de las es-tructuras, siendo la calidez con la que se recibe a un visitan-te una de las variables más importantes, nuestros pueblos son por naturaleza muy amables y hospitalarios con los extraños, (llegando en algunos casos incluso a preferir los criterios extranjeros que los locales, por ser posiblemente mejores, así no lo sean), esta hospitalidad natural, debe ser potenciada radicalmente en el turismo y más aún en el tu-rismo comunitario, en el que se puede compensar la estruc-tura con la calidez, ella puede englobar la actitud positiva hacia los otros, la vocación de servicio hacia el visitante, el desprendimiento de compartir con él temas a veces íntimos o secretos acerca de su naturaleza y su cultura, el integrar al turista a la vida cotidiana de la familia o de la comunidad son aspectos que reforzarán el nexo de la comunidad turís-tica con su cliente. A pesar de ello, no se debe confundir el concepto de estándares de calidad con el de homogeniza-ción o de productos idénticos, pues ese no es el sentido de una norma de calidad.


129

Otro tema importante para la calidad es el de la efi ciencia, se trata de la capacidad para responder las inquietudes de un cliente de forma correcta en un tiempo moderado, mejor dicho la efi ciencia es la competencia de alguien para tratar algún asunto determinado, es el factor más crítico dentro de una operación turística, pues es dónde se pone a prueba el servicio y la capacidad del gestor turístico, una gran mues-tra de efi ciencia puede darse desde el momento de contestar una solicitud de información de un posible pasajero, hacer y confi rmar una reserva, servir un café de forma exacta, trans-mitir el nombre científi co de una planta de manera fi dedig-na, ser profesional en el manejo de un transporte turístico, hacer bien una cama, servir una comida bien lograda con los géneros cocidos al punto exacto, o hacer una factura y cobrar al cliente en poco tiempo, son sólo algunos ejemplos que se ponen para ilustrar lo que con el nombre de efi ciencia pretendo decir, ¿cómo obtenerla?, con paciencia, práctica y permanente capacitación.

Finalmente dentro de la perspectiva de la calidad, me refe-riré al tema de la información, como parte importante de un sistema, un turista toma decisiones por la información que se le entrega desde la oferta, esa información surte efecto cuando es clara, precisa, corta y veraz, atenta contra la calidad cuando es confusa, enredada y falsa. Una de las principales preocu-paciones del gestor de un destino es la elaboración de una in-formación adecuada, pues de ella se desprende la realización de una campaña de mercadeo exitosa, y también sirve para que un turista sepa exactamente qué es lo que está pasando, regresando a los ejemplos será más útil para un turista conocer de antemano que tal o cual barrio de una ciudad es inseguro, que enterarse de ello una vez que sea asaltado en ese sector, se dice que la información es poder, para un turista es un poder inmenso que debe dársele para que su experiencia sea exitosa y memorable.


130

La mercadotecnia y la inserción en el mercadoOtra perspectiva de éxito del destino turístico es su inserción en el mercado, a pesar de todos los cambios que la crisis mun-dial ha provocado, es claro que el mercado sigue vigente, se-guramente con distintas concepciones y precisiones, pero ahí está, no escapa del ámbito del turismo, pues existe una ofer-ta, una demanda y una competencia. Precisamente en esos factores está el quid del asunto, ¿cómo un destino turístico puede constituirse una oferta adecuada y lo que es más difícil, cómo puede llegar a una demanda interesada? O peor aún ¿cómo enfrentar una competencia tal vez agresiva y voraz?, esas y otras preguntas las debe responder con hechos el gestor de un destino turístico, la única forma de afrontar el reto de la modernidad y la globalización, se da con mucho conocimien-to, creatividad, arduo trabajo y una buena dosis de audacia, indispensable para triunfar.

Puede a veces el criterio de mercadeo parecer complejo y apto solo para algunos iniciados, pero la verdad no, es una herramienta muy necesaria, lógica diría, para dar a conocer a determinado público los productos, en este caso del turismo comunitario. Lo más importante es saber el mercado con el que vamos a trabajar, resulta imposible asumir el mercado en su conjunto, por lo que es indispensable segmentarlo, escoger qué nicho es el que más conviene para el destino comunita-rio: turismo de alto nivel, voluntarios, extranjeros, naciona-les, jóvenes, tercera edad, estudiantes, , una vez defi nidos esos segmentos, se deben buscar los mejores canales para llegar a ellos, asistir a ferias, realizar publicaciones en medios especia-lizados, organizar viajes de prensa y de familiarización, llevar a cabo una estrategia de relaciones públicas, imprimir material promocional, escoger dónde éste se entregará, asumir medios modernos de difusión como la web, en la que se deberá te-ner opciones de ventas online y otros mecanismos de reservas.


131

Son pequeños ejemplos que nada más pretenden ilustrar este componente de la gestión de un destino, sin embargo existen tratados muy grandes acerca del marketing turístico, que con-templan todos estos casos y más.

El sistema turístico a nivel mundial, funciona a base de encadenamientos productivos, y mediante acciones lógicas coordinadas entre diferentes empresas y actores. Para que un producto turístico desarrollado tenga la capacidad de inser-tarse en el mercado, requiere de una dinámica muy específi ca y de contar con socios que los posicionen adecuadamente a efectos de que el producto se venda y tenga la capacidad de sostenerse en el tiempo, es necesario que el turismo comunita-rio se inserte en esta dinámica La cadena de producción puede grafi carse de la siguiente forma:

Recursos Locales del

Turismo

Agencia de Viajes Operadora de

Turismo

Agencia Mayorista exterior,

interiorSistemas de apoyo a ventas Otras

Sistema de apoyo a ventas. Central de

Sistema de ventas agencias minoristas

MERCADOCLIENTES

Sistema de apoyo a ventas, Internet

CALIDAD COMPETITIVIDAD SOSTENIBILIDAD


132

La cadena funciona a nivel general y para que el turismo con base local tenga un despegue concreto debe insertarse en este mecanismo, sin que ello signifi que renunciar a sistemas alternativos y seguramente efi cientes de ventas directas que también se han generado a lo largo de estos años.

Para lograr que la cadena funcione, hace falta que la oferta de turismo de las comunidades se inserte en la oferta de tu-rismo de las mayoristas y operadoras, esto se puede lograr bá-sicamente a través de una efectiva negociación entre el sector privado y el sector comunitario.

La clave de la promoción y de un sistema de comerciali-zación integrado es que no se pierda la identidad, pues esa es una clave de diferenciación del producto turístico local y comunitario, la homogenización no siempre es adecuada más aún en un mundo globalizado en el que los productos con per-sonalidad y carácter serán los que sobrevivirán en el mercado.

La Educación y CapacitaciónLos grandes cambios de actitud de los pueblos, se pueden

dar en el largo plazo, a través de revolucionar y cambiar los sis-temas de educación, podemos tomar a esta afi rmación como una gran verdad, sobre todo en los países en vías de desarrollo en los que aún los procesos educativos son defi citarios, y a ve-ces hasta politizados, tal como ocurre en algunas regiones de nuestros países. El hacer de nuestros territorios productos tu-rísticos, dependerá muchísimo de la educación, se trata de un proceso a largo plazo, que debería ser asumido como política de Estado para generar conciencia del respeto que debemos te-ner hacia el medio ambiente, la cultura y todo lo que se refi ere al respeto y cariño a nuestras propias raíces.

La capacitación es un proceso de más corto plazo, precisa-mente a más de que en el turismo comunitario se den procesos educativos de largo aliento, mediante la capacitación se pue-den transmitir algunas destrezas y habilidades precisas para el trabajo operativo en turismo. La capacitación debe asumir


133

en forma sencilla los términos y procesos técnicos de una acti-vidad determinada, alojamiento, alimentos, bebidas, guianza turística, operaciones, revalorización cultural, apropiación y gestión. Las capacitaciones deben ser pertinentes en el tiempo y en el espacio en los que se impartan, deben así mismo ser brindadas por organizaciones especializadas en la educación turística, para que los procesos cumplan su cometido, muchas veces se piensa que cualquier entidad puede brindar capaci-tación, lo que no es cierto y se pueden más bien confundir a los capacitandos y actuar sin método ni con los objetivos y resultados claros. El diseño de un programa de capacitación en Ciencias de la Hospitalidad debe ser muy bien planifi cado, y atender ojalá en un corto plazo a la contribución a la profe-sionalización de una comunidad determinada; los temas del fi nanciamiento para las capacitaciones deben enfocarse desde la perspectiva de las necesidades comunitarias, y no desde la de los capacitadores o las organizaciones no gubernamentales que en muchas ocasiones capacitan lo que a ellas más les con-viene. Una responsabilidad grande de la gestión de destinos es planifi car la capacitación a largo plazo, poniendo en práctica un sistema de niveles y conjugándola con el trabajo opera-tivo de todos los días, mayores responsabilidades dentro de la organización deberán tenerla aquellos que más experiencia acumulen o mayor nivel de preparación obtengan, esto sobre todo deberá darse para las comunidades en la que los jóvenes se encuentren inmersos en el proceso de turismo comunitario.

La vigilancia y respuesta pronta a situaciones de crisisAl ser el turismo una industria que depende de la economía, científi camente se ha demostrado a través del sistema de cuen-tas satélites de turismo, que los períodos de bonanza económi-ca de un país, coinciden con las cifras positivas del turismo de dicho país. Las crisis económicas afectan al turismo conven-cional, no se ha estudiado y es difícil de afi rmar que afecten


134

en los mismos niveles a formas alternativas de turismo como el comunitario, a pesar de ello, es necesario que las comunidades turísticas estén listas a enfrentar cualquier evento que pue-da afectar sus operaciones, sea éste derivado de la economía, pero también de los desastres naturales, las interrupciones de vías o las crisis políticas, y más aún de otros factores que pue-dan amenazar a las propias comunidades como la extracción indiscriminada de recursos naturales, la tala de bosques, la contaminación de las fuentes hídricas o los crecientes procesos de aculturización y estandarización universales. Para enfrentar esta temática se debe estar preparado, la teoría de la gestión de destinos recomienda la creación de grupos de trabajo mul-tidisciplinarios para enfrentar las crisis, ellos deben también tener una planifi cación y organización para actuar cuando sea necesario, además deben ejecutar acciones preventivas en aras de proteger los recursos que sirven al turismo, así mismo es importante compartir información con las operaciones amigas o similares y tratar de coordinar los temas a nivel macro, a través de organizaciones gremiales nacionales.

Consecuencia básica de esta preparación para las crisis, es que las respuestas que se den al mercado deben ser las más rápidas y adecuadas, un error muy común dentro de las em-presas turísticas es la demora con la que responden, debiendo también estar preparados para ello de forma creativa, atractiva y novedosa, generando siempre opiniones positivas, ganando un nombre en el mercado y capitalizando la imagen de la co-munidad para el futuro.

La legislaciónLa lucha de las organizaciones comunitarias por la legaliza-ción de sus operaciones ha vivido un largo proceso histórico y sobre todo jurídico, una de las más grandes aspiraciones co-munitarias ha sido su legalización. Los gestores turísticos y quienes manejan destinos deben ir más allá, pues deben rea-


135

lizar gestiones tendientes a conseguir no solamente reconoci-miento y benefi cios en las leyes generales de turismo sino que deben trabajar para que a nivel local en las municipalidades, consejos provinciales y juntas parroquiales se legisle a favor del turismo comunitario, además de que se canalicen recursos para infraestructura primaria y secundaria.

La Legislación está íntimamente ligada con las políticas pú-blicas que incentivan y fomentan, ciertas modalidades y tipos de turismo. La principal fuente para esbozar políticas públicas es la ley, la lógica jurídica lleva a esta conclusión, pues se trata del marco que regula un determinado sector y que debe cum-plirse de forma adecuada para que exista una relación equili-brada y balanceada entre los diferentes intereses que están en juego dentro de un sistema específi co.

Otra fuente para la generación de políticas públicas, es la in-formación que se disponga sobre una determinada actividad, pues las tendencias pueden infl uir en la toma de decisiones, lamentablemente en muchos países la información exacta del comportamiento del sistema turístico es escasa, no existe un sistema de inventarios uniforme, y la generación de estadísti-cas e información de turismo no ha constituido en los últimos años una prioridad para los diferentes gobiernos.

Una tercera fuente de generación de políticas públicas, son las tendencias macro o micro que una administración guber-namental o local puedan tener, tendencias que por lo general se exponen en planes de gobierno, planes estratégicos, directri-ces o cualquier otro instrumento de gobierno vigente.

Con estos antecedentes, la formulación de políticas públicas adecuadas para el desarrollo del turismo comunitario, puede reducirse a los siguientes principios:

Fortalecimiento a las operaciones existentes y fomento de nuevas operaciones en diferentes territorios.

La aplicación de la reglamentación específi ca para el turis-mo comunitario y su consolidación a través de la introducción


136

del concepto en reglamentos específi cos de actividades que se promulguen en el futuro (alojamiento, alimentos y bebidas, operación turística, etc.).

Consolidación de calidad turística en las operaciones a tra-vés de la aplicación de instrumentos de calidad técnicamente concebidas.

La inclusión del turismo comunitario dentro de la política de promoción integral de los destinos.

Establecimiento de dialogo multisectorial que permita la comprensión y la resolución de álgidos problemas estructu-rales que afectan a las comunidades en diversos órdenes, ser-vicios básicos, conectividad, infraestructura pública mínima.

Buscar la satisfacción de necesidades de las comunidades en concordancia con los Objetivos del Milenio, y con una de las misiones actuales de la actividad turística, luchar en contra de la pobreza para mejorar las condiciones de vida de las pobla-ciones locales.

Construir un objetivo nacional de consolidar el producto turístico nacional de cada país como la suma de componentes bajo el paraguas de la diversidad en un esquema de sostenibi-lidad económica, social y ambiental.

El turismo comunitario, la gestión de destinos y el desarrollo localLa noción de gestión de destinos y la de turismo comunita-rio va íntimamente ligada a la de desarrollo, local, siendo este concepto mucho más amplio pues abarca muchos temas que van más allá de la gestión de destinos, éste tópico técnico es importante pero ligado solamente al turismo, el desarrollo lo-cal es mucho más amplio y se puede vincular a más actores y problemáticas.

En los últimos tiempos varios conceptos y teorías se han dado respecto al desarrollo, en especial algunas concepcio-


137

nes, que se denominaron “desarrollo endógeno” o “desarro-llo de abajo a arriba” (Stöhr, 1981),76 una de cuyas variantes, desde el enfoque de los territorios subregionales, sería el “de-sarrollo local”.

El desarrollo endógeno busca potenciar las capacidades internas de una comunidad local de modo que puedan ser utilizadas para fortalecer la sociedad y su economía de forma sostenible en el tiempo, en el desarrollo endógeno el aspecto económico es importante, sin embargo el desarrollo integral del colectivo y del individuo lo es más, además deben tomarse en cuenta los temas éticos, sociales, culturales, políticos e in-cluso tecnológicos.

Entendemos por recursos endógenos a aquellos propios de un territorio determinado (económicos, naturales, sociales, culturales, etc.), el turismo se ha mostrado como un efi caz instrumento al servicio de los territorios, por ende la gestión de destinos contribuye al enriquecimiento de dicho territorio.

El desarrollo endógeno se constituye en una alternativa ante la infl uencia de las grandes corrientes transnacionales, es una opción ecológica cambiando la visión de lo global hacia una visión centrada en valores comunitarios que hagan mirar a las personas a su entorno local.

El desarrollo endógeno encuentra en el turismo comunitario un gran aliado pues proyecta valores desde lo local hacia lo global, con características propias, se incluyen a personas de toda clase en igualdad de condiciones, quienes podrán disfru-tar de forma equitativa de los benefi cios que pueden obtenerse.

Es precisamente en las comunidades rurales, en dónde un visitante puede encontrar los valores esenciales del ser huma-no, y quizá reencontrarse a sí mismo, la actitud trabajadora y

76 Stohr, W. (1981) Development from below: the bottom-up and periphery-inward development paradigm. En: Development from above or below? Th e dia-lectics of Regional Planning in Development Countries. Chichester, New York.


138

valiente de los hombres, la sencillez y la ternura de las mujeres, hacen que a través del turismo reencontremos los principios de nuestra naturaleza y sensibilidad esencial.

Alfonso Fernández Tabales en su curso de Gestión de Desti-nos Turísticos (Cuenca 2003)77, sostiene que el propio térmi-no de desarrollo local resulta de difícil defi nición, al tratarse de un conjunto de prácticas y estrategias de actuación más que de una elaboración conceptual. No obstante, entre las elabo-radas y recogidas por diferentes autores (Vázquez Barquero, 1988, 23-29; Valcárcel-Resalt, 1999, 61-65)78 podrían citarse:

“Una política de desarrollo económico, aplicada por los agentes locales en un territorio coherente, generalmente su-bregional”. Dirección General de Políticas Regionales de la Unión Europea.

“El desarrollo local puede defi nirse como aquel proceso reactivador de la economía y dinamizador de la sociedad lo-cal que mediante el aprovechamiento efi ciente de los recursos endógenos existentes en una determinada zona es capaz de estimular su crecimiento económico, crear empleo y mejorar la calidad de vida de la comunidad local”. Jaime del Castillo.

El concepto de desarrollo local es plenamente coincidente con las nuevas tendencias turísticas (turismo rural, ecoturis-mo, turismo solidario, turismo alternativo) y también Turis-mo Comunitario, estas nuevas modalidades de turismo han

77 Fernández Tabales Alfonso, (2004) Las Políticas Públicas en Materia Turística y el Desarrollo Regional . Universidad Internacional de Andalu-cía: Curso de Gestión de Destinos Turísticos.

Fernández Tabales, A. y Santos, E. (1999) Turismo y patrimonio histórico en Andalucía: magnitudes generales y estrategias de planifi cación. Boletín de la Asociación de Geógrafos Españoles, nº 28.

78 Valcárcel-Resalt, G., (1999) Bases del desarrollo local sustentable, en Rodríguez Gutiérrez, F. (Ed.) Manual de desarrollo local. Gijón, Ed. Trea.

Vazquez Barquero, A., (1993) Política económica local : La respuesta de las ciudades a los desafíos del ajuste productivo. Madrid: Ediciones Pirámide..


139

producido un relanzamiento del fenómeno turístico como elemento de lucha contra la pobreza y redistribución de los ingresos productivos, además ha contribuido al desarrollo del espacio y territorio y a mejorar los equilibrios territoriales. El turismo puede contribuir al desarrollo regional de las siguien-tes formas:

Generando empleo intensivo con una baja inversión de ca-pital, basado en el trabajo de pequeñas y medianas empresas cuyos propietarios son los habitantes de un territorio.

La valorización del territorio, en el que éste pasa de ser una referencia geográfi ca a constituir un recurso fundamental en el que infl uye el ambiente, el paisaje y la cultura.

El turismo ha servido como agente dinamizador de otras actividades conexas, no turísticas tradicionalmente, pero que ahora lo son, la artesanía es un ejemplo, el negocio inmobilia-rio es otro.

El Turismo además sirve como un potente imán para la atracción de inversión pública, los territorios pueden enrique-cerse de estructuras y servicios públicos diversos que sirven para el desarrollo de toda la comunidad.

Como se ha sostenido en este artículo, un factor importante que contribuye enormemente al turismo comunitario, la ges-tión de destinos y el desarrollo local, es la enorme cantidad de actores que intervienen, la importancia de la coordinación interinstitucional y la gran relación del turismo con otros as-pectos como la educación, el mercadeo, el urbanismo, la segu-ridad, las administraciones públicas, los proveedores de otros bienes y servicios, de ahí que el trabajo conjunto es imprescin-dible para considerar al turismo comunitario de una manera integral.

Para el logro de los objetivos fi jados, resulta imprescindible la coordinación entre las distintas administraciones compe-tentes, así como la planifi cación del territorio local desde la


140

concepción de éste como un producto turístico integral, en el que cada una de sus partes o componentes sectoriales incide en el nivel de satisfacción del visitante, por lo que debe ser integrada en la estrategia global de convertir la actividad turís-tica en factor clave del desarrollo local. (Fernández Tabales y Santos, 1999, 439-448).

A manera de conclusiónEl turismo comunitario ha puesto en perspectiva una visión diferente de los medios de producción para las comunidades indígenas y campesinas, en algunos países, pues han pasado de ser un componente de los medios de producción de la tie-rra (empleados en el mejor de los casos) a ser propietarios y responsables de una actividad diferente, que los interrelaciona con otras personas, y les da nuevas perspectivas.

Esta aproximación al turismo comunitario desde el punto de vista de las normas jurídicas lo que ha pretendido es dar cuenta desde un sentido amplio, lo que ha signifi cado para las comunidades realizar ese salto cualitativo, en sus relaciones internas y externas que se expresan de forma más completa en los otros ensayos que integran este estudio.

No se puede analizar al turismo comunitario desde un uni-lateral punto de vista del mercado, la oferta y la demanda, para comprenderlo hay que tomar en cuenta toda la dinámica histórica, social, cultural geográfi ca y política por la que atra-viesa un país muy complejo en sus relaciones y estructuras que sigue la corriente y avatares de un sistema que contrariamente a lo establecido, busca en primer lugar el bienestar individual al colectivo y aún no ha encontrado un sistema de desarrollo social y económico que responda a la prosperidad de su gente.

A manera de conclusión podemos decir que para lograr un adecuado desarrollo del turismo comunitario, se debe contar con un producto consistente, un sistema de calidad implanta-


141

do, un sistema de mercadeo innovador, una comunidad em-poderada y capacitada, un poder local abierto, bien asesorado en temas turísticos y con un amplio sentido común para hacer negocios apegados a la ética y cuyo punto principal de vista sea la prevalecencia del interés común sobre el individual, punto principal de partida del Turismo Comunitario.

143

La política turística de la Unión Europea

y el ordenamiento jurídico español79

Por Patricia Benavides Velasco80

Sumario: 1La ausencia en la Unión Europea de una Política Tu-rística y el tratamiento del sector a través de una política europea del turismo. 2Viajes Combinados. 3Tiempo Compartido. 4Trans-porte. 4.1Transporte por carretera. 4.2Transporte marítimo. 4.3Transporte por ferrocarril. 4.4Transporte aéreo.

1La ausencia en la Unión Europea de una Política Turística y el tratamiento del sector a través de una política europea del turismo

De todos es conocida la importancia que el sector turístico tiene en la economía de la Unión Europea81. Sin embargo, no

79 El presente trabajo ha sido realizado en el seno del proyecto "Espacio único de sistemas de información ontológica y tesauros sobre el medio ambiente: Ecoturismo" (ref. nº FFI2008-06080-C03-03). Ministerio de Ciencia y Tecnología. Dirección General de Investigación, IV Plan Nacio-nal de Investigación Científi ca, Desarrollo e Innovación Tecnológica 2008-2011, a través del subprograma de Proyectos de Investigación Fundamental no Orientada.

80 Profesora de Derecho Mercantil, Universidad de Málaga.81 En el documento COM (2010) 352 fi nal, Bruselas, 30 de junio de

2010, titulado “Europa primer destino turístico del mundo: un nuevo marco político para el turismo europeo”, Comunicación de la Comi-


144

ha sido objeto de una Política Comunitaria específi ca. Quizá, por tratarse de un fenómeno polivalente en el que intervienen distintos sectores, no ha sido necesario dedicarle una atención específi ca, al encontrarse el mismo ya recogido en diversas po-líticas existentes y muy distintas entre ellas, como pueden ser la de transporte, la política de protección de consumidores, o incluso, hasta la dedicada a la competencia en el mercado interior.

Sin embargo, debemos matizar nuestra afi rmación anterior. Pues si bien es cierto que no existe una Política Turística, de-bemos tener en cuenta que la situación del sector turístico ha ido evolucionando y ya se encuentra incluida entre las priori-dades marcadas por las Instituciones de la Unión Europea82.

sión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, pág. 3, se contienen algunos datos recientes y en él podemos leer que: “El turismo es una actividad econó-mica capaz de generar crecimiento y empleo en la UE, contribuyendo al mismo tiempo al desarrollo y a la integración económica y social… Con alrededor de 1,8 millones de empresas, esencialmente PYME, que ocupan aproximadamente al 5,2% de la mano de obra total (es decir, alrededor de 9,7 millones de puestos de trabajo, con una proporción importante de jóvenes), la industria turística europea genera más de un 5% del PIB de la UE, una cifra en constante crecimiento. Así, el turismo constituye la tercera actividad socioeconómica más importante de la UE, después de los sectores del comercio y la distribución, y la construcción. Si tenemos en cuenta los sectores relacionados con él, la contribución del turismo al producto interior bruto es todavía más importante; se estima que da lugar a más del 10% del PIB de la Unión Europea y que proporciona un 12% del empleo total. En relación con esto, si se observa la tendencia de los diez últimos años, el crecimiento del empleo en el sector turístico ha sido casi siempre más importante que en el resto de la economía”.

82 Sobre este particular, ya hemos tenido ocasión de manifestar algu-nas de estas ideas en TORRES CAZORLA, Mª I. y BENAVIDES VELASCO, P.: “La incidencia de la normativa comunitaria en materia turística en el Ordenamiento Jurídico español”, en Veinticinco años de impacto del Derecho comunitario en el Derecho español, (Dir. C. F. Molina del Pozo), Liceus, Madrid, 2010.


145

Así se ha pasado de una ausencia total de referencia a este sector en los Tratados originarios hasta la inclusión, en el Ac-ta Única Europea, de una política del consumidor en la que parece que puede situarse una importante regulación sobre algunas de las materias que inciden directamente en el sector turístico. Si bien, en aquel Documento al que nos referimos no se contenían referencias expresas a la materia que nos ocupa en este trabajo.

No obstante, desde este momento, años 80 del siglo pasa-do, y coincidiendo con la incorporación a las Comunidades de Grecia, España y Portugal, la preocupación por la regu-lación de la actividad turística comienza a resultar de interés a la Unión Europea83. Como acertadamente se indicó, este interés vino provocado por los efectos derivados de una larga crisis industrial y las posibilidades que mostraba el sector co-

83 Las primeras actuaciones realizadas consisten en documentos mera-mente recomendatorios que, pese a su carácter no imperativo, dejan traslucir la necesidad de cierta armonización en el sector. Entre ellos, podemos destacar la Comunicación adoptada en 1982: “Para una política comunitaria de Turismo. Primeras orientaciones”. Poco tiempo después vería la luz la Resolución del Consejo de 10 de abril de 1984, relativa a una política comunitaria de turismo (84/C115/01) así como el documento “Para una política comunitaria de Turismo, primeras orientaciones” (84/C115/02) de la misma fecha. A partir de aquí, los avances han sido ince-santes, tanto desde la perspectiva normativa a nivel recomendatorio, vinculadas al turismo de forma general o a sectores específi cos. Como muestra de esta última afi rmación podemos ejemplifi car el Documento de la Comisión de 20 de noviembre de 1990, titulado “Medidas comuni-tarias para el fomento del Turismo rural”, así como la adopción de Planes, resoluciones y estudios vinculados al turismo, estos últimos realizados en los últimos años. Un ejemplo reciente lo constituye el documento “Survey on the attitudes of Europeans towards tourism, wave two”, difundido al público el 8 de marzo de 2010, en el que se refl ejan datos recientes del Eurobarómetro (http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/itemlong-detail.cfm?item_id=4093&tpa_id=136&lang=en).


146

mo elemento dinamizador de la economía y de los países de la Unión84.

No es hasta el Tratado de Maastricht, en 1993, cuando se incluye una modesta referencia a la actividad turística. En él se mencionaba la posibilidad que se otorgaba a las Instituciones Europeas de adoptar medidas en este ámbito (art. 3, letra t, del Tratado de la Comunidad Europea). Sin embargo, dichas me-didas fueron tímidamente recogidas en algunos documentos comunitarios y siempre, como hemos indicado, bajo el ampa-ro de la Política sobre protección de consumidores85.

El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea tampo-co ha elevado al turismo a la categoría de Política Comunita-ria, si bien realiza algunas referencias en sus disposiciones a la materia turística, previendo que entre las competencias de la Unión se encuentra la de llevar a cabo acciones sobre turismo con la fi nalidad de apoyar, coordinar o complementar la ac-ción de los Estados miembros (art. 6).

También en este Tratado se incluye un artículo, el número 195, en el que, pese a no consolidarse el turismo como una Política propia, sí que se explicita que la Unión complementa-

84 Motivos que podríamos hacer extensibles a la época en la que nos encontramos y que fueron señalados por VALDÉS PELÁEZ, L.: “La política turística en la Unión Europea”, Quaderns de Política Econòmica, Revista Electrónica, núm. 7, 2004, pág. 120.

85 Sobre este particular, Vid., el Libro Verde sobre la protección de los consumidores en la Unión Europea, Documento COM (2001) 531 fi nal, Bruselas, 2 de octubre de 2001. Si bien este estudio no está dirigido a un sector productivo concreto. En él lo que se pretende es evitar los pro-blemas de aplicación de la diferente y abundante normativa que sobre consumidores se había venido dictando en los últimos tiempos, tanto en el seno de la Unión Europea como en los diferentes Estados miembros. Sin embargo, creemos que el mismo resultó plenamente aplicable al sector turístico, pues la Comisión se planteó resolver algunos problemas como las prácticas comerciales leales, la publicidad, las prácticas precontrac-tuales, contractuales y las relaciones de posventa que, sin lugar a dudas, incidían directamente en la comercialización de los servicios turísticos.


147

rá la acción de los Estados miembros en el sector turístico, en particular promoviendo la competitividad de las empresas de la Unión. Teniendo como objetivo el fomento de un entorno favorable al desarrollo de dichas empresas y propiciar la coo-peración entre los Estados mediante el intercambio de buenas prácticas empresariales y el desarrollo de un enfoque integra-do del turismo garantizando la toma en consideración de este sector en sus demás políticas.

En Diciembre de 2006 la Unión Europea adoptó un nue-vo programa de protección de consumidores para el período 2007-201386. Este programa se encuentra presidido por dos grandes objetivos: el alcanzar un alto nivel de protección de los consumidores gracias a una mejor información, consulta y representación de sus intereses y la aplicación efectiva de la normativa de protección de los consumidores mejorando la cooperación, la información, la educación y las vías de recurso.

Para desarrollar los anteriores objetivos, la Comisión Euro-pea publicó en 2007 el Libro Verde sobre la revisión del acervo en materia de consumo87. En éste, entre otras acciones, se pre-vé simplifi car la legislación a través de la modifi cación de las Directivas clave en la protección de los consumidores, dando prioridad a una equiparación de la legislación con la fi nalidad de implantar un nivel muy elevado de protección de los consu-midores. Del mismo modo, la Comisión ha previsto reforzar el comercio minorista en el mercado interior de forma que los consumidores puedan hacer sus compras libremente en toda la Unión Europea y benefi ciarse de los mejores precios y cali-dades de los productos88.

86 Decisión nº 1926/2006/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2006, por la que se establece un programa de acción comunitaria en el ámbito de la política de los consumidores (2007-2013). DO L 404, de 30 de diciembre de 2006.

87 DOCE C 61, de 15 de marzo de 2007.88 Vid., Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Euro-


148

En el ámbito turístico, la Comisión Europea, desde hace varios años, de acuerdo con los Estados miembros y las aso-ciaciones representativas del sector, ha realizado notables es-fuerzos para adoptar y aplicar una serie de acciones destinadas a reforzar el turismo europeo y su competitividad89. Ahora, tras el reconocimiento que el sector ha recibido a través de su inclusión en el Tratado de Lisboa, la política europea del turismo se centrará en el fomento de la competitividad, y que a largo plazo se encuentra relacionada con la sostenibilidad en el modo de desarrollo de la misma. Este objetivo se encuen-tra entre los prioritarios en la nueva estrategia económica de la Unión, “Europa 2020. Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador”90, dentro de su iniciativa “Una política industrial para la era de la mundialización”91.

La necesidad de una política europea ambiciosa que se centre en la competitividad, sostenibilidad y modernización del sec-tor, así como que, en las actuaciones derivadas de las mismas, los operadores del mercado sean socialmente responsables, fue uno de los acuerdos que se alcanzaron en la Conferencia de alto nivel sobre el turismo europeo, que con el lema “Hacia un modelo turístico socialmente responsable”, se celebró en Ma-

peo y al Comité Económico y Social Europeo, de 13 de marzo de 2007, “Estrategia comunitaria en materia de política de los consumidores 2007-2013”, Documento COM (2007) 99 fi nal.

89 Vid., Comunicación de la Comisión “Agenda para un turismo euro-peo sostenible y competitivo”, Documento COM (2007) 621 fi nal, de 19 de octubre de 2007 y Comunicación de la Comisión “Una nueva política turística en la UE - hacia una mayor colaboración en el turismo euro-peo-”. Documento COM (2006) 134 fi nal, de 17 de marzo de 2006.

90 Comunicación de la Comisión “Europa 2020. Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador”, Documento COM (2010) 2020, de 3 de marzo de 2010.

91 El objetivo de esta iniciativa es el de mejorar el entorno empresarial, especialmente para las PYME, y apoyar el desarrollo de una base indus-trial fuerte y sostenible, capaz de competir a nivel mundial.


149

drid el pasado día 14 de abril de 2010, durante la Presidencia Española de la Unión Europea92. En ella, los Ministros, si bien de manera informal, alcanzaron un compromiso de la Unión y de todos los Estados miembros para impulsar el sector. De la misma emanó la denominada “Declaración de Madrid”, en la que se formulan una serie de recomendaciones relativas a la aplicación de una política europea del turismo consolidada, en la que se insiste en la necesidad de reforzar la competitividad sostenible del sector mediante las acciones de los Estados a través de un enfoque integrado.

En efecto, la Comisión Europea en su Comunicación “Eu-ropa, primer destino turístico del mundo: un nuevo marco político para el turismo europeo”93, ha marcado cuatro ejes sobre los que se realizará un nuevo marco de acción y que dicha institución pretende aplicar en estrecha relación con los Estados miembros y los principales agentes de la industria del turismo. Estos ejes son los siguientes: a) estimular y fomentar la competitividad del sector turístico en Europa; b) promover el desarrollo de un turismo sostenible, responsable y de cali-dad; c) consolidar la imagen y la visibilidad de Europa como conjunto de destinos sostenibles y de calidad, y d) maximizar el potencial de las políticas y los instrumentos fi nancieros de la Unión Europea para el desarrollo del turismo.

Dentro del primer objetivo, fomento de la competitividad, la Comisión pretende promover la diversifi cación de la oferta turística fomentando los fl ujos intraeuropeos. Para ello, prevé elaborar una estrategia coherente que se basará, en particular, en la creación del “Sello de Patrimonio Europeo” y otras accio-nes, como las Jornadas Europeas del Patrimonio y el Premio

92 El texto de la Declaración se puede consultar en : http://www.eu2010.es/export/sites/presidencia/comun/descargas/agenda/Cultura/abr15_declaracionrimturismo.pdf.

93 Vid., la referencia realizada a este Documento citado en la nota 1 de este mismo trabajo.


150

de la Unión Europea al Patrimonio cultural. Del mismo mo-do, intentará fomentar la integración en las estrategias turísti-cas del patrimonio natural.

Dentro también de la competitividad del sector, se pre-tende desarrollar la innovación en la industria turística. La Comisión pondrá en marcha una plataforma TIC y Turis-mo, que se encontrará constituida por las partes interesadas, cuyo objetivo será el de facilitar la adaptación del sector y sus empresas a la evolución del mercado de las nuevas tec-nologías de la información. Para ello, durante los trabajos sobre la evaluación de la aplicación de la Directiva sobre el comercio electrónico, se ha comprometido a examinar las posibilidades de reforzar la integración del sector turístico en este contexto.

La tercera acción para impulsar la competitividad es la de mejorar las competencias profesionales. Para apoyar la forma-ción del sector y facilitar la adaptación de los trabajadores a las nuevas tecnologías y las nuevas expectativas del mercado, se reforzarán los distintos programas existentes: Leonardo o el Programa Marco para la Competitividad y la Innovación, y sus subprogramas Erasmus para jóvenes Empresarios y el de Competencias Electrónicas para la Innovación.

Otro de los objetivos marcados es el de fomentar la pro-longación de la temporada turística, con ello se optimizará la utilización de las infraestructuras turísticas existentes y del personal en la temporada baja, lo que permitirá aumentar la productividad de las empresas. Entre las acciones previstas se encuentra la de facilitar un mecanismo de intercambios turís-ticos voluntarios entre Estados miembros, que permita viajar durante la temporada baja a algunos grupos, como los jóvenes, las personas mayores, las personas con movilidad reducida y las familias con renta baja.

Por último, dentro de este objetivo se encuentra el de conso-lidar la base de conocimientos socioeconómicos del turismo.


151

Para ello, la Comisión considera que es fundamental dispo-ner, a nivel europeo, de una mejor base de conocimientos so-cioeconómicos sobre el turismo y sus relaciones con el medio ambiente. Para ello, resulta necesario fomentar la cooperación entre los estados miembros, los destinos, los representantes de la industria y los agentes privados y públicos a fi n de consolidar los datos estadísticos y los análisis sobre este sector. Considera, igualmente, necesario el desarrollar redes de conocimientos entre institutos de investigación, universidades y observatorios públicos y privados, que actúen en estrecha relación de coo-peración con las autoridades regionales y nacionales, las ofi -cinas de turismo nacionales, los institutos estadísticos y otros agentes. La Comisión desarrollará, a corto plazo, un proyecto piloto destinado a poner en red a estos agentes. Mientras que, a largo plazo, y sobre la bases de los resultados del proyecto piloto, promoverá la puesta en marcha de un Observatorio Virtual del Turismo que apoye y coordine en red las activi-dades de investigación de los distintos institutos nacionales de investigación y proporcione datos socioeconómicos sobre el turismo a nivel europeo.

El segundo eje prioritario en la nueva política europea en materia turística marcado por la Comisión, ha sido el de pro-mover el desarrollo de un turismo sostenible, responsable y de calidad. Las acciones que ha previsto pasan por elaborar un sistema de indicadores para la gestión sostenible de los des-tinos, apoyándose para ello en las iniciativas ya aplicadas de cooperación con la Red de Regiones Europeas para un Turis-mo Sostenible y Competitivo y en la Red de Destinos EDEN. A partir de este sistema se elaborará una etiqueta para la pro-moción de los destinos turísticos. Así mismo, prevé organizar campañas de sensibilización para los turistas, y la elaboración de una marca europea “Turismo de Calidad”, con objeto de aumentar la seguridad y la confi anza de los consumidores en los productos turísticos.


152

En este contexto, resulta fundamental realizar acciones ten-dentes a fomentar la demanda turística hacia Europa. Por ello, se incluye como tercer eje de su política la consolidación de la imagen y la visibilidad de Europa como conjunto de des-tinos sostenibles y de calidad. Las acciones previstas, con la fi nalidad de cumplimentar este objetivo, son la de crear una verdadera marca “Europa”, que complete los esfuerzos de pro-moción realizados a escala nacional, para que así resulten fá-cilmente distinguibles los destinos europeos respecto a otros internacionales. También impulsará la utilización del portal “visiteurope.com”, que comenzó a funcionar en 2006 y que se encuentra dirigido a promocionar este destino en terceros países. Favorecer la realización de acciones comunes de pro-moción en los grandes acontecimientos o ferias y salones turís-ticos, así como reforzar la participación de la Unión Europea en los foros internacionales.

La última de las acciones previstas es la de maximizar el potencial de las políticas y los instrumentos fi nancieros de la Unión Europea para el desarrollo del turismo. Como ya he-mos manifestado, dado el carácter transversal de la materia turística, muchas otras políticas comunitarias inciden, ya sea de forma directa o indirecta, sobre el mismo. Así ocurre, con la Política de Transporte, de la Competencia, el Mercado In-terior, Fiscalidad, Medio Ambiente, Empleo, Formación, De-sarrollo Regional y Protección de los Consumidores. En este sentido, la intención de la Comisión es la de integrar mejor el turismo en sus distintas políticas y velar porque una buena aplicación de la legislación vigente permita desplegar todo el potencial competitivo del sector.

En este trabajo pretendemos poner de manifi esto que, pese a la inexistencia de una Política comunitaria específi ca en ma-teria turística, la normativa comunitaria que regula algunas de las actividades más relevantes de este sector ha tenido una gran importancia en la protección de los turistas y en el desa-


153

rrollo competitivo de las empresas, ya sea a través del derecho derivado, como ocurre en la mayoría de las ocasiones, o bien, mediante alguna de las Políticas ya existentes, como es el caso de la competencia o del transporte. Así mismo, pondremos de manifi esto cómo esa regulación ha afectado al Ordenamiento Jurídico español.

2 Viajes CombinadosLa normativa comunitaria sobre viajes combinados se contie-ne en la Directiva 90/314/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1990, relativa a los viajes combinados, las vacaciones combi-nadas y los circuitos combinados94 cuyo fundamento jurídico fue entonces la disposición del Tratado CEE relativa al mer-cado interior, al considerar que el sector turístico representa un aspecto esencial de dicho mercado y, fundamentalmente porque aún no existía la política de consumidores y usuarios en los tratados.

Esta Directiva fue transpuesta al Ordenamiento jurídico interno a través de la Ley 21/1995, de 6 de julio, para la re-gulación de los viajes combinados. Con ella se dota a esta im-portante fi gura de una regulación completa de la que hasta entonces carecía, pues si bien existían algunas normas sobre este fenómeno, las mismas eran de carácter eminentemente administrativo y se ocupaban fundamentalmente de regular la actividad de las Agencias de viaje, ya fuera en el ámbito estatal

94 DOCE L 158, de 23 de junio de 1990. Al respecto, en relación con la transposición de esta Directiva en el ordenamiento jurídico español y sus problemas, se puede consultar un extenso análisis en AURIOLES MARTÍN, A: “La Directiva de viajes combinados y la adaptación de la normativa española de Agencias de Viaje”, Revista de Derecho Mercantil, núm. 206, 1992, págs. 819-862. Véase también LASARTE ÁLVAREZ, C.: Manual sobre Protección de Consumidores y Usuarios, Dykinson, 3ª ed. revisada y actualizada, Madrid, 2007, págs. 240-261.


154

o en el autonómico, en virtud de las competencias asumidas por las Comunidades Autónomas en materia turística.

La Ley de viajes combinados fue derogada expresamente por la disposición derogatoria única contenida en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Des-de ese momento, el régimen jurídico de los viajes combinados en España se encuentra sometido a los preceptos contenidos en el Libro IV, artículos 151 a 165, del citado texto95.

La justifi cación de la reforma legal producida la encontra-mos en la necesidad de dar cumplimiento a lo previsto en la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, que en su Disposición fi nal quinta habilitaba al Gobierno para que procediera a la refun-dición en un único texto de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios y de las normas de transposición de las directivas comunitarias dicta-das en materia de protección de los consumidores y usuarios, regularizando, aclarando y armonizando los textos legales que tuvieran que ser refundidos. Pese a que así ha ocurrido, no to-das las normas sobre consumidores se encuentran en este texto fi nal. En lo que a nuestro trabajo interesa podemos adelantar que en el mismo no se ha recogido la normativa sobre aprove-chamiento por turno.

95 Un comentario al contenido del Texto Refundido en MARTÍN OSANTE, J.M.: “Información, contenido y modifi cación de los contra-tos de servicios turísticos”, Diario La Ley, núm. 7315, de 7 de enero de 2010 (La Ley 17996/2009). Igualmente, resulta muy clarifi cador el tra-bajo de ARCARONS I SIMÓN, R. y CASANOVAS IBÁÑEZ, Ó.: “De la jurisprudencia amenazante a la legislación atenazante: análisis del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y su incidencia en la organización, programación y venta de viajes combinados”, Revista Arago-nesa de Administración Pública, núm. 32, 2008, págs. 435-464.


155

Si bien no podemos poner en duda la importancia de este texto, debemos resaltar que el mismo contiene una serie de normas con un alcance general en materia de contratación con consumidores, mientras que las normas que resultan de apli-cación a los viajes combinados son específi cas96, quizá por ello habría sido más positivo que su regulación se hubiera mante-nido en una norma concreta y, así como se han obviado otros sectores en su ámbito de aplicación, éste también podría haber quedado fuera dado el tratamiento preciso de aspectos tales como la información adicional sobre el viaje o las posibilida-des de resolución del contrato por el turista97.

El 26 de julio de 2007, la Dirección General de Protección de los Consumidores de la Comisión Europea publicó un Do-cumento de trabajo en el que se realizaba un estudio de la Directiva de viajes combinados y se planteaba la necesidad de su modifi cación98.

En la actualidad esta Directiva, al igual que algunas otras que afectan directamente al ámbito de la protección de los consumidores y usuarios99, se encuentra en fase de revisión.

96 Una crítica en este sentido la podemos ver en GONZÁLEZ FER-NÁNDEZ, Mª B.: “¿Nueva regulación de los viajes combinados?”, Revista de Derecho Mercantil, núm. 269, 2008, págs. 1063 y 1064.

97 Vuelve, por tanto, el legislador a utilizar una defi ciente técnica jurídica en materia de consumo, al no realizar un estudio sobre los costos que pueden tener las medidas pro consumatore, como ya puso de manifi esto PEINADO GRACIA, J.I.: “Consumidores, contratos, seguridad y costes alternativos”, Revista de Derecho Mercantil, núm. 237, 2000, pág. 1110.

98 Documento de trabajo relativo a la Directiva 90/314/CEE del Con-sejo, de 13 de junio de 1990, concerniente a los viajes, las vacaciones y los circuitos combinados, Bruselas. Una versión del mismo, se puede consultar en: http://ec.europa.eu/consumers/rights/commission_wor-king_document_fi nal26-07-2007.pdf. Las respuestas a las Consultas rea-lizadas las podemos consultar en: http://ec.europa.eu/consumers/rights/summary_responses_publication_fi nal_30012007.pdf.

99 En este sentido, Vid., la Propuesta de Directiva sobre Consumo, de 8 de octubre de 2008 y los diversos sectores que se verán afectados por la


156

Recientemente, en noviembre de 2009, la Comisión hizo pú-blica la intención de estudiar una ampliación de la protección en los viajes turísticos, al tener en cuenta que en la actuali-dad un alto porcentaje de los mismos, que se eleva cada día, quedan fuera del ámbito de protección de la Directiva de viajes combinados, al tratarse de los denominados “paquetes dinámicos”100.

En estas mismas fechas, la Directiva se volvió a someter a un proceso de consultas, con objeto de ser reformada para su adaptación a la situación actual del mercado101. Entre las últi-mas actuaciones de la Comisión en esta materia encontramos la celebración de una sesión pública para debatir la necesidad de la reforma de la Directiva y que se realizó bajo la forma de Workshops, organizado por la propia Comisión Europea, que se celebró en el mes de abril del presente año102.

Como hemos indicado, esta Directiva se encuentra en pro-ceso de revisión y, probablemente, sufra alguna modifi cación, pues la intención de la Comisión Europea es la de presentar una Propuesta de nueva Directiva a principios del año 2011. De suceder así, el legislador interno tendrá que volver a plan-tearse una nueva regulación de esta fi gura que resulta funda-mental en el sector turístico. Quizá entonces sea el momento en el que a la misma se le dote de la especifi cidad que merece.

El viaje combinado fue defi nido en el artículo 2º.1) de la Di-rectiva como, la combinación previa de, por lo menos, dos de

misma. Documento COM (2008) 614 fi nal.100 El estudio realizado sobre los paquetes dinámicos lo podemos con-

sultar en: http://ec.europa.eu/consumers/rights/docs/study_consumer_detriment_dyna_packages_en.pdf.

101 Las respuestas a estas cuestiones se pueden consultar en: http://ec.europa.eu/consumers/rights/docs/20100430_summary_responses.pdf.

102 Estas sesiones de trabajo se grabaron y de ellas se puede ver un video muy ilustrativo en: http://scic.ec.europa.eu/str/index.php?sessionno=889 y, de la sesión de tarde en: http://scic.ec.europa.eu/str/index.php?sessionno=890.


157

los siguientes elementos, a) transporte, b) alojamiento, c) otro servicio turístico no accesorio del transporte o del alojamiento y que constituya una parte signifi cativa del viaje combinado, vendida u ofrecida con arreglo a un precio global, cuando di-cha prestación sobrepase las veinticuatro horas o incluya una noche de estancia. Este concepto también fue el adoptado por la ya derogada ley de viajes combinados y ha pasado, en tér-minos idénticos, a formar parte del actual artículo 151.1º del Texto Refundido.

Los cambios acaecidos desde la publicación de la Directiva así como las distintas formas de viajar –mayor demanda de viajes a medida, o a forfait-, las opciones para utilizar otros medios de contratación de los servicios –fundamentalmente a través de Internet103-, la cada vez mayor presencia en el merca-do de organizadores ocasionales –asociaciones, instituciones- y la indefi nición de alguno de los conceptos que nos ofrecen las normas actualmente en vigor104, han llevado a las instituciones de la Unión Europea a plantearse estas cuestiones en los estu-dios realizados desde, aproximadamente, el mismo momento

103 Sobre la contratación de estos servicios a través de la red Internet, MÁRQUEZ LOBILLO, P.: “Protección del consumidor en la contra-tación electrónica de productos o servicios turísticos con Agencias de Viaje que operan en Internet”, Inédita, Conferencia pronunciada en las Jornadas “La protección del turista como consumidor”, organizadas por el Instituto Nacional del Consumo, Málaga, 29 de septiembre de 2009. Sobre estas cuestiones en sus inicios, MÁRQUEZ LOBILLO, P.:“La cele-bración del contrato de viaje combinado a través de Internet”, en Derecho y Turismo, III Jornadas de Derecho Turístico. Málaga 2000, (Coord. A. Aurioles Martín), Consejería de Turismo y Deporte, Junta de Andalucía, Sevilla, 2000, págs. 271 y ss.

104 Vid., por todos, sobre el concepto de viaje combinado el trabajo de AURIOLES MARTÍN, A.: “Ámbito de aplicación y objeto de la Ley 21/1995: la defi nición legal de viaje combinado”, en III Jornadas sobre Derecho y Turismo. Andanzas VI., (Coord. F.J. Melgosa Arcos), Fundación Cultural Santa Teresa, Ávila, 1999, págs. 165 y ss.


158

en el que el contenido de la Directiva comienza a aplicarse en los distintos Estados miembros105.

Sobre el signifi cado de “viaje combinado” y, a propósito de determinar qué se encuentra dentro de su contenido, ya tuvo ocasión de pronunciarse el Tribunal de Justicia de las Comuni-dades Europeas, en el Asunto Club-Tour, Viagens e Turismo, S.A.106, en la que ya se plantea la necesidad de realizarse una aclaración del concepto de viaje combinado. En esta Sentencia se concluye que dicho concepto debe interpretarse de forma que incluya los viajes organizados por una agencia a petición y por iniciativa del consumidor, o de un grupo restringido de consumidores y a su solicitud. En ella, no se viene más que a reconocer que los viajes a forfait se encuentran comprendidos en el ámbito de aplicación de la norma comunitaria.

Uno de los aspectos que más controversia ha generado, tanto para la doctrina como para la jurisprudencia y que, por ello, también se está planteado su modifi cación, ha sido el de determinar qué tipo de responsabilidad se deriva del incumplimiento, o cumplimiento defectuoso, del contrato de viaje combinado y el alcance de dicha responsabilidad para los operadores profesionales de estos productos turísti-cos: empresas, léase Agencias, organizadoras –mayoristas- y detallistas –minoristas-.

105 Informe de la Comisión Europea sobre la transposición de la Direc-tiva 90/314/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1990, relativa a los via-jes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados, SEC (1999) 1800 fi nal. Podemos consultar un comentario al mismo en GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, Mª B.: “Revisión del ámbito de aplicación objetivo de la normativa sobre viajes combinados”, en Derecho y Turismo, III Jornadas de Derecho Turístico. Málaga 2000, (Coord. A. Aurioles Mar-tín), Consejería de Turismo y Deporte, Junta de Andalucía, Sevilla, 2000, págs. 243 y ss.

106 Sentencia de 30 de abril de 2002, Asunto Club-Tour, Viagens e Turismo, S.A. contra Alberto Carlos Lobo Gonçalves Garrido, C-400/00. DOCE C 144, de 15 de junio de 2002.


159

En materia de responsabilidad el legislador comunitario dispuso y, aún mantiene, que fueran los Estados miembros quienes adoptaran las medidas necesarias para que la respon-sabilidad recayera en el organizador y/o en el detallista que sean parte del contrato, con independencia de que dichas obli-gaciones las deban ejecutar el mismo u otros prestadores de servicios (art. 5 DVC). En estos mismos términos se expresó la Ley de viajes combinados en la que, ya sí, el legislador interno determinó cual sería la responsabilidad de cada uno de los in-tervinientes en el contrato y afi rmó que responderían frente al consumidor, en función de las obligaciones que les correspon-dan por su ámbito respectivo de gestión del viaje combinado. Estableció también que dicha responsabilidad sería solidaria cuando concurrieran conjuntamente en el contrato diferentes organizadores o detallistas, cualquiera que sea su clase y las re-laciones que existan entre ellos. Estas afi rmaciones legales han provocado que la doctrina y la jurisprudencia se mostraran divididas en cuanto a la califi cación de esta responsabilidad y si la misma era de carácter solidario o, por el contrario, podría ser estimada como una responsabilidad mancomunada107.

Estas cuestiones parecen haberse zanjado en la actual nor-mativa, pues en el artículo 162, 2º del Texto Refundido se establece que la responsabilidad será solidaria de cuantos em-presarios, sean organizadores o detallistas, concurran conjun-tamente en el contrato108.

107 Mientras que la doctrina se ha inclinado mayoritariamente en consi-derar que esta responsabilidad era de carácter mancomunado no ha resul-tado así en la Jurisprudencia en la que se observaron dos claras posiciones, una a favor de esta mancomunidad y, otra en la que se entendió que la Ley determinaba un régimen de responsabilidad solidaria ex lege. Entre la doctrina, vid., por todos, AURIOLES MARTÍN, A.: Introducción al Derecho Turístico. Derecho Privado del Turismo, Tecnos, Madrid, 2005, pág. 156.

108 En este sentido, COLL CARREÑO, S.: “Régimen de la responsa-bilidad por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato


160

No obstante, la Unión Europea en sus estudios sobre la re-visión y regulación de los viajes combinados, ha incluido este extremo en la consulta pública realizada recientemente, por lo que resulta previsible que la futura propuesta de Directiva se pronuncie sobre este particular. Cuestión que, en nuestra opi-nión, resulta del todo necesaria, pues si lo que se intenta con esta regulación es el conocimiento por los consumidores de sus derechos y las posibilidades de resolución de los problemas que se encuentren durante su ejecución así como las vías de reclamación, hacen inevitable que el sistema de responsabi-lidad de las empresas operadoras en este mercado sea lo más uniforme posible en todo el territorio de la Unión.

3 Tiempo CompartidoLa Directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Conse-jo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los ad-quirentes en lo relativo a determinar aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido fue la primera norma de apli-cación en toda Europa encargada de regular estos aspectos109.

La propia complejidad de esta fi gura, la naturaleza jurídi-ca de este derecho, así como la necesidad de proteger a los consumidores, junto a la aparición de numerosas fi guras afi -nes con el paso del tiempo, han motivado la adopción de una nueva Directiva, 2008/122/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009 relativa a la protección de

de viaje combinado”, Revista Andaluza de Derecho del Turismo, núm. 3, 2010, pág. 103 y ss. en el que se realiza un análisis jurisprudencial de las resoluciones dictadas conforme a la nueva normativa. En materia de responsabilidad, vid. también el trabajo de MARTÍN OSANTE, J.M.: “Contrato de viaje combinado: resolución y responsabilidades”, Revista de Derecho Mercantil, núm. 273, 2009, págs. 1041-1068.

109 DOCE L 280, de 29 de octubre de 1994.


161

los consumidores con respecto a determinados aspectos de los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio110.

Desde mediados de los años ochenta las instituciones de la Unión europea han insistido en la necesidad de llenar la la-guna jurídica existente en materia de multipropiedad. Mues-tra de ello es el contenido de la Resolución del Parlamento Europeo de 13 de octubre de 1998, en la que se pone de manifi esto los problemas que existían alrededor de este pro-ductos y se empiezan a buscar soluciones con la fi nalidad de que, al menos, exista una regulación uniforme en todos los Estados miembros.

La Directiva 94/47/CE de Tiempo Compartido tenía en-tre sus objetivos principales la creación de una base mínima de normas comunes que permitiera garantizar la protección de los adquirentes de dichos productos y evitar los obstáculos para el buen funcionamiento del mercado interior (Conside-rando 2ª). A pesar de la amplitud de los objetivos marcados, el contenido de la norma se limitó a armonizar cuestiones acerca de la información sobre determinados aspectos que debían, y en España aún deben, contemplarse en la formalización de los contratos relativos a la adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de Tiempo compartido. Concreta-

110 DOUE L 33, 3 de febrero de 2009. Esta nueva Directiva derogará la anterior, previéndose para ello un plazo de transposición que fi naliza el 23 de febrero de 2011, conforme a lo señalado en su artículo 16. Los motivos fundamentales para llevar a cabo la adopción de esta nueva Directiva han sido la aparición de nuevos productos vacacionales, los contratos de reventa e intercambio, así como la necesidad de adaptar la Directiva a la realidad actual, quince años después de la puesta en práctica de la primera de ellas. Sobre la necesidad de una revisión de esta Directiva con objeto de incluir los nuevos productos aparecidos en el mercado, vid. BENAVIDES VELASCO, P.: “Revisión de la Directiva sobre Tiempo Compartido”, Estudios sobre Consumo, núm. 79, 2006, págs. 47 y 48.


162

mente, compelía a los Estados miembros a que aproximaran sus legislaciones en los que se refería a los elementos constitu-tivos del contrato, a las modalidades de transmisión de dicha información, a los procedimientos y formas de resolución y a que se prohibiera el pago de cualquier tipo de anticipos du-rante el período de ejercicio del derecho de resolución. Esta regulación, que habían de observar los Estados, se dictó sin perjuicio de que aquéllos pudieran adoptar disposiciones más favorables en materia de protección del adquirente de estos servicios (arts. 1 y 11).

Este carácter de mínimos que proclamó la directiva llevó a que su transposición en los diferentes Estados miembros no fuera homogénea, pues la mayoría de ellos se limitaron a incor-porarla de forma literal a su ordenamiento jurídico, mientras que en otros se optó por reforzar la protección a los consu-midores, bien porque ya existiera normativa aplicable (Reino Unido, Francia, Grecia y Portugal), o bien porque con motivo de la transposición los Estados se inclinaran por ampliar las medidas protectoras existentes, sobre todo en materia de ga-rantías (Bélgica y España, entre otros).

Sin embargo, desde que se produjo la transposición de la directiva las mismas instituciones de la unión Europea venían manifestando su preocupación sobre la normativa aplicable a los productos de tiempo compartido111 y, así lo expusieron en diversos trabajos112.

111 Más detenidamente sobre estas cuestiones nos pronunciamos en BENAVIDES VELASCO, P.: “Notas para una reforma de la Ley sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turís-tico”, en Aspectos jurídico-mercantiles del turismo, (Coord. A. Aurioles Martín), Atelier, Barcelona, 2002, págs. 71 y ss.

112 Informe de la comisión Europea sobre la aplicación de la Directiva 94/47/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a deter-minados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de uti-lización de inmuebles en régimen de tiempo compartido (Documento


163

De nuevo, uno de los problemas que se planteaban, era acer-ca del ámbito objetivo de aplicación de la Directiva, problema que se extendió a su aplicación por los Estados miembros. En efecto, aquélla resultaba de aplicación a todo contrato celebra-do por un período mínimo de tres años, por el que, mediante pago de un precio global, se creaba, transfería, o se establecía el compromiso de transferir, un derecho real o cualquier otro derecho relativo a la utilización de uno o más inmuebles, du-rante un período determinado o determinable al año que no podía ser inferior a una semana (art. 2º).

El legislador español, en la Ley 42/98, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes in-muebles de uso turístico y normas tributarias, ha mantenido el

SEC 81999) 1795 fi nal; conclusiones del Consejo sobre la aplicación de la Directiva 90/314/CEE, relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados , y de la Directiva 94/47/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido, Documento SN 7221/1/00, abril 2000; Opinión de la Comisión de Medio Ambiente, Salud Pública y Política del Consumidor para la Comisión de Asuntos Jurídicos y Mercado Inte-rior sobre el control de la política comunitaria relativa a la protección de los adquirentes de un derecho de utilización de inmuebles en régi-men de tiempo compartido (Directiva 94/47/CE), Parlamento Europeo, AD/445274Es.doc., de 12 de julio de 2001; Informe sobre el seguimiento de la política comunitaria en el ámbito de la protección de los adquirentes de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compar-tido (Directiva 94/47/CE), Documento de Sesión del Parlamento Euro-peo, A5-0215/2002, de 3 de junio de 2002; Consulta pública realizada por la Dirección General de Sanidad y Protección de los Consumidores –DG SANCO- sobre la revisión de la Directiva realizada en el año 2006 y Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la protección de los consumidores con respecto a determinados aspectos del aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, los productos vacacionales de larga duración, la reventa y el intercambio, Documento COM (2007) 3030 fi nal, Bruselas, 7 de junio de 2007.


164

mismo plazo de duración mínima del régimen –tres años-, si bien introdujo como límite temporal máximo el de cincuenta años. El establecimiento de estos plazos de duración contrac-tual, tanto mínimo como máximo, provoca que los contratos que se celebren fuera de los mismos no se encuentren dentro del ámbito de aplicación de la normativa. Igual ocurre con el hecho de que la legislación sólo resulte aplicable a los bienes inmuebles. Este hecho ha originado que, en el mercado, apa-rezcan contratos similares al de transmisión de derechos de aprovechamiento por turno en los que el alojamiento se realiza en embarcaciones, u otro tipo de bienes, que no entran en la categoría de los inmuebles. Además, las distintas fórmulas contractuales bajo las que se están comercializando productos similares (cash back, club de vacaciones) junto a las ya clásicas que perduran (modelo societario, club-trustee) han provocado el descontento de los usuarios de estos productos turísticos.

Algunos de los motivos expuestos llevaron a los legisladores comunitarios a adoptar la nueva Directiva. En ella, se prevé su aplicación no sólo a los diferentes productos de tiempo com-partido sino también a aquéllos que no siéndolo han surgido en el mercado con posterioridad113. Concretamente, la norma resultará aplicable a aquellos contratos de transmisión de dere-chos, de duración superior a un año, por el que el consumidor adquiera el derecho a utilizar uno o varios alojamientos du-rante más de un período de ocupación. Se solventa así el pro-blema que veníamos denunciando respecto a la celebración de contratos de duración inferior a tres años. Así mismo, el que

113 Podemos consulta un extenso comentario al contenido de la Direc-tiva en MUNAR BERNAT, P.A.: “Estudio sobre la Directiva 2008/122/CE, de 14 de enero de 2009, relativa a la protección de los consumidores en los contratos de aprovechamiento por turnos de bienes de uso turís-tico, adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa e intercambio”, Indre, Revista para el Análisis del Derecho, núm. 4, 2009, disponible en http://www.indret.com/pdf/685_es.pdf.


165

la norma no haga referencia a la necesidad de que el derecho recaiga sobre un bien inmueble permite extender su protec-ción a aquéllos contratos en los que el alojamiento se realiza en una caravana o en un barco. No obstante, consideramos que la limitación temporal de un año no consigue solucionar los problemas que hasta ahora se han planteado, ya que pueden surgir en el mercado otros productos similares con duración inferior a la marcada114.

La facultad que tiene la persona que ha suscrito un contra-to de transmisión de derechos de aprovechamiento por turno para desistir o resolver el mismo, se encuentra recogida en la anterior Directiva y en la norma española. Sin embargo, so-bre este derecho de desistimiento ha vuelto a pronunciarse el legislador comunitario en la actual Directiva. La mayoría de los inconvenientes expuestos por los consumidores para poder ejercer este derecho hacen referencia a la forma efectiva de su ejercicio de forma exitosa –carta certifi cado, burofax, fedata-rio público– y al cómputo de los plazos.

Dado que este derecho de desistimiento resulta fundamental para la protección de los consumidores y los problemas que han surgido acerca de su ejercicio llevaron a las instituciones de la Unión a preguntarse si debería existir un único plazo de duración en todo el territorio comunitario, cuál debería ser el momento exacto del dies a quo y si resultaba necesario armoni-zar de forma completa las modalidades de ejercicio del mismo. Incluso, llegó a plantearse si resultaría conveniente introducir en la norma un período de refl exión obligatorio antes de la formalización del contrato115.

114 Ya nos pronunciamos en este sentido en BENAVIDES VELASCO, P.: “La propuesta de Directiva sobre protección de los consumidores de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico y su incidencia en el ordenamiento jurídico español”, Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 31, 2007, pp. 313 y ss.

115 Respecto al establecimiento obligatorio de un período de refl exión


166

Finalmente, la Directiva ha decidido armonizar el plazo pa-ra el ejercicio del derecho de desistimiento en todo el territorio comunitario y ha ampliado el plazo a catorce días. El cómputo de este plazo comenzará a partir del día siguiente a la forma-lización del contrato o a la fi rma de un contrato preliminar vinculante (art. 6.2, a), o a partir del día en que el consumidor reciba el contrato o cualquier contrato preliminar vinculante, si esta es posterior a la fecha de su formalización (art. 6.2, b). Respecto a las modalidades del ejercicio del derecho se prevé que el consumidor pueda manifestar su intención y notifi carla al comerciante, en papel o en cualquier otro soporte durade-ro, pero impone a éste último que, junto al contrato, le haga entrega de un formulario normalizado de desistimiento, que el consumidor podrá también utilizar para hacerle llegar sus manifestaciones.

Con la fi nalidad de reforzar la protección de los consumi-dores, la Directiva ha vuelto a reiterar la necesidad de que se prohíba el pago de anticipos al comerciante o a terceros du-rante el plazo de desistimiento. Esta prohibición se extiende también a los contratos de reventa, si bien en éstos, la misma deberá aplicarse hasta que la venta haya tenido efectivamen-te lugar o se haya dado por terminado el contrato de reven-ta. Esta prohibición de pago de anticipos se hace extensiva a cualquier constitución de garantías, a la reserva de dinero en cuentas, al reconocimiento explícito de deuda o a cualquier otra contrapartida al comerciante o a un tercero por parte del

antes de la fi rma del contrato, el sector empresarial se mostró totalmente contrario al mismo, al considerar que supondría una excepción a las nor-mas comerciales habituales. Sin embargo, la Comisión lo propuso en su documento de consulta, justifi cando que así se protegería al consumidor de los agresivos métodos de venta utilizados por las comercializadoras y sobre la base de que se trata de un producto que normalmente se disfruta con posterioridad a la formalización del contrato.


167

consumidor antes de que concluya el plazo para el ejercicio del derecho de desistimiento.

4 TransportesA diferencia de lo que ocurre en los sectores mencionados con anterioridad, donde la Directiva es, si se nos permite la ex-presión, la “norma estrella”, en otros sectores, en particular el relativo al transporte aéreo de pasajeros, la cuestión ha tenido una evolución diferente. La regulación convencional, así como el recurso a la fi gura de los Reglamentos ha forjado su seña identitaria en esta sede. Además, este sector se caracteriza por el enorme proceso de reforma en el que se ha visto envuelto y que aún, podemos afi rmar, no ha fi nalizado.

Recientemente la actividad de la Unión en materia de trans-porte ha sido muy prolífera, pues tanto los Estados como los particulares solicitaban una normativa más acorde con los tiempos actuales y que protegiera a los usuarios de las actua-ciones, no siempre correctas, de las empresas de transporte, intentando mejorar la prestación de tales servicios mediante la adopción de diversas medidas.

Fruto de estas solicitudes, la Comisión Europea en el Libro Blanco “La política Europea de transportes de cara al 2010: la hora de la verdad”116, ha contemplado el establecimiento de derechos de los viajeros en los diferentes modos de trans-porte. Así, consideró que los pasajeros necesitan una serie de principios comunes a todos ellos que les permitan conocer de forma inmediata sus derechos en caso de que su viaje no se realice de forma satisfactoria. La necesidad de estas medidas se volvió a poner de manifi esto en la Comunicación de la Co-misión al Parlamento Europeo y al Consejo, de 16 de febrero de 2005, sobre la ampliación de los derechos de los pasajeros

116 Documento COM (2001) 370, septiembre de 2001.


168

en la Unión Europea117. Por último, la Comisión en la Comu-nicación “Por una Europa en movimiento –Movilidad soste-nible para nuestro continente- Revisión intermedia del Libro Blanco del transporte de la Comisión Europea de 2010”118, se comprometió a examinar la forma de aumentar la calidad de los servicios y garantizar los derechos de los viajeros en todos los medios de transporte.

En defi nitiva, se trata, como podemos observar, de estable-cer unos principios comunes a todos los pasajeros de la Unión con independencia del medio de transporte que utilicen para realizar sus desplazamientos.

4.1 Transporte por carreteraEn el transporte por carretera en autocar y autobús, la actual regulación se contiene, en lo que a la protección de pasajeros se refi ere, en el Reglamento (CEE) nº 684/92, del Consejo, de 16 de marzo de 1992, por el que se establecen las normas comunes para el transporte internacional de pasajeros por autocar y autobús119. El ámbito de aplicación de este Regla-mento abarca al transporte internacional de pasajeros por ca-rretera para cualquier parte del trayecto que se realice dentro de la Comunidad, con vehículos matriculados en un Estado miembro.

Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en otros medios de transporte, sobre el que tratamos no existen acuerdos in-ternacionales ni legislación comunitaria que establezca los de-rechos de los viajeros que realizan sus trayectos en autobús

117 Documento COM (2005) 46 fi nal, de 16 de febrero de 2005.118 Documento COM (2006) 314, de 22 de junio de 2006119 DOCE L 74, de 20 de marzo de 1992, modifi cado por el Reglamento

(CE) nº 11/98 del Consejo, de 11 de diciembre de 1997 que modifi ca el Reglamento (CEE) nº 684/92, por el que se establecen normas comunes para los transportes internacionales de viajeros efectuados con autocares y autobuses (DOCE L 4, de 8 de enero de 1998).


169

o autocar120. Tampoco existen normas comunes sobre cómo abordar las reclamaciones y solucionar los confl ictos entre via-jeros y empresas, lo que impide que se produzca un sistema de competencia efectiva entre los operadores de los distintos Estados miembros.

La Comisión señaló tres temas principales que se tendrían que abordar en la nueva regulación sobre protección de pasaje-ros. El primero de ellos, relativo a los derechos de las personas con movilidad reducida, las diferentes causas de responsabili-dad de las empresas transportistas y, por último, las compen-saciones y la asistencia en caso de interrupción del viaje.

Los trabajos aún no han culminado121, no obstante, el día 4 de diciembre de 2008 se hizo pública la propuesta de Re-glamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los derechos de los viajeros de autobús y autocar, por el que se mo-difi ca el reglamento (CE) nº 2006/2004 sobre la cooperación entre las autoridades nacionales encargadas de la aplicación de la legislación de protección de los consumidores122.

Entre las pretensiones de la propuesta se encuentra la de esta-blecer los derechos de los viajeros con objeto de mejorar su atrac-tivo y la confi anza en este tipo de transporte, así como lograr las condiciones de competencia equitativas entre las empresas transportistas que operan en los diferentes Estados miembros.

Con este texto pre-legislativo se pretende garantizar unos servicios efi cientes que mejoren el confort de los pasajeros, así

120 El Acuerdo Internacional existente en la actualidad, si bien solo ha sido ratifi cado por un escaso número de Estados miembros es la Conven-ción sobre el contrato de transporte internacional de pasajeros y equipaje por carretera (CVR), de 1 de marzo de 1973.

121 Así, la Comisión Europea publicó en Junio de 2009 los resultados fi nales de su Estudio sobre transporte de pasajeros por carretera, que se encuentra disponible para su consulta en http://ec.europa-eu/transport/road/studies/doc/2009_06_passenger_transport_by_coach.pdf.

122 Documento COM (2008) 817 fi nal.


170

como el derecho a la información sobre las tarifas, las cláusu-las contractuales, la tramitación de reclamaciones, los meca-nismos de resolución de litigios y la utilización por parte de las empresas de unos vehículos mejor adaptados al transporte de personas con movilidad reducida.

En él se han establecido disposiciones acerca de responsabi-lidad en caso de fallecimiento o lesiones de los viajeros y pér-dida o daños sufridos en el equipaje; así como las obligaciones de las empresas de transporte en autobús o autocar en caso de cancelación o retraso de un viaje.

4.2 Transporte marítimoOtro de los modos de transporte sobre los que la Comisión se pronunció en sus Comunicaciones fue el del sector marítimo, considerando que resultaba ineludible reforzar los derechos a favor de las personas con movilidad reducida, establecer solu-ciones automáticas e inmediatas en caso de interrupción del viaje – ya fuera por gran retraso, cancelación o denegación de embarque-, la incorporación de un sistema obligatorio para las transportistas sobre la necesidad de proporcionar información a los pasajeros y las distintas formas de tramitación de las re-clamaciones y los medios de recursos.

En las mismas fechas que en el caso del transporte por ca-rretera en autobús y autocar, se hizo pública la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a los derechos de los pasajeros que viajan por mar y por vías navegables y por el que se modifi ca el Reglamento (CE) nº 2006/2004 sobre la cooperación entre las autoridades nacio-nales encargadas de la aplicación de la legislación de protec-ción de los consumidores123.

La motivación de esta propuesta se basa en la consideración de que el proceso de apertura de un mercado no se encuentra

123 Documento COM (2008) 816 fi nal.


171

culminado hasta que los consumidores sean los máximos be-nefi ciarios de esa situación.

Partiendo de la anterior posición, en esta propuesta se fi jan los derechos de los pasajeros marítimos nacionales e interna-cionales, incluidos los de las personas que sufran de algún tipo de discapacidad.

El ámbito de aplicación objetivo de la futura norma se ex-tiende a los servicios comerciales, como hemos indicado tanto nacionales como internacionales, de transporte de pasajeros no sólo por mar sino también por vías navegables.

La fi nalidad no es otra que la de establecer unas normas mínimas de información a todos los pasajeros antes de ini-ciar el viaje y durante el desarrollo del mismo. Quizás una de las cuestiones más interesantes de este texto sea la de intentar superar las discriminaciones que sufren los pasajeros con mo-vilidad reducida, que ven cómo se les aplican unas tarifas dis-tintas a los demás pasajeros, simplemente por este hecho. Estas situaciones suelen ser provocadas por la escasa accesibilidad de estos servicios y la no prestación de la asistencia requerida por las empresas navieras.

Los anteriores motivos son los que llevan a que el futuro Re-glamento prohíba, de forma expresa, cualquier tipo de discri-minación por motivos de discapacidad a la hora de reservar un viaje de estas características o en el momento del embarque.

4.3 Transporte por ferrocarrilSin perjuicio de lo afi rmado anteriormente, en la legislación sobre otros medios de transporte, los objetivos planteados por la Comisión ya han visto los resultados que las Autoridades Comunitarias se venían planteando. Así ocurre con el trans-porte por ferrocarril, en el que los derechos de los pasajeros se encuentran regulados en el Reglamento CE nº 1371/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2007, sobre los derechos y obligaciones de los viajeros internaciona-


172

les de ferrocarril124, cuya entrada en vigor se produjo el pasado día 3 de diciembre de 2009.

Pese a que el Reglamento ya se encuentra en vigor en to-dos los Estados de la Unión Europea, en el mismo se previó una reserva en su aplicación. Estas viene motivadas por las difi cultades que pueden tener algunas empresas de los Esta-dos miembros para poder adaptarse y dar cumplimiento a las normas contenidas en él. Así, los Estados pueden conceder algunas exenciones temporales en su aplicación. Si bien, las mismas no deben afectar a las disposiciones reglamentarias referidas a las personas con discapacidad y a aquellas con mo-vilidad reducida en lo relativo al acceso a los viajes en tren; el derecho a adquirir, sin difi cultades indebidas, un billete para viajar en tren, y a aquellas otras normas referidas a la responsa-bilidad de las empresas ferroviarias para con los viajeros y sus equipajes, al requisito de que las empresas cuenten con un se-guro adecuado y, a aquellas que hacen referencia a que dichas empresas adopten las medidas adecuadas para garantizar la seguridad personal de los viajeros en las estaciones y los trenes y, las destinadas a la gestión de los riesgos.

El plazo máximo de exención será por un período máximo de cinco años, que podrá renovarse por dos veces. Sin que, en ningún caso, pueda ser superior a los quince años.

El ámbito de aplicación del Reglamento se extiende a los via-jes efectuados dentro de la Unión Europea cuando el servicio internacional sea explotado por una empresa ferroviaria que disponga de una licencia conforme a lo preceptuado en la Di-rectiva 95/18/CE, del Consejo; a los viajes con destino o con procedencia de un tercer país, cuando la Unión Europea haya celebrado un acuerdo en materia de transporte ferroviario con dicho país y, por último, a los viajes en servicios ferroviario

124 DOUE L 315, de 3 de diciembre de 2007.


173

urbanos, suburbanos y regionales, si los Estados miembros, a título individual, así lo establecen en su normativa interna.

En este Reglamento se aborda la obligación de la transpor-tista a informar al viajero previa a la salida del viaje, durante su realización y, también a su fi nalización125.

Del mismo modo, se prevé un sistema de indemnizaciones por retrasos, pérdidas de enlace y/o cancelación, así como las indemnizaciones a las que el viajero tendrá derecho por los daños y perjuicios que pudiera sufrir en la fase de ejecución del contrato.

4.4 Transporte aéreoEl sector del transporte que cuenta con mayor número de nor-mas aplicables a los pasajeros es el aéreo126. No obstante, es el medio de transporte más utilizado para realizar desplaza-miento, al menos dentro del sector turístico. Sus normas las podemos agrupar en dos grandes bloques, el primero de ellos conformado por aquéllas que regulan la responsabilidad de los transportistas en los casos de compensación y asistencia a pasajeros en los supuestos de denegación de embarque, cance-

125 En esta materia existe una remisión, expresamente contenida en el Anexo del Reglamento, al Extracto de las reglas uniformes relativas al contrato de transporte internacional de viajeros y equipajes por ferrocarril (CIV), del Convenio relativo a los Transportes Internacionales por Ferro-carril (COFIT), de 9 de mayo de 1980, modifi cado por el Protocolo por el que se modifi ca el Convenio relativo a los Transportes Internacionales por Ferrocarril, de 3 de junio de 1999.

126 Podemos consultar una reciente exposición sobre las reformas nacionales, supranacionales e internacionales realizadas con el objeto de incrementar la protección de los pasajeros y de los terceros que se pue-den ver afectados por el desarrollo de la actividad aérea, en el trabajo de GUERRERO LEBRÓN, Mª J.: “Las últimas reformas en Derecho del transporte aéreo: avances y cuestiones pendientes en la protección de los pasajeros y los terceros”, Revista Andaluza de Derecho del Turismo, núm. 3, 2010, págs. 127 y ss.


174

lación de vuelos o gran retraso e incidencias con el equipaje127. El segundo, estaría compuesto por las normas que prevén la responsabilidad de las transportistas por daños causados a los pasajeros en caso de accidente aéreo128.

No son éstas las únicas que afectan al sector, pues junto a ellas existen otras que inciden también en la protección del pasajero aéreo y que versan sobre seguridad129, seguros de las

127 Reglamento (CEE) 295/1991, de 4 de febrero de 1991, por el que se establecen normas comunes relativas a un sistema de compensación por denegación de embarque en el transporte aéreo regular (DOCE L 36, de 8 de febrero de 1991), sustituido por el Reglamento (CE) 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos (DOUE L 46, de 17 de febrero de 2004). Un extenso estudio sobre los antecedentes del actual Reglamento, en GUERRERO LEBRÓN, Mª J.: “La proyectada reforma de la regulación del overbooking”, en Aspectos jurídico-mercantiles del turismo (Coord. A. Aurioles Martín), Atelier, Barcelona, 2003, págs. 149 y ss. También, aun-que abordando varios temas GUERRERO LEBRÓN, Mª J.: “La norma-tiva aplicable en Europa en materia de responsabilidad de las compañías aéreas por daños en los pasajeros”, Derecho de los Negocios, número 150, 2003, págs. 1-12.

128 Reglamento (CEE) 2027/1997, del Consejo, de 9 de octubre de 1997, sobre la responsabilidad de las compañías aéreas en caso de accidente (DOCE L 285, de 17 de octubre de 1997), modifi cado por el Reglamento (CE) 889/2002, de 13 de mayo (DOUE L 140, de 30 mayo de 2002), completado a su vez por otro Reglamento posterior sobre los requisitos en materia de seguros, provocado a raíz de los acontecimientos que tuvieron lugar el 11 de septiembre de 2001 (Reglamento 785/2004, de 21 de abril de 2004, DOUE L, 138, de 30 de abril de 2004. Un análisis comparativo de estos últimos Reglamentos, sus avances y los aspectos que aún quedan pendientes, véase en FERRER TAPIA, B.: “Aproximación al nuevo régi-men del overbooking y otros incumplimientos del transportista aéreo”, Estudios sobre consumo, núm. 72, 2005, págs. 31-48.

129 Reglamento (CE) núm. 1592/2002, del Parlamento europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2002, sobre normas comunes en el ámbito de la aviación civil, por el que se crea la Agencia Europea de Seguridad Aérea;


175

compañías y operadores aéreos130, servicios aéreos131, y, entre otras, sobre los derechos de los pasajeros con discapacidad o movilidad reducida132.

El sector del transporte aéreo se encuentra impregnado de una alta dosis de internacionalidad, pues ha sido clásico el que los Estados no sólo se preocuparan de normar en sus ordena-mientos internos sino de colaborar con otros y regular el sector desde una óptica internacional. Esta afi rmación, la podemos constatar en el importante proceso de reforma que también se ha llevado a cabo más allá de la supranacionalidad que nos ocupa, en un sector en el que la uniformidad legal no sólo es necesaria para proporcionar seguridad jurídica a los usuarios de los medios sino que también tiene un efecto benefi cioso para el impulso, modernidad y efi ciencia de la industria del transporte aéreo.

Reglamento 1456/2006, de la Comisión, de 4 de octubre de 2006, por el que se modifi ca el Reglamento (CE) núm. 622/2003, por el que se esta-blecen medidas para la aplicación de las normas comunes de seguridad aérea; Reglamento (CE) núm. 820/2008 de la Comisión, de 8 de agosto de 2008, por el que se establecen medidas para la aplicación de las normas básicas comunes de seguridad aérea.

130 Reglamento (CE) núm. 785/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre los requisitos de seguro de las compañías y operadores aéreos.

131 Reglamento (CE) núm. 1008/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre normas comunes para la explotación de servicios aéreos en la Comunidad; Reglamento (CE) núm. 2111/2005, del Parlamento Euro-peo y del Consejo, de 14 de diciembre de 2005, relativo al establecimiento de una lista comunitaria de las compañías aéreas sujetas a una prohibición de explotación en la comunidad y a la información que deben recibir los pasajeros aéreos sobre la identidad de la compañía operadora, y por el que se deroga el artículo 9 de la Directiva 2004/36/CE.

132 Reglamento (CE) núm. 1107/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, sobre los derechos de las personas con discapacidad o movilidad reducida en el transporte aéreo.


176

El Convenio de Montreal, de 28 de mayo de 1999, para la unifi cación de ciertas reglas para el transporte aéreo interna-cional, cuyo instrumento de aprobación data del 29 de abril de 2004, y su entrada en vigor para la Unión se produjo el día 28 de junio de 2004, permitió que en Europa se pudie-ra aplicar el Reglamento (CE) nº 889/2202, por el que se modifi có el Reglamento (CE) nº 2027/97, en el que se esta-blecía una remisión expresa a este Convenio. Esta inclusión de la remisión a la norma internacional vino a solucionar un confl icto jurídico que se encontraba latente desde hacía tiempo y que había originado para los Estados miembros de la Unión Europea y del Sistema de Varsovia un problema de aplicación, al no haber denunciado aquéllos el Convenio de Varsovia. El problema fundamental era la imposibilidad de aplicación del Reglamento 2027/97, ya que el mismo conte-nía un régimen incompatible con las normas recogidas en el Convenio de Varsovia133.

El convenio de Montreal y el Reglamento (CE) 261/2004 han venido a colmar los principales supuestos de responsabi-lidad contractual del transportista aéreo. Con su entrada en vigor no sólo se ha mejorado la normativa existente, sino que la misma se ha adaptado a los tiempos actuales y se han con-templado situaciones que anteriormente no habían encontrado amparo normativo134. Así, la responsabilidad del transportista no se limitará al pago de ciertas indemnizaciones sino que se ve abocado a prestar asistencia a los pasajeros mientras no se reanude el cumplimiento del contrato de pasaje. Estas medi-das de carácter compensatorio resultan de aplicación de forma

133 Sobre este particular, GUERRERO LEBRÓN, Mª J.: “Algunos proble-mas interpretativos del Reglamento (CE) nº 2027/97”, Revista de Derecho del Transporte, núm. 1, 2008, págs. 163 y ss.

134 Un extenso estudio sobre estas cuestiones en GUERRERO LEBRÓN, Mª J.: La responsabilidad contractual del porteador aéreo en el transporte de pasajeros, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005.


177

inmediata sin necesidad de que el pasajero tenga que acudir a los tribunales a resolver su pretensión.

Esta actividad legislativa internacional y comunitaria ha tenido también su refl ejo en el derecho interno. En nuestro Estado se está produciendo un proceso paralelo de moderni-zación de las normas aplicables al sector, si bien, el mismo se encuentra en una fase aún de desarrollo. Entre las normas que acaban de ser recientemente modifi cadas se encuentra la Ley de Navegación Aérea135.

La jurisprudencia sobre estos temas que tratamos es muy abundante. Tanto el Tribunal de Justicia como los tribunales internos han tenido oportunidad de pronunciarse acerca de las medidas compensatorias contenidas en las normas comu-nitarias así como en la graduación de determinadas indemni-zaciones que han reclamado los pasajeros, el reconocimiento de los daños morales, el ámbito de aplicación de las normas que venimos tratando, su compatibilidad con respecto a otras normas en las que también se puedan reconocer otros dere-chos a los turista –como es el caso de las normas sobre viajes combinados- y, en ocasiones, se han modulado los conceptos que dan origen a las indemnizaciones para extenderlas a otros supuestos136.

135 Ley 5/2010, de 17 de marzo, por la que se modifi ca la Ley 48/1960, de 21 de julio, de Navegación Aérea. Boletín Ofi cial del Estado núm. 67, de 18 de marzo de 2010.

136 Entre otras, podemos citar la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta), de 22 de octubre de 2009, recaída en el Asunto C-301/08, que resuelve una cuestión prejudicial sobre la aplicación del Reglamento (CE) nº 2027/97 y el Convenio de Varsovia, sobre responsabilidad de las com-pañías aéreas en caso de accidente y los plazos para ejercitar la acción de indemnización del perjuicio sufrido; Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta, de 10 de julio de 2008, recaída en el Asunto C- 173/07, sobre la aplicación del Reglamento (CE) nº 261/2004, en la que se rein-terpreta el signifi cado de “billete de ida y vuelta” cuando ésta última se ha cancelado y el vuelo ha tenido como punto de partida un aeropuerto


178

En este sentido, no podemos dejar de citar la importante Sentencia dictada por la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el pasado 19 de noviembre, recaída en los Asuntos C-402/07 y C-432/07, en la que en aplicación del Reglamento (CE) nº 261/2004, se reinterpretan los conceptos de “retraso” y “anulación”, de un vuelo, reali-zando un estudio y sentando las bases para su correcta dife-renciación. La importancia de esta Sentencia es que extiende el derecho de compensación previsto en la norma comunitaria para los casos de cancelación a los supuestos de retraso aéreo, al considerar que el espíritu del legislador era el garantizar un alto nivel de protección a los pasajeros y que ello se consigue extendiendo a estos supuestos el contenido de la norma. La Sala viene a declarar que los pasajeros de los vuelos retrasados pueden invocar el derecho a compensación cuando soporten, en relación con el vuelo, una pérdida de tiempo igual o supe-rior a tres horas, es decir, cuando llegan al destino fi nal tres o más horas después de la hora de llegada inicialmente prevista por el transportista aéreo.

Por último, en esta importante Sentencia se realiza también una interpretación de lo que puede entenderse como circuns-tancias extraordinarias, con objeto de que el transportista se pueda eximir de responsabilidad137. Llegando a la conclusión

situado en un tercer Estado; Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Sexta), de 14 de junio de 2007, Asunto C-333/06, en la que se condena a Suecia por haber incumplido las obligaciones derivadas del contenido del Reglamento (CE) nº 261/2004, al no haber establecido unas sanciones efi caces para las compañías aéreas que vuelan bajo su pabellón.

137 Cuestión ésta que ya se había debatido también en la Sentencia dic-tada por la misma Sala, de fecha 22 de diciembre de 2008, en el Asunto C-509/07, en el que se realizaba una petición de decisión prejudicial acerca del concepto de circunstancias extraordinarias y medidas razonables con-tenido en el Reglamento y en el Convenio de Montreal ante la frecuencia de cancelaciones causadas por una compañía aérea. El Tribunal concluye expresando que el hecho de que un transportista aéreo haya respetado


179

de que los problemas técnicos de las aeronaves no pueden ser alegados como causa de exoneración, a menos que dicho pro-blema se derive de acontecimientos que, por su naturaleza u origen, no sean inherentes al ejercicio normal de la actividad del transportista aéreo de que se trate y escapen al control efec-tivo del mismo.

las normas mínimas de mantenimiento no basta por sí solo para acredi-tar que el mismo adoptó todas las medidas razonables conforme indican ambas normas y, por tanto, recae sobre él la obligación de indemnizar que en ellas se contempla.

181

La formación en derecho del turismo a nivel universitario

Por Ventura Enrique Mota Flores138

Sumario: I. Introducción; II. El turismo y el derecho en la socie-dad actual; III. La formación y el desarrollo de la disciplina del derecho para el estudio del turismo; IV. Conclusiones.

IntroducciónEn nuestros días el debate sobre el futuro de la educación su-perior ha estado presente en todo el mundo, en el cual des-taca el carácter de los sistemas educativos y la necesidad de revisarlos y transformarlos para enfrentar demandas que exige la sociedad moderna139. Esas inquietudes alcanzan el campo del derecho. En ese sentido es necesario refl exionar sobre el rol que debe tener la enseñanza y los aprendizajes al estudiar la regulación jurídica de un fenómeno como el turismo. En atención de lo anterior, el presente trabajo tiene como objeti-vo abordar el tema de la formación en derecho del turismo a

138 Profesor Investigador de tiempo completo en la Universidad del Caribe, en Cancún, México. Vicepresidente de la Sociedad Iberoameri-cana de Derecho del Turismo, y doctorando en la Universidad Antonio de Nebrija, en Madrid España. enrique_mota_fl [email protected]

139 En octubre de 1998 se celebró la Conferencia Mundial sobre Edu-cación Superior organizada, por la UNESCO. Como resultado se publi-caron los documentos Declaración mundial sobre la educación superior en el Siglo XXI: Visión y Acción, y el Marco de acción prioritaria para el cambio y el desarrollo de la educación superior.


182

nivel universitario. Para lo cual resalta de manera somera, la importancia del derecho en el estudio del turismo. Con base en ese objetivo, el trabajo ha sido organizado en dos partes centrales. La primera trata sobre las principales características del turismo y el derecho en la sociedad actual, y la segunda parte, enuncia lineamientos para la formación de juristas en el estudio del derecho del turismo.

El turismo y el derecho en la sociedad actual

El fenómeno del turismo ha sido estudiado desde diferentes disciplinas que han pretendido aprehenderlo140. Sin embargo, para el caso del derecho, esta tarea ha sido muy difícil. Prime-ro, por ser un tema al que la ciencia jurídica ha llegado recien-temente y, segundo por las limitaciones teóricas que tienen los diferentes métodos que estudian y explican el orden jurídico en la sociedad contemporánea. Ante ese panorama se espera que, la ciencia jurídica vibre a la velocidad de las demandas que exige la sociedad moderna.

En nuestros días, la relevancia económica de la actividad turística esta fuera de toda discusión. Pues tan sólo en los úl-timos cincuenta años, el ritmo de crecimiento del turismo ha sido sorprendente. A nivel internacional, según el Barómetro OMT del Turismo Mundial, se señala que se paso de 455,9 millones de llegadas en 1999 a 694 millones de llegadas en

140 Hay quienes afi rman que el turismo es un fenómeno económico y social complejo en el que interactúan variables de muy diverso origen que adecuadamente ordenados facilitan su desarrollo, pero que, en ocasiones, imponen límites, fronteras a su natural expansión. Factores geográfi cos, climatológicos, políticos, religiosos, económicos, sociales y jurídicos, entre otros, confl uyen en intrincada imbricación conformando un conjunto de condicionantes que permiten la confi guración de espacios y circunstan-cias favorecedores del desarrollo turístico. SANZ DOMÍNGUEZ, C. (2005). Régimen jurídico-administrativo de la intermediación turística. Tesis doctoral (Ph.D). Sevilla: Universidad de Sevilla.


183

2003, y para América del Norte fue de 71,7 millones en 1999 a 76,1 millones de llegadas. Los datos y la información más re-ciente proveniente de la OMT, indican que para el año 2020, la actividad turística alcanzará a nivel mundial, 1,5 billones de llegadas internacionales (FRANGIALLI, 2003)141.

Con lo cual queda declarado que esta actividad en los próxi-mos 10 años será, desde el punto de vista económico, rentable y sostenida142. Por lo que se puede intuir, que ese crecimiento, también será para los confl ictos provenientes de las relaciones que se dan al interior del turismo. Esos confl ictos, requerirán de expertos que busquen soluciones, primero a la desilusión de las expectativas de los turistas y después a las diferentes mate-rias que engloban los requisitos del turismo.

Ante tal panorama de crecimiento, podemos observar que, existen en las regiones receptoras, impactos que se han gene-rado producto de la masifi cación de esta actividad, tales como impactos ambientales, culturales o sociales. Lo anterior ha sido así, entre otras cosas, por la falta de normas jurídicas adecua-das que tutelen los derechos de los turistas143 y de las pobla-

141 FRANGIALLI, F. (2003). International tourism: Th e Great Turning Point. Text and documents, 2001-2003. Madrid: World Tourism Orga-nization.

142 Véase OMT. (2002). Turismo: Panorama 2020. Previsiones mundia-les y perfi les de los segmentos de mercado. Madrid: Organización Mun-dial del Turismo.

143 Características del nuevo consumidor turístico: a) Es un multi con-sumidor turístico perfecto, b) Quiere consumir sin despilfarrar ni derro-char, c) Desea realidades y no promesas, d) quiere ser más activo como reafi rmación de su personalidad; e) Es más culto y desea satisfacer y cubrir más inquietudes; f) fragmenta más estancias; g) se deja tentar por los pro-ductos y destinos alternativos cercanos o exóticos de aventura o de largo recorrido; h) reclama más productos y paquetes a medida y ‘demanda’ más naturaleza, más aventura, más exotismo, más riesgo, más deporte; i) posee una conciencia medioambiental más desarrollada; j) desea estable-cer una nueva sociabilidad que complemente los de su propia circunstan-cia en origen; k) el consumidor de turismo y ocio, más que mantener la


184

ciones anfi trionas. En esa paradoja, es de notar, que cuando se revisan los marcos jurídicos de los destinos turísticos, en-contramos que faltan esquemas y herramientas jurídicas que permitan la adecuada gestión del turismo en las condiciones de la sociedad actual.

En términos internacionales, tenemos que, por un lado, la comunidad mundial, en Lanzarote, España, ha declarado en la Carta del Turismo Sostenible, la necesidad mundial para dirigir la actividad hacia un Turismo Sustentable; pero por el otro lado, encontramos que la realidad rebasa tales aspiracio-nes, ya que encontramos que desde 1995, a la fecha, existe a nivel internacional, un incremento en la masifi cación y falta de planeación de la actividad en los destinos del mundo, en es-pecial de las regiones anfi trionas. Otro ejemplo que podemos mencionar, es el caso del Código Ético del Turismo, fi rmado en Chile en 1999, el cual da 10 principios para el turismo; pero en la realidad vemos, ausencia de tales principios en la operación diaria del turismo, ya que no hay normas jurídi-cas que tutelen adecuadamente las expectativas de los turis-tas. Para ilustrar lo anterior, encontramos, que por ejemplo, hay confl ictos provenientes del transporte aéreo, en los que algunas líneas aéreas, a estricto sensu no atienden a los turistas en particular (CENTRO EUROPEO, 2005)144. Por otro lado también observamos que, hay acciones que se intentan ante tribunales judiciales para reclamar algún tipo de daño moral a las vacaciones arruinadas, y también observamos que existe un creciente ejercicio de acciones jurisdiccionales por las vías

fi delidad unidireccional a una sola marca turística, establece mentalmente destinos turísticos en los cuales puede desarrollar una de las expectativas de experiencia en función de las necesidades de cada momento. VALLS, J. (2000). Gestión de destinos turísticos sostenibles. Barcelona: Gestión 2000.

144 CENTRO EUROPEO, D. C. (2005). Derechos de los usuarios de transporte aéreo: Reclamaciones de los consumidores 2005. Dublín: Cen-tro Europeo del Consumidor.


185

penales, civiles o administrativas para reclamar derechos en relación a la actividad turística. Lo anterior en conjunto, nos indica la urgencia de atender estas situaciones que se dan en la operación diaria por la falta de una adecuada regulación jurídica del fenómeno turismo.

Frente a lo anterior, identifi camos que los juristas acadé-micos para defi nir la regulación del turismo, han construido una diversidad de conceptos que van desde el derecho públi-co hasta el derecho privado. Así hay quienes dicen que exis-te un derecho administrativo turístico (PÉREZ BONNIN, 1978)145, otros sostienen que hay un derecho económico del turismo (FERRAZ, 2005)146, otros más un derecho privado del turismo (BLANQUER CRIADO, 1999)147, entre otras afi rmaciones. Sin embargo ningún enfoque logra aprehender al concepto en toda su esencia, pues se le confunde con los requisitos del mismo, tales como transporte, actividades, res-tauración, operadoras, alojamiento, entre otros. De los cuales, para cada uno hay múltiples análisis y defi niciones jurídicas de lo que llaman derecho del turismo. En ese escenario y des-de la teoría puramente formalista, se puede mencionar que el Derecho del Turismo, es considerado en lato sensu como el que se origina en normas, principios, reglas y leyes, en las esferas del derecho público, privado y social, y que tiene el propósito de regular las relaciones en la actividad turística (alojamiento, restauración, actividades, transporte, operadoras, agencias de viajes), tanto en las regiones emisoras como en las receptoras, así como en su tránsito entre ellas. Al parecer la teoría que ha soportado tales afi rmaciones es la teoría normativista, la cual

145 PÉREZ BONNIN, E. (1978). Tratado elemental de derecho del turismo. Barcelona: Daimon.

146 FERRAZ, J. A. (2005). Obrigaçoes e Contratos em Viagens e Turismo. Sao Pablo: Ipeturis.

147 BLANQUER CRIADO, D. (1999). Derecho del Turismo. Valencia : Tirant lo Blanch.


186

ve al turismo como un conjunto de normas jurídicas que tie-nen por objeto regularlo, pero si se leen las leyes que emanan de tal supuesto teórico, se descubre que en realidad regulan una parte del fenómeno y olvidan, tutelar la parte esencial del mismo.

En la actualidad, el concepto derecho del turismo, no tiene una delimitación clara del objeto y de consecuencia no puede haber una califi cación precisa de los modos de tratarse jurídi-camente ese objeto. Hay estudios, como hemos mencionado, que lo ubican en el derecho privado, otros en el derecho pú-blico y otros en el derecho social. Lo anterior es así, porque el derecho del turismo tiene múltiples intereses, así tenemos que se ocupa de la libertad de movimiento de personas, alo-jamiento, transporte, tutela del paisaje, actividades, servicio, restauración, promoción, planifi cación, hospitalidad, deportes y desde luego, de la garantía de esas prestaciones o de la tutela de quienes dan estas prestaciones. Al parecer, la idea derecho del turismo, se ve impactada por lo difuso que es el concepto turismo. Lo anterior se puede ilustrar con los múltiples con-ceptos que se han acuñado desde la mitad del siglo pasado y hasta nuestros días, pues se habla de un turismo sustentable, turismo responsable, turismo justo148, turismo durable, ecotu-rismo, agriturismo, pescaturismo, enoturismo, turismo ecues-tre, turismo para todos, turismo musical, turismo de salud, turismo sostenible, turismo social, turismo del futuro, turis-mo espacial, turismo alternativo, turismo planetario, turismo solidario149, turismo virtual, entre otros. Planteado así, se ve la difi cultad de hablar de un sólo concepto que englobe el dere-

148 Más información en: Justo, T. (1 de Diciembre de 2009). Turismo Justo. Recuperado el 1 de 12 de 2009, de http://www.turismojusto.org/

149 Más información en Turismo Solidario. (1 de 12 de 2009). Recupe-rado el 1 de 12 de 2009, de http://www.turismo-solidario.es/inicio.do;jsessionid=5D7FB6615633CDDA1168F28970FA2D71


187

cho del turismo, lo cual ratifi ca el carácter fragmentario que este representa.

Por ello, consideramos que al turismo es necesario contex-tualizarlo en la sociedad actual, en el sistema social y de ahí comprenderlo para ubicar su objeto, su esencia. Desde esa postura, se puede ver al turismo como una organización que recibe prestaciones de los diferentes sistemas que integran la sociedad. Esta visión es altamente compleja y requiere un tra-tamiento interdisciplinario, al que la ciencia jurídica tradicio-nal está entrando con lentitud. Sin embargo, es necesario que quienes pretendan abordar el estudio de la regulación del tu-rismo, deban abandonar esquemas tradicionales y prepararse para entrar a terrenos novedosos, pero necesarios. Ante eso, se espera que el jurista moderno, tenga claro que los problemas sociales, como los que se plantea el turismo, sean estudiados bajo esquemas que permitan aprehender la esencia del fenó-meno. Es decir que se busque activar ante la desilusión de una expectativa, los derechos de los turistas.

Veamos. El turista no está obligado a conocer las leyes de los países que visitará, más aún, no está pensando en el derecho civil, penal o de consumo de un determinado destino turístico. Por el contrario, lo da por hecho y confía que en el país o des-tino que visitará, existe un ordenamiento jurídico, el cual ante una desilusión de su expectativa, le asistirá, se activará y entrará en operación. Lo anterior es así, ya que él, no está dispuesto a aprender ante una desilusión de su expectativa, es justo ahí en donde el derecho le dará fortaleza para ejercitar determinada acción. Con todo, el turista en el destino, no conoce a nadie, no habla el idioma del lugar visitado, no conoce las tradiciones, ni las formas de actuar locales, no tiene amigos, está lejos de casa, o como dice la OMT, fuera de su lugar de residencia habitual, entonces, lo único que tiene de su lado es el derecho, el orde-namiento jurídico que se activará para asistirle, aún si es de piel blanca y los del destino son de piel obscura, aún si es católico y


188

está de visita en un país musulmán, aún si es capitalista y está en un destino eminentemente socialista. El derecho entra en operación sea cual sea su condición, aquí lo que importa es, en lato sensu, de que se le tutele bajo la perspectiva de la hos-pitalidad, de no tratarle con hostilidad por su condición que en ese momento tiene. Este derecho debe operar siempre, y de manera simultánea. Es decir, se le invoca en cualquier parte del mundo y debe activarse en el momento que se requiere, ya sea en Pekín, Frankfort, Singapur, Cancún, Florencia, Moscú o Isla Margarita. El derecho del turismo entonces, en el contexto de la sociedad actual, es para todos, debe garantizar el acceso de to-dos, debe incluirlos y garantizarles sus expectativas150. Después, también se deben regular sus requisitos, como el transporte, las operadoras, las actividades turísticas, los atractivos, la restaura-ción, el alojamiento, entre otros. En resumen, el turista espera que, en el lugar que eligió visitar, exista un derecho que le res-paldará y le dará confi anza para hacer turismo.

Ese escenario que someramente hemos citado, es el que debe atender el jurista del futuro, es el que debe orientar la tarea de los profesionales del derecho que tienen interés en la regula-ción del turismo.

La formación y el desarrollo de la disciplina del derecho para el estudio del turismoEl tema de derecho del turismo es muy novedoso, por lo que en ocasiones se le confunde con derecho hotelero, derecho

150 Al respecto, Antonio Tajani, Vicepresidente de la Comisión Euro-pea responsable de los Transportes, ha declarado lo siguiente: «La UE no puede permitirse diferencias en los derechos de los pasajeros dependiendo del medio de transporte utilizado. Con estos dos nuevos reglamentos, cubriremos todos los medios de transporte. Todos los pasajeros podrán decidir qué medio tomar sabiendo que sus derechos se respetarán por igual independientemente del medio utilizado». Bruselas, 4 de diciembre de 2008.


189

turístico, derecho aduanero, derecho migratorio, derecho del transporte, entre otros. Sin embargo existen trabajos que poco a poco están en la construcción de teorías que permitan abor-dar de fondo desde el derecho, los fenómenos que se presentan en la sociedad moderna como lo es el turismo. Lo cual permi-tirá tener mayor claridad para la formación de futuros juristas.

Se ha identifi cado que, el interés por el estudio de la regula-ción del turismo se ha dado más en instituciones de educación superior que tienen por obligación la enseñanza del turismo, que en las que tienen por obligación la enseñanza del dere-cho151. Así vemos que, en las currículas de los programas de enseñanza del turismo, aparecen materias como legislación ambiental y turística152, legislación turística, marco jurídico de la empresa turística, pero si se revisa con detenimiento esos programas, se descubre que solo tienen como tema la ley de turismo sectorial. Y en los pocos programas jurídicos, esta la materia es ofertada en calidad de opcional, a la cual se le de-nomina legislación turística, o derecho turístico, marco legal turístico, en donde también sólo se estudia la ley sectorial o las leyes sectoriales de turismo, con lo cual se reduce la esencia del concepto derecho del turismo.

Por lo anterior, pensamos que para la enseñanza de la dis-ciplina y la formación en derecho del turismo, se deben dife-renciar dos grandes líneas, por un lado la enseñanza a nivel licenciatura, y por el otro la enseñanza a nivel posgrado. En ambos se espera que tengan un enfoque interdisciplinario y

151 Ver por ejemplo, en el portal de Universia oferta un curso, titulado curso derecho del turismo a distancia 2010, sin embrago los contenidos están enfocados sólo al derecho hotelero. El diploma es otorgado por la Escuela Superior de Hostelería de Sevilla y la Fundación San Valero. http://cursos.universia.es/cursos/1/35461-cursos-derecho-del-turismo-a-distancia.html

152 Es el caso de la Universidad del Caribe, de México, que oferta entre sus materias básicas en el Programa Educativo de Turismo Sustentable y Gestión Hotelera, el curso de Legislación Ambiental y Turística.


190

con énfasis en la acreditación de un segundo idioma, para el caso del doctorado es deseable una tercera lengua.

Para la primera, se espera que se continúe con una base só-lida de la enseñanza de derecho tradicional, que le permita al estudiante tener un panorama jurídico de la sociedad y en-tender las relaciones jurídicas que se dan a su interior. Así se espera que tenga competencias en las esferas pública, privada y social. Dentro de la primera encontramos entre otros, al De-recho Constitucional, al Derecho Penal, al Derecho Admi-nistrativo, al Derecho Migratorio, al Derecho Financiero, al Derecho Naval, al Derecho Fiscal, al Derecho Procesal, Dere-cho Internacional entre otros. En una segunda, encontramos al Derecho Privado, el cual se entiende como el conjunto de normas que regulan las relaciones jurídicas entre personas que se encuentran legalmente consideradas en una situación de igualdad, en virtud de que ninguna de ellas actúa, en dichas relaciones, investida de autoridad estatal. En esta rama se en-cuentra el Derecho Civil, Derecho Mercantil, entre otros. Es en esta rama que algunos tratadistas dan argumentos sobre el derecho turístico, cuando relacionan las actividades mer-cantiles encaminadas a los servicios turísticos, catalogando al derecho mercantil turístico. La tercera esfera se refi ere al conjunto de normas jurídicas que establecen y desarrollan di-ferentes principios y procedimientos protectores en favor de las personas, grupos y sectores de la sociedad integrados por individuos socialmente débiles, para lograr su convivencia con las otras clases sociales, dentro de un orden jurídico. Con las siguientes características: 1. No se refi eren a individuos en ge-neral, sino en cuanto integrantes de grupos sociales bien defi -nidos; 2. Tienen un marcado carácter protector a los sectores económicamente débiles; 3. Son de índole económica; 4. Pro-curan establecer un sistema de instituciones y controles para transformar la contradicción de intereses de las clases sociales en una colaboración pacífi ca y en una convivencia justas, y 5.


191

Tienden a limitar las libertades individuales, en pro del bene-fi cio social.

Dentro de la esfera pública, se espera que el estudiante tenga habilidades para clarifi car y entender las competencias exclu-sivas, concurrentes y residuales de la administración pública, que tienen por objetivo regular los requisitos del turismo. Co-mo por ejemplo la clasifi cación de los hoteles, los registros de los guías de turistas, los registros de los prestadores de servi-cios turísticos, las licencias de funcionamiento, los requisitos de operación sanitaria o ambiental, la gestión del patrimonio cultural, material e inmaterial, entre otras. Por la parte priva-da, se espera que el estudiante tenga una formación sólida en la formulación de contratos y en el planteamiento de clausulas que incrementen confi anza a los turistas y a los empresarios o inversores. Aquí las competencias jurídicas de los estudiantes tendrán un valor incalculable, pues los contratos innomina-dos y atípicos son los que más se utilizan en la actividad, por lo que son los que demandan interpretaciones en la línea del turismo y no en la línea de una simple visión tradicional. Por ejemplo los contratos de fl etación, de comisión, de reservas, prestación de servicios, o los múltiples contratos productos del comercio electrónico vía Internet, entre otros.

Para la parte social, se requiere que el estudiante tenga no-ciones de derecho del trabajo, del derecho agrario y en general de los derechos humanos, entre otros. Así podrá atender las necesidades que se plantean las regiones anfi trionas de turis-mo, representadas por organismos no gubernamentales, o eji-dos u organismos de la sociedad civil organizada. Los cuales en nuestros días tienen una mayor participación en el desarro-llo de los destinos turísticos. Así como dar consultoría para la formación de nuevos productos turísticos153, de carácter rural,

153 Al respecto KOTLER (1988), desde una perspectiva de marketing ofrece una defi nición de lo que es un producto “algo que puede ser ofre-


192

de ecoturismo, agroturismo, etnoturismo, pescaturismo, o en general de turismo sustentable, los cuales requerirán de un es-tudio jurídico con visión turística.

Finalmente en este nivel de licenciatura, se espera que se complemente en los últimos semestres, con materias de de-recho económico, derecho del turismo, legislación turística, derecho corporativo, derecho privado internacional, derecho internacional público y derecho del transporte; así como ma-terias propiamente turísticas como introducción a la hotelería, introducción al turismo y marco legal de la empresa turística.

Para el nivel de posgrado, la situación es más exigente. Aquí se espera que el estudiante tenga capacidad de análisis y se especialice en una de las ramas: pública, privada o social del derecho que regulan a los requisitos del turismo. Se espera que el estudiante de posgrado, adquiera herramientas que le permitan perfeccionar su práctica profesional y estimular su capacidad de investigación en las materias de transporte aéreo, marítimo o terrestre, alojamiento, tour operadoras de viajes, actividades turísticas, patrimonio natural y cultural, entre otros. En términos de maestría se requerirá de competencias sobre el manejo de metodologías que permitan su labor de investigación, pero sobre todo la producción de nuevos cono-

cido a un mercado con la fi nalidad de que se le preste atención, sea adqui-rido, utilizado o consumido, con objeto de satisfacer un deseo o una necesidad”. Kotler, Philip.1997. Mercadotecnia para Hotelería y Turismo. Editorial Prentice Hall. México, 1997. Página 33. Adicionalmente a lo anterior, Jafari (2000) señala: “…los productos turísticos se pueden ver como una parte de la base de las cuentas satélite, en este contexto los defi ne como ‘aquellos artículos para los cuales una parte sustancial de la demanda proviene de los visitantes’, y los agrupa en cinco sectores: el transporte, el alojamiento, los servicios de comidas, las actividades de recreo y entretenimiento y otros servicios turísticos como las agencias de viajes”. Por su parte la OMT (1998) defi ne un producto turístico: El con-junto de bienes y servicios que son utilizados para el consumo turístico por grupos determinados de consumidores.


193

cimientos que le auxilien en la especialidad que ha elegido. Al efecto se requiere de enfoques tanto económicos como jurídi-cos. Por ello es de resaltar la bondad de las materias de dere-cho corporativo, derecho económico y derecho del turismo. También las materias como economía turística, planeación de destinos turísticos, y mercadeo turístico.

Para el caso del nivel de doctorado, se aumenta la exigencia y se espera que el doctorando contribuya al conocimiento cientí-fi co de la regulación del turismo en el contexto de la sociedad actual, por ello los esquemas de formación serán en la línea del tronco común de derecho internacional154 y economía tu-rística, pero resaltan los enfoques de teorías novedosas como la de sistemas, el derecho moderno, teoría de la evolución, en-tre otras. El doctorando tendrá las competencias para elaborar proyectos de legislación y regulación turística conforme a las exigencias de la sociedad y de los destinos turísticos; podrá contribuir con la empresa turística en la elaboración de audi-torías jurídicas y podrá plantear soluciones alternativas a los problemas recurrentes en la operación del turismo, así mismo será capaz de formar recursos humanos que permitan contri-buir a la investigación del turismo y a la formación de cuadros de enseñanza a nivel licenciatura, maestría y doctorado; y fi -nalmente se espera que consolide redes de investigación inter-nacionales que fomenten el diálogo académico para cultivar el estudio del derecho del turismo.

154 Se debe dar énfasis a los instrumentos tales como el Varsovia, de Montreal, de Chicago, la Convención de Bruselas sobre el Contrato Internacional de Viajes, celebrada en Bruselas, el 23 de abril de 1970, entre otros.

195

La empresa turística en el derecho español

Por José Tudela Aranda155

Introducción. El concepto de empresa turísticaLa nueva legislación turística y las empresas turísticasLibertad de empresa y policía del turismo Refl exiones generalesLa autorización administrativaLa inscripción en el registroEmpresas tradicionales y nuevas empresasLos nuevos valores sociales como condicionantes del régimen jurídicoEl particular estatus jurídico de las empresas turísticas como

resultado de un complejo procesoRefl exión fi nal

Introducción. El concepto de empresa turísticaEs tradicional subrayar como la vocación mayoritariamente economicista de la política turística ha condicionado toda la actuación de los poderes públicos y, por supuesto, el marco normativo del turismo. Desde luego, no a otra cosa parece posible achacar la histórica debilidad del derecho del turismo

155 Doctor en Derecho. Director del Seminario Universitario de Estu-dios Turísticos de la Universidad de Zaragoza


196

español o, en general, la escasa preocupación científi ca que en nuestro País ha despertado la que, paradójicamente, fue lla-mada y sigue llamándose “primera industria nacional”.

Recordar lo que es ya un presupuesto común resulta obli-gado cuando el tema de exposición es la empresa turística. Durante muchos años, la empresa turística ha sido no ya prin-cipal objeto de atención de la normativa turística, sino, casi, protagonista exclusivo de la misma. Las normas miraban a la empresa bien con intención de fomento bien con intención de policía. El turismo, no ya el derecho del turismo, se iden-tifi caba con un sujeto que por entonces ofrecía un perfi l con-centrado alrededor de la hostelería y de la restauración. Ni los poderes públicos ni los ciudadanos identifi caban otros sujetos turísticos. La política turística tenía como primer y único ob-jetivo atraer turistas y ello convertía a la empresa en el eje de la misma. Así, no puede extrañar que durante muchas décadas el derecho del turismo fuese el derecho de las empresas turís-ticas156. También, quizá, ello explique en gran medida el papel marginal de esta normativa y su distancia tanto respecto de cualquier política sustantiva como del estudio doctrinal. Al fi n y a la postre, ese derecho no era sino una aplicación singu-lar pero no muy diferente del régimen jurídico del fomento y de la policía.

Como se ha indicado, hostelería y restauración eran los secto-res que aglutinaban la gran mayoría de las empresas turísticas. Bares, restaurantes, cafeterías, discotecas, hoteles, apartamen-tos, campings, eran sujetos dominadores de un escenario tu-rístico concentrado alrededor del turismo de sol y playa. Así, sólo las agencias de viaje y agencias de información turística

156 Tras la etapa inicial, una segunda etapa del derecho del turismo en España cubrirá el largo periodo de tiempo que va desde la creación en 1951 del Ministerio de Información y Turismo hasta la aprobación en 1994 en la Comunidad Autónoma del País Vasco de la primera norma generalista en la materia.


197

acompañaban citadas expresamente a las empresas de restau-ración y hostelería en el Estatuto ordenador de las empresas y actividades turísticas privadas de 1965. Las excepciones eran escasas y no sufi cientes para generar una normativa particular. Los sujetos antes enunciados no requerían otra normativa que la ya citada policía y fomento, con un régimen jurídico que en poco difería de otros sectores. Si a ellos se suman los aspectos urbanísticos relacionados con la vocación expansiva de la Ley de Centros y Zonas de Interés Turístico Nacional, se tendrá una visión casi completa de cuál era el derecho del turismo de esas décadas, en gran parte aglutinado en torno a las dos nor-mas, una de rango reglamentario y otra legal, citadas.

De acuerdo con los principios económicos de una sociedad de libre mercado y también coherente con la voluntad expan-siva de las autoridades en la materia, el principio de libertad de empresa fue desde el principio norma esencial del régimen jurídico de esas empresas. Si bien es cierto que desde el pri-mer momento se impusieron algunas limitaciones derivadas del régimen de policía, salubridad y seguridad especialmente, lo cierto es que éstas fueron menores y, además, incumplidas en numerosas ocasiones. El turismo generaba unos recursos económicos absolutamente necesarios y no era cuestión de li-mitar su crecimiento. Los bajos precios y el clima privilegiado aseguraban el mantenimiento de la competitividad con inde-pendencia de los niveles de calidad. El modelo era, fue, un éxito y no había porqué cambiarlo.

Mucho se ha hablado de los costes de ese modelo, especial-mente de su agresividad medioambiental. Pero pienso que se ha reparado bastante menos en otros costes que pueden ser menos relevantes pero que no carecen de interés. No es fá-cil ni justo negar las virtudes de un modelo que contribuyó signifi cativamente a transformar España, y no sólo económi-camente. Realizar una lectura exclusivamente crítica puede re-sultar hoy políticamente correcto y ser hasta gratifi cante para


198

nuestra conciencia. Pero, sinceramente, no sería justo. Ni esa sociedad era ésta ni la conciencia medioambiental estaba tan extendida siquiera en países mucho más desarrollados que el nuestro. Pero realizar esta consideración no resta importancia ni a las afecciones medioambientales de aquél periodo ni a esas deudas que se han denominado menores. El modelo de-sarrollista de la política turística condicionó en gran medida no sólo aquellos años sino nuestra propia mentalidad hacia el turismo, limitándonos también en gran medida la visión a sus consecuencias estrictamente económicas. Junto a ello, y ahora trataré de explicarme, obvio oportunidades excelentes de de-sarrollo turístico en una zona, el interior, del País.

Es verdad que en los últimos años han tenido lugar hitos relevantes157 que son expresión de cambio en la visión que tra-dicionalmente han tenido los poderes públicos del turismo. Pero también lo es que sobre esos cambios sigue permanecien-do como nervio inquebrantable la política turística de sol y playa, recurso que parece mostrarse inasequible al desaliento, vencedor de cuantos avisos de muerte le salen al paso. La vi-gencia del éxito acentúa las inercias del pasado. Esas inercias que denunciaba como rémora del modelo de los sesenta y que suponen que todavía el turismo se desenvuelva en España en unos estadios de marginación profesional, académica y ofi cial incomprensibles para la segunda, o primera, o tercera, poten-cia turística mundial. Suponen, también, que los recursos tu-rísticos del interior, si bien desde luego se desenvuelven en la actualidad en niveles de actividad impensables hace cuarenta años, se encuentren todavía lejos de los niveles que ofrecen

157 Pienso que el primero y más signifi cativo de esos hitos fue la aproba-ción en 1990 del Plan Futures. A él, y en gran medida como consecuencia del mismo, seguirá la incorporación de la calidad, desde el presupuesto del turismo sostenible, como, al menos teóricamente, principio rector de toda la política turística.


199

países de nuestro entorno que basan su actividad turística fun-damentalmente en su patrimonio cultural.

Esta visión de la política turística, del turismo en general, ha condicionado decisivamente la evolución del derecho del turismo. Como se ha indicado, durante mucho tiempo ese de-recho fue básicamente el derecho de las empresas turísticas. Poco a poco su ámbito de actuación se extendió, los usuarios cobraron mayor protagonismo, y el derecho del turismo pasó a cubrir, si bien desde una visión básicamente empresarial, el abanico de las relaciones entre empresarios y turistas. Lógi-camente, la administración era un tercer sujeto de escenario jurídico. Así, el derecho del turismo era el derecho que fi jaba las relaciones ente esos tres sujetos. Tuvo que pasar mucho tiempo para que el derecho del turismo incorporase una serie de principios y valores, así como de conceptos objetivos.

Y esta visión deudora del pasado que bien podríamos califi -car como condicionante de una auténtica cultura social sobre el turismo es en buena medida responsable de la timidez con la que la normativa ha abordado el proceso de renovación del derecho de las empresas turísticas. El derecho es conservador y resulta difícil que sea de otra manera. Pero, seguramente, si alguna ocasión hay de que sus pautas no vayan, al menos sustancialmente, por detrás del discurrir social, es cuando la norma emerge simultáneamente al desarrollo de un nuevo modelo social. La emergencia y consolidación de un auténti-co derecho del turismo en apenas cinco años respondía a esa circunstancia. Sin embargo, como se ha indicado, en relación con el estatus de las empresas turísticas ese derecho ha sido básicamente conservador.

Desde luego, eso no signifi ca que no haya habido cambios. Los ha habido e importantes. No podía ser de otra manera por el hecho de que toda la nueva política turística traduci-da en esas normas jurídicas va a resultar condicionante de la actividad de las empresas. Además, los valores sociales a


200

los que esas normas pretenden dar respuesta van a incidir, inevitablemente, de forma directa en las empresas. En oca-siones lo harán porque exigencias derivadas de la política medioambiental o de los nuevos niveles de seguridad y sa-lubridad exigidos por los turistas obligan a cambiar hábitos tradicionales. En otras, el cambio se traducirá en la modifi -cación de la tipología del sujeto. En efecto, queda ya lejos esa polarización de la empresa turística en torno a las modalida-des tradicionales de restauración y alojamiento. En la actua-lidad, nuevas variantes de esas categorías, y, sobre todo, la irrupción de nuevos sujetos empresariales va a ser uno de los fenómenos más interesantes del nuevo derecho del turismo. La regulación de empresas complejas como las estaciones de esquí, los parques temáticos, los campos de golf o las relacio-nadas con los deportes de aventura, van a plantear al derecho del turismo, retos novedosos y, lo que es más signifi cativo, va a cambiar la arcaica y pobre imagen de la empresa turística, sustituida desde ahora por un paradigma mucho más fl exible e innovador.

Se trata de un cambio rápido que apenas da lugar para asi-milarlo. Cuando sólo se comenzaba a asimilar toda la novedad que representaba la introducción de principios fuerza como el de sostenibilidad en la política turística, emergen nuevos condicionantes de gran calado para el mundo de la empresa. La consolidación de la idea de calidad exigida por un mercado cada vez más exigente y competitivo, las multiplicación de las exigencias en materia de seguridad como consecuencia de un entorno muy sensibilizado por accidentes y ataques terroristas o la rápida receptividad del sector turístico a la consolidación de las nuevas tecnologías, son algunos de esos condicionantes. Junto a ello, la persecución por el poder público de nuevos recursos turísticos que consoliden una oferta turística diversa de la tradicional y los propios cambios en los hábitos de los turistas, tanto en cuanto a preferencias de ocio como a reparto


201

temporal de su tiempo, van a provocar que el escaparate de la tipología empresarial se enriquezca de manera constante.

Sin embargo, como se señalaba, el cambio en la norma no ha sido tan relevante. El legislador ha sido cauto en su relación con el sujeto empresarial y, así, si bien ha incorporado nuevas empresas turísticas a su regulación, no ha llegado a plantear-se eventuales desfases en la califi cación tradicional. Por otra parte, fomento y policía siguen constituyendo el núcleo de su regulación. Quizá no sólo es natural que sea así sino que debe ser así. Pero ello no hubiera debido ser obstáculo para buscar una implicación más imaginativa de la empresa turística en el conjunto del diseño de la política pública y en la propia relación con los turistas. Los empresarios no desean grandes cambios cuando las cosas se mantienen razonablemente bien y el poder público, bajo la fachada de las grandes declaraciones retóricas, sigue en buena medida anclado en esas rémoras que se citaban al principio de estas líneas.

Antes de iniciar el análisis de los rasgos generales del régimen jurídico de las empresas turísticas, resulta imprescindible dete-nerse, siquiera brevemente, en el concepto de empresa turística. Como otros muchos conceptos relacionados con esta materia, se trata de un concepto que plantea difi cultades y que, por tan-to, exige una mínima referencia preliminar. Las difi cultades, y esto es importante subrayarlo por su transcendencia sobre todo el derecho del turismo, comienzan por la propia defi nición de turismo. La ausencia de una defi nición universalmente asumi-ble es algo sobre lo que en general hay coincidencia. Y es que si bien las normas pueden recoger una defi nición, normalmente sobre las premisas fi jadas por Organización de Naciones Unidas (turismo como desplazamiento y permanencia de las personas fuera de su domicilio habitual por razones de ocio, salud, ne-gocios, cultura, religión…) 158, a la hora de la verdad se trata de

158 La defi nición dada por la Organización Mundial del Turismo en


202

defi niciones inválidas no ya para proyectarlas universalmente sobre el ordenamiento, sino insufi cientes también para un aná-lisis económico o sociológico de los efectos de este fenómeno. En consecuencia, no puede resultar extraño que la defi nición en abstracto de la empresa turística plantee problemas. Para tener una aproximación aceptable debe deslindarse este concepto de otros cercanos como el de actividad turística o el de estableci-miento turístico.

En diez de las leyes aprobadas por las Comunidades Autó-nomas del Estado español159, se defi ne la actividad turística con términos similares, normalmente, en los primeros artícu-los, dedicados al ámbito de aplicación de la Ley o a defi nicio-nes. El resto de Leyes presuponen el concepto, y lo utilizan profusamente, incluso como concepto sistematizador en la estructura formal de la ley (por ejemplo, el título II de la ley canaria lleva como epígrafe “La actividad turística”). Una de-fi nición representativa, por ser la última, y ser especialmente omnicomprensiva, es la contenida en el artículo 12 de la ley navarra: “actividad turística es aquélla que tiende a procurar el disfrute, el descubrimiento, el conocimiento, la información, la conservación y la promoción de los recursos turísticos me-diante la prestación de servicios de alojamiento, manutención o restauración, ocio, información, mediación, promoción y comercialización, acogida de eventos congresuales, convencio-nes y similares y cualquier otra actividad que sea califi cada como tal por la Comunidad Autónoma”.

1993 sobre turismo dice así: “actividades desarrolladas por las personas en el curso de su viaje y de su estancia en un lugar situado fuera de su entorno habitual durante un periodo consecutivo no superior a un año, a efectos de ocio, profesional o de otro tipo”.

159Así, ley extremeña (artículo 2.2), castellano-leonesa (artículo 2.1), madrileña (artículo 2.2), cántabra (artículo 4), balear (artículo 2), anda-luza (artículo 2), riojana (artículo 2), asturiana (artículo 3), Navarra (artí-culo 12.2) o Aragón (artículo 2.a).


203

Desde estas defi niciones, lo primero que hay que indicar es que será actividad turística aquello que sea defi nido como tal por el legislador. Y el criterio para utilizado para esa defi ni-ción será su ligazón con los fl ujos originados alrededor de un recurso turístico160. La actividad sería, así, el soporte mate-rial mientras que la empresa aparcería como el sujeto que da forma subjetiva a esa actividad, introduciéndola en el tráfi co jurídico-mercantil.

La primera precisión que debe realizarse en torno a la empre-sa turística, no deja de resultar una perogrullada. La empresa turística es una empresa y, por tanto, el núcleo de su actividad va a estar regulado por el derecho mercantil. Esta refl exión sirve para llamar la atención sobre la relevancia del derecho privado del turismo. Normalmente, la visión se fragmenta y las dos realidades normativas se dan la espalda. Pero no resulta posible comprender el derecho del turismo si no se tiene pre-sente su doble cara, pública y privada161.

Un buen refl ejo de la mencionada vocación conservadora del legislador es el hecho de que el concepto recogido en la mayoría de las leyes autonómicas es muy similar del que apa-recía en el mencionado Estatuto ordenador de las empresas y actividades turísticas privadas. Al igual que en ese texto, los criterios para considerar una empresa como turística son dos: su vinculación o relación directa con el turista y el que nor-mativamente se califi que como tal. Alguna Ley autonómica ha dado un paso adelante, buscando una mayor precisión y adecuación al presente en la defi nición de la empresa turística.

160 Sobre el concepto de recurso turístico, J. TUDELA ARANDA, El signifi cado y función de los recursos turísticos en la nueva legislación turística en el vol. col. Régimen jurídico de los recursos turísticos, Mono-gráfi co de la RArAP nº III, 1999, pp. 201-228.

161 Sobre la presencia de derecho público y derecho privado en la orde-nación jurídica del turismo, D. BLANQUER CRIADO, Derecho del turismo, Tirant lo blanch, 1999, pp. 26-33.


204

Ejemplo de aquellas más deudoras de la legislación de 1965, es la ley vasca que defi ne la empresa turística de la siguiente manera: “son empresas turísticas las que tienen como objeto de su actividad la prestación de servicios de alojamiento, res-tauración o de simple mediación entre los viajeros y la oferta turística o cualesquiera otras directamente relacionadas con el turismo, y que reglamentariamente se clasifi quen como tales”. La ley navarra vuelve a ser ejemplo de la evolución del dere-cho del turismo y es representativa de ese grupo que busca una mayor precisión. De acuerdo con el artículo 12.3 de esta Ley, es empresa turística “la persona física o jurídica que, en nombre propio, de manera habitual y con ánimo de lucro se dedica a la realización de una actividad turística o a la presta-ción de algún servicio turístico, añadiendo que se presumirá la habitualidad cuando se realice publicidad de la prestación de servicios turísticos por cualquier medio”. En la misma línea se sitúa la ley aragonesa, que añade la profesionalidad como re-quisito para recibir la califi cación de empresa turística162. Este hecho no puede considerarse casual al ser éstas las dos últimas leyes en aprobarse.

Así, el objeto de la actividad, su relación directa con el turis-mo y la correspondiente califi cación legal, no parece que sean ya sufi cientes para califi car una empresa como turística y así nuevos requisitos como el precio, la habitualidad y la profesio-nalidad, aparecen en su defi nición. Desde luego, ello supone un avance, aunque cabe pensar que habría sido posible buscar una mayor delimitación conceptual que hubiese servido tan-to para atraer a la normativa turística a empresas situadas en zonas grises como para excluir otras que sólo en determinadas

162 El artículo 2 b de la ley aragonesa defi ne a la empresa turística como “aquella que, mediante precio y de forma profesional o habitual, bien sea de modo permanente o por temporadas, presta servicios en el ámbito de la actividad turística”


205

ocasiones están relacionadas con la actividad turística, como pueden ser bares y cafeterías.

Desde estas premisas, es posible y necesario distinguir el concepto de empresa del de establecimiento turístico. Un mal uso de las denominaciones ha llevado a una confusión fácil de evitar dada la, en principio, contundencia de la diferencia entre empresa y establecimiento. Las leyes autonómicas han distinguido entre estos dos conceptos y han defi nido el esta-blecimiento de una forma similar.

El artículo 2 d) de la ley aragonesa defi ne al establecimiento turístico y lo hace de forma que puede considerarse represen-tativo del corpus jurídico autonómico, con la excepción que a continuación se señalará. De acuerdo con ese precepto, son establecimientos turísticos “los locales o instalaciones abiertas al público en general de acuerdo con la normativa en su caso aplicable, en los que se presten servicios turísticos”. La exis-tencia de un recinto, su carácter público y la realización en el mismo de actividades turísticas son, pues, las notas que en el derecho aragonés y, en general en el autonómico, defi nen al establecimiento turístico.

La excepción a esta defi nición vino dada por la Ley de Turis-mo de Andalucía que defi nía al establecimiento como aquella unidad funcional autónoma formada por bienes, muebles e inmuebles, ordenada para prestar servicios turísticos. Como se percibe, la nota que desaparece es la del carácter público de esos locales. La ley navarra ha seguido esta misma defi nición que permite considerar establecimiento turístico a recintos destinados a actividades privadas163.

Una cuestión que puede resultar problemática es la relación entre la consideración de determinados locales como turísti-

163 El artículo 12.5 de la Ley navarra defi ne al establecimiento turístico como “el conjunto de bienes muebles e inmuebles que, formando una unidad funcional autónoma, es ordenado y dispuesto por el titular para la adecuada prestación de algún servicio turístico”.


206

cos por una parte y sometidos a la legislación de espectáculos públicos, por otra. De esta forma, en relación con algunos establecimientos usualmente califi cados como turísticos se superpondrán dos normativas, con la consiguiente obligación para los titulares de solicitar diferentes licencias y con la posi-ble concurrencia de diferentes administraciones públicas. Esta situación aun puede complicarse más desde la legislación in-dustrial que en ocasiones también aboca para sí el control de las “industrias” turísticas, en ocasiones de forma subsidiaria pero en otras más directamente, como es a través del corres-pondiente registro.

Subrayadas estas diferencias y delimitado en consonancia el concepto de empresa turística, es hora de adentrarse en las par-ticularidades de su presente y perspectivas de evolución. Ha de reiterarse que son páginas dedicadas estrictamente al análisis del concepto de empresa, lo que obligará a obviar cuestiones relacionadas con este concepto que pudieran ser relevantes.

La nueva legislación turística y las empresas turísticas. Libertad de empresa y policía del turismo

A. Refl exiones generalesLo primero que hay que indicar es que la particularidad y alto nivel de delimitación del régimen jurídico de las empresas turís-ticas posibilita considerar que se está ante un auténtico estatuto singular dentro del régimen empresarial común164. Como se señaló, esa singularidad es ya añeja en nuestro derecho y nace prácticamente con el propio boom turístico. Como en pocas cuestiones del derecho del turismo, se pone en ésta de relieve el doble componente público-privado del mismo. Como no podía

164 La legislación suele utilizar de forma indistinta la referencia a empresa turística o empresario turístico aunque, en puridad, el citado estatus sin-gular debiera predicarse del empresario.


207

ser de otra manera, una parte muy signifi cativa del régimen ju-rídico del empresario turístico (capacidad, contratación, forma jurídica…) será terreno propio del derecho privado. Pero no me-nos signifi cativa es la parte que ocupará el derecho público (con-creción de la libertad de empresa, policía, fomento, disciplina).

El cruce entre estos dos mundos diversos no podía resultar exento de problemas. De hecho, se trata de una de las cuestio-nes más ricas y singulares del derecho del turismo y también de las más olvidadas. Por razones que antojan obvias, son muy escasos los autores que examinan la normativa desde la doble perspectiva. Es más, lo habitual es una ignorancia mutua. Pero si esto es importante, lo es todavía más por el proceso seguido por el derecho del turismo en la última década. La atribución a las Comunidades Autónomas de competencia exclusiva en materia de turismo tenía que llevar más pronto que tarde a la aprobación por éstas de un completo corpus jurídico en la materia. Y sí, como se ha indicado, el derecho del turismo es en buena medida el derecho de las empresas turísticas, no po-día sino resultar natural que las Comunidades Autónomas se adentrasen desde su título competencial en materia de turismo en una regulación cada vez más ambiciosa de las empresas tu-rísticas. Como el Estado posee la competencia exclusiva sobre la legislación mercantil, la consecuencia no podía ser otra que la progresiva utilización del derecho público para regular esas empresas, dejando al derecho mercantil o civil el núcleo ina-bordable. En suma, se trata de un complejo proceso de publi-fi cación de derecho privado, realizado en muchas ocasiones de forma inconsciente165. Más allá del juicio de valor que merezca

165 En época temprana, de acuerdo con los parámetros utilizables para el derecho del turismo, David Blanquer ya tuvo ocasión de denunciar este fenómeno, califi cando el resultado como “ordenación pública de la relación inter-privatos” (D. BLANQUER, Derecho del Turismo, ob cit, 1999, pp. 28-29 y en relación específi ca con el estatuto jurídico de la empresa turística, pp. 274-279).


208

este proceso, en si mismo considerado y desde la ordenación del reparto competencial, es lo cierto que queda abierta la in-cógnita de si el Estado podría llegar a aprobar una norma, apoyada en sus competencias sobre derecho civil y mercantil, que regulase el citado estatuto jurídico de la empresa turística. Lo cierto es que si bien es indiscutible su disponibilidad sobre los citados títulos, también lo es el hecho de que aceptar esa interpretación conllevaría necesariamente una reducción casi radical de la competencia autonómica sobre turismo. Pienso que esta dialéctica no es sino una manifestación más de la difi cultad de entender el reparto competencial en esta, como en otras materias, de manera compartimentalizada. Sin una visión de conjunto de las materias será difícil que, sea cual sea la competencia de uno u otro, el resultado sea efi caz y com-petitivo. La colaboración entre el Estado y las Comunidades Autónomas y entre estas entre sí se impone como única forma para, respetando la autonomía y las competencias estatales, llegar a defi nir un estatuto jurídico del empresario turístico que no fuerce la naturaleza jurídica de las normas aplicables166.

En todo caso, estas son páginas dedicadas a la ordenación jurídico-pública de las empresas turísticas. El presupuesto de esta ordenación es el principio constitucional de libertad de prensa. Si bien dicho principio es recogido expresa o implí-citamente por todas las leyes autonómicas, las modulaciones que alrededor del mismo se realizan en virtud de la naturaleza turística de la actividad empresarial van a ser el núcleo más

166 Sobre esta visión de colaboración “necesaria” en el turismo, J. TUDELA ARANDA, Unas refl exiones dinámicas sobre la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, en el Vol. Col. Derecho y Turismo, Ediciones Universidad de Salamanca, 2004, pp. 15-28A favor de la aprobación por el Estado de una norma en el sentido indicado, manifi esta D. Blanquer (D. BLANQUER, ¿Ordena-ción o desordenación del turismo?, Documentación Administrativa nº 259-260, 2001, P. 314).


209

sustantivo de esa regulación que desde el derecho público se hace de la empresa turística.

Casi de forma universal, esa legislación autonómica va a mantenerse en la estela del derecho preconstitucional. Como en éste, dos serán los requisitos que amparados en esa modula-ción de la libertad de empresa, se exigen para autorizar el inicio de sus actividades. Por una parte, se exigirá una autorización administrativa previa a cualquier inicio de actividades167. Por otra, se necesita la inscripción en un registro turístico. En todo caso, a la administración turística le corresponderá velar por el cumplimiento de estos requisitos. Mención singular mere-ce el hecho de que la regulación de estos requisitos por ley elimina una de las tradicionales contradicciones del derecho del turismo en donde numerosas cuestiones susceptibles de ser entendidas bajo una necesaria reserva de ley, eran reguladas en norma reglamentaria.

B. La autorización administrativaEl requisito de la autorización se encuentra en todas las leyes autonómicas excepto en la andaluza y la navarra que, de nue-vo, excepcionan la uniformidad general. Asimismo, es general que el sujeto de la autorización sea la empresa, con la excep-ción de la ley riojana que establece como sujeto al “proveedor de servicios turísticos”. Así, el titular de la autorización es el empresario, persona física o jurídica, titular de la empresa. La autorización recae sobre la empresa, sobre los medios mate-

167 El alcance real de la autorización administrativa previa contenida en el artículo 7.1.b) del estatuto de 1965, ha sido discutido al ponerlo en relación con el Real Decreto 2482/1974, e 9 de agosto, sobre medidas de ordenación de la oferta turística que circunscribía la necesidad de la autorización turística a los territorios que hubiesen sido declarados de pre-ferente uso turístico (J. TUDELA ARANDA, Hacia un nuevo régimen jurídico del turismo: la reciente legislación autonómica, RVAP nº 45-I, 1996, p. 325).


210

riales y personales adscritos a ella y de esta naturaleza real se deducirá su transmisibilidad.

La autorización suele entenderse como autorización previa al funcionamiento del establecimiento o prestación del servicio. Su objeto es, normalmente, doble: autorización de actividad y clasifi cación del establecimiento de acuerdo con las disposicio-nes reglamentarias. Alguna norma le otorga también el valor de autorización de apertura del establecimiento, abriendo la posibilidad a la duplicidad con las correspondientes licencias municipales. En este sentido, es necesario apuntar que todas las leyes subrayan la independencia de la autorización turísti-ca de cualesquiera otra licencia o autorización que pueda ser exigida por el ordenamiento. En la práctica, la superposición de licencias, turísticas, municipales, medioambientales, espec-táculos públicos e incluso industria, puede convertirse en un problema. Al objeto de evitar el mismo, el legislador bien de-biera potenciar los procedimientos coordinados que faciliten los trámites al particular evitando duplicidades y pérdida de tiempo. Una solución adecuada puede ser la concentración en el municipio de la facultad para conceder licencias, si bien, no se escapa, en ocasiones esto puede ser problemático en los municipios pequeños.

En los supuestos de modifi caciones sustanciales, los interesa-dos deberán pedir una nueva autorización. Como es fácilmen-te comprensible, al respecto el problema proviene del carácter indeterminado de la expresión “modifi cación sustancial”. El hecho de que no se concrete cuál es el sujeto de la modifi ca-ción lleva a pensar que en todo caso, afecte ésta al empresario, al establecimiento o a las condiciones de prestación, deberá solicitarse la nueva autorización. En el supuesto de incum-plimiento de las condiciones en relación con las cuales fue otorgada la autorización, la administración podrá revocar la misma, lo que la convierte de hecho en una autorización de tracto sucesivo.


211

La concesión de esta autorización es discrecional para la ad-ministración. El problema deriva de que las leyes no estable-cen unos criterios claros para fi jar las causas de denegación o autorización. Para encontrar los mismos hay que examinar mayoritariamente la normativa reglamentaria en la que se en-cuentran regulados la mayoría de los requisitos. Creo que la solución de la remisión a reglamento es una solución adecuada con una correcta relación entre las fuentes. Es cierto que en muchas ocasiones el reglamento turístico se ha acercado a te-rrenos que materialmente podían ser propicios para la ley. Pero como en otras materias del derecho administrativo económi-co, y hoy en general de casi todos los sectores de intervención administrativa, la visión de la relación entre las dos fuentes, ley y reglamento, debe ser forzosamente más fl exible. No sólo no es necesario sino que resulta inconveniente obligar al legis-lador a regular por ley aquellos requisitos que son condición para la concesión o denegación de la autorización en relación con cada una de las clases de empresa turística. Amén de la magnitud del propósito, resulta evidente que se trataría de una legislación llamada a constantes modifi caciones y, en general, al incumplimiento. Sólo el reglamento permite la actualiza-ción y concreción necesarias al respecto. En la ley este tipo de contenidos resultan inconvenientes. Lo que sí es posible es fi jar en la ley unos parámetros claros, que traduzcan las exigencias políticas y condicionen el posterior desarrollo re-glamentario168.

Un aspecto que puede resultar confl ictivo es la facultad d dispensa que en alguna normativa autonómica se ha previs-to169. En realidad, se trata de una manifestación más del duelo

168 Al respecto, J. TUDELA ARANDA, La ley y el reglamento en el derecho del turismo, Documentación Administrativa nº 259/260, 2001, pp. 136 y ss.

169 Al respecto, artículo 34 de la ley canaria; 15 de la ley extremeña; 25 de la ley murciana; 12 de la ley de Castilla-La Mancha; 31.2 de la ley


212

entre riesgo y necesidad en la discrecionalidad administrativa. Es difícil negar la posibilidad de que esta facultad se utilice pa-ra otorgar algunas autorizaciones que no debieran otorgarse, sobre todo si se tienen en cuenta las fuertes presiones económi-cas que en la mayoría de las ocasiones van unidas a la actividad turística. Pero también resulta muy difícil negar la existencia de supuestos singulares en los que el cumplimiento de una de-terminada condición, objetivamente menor, resulta casi impo-sible. Un ejemplo elocuente son los establecimientos situados en edifi cios históricos en los que por razones evidentes resulta en ocasiones muy difícil cumplir enteramente algunas nor-mas. Por ello, la opción de la dispensa parece necesaria. Los problemas relacionados con su ejercicio pueden ser fácilmente solucionados si se establecen mecanismos de control adecua-dos, como pueden ser la obligatoriedad de informes técnicos positivos o el establecimiento de medidas de publicidad espe-ciales para estos supuestos170.

Finalmente, hay que indicar que tanto la legislación am-biental como de patrimonio histórico, establecen determina-dos requisitos adicionales bien por la singularidad ambiental del espacio o por el previsible impacto de la actividad turís-tica bien por el carácter protegido del inmueble en el que va a abrirse el establecimiento turístico. En los últimos años, y como consecuencia en buena medida de la normativa europea, se ha incrementado notablemente la exigencia de evaluación de impacto ambiental en relación con determinadas empresas turísticas.

En todo caso, no se pueden fi nalizar estas líneas sin advertir del impacto que sobre la regla cuasi general en el derecho ad-ministrativo de autorización previa para el inicio de las activi-

andaluza y 27.3 de la ley asturiana.170 La dispensa tampoco es una novedad, ya que estaba prevista en la

Orden de 19 de julio de 1968, sobre clasifi cación de los establecimientos de hostelería.


213

dades de las empresas turísticas va a tener de manera inmediata la trasposición de la Directiva 2006/123/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior. Los Estados miembros dis-ponían de un plazo de tres meses para transponerla al derecho interno, plazo que fi nalizó el 28 de diciembre. La consecuencia casi obligada de esa trasposición en el ámbito turístico va a ser la desaparición de la autorización, sustituida por una fórmula de comunicación responsable y con la única posible excepción de aquellas empresas en relación con las cuales y por razones estrictas de seguridad pública, se acuerde su mantenimiento.

C. La inscripción en el registroDe forma unánime, todas las leyes autonómicas exigen la inscripción del empresario turístico en un registro adminis-trativo dependiente de la administración turística. De nuevo, no se trata de una novedad, ya que el Registro de empresas y actividades turísticas tenía solera en nuestro corpus admi-nistrativo171. La denominación de estos registros varía sus-tancialmente172 y aunque en ellos se da cabida en ocasiones a cuestiones diversas, el destino natural de los mismos es el de recibir la inscripción de los empresarios y de los establecimien-tos y actividades turísticas que éstos presten.

171 En concreto, este Registro fue regulado por la Orden de 20 de noviembre de 1964.

172 Las denominaciones utilizadas son las siguientes: Registro de empresas turísticas (País Vasco); Registro de empresas, actividades y establecimien-tos turísticos (Canarias, Baleares); Registro de empresas y establecimien-tos turísticos (Extremadura, Castilla-La Mancha); Registro de empresas y actividades turísticas (Galicia, Murcia, Asturias); Registro de empresas, actividades y profesiones turísticas (Castilla y León); Registro general de empresas, establecimientos y profesiones turísticas (Valencia); Registro general de empresas y entidades turísticas (Madrid); Registro general de empresas turísticas (Cantabria); Registro de turismo (Andalucía; Aragón; Navarra); Registro de proveedores de servicios turísticos (La Rioja).


214

Una serie de cuestiones suele considerarse de inscripción obligatoria y otras tienen consideración potestativa. Entre las primeras están las referidas a empresas, establecimien-tos y actividades reglamentadas y entres las segundas, las no reglamentadas o las complementarias. Vinculado a esta posibilidad de distinguir entre inscripción obligatoria e ins-cripción potestativa, se abre hoy la posibilidad de abrir nue-vos caminos a la publicidad del registro como instrumento de información del turista y, desde esta perspectiva, como acicate en la política de calidad de las administraciones públicas. Hoy las nuevas tecnologías permiten ensayar al respecto nuevos caminos que multipliquen la transparencia del sector y no debe ser un camino a desdeñar. Cuidando aquellas cosas que merezcan una reserva razonable, lo cier-to es que en la actualidad el registro puede empezar a cum-plir funciones diferentes a aquellas que ha sido tradicional atribuirle.

¿Cuáles son esas funciones? ¿Cuál es su efi cacia? Normal-mente es consecuencia de la inscripción la efi cacia de la autori-zación; el carácter probatorio de ésta y condición para el inicio de la prestación de servicios. Relacionados con estos efectos pueden anudarse otros como tener valor condicionante para la recepción de subvenciones o para la obtención de otras licen-cias necesarias, especialmente las correspondientes licencias municipales.

La normativa legal al respecto es limitada, remitiéndose a la correspondiente norma reglamentaria. Normalmente se trata de una inscripción solicitada por el interesado aunque en algún caso se establece el supuesto de inscripción de ofi -cio. Asimismo, la normativa suele contemplar la posibilidad de revocación de la inscripción, bien por el cese conocido de la correspondiente actividad bien por determinados incumpli-mientos del empresario.


215

Empresas tradicionales y nuevas empresasDe nuevo, el estudioso de la normativa turística se encuentra ante una cuestión que se reitera en nuestro ordenamiento. De nuevo, la moderna legislación autonómica sigue bebiendo en las oscuras fuentes del marasmo reglamentario preconstitucio-nal. No se trata sino una manifestación más de esas inercias derivadas del propio éxito del modelo que había ocasión de denunciar al principio de estas páginas. La voluntad de cla-sifi cación es algo inherente al legislador y al estudioso. En muchas ocasiones, ese afán desborda seguramente los límites de la necesidad. No sucede así en el derecho del turismo. El complejo y muy diverso mundo de actividades que compren-de la califi cación “turística” obliga al legislador a clasifi car las mismas para determinar consecuencias jurídicas específi cas para cada una de las categorías resultantes. Precisamente, esta es la primera refl exión que surge al hilo del examen de la clasi-fi cación de las empresas turísticas. El denominador común del turismo cubre un paraguas de actividades muy diversas entre sí. No parece necesario ejemplifi car estas diferencias pero bas-ta pensar en un parque temático, una estación de esquí y un hotel para comprender que es mucho lo que separa a empresas que presuntamente están reguladas por una misma normativa.

Es ésta una de las notas singulares del derecho del turis-mo. El vínculo utilizado para aglutinar el régimen jurídico de determinadas empresas y actividades es la relación de las mismas con su capacidad de generar corrientes turísticas, es decir su concepción como recursos turísticos. Pero ese vínculo si bien puede y debe permitir su inserción común en una de-terminada política pública, estableciendo al respecto algunas exigencias homogéneas y determinados controles e incentivos, no es sufi ciente para descender a las tripas del régimen jurí-dico y dotar a esas empresas de un régimen jurídico común. Por ello, la clasifi cación es un aspecto esencial de la acción


216

del legislador turístico. En virtud de ella se concreta que se entiende por empresa turística y se determinan las necesidades de singularización del régimen jurídico. En numerosas ocasio-nes, ese régimen jurídico se desarrollará a través de una norma singular bien una ley bien un reglamento. En todo caso, es importante hacer notar que esta necesidad de singularizar no debe hacer olvidar la importancia de las consecuencias de la califi cación primigenia de la empresa como turística. Así, el subsiguiente régimen jurídico deberá estar condicionado por esa califi cación y adaptado a las necesidades derivadas de la misma en consonancia con la correspondiente política pública

Las denominaciones que se utilizan por las distintas Comu-nidades Autónomas a veces difi eren para referirse a la misma modalidad. Si bien esto parece una consecuencia natural de la propia autonomía, no deben obviarse los inconvenientes de un exceso de divergencia en esta nomenclatura ya que puede difi cultar la identifi cación correcta del producto por el turista. De nuevo, parece que podría apelarse a que las Comunidades Autónomas utilicen los correspondientes instrumentos de co-laboración para lograr esa homogeneidad. Una homogeneidad que, permítase el inciso, podría extenderse de forma pactada a otra serie de cuestiones que requieren de la homogeneidad en la oferta para lograr productos competitivos en un mercado cada vez más difícil e internacionalizado.

Siguiendo también la estructura tradicional en nuestro de-recho desde 1965, la clasifi cación mayoritaria en la legislación aprobada por las Comunidades Autónomas distingue las si-guientes clases de empresas turísticas: alojamiento, restaura-ción, intermediación turística y empresas complementarias173. En ocasiones se separan las empresas de información turística

173 De todas las Comunidades Autónomas, Canarias, Andalucía, La Rioja y Asturias singularizan las empresas de información turística y Asturias las de turismo activo. La Ley aragonesa difi ere algo en este supuesto de la pauta general, tal y como se examinará en su momento.


217

de las complementarias y en otras se singulariza alguna, como el turismo activo. Esta clasifi cación supone de hecho la más im-portante constatación de la visión excesivamente conservadora con la que el legislador autonómico ha abordado una cuestión que se antoja clave en la defi nición de la correspondiente polí-tica turística. La califi cación de empresas y actividades como turísticas es un paso imprescindible para fi jar los criterios de orientación que se desean en una política determinada. Así, sorprende que la posibilidad de singularizar no haya sido prác-ticamente utilizada, con la relativa excepción de la norma ara-gonesa que posteriormente se analizará. La clasifi cación de las empresas turísticas no puede ser la misma en Baleares que en Castilla y León. Se trata de territorios totalmente diversos para la actividad turística y ello tiene que tener consecuencias para la determinación del régimen jurídico de las empresas turísti-cas. Este régimen que, evidentemente, comienza con su clasi-fi cación es uno de los instrumentos más poderosos que tiene el legislador para incentivar nuevas modalidades turísticas y adaptar las tradicionales a las singularidades del territorio. Pe-ro, poco se ha hecho al respecto.

No emergen con fuerza nuevas categorías que podrían ser poderosos revulsivos para la actividad turística y se mantienen sin discusión otras cuyo “valor turístico” es más que discuti-ble. Así, cabe pensar en la necesidad de proceder a una pro-funda refl exión en torno a la consideración de todo el sector de restauración como empresa turística sin más. Es más, en un momento en el que la gastronomía se afi rma como uno de los más signifi cativos recursos del nuevo turismo de calidad, no parece excesivamente conveniente considerar, desde la pers-pectiva turística, cualquier restaurante, sea cual sea su calidad y esté donde esté ubicado, como turístico.

Al respecto se impone una refl exión que ayude a una mejor delimitación del concepto de empresa turística. Por un lado, es preciso no caer en una excesiva ampliación del mismo que


218

acabe por diluirlo174. Desde esta perspectiva, resulta necesario proceder a una revisión que determine hasta qué punto pue-den considerarse en la actualidad como empresas turísticas a todos los bares y restaurantes, discotecas y salas de fi estas, sa-las de juego, Por otro, y desde la necesidad de renovar la oferta turística adaptándola a las nuevas exigencias y gustos de los consumidores, así como, desde la perspectiva de la autonomía política, a las necesidades y características de cada territorio, es necesario pensar qué empresas y actividades pueden ser a ese objetivo de renovación175. Se trata de una cuestión importante. De alguna manera, se trata de la renovación de una determi-nada visión de la política turística.

Los nuevos valores sociales como condicionantes del régimen jurídicoAntes de proceder a examinar la última cuestión canónica del régimen jurídico de las empresas turísticas, los derechos y deberes de las mismas, parece oportuno hacer siquiera una breve referencia a la infl uencia que determinados y novedosos valores sociales han tenido en la defi nición de las políticas pú-blicas autonómicas en la materia y que, como no podía ser de otra manera, han tenido su refl ejo en el complejo estatus de las empresas turísticas.

La naturaleza de estas páginas impiden una refl exión más amplia de las cuestiones que a continuación se indican y, por

174 Al respecto, J. TUDELA ARANDA, Hacia un nuevo régimen jurí-dico del turismo, ob. cit, 1996, pp. 324-325; M. RAZQUÍN LIZA-RRAGA, El marco jurídico de la restauración en el vol col, Régimen jurídico de los recursos turísticos, ob. cit,, pp. 429-453.

175 Ejemplo de esta singularización en función de las circunstancias espe-cífi cas es el reconocimiento singular de las empresas de turismo de aven-tura en Asturias (o en la propia legislación aragonesa, como se verá), de los parques acuáticos en la ley catalana.


219

otra parte, todas ellas son examinadas de una manera u otra en otros capítulos de esta obra. Se trata, pues, tan solo de lla-mar la atención como ese estatus, al menos parcialmente re-novado, aquí sí ha habido algún cambio de mayor entidad en relación con la legislación tradicional, es deudor de un cambio mayor, como es el acontecido en la sociedad española en los úl-timos años. En ese cambio, no debe perderse de vista que uno de los primeros refl ejos es la emergencia del turista español como potente sujeto turístico y, además, con nuevos gustos y exigencias.

Desde luego, una refl exión de este tipo debe iniciarse por la consolidación del principio de sostenibilidad en toda la nor-mativa turística. Desde luego, y como se ha denunciado en esta obra, en demasiadas ocasiones ese principio, rotundamen-te afi rmado en las hojas de los boletines ofi ciales, se diluye hasta extremos intolerables en la práctica. A pesar de ello, su refl ejo en el actuar de las empresas es notable. Refl ejo obliga-do porque su estatus, derechos, deberes y régimen disciplina-rio, así lo van a exigir pero también porque las empresas son hoy conscientes de que las prácticas agresivas con el entorno medioambiental venden poco y no son soportables durante mucho tiempo. En consecuencia, no sólo procurarán respetar las exigencias medioambientales sino que en número creciente utilizarán buenas prácticas medioambientales como reclamo.

Inmediatamente después del principio de sostenibilidad, hay que hacer referencia a la fuerza y signifi cación adquiri-da por la protección del turista como consumidor y usuario. El crecimiento exponencial de la conciencia ciudadana a es-te respecto a obligado primero al legislador y posteriormente a las empresas a modifi car notablemente requisitos legales y forma de actuar. Se trata de una cuestión crucial en la que, sin embargo, hay mucho trabajo por hacer. La administración turística tiene en este particular una de sus misiones más im-portantes desde una visión renovada de la política turística.


220

En este sentido, lo primero que hay que advertir es que aun en forma coordinada parecería conveniente que las reclamaciones en este sector se dirimieran ante la administración turística y no en la ofi cina genéricamente encargada de proteger a con-sumidores y usuarios. En cualquier caso, la administración debiera mostrarse ambiciosa y exigente al respecto. Una po-lítica exitosa al respecto sería la mejor carta de presentación de calidad. Pero las fuertes presiones del sector han hecho que mayoritariamente la política de las distintas administraciones sea timorata al respecto sin siquiera haber reforzado signifi ca-tivamente un instrumento tan útil como el arbitraje. Por su parte, las empresas siguen, en general, guareciéndose en una posición de supremacía para evitar los sobrecostos derivados de incidencias diversas. Es cierto que quizá sería convenien-te determinar con más claridad los supuestos de exención de responsabilidad de las empresas. En muchas ocasiones, los trastornos que sufre el viajero pueden tener causas totalmente ajenas a la actividad de la empresa. Pero también es cierto que el problema fundamental no está en esas situaciones extraor-dinarias sino en pequeños incidentes que en la mayor parte de las ocasiones están relacionados con la política de límite en el que se desenvuelven algunas empresas turísticas al objeto de asegurar los benefi cios. Al respecto, no debieran tolerarse las resistencias empresariales y debería asegurarse un régimen que garantizase al turista unas garantías mínimas. Hay casos que siguen resultando especialmente graves al respecto como es el de las compañías aéreas. El hecho de que ni desde la Unión Europea no se haya podido establecer una normativa efi caz al respecto resulta signifi cativo de las difi cultades con las que el poder público puede encontrarse en esta materia.

Directamente relacionado con lo anterior, esta la creciente demanda de seguridad por parte de los viajeros y usuarios de servicios turísticos. La irrupción de modalidades turísticas de riesgo, la mayor conciencia ciudadana y la espectacularidad de


221

algunos accidentes, han contribuido a reforzar las exigencias en relación con la seguridad interna176. Garantías técnicas, un adecuado régimen de información, cobertura amplia de segu-ros e, incluso, la introducción de determinadas limitaciones y prohibiciones, conforman un régimen singular de notable importancia para el estatus de las empresas turísticas, espe-cialmente de algunas de ellas, como las relacionadas con los deportes de aventura. Además, las empresas, conscientes del grave costo de imagen de los accidentes procuran en general desarrollar prácticas que minimicen al máximo los riesgos del usuario.

Junto a lo indicado, en el orden de nuevas exigencias socia-les, pueden citarse también los progresivos requisitos de accesi-bilidad introducidos para el desarrollo de actividades turísticas y apertura de establecimientos, así como el inicio, éste tímido todavía, de nuevas exigencias relacionadas con la denominada ética del turismo que comienza en los últimos años a cobrar fuerza, especialmente en textos internacionales177. Una nota común a estas dos ideas es la consideración subyacente del tu-rismo como algo positivo para el desarrollo de la personalidad humana y de la convivencia entre personas y naciones y, por tanto, de algo que debe extenderse a todo el mundo. Desde es-ta premisa se desarrollarán las bases de un incipiente derecho al turismo. Lógicamente, las consecuencias más notables para las empresas turísticas estarán relacionadas con su deber de acondicionarse de manera que sean universalmente accesibles. Al respecto, no sólo regirán las normas generales sobre acce-

176 Se utiliza esta denominación en oposición a lo que podría deno-minarse seguridad externa, ligada a la seguridad del entorno al que se desplaza el turista y que ha sido puesta dramáticamente de relieve por diferentes ataques terroristas.

177 Así, el Código Ético Mundial para el Turismo, aprobado por la Asamblea General de la Organización Mundial del Turismo en 1999.


222

sibilidad sino que también se establecerán normas singulares en relación con determinadas actividades o establecimientos.

Todo lo señalado anteriormente se cubre en la actualidad bajo la bandera de la calidad turística. De hecho, es así. Las exigencias derivadas de este verdadero principio rector de la política turística contemporánea y que tiene prolijo refl ejo normativo178, son las aglutinantes de todos los deberes que conforman en la actualidad el estatus de las empresas turís-ticas. Si los deberes inherentes a la práctica turística y que progresivamente van conformando un marco de deberes para los turistas, responderán a la idea de ética, la idea de calidad determina los deberes de las empresas. Es necesario desarrollar y potenciar esta relación desde el poder público. Los tiempos en los que los deberes de las empresas turísticas quedaban re-ducidos a un cuadro en gran medida similar al de otras em-presas han pasado. En la actualidad, la consideración singular de las empresas turísticas se justifi ca en gran medida por la necesidad de que éstas respondan a un plus de exigencias que garanticen simultáneamente la seguridad de los turistas y el crecimiento de la actividad turística de la correspondiente Co-munidad Autónoma.

Finalmente, hay que indicar que de ninguna manera puede hacerse una lectura estática y conservadora de los valores indi-cados y del estatus correspondiente. La sociedad cambia ace-leradamente. Nuevos valores y nuevos principios emergerán paulatinamente como exigencias. Pero también los cambios tecnológicos obligarán en un plazo inmediato a dar respuesta a situaciones novedosas. Tanto las empresas como las admi-nistraciones deben estar atentas a la fuerte movilidad de las

178 Sobre la calidad turística, J. TUDEL A ARANDA, La problemá-tica jurídica de la calidad turística, a RArAP nº 23, 2003, pp. 131-154; D. BLANQUER CRIADO, La ordenación jurídica de la calidad del turismo en El derecho administrativo en el umbral del siglo XXI: home-naje al profesor Ramón Martín Mateo, 2000, pp. 3121-3176.


223

circunstancias presentes e intentar anticiparse a ellas si no se desea tentar al decaimiento de la actividad turística.

El particular estatus jurídico de las empresas turísticas como resultado de un complejo procesoEl Estatuto de 1965 establecía ya un catálogo de obligaciones de las empresas turísticas. Precisamente, la singularidad de las mismas era la causa de que se las vinculase a una serie de deberes específi cos. La legislación aprobada por las Comuni-dades Autónomas ha convertido la relación de deberes en un verdadero estatus jurídico singular, al relacionar junto a los deberes los derechos de las empresas. En general, la legislación ha puesto especial énfasis en este catálogo, haciendo del mis-mo un correlato de los derechos y deberes que se reconocen a los turistas. Ello se produce en una mayoría de normas en la inserción de un título específi co dedicado a los derechos y deberes en materia turística y que comprende tanto los de los turistas como los de los empresarios.

Los deberes hacen referencia tanto a aquellos que preceden a su actividad y que se vinculan a los requisitos ya vistos co-mo a su relación posterior con la administración (facilitar la información y documentación requerida o facilitar la labor de la inspección turística) y, especialmente, a las obligaciones que contraen para con los turistas (prestar los servicios en los términos contratados; facturar los servicios de acuerdo a los precios establecidos; poner a disposición de los turistas hojas de reclamaciones o facilitar una información completa y veraz).

Por su parte, los derechos tienen como interlocutor a la ad-ministración turística y se concretan básicamente en poder participar en los planes de promoción de la administración turística; a recibir subvenciones de acuerdo a lo previsto en las correspondientes convocatorias o participar en el diseño de la


224

política turística bien directamente bien a través de sus asocia-ciones representativas.

Este cuadro de derechos y deberes puede entenderse como el modelo clásico del estatus del empresario turístico y, desde luego, constituye y seguirá haciéndolo durante tiempo el nú-cleo de la posición jurídica del empresario turístico. Promo-ción, fomento y participación por una parte y colaboración la administración y respeto de las condiciones pactadas con los clientes, por otra son nervio de la relación de las empresas tu-rísticas tanto con la administración como con los turistas. Sin embargo, no hace falta detenerse mucho en el examen de este catálogo para advertir que en el mismo hay pocas cuestiones que puedan considerarse singulares, que puedan predicarse específi camente de estas empresas por su condición de turísti-cas. Si ello fuese así, habría que advertir de que la legislación turística se ha detenido en el tiempo, siendo hostil a la recep-ción de los cambios que se han indicado anteriormente. Ello no ha sido del todo así.

Lo primero que es necesario es reivindicar la existencia del propio catálogo de derechos y deberes, singularizado y dota-do, normalmente, de una especial importancia. Ello supone de entrada la voluntad del legislador de concretar de manera efectiva una determinada visión de la política turística. Aho-ra bien, lo que marca la relativización, solo relativización de la denuncia de inmovilismo, son dos cosas. Por una parte, la evolución de esa normativa, pudiéndose encontrar en algunas de las últimas normas un marco más explícito de obligacio-nes y más acorde con las nuevas exigencias sociales. Por otra, el hecho de que poco a poco, en las leyes y en disposiciones reglamentarias van irrumpiendo nuevas obligaciones, ajenas a veces al modelo tradicional, y que demuestran que, al menos, el camino del cambio parece iniciado.

Entre los nuevos contenidos de las obligaciones de las em-presas turísticas, hay que hacer una referencia especial a la


225

inclusión expresa de la obligación de prestar los servicios en condiciones de calidad. Las redacciones de estos preceptos son diversas pero coinciden en lo fundamental179. Las empresas están obligadas a prestar sus servicios con la máxima calidad, adaptada, lógicamente al parámetro que establece la categoría del servicio contratado. Los requisitos normativos estableci-dos para garantizar esa calidad serán otro parámetro objetivo del que podrá disponer la administración para poder hacer efectiva el cumplimiento de esta obligación. La inclusión de la referencia a la calidad puede llegar a considerarse una re-dundancia. Pienso que no lo es. En cualquier caso, su valor como admonición y guía para empresario y turista es elevado. Por otra parte, facilita a la administración el desarrollo regla-mentario de requisitos vinculados a la misma y, en su caso, el eventual establecimiento de sanciones para los supuestos de incumplimiento.

Otras obligaciones aparecen, como se ha dicho, bien vin-culadas directamente al catálogo bien en otras normas o pre-ceptos. Algunas de ellas tienen que ver directamente con la calidad como puede ser la garantía del buen funcionamiento de todas las instalaciones, el velar por la formación del perso-nal que tengan contratado o cuidar de dar un buen trato a los clientes180. No carece de importancia que la obligación general

179 Por ejemplo, el artículo 26.3 b) de la ley andaluza recoge como obli-gación de las empresas turísticas de la Comunidad: “Facilitar los bienes y servicios con la máxima calidad en los términos contratados, de acuerdo con la categoría del establecimiento, en su caso y con lo dispuesto en los reglamentos correspondientes” o el artículo 36 d) de la ley catalana: “prestar los servicios que ofrezcan con la máxima calidad, en los términos contratados y de acuerdo con la categoría del establecimiento público”.

180 Respectivamente, artículo 36 f) y k) de la ley catalana y 26.3. f) de la ley andaluza. Un apartado que merece cita es el g) del artículo 36 de la ley catalana: “cuidar de la seguridad, la comodidad, la tranquilidad y la intimidad de los usuarios y asegurarse de que reciben un buen trato por parte de todo el personal de la empresa”. Como se ve, en este apartado se


226

de calidad se desglose en obligaciones más concretas que han de permitir un mejor seguimiento de su cumplimiento y que permiten al usuario también una mejor visualización de sus derechos. En realidad, lo que puede echarse en cara es que en general no se haya hecho por parte del legislador un mayor es-fuerzo en este sentido. Las obligaciones genéricas enunciadas con anterioridad desde luego deben seguir conformando el es-tatus del empresario turístico. Ahora bien, es la concreción de las mismas donde seguramente más se puede hacer tanto por su renovación y consiguiente adecuación a las actuales exigen-cias como por su efectividad.

Por otra parte, se introducen nuevas obligaciones que empie-zan a traducir directamente los valores anteriormente citados. Así, con independencia de la aludida calidad y las citadas obli-gaciones anejas, alguna de especial interés como la relativa a la formación del personal, se puede encontrar en esos catálogos obligaciones como “prestar los servicios que ofrezcan de acuer-do con el principio de sostenibilidad y velar por la preserva-ción de los recursos turísticos que sean objeto de su actividad” (artículo 36 l) de la ley catalana); “facilitar, en los términos establecidos por el ordenamiento jurídico, la accesibilidad a los establecimientos de las personas discapacitadas” (artículo 24 j) de la ley aragonesa; “suscribir los seguros obligatorios con las coberturas mínimas exigidas por los reglamentos de desarrollo de esta ley y estar al corriente del pago de las primas correspondientes” (artículo 24 k) de la ley aragonesa); “No discriminar a los usuarios por razón de sexo, raza, lugar de procedencia, opinión o cualquier otra circunstancia personal o social y facilitar, en los términos establecidos por el ordena-miento jurídico, la accesibilidad a los establecimientos de las personas que sufran discapacidades” (artículo 34 d) de la ley

explicita de manera ambiciosa algunos de los contenidos más signifi cati-vos de la idea de calidad.


227

Navarra). Son solo algunos ejemplos de la tendencia anuncia-da. Desde luego, bien puede decirse que en la mayor parte de los casos no añaden obligación que no estuviese recogida de otra forma. Pero no por ello deja de resultar signifi cativa de la evolución de la normativa turística la directa vinculación de las empresas turísticas con estas exigencias.

En puridad, las obligaciones de las empresas turísticas no se limitan a aquellas que expresamente aparecen enunciadas como tal, ni siquiera sumando aquellas que puedan encon-trarse dispersas por leyes y reglamentos. Para tener una visión completa de las misma, debería estudiarse también el capítulo de derechos de los turistas. La mayor parte de esos derechos son derechos que tienen su referencia en el empresario turísti-co. Un ejemplo claro y notable de esta correspondencia entre los derechos de los turistas y los deberes de las empresas, es la ley de turismo de las Islas Baleares de 1999. En la misma, la relación de obligaciones de las empresas turísticas (artícu-lo 8) resulta totalmente convencional, limitándose a aquellos, esencialmente burocráticos, con la única excepción de la obli-gación de facilitar la información en cualquiera de las dos len-guas ofi ciales de las islas. Quien se detuviese aquí no conocería la parte más importante de esas obligaciones. En efecto, éstas resurgen, y además, notablemente enriquecidas, de la mano de los preceptos dedicados a establecer los derechos de los usua-rios turísticos. Entre esos derechos, se desarrollaran en artícu-lo individualizados algunos como el derecho a la calidad de los bienes y servicios adquiridos; derecho a la seguridad o el derecho a la intimidad y a la tranquilidad, derechos todos ellos que tienen su correlato en las correspondientes obligaciones de las empresas turísticas181. Aunque escapa al objeto directo

181 Así, artículos 40, 41 y 42 de la citada ley. Algunos de esos enunciados hacen referencia expresa a los deberes de las empresas turísticas y, ade-más, poseen singular relevancia por su novedad, concreción y claridad. Así, en relación con el derecho a la intimidad y tranquilidad, se prohíbe


228

de estas páginas, no es inconveniente recordar que esta ley contiene un interesante precepto dedicado a los derechos del usuario de servicios turísticos respecto de las administraciones públicas (artículo 44).

Como suele suceder, el problema del catálogo de derechos y deberes radica en la efectividad del mismo. En relación con los derechos, lo cierto es que la ley actúa, más que nada, de cobertura legal a las habituales prácticas administrativas de fomento del turismo. Sólo determinadas formulaciones del derecho a participar en la elaboración de determinadas deci-siones pueden llegar a añadir algo. En todo caso, la realidad muestra como es la fuerza económica del sector la que, más allá de lo que diga la ley, vela por la efectividad de esos y otros derechos. Cuestión diferente es la relativa a las obligaciones. Precisamente, esa fuerza económica ha provocado en muchas ocasiones que se relativice la fuerza jurídica de proclamacio-nes teóricamente ambiciosas. Desde luego, la administración cuenta con el potente instrumento del régimen sancionador para hacer efectivas esas obligaciones. Y será desde el catálogo de infracciones desde el que habrá que examinar la realidad de esos deberes. En todo caso, parece conveniente que se inicie una etapa de refl exión en la que, en un momento de transición del modelo turístico español, se especifi quen con claridad las obligaciones de las empresas turísticas, tradicionales y nue-vas y se establezca la correspondencia necesaria en el régimen sancionador. Desde luego, ello debería realizarse en el marco general de la política de fomento y, en particular, del estable-cimiento de unos nuevos parámetros generales para la política turística.

la instalación en las habitaciones y dependencias privadas de cámaras o sistemas de captación de imágenes o sonidos (artículo 42.2. a). Asimismo, se prohíben los sistemas de publicidad o venta agresivos que perturben la tranquilidad de los usuarios (artículo 42.2 b).


229

Reflexión finalEn el momento de concluir estas páginas, parece oportuno realizar una serie de refl exiones que cruzarán recordatorios de alguna de las cosas ya subrayadas con consideraciones con ánimo de conclusivas. Como se ha visto, las empresas siguen ocupando un lugar central en la ordenación jurídica del turis-mo. Un lugar que tiene algo de herencia en cuanto el derecho tradicional español en materia de turismo ha sido fundamen-talmente un derecho de las empresas turísticas. Ello tiene to-davía su proyección sobre el derecho vigente y no sólo por el hecho de que la regulación de las empresas sigue siendo una cuestión central de la regulación turística. Y para entender el alcance de esta importancia hay que comprender el derecho del turismo en su conjunto, es decir leyes y reglamentos, y en su doble faceta de derecho público y derecho privado. En el conjunto que se obtenga, las normas dedicadas a la regulación de las empresas turísticas serán ampliamente mayoritarias. Pe-ro no sólo por ello puede hablarse de herencia. También, y en un sentido más estricto, porque todavía hoy, con dieciocho legisladores en materia turística y con cambios sociales y en el sector que no son necesarios recordar, el contenido de ese derecho de la empresa turística es similar al de hace cuarenta años, al menos en sus aspectos esenciales. Desde luego, el nú-cleo fundamental de la regulación sigue moviéndose, como ha habido ocasión de comprobar, dentro de los criterios fi jados por el legislador preconstitucional.

Y aunque en algunas cuestiones pueda entenderse esta iden-tidad, en otras, desde luego no. En realidad, lo que más sor-prende es la difi cultad del legislador autonómico para innovar. Al legislador le ha costado ir más allá de las declaraciones re-tóricas, le ha costado crear derecho verdaderamente nuevo en turismo. Desde luego, no es una operación sencilla. Nunca lo es actuar de forma innovadora en un sector de transcendencia


230

económica y que sigue deparando buenos resultados. Tampo-co lo es innovar, no puede olvidarse, en un sector en el que el sector privado es poderoso y reacio por naturaleza a cambios que cree, a priori, que sólo pueden servir para deteriorar su acomodada situación inicial. Pero es que, además de que son numerosas las señales de alarma que indican que esa bonanza puede estar seriamente afectada, lo cierto es que una de las novedades fundamentales en relación con la política turística de los últimos años es la toma en consideración por parte de los poderes públicos de la existencia alrededor del turismo de intereses públicos no económicos pero de una gran relevancia. La conservación medioambiental, la recuperación del patri-monio cultural, el desarrollo rural o la ordenación del terri-torio, son cuestiones estrechamente vinculadas a la actividad turística y que exigen del poder público una mirada diferente de la tradicional y, con ello, una regulación distinta de la em-presa turística.

Como se ha señalado, resultaría conveniente que se comen-zase por reconsiderar la defi nición de la empresa turística, dando cabida a empresas nuevas que son refl ejos de los nuevos gustos sociales y cuestionándose la permanencia de algunas tradicionales como bares o cafeterías. En este sentido y al mar-gen de la califi cación misma, sí parece preciso tener en cuenta la diferente posición que en la oferta turística tienen unas y otras clases de empresas, unas más ligadas a la infraestructura de la oferta y otras que en sí mismas emergen como recursos turísticos. Es en relación con estas últimas, centros de esquí y montaña, balnearios, parques temáticos, campos de gol, en re-lación con las cuales el poder público ha de adoptar decisiones que trascienden su estricta regulación jurídica para insertarlas directamente en un modelo determinado de oferta turística.

En todo caso, se trata de un momento de cambio. Desde esta perspectiva, es posible que las leyes aprobadas por todas las Comunidades Autónomas en el plazo de diez años, desde


231

1994 hasta el 2003 se hayan quedado prematuramente anti-cuadas. Fueron efi caces en cuanto sirvieron para ser expre-sión de una nueva visión de la política turística, para expresar nuevos valores y necesidades en relación con la misma. Pero, simultáneamente, mantuvieron su nervio jurídico demasiado ligado al pasado, tal y como muestra elocuentemente el ré-gimen jurídico de las empresas turísticas. Desde luego, esta situación puede mantenerse. Durante muchos años no han existido normas generales que regulasen la intervención pú-blica en el turismo y las relaciones entre los distintos sujetos turísticos y el sector funcionó. El presupuesto para considerar conveniente el cambio en la regulación, una nueva modula-ción del régimen general de las empresas y de su catálogo de derechos y deberes, no es la inevitabilidad ante un supuesto precipicio. Es, por el contrario, la convicción de que ante un momento de indiscutible transformación del sector, se hace necesario un impulso por parte del poder público, ya que la experiencia no demuestra que el sector sea especialmente pro-clive a realizar esa refl exión previa a la renovación. En todo caso, y fuese cual fuese la decisión que se adoptase, lo que sí que parece más conveniente, obligado es el inicio de una etapa de estudio, debate y refl exión al respecto, en la que todos los sujetos implicados y desde la visión de experiencias diversas fi jen su posición cara al futuro.

Desde luego, no es ajena a la anterior refl exión la irrupción de las nuevas tecnologías en el turismo. La importancia de las mismas para el sector empresarial es más que notable. De he-cho, el sector turístico es, de acuerdo con todas las estadísticas uno de los preferidos para realizar transacciones comerciales a través de las mismas. Puede caerse en la tentación de que bá-sicamente son las agencias de viaje las empresas afectadas por este cambio. Desde luego, estas empresas deben acometer una profunda reestructuración y comenzar a prestar otros servi-cios. La agencia consultor emerge como fi rme candidato a sus-


232

tituir el modelo que conocemos hasta ahora. Pero no son sólo ellas las afectadas. Todos los productos turísticos tienen en In-ternet un espacio privilegiado para su comercialización. Pero el privilegio para unos, para aquellos que sepan aprovechar los recursos que ofrece la Red, será la ruina de otros, de aquellos que sigan funcionando de acuerdo con los cauces tradicionales de comercialización. Y ello es aplicable a prácticamente todas las empresas turísticas, si bien es plausible pensar que afectará con especial intensidad a las pequeñas y medianas empresas, para las que se abre un mercado radicalmente diferente.

De esta circunstancia emergen retos diversos para los dife-rentes sujetos turísticos. Todos ellos se ven afectados por la necesidad de responder a un cambio por lo demás acelerado hasta lo incontrolable. Desde luego, respecto de las empresas cabe predicar un cambio de mentalidad, la búsqueda de mo-delos de gestión más rigurosos y profesionales y la introduc-ción de hábitos de funcionamiento diferentes. Pero no sólo las empresas deben sentirse comprometidas por este cambio. Hay que implicar también a la administración, obligarla a com-prometerse en las tareas de impulso y promoción necesarias para la acomodación de las empresas al nuevo escenario. Tam-bién la administración debe cambiar su visión tradicional de la política turística y de su relación con los sujetos turísticos. Su política tradicional de subvenciones debería ser condicio-nada en gran medida por la necesidad de renovación de las infraestructuras empresariales. Simultáneamente, la propia administración ha de introducir nuevas técnicas de gestión y extraer de las posibilidades tecnológicas el máximo provecho. No parece excesivo pensar que los términos tradicionales de la promoción turística van a ser también transformado. To-mar posiciones de referencia en el nuevo escenario no será una cuestión menor para el éxito de las futuras políticas turísticas.

El deber público en relación con este cambio no se requiere en esta función de impulso o en la adecuación de sus propias


233

estructuras a las nuevas necesidades. Junto a ello, cabe pensar como razonable el que se multiplique el valor de la administra-ción como garante de la certeza y fi abilidad de la oferta turís-tica. La Red multiplica los espacios de riesgo en la medida que tanto real como psicológicamente las referencias se debilitan para el turista a la hora de reclamar, a la hora de obtener ga-rantías de una prestación adecuada de servicios. La adminis-tración deberá multiplicar sus habilidades no sólo para realizar un control efectivo sino también para transmitir que la oferta que ella regula se encuentra cubierta por la idea de garantía. Para ello, en una expresión más de la continua paradoja de la nueva sociedad, esas tecnologías pueden prestarle una ayuda de primer orden al multiplicar las posibilidades de publicidad y transparencia.

La transformación del mercado es también la emergencia de un nuevo consumidor. Ya no puede considerarse un he-cho nuevo. El turista más preparado, más exigente, que sabe mejor lo que quiere y gusta disfrutar de una oferta plural y de calidad, va a ser también el turista que poco a poco se des-plaza al ordenador para planifi car sus vacaciones cuando no para contratar directamente los servicios que va a necesitar. El cambio ha de hacerse pensando en ese turista, en sus exigen-cias, en los valores que las sostienen, y en el uso que realiza de las tecnologías. Al respecto, resulta importante subrayar como cada año que transcurre multiplica la presencia del turista en la red. A medida que las nuevas generaciones, aquellas que ya han nacido con ordenador, se incorporan al mercado turístico, la importancia del cambio sugerido crece proporcionalmente.

De la mano de estas consideraciones, suma de nuevos va-lores y soportes tecnológicos, expresión de un nuevo modelo social, cobran importancia creciente otras cuestiones como los aspectos éticos de la oferta turística y, en particular, del actuar de la empresa turística o la necesidad de incrementar de forma contundente los niveles de formación de los sujetos turísticos.


234

Todo ello está ligado. Las empresas deberán cuidar su actuar con mayor rigor que nunca. No es excesivo decir que el es-cenario tecnológico multiplica su debilidad ante sus propios fallos. La publicidad negativa puede adquirir una dimensión impensable en el inmediato pasado. El antiguo y limitado bo-ca a boca se sustituye por la difusión organizada en red. La Red premiará los buenos hábitos y castigará a los malos. Las empresas deben tomar conciencia cuanto antes de ello.

La formación ha sido siempre tan relevante como olvidada, al menos por lo que respecta al turismo español. Hoy no es que cobre mayor importancia. Seguramente, la importancia no es mayor ni menor. Lo que sucede es que el ámbito en don-de s hace necesaria es nuevo. Hoy es absolutamente impruden-te abrir cualquier pequeña empresa turística sin un mínimo soporte técnico, sin la cobertura informática que la ponga en el mercado. La administración debe facilitar esta formación. Pero desde las empresas debe entenderse tanto la necesidad de la misma como la necesidad de invertir. Además, el hecho de que la tecnología se encuentre en cambio permanente, obli-ga a pensar en modelos de formación continua con ventanas permanentemente abiertas a aquello que sucede en el exterior.

Las últimas palabras tienen que estar dedicadas al papel que le corresponde al derecho en este escenario. Se han descrito cambios signifi cativos cuyo alcance y desarrollo en el tiem-po pueden ser discutidos, no tanto su mera existencia. Se ha señalado que por ese contexto, y por las propias carencias de una normativa excesivamente conservadora y poco imagina-tiva, el derecho vigente, en concreto el derecho que regula las empresas turísticas puede tildarse de anticuado, pudiendo postularse la conveniencia de su renovación. Ahora bien ¿Cuál es la fuerza y el valor del derecho para reacomodar el sector, en concreto las empresas, a la nueva realidad? Se trata de una pregunta de difícil respuesta. Pero pienso que esta ha de venir por la refl exión general sobre aquello que hay que pedir a las


235

normas. La respuesta emerge en un doble plano. Por un lado, parece oportuno obligar al legislador a expresar en la ley los grandes criterios políticos, a traducir en norma y principio los cambios mencionados y a expresar cuál es la orientación que ante los mismos se desea dar al sector. Por otra, y de manera diferenciada, cabe exigir que en reglamento se traduzcan esas normas y principios generales en obligaciones y medidas con-cretas que faciliten el camino. El poder público puede obligar más y puede obligarse más. Debe hacerlo con imaginación, con fl exibilidad pero con exigencias. El derecho del turismo es una disciplina joven adecuada para dar cauce a esos cambios. Hoy ese derecho debe cambiar en relación con las empresas para poner ante ellas el nuevo camino a recorrer y dar cuenta ante los ciudadanos de la toma de posición pública en relación con ese escenario.

237

El contrato de viaje combinado en la Unión Europea

Por María Nélida Tur Faúndez.182

Sumario: 1Introducción. 2Ámbito de aplicación. 2.1. Concepto de viaje combinado. 2.2. Elementos personales del contrato. 3El derecho de cesión de la reserva. 4Especial referencia al derecho a la información sobre el viaje. 4.1. Fase precontractual. 4.2. Fase contractual. 5La modifi cación del contrato. 5.1. La revisión de precios. 5.2. La modifi cación del contrato. 6El incumplimiento del contrato. 6.1. El incumplimiento total. 6.2. El cumplimiento defectuoso. 7¿Contra quién podrá reclamar el consumidor? 7.1. Contra el organizador y/o el detallista. 7.2. Causas de exone-ración. 7.3. Contra el prestador de servicios directo. 8El daño resarcible. 9Garantías de la responsabilidad.

El contrato de viaje combinado en la Unión Europea

1. IntroducciónEn el ámbito turístico, los diversos Estados de la Unión Euro-pea mostraban hasta hace unos años diferencias legislativas y

182 Doctora en Derecho. Profesora Titular de Derecho Civil Universidad de las Islas Baleares.


238

prácticas que hacían necesario intervenir en algunos aspectos, entre ellos el de la protección del turista. Esta intervención podía llevarse a cabo de dos formas distintas: mediante un reglamento, que es una norma comunitaria de aplicación di-recta en cada Estado miembro; o mediante una directiva, que obliga a los Estados miembros a conseguir determinados re-sultados, pero dejando a las autoridades nacionales la elección de la manera en que hay que lograrlos. La directiva, además, concede un plazo a los Estados miembros para incorporarla a sus respectivos ordenamientos jurídicos, sin que vincule a los ciudadanos hasta su transposición a través de la regulación nacional correspondiente.

La UE, con la fi nalidad de armonizar las legislaciones de los diferentes Estados miembros, optó por elaborar la Direc-tiva 90/313, de 13 de junio, relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados (en adelante Directiva 90/313, o simplemente la Directiva). Esta Directiva, en su parte preliminar, pone de manifi esto las dis-paridades existentes entre las prácticas nacionales y los obs-táculos que ello crea a la libre prestación de servicios en los viajes combinados; y señala que la implantación de normas comunes contribuirá a eliminar dichos obstáculos, haciendo posible que los operadores establecidos en un Estado miem-bro ofrezcan sus servicios en otros Estados miembros y que todos consumidores de la Comunidad gocen de condiciones comparables.

Esta protección a los consumidores se pone de manifi esto en varios aspectos de la regulación contenida en la Directiva:

1ºen la completa y detallada información sobre el viaje que debe facilitarse al consumidor;

2ºen la necesidad de que el contrato se realice de forma escrita;

3ºen el derecho de cesión de la reserva por el consumidor; 4º en las limitaciones a la revisión de precios;


239

En España, la Directiva de 1990 fue transpuesta por la Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los viajes combinados. Posteriormente, en cumplimiento de lo previsto en la dispo-sición fi nal quinta de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, se refunde, en un único texto la antigua Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usua-rios y las normas de transposición de las directivas comunita-rias en materia de protección de los consumidores y usuarios que inciden en aspectos regulados en aquella, entre las que se encuentra la Ley 21/1995, sobre viajes combinados. La nor-ma resultante es el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante TRLGDCU o TR).

El contrato de viaje combinado está muy presente en la ac-tividad turística; probablemente, es la fi gura contractual más representativa de lo que hoy conocemos como Derecho priva-do del turismo. Sin embargo, es un contrato muy complejo, pues, aunque regula la relación existente entre el consumidor y la agencia de viajes, intervienen en él otros sujetos distintos en el momento de su ejecución. Así, además de la agencia de-tallista, que es a la que el consumidor acude para formalizar el contrato, aparece como parte del mismo el organizador del viaje. Por otro lado, y fuera ya del ámbito contractual pero relacionados directamente con la ejecución del contrato, están los prestadores directos de servicios (transportistas, alojadores, prestadores de otros servicios complementarios, etc.), con los que trata directamente el consumidor una vez iniciado el viaje y que, en algunos casos, pueden ser responsables directos del incumplimiento del contrato de viaje combinado. Además, no debemos olvidar que estamos ante un contrato de consumo que en la mayoría de ocasiones se formula bajo condiciones generales de la contratación, lo que puede incrementar los ries-


240

gos que ya de por sí sufre el consumidor en cualquier contrato de este tipo.

Todo ello pone de manifi esto la necesidad de regular con sumo cuidado este contrato. Pero, a pesar de lo detallado de la normativa sobre viajes combinados, son inevitables las lagu-nas, y habrá que recurrir necesariamente para su integración al Derecho de Consumo, a la normativa sobre condiciones ge-nerales de la contratación (en España, a la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación), y, na-turalmente, a la teoría general de las obligaciones (en España, al Código Civil).

El presente capítulo se dedica al análisis del contrato de viaje combinado183 en el ámbito de la Unión Europea, para lo que no centraremos en la Directiva comunitaria sobre via-jes combinados, interpretando y aclarando el contenido de su articulado; y, en ocasiones, tomaremos a tal fi n como re-ferencia la experiencia española, tanto en la transposición del texto de la Directiva como en lo relativo a la jurisprudencia sobre los concretos problemas que la aplicación de esa norma puede suscitar.

2. Ámbito de aplicaciónEl ámbito de aplicación de la Directiva viene determinado,

de un lado, por el concepto de viaje combinado y, de otro, por los sujetos que intervienen en el mismo.

183 El texto de este capítulo está basado, en gran medida, en dos tra-bajos relacionados con la materia que la autora ha publicado con ante-rioridad: TUR FAÚNDEZ, “El contrato de viaje combinado: Notas sobre la Ley 21/1995, de 6 de julio, de regulación de viajes combina-dos”, en Aranzadi civil, Julio 1996, págs. 11 a 33; y ID., “La protec-ción del turista en el viaje combinado”, en La protección del turista como consumidor (con TORRES LANA Y JANER TORRENS), Valencia 2003.


241

2.1Concepto de viaje combinadoEl artículo 2 de la Directiva, defi ne, entre otros, el concepto de «viaje combinado». Veamos su contenido:

A) Es necesario que concurran al menos dos de los siguien-tes elementos: a) transporte, b) alojamiento, c) otros servicios turísticos no accesorios del transporte o del alojamiento y que constituyan una parte signifi cativa del viaje combinado.

B) Esta combinación debe ser vendida u ofrecida a la venta con arreglo a un precio global.

C) La prestación debe sobrepasar las 24 horas o incluir, por lo menos, una noche de estancia.

El contenido defi nidor del viaje combinado que expresa el citado artículo de la Directiva coincide con el que han ve-nido acogiendo los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros para defi nir el llamado «paquete turístico»184, des-tacándose, como característica de ambos, el hecho de que se comercialicen a un precio global un conjunto de servicios pre-viamente programados o proyectados a solicitud del cliente. Sin embargo, puede sostenerse que la Directiva incluye tam-bién en su ámbito de aplicación aquellos viajes en que se fac-turen por separado algunos elementos -no todos- de un viaje combinado, lo que permitiría extender su aplicación a los via-jes realizados por motivos profesionales que comprendan dos de los elementos antes mencionados, aunque la facturación de tales servicios se realice de forma separada185.

184 En este sentido, el ordenamiento jurídico español, en el art. 25 de la Orden de 14 abril de 1988, relativa a las normas reguladoras de las Agen-cias de Viajes, distingue dos tipos de contratos: de servicios sueltos y de paquetes turísticos.

185 Así, al comentar la Directiva comunitaria sobre viajes combinados, AURIOLES MARTIN, «La Directiva sobre viajes combinados y la adap-tación de la normativa española de Agencias de viaje», en Revista de Dere-cho Mercantil, 1992, núm. 206, págs. 837 y ss.


242

2.2Elementos personales del contratoEn el mismo artículo 2 de la Directiva se defi nen también

los sujetos del contrato. Vamos a examinarlos brevemente:a- Organizador es «la persona que organiza de forma no oca-

sional viajes combinados y los vende u ofrece en venta, direc-tamente o por medio de un detallista» (art. 2.2 Directiva).

b- Detallista es «la persona que vende u ofrece en venta el viaje combinado establecido por un organizador» (art. 2.3 Di-rectiva).

Lo primero que llama la atención es la expresión «no oca-sional» que se utiliza en el art. 2 de la Directiva al defi nir al organizador, aunque no al detallista, para referirse al carácter de profesionalidad o a la habitualidad que se venía exigiendo para la realización de estas actividades. Tal expresión motivó que la doctrina186 se plantease si ello iba a suponer una legali-zación del intrusismo profesional en el ámbito de las Agencias de Viajes187, pues podían entenderse incluidos determinados organizadores «no ocasionales» pero distintos a las Agencias, tales como grupos parroquiales, asociaciones recreativas; más aún: por lo que se refi ere al detallista, podría serlo cualquiera que realizara esta actividad aunque fuese de forma ocasional.

Por lo que respecta a la transposición de la Directiva en Es-paña, concretamente a la Ley de viajes combinados de 1995, hay que destacar que en la defi nición del organizador y el de-tallista se hace referencia a una «persona física o jurídica». Esta

186 Vid. AURIOLES MARTIN, ob. y lug. ult. cit. 187 Lo que hubiera signifi cado en España una modifi cación de la norma-

tiva vigente hasta el momento, esto es, el artículo 2.1, b) del Real Decreto 271/1988, de 25 de marzo, que considera como fi n propio de las Agencias de Viajes la organización y venta de los «paquetes turísticos», y el artículo 35 de la Orden de 14 de abril de 1988, relativo al intrusismo profesional, que prevé sanciones administrativas para aquellos que realicen activida-des mercantiles propias de Agencias de Viajes sin estar en posesión de la correspondiente licencia.


243

distinción, que no aparece en la Directiva, supone, al menos en principio, admitir la posibilidad de que los viajes combina-dos puedan ser organizados por sujetos que no tengan la con-sideración de Agencias de Viajes, dado que, según establece el artículo 1 de la Orden de 14 de abril de 1988, éstas tendrán la forma de sociedad mercantil, por lo que, en defi nitiva, serán siempre personas jurídicas.

Las dudas que podían plantearse en estos puntos han que-dado solventadas por la Disposición Adicional Segunda de la propia Ley española de 1995, que se refi ere a la naturaleza del organizador y el detallista, cuando afi rma que, a los efectos de la Ley, ambos deberán tener la consideración de Agencias de Viajes. En consecuencia, sólo nos resta destacar lo desafortu-nada que es la alusión legal a las «personas físicas» y lo poco precisa que resulta la expresión «no ocasional» que utiliza el precepto en cuestión de la Directiva.

c- Consumidor o usuario es, según la Directiva 90/313, cualquier persona en la que concurra la condición de contra-tante principal, benefi ciario o cesionario (art. 2.4 Directiva). Se plasma así en la Directiva lo que ya venía reconociéndose por la doctrina, esto es, el carácter de consumidor o usuario del turista en general188, y se incluye no sólo a quien efecti-vamente disfruta o se benefi cia de los servicios (turista), sino también a quien los contrata, pues en todos los casos «se trata de personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional189».

Por lo demás, no plantea especiales difi cultades la compren-sión de las defi niciones del apartado 4. º Del art. 2 de la Direc-

188 Sobre el turista considerado como consumidor, vid. TORRES LANA «La integración de la publicidad en la oferta contractual turís-tica», en Turismo y Defensa del Consumidor, Palma de Mallorca 1991, págs. 78 y 79.

189 Así se defi ne al consumidor en la normativa protectora de consumi-dores española (artículo 3 del TRLGDCU).


244

tiva, relativas al contratante principal (la persona que compre o se comprometa a comprar el viaje combinado) y al benefi cia-rio (la persona en nombre de la cual el contratante principal se comprometa a comprar el viaje combinado). Aunque lo más frecuente será que quien compre el viaje combinado sea a la vez el benefi ciario del mismo, se contempla también la posi-bilidad de que aquél actúe como tomador del viaje y designe a otro u otros como benefi ciarios. Estaremos, en este último caso, ante un contrato a favor de tercero, por el que surge un derecho en favor del benefi ciario que precisa, tan sólo, de su aceptación manifestada expresa o tácitamente al organizador o detallista190

También se extiende por la Directiva la consideración de consumidor o usuario al cesionario, esto es «cualquier persona física a la cual el contratante principal u otro benefi ciario ceda el viaje combinado» (art. 2.4 Directiva).

3. El derecho de cesión de la reservaLa Directiva comunitaria prevé en su artículo 4.3 que cuan-do el consumidor tenga algún impedimento para participar en el viaje combinado, podrá ceder su reserva –tras haber in-formado al organizador o al detallista en un plazo razonable antes de la salida– a una persona que reúna todas las condicio-nes requeridas para el viaje. Quien ceda su reserva en el viaje combinado responderá solidariamente, ante el organizador o el detallista que formen parte del contrato, del pago del saldo del precio, así como de los gastos adicionales que pueda haber causado dicha cesión. La cesión de la reserva se confi gura por la propia Directiva como una manifestación de principio de protección del consumidor que la inspira.

190 Vid. en este sentido, ROBLES ALVAREZ DE SOTOMAYOR, El contrato de viaje combinado, Madrid 1966, págs. 66 y ss.


245

La transposición de la Directiva en España, en la LVC pri-mero y actualmente (pues coincide con lo dispuesto en la LVC) en el TRLGDCU, ha dado lugar a alguna diferencia en la regulación y a ciertas concreciones de la misma. Por lo que respecta a la diferencia, lo primero que sobre este punto nos llama la atención es la referencia que se hace en art. 155 TRLGDCU a la gratuidad de la cesión de la reserva. El pre-cepto, en efecto, contempla exclusivamente la cesión gratuita de la reserva, limitación que no se recoge en el art. 4.3 de la Directiva de 1990, por lo que puede entenderse que ésta per-mite la cesión tanto gratuita como onerosa: ¿nos encontramos entonces ante una restricción de los derechos que se le reco-nocen al consumidor en la mencionada Directiva? Haciendo abstracción de la cuestión anterior y sin tener en cuenta la refe-rencia legal a la gratuidad, analizaremos brevemente la fi gura de la cesión de la reserva.

Al respecto, la doctrina191 que ha analizado la Directiva de 13 de junio de 1990 y, también, algunos autores192 pos-teriormente a la entrada en vigor de la LVC consideran que estamos en este punto ante una cesión de crédito y que, por tanto, en lo no regulado expresamente debe acudirse a las re-glas generales que para la cesión de créditos establece el Có-digo Civil español (art. 1526). Sin embargo, a nuestro juicio cabe plantearse si nos hallamos realmente ante una cesión de crédito o ante una cesión del contrato. Pues lo cierto es que si se parte de que el principio de protección al consumidor ins-pira la normativa, y de la referencia expresa que se hace en la misma a que el derecho de cesión de la reserva es en garantía

191 Vid. AURIOLES MARTIN, La Directiva…, cit., pág. 841;QUIN-TANA CARLO, "La adaptación del derecho español a la normativa euro-pea sobre viajes combinados", en Turismo y Defensa del Consumidor, Palma de Mallorca 1991, pág. 126.

192 DE LA HAZA, El contrato de viaje combinado. La responsabilidad de las agencias de viajes, Madrid 1997, págs. 141 y ss.


246

de los intereses de los destinatarios del servicio turístico, esto es, de los consumidores, parece difícil sostener que se trata de una cesión de crédito. En efecto, como es sabido la cesión de crédito193 es un negocio jurídico celebrado por el acreedor cedente con otra persona, el cesionario, con la fi nalidad de producir la transmisión de la titularidad del crédito entre uno y otro; el negocio vincula exclusivamente al cedente y al cesionario, aunque es necesario que el deudor cedido ten-ga conocimiento de la cesión, pues en caso contrario podría liberarse pagando al cedente. Además, si se considera que el art. 155 TRLGDCU se refi ere a un supuesto de cesión de créditos, la norma española al recoger el artículo 4.3 de la Directiva incluye una serie de limitaciones para el cedente a saber: a) limitaciones en cuanto a la elección de la persona del cesionario (debe reunir las condiciones exigidas para el viaje); b) limitaciones respecto de la forma en que debe pro-ducirse el conocimiento que se exige en la persona del deudor cedido, pues se requiere la notifi cación, que deberá hacerse, por lo menos, con quince días de antelación, a no ser que se pacte una plazo inferior en el contrato; c) limitaciones, fi nal-mente, en cuanto se les exige al cedente y al cesionario que respondan solidariamente del pago del saldo del precio y de los gastos adicionales. No vemos, pues, ningún aspecto que suponga una ventaja para el consumidor, frente a la cesión de créditos ordinaria, por lo que si entendemos que estamos an-te una cesión de crédito, entonces el artículo 155 TRLGD-CU no está pensado para proteger a los consumidores, sino, muy por el contrario, al organizador del viaje o al detallista.

Si, en cambio, consideramos que dicho artículo 155 prevé una cesión del contrato, hay que tener en cuenta que ésta su-pone el traspaso a un tercero, por parte de un contratante,

193 Vid. DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Madrid 1993, Vol. II, págs. 804 y ss.


247

de la íntegra posición que en el contrato ocupa194. El cedente trata de quedar libre de todas las obligaciones producidas para él por el pacto, y se despoja de los derechos que éste le con-fería; el cesionario adquiere tales derechos y queda gravado con aquellas obligaciones como si él mismo hubiera sido el contratante. La fi gura es admitida en el Derecho español en virtud del principio de libertad de pactos consagrado en el artículo 1255 CC, y se exigen dos requisitos, según afi rma la Jurisprudencia195, cuando se trata de prestaciones sinalagmáti-cas: que éstas no hayan sido cumplidas en su totalidad, y que la otra parte haya prestado consentimiento anterior, posterior o coetáneo al negocio de cesión.

Pues bien, con la cesión de la reserva que estamos exami-nando, parece claro que se pretende por el cedente que el ce-sionario ocupe su posición en el contrato de viaje combinado, siendo éste acreedor de todas las prestaciones pactadas y asu-miendo el pago del saldo del precio y otros gastos adicionales. Pero es que, además, los artículos de la Directiva que siguen al que ahora analizamos utilizan el término consumidor, y en él se encuentra incluido el cesionario. De ello se deduce que le será de aplicación a éste lo previsto en relación a revisión de precios, modifi cación del contrato, resolución del mismo, consecuencias de la no prestación y responsabilidad de los or-ganizadores y detallistas (cosa que no ocurre en la cesión de créditos, pues sólo se transmite el crédito con sus garantías). El artículo 155 del Texto Refundido establece una serie de medidas que resultan favorables al consumidor: así, en primer lugar, se confi gura la cesión como un derecho del contratante principal o del benefi ciario, y un deber del organizador, sin que se contemple la posibilidad de que, siempre que concurran

194 Seguimos en este punto a LACRUZ, Elementos de Derecho Civil, Barcelona 1987, T. II, Vol. II, págs. 335 y ss.

195 Vid. Sentencias del T. S. de 14 de junio de 1966 (R.A. 3104), y de 26 de noviembre de 1982 (R.A. 6933), entre otras.


248

ciertas condiciones expresamente previstas, pueda éste negarse a esa cesión. En segundo lugar, es preceptivo en el Derecho es-pañol, el consentimiento del contratante cedido, y en este caso parece que la Ley presume (y no se contempla la posibilidad de que pueda probarse lo contrario) el consentimiento previo del mismo, siempre que: a) la persona a la que se cede reúna todas las condiciones requeridas para el viaje; b) se le notifi que la cesión por escrito, y con una antelación mínima de 15 días a la realización del viaje, salvo que se hubiera pactado un plazo menor en el contrato. Dada la obligación que tiene el organi-zador o el detallista de admitir esta cesión, la regulación sobre el contrato de viaje combinado establece ciertas medidas de garantía a su favor, fi jando la responsabilidad solidaria de ce-dente y cesionario en cuanto al pago del saldo del precio y de otros gastos adicionales que hubiese podido generar la cesión.

4. Especial referencia al derecho a la información sobre el viajeEl derecho a la información merece un análisis separado, pues la Directiva le confi ere una gran importancia, lo que resulta lógico si tenemos presente que se trata de una norma que se proclama protectora del consumidor y que tal derecho a la información, según las diferentes normativas europeas protec-toras de los consumidores, constituye un derecho básico de éstos.

Como se ha dicho196, el derecho a la información es un ver-dadero derecho subjetivo de naturaleza jurídico-privada, cu-yo fundamento se encuentra, por un lado, en conseguir que la emisión del consentimiento por parte del consumidor sea consecuencia de una clara y refl exiva voluntad y, por otro, en

196 ORTI VALLEJO, “Comentario del artículo 13”, en Comentarios a la Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios, ( Coord. Bercovitz/Salas) Madrid 1992, pág. 403.


249

la satisfactoria utilización del producto o servicio, una vez per-feccionado el contrato.

Este derecho de información se proyecta en dos vertientes diferenciadas: la precontractual, dentro de la que pueden di-ferenciarse la información que hay que proporcionar en la fase de publicidad y en la fase propiamente precontractual; y la contractual, dentro de la que hay que se pueden distinguir la información que hay que proporcionar en la fase de perfec-ción, y en la fase de ejecución del contrato.

4.1. Fase precontractualEl artículo 3 de la Directiva señala la obligación que tienen el detallista o el organizador de poner a disposición del consu-midor un programa o folleto informativo que contenga por escrito la correspondiente oferta sobre el viaje combinado, in-dicándose en dicho art. 3, exactamente, la información que ese folleto o programa debe contener. En el segundo párrafo del mismo artículo se hace referencia a que tal información se-rá vinculante para el organizador o el detallista, con la excep-ción de ciertas circunstancias a las que luego nos referiremos.

El segundo párrafo del art. 3 de la Directiva contiene, no obstante, dos excepciones al carácter vinculante de la oferta: a) antes de la celebración del contrato y siendo requisito ne-cesario que se hiciera expresa mención a esta posibilidad en el programa-oferta: cuando se hayan producido cambios en la información y éstos hayan sido comunicados por escrito al consumidor; b) después de la celebración del contrato y sólo si previamente y por escrito los contratantes habían previsto esta posibilidad: cuando se produzcan modifi caciones. Las dos ex-cepciones que se incluyen en este párrafo son consecuencia del principio de protección al consumidor que inspira a la Directi-va. Con carácter general, la oferta contractual puede revocarse hasta el momento mismo de su aceptación, salvo el supuesto en que el oferente se hubiese obligado a mantenerla durante un


250

plazo determinado de tiempo. La primera de las excepciones permite afi rmar que, salvo el caso expresamente mencionado, la oferta es vinculante aún antes de haber sido aceptada, lo que obviamente benefi cia al consumidor, que tiene la seguridad de que podrá contratar en las condiciones que ya conoce. La segunda de tales excepciones, no constituye un caso de re-vocación de la oferta, pues el contrato ya se ha celebrado y el contenido del programa-oferta ha pasado a formar parte del mismo. En tales circunstancias, esta segunda excepción no hace nada más que contemplar la posibilidad de que las par-tes, libremente (al amparo del principio de libertad de pactos), hayan podido acordar una posible modifi cación posterior de ese contenido contractual, pacto que para mayor garantía del consumidor deberá realizarse por escrito.

En España lo cierto es que, ya antes de la Ley sobre viajes combinados, se podía llegar a un resultado muy semejante al que se prevé en la misma, por aplicación de lo establecido en el artículo 8 de la Ley General para la Defensa de los Consu-midores y Usuarios, de 19 de julio de 1984, al disponer este último precepto que “la oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios se ajustarán a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o fi nalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad. Su con-tenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio y las condiciones y garantías ofrecidas, serán exigibles por los consumidores y usuarios, aún cuando no fi guren expresamen-te en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido.” Esto permitía, como ha dicho la doctrina197, mante-ner la exigibilidad del contenido de la publicidad, es decir, su condición de oferta contractual vinculante para el oferente al ser aceptada por el destinatario. La Ley de viajes combinados reconocía de forma expresa el carácter de oferta de la promo-

197 TORRES LANA, La integración..., cit., pág. 78.


251

ción y publicidad en el ámbito del contrato de viaje combi-nado (en la actualidad el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios de 2007 no ha introducido variaciones al respecto).

4.2. Fase contractualEn esta fase se incluye la información que ha de proporcionarse en el momento de la perfección del contrato, y la información necesaria para la ejecución del mismo, con independencia de que esta última, en muchas ocasiones, se proporciona también en el momento de la perfección.

El productor o el suministrador de los servicios tiene tam-bién el deber de informar para cuando el producto o servicio adquirido vaya a ser utilizado, aunque hay que tener en cuenta que existen ciertos contenidos informativos que son efi caces tanto en la etapa precontractual como en la de ejecución.

Habrá que proporcionarle, pues, al consumidor todas aque-llas informaciones necesarias para el correcto uso del producto o para el buen aprovechamiento del servicio; podríamos decir que la información que se proporciona en esta fase contractual tiende a la “educación” del consumidor en el manejo del pro-ducto o servicio que adquiere. Naturalmente, hay que incluir entre tales informaciones todas las advertencias sobre la peli-grosidad del producto o los riesgos que puede llevar aparejados la utilización del servicio, así como todas las medidas que pue-dan evitar éstos y aquélla. Tratándose de productos peligrosos, esta información exige mayores garantías en cuanto a la forma en que ha de comunicarse.

El hecho de que estas informaciones hayan de ser incorpora-das a los productos (bien en los embalajes, bien en los folletos adjuntos), pues así lo exige el artículo 18 TRLGDCU, no im-plica que se trate de información precontractual, sino que esa incorporación se hace necesaria ante la falta de comunicación entre el productor o el suministrador del servicio y el consu-


252

midor, una vez perfeccionado el contrato198. La obligación de informar en esta fase contractual tiene por fi nalidad asesorar sobre la utilización o el funcionamiento del producto o servi-cio contratado.

La omisión o infracción de los deberes contractuales de in-formación por parte del prestador de los servicios tiene con-secuencias en la fase de perfección del contrato (produciendo, por ejemplo, la inefi cacia de contrato) y en la fase de ejecución, aunque, lógicamente, estas consecuencias tienen su origen en un momento anterior a la celebración del contrato, porque la información se exige en la fase previa a la perfección. Ade-más, la información que se proporciona en la fase previa se transforma en exigible, conforme al artículo 61 TRLGDCU en relación con el artículo 1258 CC. En defi nitiva, el incum-plimiento de los mencionados deberes de información puede provocar desde una indemnización basada en el art. 1101 CC, hasta la resolución del contrato199.

Por lo que respecta al contrato de viaje combinado, la Direc-tiva expone detalladamente su contenido mínimo. El art. 4 de la Directiva 90/314 recoge todos y cada uno de los extremos que deben integrar el contenido mínimo del mencionado con-trato.

La prolijidad con que en la Directiva se determina el conte-nido contractual parece responder a la idea de favorecimiento del consumidor, pues, al menos en principio, la información le permite tener un exacto conocimiento de lo que podrá exi-gir en cumplimiento del contenido del contrato. Aunque esta ventaja para el consumidor puede verse limitada cuando la redacción de las cláusulas no sea comprensible o no resulte accesible; situación que se contempla en el párrafo 2º del art.

198 Vid., en este sentido, ORTI VALLEJO, “Comentario…”, cit., pág. 408.199 TORRES LANA, “Derecho a la información y protección del los

consumidores”, Aranzadi civil, 1996, III, pág. 26.


253

4 de la Directiva, debiéndose en estos casos recurrir a la nor-mativa sobre condiciones generales de la contratación de los diferentes Estados miembros.

La Directiva contiene, además, una serie de exigencias for-males que son de nuevo garantías para el consumidor. Así, el contrato deberá necesariamente celebrarse por escrito o en cualquier otra forma adecuada y facilitarse al consumidor (art. 4 de la Directiva).

5. La modificación del contrato.La Directiva en su artículo 4 se refi ere a la modifi cación del contrato: en su apartado 4 a la revisión de precios; y en el apartado 5 a la modifi cación de otros elementos del contrato. A primera vista, parece que estos preceptos pretenden favore-cer los intereses del consumidor; pero vamos a ver hasta qué punto eso es así.

5.1. Revisión de preciosEl art. 4.4 de la Directiva sobre viajes combinados no admite la posibilidad de que los precios fi jados en el contrato sean modifi cados, salvo que así se haya previsto claramente en el contrato y se defi nan en el mismo las modalidades de cálculo. Y aún habiéndose previsto en el contrato la posibilidad de re-visión de los precios, ésta sólo podrá tener lugar para incorpo-rar: a) las variaciones en el precio de los transportes, incluido el coste del carburante; b) las tasas e impuestos relativos a de-terminados servicios; c) los tipos de cambio aplicados al viaje organizado.

El artículo 4.4 de la Directiva no hace sino recoger lo que viene siendo comúnmente admitido por la doctrina en ma-teria de modifi cación del contrato, esto es, que el contenido de la prestación de cada parte es el expresamente aceptado por ella, y debe cumplirlo aunque circunstancias sobrevenidas


254

hagan más onerosa alguna de las prestaciones, siendo las par-tes responsables de no haber previsto la concurrencia posterior de nuevas circunstancias, salvo que el cambio de las mismas sea tal que no parezca justo que deba seguir practicándose el cumplimiento conforme a la letra del contrato200. Por ello, no puede decirse que se trate de una norma especialmente fa-vorecedora del consumidor.

Pero en el apartado b del mencionado artículo 4.4, la Direc-tiva incluye una norma muy benefi ciosa para el consumidor, consistente en el establecimiento de un límite temporal en cuanto a la posibilidad de revisar el precio. El precepto san-ciona con la nulidad aquella revisión de precios al alza que se efectúe en los veinte días inmediatamente anteriores a la fecha de salida del viaje. Se proporciona así al consumidor la segu-ridad de que no habrá cambios de última hora en el aspecto económico.

5.2. Modifi cación del contratoEl artículo 5 de la Directiva regula la posible modifi cación del contrato. El precepto exige que si antes de la salida del viaje el organizador se ve obligado a modifi car de manera signifi cativa algún elemento esencial del contrato tal como el precio, lo ponga en conocimiento del consumidor lo más rápidamen-te posible. Lo primero que llama la atención del precepto en cuestión es su absoluta falta de precisión. Efectivamente, tras la lectura del mismo nos planteamos los siguientes interrogan-tes: ¿cuándo la modifi cación es signifi cativa?, ¿cuándo estamos ante un elemento esencial?, ¿qué período de tiempo signifi ca “inmediatamente”?. Sin duda la Directiva dejaba la concre-ción de estos términos para las normas de transposición de los diferentes estados miembros. Sin embargo, en el caso concreto

200 Vid., por todos, en este sentido, LACRUZ, Elementos..., cit., T. II, Vol. 2, págs. 307 y ss.


255

de España, eso no ha ocurrido pues la norma española es prác-ticamente igual que la de la Directiva (art.158 TRLGDCU). La vaguedad de los términos legales puede operar en contra del consumidor, que podría, por ejemplo, no ser informado de modifi caciones en su viaje por no haber sido consideradas como signifi cativas por el organizador, o podría entender éste que determinada modifi cación no afecta a un elemento esen-cial, o, simplemente, verse perjudicado porque el organizador considere que comunicó con sufi ciente antelación un cambio y, sin embargo, el consumidor entienda que tal comunicación fue tardía. Por ello, habría sido deseable que se hubiese con-cretado más o mejor el contenido de todas esas expresiones.

En el art. 5 de la Directiva, y partiendo de que se dan las circunstancias anteriormente expuestas, se le concede al consu-midor la posibilidad de optar entre resolver el contrato sin pe-nalización alguna o aceptar un suplemento en el contrato en el que se precisen las modifi caciones y su repercusión en el precio. La elección debe ser comunicada al organizador en el más breve plazo. La normativa española ha fi jado ese plazo en los tres días siguientes a haber sido notifi cado el consumidor, y si no lo hace se entiende que éste opta por la resolución sin penalización.

Algunos autores han interpretado esos términos tan impre-cisos que se contienen en el artículo que comentamos en el sentido de que por elemento “esencial” del contrato hay que entender que se introduzca en él una modifi cación de tal na-turaleza que con ella no se hubiese contratado de ordinario el viaje, y esto con independencia de que objetivamente tal modifi cación pudiera ser considerada importante o no201. En defi nitiva, se trata de que se alteren aquellos elementos que pueden haber sido determinantes a la hora de contratar un viaje organizado en lugar de otro202.

201 DE LA HAZA, El contrato de viaje…., cit., pág.153.202 GOMEZ CALLE, El contrato de viaje combinado, Madrid 1998,

pág. 185.


256

En cuanto a la expresión, que se utiliza también en el referi-do precepto, de que el organizador “se vea obligado” a modi-fi car algún elemento esencial, hay que entender que no puede dejarse tal modifi cación a la mera voluntad del organizador y, por lo tanto, deberá existir alguna causa que justifi que la modifi cación, lo que ocurrirá normalmente en aquellos casos en que las modifi caciones vengan dadas por las empresas que van a prestar directamente los servicios que integran el viaje: de alojamiento, de transporte, , que quedan fuera del ámbito contractual del viaje combinado, aunque el organizador res-ponde de ellas ante el consumidor203.

6. El incumplimiento del contrato

6.1. Incumplimiento totala) La cancelación del viaje.

El artículo 4.6 de la Directiva se refi ere al incumplimiento total del contrato antes de la iniciación del viaje.

Tanto si el consumidor rescinde el contrato de acuerdo con lo establecido en el apartado 5 del mismo artículo, al que nos hemos referido anteriormente, como si, por cualquier motivo que no le sea imputable a aquél, el organizador cancela el viaje combinado antes de la fecha de salida acordada, el consumi-dor tendrá derecho:

• bien a otro viaje combinado de calidad equivalente o superior en caso de que el organizador y/o detallista puedan proponérselo (si el viaje de sustitución fuese de una categoría inferior, el organizador estaría obligado a reembolsar al consumidor la diferencia de precio);

• o bien al reembolso, a la mayor brevedad, de todas las cantidades que el consumidor hubiese pagado.

203 En este sentido, DE LA HAZA, El contrato de viaje…, cit., págs.153-154.


257

La elección debe efectuarla el consumidor quien deberá in-formar al organizador o al detallista en el más breve plazo posible.

En el inciso fi nal del artículo 6 de la Directiva se deja a la decisión de cada Estado miembro fi jar una indemnización por incumplimiento del contrato que deberá pagar el organizador o el detallista.

Desde la perspectiva del Derecho español, estamos aquí an-te un incumplimiento total por parte del organizador del via-je, es decir, ante la posibilidad de que, tras la celebración del contrato, se cancele el viaje combinado por causas no impu-tables al consumidor. Por tratarse de un contrato bilateral, la consecuencia de dicho incumplimiento sería, según dispone el art. 1124 del CC, la facultad del consumidor de resolver el contrato, en cuyo caso, además de quedar liberadas las par-tes, deberían reembolsarse las cantidades pagadas, o bien de exigir el cumplimiento de la obligación, con el resarcimien-to de daños y abono de intereses en ambos casos. Pero si el consumidor opta por exigir el cumplimiento, por la especial naturaleza de la obligación que asumen el organizador y el detallista, puede resultar imposible prestar exactamente los servicios pactados, debiéndose realizar otra prestación seme-jante, a su elección, de calidad igual o superior o, incluso, inferior, siempre que en este último caso se reembolse al con-sumidor la diferencia de precio.

Además la normativa española reguladora del contrato de viaje combinado incluye la obligación del organizador y el de-tallista de indemnizar al consumidor, lo que parece acorde con las normas generales de la contratación (art. 1124 CC). En efecto, el artículo 159.3 TRLGDCU fi ja los porcentajes mínimos a que debe ascender tal indemnización, que, como antes hemos apuntado, procederá tanto en el caso de optarse por el cumplimiento como cuando se opte por la resolución. Así, la indemnización será la que, en su caso, corresponda por


258

incumplimiento del contrato, pero no podrá ser inferior, de-pendiendo del supuesto: al 5 por 100 del precio total del viaje contratado, si el incumplimiento se produce entre los dos me-ses y los quince días anteriores a la fecha prevista de realización del viaje; al 10 por 100 del precio si se produce aquél entre los quince y los tres días anteriores; y al 25 por 100 en el supuesto de que el incumplimiento se produzca en las cuarenta y ocho horas inmediatamente anteriores al viaje. La Directiva relativa a los viajes combinados, aunque sí se refi ere a la posibilidad de que se indemnice por incumplimiento del contrato, no esta-blece mínimos, como hace la norma española, que introduce esta importante medida protectora del consumidor.

No obstante lo anterior, la Directiva prevé, dos excepciones a la obligación de indemnizar, que no son más que supuestos en los que se exime al organizador o al detallista del cumpli-miento. Estos dos casos excepcionales son:

a- cuando el número de personas inscritas para la reali-zación del viaje es inferior al exigido para que éste se lleve a cabo, y se notifi ca la cancelación al consumidor antes de la fecha límite que se establecía para ello en el contrato; y

b- cuando la cancelación se deba a fuerza mayor, es de-cir, circunstancias ajenas a quien las invoca, anorma-les e imprevisibles, cuyas consecuencias no se habrían podido evitar a pesar de haberse actuado con toda la diligencia debida.

b) Una peculiaridad de la norma española: La resolución del contrato por del usuario o consumidor (art. 160 TR).

El artículo 9 de la Ley de Viajes combinados de 1995, en su apartado 4º, regulaba el “desistimiento del consumidor”; fi gura que no está prevista en la Directiva del Consejo, pero que ya se recogía de forma muy semejante en el artículo 29 de la Orden Ministerial de 1988 (que era la normativa por la que


259

con anterioridad a la Ley de viajes combinados se regulaba esta fi gura). El precepto reconocía la facultad del consumidor de desistir de los servicios contratados con derecho a la de-volución de las cantidades que hubiese abonado, aunque con obligación de indemnizar al organizador o al detallista en la cuantía que el mismo precepto indica.

El vigente art. 160 TRLDCU regula la resolución del contra-to por el consumidor o usuario, precepto que viene a sustituir al art. 9, apartado 4 de la LVC, que preveía el “desistimiento del consumidor”. El precepto reconoce la facultad del consu-midor de dejar sin efecto los servicios contratados con derecho a la devolución de las cantidades que hubiese abonado, aunque con la obligación de indemnizar al organizador o al detallista en la cuantía que el mismo precepto indica.

La regulación actual es más correcta, pues la anterior de-nominación de esta fi gura “desistimiento” chocaba con el Código Civil, que establece en su art. 1256, que “la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse arbitrio de uno de los contratantes”. Como consecuencia de ello, no se admite con carácter general en nuestro Derecho el desisti-miento unilateral, quedando reducida esta fi gura a los casos en que la ley expresamente la permite y a aquellos otros en que de manera expresa se acuerde esta posibilidad entre las partes contratantes, aunque algunos autores afi rman que tam-bién puede darse cuando concurran ciertas características en la relación obligatoria.

Ahora bien, lo que regula el precepto que nos ocupa del TRLGDCU, ¿es un desistimiento unilateral o, más bien, -y al igual que se hace en los apartados anteriores del mismo artícu-lo- son las consecuencias del incumplimiento del consumidor? El art. 160 TRLGDCU determina unas cantidades que habrá de satisfacer el consumidor de forma obligatoria para el caso de que se produzca tal “desistimiento”, y esto es más propio del in-cumplimiento (art. 1124 CC) que del desistimiento unilateral.


260

Además de los gastos de gestión, y los de anulación cuando los hubiere, deberá el consumidor satisfacer una penalización que consiste en el 5 por 100 del importe total del viaje, si el desistimiento se produce con más de 10 y menos de 15 días de antelación a la fecha del comienzo de ese viaje; el 15 por 100 si resuelve el consumidor entre los días tres y diez; y el 25 por 100 si desiste dentro de las cuarenta y ocho horas anteriores a la salida. En caso de no presentarse a la salida, el consumidor o usuario está obligado al pago del importe total del viaje, abo-nando las cantidades pendientes, salvo acuerdo diferente de las partes. Parece, en consecuencia, que nos encontramos, por un lado, ante una indemnización, pues el consumidor debe abonar gastos de gestión y de anulación, y por otro, con una penalización.

Sea como fuere, lo cierto es que esas cantidades que según el art. 160 TR debe abonar el consumidor, contradicen el es-píritu protector del mismo que, según señala su Exposición de Motivos, informa la Ley, pues no se pretende con ellas satis-facer los daños causados a la otra parte contratante, que de-berían ser acreditados por quien alegue haberlos sufrido, sino que el consumidor debe pagar, además de una serie de gastos que habrán de demostrarse por el organizador o el detallista, unas cantidades fi jas en concepto de penalización, con la sola excepción de que el desistimiento se haya producido por fuer-za mayor.

Estas cantidades, obviamente, no tendrían que ser abonadas si nada dijese la nueva normativa, puesto que, de considerar que estamos ante un caso de incumplimiento, sería de aplica-ción el art. 1124 del CC, con la consiguiente necesidad de que fueran probados los daños que ese incumplimiento del con-sumidor hubiese generado al organizador o al detallista. Si, por el contrario, se entiende que se trata de un desistimiento, el consumidor únicamente debería soportar la liquidación de la relación obligatoria, esto es, abonar los gastos que hubiera


261

realizado la Agencia de viajes, pudiendo recuperar la parte del precio que hubiese abonado.

Es frecuente en los contratos de viajes combinados encontrar cláusulas en las que se establecen penalizaciones superiores a las previstas en la Ley; concretamente para los casos en que la anulación se efectúa 15 días antes de la salida, supuesto en el que la Ley no prevé penalización alguna. En este sentido, tiene especial relevancia la Sentencia de la Audiencia Provincial (en adelante SAP) de Barcelona de 26 de enero de 2006, en la que no se aceptó una condición general mediante la que se penalizaba la anulación del viaje realizada antes de los 15 días de la salida, por considerar que al agravar la posición del consumidor respecto de las condiciones legalmente previstas debía ser objeto de expresa aceptación, no siendo sufi ciente la recepción del catálogo donde se encuentran incorporadas esas condiciones.

En efecto, en un caso así, de una condición general que agra-ve lo que dispone el art. 160 TRLGDCU sobre resolución del contrato por el consumidor, al imponer una penalización que no prevé la Ley, ha de considerarse abusiva de acuerdo con lo previsto en el art. 86 TRLGDCU, por tratarse de cláusulas que suponen una privación de los derechos básicos del consu-midor, concretamente de las que limitan derechos a éste. Así pues cualquier cláusula que en el contrato establezca, en per-juicio del consumidor, consecuencias distintas a las legalmente previstas, sólo puede califi carse como abusiva y se tendrá por no puesta (art. 83 TRLGDCU).

Finalmente, el art. 169 TR establece que el consumidor no estará obligado a indemnizar si el desistimiento se produce por fuerza mayor. Ello signifi ca que el consumidor, además de recuperar el precio que hubiese abonado, quedará liberado de la obligación de pagar los gastos de gestión, los de anulación y la penalización correspondiente. Por consiguiente, las con-secuencias económicas que derivan de un desistimiento por


262

fuerza mayor son que el consumidor se libera de cualquier pago, mientras que el organizador del viaje pierde toda posi-bilidad de cobro.

Se apreciará fuerza mayor cuando la circunstancia invocada por el consumidor sea objetivamente un acontecimiento ex-traordinario, ajeno a su voluntad e imprevisible en el momento de contratar, que le impide efectuar el viaje.

Entre las causas de fuerza mayor más invocadas destacan las de carácter personal, como, por ejemplo, un accidente o una enfermedad grave de familiares cercanos o del propio consu-midor, o el fallecimiento repentino de un familiar directo. También son supuestos de fuerza mayor una catástrofe natural o ecológica, o una situación confl ictiva en el lugar de destino. Pero, en cualquier caso, ha de tratarse de una circunstancia que se pueda califi car de imprevisible (no se consideró así una crisis respiratoria grave sufrida por un familiar de avanzada edad que ya había padecido diversos ingresos hospitalarios: SAP Cáceres 11 septiembre 2002; y grave (no se consideró fuer-za mayor la afección de garganta sufrida por una hermana, por no tener el carácter de grave SAP Vizcaya de 15 de abril 2005.

6.2. Cumplimiento defectuosoComo es sabido, los efectos del incumplimiento defectuoso en las obligaciones son, con carácter general, la posibilidad de que el acreedor reclame la rectifi cación de la prestación de-fectuosa, es decir, ejercite la acción de cumplimiento en for-ma específi ca, además de la posibilidad de exigir los daños y perjuicios cuando los defectos le sean imputables al deudor; concretamente, en el ámbito de las obligaciones sinalagmáti-cas es posible asimismo oponer la excepción de cumplimiento defectuoso, y se admite la posibilidad de un reajuste o reduc-ción de la contraprestación que adecue ésta al valor real de la prestación ejecutada defectuosamente. Finalmente, no puede olvidarse la posibilidad de instar la resolución del contrato,


263

aunque la misma debe admitirse con carácter excepcional, res-tringiéndose a los casos en que hay una frustración total o parcial del contrato.

Pues bien, dada la peculiaridad del contrato de viaje com-binado, en el que algunas de las prestaciones pactadas deben realizarse una vez que se ha iniciado ya la ejecución del con-trato, encontramos en el artículo 4.7 de la Directiva ciertas diferencias respecto del régimen general. Así, en caso de que el organizador no suministre o no pueda suministrar una parte importante de los servicios pactados, deberá adoptar las medidas necesarias para la continuación del viaje (cum-plimiento en forma específi ca), con abono de la diferencia al consumidor si las prestaciones fi nalmente suministradas tu-vieran un valor inferior al pactado; en caso contrario, es decir, si tuviesen un valor superior al pactado, el consumidor no verá incrementado el precio, lo que es, sin duda, consecuencia de la aplicación del principio de protección al consumidor inspirador de la Directiva. Si las medidas que adopta el or-ganizador no son viables o no son aceptadas por el consumi-dor por motivos razonables, aquél deberá proporcionarle un medio de transporte equivalente al utilizado en el viaje para regresar al lugar de salida o al que las partes hayan conve-nido, sin perjuicio de la indemnización que proceda. A mi juicio, esta última posibilidad equivale a la resolución que con carácter excepcional hemos apuntado que se admite para las obligaciones sinalagmáticas, aunque lógicamente adaptada a la peculiaridad de la prestación del organizador del viaje, que no puede ser restituida por haber ya comenzado. Si esto es así, la referencia que se hace en el apartado 7 del artículo 4 de Directiva a que las soluciones fuesen inviables o no sean acep-tadas por motivos razonables, debe ser interpretada de forma restrictiva, en el sentido de que tales soluciones supongan una frustración total o parcial del contrato.


264

7. ¿Contra quién podrá reclamar el consumidor?

7.1. Contra el organizador y/o el detallista

El art. 5 de la Directiva regula la responsabilidad de los orga-nizadores y detallistas y se refi ere a los casos de responsabili-dad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso, lo que incluye la posibilidad de reclamar los daños que se ocasionen al consumidor como consecuencia de aquéllos, estudiaremos el régimen de responsabilidad que se regula en el precepto.

En el contrato de viaje combinado, el consumidor contrata con el detallista o con el organizador la prestación de unos servicios que le van a ser proporcionados por otras empresas. Esta particular característica del contrato, con anterioridad a la Directiva comunitaria y debido a la falta de regulación ex-presa sobre la materia, hacía necesario averiguar la naturaleza jurídica de la relación existente entre el consumidor y la Agen-cia de Viajes, para poder determinar así la responsabilidad del organizador o del detallista. Esa relación podía ser diversa-mente califi cada: como un contrato de mandato entre Agencia y consumidor, o bien como un arrendamiento de obra. Las consecuencias de adoptar una u otra califi cación eran muy di-ferentes respecto de la responsabilidad de la agencia en cuanto a los daños o incumplimientos debidos a los empresarios tu-rísticos particulares. Así, si se considera como un contrato de mandato, apenas tendrá responsabilidad la Agencia; en caso de considerarse como un arrendamiento de obra se acentúa la responsabilidad de la Agencia, por haber asumido ésta una obligación de resultado. En el primer caso, el consumidor úni-camente podría exigir al organizador o al detallista responsa-bilidad en el supuesto de haber actuado negligentemente al procurar que las empresas turísticas con las que contrató reali-zaran la prestación pactada con el consumidor. En el segundo, es decir, caso de estar ante un contrato de arrendamiento de


265

obra, el organizador o el detallista respondería cuando el viaje no se hiciera o se realizase defectuosamente aún cuando hu-biera actuado diligentemente, y la actuación culposa o dolosa fuera la de las concretas empresas turísticas que debían prestar el servicio. La doctrina anterior a la Directiva que comenta-mos se iba decantando por esta última posibilidad, basándose fundamentalmente en que ésta protege al consumidor, que no conoce más que a la Agencia con la que contrata y no a las concretas empresas que van a realizar las prestaciones204. La Directiva sobre viajes combinados también se inclinó por la última postura en su artículo 5, permitiendo al consumidor exigir responsabilidades por el incumplimiento y por los daños al organizador y/o al detallista. Dicha Directiva, no obstante, dejó en manos del legislador nacional determinar la forma en que aquéllos debían responder. Y a este respecto cabían tres posibilidades distintas:

a) atribuir toda la responsabilidad a uno de los sujetos, de-tallista u organizador;

b) atribuir toda la responsabilidad a ambos sujetos, de ma-nera que el consumidor pudiera dirigir la reclamación contra cualquiera de ellos;

c) distribuir la responsabilidad entre los dos sujetos, defi -niendo los criterios o causas de imputación de la misma.

En España, el artículo 11 de la L.V.C. 1995 acogió la última de las posibilidades apuntadas. Pero existen asimismo, dentro de esta solución, varias alternativas que permiten distribuir esa responsabilidad entre el organizador y el detallista: de un la-do la responsabilidad in solidum, que se da cuando todos los sujetos responden íntegramente de un mismo daño, aunque

204 Vid. en este sentido, entre otros, QUINTANA CARLO, La adap-tación..., cit., págs. 131 y ss; CAVANILLAS MUGICA, "Protección del turista en la práctica judicial española", en Turismo y defensa del consu-midor, Palma de Mallorca 1991, pág. 70.


266

con fundamento en distintos criterios de imputación, en cuyo caso se responde del todo salvo que se consiga probar que el daño ocasionado no es de su incumbencia; y, de otro, también hay una distribución de responsabilidad entre los dos sujetos cuando, atendiendo a ciertos criterios de imputación, se esta-blece una responsabilidad parciaria o mancomunada del orga-nizador y el detallista. Esta es la postura que concretamente se adoptó en el citado artículo 11 de la Ley, cuando afi rmaba que los organizadores y los detallistas responderán en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito respectivo de gestión del viaje combinado.

Dada la redacción del artículo 11 LVC, resultaba imprescin-dible averiguar cuál era el ámbito de gestión que correspondía al organizador y al detallista de un viaje combinado, si quería-mos saber quién de ellos había de responder del incumplimien-to de las obligaciones o de los daños causados al consumidor por la no ejecución o ejecución defectuosa del contrato.

La determinación de estos ámbitos suele resultar muy difícil para el consumidor, que normalmente desconoce cuál es el re-parto de funciones que existe entre el organizador y el detallista.

La jurisprudencia menor, sólo en muy contadas ocasiones ha abordado esta cuestión a la hora de establecer la responsabi-lidad de organizadores y detallistas. En la SAP de Alava (Sec. 2º) de 1 de abril de 1999, sí se hace referencia a estos diferentes ámbitos de gestión, afi rmándose que “la organizadora del viaje debe correr con la responsabilidad de ejecución de los servicios afectados, con independencia de que los preste directamente o a través de otros como transportistas, hosteleros,…; sin em-bargo, el detallista sólo debe responder de su labor de interme-diación entre la organización y el consumidor”

La doctrina205 se ha expresado de forma muy similar, y ha incluido dentro del ámbito de gestión del detallista todo aque-

205 DE LA HAZA, El contrato…, cit., pág. 202; GOMEZ CALLE, El


267

llo que resulta necesario para el desarrollo de la relación entre el organizador y el consumidor. Así, tiene el detallista el de-ber de información al consumidor, de transmitir las peticiones que éste quiera realizar al organizador, tramitar las reservas, o procurar la documentación precisa para el viaje o aquella otra cuya gestión se ha asumido. El organizador, por su parte, res-ponde de la mala organización o programación del viaje, por contratar con empresas que no pueden prestar los servicios o que no actúan con la debida diligencia.

La opción que acogió la Ley parece, sin embargo, ser la me-nos favorable para el consumidor. Efectivamente, si se hubiese establecido la responsabilidad del organizador y el detallista en forma solidaria, de modo que el consumidor pudiera ver satisfecho su derecho reclamando a cualquiera de ellos y sin que ninguno pudiera exonerarse probando que el daño no le era imputable a él, estaríamos ante el criterio más favorable al consumidor, aunque podría resultar injusto en aquellos casos en que pudiera conocerse exactamente quién era el responsa-ble y en qué proporción lo era (no obstante, siempre queda la posibilidad del regreso). Resultaba, en cambio, enormemente gravoso para el consumidor el hecho de que, para poder obte-ner la indemnización por los daños que se le habían causado, tuviera que demandar al organizador y/o al detallista para re-clamarle a cada uno la parte proporcional a su tanto de culpa o responsabilidad, especialmente en aquellos casos en los que no era posible determinar claramente esa proporción.

Por todo lo anterior, tal vez la opción más correcta habría sido la de establecer un sistema de responsabilidad in solidum que permitiera, en los casos de indeterminación del sujeto responsable, exigir la responsabilidad solidaria de todos los sujetos (de este modo se benefi ciaría al consumidor, y se evi-tarían posibles resultados injustos cuando se conoce quién es

contrato de viaje…, cit., pág. 223, entre otros.


268

el responsable). La solidaridad en los casos de existencia de una pluralidad de sujetos, y no siendo posible la atribución de daños concretos a cada uno de ellos, se recogió en el artículo 27.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de19 de julio de 1984, hoy derogado, haciéndose eco de una ya entonces consolidada doctrina jurisprudencial206, por lo que en este punto se produjo un retroceso en la LVC, a pesar de que en su Exposición de Motivos, como venimos repitiendo, se proclamaba, como inspirador de la misma, el principio de protección al consumidor; retroceso que no era imputable a la Directiva sobre viajes combinados, que está inspirada en el mismo principio protector del consumidor, y concretamente en esta materia concedía, como hemos visto, libertad a los Estados miembros para establecer su regulación.

A pesar de la oportunidad desaprovechada en la LVC, algu-nos autores207 sostuvieron que era posible sostener la responsa-bilidad “in solidum” del organizador y el detallista, conforme al art. 27.2 de la LGDCU, en aquellos casos en que no se pue-da saber a qué ámbito de actuación se debe el incumplimiento, por dos motivos: primero, porque la LVC no se pronuncia de forma expresa en contra de esta posibilidad, pues se limita a decir que el organizador y el detallista responderán por el ám-bito respectivo de gestión del viaje; y segundo, porque, a pese a la presunción de no solidaridad del artículo 1137 del CC, estamos aquí ante un contrato de consumo al que le es de apli-cación el mencionado art. 27.2 LGDCU que, además, resulta ser más favorable para el consumidor.

No existe prácticamente jurisprudencia del Tribunal Supre-mos sobre cómo había de interpretarse el art. 11 de la LVC; y,

206 Vid. R. BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (coord. Bercovitz-Salas), Madrid 1992, pág. 710.

207 TUR FAÚNDEZ, “La protección…, cit., págs. 149 y ss.


269

como vamos a ver, las Audiencias Provinciales no mantenían un criterio unívoco al respecto.

Antes de la LVC, se podía apreciar la solidaridad entre or-ganizador, detallista y prestador de servicios aplicando para ello los arts. 25, 26 y 27 de la LGDCU. Y todavía encon-tramos alguna sentencia reciente que mantiene esa tesis: es el caso de la SAP de Vizcaya de 24 de enero de 2000, cuando afi rma que “las agencias de viajes minoristas no pueden es-cudarse en aquella condición (la de intermediarios), ya que la responsabilidad que les incumbe como empresas que facilitan o suministran servicios (art. 26 LGDCU) puede serles exigida por el cliente de modo solidario (art. 27)”; basándose dicha sentencia para hacer tal afi rmación en numerosas resoluciones de Audiencias Provinciales, todas ellas anteriores a la Ley de Viajes Combinados.

Muchas sentencias de Audiencias Provinciales han mante-nido que entre el organizador y el detallista del viaje com-binado existe una responsabilidad solidaria, que deducen del enunciado del artículo 11 de la LVC, (como ya he expuesto anteriormente, esta conclusión no se extraería del art. 11 LVC sino del art. 27.2 LGDCU). Así la SAP de Granada de 26 de Abril de 2000, en un supuesto en el que se reclamaba una in-demnización por diversos incumplimientos parciales durante un circuito turístico por Israel y Jordania, sostiene de forma expresa que el artículo 11 de la LVC establece la solidaridad entre el organizador y el detallista. Y se pronunciaron en el mismo sentido, la SAP de Alicante de 4 de mayo de 1999, la SAP de Vizcaya de 26 de noviembre de 1999, o la SAP de Astu-rias) de 21 de junio de de1999.

Alguna Sentencia, como la SAP de Vizcaya de 10 de enero de 2001, va más allá en la interpretación del artículo 11 LVC, y afi rma que el precepto establece la regla de la solidaridad, no sólo entre el organizador y el detallista, sino también entre éstos y el prestador de servicios directo.


270

En muy contadas ocasiones la jurisprudencia menor ha dado al artículo 11 de la LVC la interpretación que hemos defendido más arriba, es decir, que se responde por el ámbito respectivo de gestión del viaje. Así lo hace la SAP de Alava) del 1 de abril de 1998, sobre un cumplimiento defectuoso del contrato con-sistente en un retraso de dieciséis horas y media en el trayecto de ida de un vuelo a Lanzarote, y con la consiguiente pérdida de un día de vacaciones. Dicha Sentencia mantiene que el or-ganizador y el detallista responden por las obligaciones que les corresponden por su ámbito respectivo de gestión del viaje, exonerando de responsabilidad al detallista por considerar que éste sólo debe responder de su labor de intermediación entre el organizador y el consumidor.

Hoy, el art. 162.1 del Texto Refundido recoge esta solución, que es la más favorable al consumidor, pues establece que la responsabilidad de cuantos empresarios, sean organizadores o detallistas, concurran conjuntamente en el contrato, cualquie-ra que sea su clase y las relaciones que existan entre ellos, será solidaria. Reconoce asimismo dicho precepto el derecho de repetición de quien responda ante el consumidor y usuario frente a quien le sea imputable el incumplimiento o el cum-plimiento defectuoso del contrato, en función de su respectivo ámbito de gestión del viaje combinado.

La Directiva no se pronuncia sobre las características de la acción para exigir responsabilidad al organizador y/o detallis-ta, dejando a cada Estado la posibilidad de desarrollar este aspecto. En España, el art. 164 del Texto Refundido establece un plazo de prescripción de 2 años para las acciones derivadas de los derechos reconocidos en el libro IV (en el que se regula el contrato de viaje combinado), lo que incluye no sólo las acciones del consumidor contra el organizador y el detallista, sino también las que pudieran tener éstos contra aquél.

Para fi nalizar este epígrafe resulta imprescindible una refe-rencia al apartado 4 del art. 5 de la Directiva, que impone un


271

deber al consumidor: éste “deberá comunicar lo antes posi-ble al prestador de que se trate, así como al organizador y/o al detallista, por escrito o en cualquier otra forma adecuada, todo incumplimiento en la ejecución del contrato que haya comprobado in situ. //Esta obligación deberá mencionarse de forma clara y precisa en el contrato.”

La referida obligación actúa como una denuncia del incum-plimiento que podrá ser utilizada como prueba de la diligencia del consumidor, y que permitirá demostrar cómo, cuándo y dónde se llevó a cabo ese incumplimiento208.

Pero ¿qué consecuencias puede tener el incumplimiento de este deber por el consumidor? La Directiva nada dice sobre el particular, por lo que habrá que estar a lo que disponga la legislación de los diferentes Estados miembros. Pero en el caso de España, el TRLGDCU tampoco dice nada al respecto. La mayoría de la doctrina española209, no obstante, considera ese deber como una carga del consumidor cuyo incumplimiento no tiene como consecuencia la pérdida del derecho a ser in-demnizado, aunque sí puede tener efectos en otros ámbitos. Así, por ejemplo, el deber de informar que tiene el consumidor puede ser presupuesto de los deberes de socorro y ayuda que se contemplan en el art. 7 de la Directiva comunitaria.

Por lo demás, la Directiva no especifi ca el plazo en que el consumidor ha de proceder a informar (se limita a decir “lo antes posible”), deberían ser las regulaciones de los diversos Es-tados las que estableciesen este plazo. Sin embargo, la norma-

208 Vid., en este sentido, MUÑOZ MARTIN, “La Directiva sobre viajes combinados y el Derecho Español”, Noticias de la Unión Europea, núm. 123, pág. 316.

209 GARCIA RUBIO, La responsabilidad contractual de las agencias de viaje, Madrid 1999, págs. 277 y ss.; DE LA HAZA DÍAZ, El contrato…, cit., págs. 197 y ss. En contra, considerando que la comunicación por el consumidor es presupuesto de la pretensión indemnizatoria, GOMEZ CALLE, El contrato…, cit., pág. 236.


272

tiva española tampoco prevé nada sobre ello, siendo frecuente en la práctica que se haga en los contratos una referencia ex-presa al plazo en el que el consumidor habrá de efectuar hay la correspondiente comunicación.

7.2. Causas de exoneraciónEn el contrato de viaje combinado, el organizador y el deta-llista se obligan a proporcionar al consumidor un determi-nado servicio, se comprometen a un concreto resultado. En el ámbito de las obligaciones de resultado, como se sabe, la responsabilidad por incumplimiento no va ligada a la exigen-cia de culpa en el deudor. Los riesgos derivados de la falta de obtención del resultado los asume el deudor y será éste quien, para exonerarse, deberá probar una causa ajena (caso fortuito, fuerza mayor, conducta de la víctima, o intervención de terce-ro). Así pues, el acreedor sólo tiene que demostrar que no se le proporcionó el resultado contratado, y al deudor sólo le queda la posibilidad de exonerarse si consigue acreditar la ruptura del nexo causal210.

De forma coherente con lo anteriormente expuesto, la Di-rectiva contempla una serie de causas de exoneración de la res-ponsabilidad. Estas causas son:

a) que las faltas observadas en la ejecución del contrato sean imputables al consumidor;

b) que dichas faltas sean imputables a un tercero ajeno al suministro de las prestaciones previstas en el contrato y revistan un carácter imprevisible o insuperable;

c) que se deban tales faltas a un caso de fuerza mayor o a un acontecimiento que el organizador y/o detallista, o el prestatario, poniendo toda la diligencia necesaria, no podían prever ni superar.

210 Vid., en este sentido, YZQUIERDO TOLSADA, Responsabilidad civil contractual y extracontractual, Madrid 1993, pág. 155.


273

7.3. Contra el prestador de servicios directoEl art. 5 de la Directiva comunitaria no se refi ere a la responsa-bilidad que puede exigirse al prestador directo del servicio por parte del consumidor, probablemente porque aquél no forma parte del contrato de viaje combinado. Tampoco se refi ere a él la normativa española, ni el derogado art. 11 de la LVC ni el vigente art. 162 TRLGDCU. ¿Signifi ca esto que el con-sumidor no puede reclamar directamente contra el prestador directo del servicio?, ¿no puede considerársele deudor solidario junto con el organizador y el detallista?

a) Los criterios que establece el art.124 del TRLGDCU, pa-ra todos los consumidores en general, permiten deducir que el consumidor tiene acción directa contra todos los eslabones de la cadena hasta llegar al fabricante o, en nuestro caso, al suministrador de los servicios. Evidentemente, la responsabili-dad que exige el consumidor al prestador directo de servicios es una responsabilidad extracontractual, pues ningún vínculo contractual existe entre ambos.

La jurisprudencia así lo ha entendido al aceptar el ejercicio de esta acción directa contra el prestador directo de los servi-cios aún cuando éstos se dieron en el seno de un contrato de viaje combinado. En este sentido, entre otras, puede citarse la SAP de la Coruña de 30 de noviembre de 2001, sobre un caso en que durante un viaje combinado a Bangkok, concretamen-te durante el viaje de regreso, al recogerse la maleta apareció aquella forzada y con una diferencia de peso de 10,5 Kg menos que el registrado en el aeropuerto de salida. El Tribunal decla-ró la responsabilidad en este caso de la compañía aérea, que había sido demandada directamente por los consumidores.

b) Por lo que respecta a la posible responsabilidad solidaria de los organizadores y detallistas con el prestador de servicios, el art. 132 TRLGDCU establece que cuando sean varios los que concurren a la producción del daño, deberán responder todos de forma solidaria, por lo que podemos defender tal solidaridad.


274

La SAP de Pontevedra de 25 de abril de 2003 se pronuncia en ese sentido. Se trataba de un caso en el que se extraviaron unas maletas en un viaje de novios a la Republica Dominica-na, y no pudieron recuperarse hasta transcurridos 15 días des-de que volvieron a su domicilio los demandantes. La Sentencia condena de forma solidaria al organizador, al detallista y a la compañía aérea (aunque a ésta con los límites de responsabi-lidad vigentes en el momento) al pago de los gastos causados por la adquisición de prendas de vestir y objetos de primera necesidad, así como de los daños morales por no haber podido disfrutar los demandantes debidamente del viaje.

8. El daño resarcibleEl artículo 5 de la Directiva se refi ere los daños sufridos por el consumidor a causa de la no ejecución o mala ejecución del contrato, remitiéndose a los Estados miembros para que adopten las medidas necesarias a fi n de que la responsabilidad recaiga en el organizador o el detallista. Se admite, no obstan-te, que los Estados limiten el resarcimiento con arreglo a los convenios internacionales que regulan tales prestaciones.

En cuanto a los daños no corporales que resulten del incum-plimiento o de la mala ejecución de las prestaciones incluidas en viaje combinado, los Estados miembros podrán admitir que se limite el resarcimiento en virtud de contrato, siempre que dicha limitación sea razonable.

Por lo tanto, aunque con esas posibles limitaciones, organi-zador y/o detallista deben responder, en principio, de todos los daños derivados del cumplimiento parcial o defectuoso del contrato de viaje combinado. ¿Pero de qué daños concre-tamente han de responder? Depende de la regulación de los diferentes Estados miembros. En el caso del Derecho español, nuestra regulación del contrato de viaje combinado no contie-ne previsión alguna al respecto, por lo que hay que acudir a lo dispuesto, con carácter general, en el Código Civil:


275

– Según el artículo 1107 del CC, salvo en los casos (que se-rán, lógicamente, muy escasos) en que los daños sean causados dolosamente (casos en los que se responde de todos los daños que conocidamente se deriven del incumplimiento), sólo hay que responder de aquellos daños previstos o previsibles en el momento de la celebración del contrato y que sean necesaria consecuencia de su falta de cumplimiento.

– La regla general que se contiene en el art. 1106 CC es que hay que indemnizar tanto el valor de la pérdida que se ha su-frido (daño emergente), como la ganancia que se ha dejado de obtener (lucro cesante).

– Por último, la indemnización se extiende tanto a los da-ños patrimoniales como a los morales, pues el TRLGDCU no hace ninguna distinción en relación al tipo de daños que deben ser indemnizados. Respecto de estos últimos, los daños morales, se hace referencia en la doctrina al denomi-nado daño moral por “pérdida de las vacaciones”, que ya se comienza a recoger en al algunas sentencias. En este senti-do, hay que citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 6 de septiembre de 1995, en la que se concede in-demnización por el daño moral causado a tres personas que habían contratado un viaje a la República Popular China, en cuyos folletos publicitarios se ofertaba un “guía de habla hispana durante todo el recorrido”, guía que no se llegó a proporcionar. También la Sentencia de la Audiencia Provin-cial de Segovia de 13 de diciembre de 1993, en un supuesto en que dos amigas, que habían contratado un viaje en grupo con un mínimo de participantes de diez personas, se encon-traron en el momento de partida con que eran las únicas que realizaban el viaje, afi rma que entre las fi nalidades del viaje de vacaciones es lógico que se encuentre la de hacer nuevas amistades e integrarse en grupo que puede hacerlo más ameno y divertido, y por ello la Audiencia declaró que las demandantes tenían derecho a una indemnización por el


276

daño moral que les causó el hecho de no poder conseguir la referida fi nalidad.

En relación al daño moral resulta también muy interesante la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Euro-pea (Sala Sexta) de 12 de marzo de 2002, en la que a causa de una intoxicación por salmonella, sufrida durante un viaje combinado, se reclama por la afectada indemnización por el daño moral sufrido. El Tribunal de Justicia considera que la existencia de la obligación de reparar los perjuicios morales en algunos Estados miembros y su inexistencia en otros da lugar a considerables distorsiones en la competencia; añade que el art. 5 de la Directiva sobre viajes combinados está destina-do a dar protección a los consumidores, y que en el marco de los viajes turísticos la reparación del perjuicio causado por la pérdida del disfrute de las vacaciones tiene una relevancia especial para aquéllos. El Tribunal afi rma fi nalmente, que el art. 5 de la citada Directiva, debe interpretarse en el sentido de que, en principio, se confi ere al consumidor un derecho a la reparación del perjuicio moral derivado del incumplimiento o de la mala ejecución de las prestaciones que integran un viaje combinado.

9. Garantías de la responsabilidadLa Directiva, en su art. 7, determina que el organizador y/o detallista deben facilitar pruebas sufi cientes de que, en caso de insolvencia o quiebra, quedarán garantizados el reembolso de los fondos depositados y la repatriación del consumidor.

En el caso de la normativa española, el TRLGDC, bajo el título “garantías de la responsabilidad contractual”, incluye el art. 163 que establece que los organizadores y detallistas de-ben constituir una fi anza en benefi cio del consumidor, y en la forma que determine la Administración turística competente, para responder del cumplimiento de las obligaciones derivadas


277

del contrato de viaje combinado y, especialmente, del reembol-so de los fondos depositados y el resarcimiento por los gastos de repatriación en el supuesto de insolvencia o quiebra. Esta fi anza queda afecta al cumplimiento de las obligaciones que resulten, bien de resolución judicial fi rme acerca de responsa-bilidades económicas de los organizadores o de los detallistas como consecuencia de la acción que haya ejercitado el consu-midor; o bien del laudo dictado por las Juntas arbitrales de consumo o por los órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o supuesto específi co, previo sometimiento a tal arbitraje de las partes. En caso de que se ejecute la fi anza, deberá reponerse en el plazo de 15 días.

Debemos destacar que en este aspecto el TR vigente (incluso la derogada LVC de 1995, cuyo art. 12 tenía una redacción prácticamente idéntica) va más allá que la Directiva comuni-taria en cuanto a la protección del consumidor se refi ere, pues esta última únicamente exige garantías en caso de insolvencia o de quiebra del organizador o del detallista. Aunque lo cierto es que ya el art. 5 del Real Decreto 271/1988, de 25 de marzo, sobre ejercicio de las actividades propias de las Agencias de Viajes, así como el art. 15 de la Orden de 14 de abril de 1988, sobre normas reguladoras de las Agencias de Viajes, estable-cían la obligatoriedad de las fi anzas para el inicio de las acti-vidades de las Agencias, y en estas normas se determinaban además las cuantías de las mismas (regulación que continúa en este punto vigente, salvo en aquellas Comunidades Autó-nomas que, teniendo competencias en materia turística, hayan dictado sobre esa cuestión otra normativa distinta).

279

Viagens organizadas: uma disciplina inspirada no direito comunitário

Por Carlos Torres211

§ introduçãoA secção III do capítulo IV212 da Lei das Agências de Via-gens, aprovada pelo Decreto-Lei nº 209/97, de 13 de Agos-to213, ocupa-se da regulamentação da importante categoria das viagens organizadas, também denominadas de a forfait ou package holiday.

O presente texto aborda o essencial do regime que provém da transposição de um importante corpo de normas do Direi-to Comunitário.

1. História da directiva nº 90/314A história da Directiva nº 90/314 teve o seu início no ponto 36/b) do anexo da resolução do Conselho de 19 de Maio de 1981.

211 Advogado, Professor da Escola Superior de Hotelaria e Turismo do Estoril e da Universidade Lusófona de Humanidades e Tecnologia http://carlosmtorres.blogspot.com

212 Artigos 20º a 31º.213 O texto legal, com as alterações, entretanto introduzidas, fi gura em:

http://www.turismodeportugal.pt/Português/conhecimento/legislacao/licenciamentoeutilidadeturistica/agenciasdeviagenseturismo/Anexos/Dec. Lei%20263-2007. pdf


280

Nesta resolução, relativa a um segundo programa da Comu-nidade Económica Europeia para uma política de informação e defesa do consumidor, o Conselho convida a Comissão a realizar estudos, v.g., no domínio do turismo bem como a apresentar pro-postas adequadas neste domínio considerando, nomeadamente, a defesa do consumidor a nível comunitário e as diferenças exis-tentes entre as legislações dos vários Estados-Membros.

Em resposta ao convite do Conselho, em 1 de Julho de 1982, foi-lhe enviada uma proposta da Comissão contendo as linhas orientadoras de uma política comunitária ao nível do turismo, v.g. a protecção do consumidor de pacotes turísticos.

As propostas da Comissão são seguidas pelo Comité Econó-mico e Social, num parecer de 29 de Outubro de 1983214, o qual sustenta também a ideia de que os interesses dos operadores turísticos e agentes de viagens, não devem ser negligenciados, atendendo a que normalmente estão desprotegidos relativa-mente a situações de cancelamento de reservas, falência ou in-solvência de intermediários, bem como atrasos provocados por greves ou mau tempo. Nestes termos, recomenda o Comité Económico e Social no seu parecer que a Comissão harmonize as condições de exercício da actividade das agências de viagens nos Estados-Membros.

Em 16 de Dezembro de 1983, o Parlamento Europeu adopta o parecer do Comité Económico e Social215 comprometendo-se a concretizar as referidas propostas e recomendações. As-sim, a Comissão é chamada a elaborar directivas no sentido de proteger o consumidor de pacotes turísticos, estabelecendo uma regulamentação uniforme ao nível das viagens e estadias.

Na resolução do Conselho de 10 de Abril de 1984216, relativa a uma política comunitária do turismo, é acolhida favoravel-

214 In JO 1883 C 358/52.215 In JO 1984 C 10/281.216 In JO 1984 C 115/01.


281

mente a iniciativa da Comissão de chamar a atenção para a importância do turismo, tomando-se em consideração as pri-meiras orientações por aquela defi nidas no âmbito de uma po-lítica comunitária do turismo.

A resolução do Conselho de 6 de Maio de 1986 aprova a comu-nicação da comissão intitulada «Novo Impulso para a Política de Defesa do Consumidor», prevendo, entre as medidas pro-postas pela Comissão, a harmonização das legislações relativas às viagens organizadas.

Em 13 de Junho de 1990, o Conselho adopta a Directiva nº 90/314217, relativa às viagens organizadas, férias organizadas e circuitos organizados.

2. Programa de viagemO art.º 20º, nº 1, determina que as agências de viagens que, por qualquer forma218, anunciarem a realização de viagens organizadas deverão ter disponíveis os inerentes programas ou brochuras, os quais serão entregues gratuitamente219 a quem os solicitar.

O programa constitui um elemento indissociável do forfait turístico ou package holiday, sendo hoje corrente, aquando da preparação de uma viagem, o cliente consultar programas de diferentes operadores e destinos turísticos, acabando por ele-ger um deles.

Independentemente da imposição legal220, difi cilmente se concebe actualmente a existência de viagens organizadas sem

217 In JO 1990 L 158/59.218 Jornais, revistas, anúncios na rádio ou televisão, anúncios na montra

do estabelecimento ou mesmo na internet.219 Embora tal não resulte do texto legal, os usos vão ao sentido da sua

entrega gratuita.220 Diversamente, na Directiva parece não ser obrigatória a existência do

programa ou brochura, como se infere da expressão «caso seja colocada à disposição do consumidor uma brochura ...» – art.º 3º, nº 2.


282

programas, dada a sua importantíssima função de captação de clientela.

O conteúdo mínimo221 dos programas de viagem consta do nº 2. Em primeiro lugar, atenta a sua função de esclarecimen-to e de correcta preparação da vontade negocial, incluem a grande mole das menções que serão obrigatoriamente incluídas no contrato de viagem, mais precisamente as constantes das alíneas a) a l) do nº 1 do art.º 22º222.

Como se referiu anteriormente223, o programa constitui uma forma expedita e segura de se veicular o núcleo infor-mativo imposto às agências em sede pré-contratual, no que concerne às exigências de documentos de identifi cação civil, passaportes e ou vistos bem como das formalidades sanitárias para a viagem e estada224.

Por fi m, as demais características especiais da viagem organi-zada devem, igualmente, fi gurar no programa ou brochura225.

3. Carácter cogente do programa de viagem

Assumindo o programa ou brochura um importante papel na formação da vontade negocial subjacente à realização da viagem organizada, tendo em consideração que a agência de viagens ou operador turístico é uma organização profi ssional, que elabora atempada e meticulosamente a aludida brochura, o art.º 21º confere-lhe força vinculativa.

221 Também a Directiva dispõe sobre o acervo informativo mínimo que deve fi gurar na brochura – art.º 3º, nº 2.

222 Apenas são excluídas, por óbvios imperativos lógicos, as constantes das als. m) – serviços facultativamente pagos pelo cliente – e n) – todas as exigências específi cas comunicadas pelo cliente e aceites pela agência.

223 Art.º 18º, nº 3.224 A al. a) do nº 2 estatui da mesma forma.225 Al. b).


283

Ou seja, de harmonia com a solução gizada pela Directiva226, o conteúdo pré-contratual transforma-se automaticamente em conteúdo contratual com o inevitável carácter cogente.

O aludido carácter cogente da brochura só não se verifi cará em duas situações.

A primeira, quando nela fi gure a possibilidade de alteração do seu conteúdo e a modifi cação haja sido comunicada ao cliente, de forma isenta de dúvidas – a reforma de 2007 subs-titui a expressão inequivocamente por expressamente –, antes da celebração do contrato.

A aludida reforma gravou expressamente a agência de via-gens com o ónus da prova, o que já decorria das regras gerais.

Em segundo lugar, o consenso das partes quanto à alteração das condições que fi guram na brochura, ainda que nesta não fi gure a menção de tal possibilidade.

No entanto, a alínea b) faz impender sobre a agência de via-gens o ónus da prova da alteração consensual.

4. Conteúdo obrigatório do contrato de viagemNo art.º 22º é defi nido o conteúdo obrigatório do contrato de viagem, o qual como vimos foi em grande medida avançado ao cliente no programa ou brochura227.

Tal conteúdo deve ser disponibilizado de forma clara, precisa e, de harmonia com o aditamento introduzido na reforma de 2007, com caracteres legíveis.

A primeira menção obrigatória do contrato de viagem cons-ta da alínea a) do nº 1, respeitando à identifi cação da agência vendedora e da agência organizadora da viagem228. A identifi -cação logra-se através do nome, endereço e número do alvará.

226 Art.º 3º, nº 2, in fi ne.227 Art.º 20º, nº 2. No programa, como se referiu, devem fi gurar os ele-

mentos referidos nas alíneas a) a l) do art.º 22º.228 Nada impede, porém, sucedendo até frequentemente, que na mesma


284

Segue-se, na alínea b), a identifi cação das entidades que ga-rantem a responsabilidade da agência, ou seja, da caução229 e do seguro de responsabilidade civil230 devendo, neste último caso, indicar-se o número da respectiva apólice231.

O preço232, elemento essencial dos contratos onerosos, deve também fi gurar no contrato de viagem, impondo-se, igual-mente, a referência aos termos e prazos em que, nos termos do art.º 26º, é legalmente admitida a sua alteração.

Os impostos233 e taxas234 que não se encontrem incluí-dos no preço e que, assim, devam ser pagos directamen-te pelo cliente ou a este autonomamente facturados pela agência de viagens devem ser claramente mencionados no contrato.

O plano de pagamentos do cliente, isto é, o quantum ou a percentagem a pagar a título de princípio de pagamento235, a data em que deve ser liquidado o remanescente do preço bem como as consequências decorrentes do não pagamento consti-tuem outra menção obrigatória do contrato de viagem, desta sorte imposta pela alínea d).

Por seu turno, da alínea e) resulta outra menção obrigatória do contrato, a identifi cação da viagem mediante a correcta in-dicação do local de partida e de chegada, itinerário e destino, períodos e datas de estada.

agência se cumulem as funções de produção do pacote turístico e da sua comercialização. Do ponto de vista material, conforme referimos, quem elabora o package é o operador turístico, sendo a sua divulgação e comer-cialização assegurada por uma multiplicidade de agências de viagens, por vezes designadas de retalhistas.

229 Art.º 41º. Pode ser prestada nas formas indicadas no art.º 44º, nº 1.230 Artigos 41º e 50º.231 Esta menção foi introduzida na reforma de 2007.232 Al. c).233 Nalguns destinos do Caribe o imposto turístico.234 V.g., as taxas de aeroporto.235 Art.º 440º do Código Civil.


285

É sabido que a rentabilidade e inerente viabilidade de deter-minado pacote turístico se encontram, entre outros aspectos, condicionadas pelo número de participações.

Quando o operador turístico queira acautelar tal aspecto, o contrato deve prever a data até à qual a agência pode comuni-car ao cliente o cancelamento da viagem por não ter logrado o número mínimo de clientes236.

As alíneas g) e h) completam a identifi cação da viagem ini-ciada com a alínea e).

Devem, assim, identifi car-se os transportes a utilizar com a indicação das respectivas datas, locais de partida e de regresso.

E, quando tal precisão for possível, as horas também devem ser indicadas.

No que tange ao alojamento, deve indicar-se o seu grupo e classifi cação.

Note-se, porém, que não se trata do grupo e classifi cação resultantes do RJET e seus regulamentos quando a viagem de-corra total ou parcialmente fora de Portugal, mas da legislação do país ou países de destino, podendo, nesta sede, ocorrer di-ferenças signifi cativas.

Ainda em sede de menções obrigatórias relativas ao contrato de viagem e no que concerne ao alojamento, importa referir o seu nível de conforto e outras características principais237, núme-ro e regime ou plano de refeições fornecidas238.

Da alínea i) resulta a menção obrigatória aos montantes máximos do ressarcimento dos danos ao cliente em que a agência de viagens pode incorrer nos termos do art.º 40º.

Os termos a observar pelo cliente, mercê do não cumprimento pontual239 dos serviços contratados, incluindo os prazos e os trâ-

236 Art.º 22º, nº 1, al. f ).237 V.g., se o apartamento é vista mar.238 Inclusão de pequeno-almoço, regime de meia pensão, pensão com-

pleta ou tudo incluído.239 A pontualidade é aqui entendida no sentido do art.º 406º do Código


286

mites para o accionamento da caução constituem outra menção obrigatória do contrato de viagem que decorre da alínea j).

É usual a inserção de cláusulas que determinam a recla-mação imediata por escrito juntodo prestador de serviços, por-quanto os mesmos têm, em regra, uma maior potencialidade de reconduzir a qualidade dos serviços aos níveis desejados ou, pelo menos, a melhorá-los, evitando, assim, o agravamento da situação do cliente240.

O consumidor deverá assinalar tais defi ciências por escrito ou outra forma apropriada. Assim, a falta de higiene do quarto deverá ser comunicada através de um simples bilhete ao direc-tor do hotel e por fax à agência de viagens, não bastando para o efeito uma simples chamada de atenção às funcionárias que se ocupam do serviço de arrumação e limpeza.

No destino turístico do package holiday encontram-se, por via de regra, disponíveis vários serviços turísticos, v.g. visitas a museus, monumentos locais e toda a espécie de excursões, que assumem grande interesse para o cliente.

Visando-se a transparência da relação contratual, por forma a determinar-se sem equívocos o que se encontra incluído no preço da viagem organizada e o que terá de ser suportado pelo cliente (extras) para a utilização de tais serviços, não se crian-do, assim, falsas expectativas, a alínea l) determina a obrigató-ria discriminação no contrato de viagem das visitas, excursões e outros serviços incluídos no preço do pacote turístico241.

Civil, não se confi nando, assim, ao aspecto temporal.240 O nº 4 do art.º 5º da Directiva estatui que as defi ciências na exe-

cução do contrato que o consumidor venha a constatar no período da via-gem devem, o mais brevemente possível, ser levadas ao conhecimento do próprio terceiro prestador de serviços, bem como ao respectivo operador turístico e ou agências de viagens.

241 Refi ra-se que esta menção, tal como as anteriores que vimos anali-sando, também fi gura obrigatoriamente no programa ou brochura. As que analisaremos seguidamente já não constituem elementos obrigatórios do programa.


287

Da alínea m) resulta a inclusão no contrato de viagem dos serviços que são pagos com carácter facultativo pelo cliente. Ou seja, os serviços que, não se encontrando incluídos no preço, o cliente deseje utilizá-los e que determinam uma retri-buição específi ca.

A alínea n) alude às exigências específi cas do cliente, isto é, as que modifi cam ou aditam qualquer elemento constante do contrato. Como em qualquer contrato, tem de existir uma proposta comunicada à agência e por esta aceite. Exemplifi can-do, sendo a transferência entre o aeroporto e o hotel realizada por autocarro, tendo o cliente solicitado à agência de viagens que lhe disponibilizasse um táxi, o que foi aceite.

Finalmente, quando a agência de viagens haja vendido ao cliente seguros de viagem ou de bagagem, a cópia das apólices deve acompanhar o contrato de viagem242.

5. A entrega ao cliente do programa de viagem e do documento de reserva podem substituir o contrato de viagemO nº 2 do art.º 22º permite a substituição do contrato de viagem, mediante a simples entrega ao cliente do documento de reserva e do programa ou brochura243 na condição de ter ocorrido o respectivo pagamento, ainda que não integral.

Trata-se de uma solução do legislador que visa agilizar a contratualística das viagens organizadas, maxime daquelas que são adquiridas com um hiato muito curto relativamente à data da partida, sendo que a solução não implica sacrifício das garantias do consumidor, porquanto, como vimos, o pro-

242 Nº 5. Como se analisou, da al. f ) do nº 2 do art.º 2º decorre que a comercialização de seguros por agências de viagens só pode realizar-se em conjugação e no âmbito de outros serviços por si prestados.

243 A reforma de 2007 suprimiu a exigência de um recibo de quitação.


288

grama contém, em regra, todos os elementos que fi guram no contrato244.

Quando a viagem organizada incluir alguns dos elementos das alíneas m) ou n), a agência pode incluí-los num anexo ou utilizar a forma de documento autónomo previsto no nº 1.

A norma tem, no entanto, carácter supletivo, porquanto qual-quer das partes – cliente ou agência de viagens – pode exigir que o contrato seja celebrado na forma prevista no nº 3, isto é, em documento autónomo, em duplicado, destinando-se um exemplar a cada uma das partes.

6. Obrigação do fornecimento de informação detalhada sobre a viagemJá analisámos o art.º 18º, que disciplina o conjunto de in-formações que a agência de viagens deve divulgar ao cliente, em sede pré-contratual, isto é, antes da aquisição de qualquer espécie de viagem245.

Inversamente, o art.º 23º246 é de aplicação restrita às viagens organizadas e actua numa fase ulterior, isto é, quando já existe um vínculo contratual entre o cliente e a agência de viagens, disciplinando o acervo informativo que deve ser divulgado ao cliente.

O conjunto de informações que devem ser prestadas ao cliente, com a devida antecedência, por escrito ou outra forma adequada247, constam das diferentes alíneas do art.º 23º.

244 Para além do carácter cogente que fl ui do art.º 21º.245 O preceito impera, como referimos, sobre todo o tipo de viagens,

turísticas, organizadas e por medida.246 O preceito situa-se na linha do art.º 4º, nº 1, al. b) da Directiva.247 V.g., o funcionário da agência comunica telefonicamente com o

cliente.


289

Assim, em primeiro lugar, há que informar o cliente do ho-rário do transporte e, caso a ligação não seja directa, das esca-las e correspondências248.

A informação do lugar atribuído ao cliente deverá também ser divulgada na medida em que tal for possível, sendo-o, em regra, nos cruzeiros e inversamente no domínio do transporte aéreo249.

No local do destino pode o cliente deparar-se com difi culda-des imprevistas250, carecendo, por isso, do auxílio da agência de viagens.

Numa primeira hipótese, a assistência ao cliente processa-se através de uma estrutura organizacional existente no local, que pode ser da própria agência (v.g., fi lial da agênciade via-gens ou do operador turístico) ou de terceiros251, impondo-se, assim, a disponibilização do respectivo nome, endereço e nú-mero de telefone252.

Na segunda hipótese, ou seja, quando não exista no local uma estrutura da agência de viagens ou de terceiros que per-

248 Al. a).249 A menos que se trate de um charter da propriedade do operador turís-

tico. A expressão «quando possível» veio atenuar a rígida formulação do art.º 23º, al. a), que se revelou impraticável no domínio do transporte aéreo. Com efeito, a Directiva [art.º 4º, nº 1, als. b) e i)], exemplifi ca os lugares de um barco ou comboio, mas já não alude aos lugares dos aviões.

No entanto, nos últimos anos, tem-se assistido a uma tendência de cres-cente da divulgação antecipada dos lugares e não apenas no momento do check-in.

250 Por exemplo, na brochura fi gura apartamento vista mar e o cliente foi alojado nas traseiras do hotel.

251 É vulgar os operadores turísticos, para obstarem à aquisição de ins-talações e recrutamento de pessoal, contratarem com empresas locais a prestação de serviços que integram o pacote turístico, v.g., transferências e excursões, assumindo igualmente estas empresas a obrigação de assistir o cliente.

252 É comum, até porque se trata de um meio expedito e menos oneroso, as agências fornecerem igualmente o número de telecópia ou o endereço de correio electrónico.


290

mita a assistência ao cliente, impõe-se a disponibilização de um número telefónico de urgência253 ou de qualquer outra in-formação que lhe permita contactar a agência254.

Quando se trata de viagens ou estadas de menores255, há que disponibilizar antecipadamente a informação relativa ao mo-do de aqueles e ou os responsáveis pela sua estada serem direc-tamente contactados, maxime através de telefone256.

A alínea e) visa a ponderação pelo cliente da possibilidade de celebrar um seguro que obvie às despesas decorrentes de uma rescisão de sua iniciativa257 ou de um contrato de assistência que cubra as despesas de repatriamento em caso de acidente258 ou de doença259.

A alínea f) reitera, em sede contratual, o conteúdo do nº 1 do art.º 18º, ou seja, no caso de a viagem se realizar total ou parcialmente no interior da União Europeia, há que informar, uma vez mais, o cliente da documentação de que deve dispor para benefi ciar de assistência médica e hospitalar na eventua-lidade de acidente ou doença.

253 Trata-se de um número adstrito a tal fi nalidade de assistência ao cliente quando este se encontra em difi culdades no local de destino.

254 Número de bipper ou telemóvel que, fora das horas de serviço, per-mitem o contacto urgente em ordem a poderem ser celeremente superadas as difi culdades.

255 Independentemente de ocorrerem em Portugal ou no estrangeiro.256 Al. d).257 Motivada, v.g. pelo falecimento de um parente próximo nas vésperas

da partida.258 Imputável ao cliente. Por exemplo, o cliente aluga um veículo auto-

móvel, conduzindo-o com imperícia, resultando do acidente lesões que impõem o seu rápido regresso.

259 A causa da doença não é imputável à agência de viagens. Se se tratar de uma intoxicação alimentar provocada por uma refeição incluída no package, o repatriamento, se se impuser, é suportado não pelo cliente mas pela agência de viagens.


291

Na alínea seguinte, a veiculação da informação atinente ao procedimento do cliente caso ocorra uma doença ou acidente260.

O acervo informativo é completado com a divulgação de catástrofes naturais, epidemias, revoluções e outros eventos semelhantes ocorridos no destino, que sejam conhecidos da agência ou lhe hajam sido comunicados261.

7. Cessão da posição contratualO artº 24º disciplina a cessão da posição contratual no domínio das viagens organizadas, tendo-se registado, na actual LAVT, alterações signifi cativas relativamente ao regime anterior262.

O nº 1 determina que o adquirente de um package holiday pode fazer-se substituir por outrem, isto é, ceder a sua reserva, observando-se, para o efeito, um triplo condicionalismo.

O primeiro, de natureza temporal, ou seja, comunicação263 à agência de tal intenção até sete dias antes da data de partida.

O segundo, de natureza formal, traduz-se na exigência de forma escrita para a comunicação; e o terceiro, relativo às qua-lidades do cessionário, tendo este de preencher as condições re-queridas para a viagem264.

A reforma de 2007 subordinou a cessão da posição con-tratual à sua admissibilidade pelo respectivo regulamento de transporte, designadamente no que respeita ao transporte aé-

260 Al. g).261 Alínea h), introduzida na reforma de 2007.262 O art.º 27º do DL nº 198/93 impunha um regime mais gravoso para

as agências de viagens porquanto o prazo para a notifi cação era de apenas três dias e não estabelecia um regime diferenciado para os cruzeiros e viagens aéreas de longo curso.

263 A notifi cação constitui um dos requisitos do instituto (art.º 424º, nº 2, do Código Civil).

264 O cruzeiro ou resort que só aceita casais não acompanhados de crianças obsta à substituição de duas pessoas do mesmo sexo ou à viagem de um dos progenitores acompanhado do fi lho menor.


292

reo pela Convenção de Montreal impondo-se, no entanto, que tal informação seja prestada ao cliente aquando da reserva265.

Ocorrendo a cessão da posição contratual, a lei determina a solidariedade do cedente e do cessionário no que tange ao pagamento do preço do package bem como dos encargos su-plementares dele decorrentes266.

O nº 4 inova relativamente ao regime anterior, pois estende aos prestadores de serviços – v.g. hotéis e companhias aéreas267 – o regime da cessão da posição contratual de viagens organiza-das, dispondo que devem aceitar, sem condições268, a alteração do nome dos clientes que a agência de viagens lhes comunicou269.

O prazo de sete dias, relativamente à data prevista para a partida, para a comunicação do cedente ao contraente cedido é alargado para quinze dias quando se trate de cruzeiros ou viagens aéreas de longo curso.

8. Obrigatoriedade de contratação de profissionais de informação turísticaAntes de entrarmos na análise do art.º 25º, empreendamos um breve excurso sobre a regulamentação legal dos profi ssio-nais de informação turística.

A regulamentação da actividade dos profi ssionais de infor-mação turística decorre do Decreto-Lei nº 519-F/79, de 28 de Dezembro.

265 Não tem, assim, de fi gurar no programa, embora nada o impeça e até seja preferível em ordem a uma mais correcta informação ao consumidor.

266 Nº 3. Encontram-se nesta situação os custos de comunicação, v.g. telefones e telecópias.

267 Podem, como se referiu, de harmonia com o nº 1, alterado em 2007, ocorrer restrições impostas pelos regulamentos de transportes.

268 O instituto da cessão da posição contratual é regulado nos artigos 424º e segs. do Código Civil. Um dos requisitos é a aceitação do contra-tante cedido, que, no caso vertente, é legalmente imposto.

269 A agência de viagens dispõe de um prazo curto – 48 horas – para comunicar a cessão da posição contratual aos prestadores de serviços.


293

A lei reparte os profi ssionais de informação turística por dois grupos fundamentais, os profi ssionais itinerantes e os profi s-sionais fi xos270.

Aos profi ssionais itinerantes, que desenvolvem a sua acti-vidade em permanente deslocação, são cometidos três tipos de funções relativamente a turistas nacionais ou estrangeiros: acolhimento, esclarecimento e acompanhamento271.

Ao invés, os profi ssionais fi xos têm um local de trabalho es-tável, sendo-lhes assinaladas as seguintes funções:

• atendimento;• esclarecimento;• preparação das deslocações272.

Estabelece-se uma distinção quanto à forma como os profi s-sionais fi xos e os itinerantes desenvolvem a sua actividade.

Segundo a lei, a actividade dos primeiros é prestada por conta de outrem273 enquanto nos segundos é utilizada uma expressão ampla – mediante remuneração274 – que, assim, tanto pode reportar-se a trabalho independente como a tra-balho subordinado.

Tal entendimento é reforçado pelo art.º 6º, onde se consa-gra expressamente a faculdade de os profi ssionais itinerantes exercerem a sua actividade em regime de profi ssão livre275, e no art.º 25º do Decreto Regulamentar nº 71-F/79, onde se refere a existência de uma tabela de honorários.

270 Art.º 2º, nº 1, do DL nº 519-F/79.271 Art.º 2º, nº 2.272 Art.º 2º, nº 3.273 Art.º 2º, nº 3.274 Art.º 2º, nº 2.275 Art.º 6º, nº 1. O nº 2 excepcionava a categoria profi ssional de trans-

ferista, mas foi revogado pelo Decreto-Lei nº 200-L/80, de 24 de Junho (Suplemento).


294

Os profi ssionais itinerantes desdobram-se nas seguintes categorias276:

• motorista de turismo277;• transferista278;• guia-intérprete regional279;• guia-intérprete nacional280;• correio de turismo281;• guia de mar e guia de montanha282;• assistentes de turismo283.

276 Art.º 3º.277 De harmonia com o art.º 2º do Decreto Regulamentar nº 71-F/79,

de 29 de Dezembro, “é o profi ssional que acompanha turistas nacionais ou estrangeiros em veículos ligeiros com a lotação máxima de nove pas-sageiros, conduzindo o respectivo veículo e prestando informações de carácter histórico, cultural e geral”.

278 Segundo a defi nição do art.º 3º do Decreto Regulamentar nº 71-F/79, “é o profi ssional que acolhe e acompanha turistas de estações terrestres, marítimas ou aéreas para locais de alojamento ou destes para aqueles, em trânsito de uma estação para outra, ou em deslocações cuja exclusiva fi nalidade seja a ligação entre dois locais onde forem prestados outros serviços turísticos”.

279 Segundo o art.º 4º do diploma referido na nota anterior, é o profi s-sional “que acompanha turistas em viagens e visitas a locais de interesse turístico, tais como museus, palácios e monumentos nacionais, prestando informações de carácter geral, histórico e cultural, cuja actividade se exerce exclusivamente numa região defi nida”.

280 Idem, art.º 5º: “é o profi ssional que acompanha turistas em viagens e visitas a locais de interesse turístico, tais como museus, palácios e monu-mentos nacionais, prestando informações de carácter geral, histórico e cultural, cuja actividade abrange todo o território nacional”.

281 Ibidem, art.º 6º: “é o profi ssional que acompanha turistas em viagens ao País e ao estrangeiro, como representante dos respectivos organiza-dores, velando pelo bem-estar dos turistas e pelo cumprimento do pro-grama das viagens, sendo-lhe vedado conduzir visitas a museus, palácios e monumentos nacionais”.

282 Categorias específi cas da Região Autónoma da Madeira (Decreto Legislativo Regional nº 5/85/M, de 20 de Março).

283 Categoria específi ca da Região Autónoma dos Açores (Decreto Legis-


295

Aos profi ssionais fi xos corresponde uma única categoria, a de recepcionista de turismo284.

Prevê-se ainda a possibilidade de criação de novas categorias de profi ssionais de informação turística, que deverá ocorrer por portaria, após a audição dos sindicatos e associações pa-tronais285, devendo ainda defi nir se são exercidas em regime subordinado ou independente286.

O exercício da actividade destes profi ssionais depende da verifi cação de um duplo requisito287, diploma do adequado curso de formação e carteira profi ssional288.

No domínio do Decreto-Lei nº 198/93, de 27 de Maio (an-terior LAVT), as agências de viagens encontravam-se adstritas a um dever de contratação dos profi ssionais de informação tu-rística relativamente a certo tipo de serviços por elas prestados aos seus clientes.

Tal imperativo legal decorria do art.º 11º daquele diploma, que, sob a epígrafe «Acompanhamento dos turistas por profi s-sionais de informação turística», estatuía:

“1 – Sempre que os veículos utilizados permitam o transporte de nove ou mais passageiros, é obrigatório o acompanhamento dos turistas por guias-intérpretes nas visitas a localidades, museus, palácios e monumentos nacionais e em todas as deslocações que incluam alguma dessas visitas.

2 – Nas deslocações referidas na parte fi nal do número anterior, efectuadas em veículos de transporte de menos de nove passageiros sem o acompanhamento de guia-intérprete, devem os veículos ser conduzidos por motoristas de turismo.”

lativo Regional nº 4/87/A, de 22 de Maio).284 Art.º 4º.285 Art.º 5º.286 Art.º 6º, nº 3.287 Art.º 9º, nº 1.288 Criada pela Portaria nº 26-J2/80, de 9 de Janeiro (7º Suplemento).


296

Emergia, assim, do dispositivo legal um dever de contra-tação que, num primeiro momento, atendia ao número de pessoas transportadas, utilizando-se para o efeito o critério da lotação do veículo.

Até oito passageiros podia dispensar-se o guia-intérprete, mas era sempre exigível o motorista de turismo.

Ultrapassado tal limite, isto é, a partir de nove passageiros, impunha o acompanhamento por guia-intérprete.

Quanto à natureza dos serviços, a previsão era ampla, abran-gendo as visitas a centros históricos, museus e monumentos nacionais e sítios classifi cados. A simples deslocação, desde que incluísse alguma daquelas visitas, impunha a obrigato-riedade de acompanhamento por profi ssionais de informação turística.

O transfer, contrariamente ao regime da lei anterior, não obrigava à contratação de um transferista289.

289 Dispunha o nº 1 do art.º 49º do Decreto-Lei nº 264/86, de 3 de Setembro (versão anterior da lei das agências de viagens):

“Nas viagens turísticas colectivas por via terrestre organizadas pelas agências de viagens e turismo e pelas demais entidades autorizadas nos termos deste diploma é obrigatório o acompanhamento dos turistas, desde a origem até ao destino, por profi ssionais da informação turística, nos termos estabelecidos em regulamento”.

Por seu turno, o art.º 55º do Decreto Regulamentar nº 22/87, de 19 de Março, dispunha:

“1 - Salvo tratando-se de viagens previamente anunciadas ao público, só serão classifi cadas como colectivas as viagens turísticas terrestres em que o veículo utilizado permita o transporte de mais de nove pessoas.

2 - O disposto no número anterior não é aplicável se o grupo de turistas abrangido for superior a nove, ainda que os veículos utilizados não permi-tam o transporte de mais de nove passageiros em cada um.

3 - No caso previsto no n° 1 deste artigo é obrigatória a utilização de profi ssionais qualifi cados como motoristas de turismo.

4 - Sempre que se verifi que a situação prevista no n° 2 deste artigo, é obrigatória a utilização de motoristas de turismo em todos os veículos utilizados, com excepção daquele onde se deslocar o guia-intérprete ou o


297

Não obstante o regime de monopólio legal então atribuído às agências de viagens, outras entidades, embora em menor escala, já se socorriam dos serviços dos profi ssionais de infor-mação turística.

Era o caso dos órgãos locais ou regionais de turismo290, que tinham a possibilidade, mediante autorização da Direcção-Geral do Turismo, de realizar circuitos turísticos quando a oferta de serviços por parte das agências de viagens se mos-trasse insufi ciente291.

Idêntica situação se verifi cava relativamente ao INATEL e à MOVIJOVEM, que, em certas condições tipifi cadas na lei, podiam vender viagens para os seus associados292, sendo-lhes

correio de turismo que acompanhar o grupo.5 - No caso previsto no n° 1, sempre que a deslocação inclua visitas a

localidades, museus, palácios ou monumentos nacionais, a agência deverá requisitar para essas viagens os serviços de um guia-intérprete quando existam na localidade.

6 - Para efeitos do disposto no número anterior, a agência deverá solici-tar à DGT informação oportuna sobre a existência de guias-intérpretes.

7 - O disposto neste artigo é aplicável aos serviços denominados «trans-fers», podendo o profi ssional previsto no nº 4 ter a categoria de transfe-rista.

8 - Nas viagens a que se refere o artigo 3° do Decreto Regulamentar nº 71-F/79, de 29 de Dezembro, o transferista poderá ser substituído por um motorista de turismo”.

290 Extintos pelo nº 1 do art.º 19º do Decreto-Lei nº 67/2008, de 10 de Abril, que aprova o regime jurídico das áreas regionais de turismo de Por-tugal continental e dos pólos de desenvolvimento turístico, a delimitação e características, bem como o regime jurídico da criação, organização e funcionamento das respectivas entidades regionais de turismo.

291 Art.º 13º do Decreto Regulamentar nº 24/93. Dispõe o nº 3: “Na realização de circuitos turísticos, é obrigatório o acompanhamento dos turistas por profi ssionais de informação turística, nos termos previstos para as agências de viagens e turismo”.

292 Deverão ainda não apresentar intuito lucrativo, não ser promovidas com carácter comercial para o público em geral e divulgadas tão-somente pelos meios internos da entidade organizadora.


298

aplicável a obrigatoriedade de acompanhamento por profi ssio-nais de informação turística, nos termos estabelecidos para as agências293.

O leque de entidades que podem organizar e vender viagens foi substancialmente incrementado em 1997 e reduzido dez anos mais tarde como referimos a propósito do art.º 3º relati-vamente às excepções ao princípio da exclusividade.

No que concerne à actual LAVT, o art.º 25º encontra-se sistematicamente mal inserido, porquanto alude às viagens tu-rísticas (art.º 17º, nº 1) e às viagens por medida (art.º 17º, nº 3), devendo, assim, de jure condendo, fi gurar na secção II do capítulo IV, que precisamente contém as disposições comuns aos diferentes tipos de viagens.

Algo surpreendentemente, o preceito, apesar de incluído na secção III, que disciplina pormenorizadamente as viagens or-ganizadas, não lhes faz qualquer referência.

O art.º 25º deve, pois, ser objecto de interpretação extensiva, no sentido de incluir as viagens organizadas a par das viagens turísticas, excepcionando tão-somente as viagens por medi-da294.

No que concerne à obrigatoriedade de contratação de guias-intérpretes existe uma alteração signifi cativa relativamente ao regime do Decreto-Lei nº 198/93.

Na actual LAVT só existe obrigatoriedade de contratação quando no âmbito de viagens turísticas ou viagens organiza-das – com exclusão da importante categoria das viagens por medida, v.g. das viagens de grupos – estas incluírem visitas a centros históricos, museus, monumentos nacionais ou sítios classifi cados.

293 Art.º 16º, nº 1, do Decreto Regulamentar nº 24/93.294 O preceito refl ecte, aliás, a concepção dominante nos trabalhos pre-

paratórios da LAVT segundo a qual as viagens turísticas se subdividiam em viagens organizadas e viagens por medida.


299

No que respeita à Madeira o regime é mais exigente im-pondo-se a obrigatoriedade de contratação de profi ssionais de informação turísticas para toda a viagem e não tão-somente para as visitas a determinados locais.

Ou seja, o comando legal não se impõe apenas nas visi-tas a locais com características relevantes, centros históricos, museus, monumentos nacionais ou sítios classifi cados, antes abrangendo toda a viagem.

De harmonia com o art.º 4º do Decreto Legislativo Regional nº 12/2008/M, de 20 de Maio, em todas as viagens turísticas – explicitando-se quer as viagens organizadas quer as viagens por medida – os turistas têm sempre de ser acompanhados por profi ssionais de informação turística.

Opera-se uma distinção em razão da lotação das viaturas: guia-intérprete, no caso de viagens turísticas em veículos au-tomóveis de transporte turístico com lotação superior a nove lugares e por um motorista de turismo, guia-intérprete ou guia de montanha, no caso de viagens turísticas em veículos com lotação até nove lugares.

9. Tendencial insusceptibilidade de alteração do preçoO art.º 26º proclama, no seu nº 1, a tendencial insusceptibili-dade de revisão ou alteração do preço no domínio das viagens organizadas, refl ectindo, assim, a regra estrutural pacta sunt servanda que enforma todos os contratos e também natural-mente o package holiday.

A regra da tendencial insusceptibilidade de revisão do preço decorre igualmente do art.º 4º, nº 4, al. a), da Directiva nº 90/314.

O apertado condicionalismo em que a regra da insusceptibi-lidade de alteração do preço pode ser infl ectida fi gura no nº 2.

Os requisitos, de verifi cação cumulativa, são de natureza temporal – até 20 dias antes da data prevista, obviando, as-


300

sim, às alterações de última hora295 –, devendo fl uir do con-trato de viagem296 a susceptibilidade de alterações bem como as regras que, minuciosamente, indiquem como se efectuará o respectivo cálculo297, sendo que nem todas as alterações de preços são oponíveis ao cliente298, mas tão somente as que deco-rram de variações no custo dos transportes ou do combustível, dos direitos, impostos ou taxas cobráveis299 ou, por fi m, de fl utuações cambiais.

Mesmo que se verifi quem todos os apontados requisitos300, ainda assim, o cliente pode optar pela rescisão do contrato, nos termos do art.º 28º, não sofrendo qualquer penalização.

Encontrando-se, pelo menos, a vinte dias da data prevista para o início da viagem, o cliente disporá, em regra, de outras alternativas para viajar, pelo que a sua margem de manobra é signifi cativa.

10. Impossibilidade do cumprimentoquando ocorrerem factos, não imputáveis à agência de viagens organizadora do programa (v.g., catástrofes, greves, golpes militares, onda inesperada de assaltos ou ataques bombistas que ponham em causa a segurança do destino turístico)301,

295 Tal regra, constante do nº 2, é reiterada no nº 4 do preceito.296 Ou do programa quando se verifi que a situação prevista no nº 2 do

art.º 22º.297 Tanto no sentido da alta como no da baixa do preço, de harmonia

com a injunção da Directiva – art.º 4º, nº 4, al. a).298 Nomeadamente, uma subida em fl echa dos preços do alojamento

de determinado destino mercê de uma qualquer situação de procura não esperada.

299 Naturalmente que se trata de direitos, impostos ou taxas suportadas pela agência e não pelo cliente. Entretanto, as taxas de combustível e as de aeroporto têm conhecido ultimamente consideráveis aumentos, levando inclusivamente à sua autonomização do preço da viagem organizada.

300 Como se referiu, de verifi cação cumulativa.301 O overbooking de hotéis ou de transportadoras aéreas, embora deco-


301

que impossibilitem o cumprimento pontual302 do contrato, devem aqueles ser notifi cados imediatamente pela agência ao cliente303.

Se a impossibilidade do cumprimento respeitar a alguma obrigação essencial304 – v.g., numa viagem para um evento des-portivo foi drasticamente reduzida a lotação do recinto por razões de segurança ou o resort no Caribe encontra-se forte-mente danifi cado devido a um temporal –, o cliente pode as-sumir uma de duas atitudes.

Em primeiro lugar, pode rescindir o contrato sem que tal acarrete qualquer penalização.

Na segunda alternativa, o cliente aceita a modifi cação do contrato de viagem bem como a eventual variação do preço305.

Se a notifi cação ao cliente pela agência de viagens é ime-diata, o período de que o cliente dispõe para refl ectir e tomar posição é prolongado, ou seja, dispõe para o efeito dos quatro dias úteis subsequentes à recepção daquela comunicação306.

rra de incontornáveis regras de gestão, constitui um facto imputável ao prestador de serviços e, inerentemente, à agência de viagens.

302 No sentido de ponto por ponto, de todos os itens contratuais.303 Logo que o facto chegue ao conhecimento da agência esta deve notifi -

car o cliente para que este, se for caso disso, reprograme as suas férias. Não se exige, neste domínio, que a notifi cação ao cliente seja feita pela forma escrita, sendo que na generalidade das situações a forma mais expedita é a efectuada via telefone, telecópia ou correio electrónico.

304 O seu afastamento afecta decisivamente a fi nalidade pretendida, a intenção prática visada pelas partes. Mostram-se tais obrigações impres-cindíveis para a realização da função económica objectiva do respectivo tipo contratual.

305 Se o serviço foi pura e simplesmente suprimido, haverá certamente lugar à redução do preço. O fornecimento de um serviço sucedâneo poderá manter o preço do package holiday mas também motivar o seu aumento. Em qualquer das hipóteses é necessária a aquiescência do cliente.

306 A Directiva, diversamente, dispõe que o consumidor deve comunicar a sua decisão no mais curto prazo. A reforma de 2007 passou o anterior prazo de oito dias para quatro dias úteis.


302

11. Reembolso das quantias ou participação noutra viagemQuando o cliente rescinda o contrato de viagem mercê da al-teração do preço (art.º 26º), da impossibilidade de a agência de viagens cumprir alguma obrigação essencial (art.º 27º) ou ainda quando esta cancele o pacote turístico antes da data da partida por facto não imputável ao cliente307, deve proceder ao reembolso imediato de todas as quantias que haja recebido308.

A menos que o cliente opte por participar noutra viagem organizada, devendo, no caso do seu custo ser inferior ao an-terior, ser reembolsado da respectiva diferença309.

12. Rescisão a todo o tempoO art.º 29º confere a um dos contraentes, o cliente da agência de viagens, um direito que na prática conduz à negação da vinculação contratual.

Com efeito, o contrato pode ser rescindido310 a todo o tem-po, ou seja, no período que a antecede ou mesmo depois de iniciada a viagem.

Trata-se de um direito potestativo que o cliente da agência de viagens exerce sem que tenha de avançar qualquer justifi cação e sem que exista qualquer falta contratual desta última.

307 Se o facto for imputável à agência de viagens, de harmonia com os critérios enunciados no art.º 39º, incorrerá em responsabilidade civil, assim se explicando a ressalva formulada no art.º 28º. Convém, porém, notar que os artigos 26º e 27º não contemplam situações que pressupon-ham responsabilidade da agência de viagens.

308 Art.º 28º.309 Idem, al. b).310 A expressão rescisão é manifestamente inapropriada porquanto pres-

supõe que uma das partes do contrato esteja em falta e a outra observando estritamente os seus deveres contratuais. Ora, no caso em apreço, nem a agência de viagens se encontra em falta nem o cliente na observância do contrato, já que unilateralmente o destrói.


303

A agência deverá reembolsar o cliente311 deduzindo, no en-tanto, as despesas decorrentes de a viagem se ter iniciado, podendo cobrar uma percentagem do preço do package não superior a 15%.

No entanto, a dedução dos encargos decorrentes da iminên-cia da viagem ou de a viagem se ter iniciado deverá realizar-se justifi cadamente, o que equivale a dizer que a agência deverá demonstrá-los com recurso a documentos, maxime as facturas dos prestadores de serviços.

Embora não decorrendo da Directiva nº 90/314, e cons-tituindo, aliás, uma originalidade da legislação pátria sem equivalente nas congéneres europeias, o preceito é, pela sua inserção sistemática, de aplicação restrita à categoria das via-gens organizadas, ao invés da legislação anterior, na qual tinha aplicação geral312.

13. Não fornecimento de uma parte dos serviços incluídos na viagem organizadaQuando um package tour já estiver em execução, isto é, após a partida do cliente, e não for fornecida uma parte signifi ca-tiva313 dos serviços nele englobados314, a agência encontra-se

311 Desta sorte, não surge no texto legal o carácter imediato do reem-bolso das quantias antecipadamente pagas pelo cliente.

312 Art.º 31º do DL nº 198/93.313 A expressão foi aditada na revisão da LAVT – Decreto-Lei nº 12/99,

de 11 de Janeiro – por forma a melhor adequar o preceito à Directiva nº 90/314, na qual se refere, no 17º considerando, « quando após a partida do consumidor, não seja fornecida uma parte signifi cativa dos serviços contemplados no contrato ou quando o operador verifi que a impossibili-dade de proporcionar uma parte signifi cativa dos serviços previstos, esse mesmo operador deve ter certas obrigações para com o consumidor».

314 Figuram obrigatoriamente no programa e no contrato de viagem, embora este último possa, como se referiu, ser substituído pelo recibo de quitação.


304

adstrita ao dever de proporcionar ao cliente o fornecimento de serviços equivalentes, sem que tal implique, naturalmente, o aumento do preço.

Trata-se de uma sanção reconstitutiva, isto é, uma recons-tituição em espécie ou in natura de uma situação que se teria alcançado com a estrita observância da regra contratual315.

Exemplifi cando, num package de golfe, estão incluídas voltas em determinado campo que teve de encerrar alguns dias para a realização de uma reparação urgente.

A agência de viagens organizadora deve, na hipótese em análise, providenciar outro campo nas proximidades, de qua-lidade idêntica ou superior, não podendo, no entanto, cobrar ao cliente a diferença dos green-fees ou quaisquer outras despe-sas suplementares316.

Por outro lado, em determinadas condições, o cliente poderá optar por não prosseguir a viagem ou ser a isso constrangido, impondo-se, assim, o seu regresso ao local de partida ou a ou-tro convencionado, impendendo tal obrigação sobre a agência de viagens, que deve assegurar um meio de transporte equi-valente317.

Exemplifi cando, iniciada a viagem ocorre uma revolta ou uma catástrofe natural que impede a sua continuação318 ou num dos hotéis do destino turístico ocorre um atentado a tu-ristas, causando grande receio ao cliente, que pretende, assim, regressar rapidamente ao seu país319.

Em qualquer das aludidas situações, o nº 3 assegura o direito de o cliente recuperar o quantum correspondente à diferença

315 Também denominada reconstituição natural.316 O primeiro campo estava integrado no resort onde o cliente se alojou,

sendo agora necessário providenciar transporte.317 Art.º 30º, nº 2.318 Trata-se de uma situação de impossibilidade de continuação da viagem,

referida no nº 2.319 Idem. As condições para a continuação da viagem não são justifi ca-

damente aceites pelo cliente.


305

entre o preço dos serviços que, em abstracto, compõem o pac-kage holiday e aqueles que foram efectivamente fornecidos.

O aludido nº 3 ressalva, igualmente, a responsabilidade civil da agência de viagens a apurar de harmonia com os princípios enunciados no art.º 39º.

A célere comunicação pelo cliente à agência de viagens de qualquer defi ciência na execução do contrato ligada aos for-necimentos dos terceiros prestadores de serviços, v.g. empresas transportadoras e estabelecimentos hoteleiros, pode ser deter-minante para a recondução da qualidade do package ao nível contratado.

Com efeito, a eliminação ou atenuação dos danos sofridos pelo cliente conexiona-se com o não agravamento da respon-sabilidade da agência de viagens.

Daí que a generalidade dos contratos de viagem, ou mais frequentemente os programas ou brochuras, com o benepláci-to legal, prevêem que tais defi ciências de execução da viagem organizada imputáveis a terceiros prestadores de serviços de-vam ser comunicadas, num prazo curtíssimo, por escrito ou outra forma adequada320 à agência de viagens.

Exemplifi cando, apesar de na brochura se referir que o alo-jamento dispõe de vista para o mar, o responsável do ho-tel, mercê de todos os quartos com essas características se encontrarem ocupados e ou reservados para outro operador turístico, instala o cliente num quarto com vista para um jardim321.

Se a agência for atempadamente informada da inexecução contratual, poderá pressionar o hotel em ordem ao correcto cumprimento do convencionado, sendo que a pressão dos ope-

320 E sê-lo-á, certamente, para qualquer um dos números de telefone previstos nas alíneas b) e c) do art.º 23º.

321 Ou numa situação de overbooking em que o cliente vai para outro hotel – tem de o reportar à agência para que esta possa pressionar e lograr alojamento no empreendimento que fi gura no programa.


306

radores na defesa dos interesses do seu cliente assume, nalguns destinos, um papel determinante.

Na ausência de um prazo convencional superior, decorrente do programa ou do contrato de viagem, existe um prazo suple-tivo, a saber, vinte dias úteis322 após o termo da viagem.

Independentemente do que se dispuser no contrato, a revisão da LAVT acolheu o ponto de vista acima expendido relativo à necessidade da pronta comunicação do cliente à agência de viagens no que tange à defi ciente execução dos serviços presta-dos por terceiros, v.g. empreendimentos turísticos e empresas transportadoras.

De harmonia com o nº 5, o cliente deve, sempre que possí-vel323, contactar a agência de viagens directamente através do número telefónico de urgência324 ou indirectamente através da representação local ou das entidades locais com funções de assistência, com o escopo de lhe assegurarem «em tempo útil» serviços equivalentes aos que fi guram no package.

Na impossibilidade de contactar a agência, directa ou in-directamente, ou quando esta, apesar de inteirada do in-cumprimento, não providencie, atempadamente, os serviços substitutivos, o inovador nº 6325 permite ao cliente lançar mão de uma solução expedita, a saber, contrata directamente com terceiros os aludidos serviços de alojamento ou transporte que fi guram no package mas que, por qualquer razão, não foram fornecidos, fazendo-o, no entanto, a expensas da agência de viagens326.

322 Não contando, portanto, sábados, domingos e feriados.323 Isto é, sempre que estejam disponíveis meios de comunicação, maxime

telefone ou fax.324 Ou através de qualquer outra informação que lhe permita estabelecer

contacto com a agência – art.º 23º, al. b).325 Também introduzido na revisão da LAVT. Trata-se de uma inovação

do legislador pátrio, não decorrendo da Directiva.326 Com elevada probabilidade estes prestadores de serviços cobrarão o


307

14. Assistência a clientesOs deveres que impendem sobre a agência de viagens não se confi nam estritamente ao contrato de viagem.

Viajar envolve necessariamente alguns riscos, pelo que a agência de viagens deve assistir o cliente até ao ponto de parti-da ou de chegada quando este por qualquer causa que não lhe for imputável327 não possa terminar a viagem organizada328.

O dever de assistência ao cliente deve ser exercido com a ne-cessária diligência, levando a cabo todas as iniciativas adequa-das à situação do consumidor como um bonus pater familiae.

Existindo reclamação do cliente, recai sobre a agência de viagens o ónus de provar que, directamente ou por intermédio do seu representante local, desenvolveu todas as diligências necessárias para lograr a melhor solução para o seu cliente329.

15. Défice de regulamentação relativamente às viagens turísticas e viagens por medidaContrastando com a minuciosa disciplina das viagens organi-zadas (artigos 20º a 31º), a LAVT não contém normas especí-fi cas relativamente às viagens turísticas e às viagens por medida, isto apesar de no preâmbulo se criticar abertamente o Decre-to-Lei nº 198/93 (anterior LAVT), que «apenas continha o

respectivo preço ao cliente, que posteriormente terá de reclamar o paga-mento à agência de viagens.

327 V.g., doença súbita ou atropelamento.328 Art.º 31º, nº 1. Em matéria de assistência, recorde-se que o consu-

midor deve ser informado da possibilidade de celebração de um contrato de seguro que cubra as quantias despendidas no repatriamento em con-sequência de acidente ou doença e, para a hipótese de a viagem decorrer, total ou parcialmente, em território da União Europeia, a documentação indispensável para a obtenção de assistência médica e hospitalar [artigos 23º, alíneas e) e f)].

329 Idem, nº 2.


308

regime aplicável às viagens organizadas», sendo que tal omis-são se traduzia numa «lacuna que urgia colmatar» pela novel regulamentação.

Temos, assim, que as viagens turísticas e as viagens por me-dida, para além da respectiva defi nição330, das disposições co-muns dos artigos 18º e 19º e da matéria da responsabilidade civil331, não têm na LAVT uma regulamentação própria332, não são pormenorizadamente disciplinadas numa secção, re-caindo, pois, sobre o intérprete a tarefa da determinação do respectivo regime333.

330 Art.º 17º, nºs 1 e 3.331 Na qual surge tão-somente a dicotomia viagem organizada e turística.332 Não obstante no preâmbulo se afi rmar que se traçou o regime das

viagens por medida com grande enfoque na perspectiva da protecção do consumidor.

333 O art.º 25º também estabelece uma excepção para as viagens turís-ticas no que tange à contratação de profi ssionais de informação turística.

309

La disciplina del contratto di viaggio in Italia334

Por Francesco Morandi335

Sommario: 1. Nozione. – 2. Fonti. – 3. Autonomia contrattuale. – 4. Oggetto. – 5. Soggetti. – 6. Natura giuridica. – 7. Perfezio-namento del contratto. – 8. Forma, documentazione e informa-zione. – 9. Obblighi e responsabilità dell’ intermediario. – 10. Obblighi e responsabilità dell’organizzatore. – 11. Modifi cazioni del contratto e diritto di recesso del turista. – 12. Risarcimento del danno. – 13. Tutela dei diritti.

334 Bibliografi a essenzialeSilingardi - Zeno-Zencovich (a cura di), La tutela del turista, Napoli,

1993; Ciurnelli - Monticelli - Zuddas, Il contratto di albergo. Il contratto di viaggio. I contratti del tempo libero, Milano, 1994; Pierallini, I pac-chetti turistici. Profi li giuridici e contrattuali, Milano, 1998; Silingardi - Morandi, La «vendita di pacchetti turistici», Torino, 1998; Tassoni, Il contratto di viaggio, Milano, 1998; Flamini, Viaggi organizzati e tutela del consumatore, Napoli, 1999; Buonocore, I contratti di trasporto e di viaggio, Torino, 2003; Santuari, Il contratto di viaggio «all inclusive» tra fonti interne e diritto transnazionale, Padova, 2003; Morandi - Come-nale Pinto - La Torre, I contratti turistici, Milano, 2004; nella manua-listica: Franceschelli - Morandi, Manuale di diritto del turismo, III ed., Torino, 2007; sui contratti del turismo: Delfi ni - Morandi, I contratti del turismo, delo sport e della cultura, Milano, 2010.

335 Profesor titular de Derecho de la Navegación de la Universidad de Sassari. Ex decano de la Facultad de Economía de Sassari. Autor entre otros del “Manuale di diritto del turismo”. Secretario Sociedad Italiana de Derecho del Turismo.


310

1. NozioneL’espressione “contratto di viaggio” identifi ca due distinte ti-pologie contrattuali, il contratto di organizzazione di viaggio e il contratto di intermediazione di viaggio, alle quali corris-ponde il perseguimento di interessi economici e sociali diversi.

Il «contratto di intermediazione di viaggi» è defi nito come il contratto mediante il quale un soggetto (intermediario/agen-te di viaggi/travel agent) si obbliga a procurare ad un altro soggetto (viaggiatore/turista), dietro pagamento di corrispetti-vo, un viaggio organizzato oppure uno dei servizi separati che permettono di eff ettuare un viaggio o un soggiorno (cfr. art. 1, n. 3, CCV).

Il «contratto di organizzazione di viaggi» si defi nisce inve-ce come il contratto mediante il quale un soggetto (organiz-zatore) si obbliga, in nome proprio, a procurare ad un altro soggetto (viaggiatore), dietro pagamento di corrispettivo, un insieme di prestazioni coordinate che comprendono il traspor-to, il soggiorno o altri servizi turistici (cfr. art. 1, n. 2, CCV).

2. FontiLa rilevanza sociale ed economica raggiunta dal turismo, soprattutto in questi ultimi anni, ha reso necessario anche prevedere una specifi ca regolamentazione del fenomeno dei viaggi organizzati.

La tipizzazione del contratto di viaggio – nella sua du-plice articolazione – è stata introdotta per la prima volta dalla Convenzione internazionale di Bruxelles del 23 aprile 1970 (CCV), resa esecutiva in Italia con Legge 27 dicem-bre 1977, n. 1084.

In progresso di tempo, l’intensifi cazione del processo di in-tegrazione europea ha avuto rifl essi importanti in sede di ade-guamento dell’ordinamento comunitario alle nuove esigenze dell’industria turistica.


311

Con la direttiva 13 giugno 1990, n. 90/314/CEE, concer-nente i viaggi, le vacanze e i circuiti tutto compreso, il Con-siglio delle Comunità europee ha così perseguito l’obiettivo di realizzare un vero e proprio spazio turistico comunitario, trovando un sostanziale equilibrio fra gli interessi economici dell’impresa turistica e le necessità di salvaguardia del con-sumatore.

La disciplina prevista dalla direttiva ha trovato attuazione nelle norme introdotte dal decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 111, entrato in vigore il 15 ottobre 1995, emanato in forza della delega conferita al Governo dall’art. 24 della legge 22 febbraio 1994, n. 146 (legge comunitaria 1993).

È signifi cativo che tra i principi cardine stabiliti dalla legge delega fi guri espressamente quello secondo cui l’off erta del ser-vizio tutto compreso ed il relativo contratto sono disciplinati tenendo conto delle disposizioni più favorevoli per il consu-matore dettate dalla CCV in tema di contratto di organizza-zione di viaggio.

La scelta del nostro legislatore ha quindi l’eff etto di indi-viduare nella CCV una fonte normativa idonea ad integrare le lacune della disciplina comunitaria e consente di rinve-nire nella disciplina uniforme un criterio di riferimento per l’interpretazione delle disposizioni del decreto legislativo.

Da ultimo, il decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del consumo), ha inciso sulla regolamentazione dei contratti turistici, intervenendo a sostituire la previgente dis-ciplina dei rapporti tra venditore, organizzatore e consumatore di pacchetti turistici.

L’art. 146, comma 1, lett. e), del Codice del consumo, infat-ti, ha espressamente abrogato il d.lg. n. 111/1995, mentre gli artt. 82-100 dello stesso Codice ne riproducono, con qualche aggiustamento, il contenuto precettivo.

Il sistema normativo è completato dal d.m. 23 luglio 1999, n. 349, recante norme per la gestione ed il funzionamento del


312

Fondo nazionale di garanzia per il consumatore di pacchetto turistico, la cui istituzione era stata prevista dall’art. 21 d.lg. n. 111/1995, modifi cato dall’art. 15, comma 2, della legge 5 marzo 2001, n. 57, e ora sostituito dall’art. 100 del Codice del consumo.

Oltre alle norme sopra citate, infi ne, vanno ricordate le dis-posizioni contenute nelle leggi regionali nel frattempo emana-te, che regolano i profi li pubblicistici dell’esercizio dell’attività di agente di viaggi e turismo.

3. Autonomia contrattualeL’impatto della nuova normativa sulla regolamentazione giu-ridica del fenomeno turistico, d’altra parte, trova immediato riscontro anche nella prassi contrattuale.

Ai tradizionali e consolidati schemi negoziali si sostituisce oggi un contratto-tipo di “compravendita di pacchetto/servi-zio turistico” – adottato dalle organizzazioni di categoria degli imprenditori del settore turistico, sentite le principali associa-zioni di tutela dei consumatori – che sembra off rire un’effi cace risposta alle attuali esigenze del mercato senza trascurare le esigenze di tutela del turista.

Anche in materia di contratto di viaggio, infatti, l’autonomia negoziale riveste un ruolo di assoluto rilievo. Mentre la CCV ha introdotto una disciplina inderogabile a sfavore del viag-giatore (art. 31), la direttiva n. 90/3145/CEE opera più vol-te un esplicito rinvio alla volontà delle parti per l’eventuale inserimento di elementi del contratto, altrimenti assenti ne-lla regolamentazione del rapporto e considera espressamente inderogabili le sole previsioni dettate in tema di responsabi-lità dell’organizzatore e del venditore per l’esecuzione del con-tratto, e ciò sia sotto il profi lo dell’an che del quantum, con esclusione del risarcimento per danni diversi da quelli corpo-rali (art. 5).


313

Le altre norme comunitarie devono essere considerate ge-neralmente derogabili, anche a favore dell’organizzatore o del venditore, per cui la libertà delle parti di determinare il con-tenuto del contratto è compressa limitatamente alle regole di responsabilità per inadempimento e di risarcimento del danno alla persona. Secondo il disposto dell’art. 24, lett a), legge n. 146/1994, peraltro, il legislatore delegato è vincolato a tenere conto delle disposizioni più favorevoli dettate in tema di con-tratto di organizzazione di viaggio – ma non di contratto di intermediazione di viaggio – dalla CCV.

L’esame delle norme del Codice del consumo conferma co-me le uniche previsioni delle quali è stabilito il carattere in-derogabile siano rappresentate dagli artt. 94, comma 3, e 95, comma 2, Codice del consumo, che sanciscono espressamente la nullità di deroghe contrattuali ai limiti di risarcimento per i danni subiti dal consumatore, aventi o meno natura corpo-rale. Nonostante la mancanza di una disposizione specifi ca si potrà considerare inderogabile anche la normativa sull’an della responsabilità, se non altro perché deve ritenersi cogente il disposto dell’art. 5 della direttiva.

Per quanto attiene alle altre disposizioni, invece, non è da-to in alcun modo di ricostruire la volontà del legislatore nel senso di prevedere un generalizzato carattere imperativo de-lla disciplina sul contratto di viaggio. In base al principio del prevalente carattere dispositivo delle norme di diritto priva-to, pertanto, tutte le altre disposizioni di legge devono con-siderarsi derogabili, ad ulteriore conferma dell’importanza dell’autonomia negoziale nei contratti del turismo.

4. OggettoLa disciplina della CCV si applica a qualunque contratto che abbia ad oggetto un viaggio organizzato o un singolo servizio turistico, che si svolgano in tutto o in parte nel territorio di


314

uno Stato diverso da quello in cui il contratto è stato stipulato o da dove il viaggiatore è partito.

Per viaggio organizzato si intende un insieme coordinato di prestazioni, che comprende (di necessità) il trasporto, il sog-giorno separato dal trasporto o qualunque altro servizio che ad essi si riferisca.

L’art. 84 del Codice del consumo (che sostituisce l’art. 2 del d.lg. n. 111/1995, di recepimento dell’art. 2 della direttiva n. 90/314 CEE) circoscrive il campo di applicazione della disci-plina comunitaria al contratto che abbia ad oggetto un “pac-chetto turistico”.

Per pacchetto turistico si intende un viaggio organizzato che risulti dalla prefi ssata combinazione di almeno due servizi tu-ristici, identifi cati tra le prestazioni di trasporto, alloggio, altri servizi turistici non accessori al trasporto o all’alloggio, ma confi gurabili come parte signifi cativa del pacchetto stesso.

La durata del viaggio, inoltre, deve essere superiore a venti-quattro ore, ovvero estendersi per un periodo di tempo com-prendente almeno una notte, distinguendosi così il pacchetto turistico dalla semplice escursione. La regolamentazione co-munitaria, infatti, riferisce ai soli pacchetti turistici le garanzie per i consumatori e il regime applicabile all’attività di organiz-zazione e di intermediazione.

La fi gura contrattuale presa in considerazione dal Codice del consumo può senz’altro essere ricondotta al contratto di organizzazione di viaggio prefi gurata dalla CCV, per quel che concerne l’individuazione dell’obbligazione assunta dal debi-tore della prestazione.

Poiché la nozione di pacchetto turistico non consente l’applicazione della disciplina comunitaria all’intermediazione di singoli servizi turistici, la normativa uniforme e la disciplina di diritto interno conservano i loro eff etti anche per i rapporti contrattuali che coinvolgono l’agente di viaggio per attività diverse dalla commercializzazione di viaggi organizzati (si


315

pensi, ad esempio, all’attività di intermediazione riferita ad un singolo servizio turistico, che risulta regolata dalla normativa internazionale o dalle norme di diritto interno, a seconda che la prestazione presenti o meno carattere di internazionalità).

Al fi ne di scoraggiare la possibilità di aggirare l’applicazione della normativa comunitaria si prevede che la fatturazione se-parata dei servizi turistici, off erti all’utente nel loro combinato insieme, non esclude l’applicabilità della disciplina del Codice del consumo.

5. SoggettiLa problematica giuridica connessa alla diff usione del fenome-no dei viaggi organizzati si basa sulla fondamentale distinzio-ne tra organizzatore ed intermediario di viaggi. Alle due fi gure corrisponde un diverso tipo di servizio off erto all’utenza, co-sicché le due corrispondenti fattispecie contrattuali sottendo-no altrettante realtà economiche e commerciali.

Nel primo gruppo vanno compresi gli operatori che off rono un viaggio integralmente predisposto nei suoi aspetti sia idea-tivi che operativi; nel secondo quelli che si limitano ad una mera funzione di intermediazione fra il turista o il passeggero e il fornitore dei diversi servizi turistici.

Giova ricordare che l’esercizio dell’attività delle “agenzie di viaggio e turismo”, nel duplice aspetto di organizzazione e intermediazione, è assoggettato a rigorosi controlli pubbli-ci che si manifestano sia nella necessità del conseguimento di un’autorizzazione amministrativa, sia nell’imposizione al soggetto autorizzato di una serie di obblighi e nella conse-guente attribuzione alla pubblica amministrazione di preg-nanti compiti di indirizzo e controllo.

La distinzione fra organizzatore ed intermediario di viaggi, in origine delineata dalla CCV, è rimasta fondamentalmente inalterata anche alla luce dell’entrata in vigore della direttiva


316

n. 90/314/CEE e delle defi nizioni introdotte dagli artt. 3 e 4 del d.lg. n. 111/1995, ora trasposte nell’art. 83 del Codice del consumo.

Pur nella diff erente terminologia impiegata dal legisla-tore, le fi gure dell’organizzatore di viaggi (tour operator) e dell’intermediario-venditore di pacchetti turistici (travel agent) contemplate da CCV, direttiva, decreto e Codice del consumo presentano, infatti, natura sostanzialmente analoga.

L’organizzatore è il soggetto che assume l’obbligo di realizza-re un insieme combinato di servizi turistici e di fornirli ad un consumatore, nell’ambito di un rapporto contrattuale ricon-ducibile alla fi gura dell’appalto di servizi.

L’intermediario-venditore, invece, è il soggetto che assume l’obbligo di procurare al consumatore un pacchetto turistico, obbligandosi alla stipulazione di un contratto di organizza-zione di viaggi (in nome e) per conto del turista. Si tratta di un’attività riconducibile al tipo contrattuale mandato (con o senza rappresentanza), dal momento che si sostanzia nel com-pimento di una serie di atti giuridici preordinati alla stipula-zione del contratto di viaggio organizzato.

Va ricordato, inoltre, ai fi ni dell’applicazione della CCV, che il contratto deve essere concluso da un organizzatore o da un intermediario la cui sede di lavoro principale o, in mancanza di tale sede, il suo domicilio abituale o la sede tramite la quale il contratto è stato concluso, si trovi in uno Stato contraente.

La disciplina del Codice del consumo, invece, trova appli-cazione ai pacchetti turistici venduti od off erti in vendita nel territorio nazionale dall’organizzatore o dal venditore, anche se negoziati al di fuori dei locali commerciali.

6. Natura giuridicaCome si accennava, il contratto di intermediazione, che si sos-tanzia nel rapporto fra turista ed intermediario di viaggi, vie-


317

ne tradizionalmente inquadrato nell’ambito del contratto di mandato, con o senza rappresentanza. In questo senso, è fuor-viante l’espressione “contratto di vendita di pacchetti turisti-ci” impiegata dal d.lg. n. 111/1995, prima, e dal Codice del consumo, poi, per indicare il contratto di viaggio in generale.

L’agente di viaggi, infatti, anziché assumere direttamente la gestione dei servizi richiesti dai clienti, si limita a svolgere un’attività di cooperazione esterna, dal contenuto prevalente-mente giuridico, che si esaurisce nel compito di stipulare, per conto e (normalmente) in nome del turista, il contratto relati-vo alla prestazione dei servizi indispensabili alla realizzazione del viaggio.

Nell’ambito quindi dello svolgimento di un’attività di mera intermediazione fra imprese di trasporto, albergatori, altri for-nitori e coloro che fanno domanda dei relativi servizi, l’agenzia di viaggio assume la posizione contrattuale di mandataria retribuita. Ciò del resto è confermato, oltre che dalla natura dell’opera prestata (procurare un biglietto di viaggio, prenotare una camera d’albergo, riservare un posto a teatro, ad esempio), dal modo stesso in cui l’agenzia realizza l’utile per l’attività svol-ta. La diff erenza che essa possa realizzare fra il prezzo pattuito con il cliente e quello eff ettivamente corrisposto al fornitore del servizio, non rappresenta infatti l’accollo di un’alea caratteristi-ca del soggetto che assume il rischio di lucrare su di un deter-minato corrispettivo, bensì una normale forma di provvigione spettante al mandatario quale compenso per l’attività svolta.

Per quanto attiene al contratto di organizzazione, nell’ipotesi in cui l’agenzia di viaggio non si limiti a svolgere una funzione di mero tramite fra utente e prestatore di servizi turistici, ma provveda sia ad ideare che a realizzare il viaggio, la confi gura-zione della fattispecie nell’esclusivo ambito del mandato non appare più adeguata.

L’attività dell’organizzatore del viaggio non si esaurisce, in-fatti, nel compimento di singoli atti giuridici nell’interesse


318

dell’utente, bensì riguarda un insieme più ampio ed articolato di prestazioni. Questi compie direttamente le attività che for-mano oggetto del pacchetto turistico o stipula i contratti con l’impresa che eff ettua le prestazioni necessarie alla realizzazio-ne del viaggio o soggiorno e li off re nel suo insieme quale ri-sultato della propria attività, promettendo al cliente, in sintesi, il fatto dei diversi fornitori di servizi.

Un insieme così composito di obbligazioni a carico del tour operator, evidenzia la varietà delle possibili costruzioni per con-fi gurare giuridicamente il fenomeno dei viaggi e soggiorni or-ganizzati e del negozio di cui essi formano oggetto, per il quale è stata proposta la qualifi cazione, tra le altre, come contratto di trasporto, mandato, mediazione, cessione dei contratti relativi ai servizi turistici, contratto misto a prestazioni corrispettive, promessa del fatto del terzo inerente ad un mandato.

In realtà, la confi gurazione prevalente in dottrina e ormai consolidata nella più recente giurisprudenza è quella favorevo-le a confi gurare il contratto in esame come locatio operis, e più precisamente, espletandosi l’attività dell’agenzia in forma di impresa, come appalto di servizi.

Peraltro, la questione riveste oggi un’importanza marginale, in considerazione del fatto che (salvo quanto si è osservato innanzi, al par. 4) il contratto di organizzazione di viaggi e di intermediazione di viaggi trovano ormai completa disciplina nella CCV e nel Codice del consumo.

È stato messo in evidenza, infatti, che il viaggio tutto com-preso costituisce un nuovo tipo contrattuale del quale la “fi -nalità turistica” o lo “scopo di piacere” rappresenta la causa concreta (Cass. civ., sez. III, 24 aprile 2008, n. 10651).

7. Perfezionamento del contrattoTrattandosi di contratti consensuali ad eff etti obbligatori, il perfezionamento del contratto di organizzazione e di quello di


319

intermediazione di viaggio avviene secondo lo schema tradi-zionale dell’incontro tra proposta e accettazione. Le modalità di conclusione del contratto di viaggio, peraltro, presentano alcuni aspetti di assoluta particolarità.

Seguendo il modello negoziale predisposto dagli operatori e generalmente adottato, il consumatore fi gura come propo-nente, mentre il tour operator assume la veste di (eventuale) accettante la richiesta formulata dal viaggiatore.

Sono coerenti con questa impostazione le condizioni ge-nerali di contratto, laddove prevedono che «la domanda di prenotazione dovrà essere redatta su apposito modulo con-trattuale, se del caso elettronico, compilato in ogni sua par-te e sottoscritto dal cliente, che ne riceverà copia». Si tratta della formulazione di un’ordinaria proposta contrattuale, piuttosto che della semplice “prenotazione” di un viaggio organizzato, espressione di solito usata nella prassi commer-ciale in senso improprio.

La proposta formulata dal consumatore è spesso qualifi ca-ta come “richiesta impegnativa” e confi gurata come proposta irrevocabile fi no al termine indicato in contratto, sempre che nel frattempo il tour operator non l’abbia accettata.

La proposta contrattuale o la richiesta impegnativa avanzata dall’interessato sono di norma accompagnate dal versamento di una caparra, indicata nella modulistica come “acconto”, che per legge non può eccedere il 25% del corrispettivo globale pattuito. Le condizioni generali di contratto prevedono, al-tresì, che il mancato pagamento delle somme di cui sopra alle date stabilite costituisce clausola risolutiva espressa, ai sensi e per gli eff etti dell’art. 1456 codice civile, tale da determinare la risoluzione di diritto del contratto.

Il momento perfezionativo del contratto, inoltre, si discosta sensibilmente dal modello tradizionale, sul presupposto che le disposizioni del codice civile relative all’accordo delle parti rivestano carattere derogabile.


320

Secondo il testo standard, l’accettazione delle prenotazioni si intende perfezionata, con conseguente conclusione del con-tratto, solo nel momento in cui l’organizzatore invierà relativa conferma, anche a mezzo sistema telematico, al cliente presso l’agenzia di viaggi venditrice.

In sostanza, con una previsione che fi nisce per incidere sulla determinazione del tempo e del luogo di perfeziona-mento del rapporto, viene introdotta una deroga al disposto dell’art. 1326, comma 1, codice civile. Il contratto si intende concluso nel momento e nel luogo in cui il tour operator trasmette l’accettazione al consumatore, non già nel tempo e nella località in cui la conferma dell’organizzatore giunge a conoscenza o perviene all’indirizzo (ex art. 1335 codice civile) del proponente.

Occorre avvertire, infi ne, che nella prassi commerciale la pub-blicazione del catalogo di viaggio da parte dell’organizzatore costituisce semplicemente una delle modalità adottate dal tour operator per portare le off erte a conoscenza dei consuma-tori. La diff usione del catalogo non confi gura comunque una proposta contrattuale, né costituisce un’off erta al pubblico ai sensi e per gli eff etti dell’art. 1336 codice civile, ma si risolve piuttosto in un invito ad off rire rivolto ai consumatori.

8. Forma, documentazione e informazioneLa previsione dell’art. 85 Codice del consumo (Forma del con-tratto di vendita dei pacchetti turistici) è diretta a consentire un’adeguata protezione degli interessi del consumatore, una precisa ricostruzione della volontà dei contraenti e un’esatta determinazione del contenuto del pacchetto turistico che for-ma oggetto del contratto, secondo una disciplina che trova un importante precedente nell’art. 5 della CCV.

Il Codice del consumo prevede che il contratto di vendita di pacchetti turistici sia «redatto» in forma scritta, in termini


321

chiari e precisi. Il consumatore ha il diritto di ottenere il ri-lascio di una copia del contratto, recante la sottoscrizione o il timbro dell’organizzatore o del venditore.

Il contratto di vendita del pacchetto turistico non deve esse-re di necessità «stipulato» in forma scritta: la tutela accordata al consumatore si sostanzia in un obbligo di documentazione, che rimane nettamente distinto dalle prescrizioni in materia di forma del contratto e di limitazione della facoltà di prova.

Il contratto è soggetto ad una «forma informativa», idonea a porre il turista nella condizione di avere piena consapevolezza dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto di vendita del pacchetto turistico, in ossequio al principio di trasparenza nei contratti dei consumatori.

Deve escludersi, pertanto, che l’art. 85 Codice del consumo introduca nel nostro ordinamento giuridico una nuova ipo-tesi di forma scritta ad substantiam o ad probationem. D’altra parte, la stessa apposizione della «sottoscrizione» da parte dell’organizzatore o del venditore può essere sostituita da un “timbro”.

La sola conseguenza negativa posta a carico dell’organizzatore o del venditore per l’inosservanza degli obblighi loro impos-ti in ordine alla forma ed alla documentazione del contratto, consisterà quindi nella responsabilità dei soggetti inadempien-ti per i danni che il consumatore abbia a subire dalla violazio-ne della norma di legge.

Il diritto riconosciuto dalla direttiva al consumatore di acqui-sire una esatta ed inequivoca conoscenza «per iscritto o in altra forma comprensibile ed accessibile» degli elementi essenziali del contratto di pacchetto turistico, non esclude comunque che al-cune clausole reclamino un più intenso formalismo.

Così, l’eventuale previsione nel contratto di viaggio di clau-sole vessatorie, ai sensi dell’art. 1341, comma 2, codice civile, imporrà la loro specifi ca approvazione per iscritto da parte del contraente, a pena di nullità delle clausole stesse.


322

Per quanto attiene al contenuto del contratto, il Codice del consumo stabilisce quale debba essere il contenuto infor-mativo minimo del contratto, avendo cura di specifi care gli elementi che devono costituirne la parte sostanziale (art. 7), le informazioni da fornire al consumatore al momento della stipulazione (art. 8, comma 3) e le modalità per la variazione di quelle pubblicate nell’opuscolo illustrativo messo a disposi-zione del consumatore (art. 9, comma 2) .

La normativa comunitaria ha delineato un’ampia, anche se non sempre chiara e coerente, sfera di obblighi informativi a carico dell’agenzia organizzatrice o venditrice di pacchetti turistici. Ne deriva un effi cace strumento di tutela del con-sumatore, non particolarmente innovativo nella nostra realtà giuridica, ma non meno signifi cativo ai fi ni di un ulteriore raff orzamento della posizione soggettiva dell’utente.

Gli obblighi di informazione posti a carico del tour operator o del venditore del pacchetto turistico esplicano anche im-portanti eff etti sul piano sostanziale. In particolare, l’art. 88, comma 2, prevede che le informazioni contenute nell’opuscolo messo a disposizione del consumatore hanno valore vincolan-te e possono essere modifi cate, prima della stipulazione del contratto, mediante comunicazione scritta ovvero, dopo la stipulazione, soltanto con uno specifi co accordo scritto dei contraenti.

Ne consegue anche che l’organizzatore di viaggi viene meno ai propri obblighi contrattuali ed è responsabile nei confronti del turista qualora in fase di negoziazione non abbia fornito all’altro contraente tutte le informazioni che avrebbero legitti-mato il consumatore all’esercizio della facoltà insindacabile di accettare o meno la proposta contrattuale.

9. Obblighi e responsabilità dell’intermediarioGli obblighi fondamentali del venditore indicati dal Codice del consumo possono in sintesi ricondursi ai seguenti: «vende-


323

re» o «obbligarsi a procurare» il viaggio tutto compreso (art. 83); redigere il contratto in forma scritta, in termini chiari e precisi, e rilasciare al viaggiatore una copia del contratto, sottoscritto o timbrato (art. 85); informare il consumatore sul viaggio organizzato (artt. 86, 87, 88); stipulare una polizza di assicurazione della responsabilità civile per i danni al con-sumatore e soccorrere il turista in diffi coltà per consentire la prosecuzione del viaggio (art. 96).

In sostanza, gli obblighi tipici del venditore del pacchetto turistico sono quelli propri dell’intermediario di viaggi profes-sionale, quale mandatario incaricato di stipulare un contratto di viaggio organizzato e di compiere altri atti giuridici in no-me e per conto del consumatore.

Il fatto costitutivo della responsabilità dell’agenzia di via-ggio, pertanto, è rappresentato dalla sua negligenza nello svolgimento dell’attività diretta a procurare al turista i servizi necessari alla realizzazione del viaggio o soggiorno ed in par-ticolare dall’inadempienza al tipico obbligo di diligenza pro-fessionale.

L’intermediario non può essere chiamato a rispondere per il fatto del fornitore del servizio o dell’organizzatore di viaggi, anche se si ritiene applicabile al contratto di vendita di pac-chetti turistici il disposto dell’art. 19, par. 2, CCV, secondo cui l’intermediario è considerato come organizzatore di via-ggi nel caso in cui violi gli obblighi di informazione relativi all’indicazione del proprio nome e indirizzo e qualora ometta la dichiarazione che agisce in qualità di semplice venditore.

L’intermediario è responsabile, invece, per eventuali errori professionali commessi nella scelta degli operatori economici incaricati dell’esecuzione dei servizi, per il mancato contro-llo dell’esattezza delle prenotazioni, l’espletamento negligente delle formalità amministrative di cui si sia assunto l’incarico, l’inesattezza delle informazioni, dei consigli o dei suggeri-menti dati al cliente in merito al viaggio, secondo un criterio


324

di diligenza da valutare con particolare rigore in relazione al fatto che l’utente confi da nella particolare competenza tecnica e nell’esperienza professionale delle agenzie di viaggi.

Il regime della responsabilità del venditore risulta ora dalla combinata lettura degli artt. 93 e 96 del Codice del consumo. A norma dell’art. 93, comma 1, il venditore è tenuto a risarcire il danno derivante dall’inesatta esecuzione delle obbligazioni assunte con la vendita del pacchetto turistico, se non prova che l’inadempimento è determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile. Secondo il disposto dell’art. 96, comma 1, il venditore è esonerato dalla responsabilità qualora l’inadempimento sia imputabile al con-sumatore, sia dovuto al fatto di un terzo, sia derivato da caso fortuito o da forza maggiore.

A norma dell’art. 93, comma 2, inoltre, il venditore è res-ponsabile per il fatto dei prestatori di servizi dei quali si sia avvalso, salva la possibilità di rivalersi nei loro confronti, men-tre non assume alcuna responsabilità per l’eventuale inadem-pimento da parte del tour operator o da parte dei fornitori dei servizi turistici inclusi nel pacchetto di viaggio.

10. Obblighi e responsabilità dell’organizzatoreSecondo le previsioni del Codice del consumo, gli obblighi essenziali del tour operator possono essere così indicati: «rea-lizzare» la combinazione degli elementi che compongono il pacchetto turistico e «procurare» il viaggio tutto compreso (art. 83); redigere il contratto in forma scritta, in termini chia-ri e precisi, e rilasciare al viaggiatore una copia del contratto, sottoscritto o timbrato (art. 85); informare puntualmente il consumatore sul viaggio organizzato (artt. 86, 87, 88); inter-venire nel caso in cui una parte essenziale del viaggio pro-grammato non possa essere eff ettuata (art. 91); stipulare una polizza di assicurazione della responsabilità civile per i danni


325

al consumatore e soccorrere il turista in diffi coltà per consen-tire la prosecuzione del viaggio (art. 96).

Il tour operator è esposto ad una responsabilità diretta e per-sonale nei confronti del cliente danneggiato.

L’organizzatore di viaggi è responsabile per qualsiasi pregiu-dizio causato al viaggiatore derivante dall’inadempimento de-gli obblighi di organizzazione o dalla inesatta esecuzione dei servizi compresi nel pacchetto turistico, qualora le prestazioni siano state eff ettuate direttamente (artt. 93, comma 1, e 96, comma 1).

È responsabile, altresì, per i danni che il viaggiatore abbia subito a causa dell’inadempimento imputabile agli ausiliari dell’organizzatore o dovuti alla inesatta esecuzione dei servizi compresi nel pacchetto turistico, qualora le prestazioni siano state affi date a terzi fornitori dei quali il tour operator abbia inteso avvalersi (art. 93, comma 2).

Anche la disciplina della responsabilità del tour operator, al pari di quella relativa al venditore, risulta ora dal combina-to disposto degli artt. 93 e 96 del Codice del consumo, dai quali emerge una duplicazione dei sistemi di responsabilità dell’organizzatore.

Secondo l’art. 93, comma primo, l’organizzatore di via-ggi è tenuto a risarcire al consumatore il danno derivante dall’inesatta esecuzione delle obbligazioni assunte con la sti-pulazione del contratto di viaggio.

Il disposto dell’art. 96, comma 1, stabilisce che tour opera-tor è liberato soltanto qualora dimostri che l’inadempimento sia dovuto ad una delle cause tassativamente previste dalla le-gge come ipotesi di esonero: fatto imputabile al consumatore; fatto di un terzo a carattere imprevedibile e inevitabile; caso fortuito o forza maggiore.

Secondo alcuni interpreti, il disposto dell’art. 93, comma 1, andrebbe riferito alle sole ipotesi di violazione degli ob-blighi di organizzazione direttamente riferibili al produttore


326

del pacchetto turistico (e così, ad esempio, in caso di difetto-sa sincronizzazione dei servizi), mentre le cause di esone-ro indicate dall’art. 96, comma 1, andrebbero ricondotte all’inadempimento imputabile ai fornitori dei servizi turistici dei quali l’organizzatore si sia avvalso.

È preferibile ritenere che l’art. 93, comma primo, si riferisca alle ipotesi in cui non siano previste limitazioni risarcitorie, mentre l’art. 96, comma primo, trovi applicazione laddove l’ordinamento stabilisca un limite al risarcimento del danno.

Particolare rilievo assume, infi ne, la previsione dell’art. 93, comma 2, Codice del consumo, che imputa al tour opera-tor tanto la responsabilità per il pregiudizio che il viaggia-tore abbia subito a causa degli ausiliari, quanto quella per l’inadempimento delle prestazioni eff ettuate da terzi fornitori ai quali il tour operator abbia affi dato la realizzazione dei ser-vizi turistici compresi nel pacchetto.

L’art. 97 del Codice del consumo stabilisce, inoltre, la pos-sibilità di surroga del tour operator o del travel agent, che ab-biano risarcito il danno al consumatore, in tutti i diritti e le azioni di quest’ultimo verso i terzi responsabili.

In defi nitiva, il legislatore ha previsto per l’organizzatore e per il venditore un regime di responsabilità “struttural-mente diff erenziata”, diversifi candolo nella sostanza in funzione dei diff erenti obblighi assunti nei confronti del consumatore.

11. Modificazioni del contratto e diritto di recesso del turistaLa disciplina delle vicende modifi cative del contratto di via-ggio si inserisce effi cacemente nella dinamica di razionaliz-zazione degli strumenti diretti alla creazione di un mercato comune dei servizi turistici e alla defi nizione di un incisivo sistema di tutela del consumatore.


327

Il Codice del consumo interviene rispetto ad alcune ipotesi di patologia del rapporto che, per l’importanza e la frequen-za con cui si manifestano, meritano una specifi ca conside-razione: la cessione ad un terzo del pacchetto turistico da parte del viaggiatore che intenda avvalersi della possibilità di sostituire altri a sé nella fruizione del servizio (art. 89); la determinazione dei limiti entro i quali possa ritenersi ammessa la revisione da parte dell’operatore turistico del corrispettivo globale previsto per il viaggio (art. 90); la mo-difi cazione di altre condizioni contrattuali, prima dell’inizio del viaggio o dopo la partenza, operata dall’organizzatore o dall’intermediario (art. 91); le conseguenze dell’esercizio da parte del consumatore del diritto di recesso unilaterale dal contratto o della cancellazione del viaggio prima della par-tenza da parte del tour operator (art. 92).

In sintesi, l’art. 89 dispone che il consumatore ha il diritto di sostituire a sé un altro soggetto nei rapporti attivi e passi-vi derivanti dal contratto di viaggio stipulato con l’operatore turistico, purché il sostituto si trovi nelle condizioni che ne rendano possibile la partecipazione al viaggio; il cedente è te-nuto, entro il termine di quattro giorni lavorativi prima della partenza a comunicare per iscritto all’organizzatore o al ven-ditore di essere impossibilitato ad usufruire personalmente del servizio ed a fornire con le stesse modalità le esatte generalità del sostituto cessionario. La cessione del contratto di viaggio, a diff erenza di quanto previsto in generale dall’art. 1406 del Codice civile in materia di cessione del contratto, si confi gura come un negozio giuridico bilaterale, anziché trilaterale. Pe-raltro, il cedente ed il cessionario rimangono obbligati in so-lido nei confronti del ceduto, organizzatore o venditore, per il pagamento del corrispettivo e delle spese ulteriori che possano derivare dall’avvenuta cessione del pacchetto turistico.

Al recesso unilaterale la prassi contrattuale ricollega di norma la previsione di una “penale”, posta a carico del con-


328

sumatore per compensare il danno subito dal tour operator per eff etto dell’annullamento del viaggio. Le clausole con-tenute nelle condizioni generali di contratto dispongono generalmente che il consumatore sia gravato del pagamento di una somma di ammontare proporzionalmente crescente con l’approssimarsi della data stabilita per l’inizio del viag-gio, qualora la rinuncia sia più tardiva, assumendo una per-centuale del prezzo globale come parametro per individuare l’indennizzo. Al fi ne di operare un sostanziale riequilibrio delle posizioni delle parti del contratto e superare eventuali perplessità in ordine alla vessatorietà o all’effi cacia delle rela-tive clausole si stabilisce che, a fronte del previsto pagamento della penale da parte del consumatore in caso di rinuncia al viaggio, il tour operator che intenda cancellare unilateral-mente il viaggio sia tenuto a restituire il doppio della caparra penitenziale ricevuta.

L’art. 90 del Codice del consumo prevede la possibilità di una variazione in aumento del corrispettivo dovuto dal tu-rista al tour operator solamente a condizioni specifi catamente stabilite e in ipotesi tassativamente indicate. In particolare, la modifi cazione del prezzo forfetario del servizio tutto compre-so deve essere prevista espressamente nel contratto di viaggio, insieme alla indicazione delle modalità di calcolo, ed è con-sentita solamente in conseguenza della variazione del costo del trasporto, del carburante, dei diritti e delle tasse, quali quelle di atterraggio, di sbarco o di imbarco nei porti e negli aeropor-ti, nonché del tasso di cambio applicato. Il tour operator non può comunque disporre un aumento del prezzo forfetario del pacchetto turistico nei venti giorni che precedono la partenza. Si stabilisce, altresì, che la variazione in aumento non può in ogni caso essere superiore al dieci per cento del “prezzo globale di vendita” del pacchetto turistico nel suo originario ammon-tare, salvo precisare che, qualora la revisione in aumento supe-ri la percentuale indicata, l’acquirente ha il diritto di recedere


329

dal contratto e di benefi ciare della disciplina prevista dall’art. 92 dello stesso Codice.

Per quanto attiene alle modifi che delle condizioni contrattua-li, a norma dell’art. 91 del Codice del consumo l’organizzatore che “prima della partenza” abbia necessità di modifi care in modo signifi cativo uno o più elementi del contratto, ne dà immediato avviso in forma scritta al consumatore, indicando il tipo di modifi ca e la variazione del prezzo che ne consegue. Il consumatore ha facoltà di accettare o meno la proposta di modifi ca ed è tenuto a comunicare la propria scelta entro due giorni lavorativi dal momento in cui ha ricevuto l’avviso in-dicato; qualora non accetti, può recedere, senza pagamento di penali, ed ha diritto a quanto previsto nell’art. 92 dello stesso Codice. Dopo la partenza, invece, quando una parte essenziale dei servizi previsti dal contratto non possa essere eff ettuata, l’organizzatore predispone adeguate soluzioni alter-native per la prosecuzione del viaggio programmato che non comportino oneri di qualsiasi tipo a carico del consumatore, oppure rimborsa a quest’ultimo la diff erenza di prezzo tra le prestazioni originariamente previste e quelle eff ettuate, fatto salvo comunque il risarcimento del danno. Se non sia possibi-le alcuna soluzione alternativa o il consumatore non l’accetti per un giustifi cato motivo, l’organizzatore è tenuto a mettere a disposizione del turista un mezzo di trasporto equivalente a quello previsto per il ritorno al luogo di partenza, o ad altro luogo convenuto, e a restituirgli la diff erenza di prezzo tra il costo delle prestazioni previste e quello delle prestazioni eff et-tuate fi no al momento del rientro anticipato.

Il Codice del consumo disciplina nel dettaglio i diritti del consumatore in caso di recesso o annullamento del servizio (art. 92). Qualora il viaggio organizzato venga “annullato” prima della partenza per qualsiasi motivo, tranne che per col-pa del consumatore, quest’ultimo ha il diritto di usufruire di un altro pacchetto turistico di qualità equivalente o su-


330

periore, senza essere comunque tenuto a pagare un supple-mento di prezzo, oppure di usufruire di un altro pacchetto turistico di qualità inferiore e di esigere la restituzione della diff erenza di prezzo; in alternativa, ha diritto ad ottenere il rimborso di quanto corrisposto all’operatore turistico entro sette giorni lavorativi a decorrere dal momento della cance-llazione del viaggio. Nella valutazione delle alternative che l’operatore turistico sia in grado di proporre al viaggiatore e nell’indicazione della soluzione che il turista ritenga di pre-ferire, entrambe le parti contraenti dovranno improntare il proprio comportamento al rispetto del principio di buona fe-de nell’esecuzione del contratto.

Il recesso unilaterale dal contratto da parte dell’organizzatore, senza obbligo di risarcimento del danno al consumatore, è consentito dall’art. 92 del Codice del consumo in due distin-te ipotesi: il mancato raggiungimento del minimo di parteci-panti al viaggio organizzato, secondo l’indicazione contenuta nel contratto di viaggio e nell’opuscolo informativo messo a disposizione del consumatore; l’impossibilità di eff ettuare il servizio tutto compreso per una “causa di forza maggiore”, fermo restando che a quest’ultimo non può essere equiparato l’eccesso di prenotazioni. In tali ipotesi, peraltro, permangono le garanzie di riprotezione e di rimborso previste dal Codice del consumo in favore del consumatore per il caso di recesso dal contratto di viaggio.

12. Risarcimento del dannoL’obbligazione risarcitoria dell’organizzatore di viaggi è soggetta ad un duplice regime di limitazione.

I danni alla persona sono risarcibili secondo le norme sta-bilite dalle convenzioni internazionali che regolano la ma-teria, di cui sono parte l’Italia e l’Unione europea, recepite nell’ordinamento italiano. Nel caso in cui la normativa uni-


331

forme non preveda limiti risarcitori diversi, pertanto, troverà applicazione il limite di 50.000 franchi oro Germinal per cias-cun viaggiatore (previsto dall’art. 13 della CCV, richiamato dall’art. 94 del Codice del consumo).

Per i danni diversi da quelli alla persona si prevede l’applicabilità del limite risarcitorio di 2.000 franchi oro ger-minal per danno alle cose ovvero di 5.000 franchi oro Ger-minal per qualsiasi altro danno (previsto dall’art. 13 della CCV, richiamato dall’art. 95 del Codice del consumo); li-mite, quest’ultimo, giustamente criticato perché molto spes-so di importo superiore al danno eff ettivamente subito dal consumatore.

La CCV, inoltre, stabilisce in 10.000 franchi oro Germinal per viaggiatore la somma limite sino a concorrenza della quale l’agenzia di viaggi intermediaria è chiamata a rispondere per i danni al viaggiatore; il benefi cio della limitazione di respon-sabilità viene meno per dolo o colpa consapevole e temeraria dell’intermediario di viaggi (art. 27 CCV).

L’inadempimento da parte dell’organizzatore di viaggi può determinare anche la lesione dell’interesse dell’utente a go-dere pienamente del viaggio organizzato come occasione di svago o di riposo, senza essere costretto a soff rire quel disagio psicofi sico che talora si accompagna alla mancata realizza-zione in tutto o in parte del programma previsto. La giuris-prudenza, infatti, è orientata ad estendere la responsabilità dell’organizzatore e del venditore sino a ricomprendervi le conseguenze dannose derivanti c.d. danno da “vacanza rovi-nata” patito dal turista, che trova un importante precedente nel par. 651 f, Abs. 2, BGB.

L’intervento della Corte di Giustizia delle Comunità Eu-ropee, con sentenza 12 marzo 2002, in causa C-168/00, ha defi nitivamente sancito che l’art. 5 della direttiva n. 90/314/CEE, «deve essere interpretato nel senso che il consumato-re ha diritto al risarcimento del danno morale derivante


332

dall’inadempimento o dalla cattiva esecuzione delle prestazio-ni fornite in occasione di un viaggio tutto compreso».

Con riferimento alla gravità del pregiudizio subito dal con-sumatore, sembra potersi aff ermare che non sia suffi ciente qualsiasi inadempimento, anche di lieve entità, per considerare defi nitivamente compromesso il periodo di svago o di riposo, ma sia necessario che l’intera vacanza o una parte signifi cativa dei servizi turistici sia stata pregiudicata. Deve trattarsi della violazione da parte dell’organizzatore o del venditore di un obbligo essenziale ai fi ni della fruizione del pacchetto turis-tico, se non determinante ai fi ni del consenso, quantomeno decisiva per il soddisfacimento dell’interesse del turista. In altri termini, la vacanza potrà dirsi “rovinata” soltanto laddo-ve il tour operator o il travel agent si siano resi responsabili dell’inadempimento di una prestazione qualifi cante il con-tratto di viaggio.

Sotto il profi lo della quantifi cazione del risarcimento do-vuto, riconosciuta di norma la diffi coltà di provare il danno nel suo preciso importo, l’ammontare dell’obbligazione risar-citoria è di solito determinato, con valutazione equitativa ex art. 1226 codice civile. In assenza di un sistema tabellare che consenta al giudice e, prima ancora, alle parti di usufruire di un criterio certo per la determinazione del risarcimento del danno – quale è invece presente da tempo nell’ordinamento tedesco, a seguito dell’adozione delle Tavole della giurispru-denza di Francoforte (Frankfurtertabelle) – l’esperienza pratica mostra l’estrema diffi coltà di apprezzare il disagio psicofi sico soff erto dal turista. Il riferimento al prezzo del pacchetto tu-ristico, in quanto termine di riferimento oggettivo del valo-re della vacanza rispetto al quale le parti hanno prestato il consenso, può off rire un primo sussidio per la quantifi cazione del risarcimento. Anche se in alcune ipotesi lo stesso ammon-tare del corrispettivo pagato all’organizzatore sembra insuffi -ciente a consentire al consumatore un eff ettivo ristoro per il


333

grave disagio subito, specie quando il viaggio si riferisca ad un’occasione irripetibile.

Trattandosi di un danno diverso da quelli alla persona, deve ritenersi operante il disposto dell’art. 95, comma 4, del Codice del consumo, a norma del quale il diritto al risarcimento del danno si prescrive in un anno dalla data del rientro del consu-matore nel luogo di partenza.

13. Tutela dei dirittiNell’ambito della sfera di applicazione della CCV, l’esercizio delle azioni fondate sul contratto di viaggio è assoggettato ad un termine di prescrizione abbreviata: due anni per le azioni di risarcimento dei danni causati da lesioni all’integrità fi sica o psichica del viaggiatore (art. 30, n. 1), un anno per le azio-ni di altro genere (art. 30, n. 2). È da escludere l’estensione dell’applicazione di tali termini alle azioni di danno intentate in via extracontrattuale.

Nell’ambito delle previsioni introdotte a seguito della diretti-va n. 90/314/CEE, la disciplina sulla prescrizione si articola in una serie di termini di durata abbreviata rispetto all’ordinaria prescrizione decennale. Il diritto al risarcimento del danno alla persona del turista si prescrive in tre anni dal (previsto) rientro del viaggiatore nel luogo di partenza, poi ridotti «a diciotto o dodici mesi», per quanto attiene all’inadempimento di pres-tazioni di trasporto comprese nel pacchetto turistico per le quali si applica l’art. 2951 Codice civile” (art. 94, comma 2, del Codice del consumo). Il diritto al risarcimento del danno diverso da quello alla persona si prescrive, invece, nel più breve termine di un anno dal (previsto) rientro del viaggiatore nel luogo di partenza (art. 95, comma 4, stesso Codice).

L’art. 98 del Codice del consumo prevede poi due diverse tipologie di adempimenti che l’utente è tenuto ad osservare per ottenere il risarcimento dei danni.


334

In primo luogo, la “contestazione”, che il consumatore de-ve eff ettuare senza ritardo nel corso dell’esecuzione del con-tratto riguardo ad ogni carenza nei servizi ricevuti, affi nché l’organizzatore, il suo rappresentante locale o l’accompagnatore vi pongano tempestivamente rimedio (art. 98, comma 1). L’individuazione del fi ne perseguito con la previsione nor-mativa costituisce un convincente criterio interpretativo per individuare nell’adempimento richiesto al consumatore una fattispecie riconducibile al più generale obbligo del danneg-giato di cooperare con il danneggiante per ridurre il danno, secondo il disposto dell’art. 1227 Codice civile.

In secondo luogo, il “reclamo” vero e proprio, che deve es-sere presentato dal consumatore mediante invio di una lettera raccomandata con avviso di ricevimento all’organizzatore o al venditore, entro e non oltre dieci giorni lavorativi dalla data del (previsto) rientro presso la località di partenza. Secondo l’opinione prevalente, l’imposizione al consumatore di un ter-mine entro il quale il reclamo deve essere presentato, sembra delineare quell’esigenza del compimento di un atto determi-nato entro un dato termine, che è alla base dell’istituto della decadenza. Pur nella singolarità della previsione di un termine perentorio da esercitare a pena di decadenza, espressa come una mera facoltà (“può”), si ravvisa nel disposto di cui all’art. 98, comma 2, una vera e propria ipotesi di decadenza legale.

335

La vente de prestations touristiques en france: vers une véritable

modernisation?

Por Emmanuelle Llop336

Règlementé depuis les années 30337, le droit du tourisme français a évolué au gré du développement du droit de la consommation et du rôle croissant de l’Europe dans la mise en place d’un appareil législatif commun aux Etats-membres. Pourtant la France a toujours choisi la voie de la rigueur, que ce soit par ses lois consacrées au Touris-me338 comme par la voix de ses juges. Alors qu’en Europe la Directive « Services »339 doit entrer en vigueur dans les Etats-membres, la France doit remanier sa législation sur le tourisme et plus particulièrement, la vente de prestations touristiques340.

336 Emmanuelle LLOP, Avocat associé, Clyde & Co LLP- Paris – France337 Loi du 19 mars 1937, JO du 8 avril, p.4018338 Lois n° 75-627 du 11 juillet 1975, JO du 13 juillet, p. 7230 et n°

92-645 du 13 juillet 1992, JO du 14 juillet339 Directive 2006/123/CE du 28 décembre 2006 relatives aux services

sur le marché intérieur, http://eur-lex.europa.eu340 Projet de loi adopté en 1ère lecture le 23 juin 2006:

http://www.assemblee-nationale.fr/13/ta/ta0304.asp.


336

La sévérité du droit français

Les principes légauxLa loi du 11 juillet 1975341 n’abordait pas la question de la responsabilité des professionnels titulaires d’une licence, et laissait à la jurisprudence le soin de dessiner les contours d’une responsabilité de plus en plus étendue.

L’arrêté du 14 juin 1982 pris en application de l’article 32 du décret du 28 mars 1977 relatif aux modalités d’application de la loi du 11 juillet 1975342 et destiné à régir les Conditions Générales de Vente des agences, édictait expressément le prin-cipe de l’obligation de garantie de l’agent de voyage : « l’agent est garant de l’organisation du voyage ou du séjour et responsable de sa bonne exécution … », annonçant ainsi l’article 23 de la loi du 13 juillet 1992.

On ne parlait pas alors de responsabilité du fait d’autrui, déjà admise dans les relations entre les agences les transpor-teurs maritimes : l’organisateur de croisières (donc l’agence de voyages) était responsable personnellement des dommages survenus aux passagers et à leurs bagages, dans la limite de la responsabilité du transporteur maritime343.

Le fameux article 23 de la loi du 1992344 intègre en droit français les dispositions de l’article 5 de la Directive Européen-ne 90/314 du 13 juin 1990 concernant les voyages, vacances et circuits à forfaits, selon lesquelles : Les Etats membres doivent prendre les mesures nécessaires pour que l’organisateur et/ou le détaillant partie au contrat soient responsables à l’ égard du consommateur de la bonne exécution des obligations résultant de

341 Préc.342 JCP 82, III, 53331 et JCP 77, III, 45613343 Article 49 alinéa 1er Loi 66-420 du 18 juin 1966344 Codifi é sous l’article L. 211-17 du Code du Tourisme


337

ce contrat, que ces obligations soient à exécuter par eux-mêmes ou par d’autres prestataires de services (…).

Article L .211-17 Code du Tourisme (ex-article 23) :Toute personne physique ou morale qui se livre aux opéra-

tions mentionnées à l’article L. 211-1 est responsable de plein droit à l’égard de l’acheteur de la bonne exécution des obligations résultant du contrat, que ces obligations soient à exécuter par elle-même ou par d’autres presta-taires de services, sans préjudice de son droit de recours contre ceux-ci. Toutefois, elle peut s’exonérer de tout ou partie de sa responsabilité en apportant la preuve que l’ inexécution ou la mauvaise exécution du contrat est imputable soit à l’acheteur, soit au fait, imprévisible et insurmontable, d’un tiers étranger à la fourniture des prestations prévues au contrat, soit à un cas de force majeure.

Responsable présumé de son propre fait mais également de celui de ses prestataires, le vendeur de voyages se trouve face à un consommateur surprotégé à qui il suffi t de prouver le manquement au contrat, hormis le recours à la force majeure conçue très restrictivement par les juges …

Les juges ont alors accompagné le durcissement légal, en fondant leurs décisions sur une obligation de résultat étendue des vendeurs de voyages.

La jurisprudenceTraditionnellement, l’activité des agences de voyages revêtait

deux formes : • soit elles réalisaient un service elle-même (réservation de

chambre, de place de train …) et étaient responsables de leur faute personnelle en qualité de mandataire de leur client

• soit elles assemblaient les services réalisés par d’autres prestataires (séjour, transport…) et étaient responsables en qualité d’entrepreneur.


338

Mais dans les deux cas, les agences n’étaient responsables que de leur faute prouvée, reposant sur la violation d’une obliga-tion de moyens : si l’agence avait commis une faute dans le choix ou la surveillance de ses prestataires, elle en était garan-te345 au profi t des clients.

Amorcé en matière de transport et de vente de titres secs346, le recours à l’obligation de résultat a été consacré par l’arrêté précité du 14 juin 1982. La faute de l’agence est toujours une faute personnelle mais est désormais constitutive d’un manquement à son obligation de résultat, le plus souvent liée à son obligation de sécurité (le choix et la surveillance des prestataires).

En eff et, les décisions retenant la responsabilité des agences comme le corollaire de leurs obligations de résultat ont sou-vent été rendues en matière de sécurité : accident d’autocar347, chute sur un sol glissant348, blessure au cours du transport349

Désormais, cette obligation est protéiforme : prudence dans le choix des prestataires, surveillance des prestatai-res, prudence dans l’organisation du voyage, obligation d’information et de conseil, et enfi n obligation d’assistance.

L’agence répond de la bonne exécution des prestations com-posant le forfait, avant même que le client ne signe le contrat.

L’obligation d’information est désormais un classi-que de la mission de l’agence de voyage ; sous cette rubri-que, les « formalités administratives de franchissement des

345 « Les tendances récentes de la jurisprudence relative à la responsabi-lité des agences de voyages et la loi du 13 juillet 1992 ». D. Tandonnet-Gency Gaz. Pal. 7-8 mars 2003 p. 25

346 Civ. 1, 31/05/1978 D.S. 1979, p.49347 Civ. 1 23/02/1983 D.S. 1983 p.481348 Cass.civ. 1ère 16 février 1999, n° 96-21. 883 Lamy Dr. Aff . 1999 n°

15 n° 936349 Paris 19/09/1989 D.S. 1989 IR p. 429


339

frontières»350 donnent lieu à des interprétations très strictes de la part des juges.

Quant à l’exécution des prestations, il suffi t au client de dé-montrer qu’elle n’est pas conforme au contrat pour que le juge condamne l’agence351, garantie par son fournisseur tour-opé-rateur ou compagnie aérienne si une faute leur est imputable. Un partage de responsabilité352 peut toujours être prononcé, tandis que le remboursement intégral des prestations consom-mées en partie ne peut avoir lieu353.

Des prestations de qualité inférieure après la modifi cation des termes du contrat354 entraînent également la condamna-tion de l’agence à des dommages et intérêts compensant la déception des clients.

Enfi n, la force majeure bien comprise par les juges demeure la cause principale d’exonération de responsabilité des agences lorsqu’elle présente un caractère d’irrésistibilité empêchant le professionnel de délivrer ses prestations. Il en va de même pour le fait imprévisible et insurmontable d’un tiers, à l’occasion d’un accident de la route, et en l’absence de toute faute du chauff eur de l’autocar aff rété par l’agence355.

Quant aux prestataires, leur défaillance ne peut exonérer l’agence, car elle ne représente pas un événement insurmonta-ble, dans la mesure où l’agence aurait pu s’informer avant le

350 Article R. 211-6-5° code du Tourisme351 Tribunal d'Instance Paris 4ème arrondissement RG n° 91-06-000081352 Idem353 Cour Appel Paris 16/11/2006 Jurisdata n° 2006-321544 ; Cour Appel

Metz 05/01/2006 Jurisdata n° 2006-296119354 Sur le fondement de l’ancien article 103 du Décret du 15 juin 1994

devenu l’article R. 211.13 du Code du Tourisme, Tribunal de Grande Instance Paris 28/02/2006 RG n° 04/13101 ; sur le fondement de l’ancien article 101 devenu R. 211-11, Cour Appel Paris 28/09/2006 Jurisdata 2006-313156

355 Cour appel Nancy 06/02/2006 Petites Affi ches 4 janvier 2007 n° 4 p. 9


340

départ des clients et prendre des mesures de remplacement356. Il est pourtant des cas où la cessation brutale des activités d’un prestataire sérieux et bien choisi au préalable ne peut être an-ticipée et devrait pouvoir être assimilée à des circonstances de force majeure pour l’agence…

L’exercice de la profession est évidemment rendu plus diffi -cile par le développement de notre monde moderne où il n’est plus possible d’ignorer les risques politiques, religieux, sectai-res, terroristes L’aff aire « Ultramarina » est un récent exemple de l’amalgame entre information et sécurité dont le seul res-ponsable demeure l’agence de voyages sans pouvoir invoquer la force majeure, tandis que le client même très informé des risques doit être protégé en toutes circonstances357.

Le droit français est certainement sévère vis- à-vis des agence de voyages et tour-opérateurs, qui ont appelé de leurs vœux un aménagement de l’article L. 211-17 par l’abandon de la res-ponsabilité de plein droit ou la mention des limitations issues des conventions internationales358.

La future réforme de la Directive européenne de 1990 est sans doute une piste mais le législateur français vient de l’anticiper en tenant compte de la Directive « Services » pour mettre en œuvre la réforme des services touristiques, via une nouvelle loi destinée à entrer en vigueur le 31 décembre 2009.

Vers un assouplissement?L’évolution du droit du tourisme en France n’est sans doute pas terminée et elle vient de connaître une étape avec le vote

356 Cour Appel Paris 12/05/2006 Jurisdata 2006-301910 ; Cour Appel Rouen RG n° 05/03546

357 Tribunal de Grande Instance Paris 07/06/2006 Petites Affi ches 4 jan-vier 2007 p. 14 ; CA. Paris 23 janvier 2009

358 En matière aérienne notamment: Conventions de Var-sovie du 12 octobre 1929 et de Montréal du 28 mai 1999 www.dgac.fr/html/oservice/droits/htm


341

du projet de loi «de développement et de modernisation des services touristiques»359.

L’ouverture de la professionLa liberté d’établissement et de prestations de services a con-duit le législateur à abandonner le principe d’exclusivité, ce qui implique que d’autres professionnels puissent entrer dans le cercle des opérateurs de voyages, mais également que les agen-ce de voyages se consacrent à d’autres activités liées à la vente de prestations touristiques.

Libres d’étendre les possibilités de leur bail commercial, les agences de voyages ne sont toutefois plus tenues de disposer d’un local dédié, ce qui va faciliter le démarrage des activités des agences en ligne notamment.

Vente de bagagerie, livres, CD-DVD, restauration, vête-ments, cours de langues ou de cuisine, excursions et ateliers de loisirs seront peut-être demain les corollaires de l’activité classique des agence de voyages?

Un seul régime déclaratif est créé en remplacement des quatre régimes antérieurs dont la licence pour les agence de voyages et les tour-opérateurs: désormais immatriculés sur un Registre National tenu par l’agence Atout France, les opé-rateurs touristiques devront toutefois continuer à justifi er de leurs capacités à exercer la profession (assurance de respon-sabilité civile professionnelle, garantie fi nancière, formation professionnelle).

Les agences de voyages et les tour-opérateurs sont habitués de longue date à la rigueur de la loi et des juges pour exercer leur activité et devront toujours mettre en avant leur expertise afi n de faire face à la concurrence nouvelle qui s’annonce.

359 Modifi cation en première lecture à l’Assemblée Nationale le 23 juin 2009, www.assemblee-nationale.fr


342

Mais agence de voyages existantes et nouveaux opérateurs devront toujours se conformer au principe retenu en droit français, celui de leur responsabilité de plein droit, même si quelques aménagements viennent d’être acceptés par le Parlement.

Une responsabilité aménagéeMis en échec sur la question de la disparition de la notion de »plein droit » propre au droit français, les professionnels du tourisme ont obtenu de leur Ministre Hervé NOVELLI qu’il les soutiennent dans l’insertion de deux précisions dans le fu-tur article L. 211-15 du Code du Tourisme 360.

En eff et, d’une part, il est mis fi n à une contradiction de deux textes à propos de responsabilité du vendeur en cas de vente en ligne de vols secs : les articles L. 211-17, L. 211-8 du Code du tourisme et L. 121-20-3 du Code de la Consommation.

Le régime du Code de Tourisme exonérant le vendeur de vols secs de la responsabilité de plein droit est dérogatoire, spé-cial et d’ordre public tandis que le régime postérieur issu de la LCEN361 qui crée une responsabilité de plein droit pour la ven-te en ligne de tous produits et services est général et s’applique à tous les cybervendeurs. L’agence de voyage en ligne risquait, selon l’interprétation des juges, d’être soit responsable de plein droit soit responsable de sa faute prouvée.

Nous soutenions que « le spécial déroge au général », ce qui devrait conduire au maintien de l’exonération de la responsa-bilité de plein droit des cybervendeurs. Désormais, le principe sera inscrit dans le Code du Tourisme362, qui exclura la res-ponsabilité de plein de son fait ou du fait d’autrui pour « les

360 Qui remplacera l’article L. 211-17361 Loi pour la Confi ance dans l’Economie Numérique n° 2004-575 du

21 juin 2004362 Article L. 211-16


343

opérations de réservation ou de vente, conclues à distance ou non, n’entrant pas dans un forfait touristique (…) relatives soit à des titres de transport aérien (…) ».

D’autre part, la responsabilité de plein droit des agences de voyages du fait de leurs prestataires sera limitée par les possibi-lités de dédommagement accordées par les conventions inter-nationales régissant l’activité de ces prestataires. L’objectif ici était de revenir aux préconisations de la Directive européenne de 1990 et de tenir compte des conventions en matière de res-ponsabilité du transporteur aérien notamment363.

A notre sens, le mouvement n’est pas allé assez loin et il aurait fallu étendre la limitation de cette responsabilité pour autrui à tout texte réglant la responsabilité des prestataires, en droit français (pour les hôteliers par exemple, articles 1952 et suivants du Code civil) ou en droit européen (Règlement européen du 11 février 2004364), en intégrant toutes les dis-positions de ces textes, comme la prescription notamment365.

Quoi qu’il en soit, la profession bénéfi cie d’avancées notables en matière d’exercice de son activité et de sa responsabilité, qui donneront matière à réfl exion aux professionnels comme aux juges dès 2010, dans une uniformité européenne plus sensible mais dont l’évolution n’est pas terminée.

363 Convention de Varsovie du 12 octobre 1929 et Convention de Mon-tréal du 28 mai 1999

364 Règlement (CE) n° 261/2004 du Parlement européen et du Conseil du 11 février 2004 établissant des règles communes en matière d'indemnisation et d'assistance des passagers en cas de refus d'embarquement et d'annulation ou de retard important d'un vol, http://eur-lex.europa.eu

365 Prescription biennale des conventions aériennes

345

Los servicios turísticos contratados a distancia. Especial referencia

al momento de perfección del contrato

Por Antonia Paniza Fullana366

I Servicios turísticos contratados a distancia: el contrato celebrado a distancia y las técnicas de comunicación

1El contrato celebrado a distancia desde la doble perspectiva doctrinal y legalHistóricamente, se ha venido hablando de contratos a distan-cia para referirse a los celebrados a través de los que -en su momento- eran los más modernos medios de comunicación. Así, nuestro Derecho codifi cado ya se refería a la clásica con-tratación por correspondencia (artículo 1262 del Código civil y 54 del Código de Comercio) y a la contratación por vía tele-gráfi ca (artículo 51 del Código de Comercio). Naturalmente, ni el Código civil ni el Código de Comercio pudieron prever la impresionante y rápida aparición e implantación de nuevas modalidades de comunicación a distancia que, como es lógico, constituyeron otros tantos cauces de expresión de la voluntad contractual. Los contratos celebrados a través de los nuevos medios de comunicación a distancia, como fueron el teléfono

366 Doctora en Derecho. Profesora Titular de Universidad de Derecho Civil Universidad de las Illes Balears


346

o el fax ya supusieron nuevos retos para las estructuras clásicas del Derecho. Internet y la posibilidad de celebrar a través de la red múltiples contratos: volvieron a hacer crujir los entonces preceptos clásicos sobre estas materias.

No olvidemos las distintas etapas en la formación del con-trato; etapas que ya enumeraba la STS de 18 de enero de 1964, distinguiendo la generación del contrato, que contiene los tratos, negociaciones o conversaciones preliminares; la per-fección cuando la voluntad, consciente y libremente emitida, es aceptada por la persona a quien se dirige dicha declaración, lo que coincide con el nacimiento de éste a la vida jurídica y la consumación del contrato que, según la STS de 4 de mayo de 1943, signifi ca jurídicamente el cumplimiento de los con-tratos, que se produce por el de las obligaciones que contienen y del que se sigue, como consecuencia, la extinción del vínculo contractual. En cada una de estas etapas pueden surgir pe-culiaridades cuando se contrata a distancia, a través de los medios de comunicación.

No obstante, estas nuevas formas de contratación se han ido adecuando e incluyendo, en la medida de lo posible, en los preceptos clásicos. De acuerdo con ellos, se determina, por ejemplo, el momento y lugar de perfección del contrato. Estas cuestiones, siempre complejas, son puntos clave para resolver temas de capital importancia como la ley aplicable al contrato o la competencia territorial.

El artículo 1262 del Código civil -siempre que sea entre un consumidor y un profesional o empresa- o el artículo 54 del Código de Comercio -si estamos ante un contrato mercantil- serán los preceptos aplicables al momento de perfección del contrato cuando éste se celebre a través de las nuevas tecno-logías. Artículos que, desde la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (en adelante, LSSICE) equiparan el momento de perfección del contrato.


347

En este trabajo lo que pretendemos estudiar son las relaciones entre profesionales o empresarios y consumidores, cuando el objeto del contrato son los productos o servicios turísticos y se celebra a distancia. Por tanto, se aplica el Código civil. Según su artículo 1262.2, ya citado, en todos los casos de contratos celebrados a distancia, el momento de perfección del contrato tiene lugar desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta”. Además, añade este artículo que “en los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifi esta la aceptación. Pero ahora corresponde analizar una cuestión previa: ¿Cuándo se entiende que un contrato ha sido celebrado a distancia?

Aunque entre la doctrina subyace una idea unitaria del con-trato a distancia, no todos los autores basan su concepto en los mismos fundamentos. Para algunos autores es decisivo el intervalo de tiempo que transcurre entre la oferta y la acep-tación, lo que origina contratos de perfección instantánea y de perfección sucesiva, según el tiempo transcurrido entre el intercambio de declaraciones de voluntad367. Parece que no es tanto el alejamiento físico como la inmediación entre la manifestación de las declaraciones de voluntad. Es clave, pues, el factor tiempo. Según esta postura, si el contrato se realiza a través de un medio de comunicación que permita la instanta-neidad será entre presentes; si no la permite, será a distancia368.

Otros autores hacen hincapié en la ausencia o presencia fí-sica de los contratantes. La distancia es el elemento defi nidor.

367 Vid. MORENO QUESADA, B.: La oferta de contrato en "Revista de Derecho Notarial", abril-junio 1956, página 115.

368 Vid. GÓMEZ LAPLAZA, M.C.: “Comentario al artículo 1262 del Código civil” en ALBALADEJO, M. y DÍAZ ALABART, S. (directores): Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Madrid, 1993, página 67.


348

Aunque aquí pueden plantearse cuestiones como qué es “pre-sencia física”. MENÉNDEZ MATO entiende la situación de presencia en un sentido amplio, incluyendo por una parte, un sentido físico, cuando los participantes están situados en un mismo lugar; y, por otra parte, un sentido fi gurado, cuando las partes alejadas espacialmente, realizan el intercambio de declaraciones de voluntad a través de un medio de comunica-ción que permita la instantaneidad369.

Otros autores como GARRIGUES370 o RIVERO ALE-MÁN371 basan la distinción entre contratos entre presentes y contratos a distancia, según el medio de comunicación utili-zado. Y MANRESA se refería a los contratos entre ausentes, como aquellos que se celebran entre personas que no se en-cuentran en el mismo lugar y no contratan de “viva y directa voz”372.

ALONSO SOTO también defi ne el contrato a distancia ba-sándose en dos elementos: el alejamiento físico entre ambas partes contratantes y la forma en que se manifi estan las decla-raciones de voluntad: a través de algún medio de comunica-ción a distancia373.

Así pues, vemos cómo los autores utilizan distintos criterios para defi nir un contrato a distancia. A ello se refi ere MENÉN-

369 Vid. MENÉNDEZ MATO, J.C.: La oferta contractual. Pamplona, 1998, página 227. Y vid. MENÉNDEZ MATO, J.C.: Perspectiva espa-cio-temporal: la conclusión del contrato desde Internet (Capítulo IV) en AA.VV: “Contrato vía Internet”. Enero, 2005 (en VLEX-245959).

370 Vid. GARRIGUES: Curso de Derecho Mercantil. Tomo II. Madrid, 1983, revisada por SÁNCHEZ CALERO, F., página 7.

371 Vid. RIVERO ALEMÁN, S.: Disciplina del crédito bancario y pro-tección del consumidor. Pamplona, 1995, página 455.

372 Vid. MANRESA y NAVARRO, J.M: Comentarios al Código civil español. Madrid, 1967. Tomo VIII, 2º, página 516.

373 Vid. ALONSO SOTO, R.: La regulación de las ventas especiales en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, trabajo inédito, páginas 20 y 21.


349

DEZ MATO refl ejando las distintas pautas para califi car un contrato como celebrado entre ausentes o entre presentes: en primer lugar cita el criterio de la oralidad; en segundo lugar, el proceso de comunicación ininterrumpido y, en tercer lugar, el que él califi ca de subjetivo, recogido en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista y en la Directiva de contratos a dis-tancia donde se equiparan todos los medios de comunicación a distancia. Es decir, sólo existirá contrato entre presentes cuan-do las partes lo estén físicamente374. Ya no se tienen en cuenta los criterios de instantaneidad, inmediatez, sino que se incluyen todos los contratos celebrados a distancia a través de un medio de comunicación con la fi nalidad de proteger al consumidor375.

Este punto engarza con la regulación legal, tema que trata-remos a continuación. Nuestro punto de referencia va a ser la defi nición de contratos a distancia de la Directiva relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia (en adelante, Dir. c. a. d.). De esta manera, para la Directiva es un “contrato a distancia”: todo contrato entre un proveedor y un consumidor sobre bienes o servicios celebrado en el marco de un sistema de ventas o de prestación de servicios a distancia organizado por el proveedor que, para dicho contrato, utiliza exclusivamente una o más técnicas de comunicación a distancia hasta la celebración del contrato, incluida la celebra-ción del propio contrato.

De esta defi nición se pueden extraer dos elementos de los contratos a distancia: primero, la existencia de un sistema de

374 MENÉNDEZ MATO, J.C.: La oferta contractual, cit., página 239.375 Afi rma MENÉNDEZ MATO que: “… si está presente un consumi-

dor, el contrato será califi cado de “a distancia” sin importar nada el hecho de que ambas partes puedan comunicarse simultáneamente la oferta y la aceptación contractuales mediante el empleo de un medio de comunica-ción instantánea que lo permita (p.ej. el teléfono o la videoconferencia)”. (Vid. MENÉNDEZ MATO, J.C.: Perspectiva espacio-temporal: la con-clusión del contrato desde Internet (Capítulo IV), cit., página 14).


350

ventas o de prestación de servicios a distancia y segundo, la utilización de una o más técnicas de comunicación. Pero se pueden buscar otras características y por ello nos referiremos al apartado 4 del artículo 2 de la misma norma. En este pre-cepto se defi ne el “sistema de ventas o de prestación de servi-cios a distancia” como todo medio que permita la celebración del contrato entre un consumidor y un proveedor sin presencia física simultánea del proveedor y del consumidor. Encontra-mos aquí el tercer elemento -aunque implícito en el primero- para defi nir los contratos a distancia, en general, y los servicios a distancia, en particular: la falta de presencia física simultá-nea de ambas partes contratantes. Característica que también establece otra norma: la Directiva 98/48/CE, de 20 de julio, que modifi ca la Directiva 98/34/CE por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas.

Si en la primera norma citada estaba la delimitación positiva del término, en ésta se encuentra la otra cara de la moneda, es decir, los “servicios no ofrecidos a distancia”. En éstos se inclu-yen aquellos servicios prestados en presencia física del prestador y del destinatario, aunque impliquen la utilización de dispositivos electrónicos. Además enumera una serie de servicios no ofre-cidos a distancia entre los que se encuentra, por lo que a este trabajo se refi ere la c) reserva de billetes de avión a través de una red de ordenadores realizada en una agencia de viajes en presen-cia física del cliente376. Aquí encontramos el engarce con las opiniones doctrinales que exponíamos anteriormente: ¿Qué es “presencia física”?

376 Además también cita: “la revisión médica o tratamiento en la con-sulta de un médico con utilización de equipo electrónico, pero con la presencia física del cliente; la consulta en la tienda de un catálogo elec-trónico en presencia física del cliente y los juegos electrónicos en un salón recreativo en presencia física del usuario”.


351

El artículo 92 TRLCU defi ne el contrato a distancia como: …los contratos celebrados con los consumidores y usuarios en el marco de una actividad empresarial, sin la presencia física simul-tánea de los contratantes, siempre que la oferta y aceptación se realicen de forma exclusiva a través de una técnica cualquiera de comunicación a distancia y dentro de un sistema de contratación a distancia organizado por el empresario377. Es decir, en los ca-sos en que oferta y aceptación y, en consecuencia, el momento de perfección del contrato, se celebren a través de un medio de comunicación a distancia, añadiendo específi camente que estarán incluidas las que se realicen mediante pedidos sobre catálogos previamente distribuidos a los posibles comprado-res378. En sentido parecido, se orientan, salvo matices, las Le-yes autonómicas sobre Comercio Interior.

377 Antes, la Ley de Ordenación del Comercio Minorista defi nía las ven-tas a distancia en su artículo 38 como aquellas "celebradas sin la presencia física simultánea del comprador y del vendedor, transmitiéndose la pro-puesta de contratación del vendedor y la aceptación del comprador por un medio de comunicación a distancia de cualquier naturaleza”.

378 Comparando con otros países: en Alemania el artículo 312b del BGB defi ne los contratos a distancia como: “(1) Distance contracts are contracts for the supply of goods or the rendering of services, including fi nancial services, which are entered into between an entrepreneur and a consumer solely by the use of means of distance communication, except where the entering into of the contract does not take place in the context of a sales or service system organised for distance sales. Financial services in the meaning of sentence 1 are banking services and services in con-nection with the granting of a credit, insurance, provision for old age for individuals, investment or payment”.

En el Reino Unido, la norma que regula las ventas a distancia (Statutory Instrument 2000, nº 2334: Th e Consumer Protection (Distance Selling) Regulations 2000) defi ne los contratos a distancia como: "distance con-tract" means any contract concerning goods or services concluded between a supplier and a consumer under an organised distance sales or service pro-vision scheme run by the supplier who, for the purpose of the contract, makes exclusive use of one or more means of distance communication up to and including the moment at which the contract is concluded”.


352

Más restrictiva en este aspecto es la Directiva de Comercio Electrónico. Será de aplicación a los servicios, contratados a distancia, (hasta aquí es patente la equivalencia entre ambas defi niciones), pero añade siempre que se celebren por vía elec-trónica. Es decir, de la larga lista que propone la Dir. c. a. d., sólo se incluyen en el ámbito de aplicación de la nueva Dir. com. electr. aquellos que se celebren por “vía electrónica”, que se defi nirán en el epígrafe siguiente.

Volviendo de nuevo a los contratos a distancia en general, hay que hacer referencia a los medios de comunicación uti-lizados. Aparece aquí aquella dualidad: la inclusión de todos los medios de comunicación según la defi nición de la Dir. c. a. d. y el TRLCU, o la distinción entre los distintos medios de comunicación según permitan la instantaneidad o no la permitan. En este trabajo nos decantamos por la primera de las propuestas planteadas.

2 Técnicas de comunicación a distanciaSegún la Dir. c. a. d., es una técnica de comunicación a dis-tancia todo medio que permita la celebración del contrato entre un consumidor y un proveedor sin presencia física simultánea del proveedor y del consumidor. En el Anexo I de la misma Directiva hay una enumeración -abierta a las nuevas posibili-dades que nos brinda la tecnología- de las técnicas de comu-nicación a distancia, y cita, por ejemplo: impreso con o sin destinatario, catálogo, carta normalizada, teléfono con y sin intervención humana, radio, correo electrónico,

El artículo 50 del Codice de Consumo italiano (Decreto Legislativo 6 settembre 2005, nº 206): “a) contratto a distanza: il contratto avente per oggetto beni o servizi stipulato tra un professionista e un consumatore nell'ambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza organizzato dal professionista che, per tale contratto, impiega esclusiva-mente una o piu' tecniche di comunicazione a distanza fi no alla conclu-sione del contratto, compresa la conclusione del contratto stesso”.


353

El artículo 92.2 TRLCU establece que tienen la conside-ración de técnicas de comunicación a distancia, entre otras: los impresos, con o sin destinatario concreto; las cartas nor-malizadas; la publicidad en prensa con cupón de pedido; el catálogo, el teléfono, con o sin intervención humana, la radio, el teléfono con imagen, el videotexto con teclado o pantalla táctil, ya sea a través del ordenador o de una pantalla de te-levisión, el correo electrónico, el fax y la televisión. En otros países, las normas relativas a los contratos a distancia tam-bién enumeran las técnicas de comunicación. Es el caso, en el Reino Unido, de la UK Distance Selling Regulation, que cita: páginas web, publicidad, cartas, catálogos, anuncios en prensa con pedido, teléfono con y sin intervención humana; correo electrónico; fax y televisión (tele shopping). En Alemania, el artículo 312b del BGB cita las cartas, catálogos, llamadas de teléfono, fax, e-mail, radio, teleservicios… estableciendo que esta lista no es exhaustiva379

No todos estos medios de comunicación son de los consi-derados electrónicos, desde el punto de vista tecnológico; no todos, por tanto, sirven para contratar por vía electrónica. Ocurre esto cuando un servicio es enviado desde la fuente y re-cibido por el destinatario mediante equipos electrónicos de tra-tamiento (incluida la compresión digital) y de almacenamiento de datos y que se transmite, canaliza y recibe enteramente por hilos, radio, medios ópticos o cualquier otro medio electromag-nético. Defi nición que se extrae de la Directiva 98/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de julio de 1998,

379 Este artículo defi ne medio de comunicación a distancia es estos tér-minos: “(2) Means of distance communication are means of communi-cation which can be used to initiate or to enter into a contract between a consumer and an entrepreneur without the simultaneous physical pre-sence of the parties to the contract, including without limitation letters, catalogues, telephone calls, faxes, emails, and radio, teleservices and media services”.


354

que modifi ca la Directiva 98/34/CE por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas380. De esta última Directiva ex-traemos la delimitación negativa del concepto. Así el Anexo V -ya citado en este trabajo- enumera los servicios no ofrecidos por vía electrónica:

- Servicios cuyo contenido es material, aunque se presten utilizando dispositivos electrónicos:

a) expendeduría automática de billetes (billetes de banco, billetes de ferrocarril),

b) acceso a redes de carretera, aparcamientos, de pago, aun cuando en las entradas o salidas haya dispositivos electrónicos que controlen el acceso o aseguren el pago adecuado.

- Servicios fuera de línea: distribución de CD-ROM o de programas informáticos en disquetes.

- Servicios no prestados por medio de sistemas electrónicos de tratamiento o almacenamiento de datos:

a) servicios de telefonía vocal;b) servicios de fax y télex;c) servicios prestados por medio de telefonía vocal o fax.d) consulta médica por teléfono o fax.e) consulta jurídica por teléfono o fax.f) marketing directo por teléfono o fax.

La contratación mediante cada uno de los medios de comuni-cación a distancia (ya sean por vía electrónica o no) ha plantea-do en su momento la validez de su empleo y los problemas que con su utilización pueden surgir. Ello se plantea en la misma línea que planteábamos al iniciar este epígrafe: el avance de la tecnología hace aparecer nuevos cauces para la celebración

380 Se defi ne así uno de los elementos del servicio de la sociedad de la información que se basa en: un servicio prestado a distancia, por vía elec-trónica y a petición individual de un destinatario de servicios.


355

de contratos; nuevos cauces que hacen crujir las estructuras clásicas. Por ello, se plantea la validez de su utilización como instrumento idóneo para la celebración de contratos.

Todos los medios de comunicación citados, ya sean más an-tiguos o basados en la más moderna tecnología, pueden servir para contratar servicios a distancia, aunque algunos sean más utilizados en la práctica que otros.Por otra parte, algunos me-dios permiten una comunicación instantánea (ejemplo típico es el teléfono), mientras que en otros, por su propia naturaleza, transcurre un lapso de tiempo desde que se emite la declara-ción de voluntad hasta que llega a la otra parte. ¿Es relevante esta característica?

Aplicando lo dicho al concreto objeto de nuestro estudio, podemos interrogarnos sobre ¿cuándo se contratan los ser-vicios turísticos a distancia? La respuesta no puede ser muy distinta a ésta: cuando se celebran sin la presencia física simul-tánea del consumidor o usuario y del prestador de servicios turísticos transmitiéndose la oferta y la aceptación a través de un medio de comunicación a distancia de cualquier naturale-za, pudiéndose utilizar una o varias técnicas de comunicación a distancia.

Se puede hacer referencia, sólo a modo de ejemplo, a algunos supuestos de contratos de servicios turísticos que se celebran a distancia, para tenerlos presentes y ver la problemática que suscitan e ir aportando soluciones a lo largo de este trabajo. En primer lugar debemos distinguir cuándo el contrato tiene por objeto un “servicio suelto” bien sea transporte, alojamiento, y cuándo los denominados “paquetes turísticos” que compren-den una pluralidad de servicios. O, por otra parte, los nuevos productos turísticos que están apareciendo (entre ellos, los co-nocidos como “paquetes dinámicos”).

Otra distinción posible es aquella que diferencia los casos en los que realmente se contrate a distancia de aquellos en que tan sólo se emita publicidad o se facilite la consulta


356

de algunos elementos del contrato (por ejemplo, informa-ción previa). Es decir, atendiendo a las tres fases del iter contractual, podemos distinguir aquellos casos en que los tratos preliminares, incluso oferta, se celebren a distancia, pero después el contrato se perfeccione entre presentes, de aquél en que el momento de perfección se produce sin la presencia física de los contratantes a través de un medio de comunicación, con independencia del modo en que se ha llevado a cabo la fase previa.

También hay que mencionar aquellos contratos de servicios turísticos que se lleven a cabo a través de uno o varios medios de comunicación a distancia que podríamos denominar tra-dicionales, como el teléfono, fax, y aquellos que se incluyen en el comercio electrónico. En estos últimos la estructura también puede ser distinta. Es muy interesante aquella en que una dirección de Internet es la entrada a un sistema en cuyo interior se pueden encontrar agencias de viaje, trans-porte, alojamiento, Es una estructura parecida a un centro comercial “virtual”, que ofrece servicios turísticos, que per-miten hacer reservas y contratar on line. Esta manera de con-tratar sí se enmarca en la defi nición de contrato a distancia.

Sin embargo, no podemos concluir este apartado sin aportar una defi nición del consumidor que contrata servicios turísti-cos a distancia. Podemos decir que se trata de aquella persona física que contrata servicios de los llamados turísticos sin la presencia física simultánea del prestador de servicios, utili-zando una o varias técnicas de comunicación a distancia. Sin embargo, su conversión en “turista” -por el objeto del contrato realizado- no se produce hasta llegar a la fase de ejecución del contrato: cuando se encuentra en un lugar diferente de su habitual de residencia, temporalmente y cualquiera que sea la fi nalidad pretendida, que utiliza o disfruta los bienes o servi-cios turísticos que ha contratado.


357

II Regulación o desregulación de los servicios turísticos contratados a distancia.

1 Los contratos a distancia en el ordenamiento jurÍdico actual: EL Texto refundido de la ley de consumidores y usuarios

A- Germen de la regulación española actualEl núcleo o pieza clave del trabajo que se presenta es el artículo 93.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLCU), se-gún el cual: Lo dispuesto en los artículos 96.1 y 2, sobre comu-nicaciones comerciales; 97, sobre información precontractual; 98, sobre confi rmación escrita de la información; 101, sobre derecho de desistimiento, y 103, sobre ejecución y pago, no será de aplica-ción a: b) los contratos de suministro de servicios de alojamiento, de transporte, de comidas o de esparcimiento, cuando el empre-sario se comprometa al celebrarse el contrato a suministrar tales prestaciones en una fecha determinada o en un período concreto.

Hay que tener en cuenta también la derogación expresa que la disposición derogatoria única del TRLCU hace de la dispo-sición adicional primera, párrafo segundo de la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (en adelante, LRLOCM), según la cual: Los artículos 39.1, 40, 43.1, 44 y 47 no se aplicarán a los contratos de suministro de servicios de alo-jamiento, de transporte, de comidas o de esparcimiento, cuando el proveedor se comprometa al celebrarse el contrato a suminis-trar tales prestaciones en una fecha determinada o en un período concreto 381. De acuerdo con ello, a la mayoría de contratos

381 Su antecesora la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comer-cio Minorista en su disposición adicional primera extendía la aplicación de los artículos 38 a 48 relativos a las ventas a distancia a los servicios tam-


358

sobre servicios turísticos –ya que, como se puede comprobar, los servicios enumerados coinciden básicamente con los turís-ticos y lo normal es que se contraten para una fecha determi-nada o un período concreto– contratados a distancia no se les aplicaban los artículos de la normativa específi ca relativos a la identifi cación de las propuestas de contratación como ofertas comerciales, todo lo relativo a la información previa que debe recibir el consumidor antes de la celebración del contrato, el plazo de ejecución, el derecho de desistimiento y el deber de información posterior –“a la ejecución del contrato”–. Todo ello no difi ere demasiado del nuevo artículo 93.2 del TRLCU.

Conviene hacer una referencia al iter normativo que culmi-nó con la norma mencionada. El germen está en una Propo-sición de Ley que el 26 de julio de 1993 presentó el Grupo

bién contratados a distancia. Pero esta norma tenía dos excepciones, en las que no se podían aplicar estos preceptos, siendo una de ellas los “servicios con reserva”. ¿Qué son o qué incluían los “servicios con reserva”? Nuestra Ley no defi nía estos servicios ni proporcionaba ninguna enumeración de ellos. Sin embargo, dada la infl uencia que durante su tramitación tuvo la Propuesta de Directiva de contratos negociados a distancia de 1992, infl uencia que queda patente, por ejemplo, en la motivación de algunas enmiendas, es conveniente acudir a aquella Propuesta de Directiva para intentar conseguir una solución. El artículo 3 de la mencionada Propuesta establecía los supuestos en los que no sería de aplicación y entre ellos se encontraban los servicios con reserva, pero remitía al Anexo II donde se enumeraban. Así constaban los servicios de transporte, alojamiento, restauración y espectáculo. En ellos se incluyen la mayoría de los servicios turísticos. ¿Serían estos los incluidos en la disposición adicional primera? La Dir. c. a. d. se refi ere en el apartado 2 de su artículo 3 a "los contratos de suministro de servicios de alojamiento, de transporte, de comidas o de esparcimiento". Coinciden con los servicios con reserva que se enumera-ban en el Anexo II de la Propuesta de 1992. Sin embargo, en esta ocasión, no se excluyen del ámbito de aplicación de la Directiva sino sólo de la aplicación de algunos de sus artículos. Si se identifi can los servicios con reserva con los servicios turísticos, tenemos que concluir que se excluían del ámbito de aplicación de la LOCM, única Ley que regula los contratos a distancia, con carácter general.


359

Parlamentario Catalán (Convergència i Unió), con el nombre de Proposición de Ley de Comercio382. En esta Proposición de Ley se defi nía la actividad comercial en el artículo 1.3 y la acti-vidad comercial minorista en el artículo 35. Aquella defi nición era muy amplia ya que incluía no sólo la venta sino también la permuta, el arrendamiento o transmisión de derechos sobre cualquier tipo de mercancías, la prestación de servicios de ca-rácter fi nal y la intermediación en estas actividades. La “acti-vidad comercial minorista”, incluía, además de la transmisión de productos al consumidor fi nal, la prestación al público de determinados servicios. En los artículos 104 a 110 se regu-laba la venta a distancia. En el primero de estos artículos se defi nía la venta a distancia como: la actividad comercial al por menor en la que la oferta tiene lugar por catálogo, correo, televi-sión o cualquier medio de comunicación o transmisión de datos de manera que llegue a personas que se encuentren distantes del oferente y que ponga en manos del adquirente la posibilidad de efectuar sus encargos sin necesidad de acudir al establecimiento del vendedor. De acuerdo con ello, la venta a distancia incluía tanto la venta de productos como la prestación de servicios, por la propia defi nición de “actividad comercial” del artículo 1 de la Proposición de Ley. Además, el artículo 107 prohibía el envío de mercancías o servicios no solicitados y el artículo 110.5 establecía que, junto a la entrega del producto o servicio, se informaría sobre el sistema de devolución.

Sin embargo, a pesar de que en un momento inicial la en-tonces Proposición de Ley de Comercio incluía la prestación de servicios, la que al fi nal se convirtió en Ley de Ordenación del Comercio Minorista vio reducido su ámbito de aplicación. Fue en la disposición adicional primera donde se reguló el te-

382 Vid. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J.L.; CALONGE VELÁZ-QUEZ, A.; LAGUNA DE PAZ, J.C., GARCÍA DE COCA, J.A.: La proposición de Ley de Comercio. Madrid, 1994, página 1.


360

ma de los servicios negociados a distancia, por las enmiendas presentadas por el grupo socialista y el grupo catalán, pues la Propuesta de Directiva sobre ventas a distancia se refería a los contratos de prestación de servicios, y en vistas a una futura transposición era bueno referirse a ellos.

Estamos de acuerdo con la doctrina que, en su momento, criticó la técnica legislativa utilizada. En este sentido BER-COVITZ RODRÍGUEZ-CANO afi rmaba que esta técnica de remisión si bien resulta útil al legislador por la facilidad de su elaboración y su consiguiente carácter expeditivo, siempre plantea problemas difíciles a la hora de su interpretación y aplicación383. Además, esta técnica legislativa es criticable ya que supone des-plazar hacia el intérprete todas las adaptaciones del régimen de los productos a los servicios, lo que introduce un margen de in-certidumbre que merma la efi cacia de las medidas de protección contenidas en la regulación legal (PASQUAU LIAÑO)384. Y se-gún MARÍN LÓPEZ, la disposición adicional primera ignora un sinnúmero de problemas específi cos que plantea la prestación de servicios celebrada a distancia y que no se solucionan con la mera remisión a los artículos 38 a 48 de la Ley385. Sin embargo,

383 Vid. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R.: Comentario a la Dis-posición Adicional Primera de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordena-ción del Comercio Minorista en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. y LEGUINA VILLA, J. (Coordinadores): Comentarios a las Leyes de Ordenación del Comercio Minorista, Madrid, 1997, página 1059.

384 Vid. PASQUAU LIAÑO, M.: Comentarios a la disposición adicio-nal primera de la Ley 7/1996, de Ordenación del Comercio Minorista en PIÑAR MAÑAS, J.L.y BELTRÁN SÁNCHEZ, E. (directores): Comen-tarios a la Ley de Ordenación del Comercio Minorista y a la Ley Orgánica complementaria, Madrid, 1997, página 560.

385 Vid. MARÍN LÓPEZ, J.J.: Comentario a la Disposición Adicional Primera de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista en ARIMANY, MANUBENS y asociados (coordinadores): Ordenación del Comercio Minorista. Comentarios a la Ley 7/1996 y a la Ley Orgánica 2/1996, ambas de fecha de 15 de enero. Barcelona, 1996, página 491.


361

mucho tiempo después, el TRLCU ha salvado estas críticas derogando la disposición adicional primera de la LOCM y regulando conjuntamente, con los matices necesarios, los con-tratos de bienes y los de servicios a distancia386.

Refi riéndonos de nuevo a la Dir. c. a. d. y comparándola con la Ley española, en principio surgieron algunos puntos de fricción. Uno importante fue la inclusión en la Directiva de las ventas y la prestación de servicios; la ley española sólo se refería en aquel momento a las ventas, salvo lo dispuesto en la dispo-sición adicional primera, que parecía insufi ciente. Por ello re-sultaba necesario un cambio en la legislación española sobre la materia, para adecuarla a la normativa comunitaria. Tal cam-bio llegó, con retraso, con la LRLOCM, para la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 97/7/CE, en materia de contratos a distancia y para la adaptación de la Ley a diversas Directivas Comunitarias. Por lo que respecta a los servicios turísticos, la solución se aproxima a la de la Directiva –que se estudiará a continuación–: excluye de la aplicación, no de toda la Ley sino de determinados preceptos, los contratos de suministro de servicios de alojamiento, de transporte, de comidas o de esparcimiento, cuando el proveedor se compro-meta al celebrarse el contrato a suministrar tales prestaciones en una fecha determinada o en un período concreto. Al coin-cidir, básicamente, con la solución adoptada por la Directiva 97/7/CEE, se dedicará el próximo epígrafe a su estudio.

Además, vid. MARTÍNEZ LÓPEZ MUÑIZ, J.L.; CALONGE VELÁZQUEZ, A.; LAGUNA DE PAZ, J.C.; GARCÍA DE COCA, J.A.: La Proposición de Ley de Comercio. Madrid, 1994, página 158.

386 Lo que ya queda patente en el propio concepto de “contrato celebrado a distancia” del artículo 92 TRLCU según el cual: “Se regirán por lo dispuesto en este título los contratos celebrados con los consumidores y usuarios en el marco de una actividad empresarial, sin la presencia física simultánea de los contratantes, siempre que la oferta y aceptación se rea-licen de forma exclusiva a través de una técnica cualquiera de comunica-ción a distancia organizado por el empresario”.


362

De acuerdo con todo lo expuesto la pregunta que tiene que formularse es dónde se regulan los contratos a distancia relati-vos a servicios turísticos, cuando hemos visto que se excluyen de aplicación de los principales artículos del TRLCU dedica-dos a la contratación a distancia, nueva sede de la regulación específi ca de los contratos a distancia en la actualidad.

B- El antecedente normativoLa Directiva 97/7/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consu-midores en materia de contratos a distancia.

La Directiva de referencia incluye en su ámbito de aplicación tanto bienes como servicios, según se desprende de la defi ni-ción que esta norma proporciona de “contrato a distancia”387, de dónde resulta, en principio, su aplicación a los servicios tu-rísticos contratados a distancia, a pesar de algunas excepciones en ciertas materias.

Era necesario adecuar lo dispuesto en la LOCM a lo que se disponía desde el ámbito comunitario. Aunque ya se tuvo en cuenta durante la tramitación de la Ley española la Propuesta de Directiva del Consejo presentada por la Comisión el 21 de mayo de 1992 relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos negociados a distancia388, en dicha tra-mitación se produjeron cambios que no se pudieron plasmar en nuestra Ley. Sin embargo, sí se puede destacar, con MA-RÍN LÓPEZ que, por la fecha de nuestra norma, el legislador español hubiera podido tener en cuenta la última versión del

387 Se defi ne el "contrato a distancia" en el apartado 1 del artículo 2 de la Directiva 97/7/CE, de 20 de mayo, como: "todo contrato entre un provee-dor y un consumidor sobre bienes o servicios celebrado en el marco de un sistema de ventas o de prestación de servicios a distancia organizado por el proveedor que, para dicho contrato, utiliza exclusivamente una o varias téc-nicas de comunicación a distancia hasta la celebración del propio contrato".

388 DOC nº 156, de 23 de junio de 1992.


363

texto comunitario que entonces era la posición común núme-ro 19/1995, aprobada por el Consejo el 29 de junio de 1995389.

Desde la presentación de la Propuesta de Directiva en 1992, hasta su aprobación en 1997, transcurrió un largo proceso de elaboración. Por ello, se va a analizar, aunque sea brevemente, el camino que se siguió.

Según PASQUAU LIAÑO el germen de esta norma está en el “Documento de discusión para una directiva sobre las ventas a distancia” que la Comisión Europea realizó en abril de 1991390. El 21 de mayo de 1992, la Comisión presentó la Propuesta de Directiva relativa a la protección de los consumi-dores en materia de contratos negociados a distancia y el 7 de octubre de 1993 se presentó la Propuesta modifi cada de Direc-tiva del Consejo relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos negociados a distancia. En la primera propuesta y en lo que se refi ere al tema que aquí se estudia, se excluían del ámbito de aplicación de la Directiva los “servicios con reserva” -igual que en la Ley española-, que en su Anexo II enumeraba: transporte, alojamiento, restauración y espec-táculo. La situación cambió con la Propuesta modifi cada de 1993. Los “servicios con reserva” –enumerados en el Anexo II y coincidente con el anterior– no se excluyeron del ámbito de

389 Si se tiene en cuenta que las discusiones parlamentarias en el Senado se extendieron hasta octubre de 1995, se podría haber tenido en cuenta el último texto comunitario (Vid. MARÍN LÓPEZ, J.J.: Comentario a la Disposición Adicional Primera de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista en ARIMANY, MANUBENS y asociados (coordinadores): Ordenación del Comercio Minorista. Comen-tarios a la Ley 7/1996 y a la Ley Orgánica 2/1996, ambas de fecha de 15 de enero, cit., página 491).

390 Vid. PASQUAU LIAÑO, M.: Comentario al artículo 38 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista en PIÑAR MAÑAS, J.L. y BELTRAN SANCHEZ, E. (directores): Comentarios a la Ley de Ordenación del Comercio Minorista y a la Ley Orgánica com-plementaria, cit., página 301.


364

aplicación de la Propuesta. Sólo fueron excluidos de la aplica-ción del artículo 12 referido al derecho de rescisión.

Se produce un nuevo cambio en 1995 con la Posición Co-mún (CE) Nº 19/95 aprobada por el Consejo el 29 de ju-nio de 1995391. Aquí ya no se hace referencia a los “servicios con reserva” y desaparece el Anexo II donde se enumeraban. Ahora el artículo 3 establece que los artículos 4 (información previa), 5 (confi rmación escrita de la información), 6 (derecho de resolución) y los apartados 1 y 2 del artículo 7 (ejecución) no se aplicarán a: los servicios de alojamiento, de transporte, de comidas o de esparcimiento, cuando el proveedor se comprome-te, al celebrarse el contrato, a suministrar tales prestaciones en una fecha determinada o en un período concreto. Los servicios enumerados siguen coincidiendo con los servicios turísticos; sin embargo, no se excluyen de la aplicación de la Directiva sino sólo de algunos de sus preceptos392. Pero éste no es el último texto, sino que desde 1995 hasta 1997, que es cuando se aprueba el texto defi nitivo, todavía se producen otras mo-difi caciones.

Finalmente el 20 de mayo de 1997, se aprueba el texto defi -nitivo de la Directiva. El apartado 2 del artículo 3 se refi ere a los contratos de suministro de servicios de alojamiento, de trans-porte, de comidas o de esparcimiento, cuando el proveedor se com-promete, al celebrarse el contrato, a suministrar tales prestaciones en una fecha determinada o en un período concreto. Dicción que

391 DOCE C 288, de 30 de octubre de 1995, páginas 1 a 13. 392 Afi rma JUSTE MENCÍA que: "Desde la Posición Común de 1995,

estos contratos obtienen un régimen intermedio de exclusión: no están excluidos de la totalidad de la Directiva, pero tampoco se limita la norma a declarar inaplicables las normas sobre desistimiento". (Vid. JUSTE MENCÍA, J.: Contratación a distancia y protección de los consumidores en el Derecho Comunitario Europeo. Algunas consideraciones sobre la Directiva 97/7/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 1997 (I) en "La Ley" número 4434, 9 de diciembre de 1997, página 4).


365

JUSTE MENCÍA considera una fórmula evolucionada res-pecto a la anterior de “servicios con reserva”393. Los servicios mencionados en el artículo 3.2 se excluyen de la aplicación de los artículos relativos a la información previa y confi rmación escrita (artículos 4 y 5 respectivamente) y el artículo 6 (sobre derecho de resolución) -como en la Posición Común de 1995- y el apartado 1 del artículo 7 (que establece un plazo de treinta días para ejecutar el contrato). No en cambio del apartado 2 (sobre casos de no disponibilidad del bien o servicio), como anteriormente.

La Dir. c. a. d. se refi ere en el apartado 2 de su artículo 3 a los contratos de suministro de servicios de alojamiento, de transporte, de comidas o de esparcimiento. Coinciden con los servicios con reserva que se enumeraban en el Anexo II de la Propuesta de 1992. Sin embargo, en esta ocasión, no se excluyen del ámbito de aplicación de la directiva sino sólo de la aplicación de algu-nos de sus artículos. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO afi rma que los servicios con reserva pueden comprender más supuestos que la Directiva no excluye de su ámbito de aplica-ción394. MARÍN LÓPEZ cita como ejemplos de contratos de servicios con reserva, la reserva de una habitación en un hotel, de una mesa en un restaurante o de un billete de avión y se refi ere a ellos, en general, como aquellos en los que la presta-ción del servicio se realiza previa reserva hecha por el consumidor valiéndose de alguna técnica de comunicación a distancia395. Los

393 Vid. JUSTE MENCÍA, J.: Contratación a distancia y protección de los consumidores en el Derecho Comunitario Europeo. Algunas conside-raciones sobre la Directiva 97/7/CE, del Parlamento Europeo y del Con-sejo de 20 de mayo de 1997 (I), cit., página 4.

394 Vid. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R.: Comentario a la Disposición Adicional Primera de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista en BERCOVITZ RODRíGUEZ-CANO, R. y LEGUINA VILLA, J. (Coordinadores): Comentarios a las Leyes de Ordenación del Comercio Minorista, cit., página 1061.

395 Vid. MARÍN LÓPEZ, J.J.: Comentario a la Disposición Adicional


366

ejemplos que cita se enmarcan entre los que se han enumerado como servicios turísticos.

La transposición de aquella Directiva llegó, tardíamente, con la Ley 47/2002 y, concretamente en la disposición adicio-nal transcrita y actualmente en el TRLCU. La solución que aporta, como ya se ha dejado constancia, es muy similar a la de la Directiva, por lo que se puede decir que nos deja una regulación muy limitada por lo que a los servicios turísticos se refi ere.

C- Propuestas normativas de futuroAunque a día de hoy deben tenerse en cuenta diferentes pro-puestas a nivel europeo, hay que decir también que parece que no van a suponer cambios muy importantes por lo que se refi e-re a la contratación a distancia de servicios turísticos.

Después de iniciarse la revisión del acervo comunitario en materia de consumo y de plantearse diferentes soluciones para abordar la reforma de diferentes Directivas relativas a la pro-tección de los derechos de los consumidores, a día de hoy se conoce una Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre derechos de los consumidores396. En esta Propuesta precisamente se regulan los contratos a distancia.

En este ámbito y con carácter general se pueden destacar al-gunos cambios, entre ellos, la nueva defi nición de contrato a distancia, que permitiría incluir a aquel comerciante que realice una venta a distancia de forma ocasional (eliminando así la exi-gencia que hasta ahora existía: contrato celebrado en el marco de un sistema de ventas o de prestación de servicios a distancia)397.

Primera de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista en ARIMANY, MANUBENS y asociados (coordinadores): Ordenación del Comercio Minorista. Comentarios a la Ley 7/1996 y a la Ley Orgánica 2/1996, ambas de fecha de 15 de enero, cit., página 492.

396 Bruselas, 8.10.2008. COM (2008) 614 fi nal 2008/0196 (COD).397 Como afi rma el Considerando 13 de la Propuesta de Directiva sobre

derechos de los consumidores: “En la defi nición de contrato a distan-


367

A pesar de que en algún documento de trabajo de la Unión Europea398 se planteó la necesidad de armonizar en algunos aspectos, principalmente el derecho de desistimiento, la Di-rectiva sobre viajes combinados y la Directiva sobre ventas a distancia, de momento la nueva propuesta sigue dando una solución muy parecida a la expuesta hasta ahora sin ni siquiera intentar esa armonización que en su día parecía insinuarse. Se-gún el artículo 20.3 de la Propuesta: Los artículos 8 a 19 no se aplicarán a los contratos a distancia de suministro de servicios de alojamiento, transporte, alquiler de vehículos, comida o esparci-miento si los contratos prevén una fecha o un periodo de ejecución específi cos. Como vemos, añade a la lista de servicios enume-rados uno más: el alquiler de vehículos399. Y en los artículos 8 a 19 se regulan precisamente los requisitos de información,

cia, no deben tenerse en cuenta las circunstancias específi cas en las que se ha realizado la oferta o se ha negociado el contrato. El hecho de que el comerciante sólo practique la venta a distancia de forma ocasional o que utilice un sistema organizado gestionado por un tercero, como una plataforma en línea, no debe privar a los consumidores de protección. Asimismo, todo contrato negociado en persona entre el comerciante y el consumidor fuera del establecimiento debe considerarse un contrato a distancia si se ha celebrado exclusivamente a través de medios de teleco-municación, como por teléfono o Internet…”.

398 Concretamente en el Working Document of the Commission. Res-ponses to the consultation on the Council Directive 90/314/EEC of 13 June 1990 on package travel, package holidays and package tours. Sum-mary of responses.

399 A raíz de la resolución del Tribunal de Justicia Europeo en el caso Ea sy Car Ltd. vs Offi ce of Fair Trading de 10 de marzo de 2005. En el Reino Unido, la UK Distance Selling Regulation 2000 los servicios de alojamiento, transportes, comidas o esparcimiento cuando se tengan que cumplir en una fecha o periodo concreto quedan excluidos de parte de la normativa de contratos a distancia: los artículos relativos a: el deber de información previa, la confi rmación escrita de la información, los dere-chos de cancelación, el reembolso de las cantidades pagadas por el consu-midor, la devolución de las mercancías por parte del consumidor después de la cancelación y la ejecución del contrato en el plazo de 30 días.


368

requisitos formales de los contratos a distancia y la regulación del derecho de desistimiento (inicio y duración del período de desistimiento, omisión de información sobre el mismo, su ejercicio y efectos, las excepciones)400.

Precisamente el considerando 36 de la Propuesta se refi ere a la problemática aplicación del derecho de desistimiento a de-terminados servicios, pero en ningún momento se refi ere a esa posible armonización planteada anteriormente: La aplicación del derecho de desistimiento puede ser inadecuada en el caso de determinados servicios relacionados con el alojamiento, el trans-porte y el ocio. La celebración de los correspondientes contratos implica la reserva de unos recursos que el comerciante puede tener difi cultad para conseguir si se introduce el derecho de desistimien-to. Por tanto, no deben aplicarse a dichos contratos a distancia las disposiciones sobre información a los consumidores y derecho de desistimiento. Si bien estamos de acuerdo en la especial natura-leza de estos servicios que, en ocasiones, harían inviable el de-recho de desistimiento, la duda que se plantea es, ¿por qué no se les tienen que aplicar las “disposiciones sobre información”?

III Perfección del contrato a distancia de servicios turísticos

1 PlanteamientoLa falta de presencia física y el uso de un medio de comu-nicación a distancia -elementos que los autores citan como distintivos de los contratos a distancia- hacen necesario de-terminar el momento y lugar de celebración del contrato. Con estos términos se conjugan dos categorías de contratos: aquéllos de formación sucesiva y los de formación instan-

400 Vid. BECH, J.M.: Why a divorce between distance contracts in EU Law and the Tourism Industry? Ponencia presentada en el “2nd IFTTA Europe Workshop”, Palma de Mallorca, 1-3 de abril de 2009.


369

tánea. Se refi eren a ello, LALAGUNA DOMÍNGUEZ401, ROGEL VIDE402 y MORENO QUESADA403 y clasifi can los contratos a distancia según esta distinción citando los celebrados por contratación postal o telegráfi ca como de for-mación sucesiva y son de formación instantánea los que se celebran por teléfono, télex,

La normativa específi ca reguladora de los contratos a distan-cia no establece cuál es el momento de perfección del contra-to404. Por ello, debemos acudir a las reglas del Código civil o al Código de comercio para resolver esta cuestión.

Se puede destacar que en temas como el turismo la utilización de las telecomunicaciones ha sido habitual en los contratos que realiza la agencia de viajes con las compañías aéreas, hoteles, or-ganizadores405. En este supuesto, los contratos se realizan entre empresarios o profesionales, por tanto debemos acudir al Có-digo de comercio para establecer el momento de perfección del contrato. Por otra parte, tenemos los contratos celebrados por un particular: el turista como consumidor. En tal caso la norma aplicable es el Código civil y, en concreto, el apartado segundo de su artículo 1262 que afi rma, aunque en un caso y otro, con la LSSICE, se hayan asimilado ambas normas.

401 Vid. LALAGUNA DOMÍNGUEZ, E.: Sobre la perfección de los contratos y el Código civil en "Homenaje al profesor Juan Roca Juan". Murcia. 1989, página 402.

402 Vid. ROGEL VIDE, C.: Momento y lugar de formación del contrato en "La Ley", 1982-4, página 1256.

403 Vid. MORENO QUESADA, B.: La oferta de contrato en "Revista de Derecho Notarial", XII, abril-junio, 1956, páginas 115.

404 Sí que se refería al momento de perfección del contrato el artículo 11 de la Propuesta modifi cada de Directiva relativa a determinados aspectos jurídicos del comercio electrónico en el mercado interior, que se estudiará más adelante.

405 Vid. Reglamento (CEE) nº 3089/93 del Consejo de 29 de octubre de 1993 que modifi ca el Reglamento (CEE) nº 2299/89 por el que se esta-blece un código de conducta para los sistemas informatizados de reserva.


370

La doctrina ha formulado diversas teorías sobre el momento de perfección del contrato. La mayoría de los autores distin-guen: la teoría de la emisión o de la declaración, según la cual el momento decisivo para la perfección del contrato es aquél en el que el aceptante emite su declaración de voluntad. La ventaja que presenta esta teoría es la de la celeridad, por ello, es la acogida por el Código de comercio y prima la celeridad del tráfi co mercantil. En otro extremo está la teoría de la cog-nición o conocimiento. A diferencia de la anterior lo relevante no es el momento de la aceptación sino cuando ésta llega a conocimiento del oferente. En esta ocasión se pierde en ce-leridad pero se gana en seguridad pues el oferente ha podido conocer la aceptación y sólo a partir de este momento puede ejecutarse el contrato. Sin embargo, tampoco está exenta de problemas. Pensemos en el supuesto en el que la aceptación ha llegado al oferente y éste no quiere conocerla. Por ello, se han planteado teorías intermedias: la teoría de la expedición y la de la recepción. Según la primera y siguiendo a GÓMEZ LA-PLAZA requiere que el aceptante no sólo emita su declaración sino además se desprenda de ella y la ponga en camino hacia el oferente406. Por último, la teoría de la recepción matiza la del conocimiento. No hay que esperar a que el oferente conozca la aceptación sino que haya tenido oportunidad de conocerla407.

406 Cfr. GÓMEZ LAPLAZA, M.C.: Comentario al artículo 1262 del Código civil ALBALADEJO, M. y DÍAZ ALABART, S. (directores): Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Tomo XVII. Vol. 1º B. Madrid, 1993, página 127.

407 Afi rman DE ROVIRA MOLA y PALOMAR BARÓ que: "con el sistema de la cognición la prueba de la existencia y perfección del con-trato se haría imposible en muchos casos, ya que desde su punto de vista dependería del solo arbitrio del proponente determinar si y cuando el contrato se hubiera perfeccionado, siéndole posible ocultar la noticia de la aceptación, bien para diferir la conclusión del contrato o para impedirla por completo, si en el intervalo trasncurriera el término conveniente para la llegada de la aceptación". (Cfr. DE ROVIRA MOLA, A. y PALO-


371

Si el oferente actuando diligentemente pudo conocerla, en-tonces el contrato quedará perfeccionado. Hacia esta teoría se había decantado la jurisprudencia al aplicar el Código civil. Es decir, había matizado la teoría del conocimiento del artículo 1262.2 hacia la teoría de la recepción. GALLART CASES408 se refi ere a este cambio que también se había producido en la doctrina. Entre los autores que lo defi enden cita a PÉREZ GONZÁLEZ Y ALGUER, PUIG PEÑA, BLANCO, PUIG BRUTAU O ALBALADEJO.

Sin embargo, la Propuesta de Directiva sobre comercio elec-trónico sí que se refi rió, en su momento, al momento de per-fección del contrato. Por ello, aunque la solución varió al fi nal, merece un comentario.

¿Qué solución aportaba este precepto y cuándo podría apli-carse? El artículo 11 de la modifi cada Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a determinados aspectos jurídicos del comercio electrónico en el mercado inte-rior en su artículo 11 determinaba el momento de perfección del contrato en los contratos incluidos en el ámbito de aplica-ción de la Propuesta. Se refería a una situación específi ca409: cuando se pida al destinatario de un servicio que manifi este su consentimiento utilizando medios tecnológicos y cita como ejem-plo cliquear sobre un icono para aceptar la oferta de un prestador

MAR BARÓ, A.: Problemas de la contratación entre personas distantes en "Anuario de Derecho Civil", 1958, página 162).

408 Vid. GALLART CASES, R.: El momento de la perfección del contrato entre ausentes en "Revista Jurídica de Cataluña", 1960, páginas 292 y 293.

409 Según el comentario de los artículos que hace el Anexo de la propia Propuesta, el artículo 11 se refi ere al supuesto siguiente:

"- un supuesto contractual en el que el destinatario del servicio sólo puede elegir entre hacer click en "sí" o "no" (o utilizar otra tecnología) para aceptar o no una oferta.

- una oferta concreta formulada por un prestador de servicios (no se incluye la situación en la que el prestador sólo formula una invitación a ofertar)".


372

de servicios. En estos casos y según la Propuesta puede haber inseguridad jurídica sobre la determinación del momento de perfección del contrato. Para evitarla, determinaba el momen-to de perfección del contrato. Primero se establecía un sistema de cuatro pasos para perfeccionar el contrato, ya que éste se entendía celebrado cuando el destinatario del servicio haya re-cibido por vía electrónica una notifi cación del prestador de servi-cios acusando recibo de la aceptación del destinatario del servicio y haya confi rmado la recepción del acuse de recibo. Sin embargo, el texto inicial de la Propuesta se modifi có410 . Después, harían falta sólo tres pasos para entender que el contrato se ha per-feccionado: el contrato quedará celebrado cuando el destinata-rio del servicio haya recibido por vía electrónica una notifi cación del prestador de servicios acusando recibo de la aceptación del destinatario del servicio. Aquí se puede estudiar qué teoría de las expuestas es la que corresponde a este artículo. De lo ya expuesto y del apartado b) del artículo 11.1 de la Propuesta de Directiva, que afi rma que: se considerará que la aceptación de la oferta y el acuse de recibo han sido recibidos cuando las partes a las que vayan dirigidos puedan tener acceso a ellos411 se puede extraer que la solución que aporta está muy próxima a la teoría de la recepción. Teoría que es la del Código civil, en principio, matizada por la doctrina y jurisprudencia y ahora por el pro-pio legislador. Sin embargo, sí se puede tener en cuenta que el ámbito de aplicación de la Propuesta de Directiva no incluye sólo a los contratos celebrados con consumidores sino también a contratos celebrados con otros empresarios o profesionales.

410 Vid. Informe sobre la Propuesta de Directiva del Parlamento Euro-peo y del Consejo relativa a determinados aspectos jurídicos del comercio electrónico en el mercado interior, de 23 de abril de 1999 y la Propuesta modifi cada de Directiva.

411 El texto inicial era el siguiente: "Se considerará que el acuse de recibo ha sido recibido y que la confi rmación está hecha cuando las partes a las que vayan dirigidos puedan tener acceso a ellos".


373

Lo que en aquel momento suponía una situación diferente a la de aplicar el artículo 54 del Código de comercio.

En principio, el artículo 11 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a determinados aspectos jurídicos del comercio electrónico en el mercado in-terior (18 de noviembre de 1998) llevaba por título: Momento de celebración del contrato a diferencia del artículo 11 de la Directiva de comercio electrónico aprobada que se refi ere a la Realización de un pedido. El artículo 11 inicial se refería a un proceso contractual en el que el destinatario del servicio sólo pudiera elegir entre pulsar “sí” o “no” para aceptar o rechazar una oferta. Así concretamente, el artículo 11 establecía que cuando el destinatario de un servicio manifestase su consenti-miento utilizando medios tecnológicos (y citaba como ejemplo cliquear sobre un icono para aceptar la oferta de un prestador de servicios), el contrato quedaría celebrado cuando el destinatario del servicio: -haya recibido por vía electrónica una notifi cación del prestador de servicios acusando recibo de la aceptación del des-tinatario del servicio, y -haya confi rmado la recepción del acuse de recibo. Además, se considerará que el acuse de recibo ha sido recibido y que la confi rmación está hecha cuando las partes a las que vayan dirigidos puedan tener acceso a ellos. Y tanto el acuse de recibo del prestador de servicios como la confi rmación del destinatario debían enviarse lo antes posible. De acuerdo con todo ello, para la conclusión de los contratos electrónicos se establecía un sistema de cuatro pasos: oferta, aceptación, acuse de recibo de la aceptación y confi rmación de la recepción del acuse de recibo. CAVANILLAS MÚGICA se refería a esta regla apuntando un problema que podía producirse: no resulta pacífi co en los distintos Derechos nacionales que las páginas de comercio electrónico constituyen una verdadera oferta y no una simple invitación a hacer ofertas. Como consecuen-cia, apunta este autor que el proceso se podría extender hasta las seis fases (invitación del empresario, petición de oferta en


374

fi rme por parte del consumidor, oferta, aceptación, acuse de recibo y confi rmación), lo que iría en contra del propósito uni-formador de la Directiva412.

Con la Propuesta modifi cada de Directiva se elimina el úl-timo paso, es decir, la confi rmación de la recepción del acuse de recibo. Nos encontrábamos, pues, en un modelo basado en tres etapas. Según GARCÍA MÁS la razón de esta supresión es que se hacía demasiado complicado el proceso de contrata-ción, ya que había hasta cuatro comunicaciones: oferta, acep-tación, el acuse de recibo y la confi rmación posterior413.

Apuntaba ROGEL VIDE haciendo referencia a la teoría del conocimiento que, en caso de requerirse para la perfección del contrato, el recíproco conocimiento de los consentimientos podría llegarse a un continuo e infi nito cruce de declaraciones necesario, que haría imposible la conclusión de cualquier contrato entre personas distantes414. ¿Hace posible la tecnología ese cruce de declaraciones de voluntad a la que hacía referencia el autor

412 Cfr. CAVANILLAS MÚGICA, S.: La protección del consumidor y la sociedad de la información: una revisión estratégica en “Revista Gene-ral de Legislación y Jurisprudencia”, número 4, julio-agosto, 1999, pági-nas 441. Y vid. DOMÍNGUEZ LUELMO, A.: Contratación electrónica y protección de consumidores: régimen jurídico en “Revista Crítica de Derecho Inmobiliario”, número 660, julio-agosto 2000, página 2344.

Afi rma GONZÁLEZ GOZALO que este sistema habría supuesto una rémora para la fl uidez del tráfi co, por lo que fue rechazado por el Parla-mento Europeo. (Vid. GONZÁLEZ GOZALO, A.: La formación del contrato tras la Ley de Servicios de la Sociedad de la información y de comercio electrónico, cit., página 245.

413 Vid. Análisis de la Proposición de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el Comercio Electrónico) en “Actua-lidad Civil”, número 31, 28 de agosto a 3 de septiembre de 2000, páginas 1156 y 1157.

414 Cfr. ROGEL VIDE, C.: Momento y lugar de perfección del contrato en "La Ley", 1982-4, página 1260.


375

mencionado, que con la correspondencia tradicional hubiera resultado muy difícil? Según CAVANILLAS MÚGICA este modelo eliminaba los dos riesgos que comporta la teoría de la recepción para el aceptante: no saber si su aceptación ha llegado al oferente y no ser capaz de ofrecer la prueba de ese hecho y los traslada al oferente415.

Posteriormente, se cambió el título de este artículo por el de “realización de un pedido”, mucho más neutro que el ante-rior. Según GARCÍA MÁS la Directiva no quería inmiscuirse en la cuestión de la conclusión del contrato, sobre todo por la diversidad de sistemas jurídicos y distinto tratamiento por las diferentes legislaciones nacionales416. La Posición Común aprobada por el Consejo con vistas a la aprobación de la Di-rectiva sobre el comercio electrónico ya dedicaba el artículo 11 a la realización de un pedido y en la Comunicación de la Co-misión al Parlamento Europeo acerca de la Posición Común afi rmaba que este artículo ya no determina el momento en que el contrato quedará celebrado sino que sólo aborda el pedido, el acu-se de recibo y los medios para corregir los errores de introducción de datos. El título se ha modifi cado en consecuencia417.

415 Sigue afi rmando el autor citado que el empresario al construir su plataforma de comercio electrónico “debe instalar las herramientas téc-nicas que permitan emisión de acuses de recibo automatizados y faciliten la prueba de su recepción (con la colaboración, en su caso, de terceros de confi anza)”. (Cfr. CAVANILLAS MÚGICA, S.: "La protección con-tractual de los consumidores en el comercio electrónico" en AA.VV.: El Derecho sobre Internet (libro electrónico). Madrid, 2000, página 14).

416 Vid. GARCÍA MÁS, F.J.: Análisis de la Proposición de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el Comercio Electrónico) en “Actualidad Civil”, número 31, 28 de agosto a 3 de sep-tiembre de 2000, páginas 1123 a 1166 y en “Revista Crítica de Derecho Inmobiliario”, número 661, septiembre-octubre 2000, página 1157.

417 Afi rma DÍAZ FRAILE que la expresión “realización de un pedido” es más económica que jurídica. Con la modifi cación del artículo 11 se


376

Entonces, en un primer momento sí se establecía el momen-to de perfección del contrato condicionándolo a la notifi cación del prestador de servicios acusando recibo de la aceptación y se entendía recibido cuando la otra parte a la que iba dirigido podía tener acceso a él.

El cambio producido durante la tramitación de la Directiva abandonó el establecimiento del momento de perfección, refi -riéndose solamente a la realización de un pedido. La recepción del acuse de recibo ya no es el elemento decisivo de la perfec-ción del contrato418. El contrato se perfeccionará de acuerdo con lo establecido en los artículos 1262 Cc. y 54 C.com. Tal y como ha quedado redactado el artículo 11 de la Dir. com. electr., el acuse de recibo ya no afecta al momento de perfec-ción419. Será un modo de aportar seguridad a la transacción efectuada, quedando constancia de la misma. Parece estar más cerca de las cuestiones relacionadas con la prueba del contrato

deja la cuestión del momento de perfección del contrato al arbitrio de cada Estado miembro. (Vid. DÍAZ FRAILE, J.M.: El comercio electró-nico: Directiva y Proyecto de Ley español de 2000. Crónica de su con-tenido, origen, propósito y proceso de elaboración en “Actualidad Civil”, número 2, semana 8 al 14 de enero de 2001, páginas 54).

418 Vid. MATEU DE ROS, R.: El consentimiento electrónico en los contratos bancarios en “Revista de Derecho Bancario y Bursátil”, número 79, julio-septiembre 2000, página 38.

Afi rma MENÉNDEZ MATO que el aspecto más importante del “acuse de recibo” es el relativo a su función y valor jurídico. En este sentido afi rma que: “no quedan dudas de que su fi nalidad es la de dejar constancia documental de la contratación efectuada, así como de los términos de la misma, a los posibles efectos de prueba llegado el caso. Ello quiere decir que la conclusión del contrato es anterior al acuse de dicho recibo”. (Vid. MENÉNDEZ MATO, J.C.: Perspectiva espacio-temporal: la conclusión del contrato desde Internet (Capítulo IV), cit., página 22).

419 Vid. MATEU DE ROS, R.: El consentimiento electrónico en los contratos bancarios, cit., página 71. Además, vid. SANZ VIOLA, A.M.: Contratación electrónica en “Actualidad Civil”, número 18, semana 30 abril a 6 mayo de 2001, página 655.


377

celebrado que del momento de perfección420. La cuestión que se plantea ahora es la consecuencia en caso de que no se envíe el acuse de recibo, si el contrato ya está perfeccionado.

Centrándonos en nuestro caso concreto, el contrato sobre servicios turísticos a distancia se entenderá perfeccionado cuando el oferente ha podido conocer la aceptación del consu-midor, de acuerdo con el Código civil421.

420 Siguiendo a CAVANILLAS MÚGICA dos son los cambios intro-ducidos en el texto defi nitivo de la Directiva: "En primer lugar, la misma deja de pronunciarse sobre la conclusión de los contratos elec-trónicos, materia que abandona, por tanto, a los Derechos nacionales. En segundo lugar y como consecuencia de lo anterior, el acuse de recibo de la aceptación deja de considerarse elemento constitutivo del proceso de conclusión contractual para convertirse en un deber independiente cuya infracción dará lugar a las consecuencias –administrativas y/o civiles- que establezca cada Derecho nacional". (Cfr. CAVANILLAS MÚGICA, S.: "La protección contractual de los consumidores en el comercio electrónico", cit., página 15).

421 Debemos hacer una referencia al tema de los vicios del consenti-miento en la contratación electrónica. Como afi rma CAVANILLAS MÚGICA: "el hecho informático añade nuevas patologías al consenti-miento contractual" y cita, entre ellos, el error tecnológico y la suplanta-ción informática. La respuesta a estos problemas se centra en las categorías tradicionales del error obstativo y de la representación. (Vid. CAVANI-LLAS MÚGICA, S.: Informática y teoría del contrato en "Informática y Derecho", 1996-1997, página 270).

También trató este aspecto BARRIUSO RUIZ que cita distintos ejem-plos. En el supuesto de error obstativo cita el caso que se produzca una discordancia entre lo querido y lo declarado que provenga por el empleo de redes de comunicación y de dispositivos electrónicos o informáticos interpuestos. Otro supuesto de error se plantea cuando se difunden a tra-vés de Internet en supuestos de telecompra imágenes equivocadas o no ajustadas a la realidad de los productos que se ofertan. O el caso en el que quien contrata por un medio electrónico adquiera, por ejemplo, un programa de ordenador creyendo que es una donación cuando en realidad es una venta a prueba. (Vid. BARRIUSO RUIZ, C.: La contratación electrónica, Madrid, 1998, páginas 117 y siguientes).


378

2Reformas de los preceptos clásicos sobre el momento de perfección del contrato: ¿cambios en las formas o cambios en el contenido?

Para resolver esta cuestión se analizará el artículo 1262 del Código civil:

- La aceptación hecha por carta… del antiguo artículo 1262 Cc. frente a hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó del 1262 modifi cado.

Se trata de una cuestión simplemente terminológica, pues ya se daba por supuesto que, aquella expresión, fruto de la época en que fue promulgado el Código civil, era de las pocas que se podían prever. Sin embargo, dado el problema que in-tentaba solucionar este artículo: establecer el momento y lugar de perfección de los contratos entre personas físicamente aleja-das, se ha ido aplicando a las nuevas técnicas de comunicación que han ido apareciendo.

La nueva expresión nos sacaba de toda duda, pues ya no se mencionaba ningún medio de comunicación en concreto, sino que describía a la perfección la situación a la que había venido dando solución el antiguo artículo 1262 Cc. En la práctica no aporta nada nuevo, pero quedaba clara la aplicación de la solución del nuevo artículo a los contratos celebrados a través de cualquier medio de comunicación.

Pero el problema de la aplicación del antiguo artículo 1262 Cc. a supuestos distintos de la contratación “por carta”, sobre el que tanto habían discutido los autores no queda zanjado con la nueva redacción del artículo. Si bien, en principio, pa-rece solucionarse, la cuestión se complica de nuevo cuando el último párrafo establece una solución diferente para un su-puesto específi co: el de los dispositivos automáticos. El primer problema ya aparece con su propio contenido, ¿qué medios de comunicación deben ser entendidos como dispositivos automá-ticos? Después, se plantearán cuestiones semejantes a las que se plantearon en su momento con la “contratación por carta”.


379

Cuando aparezca un nuevo medio de comunicación tendrá que verse si se aplica el “régimen general” –por denominar-lo de alguna manera– de los contratos entre personas que se hallan en lugares distintos o la solución específi ca que aporta el artículo 1262 Cc. para los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos.

-“No obliga al que hizo la oferta sino desde que llegó a su conocimiento” frente a “hay consentimiento desde que el ofe-rente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar la buena fe”

Tanto en uno como en otro caso se opta por la teoría del conocimiento: el contrato sólo se entenderá perfeccionado cuando el oferente haya tenido oportunidad de conocer la aceptación de la otra parte contratante. Esta solución plantea una serie de inconvenientes que la doctrina se ha encargado de apuntar, siendo la principal la de dejar en manos de una de las partes contratantes la conclusión del contrato. Por ello se han buscado soluciones. Antes de la reforma fue la jurisprudencia la que se encargó de “matizar” la literalidad del artículo 1262 Cc., debido a las consecuencias injustas que podía conllevar. Con la reforma, ha sido el legislador el que ha intentado corre-gir las consecuencias injustas que se podían derivar de la dic-ción literal anterior. Tanto en un caso como en otro se tiende hacía la teoría de la recepción.

De forma similar, los artículos 1326 y siguientes del Códi-go civil italiano también han optado por la teoría del cono-cimiento, matizada con una “presunción de conocimiento”. En este sentido el artículo 1335 afi rma que la oferta, la acep-tación la revocación y cualquier otra declaración dirigida a una determinada persona se consideran conocidas en el momento en que alcanzan la dirección del destinatario, si éste no prueba el haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de tener noticia. Frente a ello, siguiendo a MENÉNDEZ MATO cabe prueba en contrario basada en la imposibilidad del destinata-


380

rio por causas ajenas a él de haber tenido conocimiento de la aceptación recibida422. En Alemania, según el artículo 130.1 del BGB, la declaración que se realiza a una persona ausente produce efectos desde que la recibe y ello ocurre cuando la declaración llega a la esfera de control del destinatario, sin que sea necesario que tenga conocimiento efectivo de ella, siempre que sea posible su conocimiento. En Portugal la declaración de voluntad resulta efi caz cuando el destinatario la tiene en su poder o llega a su conocimiento y también serán efi caces aquellas que no lleguen al destinatario por su culpa423.

- Como novedad: En los contratos celebrados mediante dispo-sitivos automáticos, hay consentimiento desde que se manifi esta la aceptación.

422 Vid. MENÉNDEZ MATO, J.C.: Perspectiva espacio-temporal: la conclusión del contrato desde Internet (Capítulo IV), cit., página 17.

423 Según el artículo 224 del Código civil portugués: “1. A declaração negocial que tem um destinatário torna-se efi caz logo que chega ao seu poder ou é dele conhecida; as outras, logo que a vontade do decla- rante se manifesta na forma adequada. 2. É também considerada efi caz a decla-ração que só por culpa do destinatário não foi por ele oportunamente recebida. 3. A declaração recebida pelo destinatário em condições de, sem culpa sua, não poder ser conhecida é inefi caz”.

Vid. GONZÁLEZ GOZALO, A.: La formación del contrato tras la Ley de Servicios de la Sociedad de la información y de comercio electrónico. Granada, 2004, páginas 125 a 137.

En Derecho angosajón, apunta Mckendrich respecto a la comunicación de la aceptación que: “Th e general rule is that an acceptance must be comunicated to the off eror. Th e acceptace is only validly communicated when it is actually brought to the attention of the off eror”. Sigue afi r-mando este autor: “the acceptance is made clearly and audibly, but the off eror does not hear what is said, a contract is nevertheless concluded unless the off eror makes clear to the acceptor that he has not heard what was said. In the case of instantaneous communications, such as telephone and telex, the acceptance takes place at the moment of the acceptance is received by the off eror and at the place at which the off eror happens to be.”. (Cfr. McKENDRICH, E.: Contract Law. Hampshire, 2000, pági-nas 42 y 43).


381

Fue la LSSICE –como ya ha quedado expuesto– la que mo-difi có el artículo 1262 Cc. y el artículo 54 del C. com. En ambos artículos, ahora idénticos, destaca la referencia a los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos. En este caso, hay consentimiento desde que se manifi esta la acepta-ción. Ello se traduce en el establecimiento de un momento de perfección diferente al establecido para los contratos a distan-cia en general. Entonces, la primera cuestión a resolver es: ¿qué hay que entender por dispositivos automáticos? Hay diferentes opiniones.

Siguiendo a GONZÁLEZ GOZALO, para un sector doc-trinal son todos los contratos electrónicos, sin distinción. Según CAVANILLAS MÚGICA, de acuerdo con los ante-cedentes legislativos expuestos en el Dictamen del Consejo de Estado de 17 de enero de 2002, “contratos celebrados a través de dispositivos automáticos” son aquellos contratos electróni-cos que no se concluyen a través de correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente; está pensando en contratos clic y esta regla especial sólo debería aplicarse en los casos en que es el destinatario de un servicio de la sociedad de la información y no el prestador el que manifi esta su consenti-miento, parece excluir el supuesto en que el pedido del desti-natario del servicio constituye oferta y CUADRADO PÉREZ cree que esta regla se aplica a los contratos celebrados median-te agentes inteligentes. Según GONZÁLEZ GOZALO, de las palabras del Consejo de Estado se deduce que no todo contrato electrónico se considera celebrado a través de dispo-sitivos automáticos, sino únicamente aquellos perfeccionados en línea, utilizando tecnología web o cualquier otra basada en la estructura cliente/servidor, que responden a fórmulas de contratación automatizada por intervenir agentes inteligentes, y donde el aceptante es el destinatario del servicio de la socie-dad de la información. La regla especial sólo produce efectos diferentes a la regla general cuando se produce un error o un


382

retraso en la comunicación que no se pueda detectar por el aceptante 424.

Por lo que respecta al lugar de perfección, la solución es idéntica: el contrato se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. Y ello será aplicable tanto a los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos como en los demás casos.

Si entendemos por “dispositivos automáticos”, los contratos “clic”, por lo que hace referencia al lugar de perfección del con-trato, la solución del Código civil tendrá que armonizarse con el artículo 29 LSSICE que establece que, en el caso de contra-tos celebrados por vía electrónica, en los que intervenga como parte un consumidor, se presumirán celebrados en el lugar en que éste tenga su residencia habitual. En cambio, cuando se trate de contratos electrónicos entre empresarios o profe-sionales, en defecto de pacto entre las partes, se presumirán celebrados en el lugar en el que esté establecido el prestador de servicios.

IVla perfección del contrato electrónico: la problemática del doble clic

1 En generalSe debe abordar el tema de la aceptación en el comercio elec-trónico. Cuando el pedido se efectúa por vía electrónica se deberá tener en cuenta el artículo 11 Directiva de comercio electrónico y su correlativo en la LSSICE. Si bien el primer Anteproyecto de Ley de Comercio Electrónico (septiembre 2000) se refería a la “realización de un pedido”, los siguientes

424 Vid. GONZÁLEZ GOZALO, A.: La formación del contrato tras la Ley de Servicios de la Sociedad de la información y de comercio electró-nico, cit., páginas 236, 239 y 241.


383

textos normativos se refi eren a la información posterior a la celebración de un contrato.

Esta cuestión, íntimamente relacionada con el momento de perfección del contrato se resuelve con las siguientes re-glas: el oferente, según el artículo 28 LSSICE, está obligado a confi rmar la recepción de la aceptación al que la hizo ya sea mediante un acuse de recibo por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a la dirección que el aceptante haya señalado, en el plazo de las veinticuatro horas siguientes a la recepción de la aceptación, ya sea me-diante confi rmación, por un medio equivalente al utilizado en el procedimiento de contratación, de la aceptación recibida, tan pronto como el aceptante haya completado dicho proce-dimiento, siempre que la confi rmación pueda ser archivada por su destinatario. Se entenderá que ha recibido la acepta-ción y su confi rmación cuando las partes a las que se dirigen puedan tener constancia de ello. Se presume que tiene dicha constancia desde que haya sido almacenado en el servidor en que esté dada de alta su cuenta de correo electrónico, o en el dispositivo utilizado para la recepción de comunicaciones. No será necesaria esta confi rmación cuando el contrato se haya celebrado mediante intercambio de correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente. También lo es-tablece así la Directiva de comercio electrónico.

Por lo que se refi ere al artículo 23 LSSICE éste proclama la efectividad de la declaración de voluntad emitida a través de un medio electrónico aunque no se haya pactado previa y expresamente esta modalidad de contratación. Además, deja a salvo la aplicación de las normas existentes en materia de con-sentimiento contractual y sobre formalización y perfecciona-miento de los contratos en el ámbito civil y mercantil cuando el destinatario de un servicio efectúe su pedido por vía electró-nica. En segundo lugar, el prestador de servicios debe acusar recibo de la petición del destinatario sin demora indebida y de


384

acuerdo con los usos habituales, y por vía electrónica. Y, en tercer lugar, se entenderá que se ha recibido la petición y su acuse de recibo cuando las partes a las que se dirigen puedan tener constancia de ello. De esta constancia establece una pre-sunción: que el mensaje se haya recibido en una dirección de correo electrónico vinculada a aquél.

Haciendo referencia a otro tema, tanto la Directiva de co-mercio electrónico como la LSSICE establecen un paso inter-medio entre una primera aceptación y la perfección defi nitiva del contrato, el de corrección de errores.

Es frecuente en los contratos celebrados a través de una página web, a través de Internet, tener que aceptar al menos dos veces para que el contrato se entienda concluido. Ello es debido al establecimiento de un paso intermedio antes de la aceptación defi nitiva (o reconfi rmación). Es el sistema de co-rrección de errores, al que ambas normas hacen referencia.

Este sistema se prevé en el artículo 11.2 de la Directiva: Los Estados miembros garantizarán que, excepto cuando así lo acuer-den las partes que no son consumidores, el prestador de servicios ponga a disposición del destinatario del servicio los medios téc-nicos adecuados, efi caces, accesibles que le permitan identifi car y corregir los errores de introducción de datos, antes de realizar el pedido. Y en el artículo 27, aunque de una manera más dilui-da, la LSSICE incluye entre la información que debe facilitar el prestador de servicios al consumidor antes de que se inicie la contratación los medios técnicos que pone a su disposición para identifi car y corregir errores en la introducción de los datos.

Pero esto plantea un problema: ¿Cuál será la traducción jurí-dica de la primera aceptación si es la segunda la que perfecciona el contrato? Parece que se reproduce virtualmente la situación del consumidor que acude a comprar a un establecimiento, toma los productos de la estantería y los coloca en su cesta de la compra. Sin embargo, hasta el momento de llegar a la caja y pagar los productos escogidos, el consumidor puede devol-


385

verlos a la estantería porque todavía no ha perfeccionado el contrato. La situación es similar: hasta la segunda aceptación el contrato no se ha perfeccionado, entre tanto el consumidor puede variar el contenido de su cesta de la compra virtual425.

2 Especial referencia a los dispositivos móvilesA- En generalSi la cuestión expuesta respecto a los “dispositivos automáti-cos” fue una de las cuestiones problemáticas que planteó la LSSICE en sede de contratación, la reciente Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información (en adelante, LMISI), añade un párrafo al artícu-lo 27 LSSICE en los siguientes términos: Cuando el prestador diseñe específi camente sus servicios de contratación electrónica para ser accedidos mediante dispositivos que cuenten con pan-tallas de formato reducido, se entenderá cumplida la obligación establecida en este apartado cuando facilite de manera perma-nente, fácil, directa y exacta la dirección de Internet en que dicha información es puesta a disposición del destinatario. Esta nueva referencia a una tipología concreta de medios de comunica-ción, los de pantalla con formato reducido, hace que nos tenga-mos que plantear de nuevo qué dispositivos se incluyen en esta nueva “tipología” para la que la Ley hace distinciones, más todavía cuando dentro de lo que se pueden denominar dispo-sitivos móviles pueden incluirse distintos tipos, con diferentes características y aplicaciones, variando también el tamaño de la pantalla. Además, la referencia de la LSSICE a estos dispo-sitivos acaba aquí, en sede de información previa -es decir, uno

425 Vid. PARRA LUCÁN, M.A.: “Comentario al artículo 9 de la Ley 7/1996, de 15 de enero” en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. y LEGUINA VILLA, J. (Coordinadores): Comentarios…, cit., página 134. Además, vid. PUIG BRUTAU, J.: Fundamentos de Derecho Civil. Tomo II. Volumen I. Tercera edición. Doctrina General del Contrato, cit., página 177.


386

de los primeros pasos en la contratación-, pero como afi rma el artículo 23 LSSICE: los contratos electrónicos se regirán por lo dispuesto en este Título, por los Códigos civil y de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en espe-cial, las normas sobre protección de los consumidores y usuarios y de ordenación de la actividad comercial. De acuerdo con ello, la pregunta que se plantea es la siguiente: ¿es posible que es-tos dispositivos con pantalla pequeña puedan cumplir todos los requisitos que exige la normativa aplicable al comercio elec-trónico? ¿Se adaptan nuestras normas al m-commerce? Dejan-do a un lado este matiz, el régimen jurídico seguirá siendo el mismo que se viene aplicando a la contratación electrónica en general, sin especialidades. Es por ello por lo que se plantean algunos problemas con que se pueden encontrar los proveedo-res de servicios para adaptar el comercio electrónico a través de “dispositivos con pantalla pequeña” -como los califi ca la ley- a las exigencias legales. Ya que, aunque soluciona la pro-blemática que puede generar el cumplimiento de los deberes previos de información, se tendrá que interpretar qué es lo que ocurre, por ejemplo, con la constancia documental de aquella información que exige la normativa sobre la materia.

Precisamente la pantalla de estos nuevos dispositivos va a infl uir necesariamente en el cumplimiento de los deberes de información. A ello se refi ere el considerando 21 de la Pro-puesta de Directiva de protección a los consumidores: En los contratos a distancia, es preciso adaptar los requisitos de información para tener en cuenta las restricciones técnicas de determinados medios de comunicación, como las limitaciones de número de caracteres en determinadas pantallas de teléfono móvil o de tiempo en los anuncios de ventas televisivos. En este caso, el comerciante debe respetar un conjunto mínimo de re-quisitos de información y remitir al consumidor a otra fuente de información, por ejemplo facilitando un número de teléfono gratuito o un enlace a una página web del comerciante donde


387

la información pertinente esté directamente disponible y sea fá-cilmente accesible. Solución parecida a la establecida por el nuevo artículo 27 LSSICE.

Nos encontramos ante el cambio de la pantalla del ordena-dor por una pantalla de un dispositivo móvil con tecnología inalámbrica, el problema es si se trata de un simple cambio en el dispositivo, en el medio de comunicación utilizado en el comercio electrónico, o si requiere otros cambios, como una reforma normativa para adecuarla al m-commerce.

B. Introducción de datosUna vez presentada la información y normalmente después

de seleccionar los productos que se van a contratar, el siguien-te paso es la introducción de datos de carácter personal pa-ra seguir el proceso de contratación. En este punto hay que destacar que en el caso de dispositivos móviles nos podremos encontrar ante nuevos inconvenientes. Por ello deben tenerse muy en cuenta las características técnicas de los dispositivos móviles: sus pantallas, sus teclados, Debería ser un formulario sencillo con datos muy concretos y que fueran imprescindibles para concluir el proceso de contratación.

C. La página recapitulativa y el momento de perfección del contrato

La forma de plasmar los diferentes momentos o pasos de la contratación en los dispositivos móviles puede ser compli-cada. La ley no añade ninguna especialidad para el cumpli-miento de estos deberes como lo hace en el nuevo artículo 27 LSSICE. En primer lugar, parece que tendrán que pro-porcionar al consumidor, a pesar de las pantallas pequeñas, los datos mínimos para que se puedan corregir errores, in-formación que hay que entender que debe proporcionarse en el mismo medio de comunicación utilizado para contratar. Cuestión diferente es que, de acuerdo con la novedad intro-ducida en el artículo 27 LSSICE, se entienda cumplido este paso en la dirección de Internet.


388

El problema que se plantea es dónde debe darse la posibi-lidad de corregir errores en el caso de contratación a través de dispositivos móviles: en la página web a la que remite el nuevo artículo 27 o en el dispositivo de “pantalla reducida”. Esta cuestión se plantea por la forma en que este aspecto se transpuso a nuestro ordenamiento. La Directiva de Comercio electrónico establecía, por una parte, la necesidad de informar sobre los medios técnicos para identifi car y corregir errores en la introducción de datos antes de efectuar el pedido -lo que coincide con el artículo 27 LSSICE-, pero, además, el artículo 11 de la Directiva exigía poner a disposición del usuario este sistema de corrección de errores, que es la parte que no recoge la Ley española. Aún así lo habitual es la existencia de una página recapitulativa antes del segundo clic que perfecciona el contrato.

Dada esta situación y la reforma del artículo 27 LSSICE que prevé la información previa sobre el sistema de corrección de errores, remitiendo a una dirección de Internet, se plantea la duda. Sin embargo, la regulación de este aspecto en la Di-rectiva de Comercio Electrónico, la práctica habitual recogida además en algún Código de conducta -se entiende el “doble clic” como la forma de prestar el consentimiento en la contra-tación electrónica-: en el momento inmediatamente anterior a la aceptación o prestación del consentimiento para la adquisición de los bienes o la contratación de los servicios, el consumidor ten-drá derecho a revisar un resumen en el que se incluyan, como mínimo, la relación de los productos que ha solicitado o de los servicios que desea contratar, así como las características básicas de los mismos que permitan su identifi cación, su importe total, los impuestos aplicados y, en su caso, los gastos de envío. Además, el consumidor deberá poder archivar y/o imprimir dicho resumen426 hacen decantarnos por la solución del doble clic en el mismo

426 En: http://www.confi anzaonline.org


389

medio de comunicación a través del cual tiene que contratar-se, el dispositivo móvil. Si fuera en la web no estaríamos ante contratos perfeccionados a través de dispositivos móviles. Si es a través de estos dispositivos se ha de plasmar de alguna forma la página recapitulativa.

391

La contratacion comercial turistica. El pago de los servicios turisticos

con tarjeta de crédito

Por Julio Facal427

1) Acerca del contrato tarjeta de crédito. Los distintos actores y relaciones jurídicas que tienen origen. En primer término y a efectos de analizar el cúmulo de com-plejas relaciones jurídicas que se traban, cabe recordar en forma primaria, el concepto de la operativa tarjeta de crédito, como contrato destinado a la adquisición de bienes o servicios.428

En efecto, en principio se trata de un contrato que apareja una triple relación: a) entre emisor y usuario, b) entre usuario y comercio adherido, c) entre el comercio adherido y el emisor.

a) Relaciones entre emisor y usuarioLa relación contractual entre emisor y usuario tiene su funda-mento en la facilitación del consumo al potencial adquirente (usuario) de bienes y servicios, proporcionándole un sistema de pago que no requiere de efectivo. Se trata sin duda de una relación contractual atípica con rasgos muy particulares.

427 Presidente de la Asociacion Uruguaya de Derecho del Turismo, los Transporte y los Aeropuertos (ADEATUR). Autor del libro “Derecho del Turismo” Profesor universitario.

428 T:A:C 4º nº 122/98(Turell, Tobía, Larrieux).


392

En el presente la mayor parte de los emisores son entidades de intermediación fi nanciera, lo que da origen a nuevos acto-res dentro del sistema. Los bancos en un proceso de “desin-termediación”, han salido al mercado con el ofrecimiento de nuevos productos fi nancieros con miras a captar nuevos secto-res. Es así que al contratar con una Institución de Intermedia-ción fi nanciera, el usuario lo realiza a través de un contrato de apertura de crédito con una cuenta corriente exclusiva para el uso de la tarjeta, con compensación de créditos y débitos, con posibilidades de utilizar fondos propios o del banco, por lo que podemos afi rmar en presencia de una concesión de cré-dito con facilidades de pago. Se utiliza para ello, un sistema contable similar al de una cuenta corriente mercantil con el usuario, que refl eja créditos y débitos, y en la mayoría de las veces, el mismo suscribe un vale en blanco a ser llenado al fi nal de la operativa a efectos de confi gurar un título ejecutivo en caso de incumplimiento, que será llenado de acuerdo con un pacto previo de completamiento y de acuerdo con circula-res bancocentralistas.

En dicho contrato entre usuario y emisor, generalmente se establece que “la propiedad de la tarjeta será del emisor”, por lo que el tarjetahabiente pasa a ser un mero tenedor de la mis-ma, regulándose entonces en dicho contrato toda la relación jurídica emisor-usuario y las respectivas obligaciones y res-ponsabilidades que en principio son inoponibles a los terceros contratantes.

Ahora bien, dentro de las obligaciones más importantes que el usuario asume con la entidad emisora, encontramos el de-ber de custodia de los datos personales que estén dentro de su alcance salvaguardar, a vías de ejemplo, y en virtud de que nuestro sistema contractual carece de regulación norma-tiva específi ca, de la generalidad de los contratos con emisores de tarjetas de crédito, podemos apreciar que se le asigna a los usuarios del sistema, un “código de identifi cación personal”


393

(PIN) que constituye una información en carácter de reserva . Esta clave, es generada por medios electrónicos en condiciones donde el único conocedor de la misma es el propio usuario. Es allí donde surge la obligación de custodia y reserva, ya que el conocimiento de los datos personales por terceras personas puede causarles perjuicios que luego, debido a las condiciones estipuladas en el contrato, deberá asumir.

De ser el emisor una entidad de intermediación fi nanciera, las operaciones del usuario quedan amparadas por el secreto bancario del art. 25 del dec. Ley 15.322429.

Una de las primeras interrogantes que surgen es que sucede cuando existen fallas dentro del sistema que ponen en peligro el deber de custodia de éstos datos, y esto puede suceder en el caso de pérdida, sustracción, clonación de tarjetas, fuga de in-formación electrónica. Qué sucede en estos casos frente a ter-ceros, ya sea en los casos en que la negligencia es atribuible al usuario, y en aquellos en que es atribuible a la entidad emisora quién se declara propietaria no sólo de la tarjeta, sino además de toda la información electrónica, los sistemas informáticos y las “informaciones confi denciales de sus clientes” siendo el único que maneja el sistema electrónico donde se asienta la ba-se de datos. Tanto en caso de pérdida o robo y sustracción de la tarjeta, el usuario tiene frente al emisor el deber de realizar la denuncia correspondiente, estableciéndose plazos a partir de los cuales comienza a regir el sistema de responsabilidades. La situación de los terceros intervinientes en el sistema, no parece tan clara y más allá de haber actuado de buena fe y con la diligencia media, a veces resultan ciertamente perjudicados.

b) Relaciones entre emisor y comercio adheridoIndudablemente parte medular del sistema lo constituyen el importante número de proveedores que ofrecen a los usuarios

429 Nuri Rodríguez. “La operación bancaria tarjeta de crédito”.


394

bienes y servicios de su propio giro aceptando que el precio por tales consumos les sea abonado por el emisor de la tarjeta y siempre que el usuario haya fi rmado el vale (mal llamado vou-cher) o el proveedor haya obtenido la autorización respectiva. El emisor se obliga a pagar entonces las liquidaciones periódi-cas que, en debida forma le presente el proveedor. A través de la fi rma de un contrato, cada uno de los proveedores se integra al sistema430.

Veamos las particularidades de este relacionamiento: a) Cada proveedor celebra un contrato individual con el emisor

y el contrato sólo producirá efectos y tendrá vigencia mientras el sistema funcione y dejará de producir efectos desde el momento de la caída del sistema como veremos, por causas variadas.

b) Si bien el contrato es celebrado entre emisor y proveedor, entendemos como importante, que el sistema funcione incluso respecto del usuario, quién fi rma vales y en caso de incumpli-miento por el emisor podría verse obligado a su pago en virtud de los títulos valores fi rmados.

c) Otra característica es que el proveedor se obliga a aceptar que el precio sea pagado NO por el adquirente o usuario sino por el emisor, es decir que el proveedor se obliga a aceptar la subrogación en el pago y en el cumplimiento. LA OBLIGA-CIÓN DE ACEPTAR LAS TARJETAS ES ESENCIAL PA-RA EL FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA, surgiendo de la propia naturaleza del contrato.

d) El proveedor acepta además que el precio le sea pagado con posterioridad a la venta o prestación del servicio en virtud de que la integración al sistema le hace aceptar el precio de la enajenación realizada, con la correlativa ventaja del usuario, adquirir bienes o servicios de crédito.

e) El emisor se obliga entonces A PAGAR EL PRECIO, con la contrapartida de su cobro de gastos y comisiones estipu-

430 LJU caso 12366 TAP. 5º t. (Van Rompaey, Rochón, Almirati).


395

ladas en el contrato. Este contrato podemos decir que es de ejecución continuada y de adhesión.

c) Relaciones entre el usuario y el proveedor de bienes y servicios. Esta relación jurídica que se traba entre el usuario y el provee-dor o sus intermediarios, plasma uno de los objetivos del siste-ma, el facilitar el consumo a través del crédito y las facilidades de pago que le son otorgadas al usuario.

Indudablemente el contrato, para algunos típico contrato de “cambio”, dependerá del bien o el servicio a utilizar y la mo-dalidad por la cual se ha optado. Es así que la tarjeta facilita-rá al usuario una compraventa, un arrendamiento o diversas formas contractuales que persigan la adquisición o utilización del bien o el servicio deseado. El usuario fi rma entonces el vale (cupón) entregándoselo al proveedor como pago por la contraprestación. A partir de ese momento entonces y más allá del contrato que lo vincula con la entidad emisora, el usuario se convierte en librador de un título valor, destinado a circular obligándose frente a cualquier legítimo tenedor.

El Dr. Andrés Mariño en un interesante trabajo analiza la serie de contratos que derivan del sistema, y nos habla de un contrato de emisión (usuario-entidad emisora), un contrato de aceptación (comercio-entidad emisora) y un contrato de cam-bio (usuario –comercio o proveedor)431. Hace referencia ade-más a que en algunos países se consagra un fuerte sistema de responsabilidad solidaria del emisor de tarjetas y el comercio adherido para los casos de incumplimiento de éste último res-pecto del usuario, y destaca que en nuestro país no existe una norma que consagre dicha responsabilidad, aunque la misma podría darse para los casos en donde emisor y proveedor apa-recen como co-proponentes de la oferta de bienes y servicios,

431 Andrés Mariño. “Un estudio sobre el sistema negocial de tarjetas de crédito”. Anuario de D. Civil pág. 633 y ss


396

asimilándolo a una “propuesta de contratar” dirigida a un gru-po de personas titulares de una tarjeta de crédito.

En defi nitiva, una vez que el usuario adquirió o utilizó el bien o el servicio requerido, realiza el pago con el vale fi rmado y se desliga a partir de ese momento del a relación con el pro-veedor, esperando se le debite por parte del emisor, el importe de su compra a efectos de realizar el pago en las condiciones pactadas. Ingresan aquí las facilidades de pago, y las obligacio-nes asumidas con el emisor anteriormente analizadas.

2) Acerca de la evolución del sistema, producto de la sofisticación de la negociación comercial. las inseguridades jurídicas del contrato.La rapidez en las comunicaciones, la sofi sticación en las técni-cas de comercialización y ventas, la masifi cación del consumo y los cambios en las leyes del mercado, han hecho en parte, que este sistema pensado en base al relacionamiento anteriormente indicado, sufriera una serie de variaciones que lo hacen hoy en día, un sistema complejo donde coexisten un cúmulo de rela-ciones jurídicas que son necesarias para el funcionamiento del mismo y que al mismo tiempo carecen de regulación.

Producto de la antedicho y ante la falta de un marco jurí-dico claro, es que los acontecimientos de la vida comercial de los últimos años han puesto de manifi esto las carencias de un sistema que lo han tornado inseguro para todos los que lo inte-gran, generando poca confi abilidad y falta de certeza a la hora de contratar. Entre las inseguridades jurídicas mencionadas podemos señalar a grandes rasgos las siguientes:

a) La desprotección de los nuevos actores que integran el sistema.En primer término lo que veníamos mencionando, nos en-frentamos ante un sistema donde encontramos una serie de in-dividuos que se han ido integrando al mismo y que no estaban


397

incluidos dentro de la concepción básica de su creación. En efecto nos encontramos hoy al analizar las distintas relaciones jurídicas que se traban, con contratos conexos y nuevos actores que se han integrado de tal forma que su actividad es básica en algunos sectores de actividad, para que el sistema funcione.

En primer término recordemos que al hablar del emisor, hoy nos enfrentamos a las entidades administradoras, que no siempre coinciden con las entidades emisoras, cuando éstas son entidades de intermediación fi nanciera. En este aspecto señalamos que podemos encontrar que no necesariamente coinciden quién autoriza la compra, quién contacta el comer-cio adherido y quién emite la tarjeta de crédito. Como hemos señalado además las condiciones entre el usuario y el emisor serán diferentes si se trata de administradoras o bancos, suje-tándose en el primero de los casos a contratos regidos por la normativa bancaria, con cláusulas pactadas a favor de una de las partes y suscribiendo títulos valores por los saldos deudores a ser llenados en casos de incumplimiento.

En segundo lugar el concepto inicial de usuario también ha sufrido variaciones, ya que encontramos la fi gura del “adi-cional” que no necesariamente es quién establece el vínculo contractual inicial con el emisor. Recordemos además que el contrato de tarjeta de crédito es un típico contrato de consumo dentro de la gama de servicios fi nancieros y como tal regulado por la normativa vigente que regula las relaciones de consumo. En tal sentido y de cuerdo al concepto de “consumidor”, como aquél que “adquiere o utiliza”, estaría comprendido el usuario pero también el adicional con todos los riesgos que ello pueda aparejar del punto de vista jurídico.

Finalmente como veremos más adelante, el proveedor de bienes o de servicios no siempre actúa directamente, sino que lo hace a través de intermediarios en las ventas, que son quie-nes establecen el vínculo contractual con el usuario, pero que


398

al mismo tiempo carecen de vínculo contractual con el emisor o administrador para el caso concreto , y son quienes solicitan la autorización respectiva para realizar la venta al usuario y controlan además los extremos que convalidan la aceptación del vale, como corroborar la fi rma, los datos Indudablemente este cúmulo de relaciones nuevas no han sido contempladas por lo que la problemática se ha diversifi cado provocando en algunos casos y en determinados sectores de actividad, ver-daderas crisis del sistema, causando daños desestabilización y falta de confi anza.

b) El rechazo del “cargo” o la compra por el emisorEste ha sido sin duda uno de los puntos más controvertidos del sistema. Toda vez que el usuario realiza el pago con el vale, el proveedor debe presentar el mismo al emisor para que éste efectúe el pago dentro de los términos y condiciones pac-tadas. El emisor, de entender que no se cumplieron o bien con las formalidades requeridas o bien que existieron fallas en el sistema, procede en reiteradas oportunidades a recha-zar 432 la compra absteniéndose de abonar al proveedor. La-mentablemente no siempre las circunstancias del rechazo han sido claras lo que ha derivado en reclamos judiciales cuyos fallos han intentado contemplar las obligaciones pactadas en los contratos y al mismo tiempo los perjuicios ocasionados a los sujetos intervinientes.433 En muchos casos por entender que ha escapado al control de la diligencia media del comercio la veracidad de la fi rma del usuario, y en otros, simplemente por la simple denuncia del usuario de no haber hecho uso del bien o del servicio y fuera de los casos del arrepentimiento que marca el art. 16 de la ley 17.250, como en uno de los ejemplos que se aportarán más adelante.

432 LJU nº 13.178. TAC 7º 98/96, (Rodríguez Caorsi, Troise, Hariague).433 T.A.C. 4º nº 41/97 num 13,391 LJU. (Larrieux, Perera, Turell)


399

En su libro “responsabilidad y tarjeta de crédito”, El Dr. Ho-racio Roitman cita dos sentencias que nos parecen sumamente ejemplifi cantes:

“El titular de una tarjeta de crédito, no puede pretender que la simple negativa a aceptar como propia la fi rma inserta en los comprobantes de gastos lo releven de producir prueba al res-pecto. Porque la responsabilidad de las compras recae sobre él, máxime cuando en ningún momento probó la falsifi cación de la rúbrica o se alegó negligencia culpable de los establecimien-tos vendedores a través de la producción de pericia caligráfi ca que estableciere que ella era determinable a simple vista.

”A los fi nes de excusar la responsabilidad del titular de una tarjeta de crédito juegan idénticos principios que respecto del cheque pues, la fuente de la eximición del titular de la cuenta corriente frente al banco es legal, en ambos casos se requiere del cotejo de la fi rma inserta en el cupón o título, surja que la misma es visiblemente falsifi cada. Por ende, a los fi nes de pro-bar la efectiva falsedad de la signatura estampada en los cupo-nes que haga procedente la eximición de la responsabilidad del titular de la tarjeta, no interesa la pericia caligráfi ca sino que la falsifi cación haya sido ostensible, es decir, constatable a simple vista por el comerciante o sus dependientes en el momento de verifi car la identidad del usuario y la coincidencia de sus datos y forma con las constancias del “plástico”434.

Nos queda claro que la situación que hoy padecen los pro-veedores queda sujeta a ciertas prerrogativas asignadas por el contrato de adhesión fi rmado respecto del emisor, que no siempre le son favorables.

c) La circulación de títulos valoresEl usuario fi rma frente al proveedor, verdaderos títulos valo-res, vales, destinados a la circulación cambiaria, con todas las

434 Cámara de Apelaciones Civ. y Com. De Bahía Blanca sala I 15.6.94 E:D 161-238.


400

características que esto tienen. Más allá de que algunos pue-den ser nominativos o al portador, lo cierto es que no son cau-sados, y por tanto, más allá del contrato suscrito entre usuario y emisor, una vez que el primero fi rma el vale, se obliga cam-biariamente frente a cualquier legítimo tenedor que reclame el pago del mismo. La propia evolución de las condiciones y de las técnicas de venta demuestra que no siempre el título valor fi rmado, necesariamente será utilizado haciendo referencia a la compra realizada, sino que puede llegar a utilizarse para el pago de diversas obligaciones con otros afi liados al sistema quienes presentarán el vale fi nalmente al emisor para obtener el pago.

El desmembramiento de la relación principal, producto de la abstracción, ha hecho en la práctica, que la intervención de una serie de actores como hemos analizado, utilicen éstos vales como medios de pago, originando verdaderos “cruzamientos” que no se relacionan necesariamente con la compra realizada, cancelando diversas obligaciones y originando dada la autono-mía del vale, nuevos relacionamientos autónomos e indepen-dientes del anterior.

Indudablemente esto trae como consecuencia la inseguridad jurídica para el usuario, quién muchas veces, y en base al con-trato con el emisor, denuncia una situación determinada (hur-to, clonación, no utilización del servicio) para que se rechace el cargo de la compra realizada y no se le efectúe el débito de su cuenta. En este caso, y ante la certeza dada por el emisor de que su compra ha sido cancelada, pueden aparecer legítimos tenedores de los vales fi rmados, reclamando su pago frente al usuario producto de la circulación de los mismos. El emisor generalmente devuelve los vales al proveedor cuándo éstos son rechazados.

Uno de los ejemplos que veremos más adelante describe la situación analizada, la cual tampoco ha sido regulada.


401

d) La Inclusión de cláusulas abusivas en el contratoAl igual que otros colegas, ya hemos analizado en trabajos anteriores éstos aspectos. Simplemente recordar que muchas veces la legislación bancaria y comercial ingresa en contra-dicción con las normas que intentan proteger a la masa con-sumidora. Una vez que defi nimos al contrato de tarjeta de crédito como una típica operación de consumo, nos vemos enfrentados a determinadas cláusulas que son incorporadas en la contratación bancaria y que los reclamos y los fallos juris-prudenciales han señalado de dudosa legalidad. Basta señalar algunos ejemplos como la variación unilateral de las tasas de interés por parte del emisor y plazos pactados a favor de una de las partes que parecen contradecir los arts. 30 y ss. respecto al derecho a la información y normas sobre incumplimiento y cláusulas abusivas de la ley 17.250 y algunos decretos como el 78/02 y 451/02 en materia de emisores de tarjetas de crédito. También hemos hecho referencia oportunamente al papel de los bancos estatales que parecen ampararse en sus cartas orgá-nicas a la hora de pactar condiciones en forma unilateral, lo que parecería también contradecir el espíritu de la normativa vigente que regula las relaciones de consumo435.

Pensamos que son aspectos también a regular como forma de dotar de seguridad jurídica a los contratantes.

e) El vale en blancoEs otro de los aspectos que también hemos tenido oportuni-dad de analizar, la validez del pacto de completamiento frente al cliente bancario “consumidor”. Generalmente ésta práctica es utilizada por los emisores de tarjeta que son bancos, como forma de dotar a la contratación de agilidad y seguridad ju-rídica en los casos de incumplimiento. El usuario entonces se sujeta a la fi rma de un vale en blanco al comienzo de la

435 Dr. Julio Facal: “El pacto de completamiento en la negociación mer-cantil y bancaria”. Rev. Colegio de Abogados oct. dic 2004 págs. 25 a 29.


402

operativa, a ser llenado de acuerdo con un pacto establecido y circulares bancocentralistas en los casos de incumplimiento. El banco tiene así acción ejecutiva respecto de los saldos deu-dores, sustituyendo a las liquidaciones de saldos formuladas y que han sido cuestionadas por los fallos judiciales por carecer de las características de los títulos ejecutivos.

Al igual que otros autores hemos alertado acerca de la nu-lidad de este pacto frente al consumidor fi nal de servicios fi -nancieros, en virtud de que se estaría violando el derecho a la información consagrado en la normativa reguladora de las re-laciones de consumo lo cual pensamos deberá ser regulado436.

3) Ejemplos de casos en el sector turístico, que comprueban las fallas del sistemaEn el transcurso de ésta última década se registraron algunos casos en el sector turístico, en donde las fallas del sistema de tarjeta de crédito, pusieron de manifi esto algunas carencias que atentaron contra la desestabilización económica de algu-nos sectores como la actividad turística, con muchos provee-dores y usuarios involucrados. En esta actividad encontramos una serie de relaciones complejas donde actúan diversos inter-mediarios de los proveedores originales de servicios pero que son al mismo tiempo parte de la cadena de pagos, facilitadores del sistema y reconocidos por los emisores quienes autorizan el crédito y las compras de los usuarios

a) La clonación de tarjetas y la fuga de información. La desprotección del proveedor y sus intermediariosLos agentes de viaje están vinculados a través de las compa-ñías aéreas a través de un conjunto de normas homogéneas

436 Prácticas abusivas en el contrato d tarjeta de crédito”. Anuario D. Civil pags. 593 a 608 .luis Larrañaga y ots


403

nucleadas a través un sistema de cuenta corriente mercantil llamado IATA.

Precisamente esta normativa impone a los agentes de viaje y en forma uniforme determinadas condiciones que deben ser aceptadas por los agentes de viaje como forma de proceder a la emisión de boletos aéreos, debiendo cumplir con los requi-sitos que se establecen en forma estricta. Estos requisitos son entre otros, la constitución de garantías de funcionamiento, el sometimiento a un manual específi co denominado BSP, que funciona como una cuenta corriente mercantil en donde se realizan los débitos en forma automática por los dineros adeu-dados por venta de pasajes aéreos en un período determinado, debiendo los agentes abonar en un solo pago la totalidad de ventas en un período determinado.

Si se suscitan diferencias, éstas se procesan en documentos denominados ADM, pero el pago debe efectuarse igual, es decir que la controversia queda a criterio de la compañía aérea y de no procederse al pago a través del BSP, el agente entra en “default” o incumplimiento.

Este sistema ha puesto de manifi esto que la operativa de la tarjeta de crédito es poco confi able.

Como vemos la falta de regulación y la incertidumbre res-pecto de determinadas situaciones pueden ocasionar graves inseguridades respecto de proveedores y usuarios.

b) La circulación del vale (o cupón). La desprotección del proveedor y del usuarioComo podrá apreciarse, es común que los intermediarios y proveedores turísticos realicen los llamados “cruzamientos” con los vouchers o vales recibidos por el pago de servicios; es decir reciben el pago de un servicio a través de un vale o cu-pón y éste lo destinan al pago a su vez de diversas obligaciones pendientes. Esta posibilidad es tal ni más ni menos que por la propia naturaleza del título que se trata: vale o conforme.


404

La circulación de los títulos valores, utilizados como medios de pago de obligaciones distintas a las que tuvieron origen en el vínculo principal entre usuario-proveedor, deja desprotegi-dos a los sujetos intervinientes generando serios perjuicios. Las cláusulas establecidas en los contratos que vinculan al emisor con sus contratantes les son inoponibles a los legítimos tene-dores de los documentos estando de buena fe437.

4) Acerca de la responsabilidad del emisor. Obligaciones y consecuencias del incumplimiento. Naturaleza jurídica del contrato

El emisor por su parte juega frente al usuario el rol de orga-nizador del sistema, recibiendo el pago de los usuarios, efec-tuando el pago a los proveedores y estableciendo las reglas generales a los que unos y otros deberán ajustarse para que el sistema funcione correctamente. En este marco, observamos por ejemplo, la exigencia de que los proveedores requieran la autorización para aceptar una determinada operación, a sus-pender e inhabilitar la tarjeta

Es aquí uno de los puntos más importantes de nuestro aná-lisis ya que la función del emisor es entre otras mantener el funcionamiento del sistema y asegurar que el usuario pue-da disponer del crédito mediante la utilización de la tarjeta durante el período de vigencia de la misma. Dentro de las potestades encontramos como mencionamos la cancelación suspensión y retención de la tarjeta así como la inhabilitación de los pagos a proveedores, entendiéndose que la misma debe hacerse por causa justifi cada.

El emisor posee dentro del sistema entonces una enorme res-ponsabilidad, ente pagador, administrador del sistema y pro-ponente del negocio jurídico tarjeta de crédito.

437 Piagio Nicolás. 2 excepciones causales en el proceso ejecutivo” pag. 66 RevCed. Nº 9.


405

El contrato tiene rasgos generales dentro de los cuales en-contramos topes máximos por operación de la tarjeta que se trate, determinación de tipo y monto de comisiones, intereses y cargos administrativos de cualquier tipo, plazos para pre-sentar las liquidaciones, obligación del proveedor de consultar previamente sobre la vigencia de la tarjeta y brindar seguridad a los sujetos involucrados en el sistema

Nos preguntamos entonces ¿cuál es la fi nalidad que persi-gue el emisor? Sin duda que la obtención de un lucro, es por esta razón, es decir, el hecho que la causa se relacione con el fi n del contrato, hace que la frustración de la fi nalidad puede determinar la nulidad y eventualmente puede dar derecho al perjudicado a resarcirse por los eventuales daños y perjuicios ocasionados por la parte que provocó esa frustración.

¿Cuáles son entonces las obligaciones del emisor respecto del proveedor? Podemos enumerar como obligaciones más impor-tantes:

a) brindar información para que el sistema funcione. b) suministrar materiales, instrumentos de identifi cación,

publicaciones informativas sobre los usuarios del sistema, el estado de la cuenta del cliente que presenta la tarjeta,

c) los procedimientos a seguir en caso de pérdida robo de tarjeta o en caso de maniobras fraudulentas mediante la utili-zación de información electrónica.

d) garantizar al proveedor que las tarjetas que se presenten estén habilitadas y con crédito abierto, debiendo proporcionar los medios al proveedor para detectar en forma inmediata un ilícito que le provoque un daño.

5) Las consecuencias del incumplimiento por parte del emisor Las consecuencias del incumplimiento de la obligación de in-formar, que puedan llevar a la aceptación por parte del pro-


406

veedor de tarjetas inhabilitadas, o de información fraudulenta cuando éste ha cumplido con la diligencia media en la obser-vancia de los deberes que el contrato le impone, pensamos lle-va de la mano a la RESPONSABILIDAD directa del emisor.

El emisor en tanto organizador de sistema tiene como obli-gación la de brindar seguridad a todos los actores, usuarios, proveedores y proveedores y posibles terceros que sin haber adherido pueden participar en actividades de intermediación por y para los actores del sistema.

Dentro de las obligaciones del proveedor, o de quienes ac-tuamos por cuenta y orden de éste, la obligación principal pasa a ser la verifi cación de los datos que estén a su alcance y con la diligencia media de un comerciante. Cosa que en los casos descriptos se realizó en la forma establecida.

6) ¿Cuál es la naturaleza jurídica del contrato de tarjeta de crédito? El análisis de su naturaleza nos puede llevar ver la importancia del sistema para todos aquellos que ingresan de alguna u otra forma en él438.

Nos adherimos a la postura de aquél sector de la doctrina que lo defi ne como un contrato de colaboración empresarial. Mediante la celebración de este contrato, las empresas estable-cen una organización tendiente al logro de una fi nalidad co-mún, colaborando entre las partes a efectos de incrementar el LUCRO, y facilitar al mismo tiempo al consumidor, el crédito y el consumo, ingresando sin duda éstos aspectos relevantes en variables importantes del sector económico y que implican la intervención de varios agentes y la asunción de determinados riesgos que necesariamente deberían ser cubiertos, basados en

438 Anuario D. Com. Eva Holz. “Una vez más, la tarjeta de crédito”. Pags. 330 y ss.


407

la buena fe y en la diligencia media del buen hombre de ne-gocios por quienes son los organizadores del mismo, es decir, emisor y proveedor.

7) Conclusiones. La necesidad de una urgente legislaciónPensamos que la autonomía de la voluntad de las partes debe ser eje en la contratación comercial. Más allá de esta aprecia-ción, observamos como la evolución de dicha contratación ha provocado la masifi cación e la utilización de ciertos contratos como el analizado en este trabajo. Las situaciones descriptas ponen de manifi esto fallas en un sistema que se ha insertado vertiginosamente en la economía y en la vida negocial, de tal manera que se hace necesario en forma urgente el estableci-miento de un marco normativo adecuado que regule las rela-ciones jurídicas que tienen origen, estableciendo los derechos, las obligaciones y las sanciones ante el incumplimiento.

La diversidad de actores que integran el sistema, la contra-posición de derechos que intentan ser protegidos, las distintas legislaciones que convergen hacen necesaria una ley que otor-gue seguridad jurídica y confi abilidad al sistema.

Pensamos que el MERCOSUR, la internacionalización de los contratos, la legislación de los países vecinos como la ley argentina 25.065 deben ser elementos inspiradores de nuestra normativa comercial que abarque determinadas fi guras como la tarjeta de crédito, dado que la importancia que ha cobrado no nos deja ni la más mínima duda.

409

Vacaciones en un mar de incidentes. Derechos y obligaciones del turista

Por Ramon Arcarons i Simon439/440

Resumen: El 1 de diciembre, de 2007, quedó derogada la Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los viajes combinados por Real Decreto Legislativo 1/2007(España). El Real Decreto refun-de en un único texto la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y las normas de transposición de las directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios, encontrándose entre estas la Ley

439 Profesor Titular Derecho Turístico y Política Turística Escuela Uni-versitaria de Hotelería y Turismo – Centro de Estudios Técnicos Turísti-cos – Universidad de Barcelona (EUHT CETT- UB)

440 Ramon Arcarons i Simon (1957-2010) Doctor en Derecho por la Uni-versidad de Barcelona, obtuvo la califi cación de “excelente cum laude” en 2001 por su tesis “El procès de convergencia de les polítiques turístiques de la Unió Europea”. Fue Profesor Titular de Derecho Turístico y Polí-tica Turística en la EUHT CETT-UB (1979) y Profesor Asociado en la Facultad de CCJJ (URV) (2003). En 2004 asumió la coordinación de los Proyectos Fin de Carrera de la Diplomatura en Turismo (EUHT CETT-UB) como profesor responsable. Ha coordinado diferentes proyectos, vinculados al Derecho Turístico y a las Políticas Públicas en Turismo, nacionales e internacionales. Autor de numerosas publicaciones, ponen-cias, artículos, participa regularmente en Congresos, Jornadas y Semi-narios, vinculados al Derecho y al Turismo. En 2008 fundó la Sociedad Iberoamericana de Derecho del Turismo (SIDETUR), donde ejerció fun-ciones de Vicepresidente.


410

de Viajes Combinados. Pero también se han hecho modifi ca-ciones que traerán consecuencias importantes en el día a día de las agentes de viajes.

IntroducciónNo hace muchos años, cuando se planteaban las relaciones e interrelaciones existentes entre turismo y derecho, la idea pare-cía algo rara y extraña. Turismo y Derecho eran para algunos términos antagónicos, tanto por lo que refi ere a los estudios y formaciones turísticas como para el mismo funcionamiento de los distintos subsectores que integran el denominado siste-ma turístico.

En este contexto se consideraba y se sigue considerando que era necesario dar un paso más, en todo aquello que hasta en-tonces había sido tradicional. Por todo ello, se inició a partir de la experiencia docente y profesional el camino hacia una nueva investigación, tanto en turismo como en derecho; todo ello llevado a cabo por estudiantes de la Diplomatura en Tu-rismo de la EUHT CETT - UB, Diplomados en Turismo y, profesores de Derecho Turístico de la misma Escuela.

La realidad turística es argumento lo sufi cientemente im-portante para que el Derecho no la pueda desconocer, aunque por diversas circunstancias se haya olvidado durante años. La experiencia nos demuestra que, especialmente la incidencia del turismo sobre la actividad económica ha provocado una es-pecial atención del Derecho sobre las mismas actividades que comporta el propio sistema turístico.

En líneas generales, el conjunto de normas que incide so-bre el turismo se aglutina fundamentalmente en torno a tres grandes núcleos jurídico públicos y uno jurídico privado: en primer lugar, el relativo a las medidas de fomento (subvencio-nes, créditos, premios, facilidades para el planeamiento urba-nístico, ); en segundo lugar, el referente a las normas de policía


411

en su más amplio sentido, y en tercer lugar el que regula la intervención directa de la Administración, bien a través de servicios públicos, bien mediante la creación de empresas pú-blicas. El núcleo de las normas jurídico privadas intenta resol-ver los problemas surgidos entre los particulares con ocasión del turismo: transporte, alojamiento, viaje organizado, (Torres Llana, 2003).

Este marco jurídico, en ocasiones difícil de delimitar se proyecta sobre una pluralidad de instituciones jurídicas: contratos, empresas e infraestructuras. En todos los casos el nivel de calidad de la oferta turística tiene como principal destinatario al propio turista, pero no cabe duda de que el mismo depende y exige asimismo un nivel de saneamiento de las empresas e instituciones que prestan dichos servicios (Torres Llana, 2003).

La esencia de la política legislativa turística, debe ser ante todo bipolar, intentando cubrir dos objetivos básicos: propor-cionar al turista el más elevado nivel de satisfacción posible; y por otro lado, crear las condiciones óptimas para que las empresas turísticas y los propios destinos turísticos generen riqueza en el sector. En consecuencia, se trataría de proteger tanto al turista como a las empresas turísticas, sin olvidar la propia subsistencia de los mismos destinos turísticos.

En este sentido, no cabe duda de que cuando un país es fundamentalmente emisor de turistas debe preocuparse sobre todo de adoptar garantías en el punto de origen, mientras que cuando lo es receptor debe centrar su interés en asegurar la prestación de los servicios en el punto de destino.

Las páginas que siguen se centran en el primero de estos dos temas, el de la protección del turista; partiendo del análisis de las sentencias producidas por los tribunales españolas, deno-minada jurisprudencia menor o, en el caso del turismo Tu-risprudencia (Arcarons; Casanovas; Hernández; Martínez, en Guía práctica para viajar. Derechos y Obligaciones del turista,


412

pg. 18 Editorial Síntesis, Madrid, 2008), todas ellas relaciona-das con los viajes, vacaciones y circuitos combinados, a partir de la aprobación de la Directiva del Consejo de las Comunida-des Europeas 90/314/CEE relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados (en adelan-te DVC) y su aplicación a la legislación nacional de los estados miembros de la Unión Europea, en este caso España.

El éxito o el fracaso del turismo global se basa en la satisfac-ción del consumidor, no hay que insistir sobre su importancia, de su nivel de satisfacción depende que el turista regrese al mismo lugar o país e incluso que realice una efi caz publicidad boca a oreja en el círculo de sus parientes y amigos o que, por el contrario, ni vuelva ni realice propaganda positiva.

Viajes, vacaciones y circuitos combinadosEn un primer momento, las Agencias de Viajes (AAVV) fue-ron, con el impulso de Th omas Cook, empresas que operaban un conjunto de actividades, que implicaban tanto la labor de intermediación entre clientes y prestatarios como la de crea-ción de viajes en el más amplio sentido de la palabra. Th omas Cook fue el primer agente de viajes de la historia y, con ello el primer empresario de turismo organizado.

El gran mérito de Cook consistió en saber combinar el puro traslado de las personas con una serie de prestaciones adicio-nales (alimentación, alojamiento, guía, entretenimiento) que lo hacía más atractivo.

Todo ello fomenta la especialización de sectores, algunos con tendencia clara hacia la creación de un producto indus-trial; el forfait turístico / paquete turístico, el I.T.C (Inclusive Tour Chárter) que comportó la consagración de varias mar-cas o fi rmas productoras en determinados países, relegando al resto de Agencias, fundamentalmente minoristas, a simples revendedoras o detallistas en los países de origen de los clien-


413

tes, y, al mismo tiempo, a meros agentes locales en los países de destino de los tours.

En los años sesenta, debido a diferentes circunstancias de índole económico (considerable aumento de la renta per cápita y abaratamiento de los coste de desplazamiento), se produce un enorme mercado potencial en los países desarrollados y las AAVV comienzan a producir forfaits (viajes a medida del con-sumidor / usuario), estimulando la compra de los mismos con sus precios reducidos y los folletos atractivos.

Tras esta primera etapa, empieza la producción masiva de viajes programados estableciéndose una diferencia entre el agente de viajes heredero del antiguo forfaitista que actual-mente es el productor de viajes y el agente de viajes que se limita a ser el distribuidor o vendedor de los diferentes programas.

Actualmente, los máximos responsables de la elaboración de paquetes turísticos son los Tour Operadores (TTOO) y las Agencias de Viajes (AAVV)441. Con base a esta situación, la

441 “ de las agencias minoristas [...]: no son comisionistas o mandatarias [...] sino vendedoras en nombre y por cuenta propia de los productos crea-dos por ellas o por las mayoristas ”

Don Ramón R.H, presentó recurso impugnando la sentencia de instan-cia que estimó en parte su demanda y condenó a la codemandada Mun-dos, Viajes y Turismo, SA a indemnizarle en la suma de 234.000 ptas. por los perjuicios padecidos con ocasión de un viaje combinado a Viena; y lo hace cuestionando la absolución de la mercantil Viatges Alemany, SA por entender, que por aplicación de la Ley de Viajes Combinados, de 6 julio 1995 (RCL 1995, 1978), debía responder solidariamente de tales perjuicios con la antecitada anónima; y cuestiona también el importe de la indemnización concedida.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia de 30 de marzo de 2002 entiende: “[...] que no cabe duda de que la agencia de viajes que facilitó el viaje combinado debe responder ya que la respon-sabilidad que les incumbe como empresas que facilitan o suministran ser-vicios (art. 26 de la Ley 26/1984 de 19 Julio de defensa de consumidores y usuarios) puede serles exigida por el cliente de modo solidario (art. 27 de la Ley 26/1984), sin perjuicio de las posteriores acciones de repetición


414

principal diferencia entre ambas entidades radica en el pro-ducto elaborado y, fundamentalmente, en su destinatario. Pa-ra los TTOO, en España, sus clientes son las AAVV, y para éstas sus clientes son los usuarios fi nales o consumidores de servicios turísticos.

Cabe señalar que, la normativa existente en esta materia es altamente técnica y apreciablemente uniforme. La aprobación de la Constitución española y una profunda reforma del siste-ma de distribución de poderes y competencias afectó al turis-mo y de forma muy concreta a la ordenación de las agencias de viajes y sus actividades.

Al menos de forma teórica la tendencia mayoritaria, no se aparta de los esquemas dispuestos por las normativas anteriores. Estas nuevas normativas, técnicas y uniformes, además de las condiciones de acceso, incluyen una serie de prescripciones relativas al ejercicio de sus actividades: el régi-men de la publicidad, de la información debida al viajero, del pago del precio, de la responsabilidad por incumplimiento del contrato y de sus causas de exención, así como el régimen de garantías que deben prestar estos empresarios (Maqueda; Teixidor, Agencias de Viajes en la Unión Europea: un mercado

entre las mismas. Además no hay que perder de vista que el que contrata un viaje en una agencia tiene derecho a que respondan del fracaso orga-nizativo de aquél todos aquellos que se benefi cian del precio pagado, que son tanto el minorista que recibe el encargo, como el mayorista que oferta el programa como aquel que fi nalmente proporciona el alojamiento. En esta línea el TS (Secc. 3ª) en la S. 22 diciembre 1983 (RJ 1983, 6407), en un supuesto de reclamación, evidentemente en sede administrativa, por defectos en la prestación del alojamiento concertado en un viaje combi-nado, ya estableció que las agencias de viaje serán en todo caso responsa-bles del cumplimiento de las obligaciones contraídas en el ejercicio de sus actividades, obligándose a facilitar a los clientes los servicios encargados en las condiciones pactadas sin que pueda excusarse en la actuación del prestatario directo del servicio [...]”(Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª, Sentencia 30 de marzo de 2002, rec. 995\2002).


415

poco común (Proyecto Fin de Carrera). EUHT CETT. Bar-celona, 2007).

No obstante, se debe tener presente la disparidad de legis-laciones y ordenaciones sobre AAVV en el resto de países de nuestro entorno. En algunos de ellos es posible que las fun-ciones propias de una agencia de viajes sean realizadas por un transportista (una compañía aérea) u otro tipo de persona jurídica.

El sector de agencias de viajes está asistiendo actualmente a un debate sobre las posibilidades de vender otros productos, lo que implicaría una adecuación normativa. A este respec-to, el director general de Viajes Halcón-Ecuador, Fernando García Rascón, ha asegurado a Hosteltur (Diario núm. 1889, 28.06.2007) que “indudablemente, habrá que hacer algunos cambios, ya que la legislación actual tiene muchos años y las cosas han cambiado enormemente desde entonces”. En estas declaraciones, el máximo ejecutivo de la red de distribución del grupo Globalia reconoce que están “abiertos a esa posi-bilidad y estudiando las alternativas”, sobre la posibilidad de vender productos alternativos a los viajes en sus ofi cinas.

Respecto a otros tipos de productos susceptibles de ser ven-didos en una agencia, García Rascón considera que podría ser “todos los que supongan un valor añadido para nuestros clien-tes”. Y sobre la posibilidad de que otras empresas, diferentes a las agencias, vendan viajes, señala que “siempre que cumplan la legislación vigente, están en su pleno derecho”.

La aprobación en 1990 de la Directiva comunitaria sobre via-jes combinados (Directiva 90/314/CEE; en adelante DVC)442 y su adaptación, el 22 de junio de 1995, al derecho español, a partir de la aprobación de la Ley reguladora de los viajes

442 Arcarons, R; (2001): “El procés de convergència de les polítiques tu-rístiques de la Unió Europea”, Tesis Doctoral. Recuperado el 15 de mar-zo de 2008, de http://www.tesisenxarxa.net/TESIS_UB/AVAILABLE/TDX-0408102-114855//TOL57.pdf, Barcelona.


416

combinados (en adelante LVC) supuso un antes y un después en la organización, programación y venta de los hasta entonces denominados forfaits / paquetes turísticos.

Los viajes y vacaciones se organizan a partir de redes tradi-cionales de distribución, sea cual sea su denominación y cali-fi cación (agencias de viajes, acostumbra a ser la acepción más común) o directamente a partir de los mismos prestatarios de servicios (transportistas, hoteleros).

En defi nitiva, en la distribución turística intervienen una serie de agentes empresariales que intermedian, creando valor, en el camino que existe entre la oferta (productores) y la de-manda (consumidores) de servicios turísticos.

Esta actividad turística, es la realizada por las agencias de viajes, que la mayoría de legislaciones y reglamentaciones tu-rísticas denomina de intermediación, no siempre acertadamen-te. Las AV sigue siendo, hoy por hoy, un factor clave de la expansión y desarrollo de la mayoría de destinos turísticos y núcleo central de las decisiones de la mayoría de consumido-res, a la hora de decidir el destino de sus viajes y vacaciones.

Durante estos años, las agencias de viajes han tenido que ir adaptándose a las crecientes exigencias de los consumidores, que comportaron un aumento considerable de quejas, recla-maciones, denuncias, y, posteriormente sentencias de los tri-bunales de justicia, en las que no siempre se han entendido las especiales circunstancias que comporta la programación y venta de lo que hoy se denominan viajes combinados.

Con anterioridad a 1990, fecha en la que se aprueba la DVC no existía en la Unión Europea una normativa específi ca que regulase los viajes combinados. La regulación del viaje combi-nado vino establecida en la Ley 21/1995, de 6 de julio, regula-dora de los Viajes Combinados (en adelante, LVC) producto a su vez de la adaptación a nuestro ordenamiento jurídico inter-no de la DVC. El profesor Aurioles califi ca acertadamente esta norma como la más importante aprobada en materia turística


417

en nuestro país en los últimos años y destaca su extraordinaria coincidencia con la Directiva que transpone (Aurioles Martin, en Introducción al Derecho Turístico. Derecho privado del turis-mo. pg. 138 Ed. Tecnos, Madrid, 2002).

El 1 de diciembre, de 2007, quedó derogada la LVC, por el Real Decreto Legislativo 1/2007. Este Real Decreto refunde en un único texto la Ley General para la Defensa de los Con-sumidores y Usuarios (en adelante TRLGDCU) y las normas de transposición de las directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios, encon-trándose entre éstas la LVC.

De cómo se interpreta la programación, organización y venta de viajes combinados en los tribunales españoles.

El 7 de junio de 2006 el Tribunal de Grande Instance de Paris (TGI) condenaba a la agencia de viajes francesa Ultramari-na, como consecuencia del secuestro sufrido por tres de sus clientes (abril de 2000) durante cinco meses, en la Isla de Jolo (Filipinas), por el grupo terrorista islamista Abu Sayyaf, a in-demnizar a éstos con la cantidad de un millón de euros.

Sonia Wendling y Marie Moarbes fueron secuestradas el día 23 de abril y liberadas el 27 de agosto del 2000. Jacques Bi-chard, presidente de la 1ère chambre du TGI, ha estimado que la agencia de viajes Ultramarina, en tanto que “especializa-da en la organización de viajes combinados en esta parte del mundo, debía conocer y evaluar exactamente el peligro y la situación en la que se encontraba el destino turístico”,

La sentencia condenatoria a la agencia de viajes Ultramari-na, por el Tribunal de Grande Instante de Paris (TGI) ha cau-sado un gran estupor entre las agencias de viajes francesas. No obstante, estas situaciones se repiten en los últimos años. Qué


418

duda cabe que, el viaje y las vacaciones siempre han implicado riesgos, pero nunca como ahora dichos riesgos habían sido tan evidentes y, tan conocidos, debido a la mejora de las comuni-caciones y al mismo fenómeno de la globalización.

El concepto de viaje combinado viene determinado en el art. 151 TRLGDCU, junto con otros conceptos importantes. De-bemos entender que existe un viaje combinado cuando concu-rren los siguientes elementos:

Duración mínima del viaje de 24 horas o pernoctación, requisitos que normalmente se darán simultáneamente, por cuento el segundo será consecuencia del primero.

Venta del viaje con arreglo a un precio global. Es importante señalar que el art. 150.2 de la LGDCU establece de manera expresa que el hecho de facturar por separado los servicios que integran el viaje no exime al profesional de la aplicación de la presente Ley, garantizando de esta manera una amplia cober-tura de los derechos del consumidor.

Concurrencia de, al menos, 2 de los 3 elementos siguientes:• Transporte• Alojamiento• Otros servicios turísticos no accesorios del transporte o

del alojamiento y que constituyan una parte signifi ca-tiva del viaje.

En base a este esquema se puede observar que no es necesario que concurra el transporte para que se dé el viaje combinado, puesto que un viaje que incluya, por ejemplo, una estancia de 2 noches en un hotel junto con unas entradas para poder presenciar en directo la celebración de un evento deportivo, ofertado y vendido todo ello con arreglo a un precio global, entrará de pleno en este concepto, si se entiende que la ce-lebración de dicho acontecimiento es parte signifi cativa del viaje. La celebración de un Gran Premio de Fórmula 1 sería un ejemplo válido.


419

No obstante, el transporte y, en particular el transporte aé-reo son en la actualidad integrante habitual de muchos viajes combinados de carácter vacacional. Y ello acarrea una peculiar problemática que se aborda en alguno de los casos planteados en este artículo.

Debe tenerse en cuenta por tanto la importancia de delimi-tar el concepto de viaje combinado en relación con la compe-tencia de los tribunales, dado que muchas veces el elemento integrante del forfait que origina el incumplimiento contrac-tual es el transporte aéreo. Este caso debe reconducirse sin embargo a los juzgados de 1ª Instancia, mientras que si el con-trato celebrado es de transporte, sin que forme parte de un via-je combinado, el mismo incumplimiento debe ser planteado ante los Juzgados de lo Mercantil.

Los tribunales españoles, han interpretado durante los últi-mos años de forma singular las diferentes problemáticas que generan la programación, organización y venta de viajes com-binados; así como las generadas en la venta de pasajes de trans-porte aéreo. La labor Jurisprudencial, ha generado diferentes controversias, de las que se destacan las que a continuación reproducimos.

Un viaje, todavía, “no combinado” con responsabilidad solidaria… ¿Es responsable la agencia de viajes de los da-ños ocasionados por todo tipo de accidentes y/o averías causados por el transporte?

Don Pedro Jesús R.S.C. contrato un viaje para él y su es-posa por la República Dominicana cuya duración iba del 29 de septiembre de 1992 al 13 de octubre del mismo año, via-je organizado por la mayorista “JT, SA” y concertado con la minorista “VT, SA”; en un trayecto en avioneta desde la localidad de “El Portillo” al aeropuerto de “Herrera”, en la localidad de Santo Domingo, la avioneta sufrió un accidente cayendo al mar a consecuencia del cual falleció la esposa del demandante.


420

Don Pedro Jesús, formuló demanda de menor cuantía, an-te los Juzgados de Primera Instancia de Zaragoza (Comuni-dad Autónoma de Aragón), contra la mayorista “JT, SA” y la minorista “VT, SA”, suplicando al Juzgado dictará sentencia condenando a las demandadas, a abonar la cantidad de quince millones de ptas., en concepto de indemnización de los daños y perjuicios derivados de la muerte de su esposa. El Juzga-do de Primera Instancia número 10 de Zaragoza, desestimó la demanda, absolviendo a las demandadas (27 de marzo de 1995). Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitado el recurso, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Comunidad Autónoma de Aragón), dictó sentencia en fecha 27 de octubre de 1995, estimando el recurso de Don Pedro Jesús y, en consecuencia condenando a la conjunta y solidariamente a la mayorista “JT, SA” y a la minorista “VT, SA” en la cantidad de 90.151,82 euros.

Las agencias de viajes demandadas y condenadas, en esta úl-tima instancia, presentaron recurso de casación contra la sen-tencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, fi nalmente el Tribunal Supremo resuelve declarando no haber lugar a los recursos de casación interpuestos.

Hasta aquí el relato de los hechos, de un viaje todavía “no combinado”, ya que el viaje en cuestión se producía durante el verano de 1992, fecha en la que, si bien ya se había aprobado la Directiva 90/314/CEE no había realizado la transposición de dicha directiva y, en consecuencia, no existía todavía la LVC.

Si bien es cierto que, en la fecha que este viaje todavía “no combinado” llega al Tribunal Supremo, ya estaba en vigor la LVC, resulta evidente que en ningún caso podía considerarse su aplicación por razones evidentes.

La minorista “VT, SA” plantea en el recurso uno de los argu-mentos más utilizados durante estos años: “la agencia de viajes actuaba como comisionista de la mayorista “JT, SA” de forma


421

manifi esta, por lo que no quedaba obligada directamente fren-te a las personas con quienes contrató el viaje ofertado por la mayorista.”443.

Cabe decir que este ha sido y, sigue siendo uno de los argu-mentos redundantes que utilizan las agencias minoristas, con tal de ver disminuidas sus responsabilidades ante los consu-midores.

¿Es responsable la agencia de viajes del daño ocasionado al cliente en caso de atentado terrorista?

443 “ […] La agencia NO es responsable de la caída sufrida por la actora durante un viaje combinado ... habiendo sucedido dicho accidente en el transcurso de una excursión a camello contratado por la señora al margen de los servicios ofrecidos por la agencia e integrantes del forfait turístico.

Dª Rocío sufrió durante un viaje combinado un curioso percance cuando sufrió una caída del camello en el que estaba realizando una excursión. De regreso, planteó demanda ante los Tribunales pretendiendo una indemnización por las lesiones sufridas, argumentando que dicha excursión había sido organizada por la agencia y formaba parte por tanto del viaje combinado, entrando de tal manera en el ámbito de responsabi-lidad que delimita el art. 11 de la ley.

Los Tribunales, tanto en 1ª Instancia como en Apelación desestimaron su pretensión en base al hecho de que en ningún momento la actora, Dª Rocío, consiguió aportar ninguna prueba de la vinculación de la agencia con la prestación del servicio que le causó la lesión. “ […] No consta que persona alguna de la entidad demandada hubiera organizado directa o indirectamente la excursión en camello ... No es verosímil que previendo expresamente el programa día libre para los clientes, se organice extraofi -cialmente por un empleado un viaje cuando habitualmente esos días de asueto fuera de la programación se utilizan precisamente por los clientes para descansar de las rígidas y programadas actividades, y la empresa y los empleados de la misma, para descansar también de sus clientes [...] Una excursión de esa naturaleza normalmente se integra y publicita en el programa […] En consecuencia, no existe vinculación alguna entre el viaje organizado y la excursión en camello, que libre y voluntariamente contrató y llevó a cabo la perjudicada […]” (Sentencia AP de Madrid, sección 11ª, de 24 de Noviembre de 2006, rec 229\2006)


422

Hace una década, un grupo de técnicos turísticos, profesio-nales y expertos en derecho y seguros turísticos empezamos a trabajar en un tema, en aquellos momentos minoritarios: los riesgos del turismo. Aquel grupo interdisciplinario (vinculado a la EUHT CETT), bajo los consejos y experiencia de Manuel Almodóvar (agente de viajes), empezaba a discutir sobre unos temas hasta entonces “olvidados” y/o desconocidos, en el ám-bito de las actividades turísticas, que con el tiempo se conver-tirían en una prioridad: la necesidad de identifi car y gestionar los riesgos de las actividades turísticas.

Durante varios años, seguimos con atención diferentes ca-sos, vinculados a temas de riesgo y seguridad turística, que llegarían fi nalmente a los tribunales de justicia españoles. En estos momentos, existen ya sentencias del Tribunal Supremo español y, centenares de sentencias de tribunales inferiores, en los que la seguridad turística se ha convertido en un tema cla-ve. A pesar del tiempo transcurrido, seguimos considerando que, hoy más que nunca, la mayor garantía para la seguridad de los turistas consiste en viajar adquiriendo los servicios tu-rísticos en una agencia de viajes.

Los atentados acontecidos en Egipto, Estambul (Turquía), Nueva York y Washington, D.C., Djerba (Túnez), Bali, Ke-nia, Tanzania, Irak y Río de Janeiro, para citar algunos inci-dentes entre otros, destruyeron mucho más que miles de vidas y cientos de millones de dólares en valor de propiedad. Estos ataques signifi caron un cambio sustancial a la hora de eva-luar los impactos sobre los destinos y las actividades turísticas. Después del 11 de septiembre, ante la posibilidad de sufrir nuevos ataques terroristas, además de los cambios producidos en la situación política internacional, colocan a los viajes y al turismo en situación de alerta máxima.

Sucedió en Egipto, el 26 de agosto de 1994 el cliente y su familia, junto con los demás integrantes del grupo de turistas, emprendieron en autocar desde Nag Hamadi a Abydos la ex-


423

cursión prevista para visitar los templos de Abydos y Dendera. A las 10:00 el autobús fue ametrallado por un grupo terrorista autodenominado “Yama Islamiya”, resultando muerto el hijo del cliente, y con heridas el propio actor y su mujer. Desde 1992 era conocida, la actuación en Egipto, de terroristas que atentaban contra los turistas, lo que provocó que los viajes es-tuvieran prácticamente anulados hasta el verano de 1994.

El cliente afectado presentó una reclamación judicial, que dio lugar a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 6ª), de 26 de marzo de 1999, que considera que el cliente debe ser indemnizado como consecuencia de los daños ocasionados por el citado atentado terrorista, ya que: “ […] no actuaron con diligencia al no advertir a sus clientes la delicada situación por la que atravesaba Egipto en aquellas fechas, so-bre todo en zonas de alto riesgo donde con anterioridad ya se habían producido atentados terroristas …”.

Considera la sentencia que: “[…] el actor estaba preocupado por la situación en Egipto, que antes de iniciar el viaje había llamado a la Embajada de España en El Cairo, que desde 1992 era conocida la situación confl ictiva de Egipto… […] que no cabe, por vía de atribuirle los hipotéticos conocimientos del ciudadano medio, suponerle informado específi camente sobre la estabilidad social en Egipto y la acción de las bandas terro-ristas en el bajo Nilo. Por lo tanto, no habiéndose probado la negligencia del actor, no puede atribuírsele participación nin-guna en la producción del resultado…”.

Como consecuencia de este mismo atentado, se presentó otra reclamación judicial ante los tribunales de Madrid, por los daños causados a otro de los integrantes del grupo consi-derando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 6ª), de 26 de marzo de 1999: “ […] ser previsibles los acontecimientos desgraciados que tuvieron lugar, dados los precedentes habidos ya con anterioridad … […] habiendo va-lorado las sociedades coapelantes la conveniencia de seguir de-


424

sarrollando su actividad turística en el país del Nilo y optando por continuarla sin adoptar todas las precauciones aconsejadas al respecto por las autoridades ofi ciales …”. Las Sentencias ci-tadas condenan de forma solidaria a todos los implicados en la organización y gestión del viaje denominado “Egipto Cleo-patra Tours”.

Resulta evidente el deber que tienen las agencias de viajes de informar al cliente de todo aquello que tenga o pueda tener relación con los viajes contratados. En un mundo en el que los peligros y el riesgo son cada vez más evidentes, en el que los destinos presentan todo tipo de peligros, con situaciones económicas y/o políticas difíciles de controlar y predecir, resulta también paradójico que las agencias de via-jes deban ser responsables, también, de los daños que pue-dan ocasionar estas situaciones a los clientes que utilizan sus servicios.

Hace unos años, cuando defi níamos a la profesión de agente de viajes como una profesión de “alto riesgo”, algunos lo con-sideraron una exageración. Pero, afortunadamente, hoy en día son más los profesionales y técnicos turísticos que piensan que tal afi rmación es ya una realidad.

En los últimos tiempos hemos podido comprobar, no sin cierta sorpresa, un cambio sustancial en la mentalidad de los viajeros: el viajero ya exige la seguridad cuando realiza sus des-plazamientos.

La seguridad turística fue durante años un tema que tenía mala prensa entre muchos profesionales y técnicos turísticos; era, lo que podríamos denominar, un tema “tabú”. Resultaba difícil hablar en público sobre amenazas a turistas y, en defi ni-tiva, al turismo. Mentes, bienintencionadas, creían que el sim-ple hecho de debatir sobre este tema, asustaría a los visitantes. En defi nitiva, creíamos que la seguridad era un mal necesario y que viajar siempre entrañaba algún que otro riesgo, y que dicho riesgo era inherente al viaje.


425

Estas viejas ideas condujeron al hecho de que existiera una defi ciente seguridad en aeropuertos, hoteles, restaurantes y demás atracciones. Los profesionales y técnicos turísticos que durante años hablaban de seguridad turística, fueron vistos como alarmistas, y se les pedía que “suavizasen” sus discursos de tal manera que pudiesen ser más digeribles para las mentes turísticas bienintencionadas y bien pensantes.

No obstante, y sin apenas darnos cuenta, el turismo ha cam-biado, mucho antes que las mismas estructuras y organizacio-nes turísticas lo hayan hecho.

Los atentados del 11 de septiembre, del 11 de marzo, no han sido el detonante de dicho cambio, aunque sí han servido para que afl ore el problema a la superfi cie. El turista ya había empe-zado mucho antes a elegir destinos turísticos seguros.

Resulta evidente que el mundo es cada vez más peligroso, y, paralelamente a este aumento de la inseguridad, vemos como se hace necesario identifi car y gestionar de forma más técnica y profesional los riesgos que conlleva el turismo444. Los profe-

444 “ […] el turismo, en el punto de mira de Al Qaeda […]”. El viaje duró apenas tres días. Los siete españoles que murieron en Yemen salieron el pasado día 30 de junio de Barcelona y Bilbao para disfrutar durante 25 días del seductor viaje La Arabia escondida, organizado por la agen-cia Banoa. Un conductor suicida estrelló un coche bomba contra los dos todoterrenos en los que viajaban los 13 españoles, cerca del templo de la Reina de Saba, en Marib, una zona considerada peligrosa por el Ministe-rio de Asuntos Exteriores español, que desaconseja la visita.

Los turistas contrataron el viaje en la agencia vasco-catalana, con sede en la ronda de Sant Pere, de Barcelona. Según su responsable, Banoa orga-niza viajes a Yemen desde hace 15 años y nunca había tenido "percances".

Una treintena de agencias españolas ofrecen viajes a Yemen. El mismo día 30 de junio tenía prevista la salida de otro viaje organizado por Viat-ges Tuareg, con sede en Barcelona, que al fi nal fue suspendido, según afi rmó a este diario su responsable, Jordi Vendrell. "La prensa se interesa solo por los destinos diferentes cuando hay desgracias", dijo.

El Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación advertía, en su página web, de que existía riesgo de que se produjeran atentados terro-


426

sionales y técnicos turísticos, los viajeros, los turistas, los vi-sitantes,... hace años que han empezado a cuestionarse sobre qué riesgos son asumibles, así como los costes que generan estos riesgos para el turismo.

Los Tribunales españoles han resuelto algunas de estas si-tuaciones, la sentencias del TS son una clara referencia de có-mo interpreta nuestra máxima instancia judicial la legislación española, cuando se generan situaciones de riesgo en viajes y vacaciones; las responsabilidades han estado muy claramente defi nidas. Las condenas a varias agencias de viajes, por hechos que hace años hubiesen sido impensables y, que en el peor de los casos hubiesen sido considerados como caso fortuito no dejan lugar a dudas.

Es necesario ajustar nuestras ofertas, destinos, “turismos”, etc. a las nuevas demandas que exigen mayor seguridad. Nues-tros visitantes, que han conocido muchas formas de turismo (“turismos alternativos”, “culturales”, incluidos los nuevos “tu-rismos espaciales”, para elites) exigen seguridad.

Aquellos turistas que hace tan solo unos años reclamaban nuevas sensaciones, destinos, emociones, etc. que detestaban las “viejas formas de turismo” (turismo de masas, “viajes com-binados”) nos sorprenden hoy al pedirnos seguridad y, cada

ristas en algunas zonas de Yemen. El escrito recomienda "máxima vigi-lancia" a quienes visiten el país y desaconsejaba "vivamente" hacerlo sin el aval de una agencia de viajes "de confi anza".

La web del departamento dedica un apartado a las recomendaciones para viajar a cada país del mundo. Información acerca de los documentos imprescindibles para ingresar en el país, las vacunas necesarias, las nor-mas para divisas y otra información de carácter útil, pero también sobre las condiciones de seguridad de cada zona. En el caso de Yemen, la página recomienda "máxima vigilancia" al visitar el país, ya que "existe riesgo de acciones terroristas".

El peor atentado jamás sufrido por turistas españoles en el extranjero ocurrió alrededor de las 17.30 horas locales (dos horas menos en España): Un coche bomba de Al Qaeda mata a 5 catalanes y 2 vascos en Yemen.


427

vez más, reclamando ante los tribunales de justicia sus dere-chos. Los confl ictos internacionales son globales y nos afectan a todos, también a los turistas ávidos de nuevas emociones.

La seguridad podrá tener diferentes signifi cados para los profesores, expertos en disciplinas diversas y técnicos turísti-cos, pero en el mundo de los viajes tiene un solo signifi cado. Los riesgos del turismo suponen reconocer que el agua enve-nenada y las balas tienen los mismos resultados: la destrucción del turismo.

¿Cómo puede ser la agencia de viajes responsable de las le-siones causadas por un animal marino a un bañista invidente?

Quizás sorprenda el enunciado de esta pregunta pero suce-dió y se corresponde con los hechos acontecidos, el día 30 de agosto de 1996, durante la celebración del viaje cuyo destino era la ciudad de Bahía Príncipe (República Dominicana) in-cluía transporte, estancia y manutención en el sistema de «to-do incluido» en el complejo hotelero denominado Club Bahía Príncipe.

En esta fecha, después de llegar al lugar de destino, el clien-te, ciego de nacimiento, estaba tomando un baño en la playa que se encuentra dentro del recinto del hotel cuando fue ataca-do por un animal marino que le ocasionó importantes lesiones en la pierna y mano derechas, de las que fue atendido inicial-mente en un centro hospitalario de Puerto Plata, regresando al día siguiente a Vigo junto con su familia donde continuó el tratamiento.

En este caso, los diversos folletos informativos del viaje con-tenían una descripción detallada de las principales caracterís-ticas del complejo hotelero, encontrándose la playa dentro de los límites del Hotel, siendo esta de uso exclusivo de los clien-tes del mismo, para los no clientes del Hotel entrar en la playa suponía utilizar otras vías, constituyendo la playa el principal reclamo turístico del hotel, hallándose comprendida dentro de su recinto y siendo su uso exclusivo para los clientes del


428

mismo; al hotel le resulta exigible la adopción de las medidas necesarias para garantizar la seguridad de sus clientes en el uso de la playa.

Por consiguiente, el accidente tuvo lugar dentro de la órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido de la relación contractual, es por ello que los daños sufridos por el cliente, en base a lo establecido por el art. 11.2 de la LVC, resultan impu-tables al hotel por ejecución defi ciente del contrato y por ende de ellos deberán responder frente al cliente las agencias de via-jes que organizaron, programaron y comercializaron el viaje.

Por último la responsabilidad solidaria frente al consumidor de las agencias mayorista y minorista resulta igualmente de la aplicación del art. 27.2, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

El cambio de hotel repara el daño que han sufrido los viajeros a partir de ese momento, pero no el de los días que han permanecido en un hotel que no correspondía a las características ofrecidas.

¿Aún se pueden ver las estrellas? ¿Las estrellas son sinó-nimo de calidad? ¿Son las estrellas el único sistema de cla-sifi cación factible? ¿Se pueden armonizar las estrellas de la Unión Europea en 5 únicas categorías que guíen el “viaje” de turistas y tour-operadores? (Goitia; González, ¿Aún se pueden ver las estrellas? (Proyecto Fin de Carrera). EUHT CETT. Barcelona, 2007).

Son muchas las preguntas que se pueden hacer, al respecto de un tema que como la clasifi cación hotelera sigue generando todo tipo de controversias, que con el transcurso del tiempo y, el aumento de los movimientos turísticos, no han hecho más que acrecentarse445.

445 Sentencia Audiencia Provincial de Álava (Sección 2ª) de 20 de octu-bre de 2006 (ref. AC 2006\225). La denunciante había contratado un viaje combinado a la demandada (“Viajes Halcón,S.A”): “[…] contrataron un viaje combinado con salida en avión desde Bilbao a Fuerteventura


429

La normativa española relativa a los alojamientos se ha caracte-rizado, tradicionalmente, por una fecunda e intensa reglamenta-ción de los aspectos concernientes a la ordenación administrativa de la actividad: clasifi cación de los establecimientos, requisitos de las instalaciones, precios, reservas, (AURIOLES, 2002)

¿Cómo decidir sin un criterio único de referencia? ¿Qué ha-cer cuando lo que en un país es bueno en otro no lo es tan-

que tuvo lugar el 16 de agosto de 2005, con estancia bajo la modalidad de «todo incluido» en el Hotel Fuerteventura Playa con categoría de cua-tro estrellas, y regreso en avión el 23 de agosto del mismo año […]”. El incumplimiento contractual se produce fundamentalmente, en relación a la prestación de un servicio defi ciente y no acorde con la categoría del hotel contratado: “ […] el incumplimiento se fundamenta en una serie de prestaciones defi cientes del servicio del hotel, en relación con su personal, restauración y limpieza, así como en el estado de dicho establecimiento, lo que motivó que los actores pasaran unos desagradables días de vacaciones. […]”

Pese a constatarse el servicio defi ciente ofrecido por el hotel, el juez acaba desestimando la demanda, ya que considera que la agencia solo es intermediaria y no tiene ninguna incidencia sobre el producto, ya que no es ella quien lo crea sino el tour-operador, recayendo en él la responsabili-dad del incumplimiento contractual (“Travel Plan”).

La parte demandante aporta sufi cientes pruebas para demostrar las defi -ciencias en la oferta del servicio hotelero y el empleado de Viajes Halcón, testigo en el juicio, se ve obligado a reconocer que las características ofer-tadas no se corresponden con la realidad de los servicios del hotel. Ante tal realidad el juez falla a favor de la demandante: “ […] estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Leonardo y Dª. Carla contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vitoria-Gasteiz, dictada en el curso del procedimiento Verbal núm. 1051/05, del que este rollo dimana; y REVOCANDO íntegramente la expresada reso-lución, estimar la demanda condenando a la mercantil «Viajes Halcón S. A». a que abone a los actores la cantidad de 2.620,06 euros e intereses legales en la forma expuesta, así como al pago de las costas de primera instancia. No procede declarar condena en costas respecto a la originadas en esta alzada […]”. Como se puede ver en esta sentencia, un problema en la aplicación del sistema de clasifi cación de hoteles en las islas Canarias, obliga a la agencia de viajes a tener que pagar a un cliente 2.620 euros.


430

to pese a tratarse del mismo producto? La inexistencia de un criterio único en la clasifi cación hotelera no deja de provocar desconcierto y todo tipo de quejas, reclamaciones y denuncias por parte del consumidor que puede equivocarse por esgri-mir los criterios vigentes en su lugar de origen cuando realiza un viaje. El problema se agrava, probablemente, si se tiene en cuenta que incluso entre federaciones, regiones, comunidades autónomas o entidades territoriales diversas de un mismo Es-tado puedan existir diferencias en la clasifi cación hotelera.

En el plano doctrinal, el régimen jurídico de los estableci-mientos hoteleros “[…] se caracteriza por la ausencia de norma-tiva comunitaria específi ca sobre este sector, por la abundante y variada normativa autonómica sobre el mismo, materializada principalmente de forma reglamentaria, y por la aplicación de la norma estatal de 1983, mermada aquélla por el desplazamiento sufrido a tenor de la incesante normativa autonómica […]” (Pé-rez Guerra, 2006).

El sector hotelero intenta, desde hace años, poner en marcha un proceso de armonización de las diferentes normativas de clasifi cación hotelera a nivel europeo. Este proceso tiene por objetivo principal intentar una cierta unifi cación de criterios, de forma que el “sistema de estrellas” se convierta en un fi el indicador de la calidad de los establecimientos hoteleros (Ce-ballos Martin, 2002).

No cabe duda que, las normativas de clasifi cación hotelera están teóricamente destinadas a la protección del consumi-dor. Estas normativas ofrecen, aunque vagamente, una idea de los estándares de calidad que debe cumplir un estableci-miento hotelero, dotando, a la vez de una mayor transparen-cia al sector.

No obstante, la mayoría de dichas normativas fueron creadas sin tener en cuenta las necesidades reales del sector turístico, llegando a entorpecer en ocasiones el mismo funcionamiento de dicho sector.


431

Es por ello que, puede resultar inconcebible que en pleno si-glo de unifi cación socio-económica, Europa presente un mer-cado turístico tan poco común. Cabe recordar que el turismo representa para muchos de los Estados miembros, un pilar fundamental de sus economías. Esta importancia manifi esta no tiene correlación con la incidencia que pueda tener el fun-cionamiento del sistema turístico en el seno de las institucio-nes comunitarias446.

En la actualidad, se pueden encontrar estados que siguen aplicando normativas puestas en marcha en 1986, como es el caso de Francia o el del sistema implantado en Suiza, que aunque no pertenezca a la Unión Europa es un buen referente por historia y tradición, creado en 1979. Dichos ejemplos son tan solo una pequeña expresión de la magni-tud del problema. Este desfase temporal hace que el obje-tivo inicial de proteger a los consumidores se pueda poner en entredicho, convirtiéndose en una necesidad ineludible la creación de nuevos sistemas de clasifi cación hotelera, ca-

446 En el informe realizado por Horwath and Horwath (1989, pp. 5-25) sobre el intento de armonizar la clasifi cación de los hoteles por parte de la CE, se recogían también las reacciones de los diferentes agentes impli-cados en todos los países. Las autoridades turísticas españolas mostraban su oposición a la pretendida medida, mostrando cierta desconfi anza en cuanto a la viabilidad del proyecto, entre otras cosas porque se acaba-ban de transferir las competencias en esta materia a las Comunidades Autónomas y se había realizado una revisión de las califi caciones reciente-mente; las regulaciones recientes de las 17 Comunidades se tendrían que armonizar en una sola. Los hoteleros españoles, como los del resto de la Comunidad, se oponían a cualquier intento de clasifi cación. Señalan que cualquier clasifi cación no es benefi ciosa para el consumidor y, en la mayo-ría de los casos, los sistemas están diseñados para la fácil intervención del Gobierno y no para las necesidades de los consumidores. Las agencias de viajes y medios de transporte pensaban que un sistema común era un sistema progresista y apoyaría el proyecto siempre y cuando fuera lo sufi -cientemente fl exible para permitir a cada país diseñar sus propios criterios y organizar sus propios hoteles.


432

paces de satisfacer las necesidades reales de los turistas y consumidores447.

En el caso de Francia, el secretario de Estado francés para el turismo, Ruc Chatel, mostró su intención (julio 2007) de “desempolvar” el sistema de clasifi cación francés, para de este modo “crear una oferta más comprensible para los turistas y consumidores”. En este mismo sentido se mostró a favor de la armonización de los sistemas de clasifi cación europeos.

Se trata, sin duda, de un tema que preocupa al sector, co-mo así lo demuestra el Plan del Turismo Español Horizonte 2020. Dicho Plan considera urgente llevar a cabo la revisión del actual sistema de categorización de los hoteles; que por otro lado lleva siendo solicitada desde hace tiempo por los profesionales hoteleros. En este sentido, la Confederación Española de Hoteles y Alojamientos Turísticos (CEHAT) está trabajando en un nuevo proyecto para marcar unos es-tándares que permitan una clasifi cación más acorde con la realidad turística española.

Las normativas hoteleras, según dicen los profesionales, tienen por objetivo facilitar al consumidor una idea clara sobre los estándares de calidad y confort de las diferentes

447 En este sentido, es importante resaltar la posición mantenida por la Asociación Europea de Hoteles, Restaurantes y Cafeterías (HOTREC), sobre la clasifi cación hotelera europea e internacional: “ […] los consu-midores se dirigen a la clasifi cación como una importante ayuda para escoger un hotel: por tanto es importante que la información sobre el sig-nifi cado de la clasifi cación en los diferentes países sea fácilmente accesible para ellos. Por este motivo, las asociaciones miembro de la Hotrec están completamente de acuerdo con la llamada a mayor transparencia en rela-ción a la clasifi cación hecha en la propuesta de Directiva para Servicios y en las conclusiones del Forum de Turismo de Budapest ”, en NEXOTEL.COM, num. 62. Rec el1/10/2007

http://www.nexotur.com/beta5/nexohotel/noticia.php?id=1336


433

categorías hoteleras448. Ante tal afi rmación, cabe hacer otra pregunta:

¿Cómo, un concepto que ha evolucionado tanto en los últimos años y que engloba tal cantidad de aspectos, tanto subjetivos como objetivos, puede ser resumido en un lista-do de requisitos estructurales a cumplir?

Los Sres. Fidel - Mercedes, que habían contraído matrimo-nio, se disponían a disfrutar de su luna de miel en la Riviera Maya, siendo su única preocupación la de disfrutar, y para ello acudieron a la demandada para que les preparase un viaje completo, y poder dedicarse ellos al único objetivo que pre-tendían. Ese objetivo se vio quebrado cuando el hotel propor-cionado por la Agencia no correspondía con las expectativas contratadas, lo que produjo en los viajeros molestias, preocu-paciones, incomodidades, en defi nitiva, los cuatro primeros días del viaje no correspondieron a lo contratado; no así el resto de los días debido al cambio de hotel.

Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 20 de Septiembre de 2004, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: estimar en parte la demanda interpuesta por D. Fidel Y Mercedes contra VIAJES HALCON E IBEROJET, condenando solidaria-mente a los demandados abonar a los actores la cantidad que en ejecución de sentencia resulte de la conversión a euros los 1852,20 pesos mejicanos más el intereses legal desde la interposición de la demanda. En cuanto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. .Notifi cada a las par-

448 Recuperado el 1/10/2007; http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31986H0665:ES:NOT

De esta discusión derivó, la Recomendación del Consejo de 22 de diciembre de 1986 relativa a la información normalizada en los hoteles existentes, 86/665/CEE. En ella se anima a los diferentes entes públicos a la utilización de los símbolos gráfi cos estandarizados designados para representar los servicios de un hotel.


434

tes la referida sentencia, por la parte demandante se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno.

La Audiencia argumentó que: el cambio de hotel, es una de las características ofrecidas, repara el daño que han sufrido los viajeros a partir de ese momento, pero no el de los días que han permanecido en un hotel que no correspondía a las mismas ese objetivo se vio quebrado cuando el hotel proporcionado por la Agencia no correspondía con las expectativas contratadas, lo que produjo en los viajeros molestias, preocupaciones, incomodidades, en defi nitiva, los cuatro primeros días del viaje no correspondie-ron a lo contratado; no así el resto de los días debido al cambio de hotel. Por ello entendemos que sí procede concederles una in-demnización que será la de un tercio (4 días) del total de los días contratados (12 días), equivalente a 951,20 Euros, todo ello en aplicación de los artículos 10.1, 11.1 y 11.2 de la Ley de Via-je Combinado. (Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3ª, Sentencia 22 de febrero de 2005 Comunidad Autónoma Castilla-León, rec. 59\2005).

Los hoteles no estaban clasifi cados con estrellas. De esta forma, la propaganda correcta habría consistido en adver-tir esto a los usuarios, aunque se pudiese hacer una men-ción de los servicios que reunía el hotel449.

Del 25 de julio al 2 de agosto de 1.994 se hizo un viaje orga-nizado por “PULLMANTUR”. Ante las quejas recibidas, esta entidad el 15/11194 hizo un escrito en el que se eximía de toda responsabilidad.

El Instituto Panameño de Turismo informó el 13/11/95, y, en ella, se decía expresamente que no contaban “con regula-ción en materia de clasifi cación por estrellas”; que las leyes

449 En relación con esta temática puede verse el reciente artículo de Valls, A, ¿Aún se pueden ver las estrellas?, publicado en EDITUR (núm. 2.480, 26 octubre de 2007), Pág. 13.


435

vigentes en aquel país defi nían “cinco categorías, dependiendo de la infraestructura: hotel, apartahotel, pensión, residencial y motel”; el Hotel Contadora Resort ofrecía “los siguientes ser-vicios: 350 habitaciones, aire acondicionado, cable TV, área de playa, equipos marinos: jetski y otros, caballos, restaurantes, discoteca, área deportiva: cancha de tenis, piscina para adultos y otra para niños, campo de golf, y casino”.

El 29 de diciembre de 1.995 se acordó el inicio de un expe-diente sancionador, por haberse anunciado en el viaje, por el que se hizo la denuncia, que el Hotel Contadora Beach Resort tenía cinco estrellas, careciendo de dicha clasifi cación turística.

Tras los trámites pertinentes, dictó resolución la Dirección General de Turismo (Comunidad Autónoma de Madrid), el 4 de julio de 1.996, por la que se imponía a la hoy demandante, una sanción de 1.202,02 euros por incumplimiento en la cate-goría de un Hotel contratado para el alojamiento durante un viaje a Panamá.

Después de seguir los trámites administrativos preceptivos, la agencia de viajes presentó recurso contencioso administrativo.

La sección 8ª del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Comunidad Autónoma de Madrid), en su sentencia de 26 de mayo de 1999 considera al respecto de las cuestiones plantea-das que: el detallista o, en su caso, el organizador deberá poner a disposición de los consumidores un programa o folleto informativo que contenga por escrito la correspondiente oferta sobre el viaje combinado y que deberá incluir una clara y precisa información sobre los siguientes extremos: c) relación de establecimientos de alojamiento, con indicación de su tipo, situación, categoría o ni-vel de comodidad y sus principales características, así como su homologación y clasifi cación turística en aquellos países en los que exista clasifi cación ofi cial.

Por consiguiente, continua la sentencia: al no hacerse correc-tamente la publicidad, pues se anunció que el Hotel tenía cinco estrellas, cuando no estaba clasifi cado ofi cialmente, nos encontra-


436

mos que: a) Se incurrió en lo previsto en el art. 3.1.3 del R.D. 1.945/83, de 22 de junio que al enumerar las “ infracciones en materia de protección al consumidor, dice que es infracción “por alteración, adulteración o fraude en bienes y servicios susceptibles de consumo”, “el fraude en cuanto al origen calidad, composición cantidad, peso o medida de cualquier clase de bienes o servicios destinados al público, o su presentación mediante determina-dos envases, etiquetas, rótulos, cierres, precintos o cualquier otra información o publicidad que induzca a engaño o confusión o enmascare la verdadera naturaleza del producto o servicio. (Tri-bunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 8ª, Sentencia de 26 mayo de 1999, Comunidad Autónoma de Madrid rec. 102/1997).

¿Es responsable la agencia de viajes de los daños causa-dos por la gestión de las compañías aéreas?450.

450 ”[…] una compañía aérea es condenada por primera vez a causa de la muerte de una pasajera como consecuencia de una pérdida de equipaje […]”. La Corte de Apelaciones del 9º Distrito de Estados Unidos ratifi có la sentencia dictada por la inferior instancia, contra American Airlines. La aerolínea había forzado a una mujer mayor a despachar su bolso de viaje solo, con dispositivos médicos necesarios. La empresa aérea extravío dichos elementos, y el Tribunal en consecuencia responsabilizó a Ameri-can Airlines por la muerte de la pasajera ocurrida luego del extravío de su equipaje. El tribunal inferior había sostenido que la aerolínea debía pagar u$s 226.238,81 a los familiares de la víctima debido a su fallecimiento poco después de la pérdida del equipaje.

Se cree que este es el primer caso en el que se responsabilizó a una aero-línea por la muerte de un pasajero causado por demora o extravío del equipaje. La pasajera, de 75 años, falleció luego de volar desde Los Ange-les hacia Guyana en 1997. Un asistente de tierra de American Airlines forzó a la pasajera a despachar su bolso que contenía un respirador para el tratamiento de sus problemas respiratorios. Ello signifi có que la pasa-jera tuviera que volar sin sus dispositivos médicos necesarios. El agente prometió que tales elementos le serían inmediatamente devueltos una vez arribados en Guyana. Sin embargo, el bolso se extravió y la víctima falle-ció días más tarde.

Los hijos de la pasajera demandaron a la aerolínea, quien les había pro-


437

Los clientes de las agencias de viajes sufren continuamente, ya en el inicio del viaje, todo tipo de contingencias ocasionadas por una defi ciente gestión de compañías aéreas y/o operadores de transporte aéreo: retrasos injustifi cados, pérdida de male-tas, pérdida de días de vacaciones,… son objeto de todo tipo de reclamaciones451 en las que las agencias de viajes, también,

puesto abonar u$s 2.000por la pérdida del equipaje, monto máximo según los stándares internacionales.

El tribunal inferior estableció que la aerolínea era responsable por su conducta negligente o errónea, y que en consecuencia el límite de res-ponsabilidad establecido por la Convención de Varsovia (u$s 75.000) no debía ser aplicado.

El fallo representa una decisión sumamente signifi cativa, ya que requiere a las aerolíneas ser mucho más cuidadosas en el tratamiento con el equi-paje de los pasajeros.

Fuente: Reuters, en derechodelturismo.net, 01/10/2007El art. 17.1 del Convenio de Varsovia establece un sistema de responsa-

bilidad objetiva que puede dar lugar a situaciones tan “pintorescas como las descritas en las “turisprudencias” que ilustran el presente epígrafe.

El tenor literal del citado precepto es el siguiente:“El transportista es responsable del daño causado en caso de muerte

o de lesión corporal de un pasajero por la sola razón de que el accidente que causó la muerte o lesión se haya producido a bordo de la aeronave o durante cualquiera de las operaciones de embarque o desembarque”.

451 “ […] un café “ […] molesto e indiscreto “ […] pero no tanto. La compañía TWA es condenada a indemnizar a un pasajero por las lesiones sufridas en su zona genital al derramarsele encima un café servido por el personal de vuelo. Siendo causado tan doloroso suceso por el hecho de haber reclinado el pasajero de delante su asiento. Sin embargo, de los más de 11 millones de pts pretendidos por el demandante, sólo le fué recono-cida una indemnización de 2200€. […]”

Tan singular suceso tuvo lugar en el vuelo 904 de la compañía TWA que cubría el trayecto entre Nueva York y Madrid el 10 de abril de 1996. A D. Fidel le fué servido un café a una temperatura aproximada de 100°. Dicho café se le derramó en las circunstancias arriba reseñadas, causandole un intenso dolor, ue el personal de vuelo atendió ofreciendole cubitos de hielo y posteriormente una loción corporal que él mismo se aplicó en la zona afectada. Llegado al aeropuerto, se personó en los servicios médicos,


438

se ven inmersas solidariamente, sin haber tenido en la mayoría de los casos ningún tipo de participación, o una participación mínima, en los hechos denunciados.

Los clientes afectados presentaron una reclamación judi-cial, que dio lugar a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 4ª), de 24 de diciembre de 2001, que considera que el cliente debe ser indemnizado como conse-cuencia de los daños y perjuicios ocasionados por la agencias de viajes implicadas en el viaje combinado, señalando al res-pecto lo siguiente: “ […]dedicadas habitualmente con ánimo

que diagnosticaron una quemadura superfi cial y recetaron el tratamiento a seguir. Al no mejorar, se puso en manos de un especialista, que cambió el tratamiento y le dió fi nalmente de alta el 24 de julio.

El Tribunal aprecia que la compañía debe responder por los daños causa-dos en estricta aplicación del Convenio de Varsovia, cuyo art. 17 establece un sistema de responsabilidad objetiva en función del cual el porteador es responsable de las lesiones corporales sufridas por cualquier viajero por el sólo hecho de que el accidente causante de las mismas se haya producido a bordo de la aeronave, e incluso en el curso de las operaciones de embarque y desembarque (idéntica regulación a la de nuestra Ley de Navegación Aérea). Y ello es así incluso en los supuestos de caso fortuito o cuando los empleados del transportista actuaron diligentemente. Siendo la única excepción la de culpa excluva del propio viajero.

Cosa distinta es el cuantum de la indmnización pretendida por el viajero, porque no fueron estimados como perjuicios ni el coste del tratamiento médico, ni el traje que según el perjudicado había quedado inservible ni mucho menos el hecho de que por culpa de las lesiones hubiera sido rechazado en una entrevista de trabajo, más cuando quedó demostrado en el juicio que fué él quien renunció a dicho puesto alegando la minusvalía que le producian las lesiones padecidas.

Llegados a este punto, ya sólo queda la indemnización por daño moral: alega el actor referente a la misma la brusca interrupción que las lesiones supusieron en la vida sexual de su matrimonio, con sintomas de abati-miento y depresión, y los consecuentes problemas de pareja. Pero al no hberprobado estos extremos, el Tribunal también desestima esta preten-sión, por lo cual sólo procede la indemnización arriba reseñada en con-cepto de daños sufridos.(Sentencia Audiencia Provincial Madrid, sección 21ª, de 21 de Noviembre de 2002, rec. 553\1999).


439

de lucro a la prestación de esta clase de servicios no agotan el cumplimiento que las incumben con la simple venta del via-je al cliente, desentendiéndose de su desarrollo y resultados, o declinando la responsabilidad en las Compañías aéreas si de retrasos en los vuelos se tratare; sino que, de acuerdo con la naturaleza del contrato y de las obligaciones asumidas, los detallistas y los organizadores del viaje han de cuidar del cum-plimiento de tales obligaciones y de mantener debidamente informado al cliente sobre cualquier incidencia que antes de la partida pudiera producirse y que afecte al normal desarrollo de aquél, ofreciéndoles en su caso una modifi cación del con-trato para que pudiesen optar entre su aceptación o resolución, resulta presumible dada la actividad a que se dedican que te-nían conocimiento con antelación de que el viaje programado fácilmente podría sufrir alguna modifi cación, especialmente en la normalidad y puntualidad de los vuelos y enlaces, por razón de los problemas laborales que afectaban al personal de Iberia; y a pesar de ello no consta acreditado que facilitasen a los clientes información sufi ciente ni les ofreciesen otras al-ternativas, de modo que aquellos emprendieron el viaje desde el Aeropuerto de Asturias con notorio retraso, cuando ya era conocido que no podían enlazar con el vuelo Madrid-París”.

¿Es responsable la agencia de viajes de los daños causa-dos por fenómenos meteorológicos extremos en destinos turísticos?

Desgraciadamente durante los últimos meses/años estas situaciones acostumbran a ser habituales en cualquier parte del mundo. Los tribunales españoles han entendido que esta es, también, una “responsabilidad” de las agencias de viajes, con todo lo que comporta a la hora de organizar, programar y vender determinados destinos turísticos afectados cada vez más por la existencia de dichos fenómenos meteorológicos, te-niendo en cuenta los niveles de responsabilidad asumidos por los operadores turísticos europeos y, la incidencia que ya está


440

teniendo en el desarrollo y consolidación de viejos y nuevos destinos, especialmente en el Caribe.

Tal es el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17ª), de 27 junio 2000 (Comunidad Autó-noma de Cataluña), que condenó solidariamente a dos agen-cias de viajes como consecuencia de los daños producidos por el huracán “Georges” a sus clientes.

Considera la sentencia que: “La organizadora del viaje es res-ponsable por los perjuicios causados a consecuencia de los he-chos acaecidos, tanto si tuvo conocimiento de la posibilidad de que la zona se viese afectada por el huracán, como si no tuvo conocimiento, pues de todos modos podía haberlo tenido si hubiese actuado con un mínimo de diligencia, sin que pueda califi carse el hecho de fuerza mayor, pues no era imprevisible”.

Considera la sentencia que, la agencia minorista seria tam-bién responsable, con carácter solidario ya que: “.entre sus obligaciones se hallaba la de informar de todas las característi-cas del viaje contratado (art 3, 1 LVC), entre las que estaba la posibilidad de que quedase afectado por los fenómenos meteo-rológicos que fueron el origen último de los perjuicios que se reclaman, los cuales como empresa del sector tenía obligación de conocer…”.

Es importante señalar que esta línea turisprudencial ha continuado produciéndose en los últimos años, en 2007, la Audiencia de Cantabria (Comunidad Autónoma Española) condenó a Viajes Marsans a indemnizar con 4.333 euros a una pareja que se vio sorprendida por dos huracanes durante su luna de miel en Punta Cana (República Dominicana). La Audiencia de Cantabria (Comunidad Autónoma Española) ha estimado así el recurso presentado por los demandantes contra una sentencia de un juzgado de Primera Instancia, que exoneró de responsabilidad a la agencia de viajes porque no apreció negligencia en el cumplimiento del contrato, sino “fuerza mayor”.


441

Según la sentencia, la agencia no puede considerar los hura-canes como una causa de fuerza mayor para evitar su respon-sabilidad, por lo que deberá compensar a los recién casados tanto por los días de viaje que no pudieron disfrutar como por daños morales.

En opinión del tribunal, la agencia (“dedicada profesional-mente a esos servicios) sabia que septiembre es un mes de tem-porales en la zona y tenía el “deber legal y contractual” de comunicar a sus clientes el “riesgo”. Al no hacerlo, “no les dio la posibilidad de refl exionar”.

La agencia de viajes “podía haber previsto el huracán” y haber evitado al matrimonio las consecuencias de la “fuerza destructi-va del fenómeno” si hubiera actuado con “la diligencia debida”. Según la Sala, Viajes Marsans se dedica profesionalmente a orga-nizar viajes a Punta Cana, por lo que conoce “con absoluta certe-za” que en esas fechas “sistemáticamente” se producen huracanes que “interrumpen el disfrute del viaje” e, incluso, “ponen en pe-ligro la integridad y la vida de los clientes”, según el Tribunal.

De hecho, entre el 1 de junio y el 15 de septiembre de 2004, el año en el que este matrimonio viajó a Punta Cana, azota-ron la República Dominicana seis ciclones, lo que, según la Audiencia de Cantabria, da una media de más de un huracán cada quince días y demuestra que era previsible que esos fenó-menos afectaran a los turistas.

El Tribunal señala en la sentencia que la agencia de viajes tenía el deber de comunicar a los clientes el “grave riesgo” que estaban aceptando al fi rmar el contrato del viaje y, al no hacer-lo, añade, “incumplió con sus obligaciones”. La presencia en Punta Cana de los huracanes “Iván” y “Jeanne” fue detectada con antelación y Viajes Marsans tomó medidas para evitar que el primer ciclón provocara daños a sus clientes, pero al parecer no hizo lo mismo con el segundo.

Según la Audiencia de Cantabria (Comunidad Autónoma Española), antes de la llegada de “Jeanne”, la agencia tuvo


442

tiempo para ofrecer a los viajeros la posibilidad de regresar a España o trasladarles a un lugar seguro de la isla, pero no lo hizo.

El fallo también recalca que la pareja pagó a Viajes Marsans para que se ocupara de toda la organización y que la obliga-ción de la empresa era conocer la evolución de los huracanes y adoptar medidas. Sin embargo, el matrimonio tuvo que per-manecer en el hotel, sin que se les ofreciera la posibilidad de volver a España o trasladarse a otra zona.

Resulta signifi cativo y, a la vez preocupante, que reconozca la sentencia como obligación propia de las agencias de viajes, la de conocer la existencia y características de fenómenos meteo-rológicos diversos, así como su repercusión e incidencia en los viajes al considerar que: “… como empresa del sector tenía la obligación de conocer…” las zonas que se podían ver afectadas por el huracán “Georges”.

Estos fenómenos meteorológicos son, desgraciadamente, noticia de portada tanto en la prensa general, como en la es-pecializada. No cabe duda que, a partir de la existencia de reiteradas sentencias en las que mayoritariamente se condena a las agencias de viajes, la programación, organización y venta de muchos de estos destinos turísticos puede verse resentida como consecuencia de los niveles de riesgo y responsabilidad que puede generar dicha línea turisprudencial.

La problemática que se desprende de la compleja interpreta-ción del régimen de responsabilidad en los viajes combinados tiene su fi el refl ejo en las oscilaciones que ha venido sufriendo la denominada jurisprudencia menor, de los Juzgados de 1ª Instancia y de las Audiencias Provinciales, en los últimos años en nuestro país. Llama la atención en este ámbito las escasas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en que la norma objeto de interpretación sea la LVC.

Un estudio (El turismo a juicio. 10 años de Turisprudencia a raíz de la aprobación de la LVC) llevado a cabo en el ámbito


443

de la investigación universitaria y realizado por la Diplomada en Turismo Francisca Hernández Ventura, cuyo Proyecto Fin de Carrera en la Escuela Universitaria de Hotelería y Turismo CETT, adscrita a la Universidad de Barcelona, tuvo por objeto el estudio de más de 300 sentencias dictadas entre los años 1995 y 2005 que versan sobre casos en que los Tribunales han interpretado el tema de la responsabilidad en los viajes combi-nados. Y una de las conclusiones más claras que se obtuvieron a través de dicho análisis es que en los últimos tiempos existe una clarísima inclinación de jueces y tribunales hacia la inter-pretación de la responsabilidad solidaria, lo que hace que las agencias minoristas se sientan especialmente desprotegidas. Se pueden observar en la fi gura adjunta unas cifras que no dejan lugar a dudas sobre esta afi rmación. Y las sentencias posterio-res no parecen indicar ni mucho menos una inversión en la tendencia.

No es difícil intuir que un cambio radical no es de prever, al menos de manera inminente, mientras no exista una reforma legislativa que permita a los jueces y tribunales adoptar otras decisiones.

Conclusiones. El cambio climático plantea riesgos para el turismoPara la mayoría de expertos resulta obvio que el cambio cli-mático genera, desde hace años, riesgos para el turismo. No se trata de especulaciones, formuladas por académicos más o menos sensibles a las distintas realidades turísticas. El cambio climático plantea un riesgo creciente para el sector turístico, para los propios turistas y para todos aquellos agentes privados i/o públicos que intervienen de forma activa en la consolida-ción y desarrollo del propio sistema turístico.

El cambio climático está provocando que la gente decida va-cacionar en lugares seguros lejos de toda exposición a un tsuna-


444

mi, tifones, huracanes; Los destinos de playa en los que se han realizado cuantiosas inversiones como el caso de México en la Riviera Maya; Puerto Vallarta; Nuevo Vallarta; Acapulco; y Los Cabos, todos estos sitios podrían llegar a padecer la tesitura de menores índices de ocupación por los trastornos atmosféricos.

No se trata, ni de una conjetura, ni de una evaluación pre-cipitada en función de informes más o menos fundados sobre los problemas generados por los cambios en el clima. La ma-yoría de las sentencias analizadas han marcado un camino, y el regreso se plantea difícil; la turisprudencia meteorológica ha empezado a producir consecuencias y, los tribunales españoles no son los únicos, si consideramos que la legislación turística española en materia de viajes combinados es consecuencia di-recta de la DVC.

El consumidor turístico busca protección, disfrutar del en-torno y hace valer cada uno de sus derechos, de sus euros, dólares, yens, libras, que paga a las agencias de viajes con quien contrata. Dichas agencias, a su vez, empiezan a sufrir las contingencias provocadas por fenómenos naturales, que ya han dejado de ser fuerza mayor, según los tribunales452. An-

452 “[…] temporal y avería durante el crucero que provocan la supresión de escalas y de visitas […] no es un supuesto constitutivo de fuerza mayor por ser supuestos previsibles y evitables […]”

D. Luis Miguel y su esposa Dª Carmela adquirieron en la minorista Viajes y Congresos un crucero organizado por Pullmantur, denominado Brisas del Mediterráneo, que debía tener lugar a bordo del buque Rem-brandt. Dicho crucero debía tener lugar desde Barcelona a diversos luga-res de Italia, pasando por Baleares y la Costa Azul, en un ambiente de lujo, refi namiento e integración cultural.

Más la realidad fue bien distinta, acaeciendo todo tipo de adversidades que frustraron en su totalidad las espectativas de ocio de ambos consu-midores: desde anulación de visitas hasta otras que fueron reducidas a una mínima estancia de pocos minutos, como Florencia, Pisa y Roma, pasando por servicio de comidas de baja calidad y trato peyorativo por parte de los empleados, hasta la explosión de una caldera de refrigera-ción del motor principal del barco, con el buque a la deriva durane varias


445

horas, sin aire acondicionado y con la tripulación en estado de alerta ante la posibilidad de tener que abandonar la nave.

La nave, averiada, regresó a Barcelona suprimiendo escalas y funcio-nando sólo un motor auxiliar, lo que ralentizó el trayecto. La organiza-dora reconoció los inconvenientes, pero atribuyendolos a un supuesto de fuerza mayor, se limitó o ofrecer a los pasajeros una indemnización del 20% del importe del viaje o un descuento de un 50% para la realización de otro viaje de similares características.

La sentencia de 1ª Instancia condenó a la agencia organizadora a indem-nizar a los clientes en concepto de daños materiales y daños morales.

Recurrida en apelación, la sentencia abajo reseñada confi rma la condena desestimando los argumentos de las agencias. Se centra el tema de la con-troversia en determinar si las anomalías ocurridas pueden circunscribirse a las circunstancias de fuerza mayor, lo que supondría la exoneración de la responsabilidad de los organizadores, o, por el contrario, estamos ante un incumplimiento contractual.

El Tribunal desestima la posibilidad de fuerza mayor “[…] ha de con-siderarse que un temporal de las características pretendidas por la parte demandada, no resulta imposible de prever con antelación sufi ciente, y es por ello, por lo que su incidencia, aún siendo ajena y externa a los medios empleados por la organizadora, no puede considerarse imprevisible, aun-que fuese inevitable[…] “.

En cuanto a la avería, que Pullmantur estima como la principal causa de frustración del viaje, el juzgador aprecia que tampoco constituye un supuesto de fuerza mayor “ […] susceptible de exonerar a la organizadora de toda responsabilidad, ya que no proviene de una circunstancia pertene-ciente al circulo externo de la empresa que presta el servicio y, aún habiendo sobrevenido en el ámbito de su propio circulo de control y conocimiento, no puede considerarse imprevisible ni, por tanto, inevitable, porque un ade-cuado control técnico efectuado con antelación sufi ciente, hubiera podido remediar el incidente o, en el más desfavorable de los supuestos, recurrir a los servicios de otro navío de características similares al averiado[…] “.

En defi nitiva, responsabilidad para la organizadora en tanto en cuanto no existe fuerza mayor porque la avería del barco pudo haberse evitado (Sen-tencia AP de Sevilla, sección 8ª, de 20 de Enero de 2003, rec 5816\2002).

En el mismo sentido se pronuncia otras sentencias: la de la Audiencia Provincial de Soria que considera, en el caso de un retraso de un vuelo de La Habana a Madrid acaecido por causa de la avería de un motor, que considera “ […] que la avería de uno de los motores de la aeronave […] no


446

te estas situaciones, nadie quiere perder: agencias de viajes, compañías aéreas, hoteles, restaurantes,… incluso los mismos destinos turísticos afectados; pero quien no puede perder es el consumidor turístico, porque si pierde el consumidor perderá el turismo y una parte muy importante de las economías na-cionales e internacionales sufrirás las consecuencias directas.

Para combatir esta amenaza, hay que investigar más e incre-mentar la coordinación entre las administraciones públicas y el sector privado de modo que se garantice que las políticas de turismo y los planes de desarrollo y gestión tengan presentes los posibles efectos.

“Independientemente de los resultados ambientales, el turis-mo no puede considerarse de forma aislada”, según Frangialli. “Si se producen cambios importantes en los patrones de la demanda turística, resultarán afectadas muchas esferas de la política económica y social”, entre ellas la vivienda, el trans-porte y la infraestructura social.

Cabe mencionar que la Organización Mundial del Turismo (OMT) ha emprendido un amplio número de actividades de investigación, fortalecimiento de capacidades y cooperación técnica con el fi n de promover el desarrollo sostenible del turismo y la conservación del medio ambiente en las zonas costeras; en las regiones montañosas; en los destinos de eco-

integra un supuesto de fuerza mayor que pueda exonerar de responsabili-dad a la compañía aérea y a la entidad organizadora del viaje combinado, sino que es encuadrable en el caso fortuito, en la medida en que se trata de un acontecimiento que se produce en la esfera o circulo de la actividad empresarial de la compañía aérea codemandada […]” (Sentencia AP de Soria, sección 1ª, de 23 de Enero de 2007, rec 222\2006), la de la Audien-cia Provincial de Murcia que afi rma que “ [...] no es de apreciar la con-currencia de una circunstancia de fuerza mayor determinante del retraso del viaje […] la avería del avión, al margen de no ser un hecho anormal e imprevisible, se produjo con tiempo sufi ciente para informar a los usua-rios con antelación al inicio de sus desplazamientos […]” (Sentencia AP de Murcia, sección 3ª, de 12 de Abril de 2006, rec 80\2006).


447

turismo; y en otras zonas especialmente sensibles al cambio de las condiciones climatológicas. En la actualidad, la OMT prepara una lista de propuestas para ayudar al turismo a adap-tarse al cambio climático.

No obstante, las sentencias se siguen produciendo y, los tri-bunales siguen analizando casos y situaciones en las que los fenómenos meteorológicos extremos son protagonistas, si-tuando a las agencias de viajes como protagonistas principales de una historia que acaba de comenzar.

Recientemente hemos podido analizar el fallo de un tribunal argentino, “Lorenzini de Martini Luciana y otro c/Viajes Ati, SA. s/sumario” del 10 de marzo de 2008, en el que el tribunal reitera los argumentos empleados por los jueces españoles.

Respecto del carácter de “casus” del Huracán Lenny, la Cámara entiende que “si bien es posible que por las carac-terísticas de un huracán, las previsiones que -en su caso- se adopten podrían en defi nitiva verse superadas, lo cierto es que la ley no exige que se combata el fenómeno climático en sí mismo, sino que el intermediario adecue su conduc-ta a la previsión o capacidad para reconducir la situación creada (vgr. traslado de pasajeros a otro hotel de similares características).”

“Tampoco puede afi rmarse que una tormenta tropical en la actualidad resulte imprevisible, puesto que éstas son totalmen-te habituales en esa época del año en la zona del Caribe y se cuenta con sistemas de predicción meteorológica en diversos centros regionales que vigilan continuamente su formación, la evolución más probable, la intensidad de viento, las precipita-ciones y demás características, emitiendo de modo continuado informaciones y avisos, resultando responsable –en el caso- el Centro Nacional de Huracanes de Miami (Florida), donde in-cluso hasta el público en general puede tener un acceso rápido y fi able a través de la constante vigilia de una dirección de Internet.”


448

Por lo tanto, “juzgo en consecuencia que ‘ATI’ resulta res-ponsable por los daños causados a los accionantes tanto en el supuesto de haber tenido conocimiento de que la zona iba a verse afectada por el huracán, cuanto pudiera desconocerlo. Ello, pues en el primer caso –lo más probable en atención a que desarrolla su actividad comercial en el sector turístico- de-bió abstenerse de organizar el viaje o debió hacerlo avisando a los usuarios antes de contratar, la posibilidad de que el destino se podía modifi car o bien adoptar las medidas necesarias para que de no se produjeran los contratiempos en el hotel involu-crado. Por el contrario, de haber desconocido que el huracán ‘Lenny’ iba a atravesar la zona de Saint Maarten, de haber actuado con un mínimo de diligencia y con una simple con-sulta en la web pudo conocer acerca de su existencia, progreso y avance probables.”

Resulta curioso y, a la vez, preocupante, en el caso que nos ocupa que la sentencia haga una clara referencia al cómo. Es decir, a que la agencia de viajes “debió abstenerse de organi-zar el viaje o debió hacerlo avisando a los usuarios antes de contratar”. En el caso, de que esto fuese así podría peligrar la sostenibilidad de determinados destinos que sufren desde ha-ce años dichos fenómenos meteorológicos extremos como los huracanes o las inundaciones ponen en peligro la salud y la se-guridad de los turistas y de las poblaciones locales por igual y pueden destruir la infraestructura básica de un destino y, que pueden seguir sufriéndose en el futuro como consecuencia del cambio climático. Cuando esto ocurre, bastan las imágenes para disuadir a los posibles turistas de emprender su viaje, con la consiguiente caída del número de visitantes y su incidencia en la economía local.

449

El TJCE consolida el incremento del nivel de protección de los usuarios

del transporte aéreo

Por Oscar Casanovas Ibañez453

I- Introducción “Prisioneros en el aeropuerto. Cuando el transporte aéreo se convierte en un medio hostil”, “Las vacaciones frustradas”, “Cuando las vacaciones se convierten en pesadilla”, “La pe-dagogia social del miedo”, “Seguridad arbitraria”, “El secreto de la norma vulnera el Tratado de la UE”, “Ofertas aéreas engañosas”, “La picaresca de las compañías aéreas”, “Muchas compañías aéreas engañan en el precio del billete”, “Conde-nan a Iberia y Air Nostrum por «trato discriminatorio» a los sordos”, “Consumo recibe 700 reclamaciones contra compa-ñías aéreas”, “Cuando el avión es una jaula”, “¿De verdad es tan peligroso mi neceser?”, “Demanda a una compañía aérea por obligarle a viajar sentado en el retrete”, “Falta de defensa de los pasajeros”, “Iberia y Air Nostrum no recurrirán la con-dena por discriminar a discapacitados”, “Infi erno se dice aero-puerto”, “Menores sin compañía”, “Ofertas aéreas engañosas”, “Dolores de cabeza volantes”, “Viajeros desnudados”, “Volar de pie”, “Las compañías aéreas infl an los precios en la red”, “El limbo de las maletas”.

453 Profesor de Derecho Turístico y Política Turística E.U.H.T CETT - UB


450

No, no se trata ni mucho menos de un ejercicio de imagina-ción desbordante ni tan siquiera del resultado de una consul-ta superfi cial de la cartelera cinematogràfi ca. Es mucho más simple, es una recopilación de algunos titulares de reciente aparición en diversos medios de comunicación españoles, tan-to generalistas como especializados. Este muestrario puede sin duda contribuir a poner de relieve el hecho, indiscutible e indiscutido de que el transporte aéreo sigue en la cresta de la ola mediàtica, con riesgo inminente de devenir un tsunami de imprevisibles consecuencias.

E incluso se puede completar el listado añadiendo algunas de las propuestas “imaginativas” que uno de los transportistas más conocidos en el campo de los viajes “low cost” ha lanzado recientemente con la supuesta intención de reducir el coste de los billetes: desde pagar por ir al baño (propuesta desestimada a corto plazo por la imposibilidad de adaptar las puertas co-rrespondientes, no por otro motivo) hasta establecer una tarifa especial para los clientes que presenten sobrepeso, pasando por la supresión de las bolsas para el mareo y obligar a que los pa-sajeros se las traigan de casa.

Sin olvidar, por descontado, la que pasa directamente al pri-mer lugar en el “top” de las citadas originalidades: adecuar un espacio para que, en trayectos de corta duración, un deter-minado número de pasajeros, previo pago de una tarifa espe-cialmente reducida, realicen el viaje de pie (con lo cual, quien sabe si habran caído en ello, se reduce de manera signifi cativa el número de afectados por el denominado “sindrome de la clase turista). El lector habrá sabido sin ninguna duda hallar ya hace algunas lineas al autor material del despropósito, la compañía de bajo coste Ryanair. Entre las últimas perlas con las que este operador ha deleitado a los estudiosos de la materia cabe destacar la propuesta de cobrar por usar el baño de las ae-ronaves. Uno se pregunta si todavía no habrán descubierto que


451

ofrecer la posibilidad a los viajeros de no aterrizar y lanzarse en paracaídas permitiría reducir el coste del billete, pues alguna tasa se ahorrarían, aparte de descongestionar el tráfi co en los aeropuertos. Claro que para tener paracaídas habría que pagar a su vez una tasa. O no, en época de crisis proclive a todo tipo de ofertas de comerciantes avispados capaces de las propuestas más originales con tal de fi delizar la clientela454.

Todo ello nos sitúa en un marco confl ictual455 que requiere del derecho como instrumento efi caz y efi ciente para dar res-puesta a la problemàtica planteada. Y uno de los componentes esenciales de dicho instrumento lo constituye la interpretación realizada por los Tribunales de la norma. Por lo que respecta a la normativa europea, es de esencial trascendencia la jurispru-dencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades. Jurispru-dencia que, en la medida en que resuelve temas relacionados directamente con el fenómeno turístico hemos pasado a de-nominar Turisprudencia, habiendo sido el transporte aéreo el elemento dinamizador en el contexto turístico, habida cuenta de que, a diferencia del turismo456, transporte sí es una política reconocida en el Tratado de la Unión Europea.

454 “Faltaba la tasa por ir al lavabo”, artículo de elevado contenido crítico publicado en el diario El País, edición de jueves 5 de marzo de 2009

455 En una pregunta parlamentaria formulada el 17 de junio de 2008 por Jamila Madeira a la Comisión se inquiría sobre las medidas que esta ins-titución pensaba adoptar en caso de que hubiese prosperado la propuesta, recogida en medios de comunicación, de que algunas compañías incluyesen el peso del pasajero junto al de sus equipajes como elemento determinante del precio a pagar por el billete. Para tranquilidad de todos, el comisario de transportes, Sr. Tajani, niega en respuesta dada el posterior 18 de julio tener conocimiento de tal iniciativa y, en todo caso, deja entrever que tal medida vulneraia el principio de igualdad recogido en el Tratado.

456 Algún autor afi rma a pesar de todo la existencia de una política turística en la UE, encubierta en las otras políticas que de manera trans-versal inciden en la misma. Vid. Al respecto ARCARONS I SIMON, RAMON: “Las política de convergencia turística en la UE”, tesis doctoral presentada en la Univeridad de Barcelona en 2001.


452

La interpretación que de la norma hacen los órganos juris-diccionales debe seguir, entre otros457, el principio de integra-ción, teniendo en cuenta no sólo su tenor literal sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte.458

Se han producido en los últimos meses varios pronuncia-mientos de los Tribunales que incrementan de manera con-siderable el nivel de protección de los pasajeros aéreos por lo que hace referencia al ámbito de la seguridad y de los intereses económicos. Las líneas que vienen a continuación no tienen otra pretensión que efectuar una aproximación a las líneas bá-sicas de esta reciente “Turisprudencia” europea.

II- Antecedentes recientes de la problemàtica planteada459

Es necesario recordar que el antecedente directo del proce-so de liberalización del transporte aéreo que aborda la UE a fi nales de la década de los 80 y principios de los 90 es la sen-tencia Nouvelles Frontières de 1986. Dicho proceso se cierra con la promulgación del Reglamento del overbooking en 1991 que cierra, a modo de medida de acompañamiento, el tercer paquete de medidas liberalizadoras. A un periodo de cierta

457 La propia jurisprudencia del TJCE destaca de manera reiterada el respeto al ordenamiento juridico, en particular el internacional y el comunitario y la seguridad jurídica como principios básicos en la toma de decisiones.

458 STJCE C-19/08, de 29 de enero de 2009 http://curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo2_7047/, consultada el 28-07-2009

459 CASANOVAS IBAÑEZ, OSCAR. “El transporte aéreo en el TJCE. 1986-2006: De la liberalización a la protección de los derechos de los pasajeros. Análisis de la sentencia “IATA”, de 10 de enero de 2006”. En Estudos de Direito do Turismo . Perspectivas de direito comparado euro-peu e latino-americano. Coord. De Lacerda Badaró, Rui Aurelio. Ed. IBCDTur


453

calma siguen tiempos convulsos para los transportistas aéreos: la descomunal crisis provocada por los atentados del 11S, sigue la modifi cación del Reglamento en 2004 y su entrada en vigor un año después. Esta modifcación es discutida por la principal asociación mundial de transportistas aéreos, IATA, que no ve satisfechas sus espectativas, pues el Tribunal reconoce la plena validez del Reglamento en la sentencia de 10 de enero de 2006 y su compatibilidad con el sistema protector del Convenio de Montreal de 1999.

La oposición de los transportistas a la modifi cación normativa Las compañías aéreas y sus principales asociaciones repre-

sentativas, IATA y ELFAA, se habían opuesto frontalmente desde el primer momento a la entrada en vigor del nuevo Reglamento 261/2004, entendiendo que era claramente per-judicial para sus intereses, en la medida en que suponía una ampliación del marco protector de los usuarios. Tal fue el nivel de oposición planteado que, tras fracasar en el intento de bloquear cualquier iniciativa de los poderes legislativos, emprendieron acciones judiciales en el Reino Unido para que la norma fuese declarada nula y, de esta manera, poder seguir funcionando con el sistema implantado en la década precedente. El Ministerio de Transportes británico, ante la trascendencia de la cuestión, llevó al asunto a la instancia judicial comunitaria para que se pronunciara sobre la com-petencia y sobre la adecuación de la normativa comunitaria a la normativa internacional vigente en la materia, básicamen-te el Convenio de Montreal, procedente del antiguo sistema de Varsovia.

Siendo claro que el Tribunal comunitario es competente pa-ra declarar la nulidad de los actos legislativos comunitarios frente a cualquier instancia nacional, procede plantear el fon-do de la cuestión, en la cual se basa la principal pretensión de las asociaciones demandantes.


454

La motivación de los transportistas aéreos para plantear el recurso radica en la presunta inadecuación de los arts. 5, 6 y 7 del Reglamento, y consecuente posibilidad de decla-rar nulo todo el texto, a la normativa internacional aplica-ble a la materia contenida básicamente en el Convenio de Montreal460. En este instrumento jurídico se establece bási-camente un sistema de limitación de responsabilidad de las compañías aéreas por lo perjuicios sufridos por los pasajeros en caso de lesiones corporales, retrasos o pérdidas de equi-pajes susceptible a juicio de los demandantes de entrar en concurrencia con el sistema de compensación establecido en la normativa europea.

La pretensión de obtener la declaración de nulidad del Re-glamento se basaba fundamentalmente en los argumentos de-tallados a continuación:

Inexistencia de causa de exoneración para el supuesto de que, en caso de retraso, el transportista se vea obligado a prestar asistencia y atención al pasajero, a diferencia de lo que regula el Convenio de Montreal en sus artículos 19 y 20, que prevé la posibilidad de que la responsabilidad no concurra si

ael transportista prueba que él y sus dependientes y agentes adoptaron todas las medidas que eran razonablemente necesa-rias para evitar el daño o que les fue imposible adoptarlas

bel transportista prueba que la negligencia u otra acción u omisión de la persona que solicita la indemnización fue la que provocó el daño o contribuyó a él.

Es preciso recordar en este punto que, de manera discutible, la norma excluye el retraso461 de los supuestos de compensa-

460 D.O.C.E L 194 de 18 de julio de 2001. Pp 39 a 49.461 Sobre la compatibilidad de las compensaciones automáticas con las

compensaciones legales, vide MAPELLI, ENRIQUE: “Regulación del retraso en el trasporte aéreo de viajeros según la legislación internacional y de la Unión Europea”, en Anuario Jurício y Económico Ecurialense, XXXVII (2004) p.348.


455

ción automática que sí regula para los casos de denegación de embarque y de cancelación del vuelo. Sin embargo, ello ha contribuido en mi opinión a abrir, vía Turisprudencia462, un

462 A título ilustrativo, una de las escasas sentencias del Tribunal Supremo español que se pueden enmarcar en esta categoría es la de 31 de mayo de 2000 (recurso de casación 2332/1995, que resuelve la reclamación presen-tada por un particular contra la compañía aérea “Trans World Airlines Incorporated” (TWA), por un retraso de más de ocho horas. El problema concreto que se plantea en el asunto es si la abundante jurisprudencia exis-tente respecto al daño moral es aplicable a la afl icción producida por un retraso en un transporte aéreo. En defi nitiva, si la Jurisprudencia deviene en este ámbito Turisprudencia. “ ... La parte recurrente, con fundamento en la doctrina de las Sentencias de 23 de julio de 1990 y 25 de junio de 1984 (RJ 1986\1145), que consideran que el daño moral es el impacto o sufrimiento físico o espiritual producido por agresión directa al acervo espiritual, entiende que no procede estimar la pretensión indemnizatoria. Evidentemente, como sostiene la parte recurrente, no pueden derivarse los daños morales de las situaciones de mera molestia, aburrimiento, enojo o enfado que suelen originarse como consecuencia de un retraso en un vuelo; y obviamente también tiene razón cuando indica que pueden darse hipótesis sujetas a indemnización cuando, durante la espera, los viajeros no han sido debidamente atendidos, o no se les facilita la comunicación con los lugares de destino para paliar las consecuencias del retraso. Pero con ello no se agotan todas las posibilidad, pues resulta incuestionable que también deben comprenderse aquellas situaciones en que se produce una afl icción o perturbación de alguna entidad, (sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad infl uya en la traducción económica), como consecuen-cia de las horas de tensión, incomodidad y molestia producidas por una demora importante de un vuelo, que carece de justifi cación alguna. En el caso se dan los tres requisitos. En primer lugar, el retraso fue totalmente injustifi cable porque obedeció al mero interés particular de la Compañía aérea. No se debió a una de las muchas circunstancias meteorológicas, seguridad, atribuibles a terceros, ) que pueden explicar una demora, sino a la propia conveniencia de la TWA, de trasladar a Lisboa (donde había de hacer escala el vuelo Nueva York-Barcelona) un motor para un avión de la misma entidad que estaba averiado en la Capital portuguesa. En segundo lugar, el retraso resultó importante (diez horas según la resolución recu-rrida). Y en tercer lugar, se dio la situación de afección en la esfera psíquica (como se establece en la Sentencia de la Audiencia), y resulta lógica su generación habida cuenta las circunstancias concurrentes, tanto las que menciona la resolución impugnada, como las que son deducibles de un


456

nuevo sendero para el resarcimiento del perjuicio ocasionado por el citado retraso, a través de la pretensión del daño mo-ral463. Es más que probable que los prestadores de servicios aéreos hubiesen preferido el establecimiento de una compen-sación automática en el articulado de la norma jurídica, pe-ro los tribunales han interiorizado ya, y se puede considerar solidifi cada en consecuencia, la idea de que el padecimiento psíquico que pueda ocasionar la demora, tanto en el ejercicio de una actividad profesional como de carácter lúdico, léase pérdida de días de asueto, merece una indemnización de ca-rácter pecuniario.

Posible vulneración, en los supuestos de cancelación de vue-los y de retrasos, de los principios de seguridad jurídica, pro-porcionalidad, necesidad de motivación sufi ciente, además de discriminar arbitrariamente a los miembros de la asociación que integra a algunas de las compañías de bajo coste.

En tercer lugar, se pretende atacar por parte de los deman-dantes el art. 7 que cuantifi ca las compensaciones que deben satisfacer las compañías, no sólo en caso de denegación de em-barque sino también de cancelación, por razones que no están amparadas por la eximente de responsabilidad basada en la con-currencia de circunstancias extraordinarias, alegando que resul-ta discriminatoria, no cumple los requisitos de proporcionalidad

juicio de notoriedad. Y así, a la tensión, incertidumbre, incomodidad, falta de una explicación razonable de la demora, inquietud por regresar al domicilio después de un viaje de novios, preocupación por la pérdida de un día de trabajo hay que añadir el haberse producido el hecho en un país extranjero y lejano, la imposibilidad de poder buscar una actuación sustitutiva y la situación de preponderancia, e incluso prepotencia, con-tractual de la Compañía que, incidiendo en el sinalagma, lo cambia a su comodidad, con desprecio de los intereses de la otra parte, sin sacrifi cio alguno por la suya...”.

463 TEJEDOR MUÑOZ, LOURDES: “Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2003” en Revista Critica de Derecho Inmobi-liario - Núm. 692, Noviembre - Diciembre 2005


457

que debe respetar toda medida comunitaria y carece de motiva-ción sufi ciente. Se plantea aquí en el fondo de nuevo la colisión de la normativa comunitaria con el Convenio de Montreal.

La falta de proporcionalidad es una reclamación que pro-viene básicamente de las compañías de coste reducido, por entender que las indemnizaciones que prevé el Reglamento no se ajustan a la fi nalidad que persigue la norma y no ser-virán efectivamente para reducir el coste de los billetes, pues no existe una adecuación real entre el precio de sus billetes y las indemnizaciones que hay que pagar para el caso de que se cancelen vuelos.

La STJCE de 10 de enero de 2006: la consolidación de un sistema más protector para el pasajero.

El juzgador europeo no aprecia ninguna contradicción ni in-compatibilidad entre los dos sistemas normativos, sino que, al contrario, concluye la complementariedad de ambos. Algunas afi rmaciones realizadas en la sentencia, que representan los ar-gumentos de fondo para desestimar las principales pretensiones de la parte recurrente son susceptibles de arrojar alguna luz sobre el tema y deberían permitir una mejor comprensión de algunos de los acontecimientos que, en forma de decisiones judiciales con el común denominador de ser favorables siempre a la par-te contractual más débil de la relación jurídica, el consumidor, han llegado con posterioridad y que serán analizadas en el epí-grafe siguiente del presente estudio. Veamos, a continuación, y de manera muy breve y resumida, algunos de estos argumentos:

los acuerdos concluidos en el seno de la Comunidad vinculan a las instituciones comunitarias y que, según repetida jurispru-dencia, priman sobre los textos de derecho comunitario derivado.

Un tratado internacional debe ser interpretado en función de los términos en que ha sido redactado y también en función de sus objetivos464.

464 El Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo


458

El Convenio de Montreal pretende establecer un mecanis-mo de protección de los derechos de los pasajeros del trans-porte aéreo internacional y la necesidad de una indemnización equitativa basada en el principio de restitución. No se puede desprender del Convenio de Montreal, que puede atender a la fi nalidad de que los pasajeros obtengan indemnizaciones en función del perjuicio individualizado que les ha sido causado, intención alguna de evitar que, por otra parte, se establezca un sistema estandarizado de indemnizaciones ocasionadas por retrasos sin necesidad de que se deba acudir a priori a la vía judicial con los inconvenientes465 inherentes a dicho procedi-miento. Y no puede en ningún caso constituir el Convenio de Montreal un obstáculo a la protección de los consumidores, especialmente si esta situación protectora se sitúa en momen-tos diferentes: se sumarían dos acciones protectoras por tanto a favor de los consumidores no contrapuestas ni excluyentes sino complementarias.

La motivación existe y es sufi ciente, de acuerdo con una in-terpretación del contexto del acto impugnado y del conjun-to de normas jurídicas que regulan la materia en cuestión,

de 1969 y el Convenio sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre organizaciones internacionales de 21 de marzo de 1986, que contienen el Derecho Internacional consue-tudinario que establecen, respecto a la problemática planteada, que “un Tratado debe interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del Tratado en su contexto y teniendo en cuenta el objeto y el fi n del mismo”.

465 Coste en empleo de tiempo y recursos económicos. Es difícil por razones obvias evitar la vía judicial si el profesional se niega a satisfacer la compensación debida, puesto que no existen medios de compulsión directa ni mecanismos de vía de apremio para obligar de manera coactiva al cumplimiento. Sí que cabría mejorar quizás el sistema de imposición de sanciones por parte de los poderes públicos, a través de los organis-mos nacionales pertinentes para imponer sanciones económicas e incluso multas coercitivas que invitasen a las compañías a respetar la normativa compensatoria.


459

si se indica la situación de conjunto que ha conducido a su adopción y los objetivos generales que se propone alcanzar. La existencia de dichos requisitos es fácilmente apreciable en la norma analizada, en los considerandos 3 y 1466 respec-tivamente: a pesar del Reglamento existente anteriormente, que… estableció un sistema de protección básica del pasajero, el número de pasajeros a los que se deniega el embarque contra su voluntad sigue siendo demasiado alto, al igual que el de los afec-tados por cancelaciones sin aviso previo y el de los afectados por los largos retrasos.” Asimismo, la actuación de la Comunidad en el ámbito del transporte aéreo …debe tener como objetivo, entre otros, garantizar un elevado nivel de protección de los pasajeros tomando además en consideración los requisitos de protección de los consumidores en general. No aprecia el tribunal, atendiendo a jurisprudencia consolidada, que la motivación deba exigirse de manera específi ca para cada una de las opciones de carácter técnico por las que ha optado el legislador, que dispone de un ámbito de discrecionalidad que, en cuanto no constituya arbitrariedad entendida como falta absoluta de motivación, es perfectamente aceptable.

Por otra parte, la seguridad jurídica no se ve afectada ya que, referida a términos de claridad y precisión a fi n de que el destinatario de la norma pueda conocer sin ambigüedades sus derechos y obligaciones para poder actuar en consecuencia. Este requisito lo cumplen plenamente los arts. 5 y 6, pues los transportistas pueden a través de los mismos conocer detalla-damente el alcance de sus obligaciones, que, en relación con lo expuesto anteriormente, deben perseguir la fi nalidad de ga-

466 Aparte de los citados meramente a título de ejemplo, muchos otros de los 25 de que consta la normativa, por no decir prácticamente todos, están dedicados a ofrecer una pormenorizada motivación de la necesidad de dicha norma, analizándola con carácter previo prácticamente punto por punto. Signifíquese que el número de considerandos supera al de artí-culos, 25 y 19 respectivamente.


460

rantizar de una manera más efi caz los derechos de los usuarios en su condición de consumidores. No se puede pretender exi-gir la concurrencia de datos numéricos precisos que justifi quen la necesidad de una determinada medida.

Se desestima también la pretensión de falta de proporcio-nalidad, entendiendo por tal que existe una adecuación o idoneidad entre los medios empleados y la fi nalidad que se persigue. Esta consideración teleológica viene refrendada en los términos del reconocimiento al legislador comunitario… una amplia facultad discrecional en ámbitos en los que deba to-mar decisiones de naturaleza política, económica y social, y rea-lizar apreciaciones complejas. Por consiguiente, sólo el carácter manifi estamente inadecuado de una medida adoptada en estos ámbitos, en relación con el objetivo que tiene previsto conseguir la institución competente, puede afecta a la legalidad de tal ma-teria…. Ello lleva a diferenciar entre dos términos jurídicos esenciales a la hora de establecer los límites a la actuación de los poderes públicos: la discrecionalidad o facultad de optar por varios caminos para obtener un determinado fi n no pue-de convertirse en arbitrariedad mo uso injustifi cado o falto de motivación de las facultades conferidas por la norma. Y la meta que se pretende alcanzar en este caso no es otra que la de incrementar cualitativa y cuantitativamente los niveles de pro-tección de los pasajeros ante los incumplimientos contractua-les de la compañía, tanto por lo que respecta a las medidas de reparación estandarizada como al grado de atención a dispen-sar a través del suministro de refrescos, comida, alojamiento o medios de comunicación con terceras personas.

El monto de las indemnizaciones467 entra dentro de los pa-rámetros de la más estricta proporcionalidad por cuanto su

467 Aquí la cuestión se resuelve por la vía rápida si se cuestiona sobre el hecho siguiente: si se incluye este argumento para atacar la norma, ¿qué habrían tenido que hacer las compañías de haber prosperado la propuesta contenida en los trabajos preparatorios de convertir la compensación de


461

aplicación es, a mayor abundamiento, restrictiva. Y ello por un doble motivo: existe por una parte la posibilidad de disminuir las compensaciones cumpliendo unos determinados requisitos de información veraz y ofrecimiento de transporte alternativo y, por otra parte se le imponen al pasajero el cumplimiento de un requisito cuanto menos sorprendente, cual es el de la presentación con una antelación determinada en el mostrador de facturación. Si bien no es difícil entender la pretensión del requerimiento, no se puede achacar a falta de previsión del particular el hecho de tener a veces que hacer colas intermi-nables para alcanzar al empleado responsable de la facturación en al ángulo de visión.

Importante consideración la de equiparar el producto “low cost” en términos de protección del consumidor: en efecto, los perjuicios que sufren los pasajeros son equiparables sin que el precio pagado por el billete sea susceptible de disminuir tales molestias. Por cierto, ¿podremos seguir hablando de este tipo de producto si se alcanza la pretensión de la reciente norma eu-ropea 468 de que las tarifas sean absolutamente transparentes? Hecho facilmente evaluable a través de la ecuación siguiente: ¿Coincide el precio ofertado (el de los caracteres grandes seña-lados en negrita en la publicidad) con el precio que fi nalmente debe deembolsar el consumidor?. Esta norma establece en su art. 23 la obligación por parte de las compañías de ofertar sus productos bajo el principio del “todo incluido”. Ello pretende evitar la aparición de tasas de última hora y cantidades ocultas

600 euros, la que se aplica a vuelos cuya distancia a recorrer sea superior a 3.500 km, en 1.500? No es temerario pensar que en este hecho el funcio-namiento de las grandes compañías como autentico lobby de presión en las instituciones haya tenido algo de infl uencia.

468 REGLAMENTO (CE) No 1008/2008 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 24 de septiembre de 2008 sobre nor-mas comunes para la explotación de servicios aéreos en la Comunidad (D.O.U.E L293 de 31 de octubre de 2008).


462

que encarezcan el precio una vez el consumidor ya ha tomado la decisión irrevocable de realizar el contrato.

III- Situaciones de conflicto resueltas por el TribunalEn los últimos meses, el servicio de transporte aéreo y la in-terpretación de las normas que lo regulan han pasado a for-mar parte de manera signifi cativa del quehacer habitual del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, lo que ha contribuido al esclarecimiento de algunos temas que desde el punto de vista mediático habian generado polémicas diversas. Es sin duda característica común de estas decisiones el espirítu altamente protector de los intereses de los consumidores y su deriva hacia un incremento del nivel de exigencia para con los profesionales en el cumplimiento de las obligaciones que la normativa les impone.

No es excesivamente arriesgado o imprudente aventurar, y sería lo jurícamente deseable, que esta corriente no se va a dete-ner aqui y los tribunales, tanto comunitarios como nacionales, seguirán delimitando la, en numerosas ocasiones, pantanosa zona gris que separa los derechos que puedan ejercer los pa-sajeros de los intereses económicos y la función social de tre-menda importancia que se debe reconocer y a la vez exigir de las compañías aéreas.

Vamos a analizar en este capítulo las cuestiones resuel-tas por las decisones más recientes del TJCE agrupadas en dos grandes áreas: la protección de los intereses económi-cos de los consumidores y algunas cuestiones relativas a la seguridad, no desde la óptica de lo que sería la seguridad operacional (leáse accidentes), sino más bien desde la pers-pectiva de la lucha contra la injerencia por actos ilicitos de los particulares (prohibición de transporte de determinados artículos a bordo).


463

En el ámbito de la protección de los intereses económicos de los consumidores : el reglamento del overbooking469 a juicio.

Ambito de aplicación del Reglamento. C-173/07 (inter-pretación art. 3, sobre el ámbito de aplicación).

El ámbito de aplicación viene regulado en el art. 3 del Regla-mento que establece un doble criterio;

-el del aeropuerto situado en un Estado miembro como punto de partida, con independencia de la compañía que opere el vuelo

-el del mismo aeropuerto como punto de llegada siempre y cuando el transportista que opere el vuelo sea un transportista comunitario.

A pesar de la meridiana claridad con que viene expresado el precepto, no ha estado exento de polémica, y el Tribunal ha debido pronunciarse470 ante la siguiente situación: ¿es también de aplicación la norma cuando el billete de ida y vuelta han sido adquiridos simultáneamente? Es decir, ¿se debe interpre-tar el término “vuelo” como comprensivo de los dos trayectos o sólo del primero? La cuestión no es baladí, puesto que si optamos por la primera de las soluciones, en un supuesto de cancelación o denegación de embarque en cualquiera de los vuelos corresponde la compensación automàtica, mientras que

469 REGLAMENTO (CE) No 261/2004 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 11defebrero de 2004 por el que se esta-blecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, y se deroga el Reglamento (CEE) no 295/91 (D.O.U.E L46 de 17 de febrero de 2004

470 Sentencia del TJCE de 10 de julio de 2008, que resuelve una cuestión prejudicial planteada por un tribunal de Frankfurt en el caso de un pasa-jero que reservó en Alemania un vuelo Dusseldorf-Manila-Dusseldorf; el vuelo de regresó se canceló por motivos técnicos y dicho pasajero pre-tendió ser compensado de manera automática con arreglo al Reglamento 261/2004 con 600€, cantidad correspondiente a los vuelos de más de 3.500km.


464

si es la segunda y la incidencia se produce en el vuelo de vuelta estaremos fuera del ámbito de aplicación. Ante esta situació, curiosamente el juzgador resuelve favorablemente a la compa-ñía yh en contra de los intereses del consumidor individual afectado, si bien lo trascendente de la situación es la motiva-ción que le lleva a tomar tal decisión, que no es más que la de no perjudicar a otros consumidores en otras situaciones que, en aplicación de un principio de bàsica congruencia deberán ser resueltos en el mismo sentido. En efecto si se considera co-mo un sólo vuelo, los pasajeros que partiendo de un aeropuer-to comunitario se viesen afectados por una cancelación tanto a la ida como a la vuelta sólo podrían ser compensados una vez. Y también afectaría negativamente a los pasajeros cuyo vuelo partiese de un Estado miembro sin ser efectuado por un trans-portista comunitario. De lo cual se desprende que viaje de ida y vuelta, con independencia de que hayan sido contratados simultáneamente en el mismo acto de comercio, via presencial o electrónica, no pueden ser considerados de manera unitaria. A mayor abundamiento, el art. 17 del Reglamento prevé uina hipotética futura ampliación del Reglamento a los pasajeros con destino en aeropuerto comunitario aunque su vuelo sea operado por una compañía no comunitaria. De lo cual se de-duce que no se puede extender la aplicación a un ámbito que se regula bajo los parámetros de ampliación.

En resumen, aparente contradicción: sentencia favorable a la compañía que supone mayor protección para los pasajeros.

La existencia de clausulas abusivas en las condiciones genera-les de la contratación aplicables al contrato de transporte aéreo.

La existencia de cláusulas abusivas en los denominados con-tratos de adhesión, aquellos cuya redacción queda al arbitrio de una de las partes, constituyen uno de los pilares fundamen-tales de la protección de los consumidores.

Entendemos que una clàusula puede ser considerada abusiva cuando su aplicación supone un desequilibrio relevante entre


465

los derechos y obligaciones de las partes, comportando una si-tuación de evidente falta de equidad, puesto que el contratante más débil queda en una situación de inferioridad que puede comportar una indefensión.

En el marco de la UE, la norma de referencia la constiuye la Directiva 93/13/CEE del Consejo, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. Sin embar-go, un anàlisis actual de este tema debe contextualizarse a la luz de la reciente propuesta de Directiva471 del Parlamento Eu-ropeo y del Consejo sobre derechos de los consumidores de 8 de octubre de 2008472, que plantea una revisión del acervo co-munitario en materia de consumo, con el objetivo de simpli-fi car y completar el marco normativo existente, implantando un auténtico mercado interior para las relaciones entre empre-sas y consumidores, estableciendo el equilibrio adecuado entre un elevado nivel de protección de éstos y la competitividad de las empresas, así como garantizando el respeto del principio de subsidiariedad.

Opinan las instituciones comunitarias que el nivel de con-fi anza del consumidor en las compras transfronterizas es bajo, achacando este hecho a la fragmentación del acervo. Ello es especialmente preocupante en el mercado de servicios turís-ticos, sector cuyo nivel de internacionalización es extraordi-nariamente elevado. Se trata en defi nitiva de incrementar este nivel de confi anza, objetivo que sólo se puede alcanzar incre-mentando la sensación de seguridad jurídica del consumidor al contratar.

471 El legislador comunitario ha optado por utilizar la Directiva en vez del Reglamento como instrumento jurídico por su mayor facilidad de integración en los ordenamientos jurídicos nacionales, lo que facilita la comprensión para los destinatarios de la norma, profesionales y consu-midores y allana el camino de las autoridades para intentar conseguir el máximo grado de cumplimiento posible.

472 COM(2008) 614 fi nal


466

La propuesta crearía un único conjunto de normas que garantizarían un elevado nivel común de protección de los consumidores en toda la Comunidad y que permitirían a los comerciantes vender a los consumidores de los 27 Estados miembros en las mismas condiciones que en su país, por ejem-plo utilizando las mismas cláusulas tipo en los contratos y el mismo material informativo. Por tanto, la propuesta reduciría signifi cativamente los costes de cumplimiento para los comer-ciantes, garantizando al mismo tiempo a los consumidores un elevado nivel de protección.

Las diferencias de crecimiento entre las ventas nacionales y las ventas transfronterizas son particularmente importantes en el caso de las ventas por internet, cuyo potencial de desarrollo es elevado. Por tanto, la presente propuesta podría constituir uno de los principales resultados tangibles del mercado inte-rior entre empresas y consumidores.

A estos efectos, la propuesta normativa se vertebra en torno a 3 grandes ejes cuyo objeto fi nal es blindar la posición jurídica de la parte contractual más débil:

Derecho a recibir información antes de la celebración del contrato: con respecto a este tema, y a efectos de contextua-lizarlo con el objeto principal de este estudio cabe traer a co-lación la reciente normativa europea relativa a la explotación de los servicios aéreos plasmada en el Reglamento de 24 de septiembre de 2008473, que establece en su art. 23.1 la obli-gación efectiva de que las compañías aéreas incluyan, incluso cuando publicitan sus productos en internet el precio fi nal del billete incluyendo todos los conceptos así como las condicio-nes aplicables. En efecto, obliga a las compañías a indicar en todo momento el precio fi nal que debe pagarse con todos los

473 REGLAMENTO (CE) No 1008/2008 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 24 de septiembre de 2008 sobre nor-mas comunes para la explotación de servicios aéreos en la Comunidad. D.O.U.E de 31 de octubre de 2008


467

impuestos y recargos incluidos. Según dicha normativa, las compañías que operen un vuelo desde un aeropuerto comuni-tario deberán indicar en sus tarifas en todo momento el precio fi nal que deba pagarse, que incluirá la tarifa, los impuestos y los cánones, recargos y derechos que sean obligatorios y previ-sibles en el momento.

Los suplementos opcionales deben comunicarse de una ma-nera clara, transparente y sin ambigüedades al inicio de la re-serva, y deberá ser el pasajero quien los acepte, no pudiendo aparecer preseleccionados.

Derecho, con plazo ampliado, de desistimiento, de contratos celebrados a distancia o fuera del establecimiento mercantil.

Protección de los consumidores frente a las cláusulas con-tractuales abusivas no negociadas individualmente por los consumidores. Ello pasa por redactar de manera clara, sencilla y legible, además de permitir que el consumidor pueda leer los clausulados generales antes de la celebración del contrato, esto es, antes de prestar el defi nitivo consentimiento. La propuesta de Directiva pone en marcha un sistema que a priori puede parecer complejo, pero que dibujan un marco enormemente tuitivo para los intereses de los consumidores: se trata del sis-tema de doble lista que instaura en el fondo dos categorías de cláusulas abusivas, o mejor, un distinto efecto de las mismas en la esfera jurídica que se pretende amparar.

El primer grupo, sometido a una presunción de nulidad “iuris et de iure”, no admiten prueba en contra y su sola presencia de-termina su no aplicación, si bien, y en aplicación del principio de supervivencia de los contratos este seguirá en vigor si ello es po-sible una vez suprimidas las disposiciones abusivas del contrato. La formulación del anexo II de la propuesta de Reglamento no deja lugar a dudas “… abusivas… en cualquier circunstancia”.

En un segundo grupo, recogido en el anexo II, se determi-nan cláusulas presuntamente abusivas. Es importante poner de manifi esto que la carga de la prueba se atribuye al comerciante-


468

profesional. Si añadimos que el art. 36 en su primer apartado dispone de manera inequívoca que en caso de duda la inter-pretación deberá ser la que sea más favorable al consumidor, se puede inferir que la posible dispersión y difi cultad interpretativa de esta segunda categoría queda subsanada en gran medida.

A pesar de todo lo expuesto hasta el momento, en esta ma-teria existe un problema que obliga a replantear si el terreno emocional del discurso debe seguir siendo el del optimismo. Es sin duda la difi cultad real con la que se topan miles de con-sumidores cuando colisionan con una disposición contractual a todas luces abusiva, incluso si esta ya ha sido declarada como tal por los Tribunales.

Sirva como ejemplo la famosa cláusula de las condiciones de IATA que establece, tras afi rmar que el transportista se esforza-rá todo lo necesario por cumplir el contrato, que los horarios no forman parte del mismo sino que están simplemente consigna-dos documentalmente a título meramente informativo. La doc-trina474, de forma unánime, considera esta cláusula abusiva, y lo mismo puede decirse de la turisprudencia menor de los tribuna-les españoles475, con alguna salvedad476 que no cabe situar en la

474 MAPELLI, ENRIQUE: “Regulación del retraso en el trasporte aéreo… Op. cit

475 La mayoría de sentencias , y más recientes, consideran nula la exo-neración de responsabilidad amparada en la exclusión de los horarios de la esfera de obligaciones del profesional efectuada de manera unilateral: SAP Madrid núm. 398/2004 (Sección 11ª), de 14 mayo (Recurso de Ape-lación núm. 99/2003), SAP Baleares núm. 285/2003 (Sección 3ª), de 16 mayo(Recurso de Apelación núm. 191/2003), SAP Sevilla núm. 547/2003 (Sección 6ª), de 31 octubre(Recurso de Apelación núm. 4689/2003), SAP Asturias núm. 564/2001 (Sección 4ª), de 28 noviembre (Recurso de Ape-lación núm. 607/2000), SAP Madrid núm. 16/2002 (Sección 11ª), de 15 enero (Recurso de Apelación núm. 997/2000), SAP Asturias núm. 616/2001 (Sección 4ª), de 24 diciembre (Recurso de Apelación núm. 114/2001), , Sentencia Juzgado de Primera Instancia Madrid, Madrid, núm. 234/2003 (Núm. 45), de 24 noviembre.

476 La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de junio de


469

dirección mayoritaria. Pues bien, ¿cómo se le puede explicar a un consumidor, pasajero en este caso, que la disposición se sigue utilizando y todavía pretende ser empleada por los transportis-tas como causa eximente de responsabilidad?

Uno de los elementos más recientes de que disponemos para interpretar la Directiva existente en la materia, a la espera de que prospere la propuesta de reforma477, es la reciente senten-cia del TJCE de 4 de junio de 2009 en el asunto C-243/08 que recoge la obligación del juez nacional de examinar de ofi cio el caràcter abusivo de una clàusula. Los parámetros que dibuja esta resolución se recogen en cada una de las soluciones con-cretas que ofrece a las tres cuestiones planteadas:

-una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impug-nado previamente con éxito tal cláusula.

-el juez nacional deberá examinar de ofi cio el carácter abu-sivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone. Esta obligación in-

1994 no declara la nulidad de una cláusula de las condiciones generales de la compañía Iberia por la que las horas de salida y de llegada no se garan-tizan, ni tampoco se asume la responsabilidad de garantizar los enlaces, argumentando que ello se debe a la naturaleza del servicio, y que, además, la compañía ha hecho todo lo posible para transportar al pasajero y a su equipaje con diligencia razonable. Se apelan a razones de mercado y de costos para llegar a la conclusión de que no es exigible por parte del viajero simultáneamente celeridad del servicio y exactitud del mismo.

477 La reforma en sentido amplio está prevista no sólo para la materia de las clausulas abusivas, sino para todas las directivas encaminadas a proteger los derechos de los consumidores y tiene su origen más reciente en la presentación del Libro Verde presentado por la Comisión Europea sobre la revisión del acervo en materia de consumo el 8 de febrero de 2007 (COM(2006) 744 fi nal).


470

cumbe asimismo al juez nacional en el momento de la aprecia-ción de su propia competencia territorial.

-incumbe al juez nacional determinar si una cláusula con-tractual como la que es objeto del litigio principal reúne los criterios requeridos para ser califi cada de abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva. Al determinar tal extremo, el juez nacional deberá tener en cuenta el hecho de que una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, que ha sido incluida sin haber sido objeto de negociación individual y que atribuye compe-tencia exclusiva al tribunal en cuya circunscripción está situa-do el domicilio del profesional, puede ser considerada abusiva.

El lugar de cumplimiento de la prestación C-204/08 Una cuestión relevante es también la determinanción del lu-

gar de cumplimiento de la prestación en caso de demandas de compensación de los pasajeros contra compañías aéreas en ca-so de cancelación de los vuelos. En efecto, si el lugar dónde se debe presentar la demanda fuese un foro ajeno al consumidor, con el que éste no mantiene más que una relación puramente coyuntural, ello difi cultaría enormemente el ejercicio de cual-quier reclamación, llegando a provocar una situación de clara indefensión. En aras de una mayor seguridad jurídica, que de hecho debería redundar en una mayor tranquilidad para los pasajeros y, consecuentemente, en una mayor operatividad del mercado, se pronuncia el TJCE en una situación que puede ser muy habitual: un pasajero adquiere un vuelo Mujnich-Vilnius contratado con Air Baltic, compañía cuya sede social está si-tuada en Riga. Ante el acontecimiento de una situación de cancelación protegida por el Reglamento 261/2004, el pasaje-ro afectado reclamó sus correspondientes 250€ ante los tribu-nales de Munich, que en 1ª instancia estimarosn su petición, pero no así el tribunal de apelación, que ante el recurso inter-puesto por la compañía declaró competentes los Tribuanles del domicilio social del transportista.


471

El consiguiente recurso de casación es el que da lugar al pronunciamiento del Tribunal comunitario, ante el que se plantean las cuestiones prejudiciales que atañen a la interpre-tación del art. 5 de la norma, esto es: ¿Debe interpretarse el artículo 5, punto 1, letra b), segundo guión, del Reglamento nº 44/2001 en el sentido de que también en los vuelos de un Estado miembro a otro Estado miembro ha de considerarse, como único lugar de cumplimiento para todas las obligacio-nes contractuales, el lugar de la prestación principal, que debe determinarse en función de criterios económicos?

Si ha de determinarse un único lugar de cumplimiento: ¿Qué criterios son relevantes para su determinación? ¿Está determinado el lugar único de cumplimiento principalmente por el punto de partida o por el punto de destino?

Procede responder a las cuestiones planteadas que el ar-tículo 5, punto 1, letra b), segundo guión, del Reglamento nº 44/2001 debe interpretarse en el sentido de que, en caso de transporte aéreo de personas desde un Estado miembro con destino a otro Estado miembro, llevado a cabo en ejecución de un contrato celebrado con una única compañía aérea que es el transportista efectivo, el tribunal competente para conocer de una demanda de compensación basada en dicho contrato de transporte y en el Reglamento nº 261/2004 es, a elección del demandante, aquel en cuya demarcación se halle el lugar de salida o el lugar de llegada del avión, tal como dichos lugares estén previstos en el contrato.

El concepto de fuerza mayor como causa exoneradora de la responsabilidad de las compañías aéreas

Uno de los conceptos más polémicos del Reglamento se ha-lla recogido en el apartadon 3 del art.5, al establecer la causa de fuerza mayor (a pesar de que no se recoge en estos términos sino a través de la defi nición del concepto), como única posibi-lidad de que el transportista quede exonerado de satisfacer las compensaciones a que hace referencia el art.7.


472

“Un transportista aéreo encargado de efectuar un vuelo no está obligado a pagar una compensación conforme al artícu-lo 7 si puede probar que la cancelación se debe a circunstan-cias extraordinarias que no podrían haberse evitado incluso si se hubieran tomado todas las medidas razonables.”

Es criticable el hecho de haber introducido un precepto de tan hondo calado “escondido” en el redactado de un artículo que hace referencia a la cancelación, cuando no es éste el único supuesto que origina el derecho a compensación, sino también la denegación de embarque consecuencia de una sobreventa de títulos de transporte. La explicación lógica se sitúa en el razonamiento siguiente: no es previsible que la denegación de embarque pueda achacarse en ningún caso a circunstancias imprevisbles e inevitables. La venta de billetes es un hecho que la compañía controla de una manera total y absoluta y la ecua-ción no puede ser más sencilla: predeterminado y conocido el número de asientos de que dispone la aeronave, cualquier venta superior a dicho número es susceptible da producir over-booking y, consecuentemente, denegaciones de embarque.

Ello no obsta a que se podía haber mejorado la compren-sión de la norma dedicándole un precepto “en exclusiva” a la regulación de la fuerza mayor o, en su defecto, introduciendo dicha regulación en el artículo dedicado a establecer cuantita-tivamente el importe de las compensaciones a que el pasajero podría tener derecho.

Y si realmente se quería mejorar el sistema desde un punto de vista global (no cabe olvidar que el fi n último de la norma es la de reducir progresivamente las situaciones objeto de regu-lación y protección hasta su utópica desaparición), la solución, como ha apuntado algún autor478 de manera acertada, debería

478 FERRER TAPIA, BELEN: “Aproximación al nuevo régimen del overbooking y otros incumplimientos del transportista aéreo”. Estudios


473

haber pasado por la reconducción del sistema de responsabi-lidad hacia su objetivización, evitando que las compañías pu-diesen entonar el estribillo archiconocido del “ ya sabe usted, no es culpa nuestra, la situación de congestión del tráfi co aé-reo, las adversas condiciones meteorológicas sobre ls que nada podemos hacer, la huelga del personal de tierra de las empresas que gestionan los servicios de las infraestructuras aeroportua-rias”, amén del largo corolario de excusas por todos conocidas (especial atención a los “problemas técnicos”) pero que en po-co o nada satisfacen al viajero que ha debido soportar horas de espera, estrés, molestias, ansiedad y zozobra psicológica en las muchas veces modernas pero no siempre acogedoras salas de espera de los aeropuertos.

No sería descabellado extrapolar el sistema de responsabili-dad que para las Administraciones Públicas diseña el artículo 106.2 de la Constitución Española, debidamente desarrollado por el artículo 139.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Pro-cedimiento Administrativo Común, que estab lece un sistema objetivo, en el que el mero funcionamiento de un servicio pú-blico, aunque sea correcto, da lugar al derecho a ser indemni-zado si ha producido un menoscabo en los bienes y/o derechos del particular, siempre que el perjuicio sea efectivo (es decir, con efectos reales), evaluable económicamente (o sea, cuanti-fi cable), indivualizado (esto es, en relación a una persona o a un grupo de personas) y antijurídico (entendido como la no obligación por parte del particular de soportarlo, requisito que no se daría por el hecho por ejemplo de tener que hacer una cola en el mostrador de facturación un poco más larga de lo habitual). Es evidente que todos estos requisitos concurren en el pasajero abandonado a su suerte en el aeropuerto. No es

sobre consumo nº 72. Enero 20005. Ed. Instituto Nacional del Con-sumo. http://vlex.com/vid/259080, consulta efectuada el 29-07-2009


474

menos cierto que ello tendría que comportar un cambio radi-cal en la manera de operar de las compañías, pero sobre todo un cambio en la mentalidad, aunque ello supusiera un incre-mento del precio del billete, siempre y cuando éste se situase dentro de los límites de lo razonable.

Los supuestos de no responsabilidad deberían por tanto que-dar reducidos a las causas de fuerza mayor y de culpa exclusiva de la victima o de tercera persona que escaparan o depasaran por completo el ámbito propio de gestión profesional de las compañias aéreas. Debiendo también diferenciar los supuestos de fuerza mayor de los de caso fortuito, pues sólo los primeros pueden dar lugar a la exención de la responsabilidad. Para es-tablecer una diferencia conceptual clara entre ambos supues-tos cabe tener en cuenta que:

La fuerza mayor hace referencia a un hecho previsble o im-previsible pero en todo caso inevitable. Se trata de un hecho externo cuyas consecuencias no pueden ser controladas ni ha-biendo puesto todos los medios de que se dispongan.

El caso fortuito en cambio se refi ere a un hecho cuyas consecuencias pueden ser evitables si se ponen los medios sufi cientes.

A título de ejemplo, un fenómeno meteorológico como un huracan es seguramente inevitable, pero lo que si se puede evitar es que afectge negativamente a los turistas si una vez co-nocida su existencia, se impide que estos salgan para el destino elegido para sus días de asueto, pues puede no ser sufi ciente con que el aeropuerto este abierto si los alojamientos no estan disponibles por no haber sido todavía reparados o no haber podido salir los clientes.

La exposición de motivos de la normativa puede suponer un elemento que ayude a interpretar los motivos de no sujeción a responsabilidad479, pero el autentico elemento integrador lo

479 GARRIDO PARENT, DAVID:” Los derechos de los pasajeros


475

constituyen sin duda los pronunciamientos judiciales. Lo que enlaza con la clarividentge y acertada posición expuesta por González Fernández480 relativa a la necesidad de acudir a un anàlisis casuístico y no caer en la tentación de trasladar al con-sumidor algo que es patrimonio exclusivo del empresario, el riesgo de la actividad empresarial.

Uno de los elementos más recientes de anàlisis de que se dispone lo constituye la sentencia del TJCE de 22 de diciem-bre de 2008, que en el asunto C-549/07 ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance de la posibilidad de que se pueda exonerar la obligación del profesional de indemnizar en el supuesto de una cancelación en la que concurrian presunta-mente circunstancias extraordinarias que no podrían haberse evitado ni siquiera si se hubieran tomado todas las medidas razonables.

En este supuesto, a una pasajera que volaba de Viena a Brin-disi vía Roma se le canceló el vuelo inicial, lo que le hizo per-der el enlace y llegar más tarde de lo previsto a su destino. La compañía que operaba el citado vuelo, al amparo de la dis-posición normativa alegó que se trataba de circunstancias ex-traordinarias el hecho de que la aeronave hubiese sufrido una compleja avería en el motor que afectaba a la turbina. Obsér-vese que la alegación de fondo de la compañía aduce motivos de seguridad para el pasaje.

El órgano judicial desestima la pretensión de la compañía en base a algunos razonamientos que merecen ser destacados:

aéreos en caso de denegación de embarque, cancelación, retraso o cambio de clase de los vuelos. Especial referencia al Reglamento

(CE) nº261/2004 del Parlamento europeo y del Consejo”. Revista de Derecho vLex - Núm. 33, Diciembre 2005

480 GONZALEZ FERNANDEZ, MARIA BELEN: “Sobre las medi-das comunitarias de compensación y asistencia a los usuarios del trans-porte aéreo.” Estudios sobre Consumo 79 (2006) Pg. 40


476

Un problema técnico que constituya una defi ciencia en la seguridad del vuelo no puede ser considerado extraordinario más que cuando correspondan a un acontecimiento que no sea inherente al ejercicio normal de la actividad del trans-portista aéreo de que se trate y escape al control efectivo de dicho transportista a causa de su naturaleza o de su origen. Se destaca, y el tema no es baladí en materia de seguridad, que la elevada sofi sticación existente actualmente respecto a las cuestiones técnicas hace que deba formar parte de la di-ligencia profesional mínima exigible a una compañía operar las revisiones técnicas necesarias, y, llegado el caso, afrontar la responsabilidad que se derive de cualquier contingencia de estas características.

Todo ello sin prejuzgar que haya problemas técnicos que sí puedan ampararse en este concepto, al igual que ciertos actos de terrorismo o sabotaje.

En defi nitiva, el artículo 5, apartado 3, del Reglamento nº 261/2004 debe interpretarse en el sentido de que el con-cepto de «circunstancias extraordinarias» utilizado en dicha disposición no se aplica a un problema técnico surgido en una aeronave que provoque la cancelación de un vuelo, a menos que este problema se derive de acontecimientos que, por su na-turaleza o por su origen, no sean inherentes al ejercicio normal de la actividad del transportista aéreo de que se trate y esca-pen al control efectivo de dicho transportista. El Convenio de Montreal no resulta determinante para la interpretación de las causas de exoneración contempladas en el artículo 5, apartado 3, del Reglamento nº 261/2004.

La segunda cuestión relevante resuelta hace referencia a si la frecuencia con la que un determinado operador sufra pro-blemas técnicos excluye automáticamente la aplicación del concepto de circunstancia extraordinaria, a lo que el Tribunal responde negando la relación entre ambos conceptos.

La tercera cuestión impone una extraordinaria carga de di-ligencia profesional a los transportistas, puesto que la demos-


477

tración fehaciente de que se han respetado todas las normas mínimas que forman parte del mantenimiento de la aeronave no es elemento sufi ciente por sí solo para acreditar que dicho transportista adoptó «todas las medidas razonables» y para exonerar, por tanto, a dicho transportista de la obligación de indemnizar.

Efectos del incumplimiento por parte de los Estados de las obligaciones impuestas por la norma comunitaria C-333/06, (sanciones impuestas a un Estado por incumplimiento de las obligaciones impuestas en el Reglamento

A efectos de reforzar la posición y la seguridad jurídicas del consumidor, se establece en el Reglamento la obliga-ción por parte de las autoridades nacionales de los Estados de determinar, a nivel de cada estado, cual es el organsimo competente para articular las reclamaciones de los pasaje-ros481. La sentencia del TJCE de 14 de junio de 2007 en el asunto C-333/06 reconoce el incumplimiento de estas disposiciones por parte del estado sueco. Sin embargo, no incluye medios de caracter coactivo, aparte de la condena en costas, para compeler a los poderes públicos del Estado vul-nerador a rectifi car de manera efectiva. Y el gobierno sueco habia aducido que la obligación de información del art. 14 ya existia conforme a su legislación nacional. Argumento desestimado por el Tribunal, que entiende innegociable la adecuación de las normas nacionales al espiritu de la norma comunitaria.

En el ámbito del derecho de los usuarios del transporte aé-reo a la seguridad (inefi cacia de las normas, en especial de las restrictivas de derechos, no publicadas).

481 Los derechos de los usuarios del transporte aéreo: Reclamaciones de Consumidores, 2005. Resumen y análisis de reclamaciones de consumi-dores registradas en la Red de Centros Europeos del Consumidor (ECC-Net) ofrece una aguda visión crítica de este tema amenizada con algunos casosprácticos de recomendable y grata lectura.


478

Es este uno de los temas que más preocupan a la ciudadania. Losmedios de comunicqación no dejan de ofrecer recientes noticias de gran impacto sobre accidentes y aterrizajes forzosos en los últimos días. En este ámbito de la seguridad operacional se halla pues uno de los centros de interés.

Sin embargo, y a punto de cumplir el octavo aniversario del 11S, es la seguridad contra actos ilicitos e injerencias de terceros, léase actos terroristas, el tema que centrarà la se-gunda parte del presente estudio. La seguridad en el trans-porte aéreo se ha convertido en un objetivo primordial para todos sus protagonistas, ya se trate de agencias policiales, organizaciones internacionales, compañías aéreas, gestores aeroportuarios, operadores comerciales y, por supuesto, para los propios pasajeros.

Ambitos determinantes para la seguridad aéreaControles en las instalaciones del aeropuertoCon la fi nalidad de garantizar el máximo nivel posible de

seguridad, todos los pasajeros que acceden a las zonas de em-barque del aeropuerto deben pasar controles de seguridad, es-cenifi cados a través de los siguientes elementos:

Arcos de seguridad y detectores de metales a través de los cuales deben pasar las personas y sus equipajes de mano.

Controles personales aleatorios de los equipajes de mano482 realizados por los agentes de la autoridad pertenecientes a los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, asi como hipóte-ticos registros personales, que deben ser ralizados siempre, a ser posible, con el consentimiento de la persona afectada y, en todo caso, preservando los derechos fundamentales que los principales textos legales reconocen.

482 Véase el siguiente epígrafe que hace referencia a la problemática jurí-dica derivada de la elaboración por parte de la Unión Europea de la lista de objetos cuyo embarque como equipaje de mano ha sido prohibido y su inclusión como anexo secreto a la normativa sobre seguridad aérea.


479

Exigencia de que se disponga siempre un documento acre-ditativo de la identidad y se muestre a requerimiento de cual-quier funcionario compñetente para ello.

Controles de tipo sanitario en función de las circunstancias y la procedencia del pasajero; tengase en cuenta que ciertos brotes pandémicos (por ejemplo, SARSS, la nueva gripe, son susceptibles de crear una extraordinaria alarma social).

Necesidad de que el personal que trabaja en una serie de zonas restringidas de los aeropuertos se someta a un control similar al de los pasajeros.

Otra serie de medidas complementarias, quizás menos vi-sibles para el ciudadano, pero igualmente importantes para garantizar un concepto global de seguridad en las instala-ciones lo constituyen los sistemas de control de acceso a las zonas restringidas de seguridad y otras zonas de operaciones y terminales, el incremento de los controles de seguridad res-pecto de la carga y los paquetes postales y de los controles del personal, de los objetos transportados y de los vehículos para impedir la introducción de artículos prohibidos en las zonas de seguridad. Asimismo también se ha procedido a un incremento de la seguridad física por medio de patrullas y de la vigilancia constante de las terminales mediante circuitos cerrados de televisión.

Seguridad a bordo de las aeronavesConstituye el segundo vector a tener en cuenta. El pasajero

no sólo dispone de una serie de derechos, factor que normal-mente constituye el epicentro de cualquier estudio de conteni-do jurídico, sino que también, al contratar, está aceptando de manera innegociable el cumplimiento de unas determinadas obligaciones que van más allá del pago del precio del billete, tasas y suplementos incluidos, por descontado. Debe en efecto observar el cumplimiento estricto de todas las normas que las leyes y los reglamentos internos de las compañías establecen, si bien respecto a estas últimas el marco es estricto y vendrán


480

condicionadas por un doble control: el de la legalidad vigente y el de haber sido debidamente comunicadas, con la obtención de la certeza de que han sido comprendidas y pueden por tan-to ser puestas en pràctica.

El artículo 41 de la ley española de seguridad aérea483 defi -ne las obligaciones específi cas de los pasajeros en relación a la seguridad aérea:

«Los pasajeros y cualesquiera otras personas físicas y jurídicas usuarias de servicios aeronáuticos están sujetos a las obligaciones siguientes: 1.ª Cumplir las normas, reglas, medidas y condiciones de seguridad en vigor tanto a bordo de las aeronaves como en los aeropuertos, aeródromos y demás instalaciones aeroportuarias. 2.ª Atender las órdenes, instrucciones y directrices de las autori-dades aeroportuarias y del personal aeronáutico dirigidas a pre-servar el orden y la seguridad de las actividades u operaciones aeronáuticas.»

Es preciso recordar que el comandante de la aeronave, a quien la ley confi ere la condición de agente de la autoridad a bordo de la misma, tiene facultades para ordenar el desem-barco e incluso la detención de un pasajero que observe una conducta inapropiada que ponga en riesgo la seguridad de los demás pasajeros o tripulantes y del propio vuelo.

Pronunciamientos turisprudenciales recientes del TJCE que inciden directamente en el tema de la seguridad.

El tema de la seguridad ha v enido mediaticamente ilustra-do en los últimos tiempos484 por el caso del reglamento secreto. Dicha controversia tiene su origen en la elaboración y poste-rior publicación en el año 2003 del reglamento europeo de

483 Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea. (RCL\2003\1725.)484 A tal efecto, se aconseja la consulta de la web www.nosinzapatos.com,

curiosa iniciativa privada que pretende crear un foro de debate y refl exión, aparte de ejercer las funciones propias de pequeño grupo de presión, res-pecto a la necesidad de que en la aplicación de los controles aeroportuarios impere ante todo el sentido común.


481

seguridad aérea485. Esta normativa, destinada a establecer las medidas necesarias para la aplicación y adaptación técnica de las normas comunes de seguridad aérea que se incorporarán a los programas nacionales de seguridad de la aviación civil, establecia en su artículo 3, bajo el título de confi dencialidad que “las medidas a que hace referencia el artículo 1 fi gurarán en los anexos.

Dichas especifi caciones serán secretas y no se publicarán. Se pondrán a disposición de las personas debidamente autorizadas por los Estados miembros o la Comisión”.

E incorporaba un anexo cuyo contenido textual era el si-guiente:

“MEDIDAS DETALLADAS APLICABLES A LA SEGU-RIDAD DE LA AVIACIÓN de acuerdo con el artículo 3, el anexo será secreto y no se publicará en el Diario Ofi cial de la Unión Europea.”

He aquí una demostración de auténtica “seguridad jurídica”: una norma restrictiva de derechos no es publicada y, en conse-cuencia, no puede ser conocida por sus destinatarios principa-les, los ciudadanos. Su aplicación, cumplimiento y, llegado el caso, imposición coactiva, en manos de las instituciones y las empresas. Y el pasajero debe confi ar en la buena fe de estos y presuponer que la aplicación que se realiza corresponde efecti-vamente con la norma secreta.

Pero el estado de perplejidad es todavía susceptible de verse incrementado. En el año 2006 se procede a la revisión486 del Reglamento del 2003, y cuando hubiese sido de esperar una

485 REGLAMENTO (CE) No 622/2003 DE LA COMISIÓN de 4 de abril de 2003 por el que se establecen las medidas para la aplicación de las normas comunes de seguridad aérea. D.O.U.E L 89 de 5 de abril de 2003

486 REGLAMENTO (CE) No 1546/2006 DE LA COMISIÓN de 4 de octubre de 2006 que modifi ca el Reglamento (CE) no 622/2003 por el que se establecen las medidas para la aplicación de las normas comunes de seguridad aérea. D.O.U.E L 286 de 17 de octubre de 2006.


482

rectifi cación sensata, se puede leer en el tercer considerando que “Con arreglo al Reglamento (CE) no 2320/2002, y pa-ra prevenir actos de interferencia ilícita, las medidas estable-cidas en el anexo del Reglamento (CE) no 622/2003 deben mantenerse secretas y no ser objeto de publicación. Idéntica regla ha de aplicarse necesariamente a cualquier acto que las modifi que. No obstante, los pasajeros deben estar claramente informados de las normas relativas a los artículos que está pro-hibido introducir en las aeronaves”.

La contradicción es de dimensiones extraordinarias: ¿Cómo se puede de manera simultánea mantener una disposición en secreto e informar de ella a los pasajeros?

Como bien sostiene Angel Latorre487 cuando se refi ere a la necesidad de certeza del derecho, y este extracto forma parte de una obra cuya lectura se recomienda, o al menos se re-comendaba, a cualquier estudiante que iniciaba su andadu-ra en cualquier facultad de derecho de cualquier universidad española “… es conveniente distinguir varios niveles. El más simple viene determinado por la necesidad de que el Derecho sea o pueda ser conocido por todos.. La fi nalidad de este prin-cipio es que cada cual pueda saber lo que está prohibido y lo que está permitido, y también que cada cual pueda calcular las consecuencias jurídicas de sus actos… La publicidad es… una condición de cumplimiento y efi cacia del Derecho, pues nadie puede acatar preceptos que no conoce… La necesidad de que el Dedrecho sea conocido es aceptada por todas las legislaciones modernas. Así, la publicación de la ley se con-sidera un requisito necesario de su validez… Es curioso ob-servar, sin embargo, que no siempre ha sido así. En la Roma primitiva el conocimiento del Derecho era un monopolio de la clase patricia…”. Y, con otras palabras, a la misma idea alude

487 LATORRE, ANGEL: Introducción al Derecho, Ed. Ariel, 7ª edi-ción. Barcelona, 1976. Pp 42-43.


483

Diez-Picazo488, cuando escribe sobre la textualización como elemento de objetivización.

Sencillo pero elocuente, muy claro. Al alcance de la com-prensión de todos. También de las instituciones comunitarias, que ante la perspectiva de las sentencias que estaban por venir se dio cierta prisa en hacer público el contenido de la legenda-ria lista secreta.

Evidentemente, se puede opinar que el hecho de que el Tri-bunal declare inexistente una norma que ya ha sido declarada ilegal por el legislador constituye un brindis al sol carente de todo efecto práctico. Sin embargo se puede tildar el contenido de la sentencia de victoria moral para aquellos que de siempre habían mantenido con fi rmeza la ilegalidad de la norma y se puede también atender a sus razonamientos por el alto conte-nido pedagógico de los mismos y a efectos de evitar futuras tentaciones de reeditar normas sin hacerlas públicas.

¿Qué fuerza vinculante puede tener un reglamento o parte de él que no ha sido publicado como generador de obligaciones para los particulares?

En su sentencia de 10 de marzo de 2009, en el asunto C-345/06, el TJCE se pronuncia sobre un litigio planteado por un ciudadano austriaco a quien se le impidió embarcar en un vuelo por el hecho de que en su equipaje de mano se incluían unas raquetas de tenis. La autoridad nacional adujo que dichos instrumentos formaban parte de la lista secreta que contenía los elementos no susceptibles de embarque.

La resolución del Tribunal no deja lugar a dudas: El anexo, no publicado en el Diario Ofi cial de la Unión Europea, del Re-glamento (CE) nº 622/2003 de la Comisión, de 4 de abril de 2003, por el que se establecen las medidas para la aplicación de las normas comunes de seguridad aérea, en su versión mo-

488 DIEZ PICAZO, LUIS: Experiencias jurídicas y teoría del Derecho. Ed. Ariel, 2ª reimpresión a la 1ª edición, 1982. Pg. 112


484

difi cada por el Reglamento (CE) nº 68/2004 de la Comisión, de 15 de enero de 2004, carece de fuerza vinculante en la me-dida en que pretende imponer obligaciones a los particulares. Esta resolución se apoya en los siguientes argumentos:

En virtud del artículo 254 CE, apartado 2, los reglamen-tos del Consejo y de la Comisión se publican en el Diario Ofi cial de la Unión Europea y entran en vigor en la fecha que ellos mismos fi jen o, a falta de ella, a los veinte días de su pu-blicación. Del tenor de las disposiciones de dicho artículo se deduce que un reglamento comunitario sólo puede producir efectos jurídicos si ha sido publicado en el Diario Ofi cial de la Unión Europea

Además, un acto que emana de una institución comunitaria no se puede imponer a las personas físicas y jurídicas en un Estado miembro antes de que éstas tengan la posibilidad de conocerlo mediante su debida publicación en el Diario Ofi cial de la Unión Europea.

En particular, el principio de seguridad jurídica exige que una normativa comunitaria permita a los interesados conocer con exactitud el alcance de las obligaciones que les impone. En efecto, los justiciables deben poder conocer, sin ambigüe-dad, sus derechos y obligaciones, y adoptar las medidas opor-tunas en consecuencia.

El respeto de esos principios se impone con las mismas consecuencias cuando una normativa comunitaria obliga a los Estados miembros a adoptar, para la aplicación de dicha normativa, medidas que impongan obligaciones a los particu-lares. En efecto, las medidas adoptadas por los Estados miem-bros en aplicación del Derecho comunitario deben respetar sus principios generales.

Además, en esa situación, los interesados también deben te-ner la posibilidad de informarse sobre la fuente de las medidas nacionales que les imponen obligaciones, dado que los Estados miembros adoptaron tales medidas en ejecución de una obli-gación establecida por el Derecho comunitario.


485

En lo que atañe a los reglamentos comunitarios, ello es tan-to más necesario cuanto que los interesados deben, en su ca-so, poder solicitar que los órganos jurisdiccionales nacionales controlen la conformidad de las medidas nacionales de apli-cación de un reglamento comunitario con este último. Por consiguiente, en ese caso no sólo debe publicarse la normativa nacional de que se trate, sino también el reglamento comu-nitario que obliga a los Estados miembros a adoptar medidas que imponen obligaciones a los particulares.

Necesidad imperativa e publicar las normas en las lenguas ofi ciales de los Estados miembros.

Esta es una cuestión que de manera tangencial atañe tam-bién a la cuestión que se está dilucidando: la publicación debe serlo además en la lengua ofi cial del Estado al cual pertenece el ciudadano.

Así lo establece el TJCE en su sentencia de 11 de diciembre de 2007, en el asunto C-161/06: “Si una normativa comuni-taria no ha sido publicada en el Diario Ofi cial de la Unión Europea en la lengua de un nuevo Estado miembro, pese a que dicha lengua es una lengua ofi cial de la Unión Europea, el artículo 58 del Acta relativa a las condiciones de adhesión de la República Checa, la República de Estonia, la República de Chipre, la República de Letonia, la República de Lituania, la República de Hungría, la República de Malta, la República de Polonia, la República de Eslovenia y la República Eslovaca, y a las adaptaciones de los Tratados en los que se fundamenta la Unión, impide imponer las obligaciones contenidas en la men-cionada normativa a unos particulares en ese Estado, aunque éstos hubieran podido tener conocimiento de dicha normativa por otros medios.”


486

IV- ConclusionesEl transporte aéreo, tan importante para el fenómeno turís-tico, sigue siendo un elemento generador de confl ictos, es-pecialmente en los ámbitos que vienen determinados por la protección de los intereses económicos de los consumidores y por la aplicación de las medidas de seguridad contra actos ili-citos, difi cilmente conciliables con el extraordinario volumen de personas que se desplazan en este medio de transporte.

Se han producido en los últimos meses varios pronuncia-mientos de los Tribunales que incrementan de manera consi-derable el nivel de protección de los pasajeros aéreos por lo que hace referencia a los temas citados en la primera conclusión.

El proceso de liberalización del transporte aéreo sigue estan-do vivo y no fi nalizó con el tercer paquete de medidas, sino que crece y se perfecciona con la Turisprudencia.

Respecto a la protección de los intereses económicos de los consumidores, se debe prestar en el futuro especial atención a la interpretación dada por el Tribunal de Justicia de las Comu-nidades Europeas en temas de gran trascendencia:

Aparición de cláusulas abusivas en los contratos, que deben ser controladas de ofi cio por los Tribunales nacionales.

El lugar de cumplimiento de la prestación, determinante pa-ra conocer cuales son los Tribunales competentes, debe benefi -ciar al consumidor, no constituyendo en ningún caso un foro válido el lugar dóndce la empresa, la parte jurícicamente más fuerte en la relación, tenga su sede social.

En cuanto al ámbito de aplicación, habrá que prestar espe-cial atención a una eventual reforma legislativa que lo amplie a las compañías no comunitarias que, saliendo de un Estado tercero, tengan como destino un aeropuerto comunitario.

Interpretación restrictiva del concepto de fuerza mayor co-mo elemento exonerador de la responsabiolidad de las compa-ñías, no pudiendo estas aducir en caso de averias que el haber


487

realizado el mantenimiento normal de las aeronaves equivale a haber puesto todos los medios a su alcance.

Será sin duda la seguridad uno de los caballos de batalla futuros, pero el pasajero debe tener la tranquilidad de saber, al menos, que cualquier norma restrictiva de derechos podrá ser conocida con antelación pues deberá ser publicada.

El transporte aéreo seguirà edifi cando su devenir en base a la labor de las instituciones comunitarias, los ciudadanos en el libre ejercicio de sus derechos, el turismo incluido y en lugar destacado y los profesionales que deben acomodar su manera de trabajar y contratar a los parámetros marcados por la reali-dad social, normalmente en cabeza de pelotón con respecto a las normas jurídicas.

489

La regulación del turismo rural en España

Por Francisco Javier Melgosa Arcos489

En los últimos años hemos asistido al nacimiento o consoli-dación de nuevos productos turísticos como por ejemplo el turismo rural, el ecoturismo, el turismo activo, el enoturismo, , y otros que vuelven a recuperar su esplendor con renovadas fórmulas (turismo cultural, turismo de salud). El “Libro Blan-co del Turismo Español” de 1990 ya anunciaba cambios en la estructura motivacional y la aparición de actividades turísticas nuevas, hasta el punto de que España sólo ha ganado cuotas de mercando en los turismos “vacaciones de montaña y depor-tivas” en los últimos años490.

Actualmente, el turismo rural es un producto por el que han apostado, con rotundidad, todas las Comunidades Autóno-mas, incluidas –aunque pudiera sorprender- las consideradas como destino de “sol y playa”. En 2009 el turismo rural espa-ñol tenía 14.000 establecimientos abiertos y según el Instituto Nacional de Estadística491 (INE) presentó un balance de ca-

489 Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Administrativo Director del Máster en Turismo de Interior Universidad de Salamanca

490LIBRO BLANCO DEL TURISMO ESPAÑOL, Secretaría Gene-ral de Turismo. Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones, 1990.

491FICHA TÉCNICA DE LA ENCUESTA DE OCUPACIÓN EN ALOJAMIENTOS DE TURISMO RURAL DEL INE: 1) Tipo de


490

si ocho millones de pernoctaciones (7.901.745), lideradas por Castilla y León (1.504.819) y en segundo lugar, por Cataluña (1.017.214)492.

Desde el punto de vista normativo, también es una materia que sobre la que se ha legislado bastante. En los últimos cinco años, siete de diecisiete Comunidades Autónomas493 han apro-bado nuevos reglamentos, se han modifi cado Leyes y se han aprobado otras nuevas, como la gallega de fi nales de 2008. Además, la transposición de la Directiva 2006/123/CE, de ser-vicios de mercado interior, ha generado muchas modifi caciones en toda la legislación turística. Todas estas circunstancias me han permitido actualizar investigaciones anteriores sobre esta materia494.

encuesta: continua de periodicidad mensual, 2) Ámbito de la encuesta: todos los alojamientos de turismo rural inscritos como tales en el corres-pondiente registro de cada Comunidad Autónoma, 3) Período de referen-cia: el mes, 4) Período de referencia de la información: siete días seguidos de cada mes, elegidos aleatoriamente de tal manera que entre todos los establecimientos cubran el mes completo, 5) Tamaño muestral: encuesta exhaustiva en todas las provincias excepto en aquellas en las que el tamaño de la población es sufi cientemente grande para tomar una muestra, y 6) Método de recogida: cuestionario cumplimentado directamente por el establecimiento.

492Encuesta de ocupación en Alojamientos Turísticos (Turismo Rural), año 2009.

493Castilla-La Mancha, Cataluña, Extremadura, Galicia, Comunidad de Madrid, Región de Murcia y Comunidad Valenciana.

494MELGOSA ARCOS, F. J. “La ordenación del turismo rural. aspectos administrativos, fi scales y laborales”, en la obra colectiva coordinada por AURIOLES MARTÍN, Adolfo, “DERECHO Y TURISMO”, Ed. Junta de Andalucía, 1999. Págs. 125 a 148.; MELGOSA ARCOS, F. J. “El régimen jurídico-administrativo de los alojamientos rurales en España”, en la obra colectiva DERECHO Y TURISMO, dirigida por MELGOSA ARCOS, F. J. (Dir), Ed. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Salamanca (Colección Aquilafuente, núm. 79), 2004, págs. 217 a 270.


491

I- Antecedentes y primeras experiencias en Europa y en España

Desde el punto de vista de la demanda, dice PÉREZ FER-NÁNDEZ que el turismo rural se inscribe en el amplio fenó-meno de concienciación y reivindicación ecológica que viven las sociedades avanzadas y altamente urbanizadas, potenciada por los problemas de congestión, transformación y degrada-ción de muchos espacios litorales dedicados a la recepción del turismo masivo o a residencia secundaria495.

Verdaderamente, el turismo en el medio rural se venía practicando de forma espontánea desde hace muchas déca-das. Pensemos en el regreso de los emigrantes y las segundas residencias, las salidas al campo con la familia, o en las ex-periencias de turismo cinegético y gastronómico. Pero en los últimos años, no cabe duda, de que la demanda de actividades turístico-recreativas en el medio rural ha experimentado un crecimiento mucho mayor que otras manifestaciones del tu-rismo, hasta el punto de constituirse en un producto que se comercializa profesionalmente.

Las causas que han infl uido en el desarrollo de estas nuevas formas de turismo en el medio rural son muy variadas. Desde el cambio en las motivaciones de los turistas, que en muchas ocasiones han adoptado los valores de la cultura ecologista ini-ciada en los años sesenta, y ven en el medio natural/rural un espacio de gran valor ambiental; a la política de fomento desa-rrollada por las Administraciones Públicas, que buscan en este fenómeno nuevas alternativas económicas frente a problemas, como el declive de las economías agrarias o la estacionalidad imperante en el tradicional turismo de sol y playa; por poner algunos ejemplos.

495 PÉREZ FERNÁNDEZ, J.M. “Régimen jurídico del turismo rural”, Ed. Fitur (Tribuna Fitur-Jorge Vila Fradera), 2001, pág. 16.


492

VALDÉS PELÁEZ y DEL VALLE TUERO sitúan el tu-rismo rural como fruto de los cambios del mundo turístico, caracterizándolo principalmente por una tendencia al cre-cimiento de la Demanda turística, debida a un incremento constante del nivel de vida y al aumento de los días de vaca-ciones, así como su fraccionamiento y diversifi cación; y por la propensión a la saturación de determinadas zonas tradicio-nalmente turísticas496. Las motivaciones de los turistas hacia el medio rural son muy variadas: conocer las formas de vida tradicionales, arquitectura rural, gastronomía, práctica de dis-tintas actividades de ocio, tradiciones, “vuelta a las raíces”

En cualquier caso, el turismo rural ha supuesto una serie de innovaciones importantes en la estructura del mercado turís-tico español, incorporando nuevos destinos al mapa turístico, y ha creado nuevas fi guras de alojamiento497.

Actualmente, el medio rural acoge una gran variedad de ac-tividades de ocio que vienen siendo identifi cadas con distintas denominaciones, a menudo imprecisas, en un claro afán por diferenciar y otorgar entidad propia a los diversos productos. Nos pueden servir de ejemplo las siguientes: turismo de natu-raleza, turismo “verde”, ecoturismo, agroturismo, turismo ru-ral, turismo activo, turismo de aventura, turismo alternativo, turismo blando, etc.498.

496VALDÉS PELÁEZ, L. y DEL VALLE TUERO, E.A. “Experiencias comparadas de turismo rural en España”, en “II Congreso de Turismo Universidad Empresa”, coordinado por BLANQUER CRIADO, D., Tirant lo Blanch, 2000, págs. 575-576.

497Vid. SORET LAFRAYA, P. “Turismo rural y de naturaleza”, en la obra colectiva “50 años del turismo español. Un análisis histórico y estructural”, dirigido por BAYÓN MARINÉ, F., Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, 1999, pág. 721.

498Vid. MELGOSA ARCOS, F. J. “Turismo rural y turismo activo”, en la obra colectiva “Estudios de Derecho y Gestión Ambiental”, coordinada por MELGOSA ARCOS, F.J., Ed. Fundación Cultural Santa Teresa y Junta de Castilla y León”, Ávila, 1999, pág. 478 (Tomo I).


493

Distintos estudios499 sitúan las primeras experiencias a me-diados del presente siglo, principalmente en países de nuestro entorno, como Inglaterra, Irlanda, Austria y Francia, donde ya cuentan con una gran tradición. En Inglaterra tienen más de cincuenta años de tradición alojamientos en el medio rural de-nominados Beds and Breakfast, aunque también nos podemos encontrar con las “cottages” (casas de campo que se alquilan enteras), las “ farms” o granjas, y las cabins (cabañas o refugios con servicios básicos). En Irlanda existen las mansiones rurales irlandesas (Country Mansions) situadas en zonas de gran be-lleza y oferta complementaria de ocio, junto a las prestigiosas Farmhouse o granjas, aldeas de vacaciones (holiday cottages) y casas privadas (country and tow house)500.

En Francia existen las marcas Logis et Auberges de France, Gîtes de France y la cadena VVF de Villages-Vacances-Families creadas en 1948, 1955 y 1959, respectivamente501. Aparte de las casas rurales (“Gîtes de France”), bajo esta marca se eng-loban otras modalidades de explotación, como la habitación de huéspedes (chambre d’hôte), albergues infantiles (gîtes

499Vid. a mayor abundamiento: BOTE GÓMEZ, V. “Turismo en Espa-cio Rural”. Editorial Popular, Madrid, 1988; FUENTES GARCÍA, R. “El turismo rural en España. Especial referencia al análisis de la demanda”. Secretaría General de Turismo, Madrid, 1995 y “Estructura de la Oferta y de la Demanda del Turismo Rural”, en “Actas del Congreso de Turismo Rural y Turismo Activo”, Ed. Junta de Castilla y León, Ávila, 1996; PÉREZ FERNÁNDEZ, J.M. “Régimen jurídico del turismo rural”, Ed. Fitur (Tribuna Fitur-Jorge Vila Fradera), 2001. SORET LAFRAYA, P. “Turismo rural y de naturaleza”, en “50 años de turismo en España. Un análisis histórico y estructural”, dirigido por BAYÓN MARINÉ, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, 1999.

500FUENTES LUQUE, Adrian “El turismo rural en España: termino-logía y problemas de traducción”, Revista ENTRECULTURAS, núm. 1, 2009, pág. 475.

501SANZ DOMÍNGUEZ, Carlos “Régimen jurídico del turismo en el espacio rural: análisis y compendio normativo”, Ed. Junta de Andalucía, 2002, pág. 43.


494

d’enfants), albergues de estancia (gîte de séjour), albergues de etapa (gîtes d’étape), etc.502.

En Portugal, la regulación tuvo lugar a principios de los años ochenta pero recientemente, en un intento de “economía” le-gislativa, afronta la regulación de los “empreendimentos tu-rísticos” por “Decreto-Lei” núm 39/2008, de 7 de marzo (modifi cado por Decreto-Lei núm. 228/2009 de 14 de se-tiembre), contemplando los siguientes tipos: Estabelecimentos hoteleiros, aldeamentos turísticos, apartamentos turísticos, con-juntos turísticos (resorts), empreendimentos de turismo de habi-tação, empreendimentos de turismo no espaço rural, parques de campismo e de caravanismo y empreendimentos de turismo da natureza (artículo 4), y en el artículo 18 la clasifi cación de los empreendimentos de turismo no espaço rural en tres tipologías: casas de campo, agroturismo y hoteles rurales.

En España es un fenómeno más reciente que, aunque cuenta con un tímido precedente en los años sesenta con la puesta en marcha de las denominadas “Casas de Labranza”503, las pri-meras iniciativas de turismo rural entendido en sentido amplio -y no sólo como agroturismo- surgen a principios de los años

502A mayor abundamiento sobre el turismo rural y el agroturismo en Francia, ver REGUERO OXINALDE, Miguel del “Ecoturismo, nuevas formas de turismo en espacio rural”, Ed. Boch, 1994, págs. 161 a 171.

503Para profundizar en el Programa de “Turismo rural en Casas de Labranza”, vid: BLANQUER CRIADO, D. “Régimen jurídico del turismo rural”, en la obra colectiva “Régimen jurídico de los recursos turísticos”, coordinada por TUDELA ARANDA, J., Monografías de la Revista Aragonesa de Administración Pública III, Zaragoza, 1999, pág. 442. BARDÓN FERNÁNDEZ, E. “Turismo rural en España, algunas iniciativas públicas”. Congreso de Turismo en Medio Rural”, Covadonga, 1987. GUARNIDO OLMEDO, V., y VILCHEZ CARMONA, A. “Vacaciones en casas de labranza. Un programa con muy buenas inten-ciones, pero carente de realidad”, en la obra colectiva “Los turismos de interior”, coordinado por VALENZUELA RUBIO, M., Ediciones de la Universidad Autónoma de Madrid, 1997.


495

ochenta, en Comunidades Autónomas como Asturias, Andalu-cía, Navarra y el País Vasco, que pusieron en marcha distintas iniciativas, entre las que destacan el Proyecto Piloto de Tara-mundi, las Casas Rurales de Navarra y el Agroturismo Vasco.

Por el entorno en el que se desarrolla, el turismo rural está considerado como estrategia relevante por su contribución a la creación de empleo, y en defi nitiva al arraigo y fi jación de la población local, tanto por su efecto multiplicador y produc-tor de ganancias complementarias, como por su capacidad de creación de sinergias y generador de demanda de infraestruc-turas y de servicios de apoyo al mundo rural.

Al igual que ha ocurrido anteriormente en otros países eu-ropeos, el turismo rural español responde en su origen a una necesidad de encontrar instrumentos de desarrollo para las áreas rurales en declive, donde las actividades tradicionales como la agricultura y la ganadería han entrado en crisis. Por todo ello, desde las distintas Administraciones Públicas se han diseñado políticas de apoyo al turismo rural y a los recursos turísticos en el medio rural, como un instrumento para el desarrollo local, con buenos apoyos de los programas europeos como el “Leader”.

II- Algunas precisiones y definicionesAntes de entrar en el concepto hay que advertir sobre la defi -nición legal de dos conceptos implícitos: “turismo” y “medio o espacio rural”.

Respecto al primero y dejando aparte las defi niciones doctri-nales, la mayoría de Leyes de Turismo de las CCAA dan por sobreentendido el término “turismo”, al constatar la difi cultad de su conceptuación o categorización, pero, igualmente, re-saltan su importancia desde varias perspectivas, aunque, fun-damentalmente desde la económica504. Sólo algunas CCAA,

504Vid. CALONGE VELÁZQUEZ, A. “El turismo. Aspectos institucio-nales y actividad administrativa”, Universidad de Valladolid, 2000, pág. 19.


496

como La Rioja, Aragón y Navarra abordan la defi nición de este término en sus respectivas Leyes de Turismo505.

Por otro lado, el medio rural o espacio rural constituye el segundo presupuesto necesario para lograr una adecuada defi -nición del turismo rural y también se caracteriza por su ambi-güedad derivada de la ausencia de un concepto generalmente aceptado506.

El INE considera espacio rural a todas aquellas entidades de población con menos de 2.000 habitantes y a las denominadas zonas intermedias, con cifras poblacionales de entre 2.000 y 10.000 habitantes507; y el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación en el “Informe sobre el mundo rural” considera a las zonas rurales como aquellas cuyos núcleos posean menos de 10.000 habitantes”508.

505Ley 2/2001, de 31 de mayo de Turismo de La Rioja: “El desplaza-miento y permanencia de las personas fuera de su domicilio habitual por razones de ocio, negocio, salud, religión y cultura” (art. 2); Ley 6/2003 de 27 de febrero, de Turismo de Aragón:f) “Turismo”: las actividades que realizan las personas durante sus viajes y estancias en lugares distintos a los de su entorno habitual, por un período de tiempo consecutivo inferior a un año, con fi nes de ocio, por negocios u otros motivos (artículo 2); Ley Foral 7/2003, de 14 de febrero, de Turismo de Navarra: 1. Recurso Turístico: aquel bien material o manifestación diversa de la realidad física, geográfi ca, social o cultural de Navarra susceptible de generar corrientes turísticas. A estos efectos se entiende por corriente turística, el desplaza-miento y permanencia de personas fuera de su domicilio (artículo 12).

506Vid. CORRALES BERMEJO, L. “Apuntes para la defi nición y con-cepto de Turismo Rural” (Andanzas I-Cuadernos de la Escuela Regional de Turismo de Castilla y León), Ed. Fundación Cultural Santa Teresa, 1993, pág. 9; FUENTES GARCÍA, R. “El turismo rural en España...”, op. cit. pág. 62 (citados por PÉREZ FERNÁNDEZ, J.M. “Régimen jurí-dico del turismo rural”, op. cit. pág. 34).

507Vid. CORRALES BERMEJO, L. “Apuntes...”, op. cit. pág. 9.508Vid. FUENTES GARCÍA, R. “El Turismo Rural en España...”, op.

cit. pág. 66.


497

No obstante, en términos operativos, si adoptamos el criterio establecido por la OCDE revisado por la UE, que considera rurales los municipios de menos de 100 hab/km2, la aplica-ción de este indicador clasifi ca como rural clasifi caría como rurales a la mayor parte de los municipios de Comunidades Autónomas, como Castilla y León.

Sí encontramos defi niciones bastante precisas en la reciente Ley 45/2007, de 13 diciembre, de desarrollo sostenible en el me-dio rural509, que en su artículo 3, establece que: A los efectos de esta Ley, se entiende por:

a) Medio rural: el espacio geográfi co formado por la agrega-ción de municipios o entidades locales menores defi nido por las administraciones competentes que posean una población inferior a 30.000 habitantes y una densidad inferior a los 100 habitantes por km2.

b) Zona rural: ámbito de aplicación de las medidas deriva-das del Programa de Desarrollo Rural Sostenible regulado por esta Ley, de amplitud comarcal o subprovincial, delimitado y califi cado por la Comunidad Autónoma competente.

c) Municipio rural de pequeño tamaño: el que posea una po-blación residente inferior a los 5.000 habitantes y esté integra-do en el medio rural.

El criterio poblacional es el que prevalece en varias Disposi-ciones autonómicas sobre alojamientos rurales a la hora de es-tablecer requisitos mínimos de ubicación. Sin embargo, como se puede comprobar en el siguiente cuadro, también en este aspecto existen disparidades entre las CCAA, y de éstas, con la citada Ley estatal. Igualmente se aprecian determinaciones poco concretas.

509BOE de 14 de diciembre de 2007.


498

Aragón Ubicarse en núcleo urbano de menos de 1000 habitantes o en los casos en que ésta sea superior, que esté situada claramente fuera del casco urbano.

Asturias Establecimientos que se ubican en asentamientos tradicionales de población de menos de quinientos habitantes.

Cataluña Estos establecimientos están situados en el medio rural, fuera o dentro de núcleos de población de menos de 1000 habitantes, integrados en edifi caciones preexistentes anteriores a 1950.

Castilla y León Ubicarse en una población de menos de 3.000 habitantes. No obstante, podrá ubicarse en municipios de hasta 20.000 habitantes siempre que esté situada en suelo no urbanizable.

Extremadura Ubicarse en el campo o en núcleos rurales. Se entienden por núcleos rurales, aquellas localidades de menos de 5.000 habitantes de derecho.

Comunidad de Madrid Se ubicarán en el medio rural y en los cascos urbanos de municipios de menos de 15.000 habitantes.

Región de Murcia Que estén ubicados en un establecimiento que se sitúen fuera del litoral y de los cascos urbanos de los municipios costeros. A tales efectos se entiende por litoral al espacio de cinco kilómetros tierra adentro, medido desde el límite externo de la zona del dominio marítimo-terrestre

Navarra Ubicarse en un núcleo de población de menos de 3.000 habitantes, o en los casos en que ésta sea superior, deberá situarse a una distancia igual o superior a 200 metros del polígono de delimitación del suelo urbano y en una zona de construcción diseminada.

La Rioja La entidad local donde se halle ubicada no deberá tener una población superior a 1.500 habitantes de derecho.

Comunidad Valenciana Ubicados en zonas del interior de la Comunidad Valenciana (Excluye: los de término municipal limítrofe con el mar, los incluidos o vinculados a una área metropolitana y los que no respondan al modelo rural tradicional).


499

Pero a la luz del artículo 15 de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, relativa a los servicios de mercado interior510, se puede cuestionar la utilización de criterios poblacionales para delimitar la ubicación de alojamientos rurales (2. Los Estados miembros examinarán si sus respectivos ordenamientos jurídicos supeditan el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio al cumplimiento de los siguientes requisitos no discrimi-natorios: a) límites cuantitativos o territoriales y, concretamente, límites fi jados en función de la población o de una distancia geo-gráfi ca mínima entre prestadores;). Obviamente este precepto ha sido asumido en el artículo 11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el acceso a las actividades de servicios y su ejerci-cio (“Requisitos de aplicación excepcional sujetos a evaluación previa)511.

Los requisitos consignados en el artículo 15 constituyen obs-táculos graves a la libertad de establecimiento y, a menudo, pueden sustituirse por medios menos restrictivos. Como re-sultado, el TJCE ha declarado en numerosas ocasiones que son incompatibles con la libertad de establecimiento. De to-dos modos en ciertas circunstancias y en sectores concretos podrían estar justifi cados. Por esta razón, en el artículo 15 no se dispone su prohibición total, sino que se exige a los Estados miembros que revisen su legislación y, además, en su caso, que identifi quen todos los requisitos del tipo de los consignados en

510DOUE de 27 de diciembre de 2006.511Para ampliar conocimientos sobre la transposición de esta Directiva

en España, ver RIVERO ORTEGA, Ricardo (Dir.) “Mercado europeo y reformas administrativas. La transposición de la Directiva de Servi-cios en España”, Ed. Civitas, 2009; y sobre la propia Directiva, LINDE PANIAGUA, Enrique y OTROS “La Directiva relativa a los servicios en el mercado interior (La Directiva Bolkestein)”, en el número monográfi co “Revista de Derecho de la Unión Europea”, núm. 14-1 semestre 2008, Ed. UNED, COLEX y CCOO.


500

el artículo 15, apartado 2, y que los evalúen con arreglo a los criterios de no discriminación, necesidad y proporcionalidad.

Dependiendo del resultado de la evaluación, los Estados miembros tendrán que suprimir los requisitos que no cumplan las condiciones del artículo 15, apartado 3, o sustituirlos por medios menos restrictivos compatibles con las disposiciones de la Directiva. Podrán mantener los que se atengan a las con-diciones establecidas en ese artículo. Al fi nalizar este proceso, los Estados miembros deberán comunicar los requisitos que hayan mantenido, así como los que hayan suprimido o ate-nuado, en el marco del procedimiento de revisión y evaluación recíproca previsto en el artículo 39 de la Directiva512.

En el caso de delimitación de la población en alojamientos de turismo rural cumple las condiciones de no discriminación, necesidad de interés general y proporcionalidad con el objeti-vo que se persigue, por cuanto la modalidad de alojamientos de turismo rural persigue dinamizar el medio rural, ofrecer posibilidades de empleo y favorecer en defi nitiva el desarrollo turístico en ámbitos rurales caracterizados por su limitado ín-dice de población. Así en base al criterio antes señalado, una evaluación puede indicar la conveniencia del mantenimiento de este requisito en las distintas disposiciones sobre alojamien-tos rurales porque, no es fácil encontrar elementos que delimi-ten de forma objetiva.

Téngase también en cuenta que los límites cuantitativos se refi eren al número de operadores autorizados para establecerse en su territorio o en un área específi ca, o aquellos en virtud de los cuales se determina el número de operadores admitidos en función de la población (por ejemplo, no abrir más de un alojamiento rural o un restaurante por cada 1.000 habitan-

512 Puede consultarse la Guía para la transposición de la Directiva de Servicios en la siguiente página: http://ec.europa.eu/internal_market/ser-vices/services-dir/index_en.htm


501

tes) y los límites territoriales son los que limitan el número de prestadores de servicios con arreglo a una distancia geográfi ca mínima (por ejemplo, cinco kilómetros de distancia entre ho-teles rurales).

Otras Comunidades Autónomas defi nen lo que se entiende por “medio rural” de una forma más amplia:

El Decreto 20/2002, de 29 de enero, de turismo en el medio rural y turismo activo de ANDALUCÍA establece una comple-ta defi nición de “medio rural” (art. 3): se entiende por medio rural aquel en el que predominantemente se desarrollan activida-des agrícolas, forestales, pesqueras de carácter fl uvial y ganaderas. Y a continuación excluye de esta consideración:

Las zonas de protección de las carreteras y sus áreas y zonas de servicio según lo dispuesto en la Ley 8/2001, de 12 de julio, de carreteras de Andalucía.

Los núcleos de población situados en el litoral andaluz.Los núcleos de población que según el padrón actualizado exce-

dan de veinte mil habitantes.Las zonas próximas a fábricas, industrias, vertederos, insta-

laciones o actividades incluidas en los anexos I y II de la Ley 7/1994, de 18 de mayo, de Protección Ambiental que provoquen efectos contaminantes, ruidos o molestias que afecten al turista. Mediante Orden de la Consejería de Turismo y Deporte se espe-cifi carán las distancias de tales zonas.

Sin embargo, también prevé la posibilidad de declarar como medio rural, previo informe preceptivo del Consejo Andaluz de Turismo, determinados municipios o áreas integrado en al-guno de los apartados anteriores.

Castilla-La Mancha abandonó los criterios de población contemplados en el Decreto 43/1994, y el vigente513 se entien-de por medio rural aquél en el que se desarrollan predominan-

513 Decreto 93/2006, de 11 de Julio


502

temente actividades en plena naturaleza o agrícolas, forestales, pesqueras de carácter fl uvial, ganaderas y cinegéticas.

A pesar del esfuerzo de algunas Instituciones, no se ha llegado a una defi nición consensuada del turismo rural por parte de la doctrina, y así se puso de manifi esto en algunos documentos de la Unión Europea. La Comisión en el “Plan de medidas a favor de las empresas de turismo rural”514, proponía una serie de actuaciones, destacando en primer lugar, la de contribuir a la defi nición de los productos de turismo rural, contribuyendo a que se conozca mejor la demanda515 y la ofer-ta de estos productos516.

También el Comité Económico y Social en su Dictamen Plan de medidas comunitarias a favor del turismo517 incide en señalar la necesidad de defi nir el concepto de turismo rural o de turismo en espacio rural.

En consecuencia, el turismo rural a partir de la propuesta de la Comisión se defi ne como “cualquier actividad turística implantada en el medio rural”. Pero, además, profundizando en esta cuestión, a partir del citado documento, y de otros estudios elaborados sobre el tema, se puede convenir que518:

a- No existe una defi nición exacta de turismo rural en Euro-pa, ni tan siquiera de espacio rural. El producto no es homo-géneo, la simbología es insufi ciente y la oferta suele limitarse al alojamiento.

514COM (90) 438 fi nal, de 19 de octubre.515“Se realizará una encuesta para defi nir las características de los clien-

tes y las tendencias del ocio rural en la comunidad” (IV.1.1).516“Es preciso, primero estudiar con los agentes del sector la necesidad

y viabilidad de crear un logotipo europeo del turismo rural y, en su caso, más adelante apoyar la creación y difusión por parte de los propios agen-tes de este logotipo que suponga un distintivo de calidad” (IV.1.2).

517COM (91) 97 fi nal.518Vid. VERA, J.F. (Coord.), LÓPEZ PALOMEQUE, F., MAR-

CHENA, M.J., y ANTON, S. “Análisis territorial del turismo”, Ariel, 1997, págs.127 y 128.


503

b- El concepto de turismo rural debe ampliarse más allá del agroturismo (o incluso en casas rurales).

c- Para que el turismo rural, excesivamente centrado en la oferta de alojamiento, pueda contar con un espacio propio co-mo auténtico producto turístico debe ofrecer un “paquete” de turismo rural.

En el plano doctrinal existen múltiples aportaciones con variados enfoques. FUENTES GARCÍA519 enumera las ca-racterísticas que componen el producto turismo rural (que se realice en el medio rural, oferta integrada de ocio, motivación basada en el contacto con el entorno autóctono, interrelación con la sociedad local), y lo defi ne como aquella actividad tu-rística realizada en el espacio rural, compuesta por una oferta integrada de ocio, dirigida a una demanda cuya motivación es el contacto con el entorno autóctono y que tenga una interrelación con la sociedad local.

CORRALES520 considera que lo que defi ne y distingue al turismo rural de cualquier otro modelo turístico son sus ca-racterísticas cualitativas:

Una oferta turística reducida, individual o de muy pequeños colectivos.

Que utilizara pequeñas infraestructuras, preferiblemente li-gadas a las explotaciones rurales o a espacios naturales de valor ecológico.

Es una alternativa turística que sostiene los recursos natura-les y sociales de la zona de actuación.

Consistirá en una forma que revitalice social y económica-mente y que desarrolle los contactos entre las poblaciones ru-rales y foráneas, la convivencia con las formas de vida, usos locales y tradicionales, a ser posible enriqueciendo ambas.

519FUENTES GARCÍA, R. “El turismo rural en España...”, op. cit. págs. 68 y 69.

520CORRALES BERMEJO, L. “Apuntes...”, op. cit. págs. 14 y 15.


504

Habrá de ser una oferta de gestión local integrada.Para el citado autor, el turismo rural es “la prestación de ser-

vicios turísticos, por motivos vacacionales y mediante precio, realizados en centros de acogida ubicados en el medio rural-natural”.

Por su parte, VERA, LÓPEZ PALOMEQUE, MARCHE-NA y ANTÓN formulan una serie de principios sobre el tu-rismo rural521:

Situado en zona rural.Funcionalmente rural, es decir, fundamentado sobre las ca-

racterísticas particulares del mundo rural, a saber: la pequeña empresa, los grandes espacios, el contacto con la naturaleza, el patrimonio, las sociedades y las prácticas tradicionales.

A la escala rural y, por consiguiente, practicarse en general a escala intermedia y local.

De naturaleza tradicional, de crecimiento lento y ligado a las familias locales. Debe desarrollarse en general, esencialmente bajo el control de las comunidades locales.

Viable, en el sentido de que su desarrollo debe ayudar a mantener el carácter rural propio de la región y hacer un uso viable a largo plazo de los recursos locales.

De distintos tipos, adecuados a la diversidad del entorno, la economía y la historia del espacio rural.

La Secretaría General de Turismo, en reunión con represen-tantes de Medio Ambiente y Estructuras Agrarias adoptó una defi nición aceptada por las Comunidades Autónomas; consi-derando turismo rural “todo tipo de aprovechamiento turísti-co en espacio rural, siempre que se cumpla con las siguientes limitaciones:

Que se trate de un turismo difuso, es decir, una oferta dis-persa y no concentrada.

521VERA, J.F. (Coord.), LÓPEZ PALOMEQUE, F., MARCHENA, M.J., y ANTON, S. “Análisis territori ...”, op. cit. pág. 129.


505

Que sea respetuoso con el patrimonio natural y cultural.Que implique la participación activa de la población local.Que contenga las actividades tradicionales del medio huyen-

do del gigantismo y del monocultivo turístico”.Sobre esta base, la consultora T.H.R.522, por encargo de la

Secretaría General de Turismo formula un nuevo concepto: una oferta de actividades recreativas, alojamiento y servicios afi nes, situada en el medio rural, dirigida principalmente a los habitantes de las ciudades que buscan pasar sus vacaciones en contacto con la naturaleza y con la gente local.

Todas estas aportaciones doctrinales nos provocan algunas refl exiones sobre el concepto de turismo rural:

a- En primer lugar, respecto a las cuestiones de “oferta re-ducida”, “turismo disperso, no concentrado”, años después se puede comprobar un incuestionable crecimiento que supera –sin duda- todas las expectativas, y en algunos casos llega a la saturación.

b- En cuanto a la presunta “participación de la población local”, hoy se puede afi rmar que, en buena parte de los casos, los promotores no proceden de la agricultura o ganadería, ni tan siquiera del mundo rural; en los últimos años, han apos-tado por este producto muchas personas de la ciudad que, en unos casos, tenían raíces en el mundo rural (segundas y terce-ras generaciones descendientes de los que en una época muy concreta, se vieron obligados a abandonar el pueblo en busca de las oportunidades que brindaba la ciudad), y en otros, ni tan siquiera existía esa raíz. Junto este colectivo, ha aparecido últimamente el promotor/inversor que busca una oportunidad de negocio –en algunos casos, procedentes del propio sector turístico-, o una estrategia de diversifi car su negocio; esto últi-mo, ha conducido a una profesionalización.

522T.H.R. "Manual del Planifi cador de Turismo Rural". Secretaría General de Turismo. Madrid, 1992.


506

c - Sobre la “oferta integrada de ocio” hay que avanzar mu-cho, y posiblemente los esfuerzos de las Administraciones se centrarán en la potenciación de esa deseable oferta integrada de ocio, -hasta ahora sólo se había desarrollado la oferta alo-jativa- invirtiendo en recursos (rutas, museos etnográfi cos, ) y promocionando la oferta complementaria. Todo ello contri-buirá a una mayor participación de la población local.

d- Coincido con TUDELA ARANDA523 en la necesidad de desarrollar un concepto integral de turismo rural. La hete-rogeneidad de la oferta que se esconde tras la denominación de turismo rural es uno de los principales problemas con los que se enfrenta esta modalidad de oferta turística, pues ínti-mamente relacionado con esta cuestión se encuentra la con-solidación de una imagen fraccionada y simplista del turismo rural que tiende en numerosas ocasiones a identifi carlo con un determinado tipo de establecimiento hotelero del medio rural. Ello signifi ca que, junto a la hostelería deberán contem-plarse la restauración y la oferta complementaria, así como los deportes de aventura. Pero signifi ca algo más: esa oferta debe descansar sobre una visión del mundo rural en la que se integran sin solución de continuidad los valores naturales y el patrimonio cultural, entendido ambos en una acepción gene-rosa y alejada del rigor académico.

En cualquier caso, como señalan VERA, LÓPEZ PALO-MEQUE, MARCHENA y ANTÓN, a pesar de su impre-cisa conceptualización, el turismo rural –en coherencia con la naturaleza y la idiosincrasia del medio rural, y la teoría del desarrollo sostenible y del desarrollo rural integrado- ha de ar-

523TUDELA ARANDA, J. “Hacia el desarrollo de un concepto integral de turismo rural. Especial referencia a la Comunidad Autónoma de Ara-gón”, en Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 19, 2001, pág. 70.


507

monizar los intereses del propio turismo, del medio ambiente y de la comunidad local524.

III- Delimitación frente a otras modalidades de turismo que se desarrollan en el medio ruralEn el medio rural se desarrollan otras modalidades turísticas (agroturismo, ecoturismo, turismo verde, turismo de interior, turismo deportivo) que requieren unas mínimas notas diferen-ciadoras y delimitadoras respecto al producto “turismo rural”.

3.1. - AgroturismoEn primer lugar, en una interpretación estricta –de la que no soy partidario- el turismo rural puede ser diferenciado del “agroturismo” que se produce cuando la actividad principal del titular es agrícola, y el turista, además de alojarse, participa de las labores propias de la actividad.

Así lo defi nen varias CCAA, como por ejemplo, el Decre-to 128/1996, de 28 de mayo, por el que se regulan los esta-blecimientos de alojamiento turístico en el medio rural del País Vasco525: Los establecimientos de agroturismo deberán es-tar integrados en explotaciones agrarias, responder a las arqui-tecturas tradicionales de montaña o propias del medio rural y estar ubicadas en núcleos rurales”; o el Decreto 143/2002, de 14 de noviembre, sobre alojamientos rurales en Asturias (“Con independencia de la modalidad de alojamiento de turismo ru-ral adoptada, la especialidad de agroturismo se aplicará a los establecimientos que estén integrados en explotaciones agrarias, ganaderas o forestales que, junto al hospedaje, oferten servicios ge-nerados por la propia explotación, posibilitando la participación

524VERA, J.F. (Coord.), LÓPEZ PALOMEQUE, F., MARCHENA, M.J., y ANTON, S. “Análisis territorial...”, op. cit. pág. 129.

525Modifi cado por Decreto 210/1997, de 23 de septiembre.


508

del cliente en la realización de determinadas tareas propias de la explotación).

El Decreto 20/2002, de 29 de enero, sobre prestación de ser-vicios en el medio rural de Andalucía, contempla al agroturis-mo como una de las once especialidades que pueden tener los alojamientos rurales (Anexo I526).

3.2. - Ecoturismo, turismo verde, turismo de la naturaleza y similaresSegún FUENTES GARCÍA527, la diferencia fundamental es que la motivación principal es el contacto con la naturaleza, con una simbiosis entre el visitante el medio; y BOO528 defi ne el ecoturismo como el turismo de naturaleza que contribuye realmente a la conservación medioambiental, realizándose por medio de: a) la creación de fondos para las zonas protegidas, b) la creación de posibilidades de empleo para las comunidades vecinas a las zonas protegidas, y c) la educación medioambien-tal de los visitantes.

EUROPARC-España529 presentó a fi nales de 2000, el Es-tudio Los Espacios Naturales Protegidos del Estado Español en el umbral del siglo XXI. De la declaración a la gestión activa530 que nos suministra buena información sobre diversos aspectos relacionados con estos espacios (cifras, estado de planifi cación, uso público, etc.). El estudio cifra, en al menos, 30 millones

526Agroturismo: “Alojamiento en una explotación agropecuaria en activo, en la que, como actividad complementaria, el/la turista pueda participar en tareas tradicionales propias de la explotación”.

527FUENTES GARCÍA, R. “El turismo rural...”, op. cit. pág. 80.528BOO, Elizabeth “Turismo y medio ambiente”, Noticias de la Organi-

zación Mundial de Turismo, 1992.529www.redeuroparc.org/530GÓMEZ-LIMÓN, DE LUCIO FERNÁNDEZ y MÚGICA DE LA

GUERRA “Los Espacios Naturales Protegidos del Estado Español en el umbral del siglo XXI. De la declaración a la gestión activa”. Europarc-España, Madrid, 2000.


509

de visitas/año en los parques españoles (Ver cuadro), y unas previsiones de seguir creciendo a un ritmo de un 4.5 % anual. Pero a este respecto, estima que el “control y seguimiento de estas visitas es fundamental para evitar su masifi cación, que repercutiría negativamente tanto en la propia experiencia re-creativa del visitante con en los valores naturales del espacio”.

En uno de los apartados se deja constancia de la importancia que tiene el turismo para el desarrollo socioeconómico de las poblaciones del parque. Es un dato signifi cativo la gran canti-dad de alojamientos turísticos que se han generado en torno a los espacios naturales: 75.000 plazas hoteleras en municipios que aportan territorio a algún parque (según datos disponibles de 37 parques para 1996), 28.000 plazas de camping (según datos de 16 parques en 1997); y un gran número de alojamien-tos rurales.

Muy parecido al ecoturismo es el denominado “turismo verde” que, como advierte PÉREZ FERNÁNDEZ531, apare-ce vinculado con la incorporación de criterios ecológicos a la industria turística, y con el hecho de que su objetivo principal son los espacios naturales poco o nada humanizados; es decir, junto a los factores medioambientales, aparecen otros como el factor humano.La aceptación de este término se debe, en gran medida a la excelente labor de marketing realizado por las Comunidades Autónomas de la cornisa cantábrica. El me-jor ejemplo está representado por el Modelo de cooperación interregional para el desarrollo turístico sostenible: “España Verde”532.

531PÉREZ FERNÁNDEZ, J.M. “Règimen jurídico del turismo rural”, op. cit. pág. 51.

532A mayor abundamiento sobre este modelo, vid. MELGOSA ARCOS, F.J. “Turismo, medio ambiente y desarrollo sostenible”, en la obra colec-tiva “Estudios de Derecho y Gestión Ambiental” (Tomo I), coordinados por MELGOSA ARCOS, F.J., Ed. Fundación Cultural Santa Teresa y Junta de Castilla y León, Ávila, 1999, págs. 469a 472.


510

La “España Verde” es una marca común para un destino turístico que conforman las cuatro Comunidades Autónomas de la Cornisa Cantábrica (Galicia, Asturias, Cantabria y País Vasco). Se defi ne como un producto integral, diferenciado del resto de productos turísticos de España, que quiere representar for-mas de turismo sostenible en lo económico, cultural y ambiental.

MARTÍN GIL habla también de “turismo ambiental”, co-mo producto eminentemente formativo y educativo. “La ofer-ta se centra en el reconocimiento e interpretación de la fl ora, de la fauna, de la geomorfología, de paisaje, de la economía, de las tradiciones y de las culturas locales”533.

3.3. - Turismo activo, deportivo y de aventura.-La práctica deportiva constituye hoy un fenómeno social de especial trascendencia. Por una parte se ha confi rmado su importancia como elemento coadyuvante a la salud física y mental de quienes lo practican; y por otro lado, se ha revelado como un gran factor de corrección de desequilibrios sociales, creando hábitos favorecedores de la inserción social. El depor-te canaliza el cada vez más creciente tiempo de ocio y fomenta la solidaridad mediante su práctica en grupo534.

Actualmente, la práctica de determinadas modalidades de-portivas forma parte de un producto turístico cada vez más organizado y profesionalizado, que gana cada día más adep-tos. Pues, además de contar a su favor con una sociedad cada vez más sensibilizada con el binomio deporte/salud, llegando

533Vid. MARTÍN GIL, F.”Nuevas formas de turismo en los espacios rurales españoles”, Estudios Turísticos, núm. 122 (1994), pág.22.

534Vid. MELGOSA ARCOS, F.J. “Turismo rural y turismo activo”, en la obra colectiva “Estudios de Derecho y Gestión Ambiental” (Tomo I), coordinados por MELGOSA ARCOS, F.J., Ed. Fundación Cultural Santa Teresa y Junta de Castilla y León, Ávila, 1999, págs. 486 y ss.


511

al extremo de ser adoptado como alternativa o medida de cho-que contra la droga.

El turismo activo es una interpretación que coincide con determinados hábitos de la vida, que el turista desea llevar a cabo también o especialmente en sus excursiones o vacaciones. La difusión de estilos modernos de vida tales como actividad, movilidad, deportividad y culto a lo joven y a lo corporal, así como una vida más urbana con muchas inquietudes infl uye signifi cativamente tanto en la demanda como en la confi gura-ción de ofertas turísticas535.

En sentido estricto, se caracteriza por la práctica de activida-des deportivas, en muchos casos de riesgo. En sentido amplio, puede abarcar a otras tipologías de turismo, como el turismo de naturaleza, turismo verde, ecoturismo, e incluso, el turismo rural; y de lo que no cabe ninguna duda, es de su interrelación.

Desde una perspectiva amplia, se puede defi nir el turismo activo como el conjunto de actividades turísticas, de recreo, de aventura y deportivas que se practican en el medio rural, sirviéndose básicamente de los recursos que ofrece la propia naturaleza y a las cuales es inherente un factor de riesgo.

Uno de los elementos que diferencian esta modalidad de tu-rismo, como señala MARTÍN GIL536 es la tipología de aloja-mientos ofertada. Las actividades deportivas se realizan al aire libre, en espacios frecuentemente alejados de las vías de comu-nicación que no cuentan con infraestructuras hoteleras. Por este motivo, es usual que los turistas deban pernoctar en alo-jamientos no convencionales (tienda de campaña, refugios de montaña, instalaciones agropecuarias abandonadas), aunque también se puedan hacerlo en establecimientos convencionales

535NASSER, D. “Deporte y turismo activo: una refl exión sociológica”, en “Actas del Congreso de Turismo Rural y Turismo Activo” (Ávila, 31 de marzo a 2 de abril de 1995), Ed. Junta de Castilla y León, Ávila, 1996, págs. 481 y ss.

536MARTÍN GIL, F. “Nuevas formas de turismo...”, op. cit. pág. 16.


512

(alojamientos hoteleros y de turismo rural). De hecho, en estos últimos años, muchos alojamientos rurales se han promovido con una clara voluntad de dar servicio de alojamiento a los turistas que practican actividades deportivas y de aventura.

Actualmente encontramos regulación de este fenómeno en once Comunidades Autónomas:

ANDALUCÍA:Decreto 20/2002, de 29 de enero, de turismo en el medio

rural y turismo activo.Orden de 20 marzo 2003, que establece obligaciones y con-

diciones medioambientales para la práctica de las actividades integrantes del turismo activo.

ARAGÓN:Decreto 55/2008, de 1 abril, aprueba el Reglamento de las

empresas de Turismo Activo de Aragón537.ASTURIAS:Decreto 92/2002, de 11 de julio, de turismo activo en As-

turias.Por resolución de 19 de junio de 2008, se modifi ca el anexo

I del Decreto 92/2002, añadiendo nuevas actividades. CANTABRIA:Decreto 31/1997, de 23 de abril, por el que se regulan los aloja-

mientos y actividades turísticas en el medio rural de Cantabria.Orden de 5 de julio de 2004, por el que se regula el otor-

gamiento de autorizaciones de transporte de viajeros en ve-hículos de turismo por zonas de alta montaña y en rutas de 4 × 4, en ofertas de “turismo activo”, así como el transporte

537Este norma deroga las siguientes disposiciones: Decreto 146/2000, de 26 de julio, por el que se regula el ejercicio y actuación de las empresas dedicadas a la prestación de servicios de turismo activo y de aventura, modifi cado por el Decreto 92/2001, de 8 de mayo; y Orden de 21 de julio de 2001, sobre monitores, guías e instructores de las empresas de turismo activo y de aventura.


513

de trabajadores en vehículos acondicionados y en posesión de autorización de transporte de mercancías.

CASTILLA-LA MANCHA:Decreto 77/2005, de 28 junio Ordenación de las Empresas

de Turismo Activo de Castilla-La Mancha. Orden de 13 agosto 2008, regula las bases para la concesión de

ayudas a las empresas de turismo activo en Castilla-La Mancha.CASTILLA Y LEÓN:Decreto 96/2007, de 27 septiembre, regula la ordenación de

las empresas de turismo activo en Castilla y León.Orden CYT/1865/2007, de 15 noviembre, por la que se de-

sarrolla el Decreto 96/2007 de 27 de septiembreCATALUÑA:Decreto 56/2003, de 20 de febrero, por el que se regulan las

actividades físico-deportivas en el medio natural538.GALICIA:Decreto 42/2001, de 1 de febrero, de refundición en materia

de agencias de viajes, guías de turismo y turismo activo539.LA RIOJA:Decreto 111/2003, de 10 de octubre, por el que se desarrolla

la Ley 2/2001, de Turismo. Regula las actividades de turismo

538Este Decreto derogó las siguientes normas: Decreto 81/1991, de 25 de marzo, por el que se establecen los requisitos que tienen que reunir las empresas dedicadas a la organización de actividades deportivas de recreo y turísticas de aventura; Orden de 10 de abril de 1991, por la que se especifi can las actividades deportivas de recreo y turísticas de aventura; Orden de 20 de octubre de 1992, por la que se establecen los requisitos provisionales de los monitores de las empresas que organicen actividades deportivas de recreo y turísticas de aventura; y la Orden de 13 de julio de 1993, por la que se establecen las pruebas provisionales de los monitores de las empresas dedicadas a la organización de actividades deportivas y turísticas de aventura.

539 Esta norma derogó al Decreto 116/1999, por el que se reglamentaba la actuación de las empresas relacionadas con la organización de activida-des de turismo activo.


514

activo dentro del Título V “Actividades turísticas complemen-tarias” (artículos 225 a 238).

MURCIA:Decreto 320/2007, de 19 octubre, regula las empresas de

turismo activo en la Región de Murcia.NAVARRA:Decreto Foral 288/2004, de 23 agosto, por el que se aprue-

ba el reglamento para la actividad de las empresas de turismo activo y cultural de Navarra.

Es muy previsible que el resto de las Comunidades Autóno-mas terminen legislando al respecto, porque además, hay refe-rencias a las actividades de turismo activo en las legislaciones sobre espacios naturales, en los Planes de Ordenación de los Recursos y en los Planes Rectores de Uso y Gestión.

En cualquier caso, los límites de los denominados “deportes de aventura”, “turismo activo o deportivo” son difusos, y se dejan fuera cuestiones referidas a los campos de golf, estacio-nes de esquí, caza, pesca, que, sin duda pueden ser contempla-das desde una perspectiva turística540.

IV- La regulación del turismo rural en las comunidades autónomasEs de sobra conocida y analizada541 la competencia “ex-clusiva” (Artículo 148.1.18 de la Constitución) de todas y

540Para tener una idea completa del turismo activo y de aventura vid: ASPAS ASPAS, José Manuel “Régimen jurídico de los deportes de aven-tura. Consideraciones sobre el turismo activo”, en Monográfi co de la Revista Aragonesa de Administración Pública“Régimen jurídico de los Recursos Turísticos”, 1999. ASPAS ASPAS, José Manuel “Los deportes de aventura. Consideraciones jurídicas sobre el turismo activo”, Ed. Prames, S.A., 2001.

541A este respecto, pueden consultarse entre otros: ARCARONS SIMON, R. “Manual de Derecho Administrativo Turístico”. Ed. Sínte-


515

cada una de las Comunidades Autónomas para ordenar la actividad turística dentro de su ámbito territorial, por lo que pasamos directamente a comentar la ordenación de los alojamientos rurales en las diecisiete Comunidades Autó-nomas.

4.1. - AndalucíaAunque ya existían en Andalucía experiencias de turismo rural desde la segunda mitad de los años ochenta, articula-das alrededor, de las denominadas “Villas Turísticas” (esta-blecimiento hotelero en áreas rurales, de titularidad pública y gestión privada, promovidas con un claro fi n dinamizador y ejemplarizante) y de los Programas de Desarrollo Integral del Turismo Rural (PRODINTUR), la primera regulación de

sis, Madrid, 1999. BLANQUER CRIADO, D. “Derecho del Turismo”. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999. BLANQUER CRIADO, D. “¿Ordena-ción o desordenación del turismo?”, en Documentación Administrativa, núm. 259-260 (2001). BAYÓN MARINÉ, F. “Ordenación del turismo”, Síntesis, 1992. BAYÓN MARINÉ, F. “Competencias en materia de turismo”, Síntesis, 1992. CALONGE VELÁZQUEZ, A. “El turismo. Aspectos institucionales y actividad administrativa”, Universidad de Valladolid, 2000. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, C. “Derecho Admi-nistrativo del Turismo”, Marcial Pons, 2001. GALLARDO CASTILLO, M. J. “La distribución constitucional de competencias en materia de turismo y su tratamiento en las Leyes Autonómicas: su promoción y orde-nación”, en Documentación Administrativa, núm. 259-260 (2001). MEL-GOSA ARCOS, F. J. “Constitución y turismo” en la obra colectiva “La Constitución Española en su XXV aniversario”, dirigida por BALADO y GARCÍA REGUEIRO, Ed. C.I.E.P.-I.I.C.P. y BOSCH, 2003. PÉREZ GUERRA, R. y CEBALLOS MARTÍN, M.M. “A vueltas con el régi-men jurídico-administrativo de la distribución de competencias en mate-ria de turismo y otros títulos que inciden directamente sobre el mismo: El ejercicio de las competencias turísticas por la Comunidad Autónoma Andaluza”. Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 27. 1996. TUDELA ARANDA, J. (Dir.) “Estudios sobre el régimen jurídico del turismo”, Diputación Provincial de Huesca, 1997.


516

los alojamientos en casas rurales se estableció en el Decreto 94/1995, de 4 de abril542.

Pero este Decreto se ha derogado recientemente por el vi-gente Decreto 20/2002, de 29 de enero, por el que se regula el turismo rural y el turismo activo 543. Esta disposición es, ahora mismo, la más completa, por abarcar tanto alojamientos, co-mo oferta complementaria. Tiene por objeto “la ordenación y fomento de los servicios turísticos en el medio rural y del turismo activo”.

El régimen jurídico de tales servicios, que integran tanto el turismo en el medio rural como el turismo activo, será el esta-blecido por la Ley 12/1999, de 15 de diciembre, del Turismo, por las normas contenidas en el presente Decreto, así como por las que en desarrollo del mismo se aprueben por la Conse-jería de Turismo y Deporte, y por las que les sean de aplicación en razón de la materia. En los espacios naturales protegidos, terrenos forestales y vías pecuarias se estará, además, a lo esta-blecido por su régimen jurídico específi co.

Son alojamientos turísticos en el medio rural los estableci-mientos de alojamiento turístico y las viviendas turísticas de alojamiento rural que posean las siguientes condiciones:

Reunir las características propias de la tipología arquitectó-nica de la comarca en que estén situados.

Estar integradas adecuadamente en el entorno natural y cultural.

Estar dotados de las prescripciones específi cas y requisitos mí-nimos de infraestructura que se establecen para cada tipo en este Decreto, en su caso, o en la normativa turística aplicable.

Son establecimientos de alojamiento turístico en el medio rural:

542Sobre esta regulación, vid. MELGOSA ARCOS, F.J. “La ordenación del turismo rural ...”, op. cit. págs. 133 y ss.

543BOJA de 2 de febrero de 2002.


517

Las casas rurales.Los establecimientos hoteleros y apartamentos turísticos

rurales.Los complejos turísticos rurales.Los demás establecimientos turísticos cuya normativa espe-

cífi ca así lo determine.La Dirección General de Planifi cación Turística podrá re-

conocer, a petición de la persona interesada, la especializa-ción de los establecimientos atendiendo, entre otros aspectos, a las características arquitectónicas, a los servicios prestados, a la motivación de la demanda o a su especial ubicación, especialmente cuando se trate de espacios naturales protegi-dos. Los establecimientos de alojamiento en el medio rural, podrán adoptar alguna o varias de las siguientes especialida-des (Anexo I):

Agro-turismoAlbergueAulas de la NaturalezaCasa forestalCasa molinoCasas-cuevaChozas y Casas de HuertaCortijoGranja-escuelaHaciendaRefugioAlojamientos Especiales544

544Pertenecen a esta especialidad todas aquellas instalaciones dedicadas a alojamiento cuyas características no permitan englobarlas en alguna de las especialidades enumeradas en este anexo. Estos alojamientos reque-rirán una autorización especial de la Dirección General de Planifi cación Turística y en su respectiva publicidad debe quedar clara y completamente expuestas sus especiales características.


518

a) Casas RuralesSe entiende por Casas Rurales las edifi cacio-nes a que hace referencia el artículo 41.1 de la Ley 12/1999, de 15 de diciembre, del Turismo545, que reúnan los siguientes requisitos:

Tratarse de viviendas de carácter independiente, incluidas las edifi caciones dependientes de las mismas tales como cuar-tos de apero, cuadras, cobertizos u otras de similar naturaleza.

No existir, en ningún caso, más de tres viviendas en el mis-mo edifi cio.

No superar su capacidad de alojamiento las veinte plazas.Las prescripciones específi cas de las casas rurales se estable-

cen en el anexo III. Y en función de las instalaciones y servi-cios se clasifi can en dos categorías: “Básica” y “Superior”546.

b Establecimientos hoteleros, apartamentos turísticos rurales y complejos turísticos ruralesTendrán la consideración de estable-cimientos hoteleros y apartamentos turísticos rurales aquellos que reúnan los siguientes requisitos:

Estar constituidos por una sola edifi cación, aunque pueden contar con unidades anejas independientes.

No superar tres plantas, sin que a estos efectos se contabi-licen las zonas abuhardilladas y de trasteros. Estas zonas no superarán un veinticinco por ciento de la ocupación de esa planta.

Adecuarse a las características constructivas propias de la comarca.

545“Son casas rurales aquellas edifi caciones situadas en el medio rural que, por sus especiales características de construcción, ubicación y tipi-cidad, prestan servicios de alojamiento, con otros servicios complemen-tarios, y que hayan sido declarados como tales por la Administración Turística”.

546Vid. Orden de 1 de octubre de 2003 por la que se aprueban los dis-tintivos de los alojamientos turísticos en el medio rural y de los mesones rurales.


519

Su capacidad alojativa no será inferior a veintiuna plazas.Servicios o actividades complementarias vinculadas con el

entorno rural.Estar dotados de zonas ajardinadas o patio interior, salvo

aquellos que estén ubicados en el núcleo principal de población.Las prescripciones específi cas de estos establecimientos res-

pecto de sus categorías y, en su caso, especialidades serán las establecidas en su normativa específi ca. Así, el hotel rural se confi gura en el artículo 34 del Decreto 47/2004, de 10 de fe-brero547, que regula los establecimientos hoteleros, como una modalidad de los establecimientos hoteleros, junto a los de ciudad, carretera o playa548.

Se entiende por complejo turístico rural aquel establecimiento que reúne los siguientes requisitos:

Estar compuesto por un conjunto de inmuebles, que consti-tuyendo una unidad de explotación, tenga una capacidad no inferior a veintiuna plazas en su conjunto y un máximo de doscientas cincuenta plazas.

No superar cada inmueble una capacidad máxima de aloja-miento de veinte plazas.

No superar los inmuebles de alojamiento las dos plantas, salvo en el caso del edifi cio de servicios comunes que podrá contar con una tercera planta.

Estar dotados de zonas verdes comunes.Los complejos turísticos rurales propiedad de la Administra-

ción de la Junta de Andalucía se denominarán “Villas Turísti-cas”. Las prescripciones específi cas de los complejos turísticos rurales serán las establecidas en el anexo IV.

547BOJA 2 de marzo de 2004548Artículo 34Se considerarán establecimientos hoteleros rurales los que,

estando ubicados en el medio rural, defi nido en el artículo 3 del Decreto 20/2002, de 29 de enero, de Turismo en el Medio Rural y Turismo Activo, no estén incluidos en el artículo 32 del presente Decreto.


520

c) Viviendas turísticas de alojamiento ruralSon aquellas que reúnan los siguientes requisitos:

Tratarse de viviendas de carácter independiente, incluidas las edifi caciones dependientes de las mismas tales como cuar-tos de apero, cuadras, cobertizos u otras de similar naturaleza.

Ser ofertadas al público para su utilización temporal o es-tacional o ser ocupadas ocasionalmente, una o más veces a lo largo del año.

Prestar únicamente el servicio de alojamiento.No existir, en ningún caso, más de tres viviendas en el mis-

mo edifi cio.No superar su capacidad de alojamiento las veinte plazas.Deberán estar amuebladas y disponer de los enseres necesa-

rios para su inmediata utilización. Los requisitos mínimos de infraestructura de las viviendas turísticas de alojamiento rural serán los establecidos en el anexo II; sus prescripciones espe-cífi cas serán, al menos, las establecidas en el anexo III para la categoría básica de las casas rurales.

También hay que tener en cuenta los denominados “campa-mentos de turismo rurales”, reconocidos como una especiali-dad en el Decreto 164/2003, de 17 junio, de ordenación de los campamentos de turismo549, pero que, a su vez, se remite al Decreto 20/2002. Es decir, se sigue la misma técnica que con los hoteles rurales que conviven con los de carretera, playa y ciudad550.

549BOJA de 27 de junio de 2003550Artículo 8Modalidades. 1.- Los campamentos de turismo, en rela-

ción con la ubicación de sus instalaciones, se clasifi can en una de las siguientes modalidades:

b) Rural: Se clasifi can en esta modalidad aquellos campamentos de turismo que, estando ubicados en el medio rural, tal y como se defi ne éste en el artículo 3 del Decreto 20/2002, de 29 de enero, de Turismo en el Medio Rural y Turismo Activo, se encuentren a más de quinientos metros de la Zona de Infl uencia del Litoral.


521

Los distintivos de los alojamientos turísticos en el medio ru-ral se regularon por la Orden de 19 de septiembre de 2003551.

En cualquier caso, para completar la visión de la ordenación del turismo rural es imprescindible acercarse al completo y concienzudo estudio de FERNÁNDEZ RAMOS y PÉREZ MONGUIÓ552.

4.2. - AragónEsta Comunidad Autónoma creó la modalidad de alojamiento turístico denominado “Vivienda de Turismo Rural” por De-creto 113/1986, de 14 de noviembre553, con la exigencia de que el propietario viviese en el medio rural y trabajase preferente-mente en el sector agrícola o ganadero554.

La regulación actual se establece en el Decreto 69/1997, de 27 de mayo, sobre ordenación y regulación de los alojamientos turís-ticos denominados Viviendas de Turismo Rural 555, que derogó el anterior Reglamento.

En el citado reglamento, se entiende por Viviendas de Tu-rismo Rural aquellos inmuebles habitables destinados a alo-jamiento turístico mediante precio con o sin otros servicios complementarios tal y como se defi ne en el artículo siguiente. Están exceptuados de esta normativa los casos en los que sea de aplicación la Ley de Arrendamientos Urbanos.

Para poder solicitar la califi cación de Vivienda de Turismo Rural, se deberán reunir además las siguientes condiciones:

551BOJA de 1 de octubre de 2003.552FERNÁNDEZ RAMOS, Severiano y PÉREZ MONGUIÓ, José

María “El turismo en el medio rural”, en la obra colectiva “Estudios sobre el derecho andaluz del turismo” Consejería de Turismo, Comercio y Deporte (Junta de Andalucía) 2008 (págs. 393 a 451).

553BOR de 26 de noviembre de 1986.554A mayor abundamiento sobre turismo rural en Aragón, vid.:

TUDELA ARANDA, J. “Hacia el desarrollo de un concepto integral de turismo rural...”, op. cit. pág. 86 y ss.

555BOR de 6 de junio de 1997.


522

Tratarse de un edifi cio tradicional o que sin serlo se adecue a las características arquitectónicas de la zona donde se encuen-tre situado.

Ofrecer un mínimo de dos habitaciones dobles y un máxi-mo de seis que no podrán superar las doce plazas de aloja-miento nominal.

Ubicarse en un núcleo urbano de menos de 1.000 habitantes o en los casos en que ésta sea superior, que esté situada clara-mente fuera del casco urbano.

En aquellos supuestos en que el núcleo urbano cuente con sufi ciente oferta turística, se podrá excluir por Orden del Con-sejero del Departamento de Economía, Hacienda y Fomento la posibilidad de autorizar nuevas Viviendas de Turismo Rural. Asimismo por Orden del Consejero de Economía, Hacienda y Fomento podrá autorizarse la califi cación de Viviendas de Turismo Rural en núcleos de población de mayor número de habitantes a los señalados como regla general en el apartado 1c) de este mismo artículo, si las circunstancias de falta de alojamiento o de inadecuación a la demanda turística lo acon-sejan. En ambos supuestos se solicitará informe no vinculante a las Organizaciones Empresariales del sector.

En ningún caso se considerarán Viviendas de Turismo Ru-ral, aquellas que reúnan las características de un piso, enten-diéndose por tales las viviendas independientes integradas en un edifi cio de varias plantas sujeto a la Ley de Propiedad Ho-rizontal y que no sean de estructura unifamiliar.

Podrán ejercer la actividad de hospedaje en la modalidad de Vivienda de Turismo Rural las personas físicas que residan de hecho y de derecho en el municipio donde se halle ubicada la edifi cación objeto de la solicitud, siempre que ostente dicha condición con una antigüedad mínima de seis meses.

Las Viviendas de Turismo Rural se clasifi can en función de su régimen de explotación en los siguientes tipos:

a)Vivienda de Turismo Rural de alojamiento Compartido.


523

b)Vivienda de Turismo Rural de Alojamiento no Compar-tido. Cuando el titular del establecimiento ofrece el uso y disfrute del mismo en condiciones de equipo, instalaciones y servicios que permitan su inmediata utilización, pudiéndose clasifi car en:

Casa de Turismo Rural propiamente dicha cuando se trate de un edifi cio independiente destinado al alojamiento como una unidad disponiendo de una cocina, un salón comedor, dos o más dormitorios y uno o más baños.

Apartamento de Turismo Rural cuando se trate de un conjun-to independiente de habitaciones que disponga como mínimo de una cocina, un salón comedor, dos o más dormitorios y uno o más baños.

Las Viviendas de Turismo Rural en relación a sus instalacio-nes y servicios a prestar se dividirán en dos categorías: Básica y Superior.

Por Decreto 247/2008, de 23 de diciembre556, de adaptación de diversos procedimientos administrativos al Decreto Ley 1/2008, de 30 de octubre del Gobierno de Aragón, de medidas administrativas urgentes para facilitar la actividad económica, se modifi can los artículos 13, 14 y 15, del Decreto 69/1997, referidos al régimen de autorizaciones, para introducir, entre otras cosas, la competencia de las Comarcas y la declaración responsable.

4.3. - ASTURIASEn 1986, dentro del Plan de Desarrollo Turístico 1983-1987, se estableció el programa de Turismo Rural en colaboración con un equipo del Consejo Superior de Investigaciones Cien-tífi cas dirigido por VENANCIO BOTE, en el que se estable-cía la idea de “Núcleo de Turismo Rural” con la consideración de que ofrezcan algo más que el mero alojamiento, como por

556BOA de 29 de diciembre de 2008.


524

ejemplo, rutas culturales, senderismo, gastronomía, etc. ; en el seno de este programa se llevaron a cabo tres proyectos inicia-les: Núcleo de Turismo Rural de Taramundi (Hotel “La Rec-toral”), Núcleo de Turismo Rural de Peñamellera Alta (Hotel “La Tahona), y “Casonas de Mestas” en Ponga.557

Por Decreto 26/1991, de 20 de febrero, se reguló la modali-dad de alojamiento turístico, denominado “Casa de Aldea”, y por Resolución de 26 de abril de 1993, se desarrolla abordan-do aspectos como el de instalaciones, equipamiento, servicios complementarios,

Pero ambas normas han sido derogadas por el Decreto 143/2002, de 14 de noviembre558, sobre alojamientos de turis-mo rural, en consonancia con la Ley 7/2001, de Turismo, y también –según su Exposición de Motivos- por razones de la oportunidad de regular la modalidad de “nucleo vacacional”, con referencia única a aquellos núcleos que, por su singular ubicación, obtengan la especialización de rural.

Lo dispuesto en este Decreto será de aplicación a los titulares y usuarios de alojamientos de turismo rural, entendiendo por tales aquellos establecimientos que se ubican en asentamientos tradicionales de población de menos de quinientos habitantes, o en suelo no urbanizable, cualquiera que sea su califi cación, en los términos que resulten de los instrumentos de planea-miento en vigor, y que adoptan alguna de las siguientes mo-dalidades:

a) Hoteles rurales.b) Casas de aldea.c) Apartamentos rurales.Será también aplicable a la modalidad de núcleo cuando

cuente con la especialización de turismo rural.

557Vid. VALDÉS PELÁEZ, L. y DEL VALLE TUERO, E. “Experien-cias comparadas de turismo rural ...”, op. cit. pág. 579.

558BOPA de 2 de diciembre.


525

Con independencia de la modalidad de alojamiento de tu-rismo rural adoptada, la especialidad de agroturismo se aplica-rá a los establecimientos que estén integrados en explotaciones agrarias, ganaderas o forestales que, junto al hospedaje, oferten servicios generados por la propia explotación, posibilitando la participación del cliente en la realización de determinadas ta-reas propias de la explotación.

Los “Hoteles Rurales” son aquellos establecimientos ubi-cados en inmuebles de singular valor arquitectónico o que respondan a la arquitectura tradicional asturiana de la zona que, ofreciendo alojamiento, con o sin servicios complemen-tarios, ocupan la totalidad de un edifi cio, edifi cios o parte independizada de los mismos, constituyendo sus dependen-cias un todo homogéneo, con entradas, escaleras y ascensores de uso exclusivo.

La capacidad máxima de los hoteles rurales será de treinta y seis plazas, incluidas supletorias.

Los hoteles rurales deberán prestar los servicios y reunir los requisitos técnicos establecidos en el régimen general aplicable a hoteles. Se clasifi can en cinco categorías, identifi cadas por estrellas, en función de la calidad de sus instalaciones y ser-vicios y del cumplimiento de los requisitos señalados para los hoteles en general.

Son “Casas de Aldea” las viviendas autónomas e indepen-dientes, cuyas características sean las propias de la arquitectu-ra tradicional asturiana de la zona, en las que se proporcione, mediante precio, el servicio de alojamiento y, eventualmente, otros servicios complementarios.

La prestación de alojamiento turístico en casas de aldea se ajustará a alguna de las siguientes modalidades:

Contratación individualizada de habitaciones dentro de la propia vivienda familiar, incluyendo desayuno.

Contratación íntegra del inmueble para uso exclusivo del contratante, en condiciones y con el equipo, las insta-


526

laciones y los servicios que permitan su inmediata utili-zación.

Con independencia de la modalidad de explotación adop-tada, las casas de aldea, en función de la calidad de sus ins-talaciones y servicios y del cumplimiento de las condiciones señaladas en el Decreto, se clasifi carán en tres categorías iden-tifi cadas por uno, dos y tres “trísqueles”559.

La capacidad máxima de las casas de aldea será de 15 pla-zas, incluidas supletorias, distribuidas en un máximo de siete habitaciones.

Por último, los “Apartamentos rurales” son los bloques o conjuntos de unidades alojamiento compuestas cada una de espacios para salón, dormitorio o dormitorios, cocina y cuarto de baño, que se constituyen en edifi cios o cons-trucciones que respondan a la arquitectura tradicional asturiana de la zona, en los que se proporciona, mediante precio, el servicio de alojamiento, cuando se cede el uso y disfrute de los mismos, con mobiliario, instalaciones, ser-vicios y equipo en condiciones que permitan su inmediata ocupación, y que reúnen los requisitos establecidos.

Los apartamentos rurales se clasifi can en cuatro categorías, identifi cadas por llaves, en función de la calidad de sus insta-

559La clasifi cación conlleva una serie de diferencias en cuanto a emplaza-miento (1).- Las casas de aldea de dos y tres “trísqueles” no podrán estar situadas en el borde de carreteras nacionales, ni a una distancia inferior a un kilómetro respecto a vertederos u otros factores de contaminación. 2).- Las casas de aldea de tres «trísqueles» tampoco podrán estar situadas al borde de las carreteras regionales.), superfi cies, equipamientos, número de baños, espacios exteriores (1).- En las casas de aldea de dos “trísqueles” existirá un porche o terraza para disfrute de los clientes, equipada con mobiliario acorde con el entorno, así como una zona de aparcamiento garantizada en un radio no superior a 500 metros. 2).- Las casas de tres “trísqueles” contarán con una zona verde o ajardinada a disposición de los clientes, equipada con mobiliario acorde con el entorno, así como con una zona de aparcamiento garantizada en un radio no superior a 100 metros),


527

laciones y servicios. Además, se clasifi can en Bloques y Con-juntos.

Se entiende por bloque el edifi cio integrado por apartamen-tos ofertados en su totalidad y gestionados por una sola uni-dad empresarial de explotación. Su capacidad máxima será de treinta y seis plazas, incluidas camas supletorias.

Se entiende por conjunto el agregado de apartamentos situa-dos en casas o construcciones, ofertados como alojamientos turísticos y gestionados por una sola unidad empresarial de explotación. La capacidad máxima de cada apartamento que integre el conjunto no podrá ser superior a quince plazas. La capacidad máxima del conjunto será de treinta y seis plazas, incluidas camas supletorias.

En el supuesto de que la totalidad de los alojamientos inclui-dos en un mismo bloque o conjunto no reuniera las mismas instalaciones y requisitos, la categoría del establecimiento ven-drá determinada por la que corresponda a los dos tercios de los alojamientos que lo integran.

Finalmente, se considera Núcleo vacacional con la especia-lización de turismo rural el complejo de oferta turística que, además de prestar el servicio de alojamiento en una o varias de las modalidades de turismo rural, responde a un proyecto unitario de planifi cación, gestión y explotación empresarial y se ubica en áreas geográfi cas homogéneas que reúnen los re-quisitos señalados en el artículo 37.2 de la Ley del Principado de Asturias 7/2001, de 22 de junio, de Turismo.

La especialización de turismo rural exigirá, además de la oferta de alojamiento, la prestación de otros servicios comple-mentarios, siendo imprescindible, al menos, el de restauración.

El signo distintivo “Casonas Asturianas” es la marca, pro-piedad del Principado de Asturias, cuya utilización ha sido objeto de regulación por el Decreto 69/1994, de 1 septiembre. Se entiende por “Casona Asturiana” el alojamiento turístico emplazado en un entorno natural y/o rural genuino, ubica-


528

do en edifi cio singular de arquitecturas tradicionales propias del Principado de Asturias, en el que confl uyen equipamien-tos de calidad con una estrategia de servicio orientada hacia la satisfacción del cliente, creando un ambiente tranquilo y familiar560. Por Resolución de 12 de mayo de 2000561, de la Consejería de Industria, Comercio y Turismo, se aprueba el Reglamento de uso de la marca “Casonas Asturianas”562 (mo-difi cado por Resolución de 10 octubre 2005)563.

En artículo 3, actualizado con la modifi cación de 2005, se establecen los requisitos de entrada:

Los establecimientos para los que se solicite el uso de la marca “Casonas Asturianas” deberán reunir los siguientes requisitos bá-sicos, considerados como barreras de entrada:

1. Estar autorizados como hoteles u hoteles rurales, excluyen-do los hoteles-apartamentos y cualquier otra clase o modalidad de alojamiento. En el caso de tratarse de un Hotel, éste deberá estar situado en un entorno rural. En ambos casos la capacidad del establecimiento no podrá ser superior a las 20 habitaciones.

2. Deberá responder a las características propias de la arqui-tectura tradicional asturiana, encontrándose en óptimas condi-ciones de conservación.

Asimismo se podrá autorizar el uso de la marca para aquellos establecimientos de alojamiento turístico que se ubiquen en edifi -cios que, aun no respondiendo a la arquitectura tradicional astu-

560Vid. VALDÉS PELÁEZ, L. y DEL VALLE TUERO,E. “Experien-cias comparadas ...”, op. cit. pág. 580.

561BOPA de 24 de mayo de 2000.562La creación de la marca “Casonas Asturianas” responde a la necesidad

de potenciar la calidad de los establecimientos de alojamiento turístico existentes en el Principado de Asturias, facilitando al sector un marco legal para prestigiar el producto amparado, y concediendo a los consumi-dores una mejor información sobre la calidad de los establecimientos que se ofertan bajo el signo distintivo objeto de la presente Resolución.

563BOPA de 28 de octubre de 2005.


529

riana, presenten singularidades arquitectónicas que justifi quen el uso de marca objeto del presente Reglamento.

3. La empresa deberá tener al menos un año de antigüedad en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas. El Gerente de la empresa deberá tener al menos un año de experiencia probada en gestión de establecimientos turísticos.

4. No podrá haber sido sancionado por infracción turística durante el año anterior a la solicitud.

5. La empresa deberá realizar actividades orientadas a la mejora medioambiental, de acuerdo con el valor de los recursos naturales de la zona y las posibilidades de éstas. Dichas activida-des pueden ser:

•Reducir el consumo energético y sustituir progresivamente las fuentes de energía más contaminantes.

•Reducir el consumo de agua.•Reducir la producción de residuos como pilas, vidrio y papel.•Evitar el empleo de productos nocivos o agresivos para el en-

torno natural.

4.4. - BalearesLa regulación de los alojamientos rurales se inició en Baleares con el Decreto 30/1991, de 4 de abril, por el que se reguló la actividad del agroturismo y el turismo rural; modifi cado posteriormente por Decreto 44/1992, de 8 de julio; y por las Ordenes de 9 de julio de 1991, y de 6 de noviembre de 1992, que regulaban el Registro de actividades agroturísticas y de turismo rural, respectivamente564.

Los anteriores normas fueron derogados por el Decreto 62/1995, de 2 de junio, por el que se regula la prestación de servicios turísticos en el medio rural, y las otras disposiciones,

564Vid. AGUILÓ LLUNA, A., MARTORELL CUNILL, O. y ALCO-VER BISBAL, M. “El turismo en el medio rural de las Baleares en el siglo XXI”, en “Actas del Congreso de Turismo Rural y Turismo Activo”, Junta de Castilla y León, 1996, págs. 457 y ss.


530

y por la Orden de 13 de octubre de 1995, que desarrolla el Decreto 62/1995, que han estado vigentes hasta el 2 de octu-bre de 2009 al ser derogadas por el Decreto 60/2009, de 25 de septiembre, por el cual se establecen la unifi cación de los procedimientos y la simplifi cación de los trámites en materia turística, y también la declaración responsable de inicio de las actividades turísticas565; todo ello en el contexto de la Directi-va 2006/123/CE y del Decreto Ley 1/2009, de 30 de enero, de medidas urgentes para el impulso de la inversión en las Islas Baleares566.

La prestación de servicios turísticos en el medio rural, en el ámbito de las Islas Baleares, tiene que desarrollarse de acuerdo con las modalidades siguientes (artículo 9):

a) Hotel rural.b) Agroturismo.c) Turismo de interior.d) Otras ofertas complementarias.

a) Se entiende por hotel rural el establecimiento en el que se presta servicio de alojamiento, por motivos de vacaciones y mediante precio, realizado en viviendas construidas con ante-rioridad al 1 de enero de 1940, situadas en terrenos no urbani-zables que ocupen al menos una superfi cie mínima de 50.000 m2 y que quedaran vinculados a la actividad.

El número máximo de unidades y plazas del establecimiento, y las dimensiones y superfi cies de las dependencias se determi-nan en la normativa autonómica en materia de habitabilidad; con todo, los establecimientos tienen que disponer de un baño por cada una de las habitaciones.

En las edifi caciones que se pretendan destinar a hotel rural no se pueden hacer obras que signifi quen aumento de volu-

565BOCAIB de 1 de octubre de 2009.566BOCAIB de 2 de febrero de 2009.


531

men edifi cado o que modifi quen la tipología arquitectónica original.

b) Se entiende por agroturismo el establecimiento en que se presta servicio de alojamiento, por motivo de vacaciones y mediante precio, hecho en viviendas construidas con anterio-ridad al 1 de enero de 1960, situadas en terrenos no urbaniza-bles, que ocupen al menos una superfi cie mínima de 21.000 m2 y que consten inscritos en el Registro General de Explo-taciones Agrarias de las Islas Baleares. La inscripción se tiene que mantener durante todo el tiempo en que se lleva a cabo la explotación turística.

El número máximo de unidades y plazas del establecimien-to, y las dimensiones y superfi cies de las dependencias vienen determinados por la normativa autonómica en materia de ha-bitabilidad567; con todo, tiene que disponer de un baño por cada una de las habitaciones. En las edifi caciones que se dedi-quen a agroturismo no se pueden hacer obras que signifi quen aumento de volumen edifi cado o que modifi quen la tipología arquitectónica original.

c) Se entiende por turismo de interior la vivienda en que se presta servicio de alojamiento, construida con anterioridad al 1 de enero de 1940, situada en el casco antiguo de los núcleos urbanos a una distancia mínima de quinientos metros de la zona turística más próxima. Este edifi cio tiene que tener la tipología tradicional del entorno urbano en que se ubique y tiene que constituir una sola vivienda.

El número máximo de unidades y plazas del establecimien-to, y las dimensiones y superfi cies de las dependencias vienen determinados por la normativa autonómica en materia de ha-

567Decreto 145/1997, de 21 noviembre, regula las condiciones de dimen-sionamiento, de higiene y de instalaciones para el diseño y la habitabili-dad y la expedición de cédulas de habitabilidad (modifi cado por Decreto 20/2007, de 23 de marzo).


532

bitabilidad; con todo, tiene que disponer de un baño por cada una de las habitaciones. En las edifi caciones que se dediquen a turismo de interior no se pueden hacer obras que signifi quen aumento de volumen edifi cado o que modifi quen la tipología arquitectónica original.

d) Se entiende por otras ofertas complementarias aquellos servicios turísticos o de carácter general, sin oferta de aloja-miento, que se consideren atracción turística para el recreo, entretenimiento o manutención. Estas ofertas complemen-tarias son compatibles con las modalidades de hotel rural y agroturismo.

En las modalidades de agroturismo y turismo de interior tiene que ofrecerse, además del alojamiento, el servicio de de-sayuno. También puede ofrecerse media pensión o pensión completa e incluso servicios sueltos a los usuarios que se alojen.

No obstante lo que se ha dispuesto para los hoteles rurales y agroturismos, las dependencias anexas a éstos que se encuen-tren legalmente construidas antes del 30 de enero de 2009, pueden adecuarse para la prestación de cualquier servicio ne-cesario para la explotación turística, distinto del alojamiento.

Las dimensiones y superfi cies de las dependencias, dor-mitorios y baños del establecimiento tienen que cumplir la normativa autonómica vigente sobre condiciones de habita-bilidad y tienen que tener las condiciones mínimas siguien-tes (artículo 11):

a) Ocupar la totalidad del edifi cio o los edifi cios, sin admitir ningún otro uso, salvo las dependencias destinadas a vivienda de la persona que tiene la propiedad del establecimiento o del personal de éste y aquellas de uso agrícola.

b) El edifi cio donde se instale la actividad tiene que ofrecer condiciones de confort en la construcción, las instalaciones, el mobiliario y la decoración. La vajilla, la cristalería, la cuberte-ría y la lencería tienen que ser de calidad.


533

4.5. - CanariasHasta que se aprobó el Decreto 18/1998, de 5 de marzo, de re-gulación y ordenación de los establecimientos de alojamiento de turismo rural568, existía un vacío legal sobre estos aloja-mientos en la Comunidad Canaria. Este Decreto ha sido mo-difi cado por el Decreto 39/2000, de 15 de marzo (en la letra c, apartado g), del Anexo I).

En Canarias son susceptibles de ser ofertados como aloja-mientos para el turismo rural las casas rurales y los hoteles rurales.

a). - Casas Rurales: Tendrán esta consideración aquellas edi-fi caciones de arquitectura tradicional canaria, defi nida con-forme a las correspondientes normas de planeamiento, o de excepcional valor arquitectónico, normalmente aisladas, y en general, las vinculadas a explotaciones agrícolas, ganaderas o forestales, localizadas preferentemente en suelo rústico o, ex-cepcionalmente, en cascos urbanos de valor histórico-artísti-co, delimitados en los respectivos planes de ordenación o por la normativa sectorial, siempre que se hallen enclavados en un entorno rural y no estén integrados en suelo declarado de uso turístico (artículo 3.1).

Se entienden incluidas, en todo caso, en el concepto de casa rural, las casas solariegas familiares y las edifi caciones depen-dientes de las mismas tales como alpendes, cuartos de ape-ros, cuadras, colgadizos, pajeros u otras de similar naturaleza, siempre que respondan a los conceptos tipológicos e histórico-artísticos defi nidos en el párrafo anterior.

Las casas rurales podrán ser ofertadas como alojamiento de uso exclusivo o utilizadas conjuntamente con propietarios u ocupantes con legítimo título que residan en el citado inmue-ble o con otros usuarios turísticos.

568BOCA de 13 de abril de 1998.


534

En el régimen de utilización conjunta, los inmuebles dis-pondrán como máximo de ocho habitaciones dobles y/o indi-viduales, no pudiéndose sobrepasar la cifra de quince plazas y el usuario turístico tendrá derecho al uso, sin coste adicional alguno, de zonas comunes del inmueble569.

Los inmuebles destinados a alojamiento de uso comparti-do podrán ser subdivididos en tres unidades alojativas como máximo, cada una de las cuales no podrá superar dos habita-ciones dobles y/o individuales con una capacidad máxima de cinco plazas.

Los inmuebles destinados a alojamiento de uso exclusivo tendrán una capacidad máxima de seis plazas. En el caso de conjuntos de inmuebles aislados que conformen una unidad dentro de la misma fi nca registral, se permitirá un máximo de seis viviendas de uso exclusivo que deberán conformar una misma unidad de explotación teniendo como máximo cada una de ellas un número no superior a dos habitaciones dobles y/o individuales, con una capacidad máxima de seis plazas.

b). - Hoteles rurales: Son aquellos inmuebles constituidos por una sola edifi cación, aunque puedan contar con unidades ane-jas interdependientes, que reúnan las condiciones tipológicas o histórico-artísticas defi nidas en el artículo 3.1 del Decreto, cuya capacidad alojativa no supere veinte habitaciones dobles o individuales y que presten los servicios previstos en el anexo I del Decreto.

No tendrán la consideración de inmuebles aptos para el de-sarrollo del turismo rural los siguientes:

Aquellas edifi caciones que no reúnan las características tipo-lógicas o histórico-artísticas a que hace referencia el Decreto.

Los construidos con posterioridad al año 1950.

569En todo caso en la oferta se deberá especifi car qué zonas comunes pueden ser utilizadas por el usuario y cuáles están excluidas, entendién-dose la omisión de dichas especifi caciones como derecho a utilizar todo lo que no se excluya expresamente.


535

Los integrados en suelo urbano o urbanizable declarado es-pecífi camente de uso turístico.

Aquellos en los que se hubiera realizado obra nueva que su-pere el veinticinco por ciento (25%) de la superfi cie ya cons-truida.

Los inmuebles que aun respondiendo a alguno de los tipos señalados en los artículos 3.1 y 4 del Decreto 18/1998, hu-biesen sido objeto de ampliaciones o modifi caciones que no respondan a la tipología arquitectónica tradicional originaria, así como aquellos cuyo entorno haya sido desvirtuado por la realización de edifi caciones adyacentes u obras que no respon-dan a dicha tipología570.

Los inmuebles que no se ajusten al principio de unidad de explotación entendida como la exigencia de sometimiento a una única titularidad empresarial de la actividad de explota-ción turística alojativa.

Las instalaciones móviles y estacionales de acampada, los campamentos, albergues, refugios o análogos.

Los establecimientos de alojamiento de turismo rural se cla-sifi carán en las categorías siguientes:

Las casas rurales en una sola y única categoría.Los hoteles rurales en dos categorías, identifi cables por una

o dos palmeras.

4.6. - CantabriaEn 1988 Cantabria aprobó una normativa que tenía por ob-jeto la constitución de una red de albergues en Casas de La-branza, mediante la concesión de subvenciones para tal fi n. Me refi ero al Decreto 55/1988, de 29 de septiembre, sobre

570No obstante, aquellas construcciones que hayan tenido intervenciones que desvirtúen sus valores arquitectónicos o histórico-artísticos, podrán rehabilitarse para el uso turístico siempre que se restauren las condiciones tipológicas alteradas.


536

subvenciones para la constitución de una red de albergues en Casas de Labranza571

Esta disposición se deroga por el vigente Decreto 31/1997, de 23 de abril, por el que se regulan los alojamientos y activi-dades turísticas en el medio rural de Cantabria572

Los alojamientos y actividades en el medio rural573 a que se refi ere el citado Decreto son las siguientes:

a) Palacios y Casonas cántabras: Esta categoría se otorgará res-pecto de las casonas o palacios cántabros incluidos en inven-tarios ofi ciales del patrimonio histórico o, en su defecto, con justifi cación documental y gráfi ca y dictamen del Servicio de Patrimonio Cultural de la Diputación Regional de Cantabria.

Estos establecimientos hoteleros deberán cumplir como mí-nimo los requisitos previstos para los hoteles tres estrellas y su decoración y amueblamiento guardarán consonancia en cuan-to a calidad y confort con la tipología constructiva noble del inmueble.

b) Posadas de Cantabria: Corresponde a los alojamientos ubicados en inmuebles de tipología constructiva propia de las diferentes comarcas del medio rural de Cantabria. Los citados establecimientos prestarán al cliente, como mínimo, servicio de alojamiento y desayuno.

Las Posadas de Cantabria deberán ofertar habitaciones en régimen hostelero. Las dobles dispondrán de una superfi cie mínima de 12 metros cuadrados y las individuales de 9 metros cuadrados, excluido el baño o aseo y contarán con ilumina-ción y ventilación exterior.

571BOC de 21 de octubre de 1988.572BOC de 30 de abril de 1997.573A los efectos del Decreto 31/1997, por medio rural debe entenderse

aquellas partes de la geografía dedicadas a la agricultura, ganadería, silvi-cultura o a la pesca, de hábitat poblacional disperso o que aun formando núcleos poblacionales mantengan los caracteres, arquitectura y activida-des propias del medio rural.


537

c) Casas de labranza: La categoría de casas de labranza se concederá a los alojamientos situados en inmuebles que mantengan activas explotaciones agropecuarias. Tales esta-blecimientos prestarán al cliente, como mínimo, servicio de alojamiento y desayuno574.

Las casas de labranza deberán ofertar habitaciones en régi-men hostelero y reunir los requisitos de infraestructura y do-taciones básicas previstas para las Posadas de Cantabria, salvo en lo relativo al número de habitaciones, que no podrá ser superior a ocho.

d) Viviendas rurales: Las viviendas rurales deberán encon-trarse en inmuebles independientes que respondan a la tipolo-gía constructiva rural y se oferten al público en su totalidad o en la modalidad de apartamentos.

Quedan expresamente excluidos de esta categoría los pisos y viviendas ordinarias.

Las viviendas rurales deberán cumplir, además de los requi-sitos inherentes a la obtención de la preceptiva cédula de habi-tabilidad, las siguientes condiciones de infraestructura:

Independencia del resto del inmueble que ocupen los titula-res de la explotación.

Las habitaciones dobles dispondrán de una superfi cie mí-nima de 12 metros cuadrados y las individuales de 9 metros cuadrados y contarán con iluminación y ventilación exterior.

Existirá un cuarto de baño completo por cada tres habita-ciones, dotado con agua caliente y fría y con una superfi cie mínima de 3,50 metros cuadrados.

Las casas de labranza y las viviendas rurales podrán utilizar en sus ofertas y publicidad el califi cativo de “agroturismo”, siempre que cuenten, sellado por la Administración Turísti-

574No obstante no exigirse para esta modalidad alojativa la tipología constructiva cántabra propia de la comarca de que se trate, si se conside-rara tal circunstancia como requisito para acceder a las ayudas públicas.


538

ca, con un programa de actividades propias de la explotación agropecuaria en que se ubique el establecimiento o de su en-torno natural.

e) Albergues turísticos: Esta categoría corresponde a estableci-mientos públicos de alojamiento para grupos y/o clientes indi-viduales, que disponen de habitaciones ordinarias y/o literas y ofrecen actividades complementarias de turismo activo.

Estos establecimientos, de acceso público y funcionamiento mínimo de seis meses continuados al año, ofertarán habitacio-nes ordinarias y/o con literas y dispondrán de un programa de actividades recreativo-deportivas ligadas al espacio natural en que se ubiquen. Para su apertura y funcionamiento será obli-gatoria su inscripción en el Registro de Empresas Turísticas.

4.7. - Castilla-la ManchaLa primera regulación de los alojamientos rurales en Castilla-La Mancha se llevó a cabo por medio del Decreto 43/1994, de 16 de junio, pero en 2006, se produjo una nueva y ambiciosa legislación, con el Decreto 92/2006, de 14 de julio, por el que se establece la ordenación del alojamiento turístico en el me-dio rural de Castilla-La Mancha575 (modifi cado por Decreto 348/2008, de 9 de diciembre576).

Los establecimientos de alojamiento turístico en el medio rural se clasifi can en los siguientes tipos:

a) Ventas de Castilla-La Mancha.b) Casas Rurales.c) Alojamientos rurales singulares.d) Albergues rurales.e) Complejos de turismo rural.f) Explotaciones de agroturismo.

575DOCM de 14 de julio de 2006.576DOCM de 12 de diciembre de 2008.


539

Los alojamientos turísticos en el medio rural se califi carán, en su caso, por categorías en función de la calidad de los ser-vicios que oferten al mercado, conforme a los criterios fi jados en el presente Decreto.

1) Son “Ventas de Castilla-La Mancha” aquellos estable-cimientos que, ofreciendo alojamiento y manutención, son representativos del máximo nivel de calidad y excelencia del alojamiento turístico en el medio rural, así como de la his-toria y tradiciones de Castilla-La Mancha en su ubicación y servicios. Las Ventas de Castilla-La Mancha no tendrán califi cación.

Las Ventas de Castilla-La Mancha, cuya titularidad podrá ser ostentada por personas físicas o jurídicas, públicas o priva-das, deberán cumplir los siguientes requisitos:

a)Estar situadas en un edifi cio con valor arquitectónico tra-dicional, histórico, cultural o etnográfi co. Si el edifi cio ha sido reformado, deberá conservar su fi sonomía original y la arqui-tectura tradicional de la comarca en que se ubiquen, sin que en ningún caso puedan superarse las tres alturas sobre rasante.

En el caso de edifi cios de nueva planta, será necesario:Que el edifi cio esté originalmente concebido sin posibilidad

de anexos posteriores que deformen su morfología original.Que el edifi cio tenga el siguiente aspecto volumétrico: una

sección donde la parte delantera (hasta tres plantas) sea de ma-yor dimensión que las laterales y la posterior (hasta dos plan-tas) y el cuerpo principal en la parte delantera de la fachada conste de tres crujías o dimensión equivalente, teniendo el res-to como máximo dos.

Que tenga un gran patio interior.Que en la crujía interior del cuerpo principal se disponga de

un espacio a doble altura a modo de gran chimenea.Que en su construcción se utilicen materiales tradicionales

de la comarca.


540

Los requisitos anteriores podrán ser excepcionados mediante resolución de la Dirección General competente en materia de turismo cuando por motivos arquitectónicos, por la singulari-dad del proyecto o por su integración en el entorno no puedan ser cumplidos.

b) Que se encuentren ubicados en poblaciones del medio rural, sin que puedan situarse en las zonas de servidumbre defi nidas en la legislación de carreteras y en el resto del orde-namiento jurídico.

c) Cumplir el resto de requisitos específicos que se re-gulan en el Anexo I del Decreto para este tipo de estable-cimiento y los requisitos previstos con carácter general en el Capítulo III para todos los alojamientos turísticos en el medio rural.

La clasifi cación del alojamiento como Venta de Castilla-La Mancha supondrá la entrada de la misma en la Red de Ventas de Castilla-La Mancha, la cual será objeto de una promoción singularizada por parte de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en el mar-co de la promoción turística regional. Asimismo, las Ventas de Castilla-La Mancha situadas en el itinerario ecoturístico y cultural de la Ruta de Don Quijote, tendrán una promoción diferenciada bajo la denominación de “Venta Ruta de Don Quijote”.

2)Son casas rurales los alojamientos turísticos rurales que, cumpliendo los requisitos previstos con carácter general en el Capítulo III del Decreto para todos los alojamientos turísticos en el media rural, reúnan los requisitos establecidos en el Ane-xo II del presente Decreto.

En función de su régimen de explotación, las casas rurales se clasifi carán en dos modalidades:

a) Casas rurales de alojamiento compartido, en las que el titular del establecimiento comparte el uso de la vivienda con una zona o Anexo dedicada al hospedaje.


541

b) Casas rurales de alquiler, en las que se cede el uso y dis-frute de la vivienda en su totalidad o parte de la misma, sin la presencia de su titular.

Las casas rurales se califi carán en una, dos o tres espigas, en función de los servicios que presten y la calidad de los mismos, de conformidad con lo establecido en el Anexo II del Decreto.

3)Son alojamientos rurales singulares aquellos establecimien-tos que por su excepcionalidad y especiales características o morfología, no pueden encuadrarse en ninguno de los restan-tes tipos de alojamiento turístico rural defi nidos en el Decre-to, tales como casas-cueva, molinos de agua o cabañas rurales con valor etnográfi co, siempre que se les otorgue esta condi-ción mediante resolución de la Dirección General competente en materia de turismo.

4)Los albergues juveniles regulados en el Decreto 83/1998, de 28 de julio, sobre ordenación de los albergues juveniles y creación de la Red de Albergues Juveniles de Castilla-La Man-cha, así como las instalaciones para estancias cortas dirigidas básicamente a personas o grupos de personas interesadas en el conocimiento de la comarca donde se ubiquen, en la naturale-za o en los modos de vida del medio rural, podrán ser clasifi ca-dos como alojamientos turísticos en el medio rural, siempre y cuando estén ubicados en poblaciones del medio rural, ofrez-can al público, de modo habitual y profesional y mediante precio, el servicio de alojamiento en habitaciones múltiples y cumplan los requisitos generales exigibles en el Capítulo III del Decreto.

5).- Se entiende por complejo de turismo rural aquel estable-cimiento turístico en el medio rural que, reuniendo los re-quisitos previstos con carácter general en el Capítulo III del Decreto para todos los alojamientos turísticos en el medio ru-ral y los específi cos establecidos en el Anexo III del Decreto, cumplan las siguientes exigencias:


542

Estar compuesto por dos o más inmuebles que, constituyen-do una unidad de explotación, tenga una capacidad en su con-junto mínima de veintiuna plazas y un máximo de doscientas cincuenta plazas.

No superar cada inmueble una capacidad máxima de aloja-miento de veinte plazas.

No superar los inmuebles de alojamiento las dos plantas, salvo en el caso del edifi cio de servicios comunes que podrá contar con una tercera planta.

Estar dotados de zonas verdes comunes.

Los complejos de turismo rural deberán ofertar servicios com-plementarios, bien por sí mismos, bien a través de contrata-ción externa con empresas debidamente autorizadas.

La rehabilitación y recuperación para alojamiento turístico de pequeños municipios abandonados podrá ser considerada complejo de turismo rural, siempre y cuando cumpla la limi-tación del número de plazas enumeradas anteriormente y sin que puedan realizarse nuevas edifi caciones.

6)Se consideran explotaciones de agroturismo aquellas en las que su propietario, usufructuario o arrendatario legal, regen-te una explotación agrícola, ganadera o forestal y como ac-tividad complementaria preste el servicio de habitación, con o sin servicio de comidas, mediante el pago de un precio, pudiendo realizar los clientes las actividades propias de la actividad principal del propietario, usufructuario o arrenda-tario legal.

Los servicios de alojamiento en las explotaciones de agro-turismo se ofrecerán en los establecimientos que cumplan los requisitos previstos en este Decreto para las casas rurales de una espiga. El número máximo de habitaciones por estableci-miento será de diez, con un máximo de veinte plazas, y deberá disponer, como mínimo, de un baño completo por cada cinco plazas de alojamiento.


543

Durante todo el tiempo en que se efectúe la explotación turística, deberá coexistir la explotación agrícola, ganadera o forestal a que se dedica la parcela o fi nca con los servicios tu-rísticos que se presten.

Los modelos de placas identifi cativas de los alojamientos tu-rísticos en el medio rural y sus dotaciones mínimas se han establecido en la Orden de 25 de octubre de 2006, de la Conse-jería de Industria y Tecnología577.

4.8. – Castilla y LeónLa primera ordenación de los alojamientos de turismo rural en Castilla y León, como tal ordenación, se efectuó por Decreto 298/1993, de 2 de diciembre de 1993, desarrollado por Orden de 23 de diciembre de 1993, sobre ordenación de alojamientos de turismo rural578. Sin embargo, ya había existido un tímido intento de regulación en la Orden de 25 de octubre de 1989, que recogía las condiciones que deben reunir las viviendas ru-rales destinadas a alojamiento turístico579, urgido por una an-

577DOCM de 14 de Noviembre de 2006578BOCyL de 7 de diciembre de 1993, y BOCyL de 30 de diciembre de

1993, respectivamente.5791Ocupar la totalidad de un edifi cio constituyendo única vivienda,

constando a lo sumo de planta baja y primera, y reunir las características usuales de las casas de labranza o rural del entorno en que esté ubicada. 2Las habitaciones destinadas a dormitorio de huéspedes deben estar bien iluminadas y aireadas, no admitiéndose como tales las que no tengan ventilación directa al exterior. 3Disponer al menos de cuarto de baño o aseo general con lavabo, bañera o media bañera e inodoro, dotado de agua corriente caliente y fría y una toma de corriente con indicación del voltaje. 4Mantener la vivienda como alojamiento turístico durante los cinco años siguientes al otorgamiento de la ayuda económica o nunca inferior al plazo de amortización del préstamo. 5Sólo podrán alojarse per-sonas o familias no residentes en el término municipal en que se halle la vivienda y que además no estén unidas al titular por vínculo familiar de hasta segundo grado de consanguinidad o afi nidad. 6Anunciarse en las publicaciones de tipo turístico de la Junta de Castilla y León como “casa


544

terior convocatoria de ayudas a la vivienda rural por parte de la Consejería de Fomento580.

En la actualidad el marco jurídico-administrativo de los alo-jamientos de turismo rural se recoge en el artículo 26 de la Ley 10/1997, de 19 de diciembre, de Turismo, en el Decreto 84/1995, de 11 de mayo; y en la Orden de 27 de octubre de 1995, de la Consejería de Industria, Comercio y Turismo581.

La LTCYL regula los alojamientos de turismo rural dentro del Título III, Capítulo II, dedicado a las Empresas de aloja-miento turístic”, y los defi ne como aquellas edifi caciones situa-das en el medio rural, que por sus especiales características de construcción, ubicación, y tipicidad, prestan servicios de aloja-miento turístico mediante precio582.

Los alojamientos de turismo rural de Castilla y León se clasifi can en las siguientes modalidades:

a) Casas Rurales: Son aquellas viviendas destinadas a aloja-miento mediante precio que reúna las siguientes condiciones:

Ocupar la totalidad de un edifi cio o una parte del mismo con salida propia a un elemento común o a la vía pública, constando a lo sumo de planta baja, primero y ático. No se permitirán más de dos Casas Rurales en el mismo edifi cio.

Reunir las características propias de la tipología arquitec-tónica tradicional del municipio y/o comarca en que esté situada.

de labranza”.580Vid. Decreto 76/1989, de 4 de mayo; desarrollado en la Orden de 5

de mayo de 1989.581BOCyL de 17 de mayo y 13 de noviembre de 1995, respectivamente.582Para conocer el marco jurídico de la Comunidad de Castilla y León,

Vid.: MELGOSA ARCOS, F. J. “Evolución de la legislación turística en Castilla y León”, en la obra colectiva “DERECHO Y TURISMO” diri-gida por MELGOSA ARCOS, F. J., Ed. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Salamanca (Colección Aquilafuente, núm. 79), 2004, págs. 349 a 382.


545

Ubicarse en una población de menos de 3.000 habitantes. No obstante, podrá ubicarse en municipios583 de hasta 20.000 habitantes, siempre que esté situada en suelo no urbanizable.

Ofrecer un número máximo de 10 plazas.A su vez, en función de su régimen de explotación las casas

rurales se clasifi can en Casas Rurales de Alquiler y Casas Ru-rales de Alojamiento Compartido.

b Posadas: Tendrán esta consideración aquellos estableci-mientos que ofrezcan, mediante precio, alojamiento y ma-nutención, con o sin otros servicios complementarios, y que reúnan las características que se indican a continuación:

Estar situadas en un edifi cio con valor arquitectónico tradi-cional, histórico, cultural o etnográfi co. Si el edifi cio ha sido reformado, deberá conservar su fi sonomía tradicional.

Que se encuentren ubicados en poblaciones de menos de 3.000 habitantes. No obstante, podrán ubicarse en munici-pios de hasta 20.000 habitantes, siempre que estén situadas en suelo no urbanizable o, excepcionalmente, cuando por la naturaleza y características del edifi cio, la calidad de sus servi-cios e instalaciones, el interés turístico de la localidad y su ade-cuación al turismo en el medio rural, merezca, a juicio de la Dirección General de Turismo de la Junta de Castilla y León, la denominación de “Posada”.

En este punto se ha producido un cambio signifi cativo res-pecto a la anterior regulación (Decreto 298/1993, de 2 de di-ciembre), que exigía la previa autorización como alojamiento hotelero para obtener la denominación de Posada, remitiéndo-se a las prescripciones técnicas de éstos. En la vigente norma, la Posada es considerada como una modalidad de alojamiento turístico independiente y diferenciado, con unas prescripcio-nes técnicas concretas.

583Dentro del término "municipio" pueden estar incluidos varios núcleos de población.


546

c) Centros de Turismo Rural: Son los edifi cios de arquitectura tradicional en los que se presten, mediante precio, los servicios de alojamiento, restauración, y otros complementarios de ocio y tiempo libre; teniendo que reunir los siguientes requisitos:

Estar ubicados en poblaciones de menos de 3.000 habitantes. No obstante, podrán ubicarse en municipios de hasta 20.000 habitantes, siempre que se sitúen en suelo no urbanizable.

Instalarse en uno o varios edifi cios, situados en el mismo núcleo de población, enteramente dedicados a esta actividad. No obstante, podrá autorizarse, cuando así se solicite motiva-damente por su titular, la existencia en un inmueble, de pe-queñas actividades de carácter artesanal o comercial.

Ofrecer un mínimo de 11 plazas y un máximo de 60.Ofrecer la práctica de actividades de ocio y tiempo libre

o disponer de instalaciones deportivas y de esparcimiento. Estas instalaciones estarán dotadas con material adecuado y sufi ciente.

Se trata de una legislación que se ha quedado “pequeña” y “obsoleta” para una Comunidad Autónoma que lidera el turis-mo rural a nivel nacional. Se espera una nueva Ley de turismo y un nuevo Reglamento que contemplen nuevas tipologías y, lo que es más deseado, la categorización.

Hasta que esto se produzca, se han introducido pequeñas reformas, como la efectuada por Orden FOM/527/2009, de 13 febrero, para modifi car la Orden de 27 de octubre1995 y suprimir el requisito de las “medias bañeras”584, También es

584La exposición de motivos justifi ca la modifi cación: La amplia expe-riencia acumulada desde la entrada en vigor de la citada Orden de 27 de octubre de 1995, y los cambios acaecidos en la confi guración del turismo rural, ha mostrado la menor utilidad de la pieza sanitaria conocida como “media bañera” en comparación con el plato de ducha, elemento que comporta una mayor facilidad de uso y una mejor accesibilidad e higiene en la mayoría de los casos, por lo que la sustitución de la primera por el segundo no comporta merma en la calidad del servicio ofrecido a los


547

previsible a muy corto plazo un Decreto por el que se modifi -quen distintas disposiciones sobre turismo para adaptarse a las exigencias de la Directiva de Servicios.

Castilla y León también tiene su marca de calidad “Posadas Reales”, inscrita en el Registro de Marcas bajo la titularidad de la “Sociedad de Promoción del Turismo de Castilla y León SOTUR, S.A.585”. En su reglamente de uso se establece como fi nalidad el servir de garantía para distinguir en el mercado determinados establecimientos de turismo rural que reúnen las condiciones y cumplen los requisitos de calidad especifi ca-dos en el reglamento586. En el anexo I se relacionan de forma detallada los parámetros valorables, agrupados en los siguien-tes apartados:

Descripción (Idoneidad y ubicación de los accesos y del esta-blecimiento, aparcamiento propio, señalización de accesos…)

Atención al cliente y organización del servicioEquipamiento de zonas comunes, considerándose como ta-

les los salones, comedores, bibliotecas, bar-cafeterías, terrazas y jardines

Exterior del establecimiento (terrazas, jardines privados, fa-chada, orientación…)

Equipamiento de las estancias privadasCuartos de bañoInstalaciones y actividades adicionales

usuarios turísticos. A ello se añade un ahorro de agua y energía, recursos cuya conservación se hace indispensable en el contexto actual de creciente concienciación sobre la necesidad de reducción del impacto medioam-biental en el marco de la consecución de un desarrollo turístico rural sos-tenible, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39 c) de la Ley 10/1997, de 19 de diciembre, de Turismo de Castilla y León”.

585Empresa pública creada por Ley 2/1991, de 14 marzo.586Tanto el Reglamento de uso de la marca “Posadas Reales” aprobado

por SOTUR, S.A., como la Guía de Posadas Reales 2010 se puede con-sultar en la siguiente página web: http://www.turismocastillayleon.com


548

Variedad y calidad de la oferta gastronómica y funciona-miento del servicio de restauración.

Gestión de la calidadRespeto al medio ambienteAtención prestada a la seguridad de los huéspedesPara poder utilizar la marca “Posadas Reales” el estableci-

miento deberá tener la consideración de “Posada” o de “Cen-tro de Turismo Rural”.

4.9. - CataluñaEsta Comunidad fue una de las primeras en regular el turismo rural, con la fi nalidad de promover los recursos turísticos de sus comarcas, por medio del Decreto 365/1983, de 4 de agosto que reguló la modalidad de alojamiento turístico denominado Residencia-Casa de Payés. En es mismo año se desarrolló por la Orden de 6 de octubre de 1983587.Pero, como ha sucedido en el resto de autonomías, el rápido crecimiento y la experien-cia acumulada aconsejaron incrementar los mínimos, redefi -niendo esta modalidad de alojamiento por medio del Decreto 214/1995, de 27 de junio, por el que se regula la modalidad de alojamiento turístico denominado Residencia-Casa de Payés.

Posteriormente, la Ley 13/2002, de 21 de junio, de turismo de Cataluña, defi ne en sus artículos 49 y 50 los establecimien-tos de turismo rural estableciendo una nueva denominación y clasifi cación en dos grupos, las casas de payés y los alojamien-

587Sobre turismo rural en Cataluña, vid. LÓPEZ PALOMEQUE, F. y SABARTÉS i GUIXES, J.M. “Aportación al balance de las residències-casa de Pagès como modalidad de turismo rural en Cataluña”, en la obra colectiva “Los turismos de interior” coordinada por VALENZUELA RUBIO, M., Ediciones de la Universidad Autónoma de Madrid, 1997; págs. 493, y ss.; y PAUNERO AMIGO, X. “Cataluña y el turismo inte-rior: El Pirineo catalán, un distrito turístico”, en la obra colectiva “Los turismos de interior” coordinada por VALENZUELA RUBIO, M., Edi-ciones de la Universidad Autónoma de Madrid, 1997, págs. 215 y ss.


549

tos rurales. La diferencia fundamental entre ambos grupos es el hecho de que las personas titulares de las casas de payés deben tener, en todo caso, rentas procedentes de la actividad agraria, ganadera o forestal y son estos establecimientos desde dónde se puede practicar el agroturismo como forma de parti-cipación y conocimiento de la realidad agraria, generando así unos ingresos que deben complementar la actividad principal agraria de los payeses. Se han creado dentro de cada grupo de establecimientos cuatro modalidades: las masías, las maso-verías, las casas de pueblo compartidas y las casas de pueblo independientes.

En este contexto se aprobó el vigente Decreto 313/2006, de 25 de julio588, por el que se regulan los establecimientos de turismo rural (Modifi cado por el artículo 34 del Decreto 106/2008, de 6 mayo, aprueba medidas para la eliminación de trámites y la simplifi cación de procedimientos para facilitar la actividad económica589), que además, quiere potenciar uno de las características defi nitorias de los establecimientos de aloja-miento turístico, como es la prestación efectiva a los huéspedes de determinados servicios, todo diferenciándolos del simple alquiler de viviendas sin servicios turísticos y por esta razón se prevé la prestación de servicios de información, asistencia y limpieza que deben mejorar la calidad y la proximidad a las personas usuarias en los establecimientos no compartidos (Exposición de motivos).

El nuevo Decreto defi ne a los “Establecimientos de turismo rural” como aquellos que prestan alojamiento a los usuarios turísticos en habitaciones o viviendas rurales, de una manera habitual y mediante precio. Estos establecimientos están si-tuados en el medio rural, fuera o dentro de núcleos de pobla-ción de menos de 1000 habitantes, integrados en edifi caciones

588DOGC de 27 de Julio de 2006.589DOGC de 6 de mayo de 2008.


550

preexistentes anteriores a 1950, y respetan la tipología arqui-tectónica de la zona, la cual se trata de potenciar favoreciendo su rehabilitación y conservación, evitando así las nuevas cons-trucciones.

No pueden ser considerados en caso alguno como estableci-mientos de turismo rural aquellos ubicados en pisos, conside-rados como viviendas independientes en un edifi cio de varias plantas, en régimen de propiedad horizontal.

Los establecimientos de turismo rural se clasifi can en los dos grupos siguientes: a) Casas de payés o establecimientos de agroturismo, y b) Alojamientos rurales.

a) Las casas de payés o establecimientos de agroturismo son aquellos en los que la persona titular, payés o payesa profesio-nal, obtiene rentas agrarias, ganaderas o forestales de acuerdo con los criterios normativos del Departamento de Agricultura, Ganadería y Pesca, y dónde las personas usuarias pueden co-nocer las tareas y actividades propias de la explotación agraria a la cual están vinculadas.

Las casas de payés se clasifi can en las modalidades de masía, masovería, casa de pueblo compartida y casa de pueblo inde-pendiente.

1Masía. Se entiende por masía la vivienda unifamiliar fuera de núcleo, situado en el sí de una explotación agrí-cola, ganadera o forestal, que comparte el Payés o Payesa con los usuarios turísticos y dónde se presta el servicio de alojamiento en régimen de habitaciones y, como mínimo, de almuerzo.

2. Masovería. Es aquella vivienda unifamiliar, fuera de nú-cleo de población y ubicado en la misma explotación dónde se encuentra la vivienda dónde vive el payés o payesa. Se alquila en régimen de vivienda rural, es decir, la casa entera.

3. Casa de pueblo compartida. Se entiende por casa de pueblo la vivienda unifamiliar dentro de núcleo de población, que comparte el payés o payesa con los usuarios turísticos y donde


551

se presta el servicio de alojamiento en régimen de habitaciones y, como mínimo, de almuerzo.

4. Casa de pueblo independiente. Es aquella vivienda unifa-miliar, en núcleo de población donde se presta el servicio de alojamiento en régimen de vivienda rural.

Los establecimientos del grupo casas de payés, se autorizarán añadiendo “Establecimiento de agroturismo” a continuación de la modalidad.

b) Los alojamientos rurales son aquellos establecimientos en los cuales su titular no está obligado a obtener rentas agrarias, ganaderas o forestales, pero debe residir efectivamente en la misma comarca o vivienda, dependiendo de la modalidad.

Los alojamientos rurales se clasifi can en las modalidades de masía, masovería, casa de pueblo compartida y casa de pueblo independiente.

1. Masía. Se entiende por masía la vivienda unifamiliar fue-ra de núcleo, que comparte el titular con los usuarios turísti-cos y donde se presta el servicio de alojamiento en régimen de habitaciones y, como mínimo, de almuerzo.

2. Masovería. Es aquella vivienda unifamiliar, fuera de nú-cleo de población que se alquila en régimen de vivienda rural.

3. Casa de pueblo compartida. Se entiende por casa de pueblo la vivienda unifamiliar dentro de núcleo de población, que comparte el titular con los usuarios turísticos y dónde se pres-ta el servicio de alojamiento en régimen de habitaciones y, co-mo mínimo, de almuerzo.

4. Casa de pueblo independiente. Es aquella vivienda unifa-miliar, en núcleo de población donde se presta el servicio de alojamiento en régimen de vivienda rural.

Se prohíbe la publicidad y o/comercialización de cualquier tipo de alojamiento bajo la denominación de: establecimiento de turismo rural, casa rural, agroturismo, casa de payés, ma-sía, casa de pueblo, casa de pueblo compartida, casa de pueblo independiente, alojamiento rural, residencia-casa de payés,


552

masovería, alojamiento rural independiente y alojamiento ru-ral compartido así como su traducción a otros lenguas, sin el cumplimiento previo de los requisitos establecidos en el De-creto 313/2006 para el ejercicio de esta actividad.

En el artículo 14 del Decreto se determinan las capacidades mínimas y máximas de los establecimientos de turismo rural, así como algunas prohibiciones:

Las masías y las casas de pueblo compartidas deben tener una capacidad mínima de tres habitaciones-dormitorio y cin-co plazas, y una capacidad máxima de quince plazas, distri-buidas en habitaciones-dormitorio de una, dos, tres o cuatro plazas.

Las casas de pueblo independientes y las masoverías deben tener una capacidad mínima de cuatro plazas y una capacidad máxima de quince plazas. Deben contar con dos habitaciones-dormitorio de dos plazas cada una, como mínimo. El resto de plazas se pueden distribuir en habitaciones-dormitorio que en caso alguno pueden ser de más de tres plazas.

En los establecimientos de turismo rural queda expresamen-te prohibida la tenencia y o/utilización de sofás-cama y literas. Se permite la utilización de camas supletorias, siempre para menores de 12 años.

Por Resolución MAH/1806/2004, de 16 junio590 (que derogó la Resolución de 28 febrero 2001), establece los criterios am-bientales para el otorgamiento del distintivo de garantía de calidad ambiental a los establecimientos de turismo rural.

Para obtener el distintivo de garantía de calidad ambiental, el establecimiento tiene que cumplir la legislación ambiental vigente allí donde esté ubicado y los criterios ambientales que especifi ca el anexo de la citada Resolución, los cuales tienen

590DOGC 30 de junio de 2004


553

como objetivo la minimización del impacto sobre el medio y el fomento de la sensibilidad ecológica de los usuarios.

Para evaluar las solicitudes o verifi car el cumplimiento de los criterios indicados en el anexo, podrá tenerse en cuenta la aplica-ción de los sistemas de gestión ambiental reconocidos, como son el sistema EMAS o la Norma ISO 14.001 así como, el hecho de disponer de alguna otra etiqueta tipo I de acuerdo con la Nor-ma ISO 14.0024.1999, aunque la aplicación de estos sistemas no tienen carácter obligatorio para la obtención del distintivo.

4.10. - ExtremaduraLa primera regulación del turismo rural en Extremadura591 se contenía en el Decreto 132/1992, de 15 de diciembre, por la que se crea y regula la modalidad de alojamiento en el medio rural y servicios turísticos complementarios, pero esta norma fue derogada por el Decreto 120/1998, de 6 de octubre, sobre ordenación del alojamiento en el medio rural592 (modifi cado por Decreto 4/2000, de 25 de enero) y esta por el vigente De-creto 87/2007, de 8 de marzo593, de ordenación y clasifi cación del alojamiento turístico en el medio rural.

591Sobre el turismo rural en Extremadura pueden consultarse: SÁN-CHEZ MARTÍN, J. M. “El diseño de la ofertar turística rural extre-meña en función del clima como factor limitante”, en la obra colectiva “Los turismos de interior”, coordinado por VALENZUELA RUBIO, M., Ediciones de la Universidad Autónoma de Madrid, 1997, págs. 281 y ss.; SOTO HARDIMAN, P. “Desarrollo del turismo rural en el Valle del Jerte”, en “Actas del Congreso de Turismo Rural y Turismo Activo”, Ed. Junta de Castilla y León, 1996, págs. 333 y ss.

592“La proyección y difusión de la imagen de la Comunidad Autónoma de Extremadura como destino turístico atractivo, diverso y de calidad, requiere, entre otras prioridades, que los poderes públicos adecuen la nor-mativa existente a las exigencias del nuevo escenario turístico, máxime si tenemos en cuenta que el Turismo Rural es uno de los productos turísticos de mayor auge y crecimiento de nuestra Comunidad Autónoma.” (E.M.).

593DOE de 15 de mayo de 2007


554

Este Decreto tiene por objeto la ordenación de aquellos esta-blecimientos turísticos, que desarrollan mediante precio y con las características establecidas en esta norma una actividad de alojamiento turístico en el medio rural, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley 2/1997, de 20 de marzo, de Turismo de Extremadura594.

En el artículo 2 se plasman las defi niciones de casas rurales, hoteles rurales y apartamentos rurales a efectos de la norma:

a) Casas Rurales: Aquellas viviendas independientes y autó-nomas de arquitectura tradicional ubicadas en el campo o en las localidades que conforme a su población se determina en el presente Decreto, junto con las demás circunstancias para su autorización, en las que se facilite la prestación de alojamiento, con o sin manutención, y que hayan sido declaradas como tales por la Administración turística de Extremadura.

b) Hoteles Rurales: Aquellos edifi cios con valor arquitectó-nico tradicional, histórico o cultural, ubicados en el campo o en núcleos rurales de población, en los que se facilite la pres-tación de alojamiento de forma habitual y mediante precio, que reúnan los requisitos establecidos en el presente Decreto, y que hayan sido declarados como tales por la Administración Autonómica competente en materia de turismo.

c) Apartamentos Rurales: Aquellas dependencias constituidas en casas, chozos o similares que respondan a la arquitectura tradicional extremeña, ubicadas en el campo o en núcleos ru-rales de población, en los que se ofrezca de manera habitual y mediante precio, alojamiento turístico, que se encuentren acondicionados para la preparación, conservación y consumo de alimentos en su interior y que hayan sido declaradas como

594No será de aplicación este Decreto a las empresas, personas físicas o jurídicas que tengan huéspedes con carácter estable, o subarrienden par-cialmente viviendas, y todos aquellos supuestos en que sea de aplicación el régimen jurídico vigente sobre arrendamientos urbanos.


555

tales por la Administración Autonómica competente en mate-ria de turismo.

Los Alojamientos de Turismo Rural se clasifi carán en los siguientes grupos:

a) Grupo 1.º: Casas Rurales.b) Grupo 2.º: Hoteles Ruralesc) Grupo 3.º: Apartamentos Rurales.Las Casas Rurales se clasifi can en función de su régimen de

explotación en las siguientes modalidades:a) Casa Rural de alojamiento compartido. Se podrá contratar en

su totalidad o por habitación cuando el titular del establecimien-to resida habitualmente en el mismo, compartiendo el uso de su propia vivienda familiar con los clientes alojados, reservando para el hospedaje de éstos una parte identifi cada de la vivienda.

b) Casa Rural de alojamiento no compartido. Cuando el esta-blecimiento se dedica exclusivamente a hospedaje y su titular ofrece el uso y disfrute del mismo en condiciones de equipo, instalaciones y servicios que permitan su inmediata utiliza-ción, bien en régimen de contratación íntegra del inmueble como una unidad de alojamiento, o bien en régimen de con-tratación por habitaciones individualizadas.

Con independencia del régimen de explotación adoptado, las casas rurales, en función de la calidad, situación, instala-ciones y servicios y del cumplimiento de las condiciones se-ñaladas en el artículo 29 del Decreto, se clasifi carán en dos categorías: casas rurales de dos encinas y casas rurales de tres encinas, identifi cadas según Anexo II del Decreto.

Los Hoteles Rurales contarán con una única categoría, iden-tifi cada según Anexo II del Decreto y los apartamentos rurales se someterán a los criterios de clasifi cación establecidos en el Decreto 88/2007, de 8 de mayo, por el que se regulan los apar-tamentos turísticos595, y serán identifi cados según el Anexo

595Publicado el mismo día -15 de mayo- que el Decreto de Turismo


556

II del Decreto 87/2007. Conjugando estas dos normas, los apartamentos rurales, en función de las instalaciones y ser-vicios que presten, se clasifi carán en las siguientes categorías: primera, segunda, tercera y cuarta. La categoría se identifi cará mediante llaves, correspondiendo 4 a los apartamentos de pri-mera categoría, 3 para los de segunda, 2 para los de tercera, y 1 para los de cuarta categoría.

4.11. - GaliciaA pesar de sus grandes potencialidades, Galicia fue una de las Comunidades más tardías en regular los alojamientos rura-les596. La regulación se produjo a mediados de los noventa, por medio de la Orden de 2 de enero de 1995, de ordenación de los establecimientos de turismo rural597 (modifi cada por otra Orden de 7 de mayo de 1996).

Pero, como en el período de vigencia de la citada Orden el turismo rural experimentó un crecimiento progresivo por Decreto 191/2004, de 29 de julio598, se regulan los establecimien-tos de turismo rural (modifi cado por Decreto 142/2006, de 27 de julio) pero que en estos momentos está en una situación de provisionalidad mientras no sea desarrollada reglamenta-riamente la Ley 14/2008, de 3 de diciembre, del Turismo de

Rural y que el Decreto regulador de los alojamientos hoteleros (Decreto 86/2007, de 8 de mayo).

596Vid. PARDELLAS DE BLAS, X. y GONZÁLEZ VÁZQUEZ, E. “Turismo rural, turismo verde y ecoturismo: caracterización y aplicación al caso de Galicia”, en “Actas del Congreso de Turismo Rural y Turismo Activo” (Ávila, 31 de marzo a 2 de abril de 1995), Ed. Junta de Castilla y León, Ávila, 1996, págs. 471 y ss.; PENAS MURIAS, M. V. “El turismo rural en Galicia: una estrategia territorial para la revitalización econó-mica”, en la obra colectiva “Los turismos de interior”, coordinado por VALENZUELA RUBIO, M., Ediciones de la Universidad Autónoma de Madrid, 1997, págs. 561 y ss.

597DOG de 22 de febrero de 1995.598DOG de 10 de agosto de 2004.


557

Galicia599, a tenor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera (Adaptación de los establecimientos turísticos a las nuevas categorías).

El Decreto 191/2004, establece que atendiendo a su singu-laridad edifi cativa, valor arquitectónico y oferta agropecuaria, los establecimientos de turismo rural se clasifi can en cuatro grupos:

a) Grupo A. Comprende los pazos, castillos, monasterios, casas grandes y casas rectorales y aquellas otras edifi caciones que por sus singulares características y valor arquitectónico, sean reconocidas como tales por los órganos competentes de la Comunidad Autónoma de Galicia.

b) Grupo B. Comprende las casas de aldea situadas en el medio rural que, por su antigüedad y características de cons-trucción, respondan a la tipicidad propia de las casas rústicas gallegas.

c) Grupo C. Comprende las casas de labranza, entendiendo como tales las casas situadas en el medio rural y con habita-ciones dedicadas al alojamiento de huéspedes, en las que se desarrollan actividades agropecuarias en las que puedan parti-cipar los clientes alojados. Esta forma de turismo es la defi nida como agroturismo.

d) Grupo D. En este grupo se integran las aldeas de turismo rural. Se entiende por aldea de turismo rural el conjunto de, como mínimo, 3 casas situadas en el mismo núcleo rural, que sean explotadas de forma integrada y pertenezcan al mismo ti-tular. El conjunto de las viviendas de la aldea de turismo rural guardará entre sí una distancia máxima de 500 m.

Los establecimientos de turismo rural de los grupos A, B y C podrán estar integrados por una o varias edifi caciones siem-pre que éstas formen un conjunto homogéneo, es decir, sean edifi caciones de la misma naturaleza que formen parte de un

599DOG de 19 de diciembre de 2008


558

todo o de un conjunto, estén encuadradas en la misma fi nca y pertenezcan al mismo titular.

Mientras que la nueva Ley de Turismo establece unas tipo-logías distintas en los artículos 37 y siguientes, que reprodu-cimos:

Artículo 37. Establecimientos de turismo rural1. Son considerados establecimientos de turismo rural aquellas

edifi caciones ubicadas en el medio rural que, por sus especiales ca-racterísticas de construcción, emplazamiento y tipicidad, prestan servicios de alojamiento turístico mediante contraprestación econó-mica. Estos establecimientos podrán estar situados en suelo de núcleo rural, en asentamientos tradicionales de menos de 500 habitantes cuyo suelo esté clasifi cado como suelo urbano o en suelo rústico. En cualquier caso, será de aplicación lo previsto en la normativa urbanística e instrumentos de planeamiento urbanístico en vigor.

2. Los establecimientos de turismo rural se clasifi can en las si-guientes modalidades:

a) Hoteles rurales.b) Casas grandes y pazos.c) Casas rurales.d) Otros fi jados reglamentariamente.3. Con independencia de la modalidad de alojamiento de tu-

rismo rural adoptada, la especialidad de agroturismo será apli-cable a los establecimientos que estén integrados en explotaciones agrarias, ganaderas o forestales que, juntamente al hospedaje, oferten servicios generados por la propia explotación.

4. Por vía reglamentaria se fi jarán las condiciones precisas para que un establecimiento sea clasifi cado en cada una de las moda-lidades indicadas en el apartado segundo, así como el número máximo de plazas de alojamiento.

Dentro de cada una de las modalidades indicadas podrán es-tablecerse especialidades atendiendo a características como el em-plazamiento en zonas determinadas, la tipología arquitectónica, la antigüedad de la edifi cación originaria, la obligación de la


559

persona titular de residir en la propia explotación agraria o en la comarca, o el número máximo de habitantes de los núcleos de población, con la consideración de su carácter rural, la actividad agroturística u otras análogas.

Artículo 38. Hoteles ruralesSon hoteles rurales los establecimientos hoteleros que cumplan

los requisitos establecidos en el artículo 34 y que además reúnan las condiciones fi jadas en el artículo 37 para ser considerados es-tablecimientos de turismo rural.

Artículo 39. Casas grandes y pazosSon casas grandes y pazos los establecimientos de turismo rural

situados en pazos, castillos, monasterios, casas grandes, casas rec-torales o inmuebles tradicionales de singulares características o valor arquitectónico.

Artículo 40. Casas ruralesSon casas rurales los establecimientos de turismo rural situados

en viviendas autónomas e independientes, con las características propias de la arquitectura tradicional gallega de la zona, en las que se proporcione mediante precio el servicio de alojamiento y, eventualmente, otros servicios complementarios.

Artículo 41. Modalidades de alojamientoLa prestación de alojamiento turístico en las casas grandes, pa-

zos y casas rurales se ajustará a algunas de las siguientes moda-lidades:

a) Contratación individualizada de habitaciones dentro de la propia vivienda unifamiliar, con desayuno incluido.

b) Contratación de un grupo independiente de habitaciones o apartamentos.

c) Contratación integrada del inmueble para uso exclusivo del contratante, en condiciones, equipo, instalaciones y servicios que


560

permitan su inmediata utilización. En los casos en que la perso-na titular no gestione directamente el alojamiento, deberá desig-nar una persona encargada que facilite el alojamiento y resuelva cuantas incidencias puedan surgir con las usuarias y usuarios.

En el siguiente cuadro se refl ejan las tipologías de las dos normas:

Decreto 191/2004, de 29 de julio Ley 14/2008, de 3 de diciembre

Grupo A: Pazos, castillos, monasterios, casas grandes y casas

rectorales.Grupo B: Casas de aldea.

Grupo C: Casas de labranza (agroturismo)

Grupo D: Aldeas de Turismo Rural

a) Hoteles rurales.

b) Casas grandes y pazos.c) Casas rurales.d) Otros fi jados

reglamentariamente.

4.12 - Comunidad de MadridLa Comunidad de Madrid, ha sido la última Comunidad Autónoma en establecer un régimen específi co para los aloja-mientos rurales y esto se ha producido por Decreto 117/2005, de 20 octubre600, sobre autorización y clasifi cación de alojamien-tos de turismo rural, es decir, entre 15 y 20 años más tarde que el resto de CCAA; y ello ha llevado a que algunos como MORÁN RODRÍGUEZ, M. A. y SOLTELO NAVALPO-

600BOCM de 10 de noviembre 2005


561

TRO, J. A. vieran como una “amenaza” para el desarrollo del turismo rural la falta de normativa601.

No obstante, a través de los programas de desarrollo rural (LEADER) y del Patronato Madrileño de Áreas de Montaña, creado por la Ley 9/1986, de 20 de noviembre se venía fomen-tando el turismo rural en su ámbito de actuación y, en algunos casos se trataba de buscar acomodo jurídico en otras normas turísticas como la estatal –expresamente derogada por Real Decreto 39/2010, de 15 enero- de apartamentos turísticos602.

En el artículo 2 del Decreto se defi ne los establecimientos de alojamiento rural:

1. En concordancia con lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid, se consideran establecimientos de alo-jamiento de turismo rural aquellas edifi caciones situadas en el medio rural que, con características singulares se destinan de forma habitual y profesional al alojamiento turístico de carácter temporal, mediante precio, y reúnen los requisitos previstos en el presente Decreto y demás normas que le son de aplicación.

2. Los alojamientos de turismo rural se ubicarán en el medio rural y en los cascos urbanos de municipios de menos de 15.000 habitantes.

3. Excepcionalmente el uso de dicha califi cación se podrá exten-der a otros municipios cuando, a juicio de la Dirección General de Turismo, la oferta de alojamiento sea insufi ciente, o las carac-terísticas y ubicación de los edifi cios, sus instalaciones o servicios prestados así lo aconsejen.

601MORÁN RODRÍGUEZ, M. A. y SOLTELO NAVALPOTRO, J. A. “El turismo rural y Leader+ en la sierra norte madrileña”, en Anales de Geografía de la Universidad Complutense ISSN: 0211-9803, Vol. extraor-dinario (2002) 471-481.

602Real Decreto 2877/1982, de 15 de octubre, de Ordenación de aparta-mentos turísticos y viviendas turísticas vacacionales (BOE de 9 Noviem-bre de 1982)


562

4. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Co-munidad de Madrid, todas las empresas que presten servicios de alojamiento turístico ejercerán su actividad bajo el principio de unidad de explotación”.

A continuación se establecen una serie de exclusiones de la norma:

a) Los establecimientos que se arrienden por temporada, de conformidad con lo dispuesto en la vigente Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos.

b) La simple tenencia de huéspedes con carácter estable y el subarriendo parcial de vivienda, en los supuestos en que sea de aplicación el régimen jurídico vigente sobre arrendamientos urbanos.

c) Albergues, residencias de ancianos, estudiantes u otros co-lectivos específi cos cuyo fi n no se ajuste al uso turístico.

d) Los establecimientos de alojamiento en los que, asimismo, estén ubicadas empresas cuya actividad ocasione altos niveles de ruidos, emisión de humos o, en general, molestias notables al usuario turístico.

Los establecimientos de alojamiento de turismo rural se ofertarán bajo las siguientes modalidades:

a) Hotel rural.b) Casa rural.c) Apartamento de turismo rural.a) Se denominan hoteles rurales aquellos establecimientos

comerciales abiertos al público que, de forma habitual y pro-fesional, se dedican a prestar alojamiento turístico de carácter temporal, mediante precio, con o sin otros servicios de ca-rácter complementario, y de acuerdo con las especifi caciones contenidas en el Decreto.

Los hoteles rurales ocuparán la totalidad de un edifi cio, constituyendo sus dependencias un todo homogéneo con ac-cesos y salidas de uso exclusivo. El número de habitaciones


563

será de un mínimo de dos o cuatro plazas y un máximo de 50 habitaciones y 100 plazas.

Atendiendo a sus instalaciones y servicios, se clasifi carán en categorías que se identifi carán mediante hojas de roble, en los siguientes términos:

- Los hoteles de tres hojas corresponderán a la categoría su-perior.

- Los hoteles de dos hojas corresponderán a la categoría media.- Los hoteles de una hoja corresponderán a la categoría básica.

b) Se denominan casas rurales los edifi cios independientes de arquitectura tradicional que ofertan servicios de alojamiento, con o sin servicio de comidas, mediante precio y reúnen los requisitos señalados en el Decreto.

Las casas rurales podrán ofertarse bajo los siguientes re-gímenes:

a) Casa rural en régimen de uso compartido, entendiéndose por tal la oferta de alojamiento en una parte identifi cada del establecimiento que podrá contratarse en su totalidad, o por habitaciones, reservándose para uso exclusivo del titular del establecimiento la parte restante.

b) Casa rural en régimen de uso integral, entendiéndose por tal, la oferta de alojamiento en la totalidad del edifi cio.

2. En los dos casos anteriores, la contratación de las habita-ciones podrá hacerse por la totalidad o por unidades.

c)Se consideran apartamentos de turismo rural las unidades de alojamiento complejas, integradas en edifi cios de uso ex-clusivo, dotadas de instalaciones y servicios sufi cientes para la elaboración y conservación de alimentos, destinados de forma habitual al alojamiento turístico ocasional sin carácter de re-sidencia permanente, mediante precio, y bajo el principio de unidad de explotación empresarial.

Excepcionalmente podrán autorizarse apartamentos-estudios de dos plazas, en los que la sala de estar-comedor esté insta-


564

lada conjuntamente con el dormitorio, siempre que reúna las siguientes condiciones:

- Cuarto de baño completo.- Camas convertibles.- Superfi cie mínima de 20 metros cuadrados; superfi cie en la

que no se computará el espacio dedicado a cocina ni el cuarto de baño.

Todos los establecimientos de alojamiento de turismo rural deberán cumplir los siguientes requisitos mínimos (artículo 9):

1. Sin perjuicio de lo establecido en la normativa urbanística vigente en la zona, deberán reunir las siguientes características arquitectónicas:

a) Estar emplazados en edifi cios de arquitectura tradicional del medio rural correspondiente a la zona en que se ubican.

b) En el caso de nuevas construcciones, responderán a las características arquitectónicas de las edifi caciones rurales tra-dicionales de la zona en que se ubican.

c) Las buhardillas o mansardas deberán tener una altura co-mo mínimo de 2,50 metros en el 60 por 100 de la superfi cie de las habitaciones.

2. EstanciasEl tiempo de alojamiento por usuario no podrá ser superior a un mes de forma continuada.

3. Períodos de aperturaEl período de apertura y pleno fun-cionamiento será, al menos, de siete meses al año, debiendo comunicarse a la Dirección General de Turismo los períodos de funcionamiento.

4. Mobiliario y decoraciónEl mobiliario y la decoración de-berán mantenerse en perfecto estado de uso y conservación.

4.13. - Región de Murciala Región de Murcia603 reguló los “alojamientos turísticos es-

peciales en zonas de interior” por medio del Decreto 79/1992,

603Vid. ANDRÉS SARASA, J. L. “El desafío del turismo en el espacio


565

de 10 de septiembre604, señalando en su exposición de motivos que “Es propósito de la Administración Turística Regional, contribuir a fomentar productos turísticos singulares en estas áreas confi gurando una oferta de alojamiento extrahotelero peculiar, en edifi caciones cuyas características estructurales o decorativas se inserten plenamente en nuestra arquitectura popular”.

Pero con este marco legal quedaban sin ningún tipo de re-gulación dos de los grupos que la Ley 11/1997, de Turismo de la Región de Murcia establece como Alojamientos Rurales: las hospederías rurales605 y las casas rurales en régimen compar-tido. En defi nitiva, se hizo imprescindible un reglamento que contemplara los tres grupos de alojamientos rurales previstos en la Ley de Turismo (las hospederías rurales, las casas rurales de alquiler y las casas rurales en régimen compartido), y con esta fi nalidad se aprobó el Decreto 76/2005, de 24 junio606, que regula los alojamientos turísticos rurales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 22.1 de la Ley 11/1997, de 12 de diciembre, de Turismo de la Región de Murcia, son alojamientos rurales aquellos que ofrezcan servicio de habita-ción o residencia, con o sin servicios complementarios, y que estén ubicados en un establecimiento que, reuniendo las instalaciones y servicios mínimos que se determinan en el presente Decreto, se sitúen fuera del litoral y de los cascos urbanos de los municipios

rural”, en “IV Congreso de Turismo Universidad y Empresa”, dirigido por BLANQUER CRIADO, D., Tirant lo Blanch, 2002, pág. 551. El autor comenta que la asociación NORATUR reúne a la práctica totalidad de los alojamientos de turismo rural, y además dispone de una Central de Reservas para la comercialización del producto.

604BORM de 24 de septiembre de 1992.605Ante el vacío legal existente, a las hospederías rurales se les aplicaba

la normativa de Establecimientos Hoteleros, y como tales establecimien-tos eran autorizados e inscritos en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas de la Región de Murcia.

606BORM de 11 de julio de 2005.


566

costeros. A tales efectos se entiende por litoral al espacio de cinco kilómetros tierra adentro, medido desde el límite externo de la zona del dominio marítimo-terrestre.

No tendrán la consideración de alojamientos rurales, cual-quiera que sea su situación, según el artículo 22.2 de la Ley de Turismo, los ubicados en pisos, considerando como tales las viviendas independientes en un edifi cio de varias plantas, salvo que se trate de estructura unifamiliar607.

Los alojamientos de turismo rural, de acuerdo con lo dis-puesto en el artículo 22.1 de la Ley de Turismo, se integrarán en los siguientes grupos:

Grupo A. Hospedería rural.Grupo B. Casas rurales de alquiler.Grupo C. Casas rurales en régimen compartido.Los inmuebles de alojamiento rural deben adecuarse a las

características estéticas propias de la arquitectura tradicional de la zona geográfi ca en que se encuentren. Su arquitectura, estructura, materiales, decoración y mobiliario respetarán las características propias de las tipologías tradicionales del mu-nicipio y/o comarca en que estén situados, integrándose ade-cuadamente en su entorno, independientemente de que sean inmuebles antiguos, restaurados, rehabilitados o de nueva construcción.

a) Hospedería rural: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 22.1 de la Ley de Turismo tendrán la consideración de Hospedería Rural aquellos establecimientos cedidos a los usuarios en régimen de alquiler por habitaciones, con o sin servicios complementarios, ubicados en edifi caciones con va-lor arquitectónico tradicional, histórico o cultural.

607Se entiende por estructura unifamiliar el inmueble, que siendo de una misma propiedad, cada una de las plantas que lo conforman tiene entrada independiente desde la vía pública o parcela.


567

Las hospederías dispondrán, al menos, de una habitación accesible y con aseo adaptado, que posibilite su utilización de forma autónoma por personas con movilidad reducida.

b) Casa Rural: Aquella vivienda cedida al usuario para aloja-miento mediante precio, con o sin servicios complementarios.

1 Las Casas Rurales, conforme a lo dispuesto en el artículo 22.1 de la Ley de Turismo, se clasifi can en los siguientes grupos:

a) Casas Rurales de alquiler, en las que se cede el uso y disfru-te de la vivienda en su totalidad.

b) Casas Rurales en régimen compartido, en las que el titular comparte el uso de la misma con una zona o anexo dedicada al hospedaje.

2)En función de su localización, las casas rurales se pueden cla-sifi car en:

a) Casa en núcleo rural: Edifi cio situado en el interior de un núcleo rural, con acceso directo a vía pública y con una capa-cidad máxima de doce plazas.

b) Casa en diseminado rural: Edifi cio situado fuera de nú-cleos de población, con acceso por caminos públicos, vecinales o privados y con una capacidad máxima de dieciséis plazas.

3) En función de su ubicación:a) Aisladas: Una sola casa rural por edifi cio en utilización

exclusiva.b) Agrupadas: Varias casas adosadas o cercanas dentro de

una misma propiedad que pueden compartir espacios o servi-cios comunes.

4. En función de su tipología: Casa-Torre, Alquería, Casa Al-mazara, Casa Molino, Casa Huerto, Casa Palacio o cualquier otra que responda a la idiosincrasia arquitectónica de la Región.

4.14. - NavarraComo acertadamente señalan VALDÉS PELÁEZ y DEL

VALLE TUERO608, Navarra fue una de las Comunidades

608VALDÉS PELÁEZ, L. y DEL VALLE TUERO, E. “Experiencias com-


568

pioneras en turismo rural. La primera regulación se produjo mediante Decreto Foral 200/1991, de 16 de mayo, por el que se ordenan los alojamientos turísticos en las casas rurales, pero dos años mas tarde se derogó por el Decreto Foral 105/1993, de 22 de marzo, que aprobó la reglamentación de las casas rurales609 (modifi cado por el Decreto Foral 53/1995, de 20 de febrero).

Sin embargo el crecimiento de este tipo de alojamientos, que casi se han triplicado en número, y el desarrollo de las Casas Rurales en las que se cede el uso y disfrute de la vivienda, aconsejó una nueva regulación por Decreto Foral 243/1999, de 28 de junio, que recoge como novedades más destacadas, el establecimiento de categorías, “que se justifi ca por el gran número de establecimientos y la disparidad entre ellos, por lo que se busca identifi car la oferta de alojamientos con las nece-sidades de la clientela”, y la elevación del límite de población para instalar Casas Rurales a 3.000 habitantes, “puesto que cabe desarrollar este tipo de alojamiento sin que esta elevación de población haga peligrar el carácter rural del alojamiento”.

A efectos del Decreto Foral, se entiende por alojamiento tu-rístico en Casas Rurales, la prestación del servicio de habita-ción o de residencia, con o sin servicio de comidas, mediante el pago de un precio, en un edifi cio cuyas características esté-ticas sean las propias de la arquitectura tradicional popular de la zona donde se ubique y reúna las instalaciones y servicios mínimos defi nidos en él.

Los inmuebles destinados a Casa Rural deberán reunir los siguientes requisitos:

Tratarse de un edifi cio que se adecue a las características estéticas propias de la arquitectura tradicional popular de la zona geográfi ca en la que se encuentre.

paradas...”, op. cit. pág. 591.609BON de 9 de abril de 1993.


569

El edifi cio deberá disponer de un máximo de dos viviendas, excluida la vivienda habitual del titular del edifi cio.

Todo el edifi cio deberá estar destinado a alojamiento turísti-co en Casa Rural, exceptuándose los casos en que se encuentre en el mismo la vivienda habitual del titular de los alojamientos turísticos.

Ubicarse en un núcleo de población de menos de 3.000 ha-bitantes, o en los casos en que ésta sea superior, deberá situarse a una distancia igual o superior a 200 metros del polígono de delimitación del suelo urbano y en una zona de construcción diseminada.

Disponer de un mínimo de una habitación doble y de un máximo de 16 plazas fi jas de alojamiento y de 2 supletorias.

Estar dotada de las instalaciones y servicios mínimos previs-tos en este Decreto Foral.

La prestación de alojamiento turístico en Casas Rurales se ajustará a una de las siguientes modalidades: Casas Rurales de Habitaciones y Casas Rurales Vivienda.

Las Casas Rurales se clasifi can como de 1, 2 y 3 Hojas, según sus instalaciones y servicios de conformidad con las normas establecidas en los Anexos I y II del Decreto Foral 243/1999.

Para hacerse una idea, el intervalo de puntuaciones, por blo-que, se concreta en el siguiente cuadro:

Entorno e Infraestructuras

Interior y Servicios

Habitaciones Baños

1 Hoja 0-7 puntos 0-10 puntos 0-8 puntos 0-4 puntos

2 Hojas 8-11 puntos 11-16 puntos 9-13 puntos 5-7 puntos

3 Hojas 11-13 puntos 17-19 puntos 14-16 puntos 8-9 puntos

El uso del término “Agroturismo” y similares queda reservado a las Casas Rurales, en las que previa autorización del Depar-tamento de Industria, Comercio, Turismo y Trabajo, su titular


570

o gestor desarrolle actividades agropecuarias, en las que pue-dan participar los clientes de las Casas Rurales, y se realicen en un entorno próximo al establecimiento.

4.15. - País VascoComo apunta GÓMEZ PRIETO610, desde 1981, en que se realizó la primera reglamentación de campings en el medio rural, los caseríos están regularmente habilitados para uso tu-rístico en el País Vasco611. Sin embargo, no será hasta fi nales de los ochenta cuando el Gobierno Vasco establezca de mane-ra formal un programa de turismo regional.

Por Decreto 295/1988, de 8 de noviembre, se crea la moda-lidad de alojamiento turístico agrícola. “El caserío vasco es, además de una vivienda aislada en el campo dedicada a la explotación agrícola y ganadera, una unidad familiar, alber-gando en ocasiones a varias ramas de la familia que conviven en un régimen patriarcal como es tradicional en el País Vasco. El caserío es por tanto, al mismo tiempo, el núcleo de organi-zación social, de explotación rural, de vida familiar, de cultura tradicional y de arquitectura popular612”.

El Decreto anterior fue sustituido por el vigente Decreto 128/1996, de 28 de mayo, por el que se regulan los estableci-mientos de alojamiento turístico en el medio rural613 (modifi -cado por Decreto 210/1997, de 23 de septiembre614).

610GÓMEZ PRIETO, J. “El agroturismo: un producto estrella del turismo interior en el País Vasco”, en la obra colectiva “Los turismos de interior” coordinada por VALENZUELA RUBIO, M., Ediciones de la Universidad Autónoma de Madrid, 1997, pág. 475.

611Vid. Decreto 235/1982, de 27 de diciembre, que regula la promoción del turismo rural (BOPV de 27 de enero de 1983).

612GÓMEZ PRIETO, J. “El agroturismo: un producto...”, op. cit. pág.475.

613BOPV de 13 de junio de 1996.614BOPV de 13 de septiembre de 1997.


571

Los servicios de alojamiento turístico a los que hace referen-cia el presente Decreto podrán presentar las siguientes moda-lidades:

a) Agroturismo: Es la prestación de los servicios de alojamien-to, con o sin manutención y otros servicios complementarios, mediante precio, en establecimientos ubicados en el medio rural en las condiciones reguladas en las normas citadas.

Tendrá la consideración de establecimiento de agroturismo el constituido por una dependencia o conjunto de ellas inte-gradas y destinadas conjuntamente a vivienda y a satisfacer las necesidades de una explotación agrícola. Y será requisito in-dispensable para el ejercicio de la actividad agroturística que la misma sea desempeñada por agricultores que ostenten tal con-dición de acuerdo con la legislación vigente. La condición de agricultor debe mantenerse de forma permanente e indefi nida para que la actividad pueda ser califi cada como agroturística.

El establecimiento agroturístico contará con una capacidad mínima de cuatro plazas y una máxima de doce en caso de prestación del servicio de alojamiento en habitaciones y una máxima de diez plazas en caso de prestación del servicio alo-jamiento en una dependencia en su conjunto, no incluyéndose en este cómputo las camas supletorias. No obstante, en caso de autorización conjunta de prestación del servicio de aloja-miento en ambas modalidades, la capacidad máxima del esta-blecimiento no excederá de 16 plazas615.

b) Hotel Rural: Tienen esta consideración los establecimien-tos hoteleros situados en el medio rural, en edifi cios o cons-trucciones que respondan a la arquitectura tradicional, típica de la comarca o zona. Dichos establecimientos tendrán una capacidad máxima de 40 plazas.

615ONAINDÍA LERRAGA, F. “El agroturismo vasco”, en “Actas del Congreso de Turismo Rural y Turismo Activo” (Ávila, 31 de marzo a 2 de abril de 1995), Ed. Junta de Castilla y León, Ávila, 1996, págs. 305 y ss.


572

Los hoteles rurales se regirán por lo que establezca al efecto el reglamento que regule los establecimientos hoteleros.

c) Casa Rural: El establecimiento en el que se prestan ser-vicios de alojamiento mediante precio, en un edifi cio propio del medio rural en alguna de las modalidades reguladas en el reglamento por el que se regulen los apartamentos turísticos, las viviendas turísticas vacacionales, los alojamientos en habi-taciones de casas particulares y las casas rurales.

Los pisos no tendrán la consideración de casas rurales, que-dando por tanto excluidos de la aplicación de este Decreto. Se consideran pisos las viviendas independientes en un edifi cio de varias plantas que no responda a las arquitecturas tradicio-nales de montaña o propias del medio rural.

La capacidad máxima de las casas rurales es la siguiente:En los alojamientos en habitaciones de viviendas particula-

res, 12 plazas.En las viviendas turísticas vacacionales 10 plazas.No obstante, en los casos de conjuntos de dos y tres vivien-

das turísticas vacacionales la capacidad máxima será de 16 plazas y 18 plazas respectivamente.

d) Camping Rural: Se entiende por camping rural, la insta-lación en los anexos o pertenecidos de los caseríos integrados en explotaciones agrícolas y habitados regularmente, de tien-das, albergues móviles, caravanas u otros elementos similares transportables, siempre que estos elementos que se instalan, no excedan de cinco, ni de veinte el número de personas que los ocupen616.

El ejercicio de esta actividad de alojamiento podrá efectuarse por quienes ostentando la condición de agricultores, de acuer-

616El régimen jurídico de los campings rurales es el contenido en el pre-sente Decreto. No obstante, será aplicable a los Campings Rurales el régi-men jurídico de los derechos y obligaciones de los campistas contenido en el capítulo X del Decreto 41/1981, de 16 de marzo, sobre ordenación de campings en el País Vasco.


573

do con la legislación vigente, reúnan el resto de los requisitos dispuestos en el presente Capítulo III del Decreto 128/1996.

Estará prohibido el ejercicio de esta modalidad de acampada en aquellos caseríos que tengan una explotación pecuaria o de granja de entidad sufi ciente como para desaconsejar por razones sanitarias las acampadas de personas en sus inmedia-ciones617.

e) Apartamentos Rurales: Tienen esta consideración de apar-tamentos rurales aquellos apartamentos turísticos situados en el medio rural, en edifi cios o construcciones que respondan a la arquitectura tradicional típica de la comarca o zona.

Dichos establecimientos tendrán una capacidad máxima de 24 plazas y se regirán por lo que se establezca al efecto en el reglamento que regule los apartamentos turísticos618.

Los establecimientos de agroturismo podrán ofrecer, pre-via autorización administrativa, el servicio de alojamiento en habitaciones y/o en una dependencia cedida en su conjunto, siempre y cuando esta unidad de alojamiento estuviera inte-grada en la explotación agrícola.

Pero la Ley 6/1994, de 16 de marzo, de Ordenación del Tu-rismo, ha sido modifi cada por la Ley 16/2008, de 23 diciem-bre619 y, en concreto los artículos 25 y siguientes que quedan redactados de la siguiente forma, y a ello hay que adaptar el Decreto:

Artículo 25. Concepto.

617A mayor abundamiento sobre la ordenación del agroturismo vasco, vid. CASTELLS ARTECHE, J. M. “Comarca turística versus consor-cio turístico. La ordenación del agroturismo en el Territorio Histórico de Guipúzcoa”, en “III Congreso de Turismo Universidad y Empresa”, dirigido por BLANQUER CRIADO, D., Ed. Tirant lo Blanchc, 2000, págs. 89 y ss.

618Vid: Decreto 191/1997, de 29 de julio, por el que se regulan los apar-tamentos, viviendas vacacionales, alojamientos por habitaciones de casas particulares.

619BOPV de 31 diciembre de 2008


574

1. Son establecimientos de agroturismo aquellos que, es-tando en el medio rural e integrados en explotaciones agro-pecuarias, ofrecen mediante precio servicio de alojamiento, con o sin manutención, en edificios de arquitectura carac-terística del medio rural en el que se ubican. Se entiende por explotación agropecuaria lo establecido al efecto en la legislación vigente.

2. Los establecimientos de agroturismo, dependiendo de sus ins-talaciones y servicios podrán clasifi carse voluntariamente en las categorías que reglamentariamente se determinen.

Artículo 26. Requisitos.La persona titular del establecimiento de agroturismo debe ser

titular o cotitular de la explotación agropecuaria y debe tener su residencia habitual en dicho establecimiento o en sus aledaños.

Sección 5ª De las casas ruralesArtículo 27. Concepto.1. Son casas rurales aquellos establecimientos que estando en

el medio rural, ofrecen mediante precio servicio de alojamiento, con o sin manutención, en edifi cios de arquitectura característica del medio rural en el que se localizan. La persona titular o, en su caso, la responsable de la gestión debe tener su residencia habitual en el establecimiento o en sus aledaños.

Las casas rurales dependiendo de sus instalaciones y servicios podrán clasifi carse voluntariamente en las categorías que regla-mentariamente se determinen.

Por otro lado, en el artículo 12 se da nueva redacción al ar-tículo 28 sobre apartamentos turísticos:

Sección 6ª Apartamentos turísticosArtículo 28. Concepto.1. Son apartamentos turísticos aquellos establecimientos inte-

grados por unidades de alojamiento compuestas, al menos, por dormitorio, baño, salón-comedor y cocina, y que, ofertadas como conjuntos independientes y gestionadas bajo el principio de uni-dad de explotación empresarial, se destinan de forma profesional


575

y habitual a proporcionar alojamiento temporal sin constituir cambio de residencia para la persona alojada.

2. A los efectos de esta Ley, por unidad de explotación se en-tiende la exigencia de sometimiento a una única titularidad em-presarial de la actividad de explotación turística alojativa de los apartamentos turísticos.

3. La persona titular de la explotación turística referida en el párrafo anterior debe obtener un título jurídico de las personas propietarias que la habilite sufi cientemente para la explotación turística del establecimiento, con el objeto de garantizar las res-ponsabilidades que se deriven de la misma.

4. Los apartamentos turísticos, dependiendo de sus instalaciones y servicios, se clasifi carán en las categorías que reglamentaria-mente se determinen.

5. Los apartamentos turísticos ubicados en el ámbito rural aten-derán a las condiciones establecidas por la legislación ambiental que sea de aplicación en cada caso.

A la vista de esta reforma legislativa es muy previsible que se aprobase un nuevo reglamento de los alojamientos rurales en el País Vasco. Y para concluir esta Comunidad Autónoma, só-lo citar el Decreto 184/2008, de 11 noviembre620, que regula el régimen de concesión de ayudas económicas para inversiones en establecimientos de agroturismo, y el Decreto 185/2008, de 11 noviembre621, sobre la aplicación del enfoque Leader de acuerdo con el Programa de Desarrollo Rural Sostenible del País Vasco 2007-2013

4.16. - La RiojaEsta Comunidad reguló por primera vez los alojamientos

turísticos en casas rurales, por Decreto 33/1992, de 16 de ju-

620BOPV de 26 de noviembre de 2008.621BOPV de 24 noviembre 2008.


576

lio, posteriormente fue derogado por Decreto 8/1995, de 2 de marzo; y recientemente, por Decreto 26/2009, de 19 de mayo, se aprobó el Reglamento Regulador de los alojamientos turís-ticos en casas rurales622. Por otro lado, en el Decreto 11/1994, de 24 de febrero, se regularon los alojamientos turísticos en posadas623.

Las anteriores disposiciones han quedado derogadas por el Decreto 111/2003, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 2/2001, de Turismo624. Este reglamento general –único en el panorama autonómico- regula en sus artículos 124 y siguientes los “Establecimientos de turismo rural o casas rurales”.

Se entiende por casa rural aquella vivienda destinada a aloja-miento mediante precio que reúna las siguientes condiciones:

La entidad local donde se halle ubicada no deberá tener una población superior a 1.500 habitantes de derecho.

El titular de la actividad deberá estar empadronado y residir con carácter continuado donde radique la casa rural y estará ilocalizable durante todo el día cuando en la casa haya algún huésped.

El edifi cio debe estar construido con elementos tradicionales de la zona donde se ubique. Para comprobar este requisito, la consejería competente en materia de turismo podrá solicitar informe a un técnico por ella designado. Excepcionalmente, previo informe favorable de los servicios técnicos, podrán au-torizarse como casas rurales a aquellas que se ubiquen en edi-fi cios singulares.

No se podrá ejercer la actividad respecto a más de 24 plazas, cualquiera que sea la modalidad de alojamiento.

622Normas publicadas en los siguientes Boletines Ofi ciales: BOLR de 23 de julio de 1992, BORL de 7 de marzo de 1995 y BORL de 23 de mayo de 2000.

623BORL de 3 de marzo de 1994.624BOLR de 14 de octubre.


577

Podrán autorizarse dos casas rurales ubicadas en un mismo edifi cio siempre que dispongan de entradas diferenciadas e in-dependientes. Los pisos no podrán tener en ningún caso la consideración de casas rurales.

Las casas rurales se clasifi can, según el tipo de alojamiento, en: Casas rurales de alquiler completo y Casas rurales de al-quiler compartido o por habitaciones. Los alojamientos que cumplan los requisitos exigidos para las dos modalidades po-drán alquilarse de las dos formas.

En cuanto a capacidad, las Casas Rurales tendrán un mí-nimo de 4 plazas y un máximo de 16, destinadas al aloja-miento de huéspedes, sin computar la instalación de camas supletorias.

4.17. - Comunidad ValencianaLa Generalitas Valenciana reguló los alojamientos rurales en el Decreto 253/1994, de 7 de diciembre (modifi cado por Decre-to 207/1999, de 9 de noviembre625), pero la importancia que esta actividad de alojamiento adquirió desde su regulación y la creciente demanda por una sociedad urbana de alojamiento turístico en zonas de interior, y el marco establecido por la Ley 3/1998, de 21 de mayo, de turismo, motivaron una nueva regu-lación a través del Decreto 188/2005, de 2 diciembre626, por el que se regula el Alojamiento Turístico Rural en el Interior de la Comunidad Valenciana.

Como se pone de manifi esto en la propia exposición moti-vos, el Decreto introduce cuatro novedades importantes: por una parte, reconoce como edifi cios singulares las “masías”, “al-querías” y “Riuraus”, construcciones típicas de la Comunidad Valenciana en el medio rural, distinguiéndolas de las casas de

625DOGV de 5 de enero de 1995 y DOGV de 15 de noviembre de 1999, respectivamente.

626DOGV de 7 de diciembre 2005


578

pueblo; en segundo lugar, da carta de naturaleza a los hoteles y apartamentos rurales, modalidades hasta ahora no previstas en los reglamentos reguladores de estos tipos de alojamiento; en tercer lugar, posibilita la ampliación del número de plazas de las casas rurales; y, fi nalmente, prevé la clasifi cación del alojamiento en dos categorías, “estándar” y “superior”, y su correspondiente identifi cación.

Están sujetos a este Decreto las personas físicas o jurídicas que se dediquen a prestar, de forma habitual y mediante pre-cio, alojamiento turístico en establecimientos ubicados en zo-nas del interior de la Comunidad Valenciana, bajo alguna de las modalidades previstas en el artículo 3 de esta disposición. Por contra, no se aplicará este decreto:

a) Los establecimientos que se ubiquen en municipios que se encuentren en alguno de los siguientes supuestos:

-Que su término municipal sea limítrofe con el mar.-Que se encuentren incluidos o vinculados a áreas metropo-

litanas.-Que el modelo de ocupación y uso del territorio de su tér-

mino municipal no responda al modelo rural tradicional.b) Los establecimientos que se ubiquen en zonas residencia-

les, aun cuando el municipio no se encuentre en los supuestos previstos en el apartado anterior.

No obstante lo dispuesto en el los apartados anteriores, con carácter excepcional y en supuestos concretos, se podrá au-torizar el funcionamiento de establecimientos de alojamiento previstos en la presente disposición cuando el uso de la zona donde se ubiquen sea agrícola, ganadera o forestal.

a)Modalidades y categorías1.- Alojamiento turístico rural. En las zonas del interior de

la Comunidad Valenciana se podrán prestar, además de las ya reguladas por la Generalitat, las siguientes modalidades de alo-jamiento turístico:


579

a) Casa rural, compartida o no con sus propietarios o usuarios.b) Acampada en fi nca particular con vivienda habitada.c) Albergue turístico.Las categorías para casas rurales y albergues turísticos serán

“estándar” y “superior” y se determinarán, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos técnicos generales y específi cos que en cada modalidad sean exigibles, de conformidad con lo dispuesto en este Decreto.

El califi cativo “lujo” sólo podrá ser otorgado a los estableci-mientos clasifi cados en la categoría “superior”, previa solicitud de los interesados y en atención a sus características, servicios e instalaciones.

2.- Los establecimientos hoteleros y apartamentos turísticos au-torizados conforme a lo dispuesto en el Decreto 153/1993, de 17 de agosto, regulador de los Establecimientos Hoteleros de la Comunidad Valenciana, y en el Decreto 30/1993, de 8 de marzo, por el que se aprobó el Reglamento de Apartamentos Turísticos, Villas, Chales, Bungalows y similares, podrán so-licitar la modalidad de “rural” cuando cumplan los requisitos de ubicación previstos en el artículo 2 y los exigidos en los capítulos VII y VIII del Decreto 188/2005, respectivamente.

b)Defi niciones1)Casas rurales: el alojamiento ofrecido mediante precio y de

forma habitual en viviendas, ocupadas o no por sus propieta-rios o usuarios, que cumplan los requisitos establecidos por el Decreto.

2)Acampada en fi nca particular con vivienda habitada: Se entiende por alojamiento en acampada en fi nca particular el ofrecido, de forma habitual y mediante precio, para su realización en tienda de campaña o caravana en terrenos de propiedad particular en los que exista una vivienda ha-bitada.

La prestación de esta modalidad de alojamiento será com-patible con la de alojamiento compartido en casas rurales,


580

siempre que el número de alojados a la vez no supere el de 16 personas.

3) Albergue turístico: el alojamiento ofrecido, de forma ha-bitual y mediante precio, en establecimiento habilitado para alojar a viajeros en instalaciones colectivas con habitaciones múltiples. La capacidad de los albergues será, como mínimo, de 17 plazas.

c) Especialidades. Podrán reconocerse, cuando proceda, las siguientes especialidades de alojamiento:

1.- Masías, Alquerías y Riuraus: Cuando el servicio de alo-jamiento se preste en edifi cios aislados, de más de 50 años de antigüedad, debidamente datados y catalogados y que, rehabi-litados o no, respondan a la arquitectura tradicional de la zona donde se ubiquen, podrán solicitar y obtener la especialidad “Masía”, “Alquería” o “Riurau”.

Dicha especialidad podrá reconocerse tanto a las casas rura-les y albergues como a los hoteles rurales.

2.- Casas de Pueblo: Cuando el servicio de alojamiento en ca-sas rurales se preste en edifi cios situados en casco urbano, que constituyan una única vivienda, conservados o rehabilitados conforme a la arquitectura y con los materiales tradicionales de la zona, podrán solicitar y obtener la especialidad “Casa de Pueblo”.

V. – A modo de conclusión Primera. - Las CCAA han regulado los alojamientos rurales como un producto diferenciado de los alojamientos conven-cionales, aunque en algunos casos –cada vez menos-, la nor-mativa de estos últimos tenga carácter supletorio respecto a los alojamientos rurales.

Segunda. - Desde las primeras ordenaciones de los años ochenta, casi todas las CCAA han realizado modifi caciones


581

y reformas para facilitar la adecuación y fomento de la oferta; generalmente fl exibilizando las exigencias de sobre instalacio-nes y los requisitos para ser promotor. Por ejemplo, el requisito de que el titular sea residente en el municipio se ha ido supri-miendo, aunque en algunas autonomías existe cierta presión de los promotores para evitar, lo que consideran, una forma de intrusismo que atenta contra la esencia del turismo rural, y proponen establecer exigencias de vinculación con el munici-pio donde se ubican los establecimientos.

En este sentido no nos debe pasar desapercibido la exigencia recogida en el artículo 25 de la Ley de Turismo del País Vasco en su redacción efectuada por la Ley 16/2008, de 23 diciembre (Artículo 26. Requisitos. La persona titular del establecimiento de agroturismo debe ser titular o cotitular de la explotación agro-pecuaria y debe tener su residencia habitual en dicho estableci-miento o en sus aledaños).

TUDELA ARANDA sintetiza acertadamente esta evolu-ción normativa estableciendo tres generaciones de normas:

1ª) Las aprobadas a mediados de los años ochenta, hasta principios de los noventa.

2ª) Las de segunda generación parten de 1995 hasta 1999.3ª) A partir de 2002, con el Decreto andaluz se inaugura la

tercera generación. Han seguido Galicia, Madrid, Murcia, Ca-taluña, Castilla-La Mancha y Extremadura (años 2004-2007). Dice TUDELA que estas nuevas normas buscan acomodar la realidad del turismo rural a una serie de circunstancias bien diferentes a las que las vieron nacer627.

En el siguiente cuadro se relacionan las distintas normas de cada Comunidad Autónoma (en cursiva, las vigentes).

627TUDELA ARANDA, J. “Régimen jurídico y renovación del turismo rural”, en Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 31 – Diciembre de 2007, pág. 283.


582

EVOLUCIÓN DE LAS LEGISLACIONESANDALUCÍA - Decreto 94/1995, de 4 de abril

- Decreto 20/2002, de 29 de enero, de turismo en el medio rural y turismo activo.

- Orden de 19 de septiembre de 2003 por la que se aprueban los distintivos de los alojamientos turísticos en el medio rural y de los mesones rurales

- Decreto 164/2003, de 17 de junio, sobre campamentos de turismo (reconoce la especialidad de “camping rural”)

ARAGÓN - Decreto 113/1986, de 14 de noviembre

- Decreto 69/1997, de 27 de mayo, regula las viviendas de turismo rural

- Decreto 247/2008, de 23 de diciembre, de adaptación de diversos procedimientos administrativos competencia del Departamento de Industria, Comercio y Turismo, al Decreto Ley 1/2008, de 30 de octubre, de medidas administrativas urgentes para facilitar la actividad económica de Aragón.

ASTURIAS - Decreto 26/1991, de 20 de febrero

- Resolución de 26 de abril de 1993

- Decreto 143/2002, de 14 de noviembre, sobre alojamientos de turismo rural.

- Resolución de 12 de mayo de 2000 por la que se aprueba el Reglamento de uso de la Marca “Casonas Asturianas”, modifi cada por Resolución de 10 de octubre de 2005

BALEARES - Decreto 30/1991, de 4 de abril (modifi cado por Decreto 44/1992, de 8 de julio).

- Ordenes de 9 de julio y de 6 de noviembre de 1992


583

- Decreto 62/1995, de 2 de junio, regula la prestación de servicios en el medio rural

- Orden de 13 de octubre de 1995, desarrolla el Decreto 62/1995

- Decreto 60/2009, de 25 de septiembre, por el cual se establecen la unifi cación de los procedimientos y la simplifi cación de los trámites en materia turística, y también la declaración responsable de inicio de las actividades turísticas

CANARIAS - Decreto 18/1998, de 5 de marzo, regula los alojamientos rurales (Modifi cado por Decreto 39/2000, de 15 de marzo)

CANTABRIA - Decreto 55/1988, de 29 de septiembre (red de albergues en casas de labranza)

- Decreto 31/1997, de 23 de abril, regula los alojamientos y actividades turísticas en el medio rural

CASTILLA-LA MANCHA - Decreto 43/1994, de 16 de junio

- Decreto 93/2006, de 11 de julio, de ordenación del alojamiento turístico en el medio rural

- Orden de 25 de octubre de 2006, por la que se establecen las plazas identifi cativas de los alojamientos turísticos en el medio rural y se especifi can dotaciones mínimas

- Decreto 348/2008, de 9 diciembre, modifi ca determinadas disposiciones del Decreto 93/2006, de 11-7-2006.

CASTILLA-LEÓN - Decreto 298/1993, de 2 de diciembre

- Orden de 23 de diciembre de 1993

- Decreto 84/1995, de 11 de mayo, regula los alojamientos de turismo rural.

- Orden de 27 de octubre de 1995, desarrolla el Decreto 84/1995 (Modifi cada por Orden FOM/527/2009, de 13 febrero


584

CATALUÑA - Decreto 365/1883, de 4 de agosto

- Orden de 6 de octubre de 1983

- Decreto 214/1995, de 27 de junio

- Decreto 313/2006, de 25 de julio, que regula los establecimientos de turismo rural

- Resolución MAH/1806/2004, de 16 de junio sobre criterios ambientales a los establecimientos de turismo rural

EXTREMADURA - Decreto 131/1992, de 15 de diciembre

- Decreto 129/1998, de 6 de octubre (modifi cado por Decreto 4/2000, de 25 de enero).

- Decreto 87/2007, de 8 de mayo, de ordenación y clasifi cación del alojamiento turístico en el medio rural

GALICIA - Orden de 2 de enero de 1995 (modifi cada por Orden de 7 de mayo de 1996)

- Decreto 191/2004, de 29 de julio, regula los establecimientos de turismo rural (modifi cado por Decreto 142/2006, de 27 de julio)

- Ley 14/2008, de 3 de diciembre, de turismo, de Galicia

LA RIOJA - Decreto 33/1992, de 16 de julio

- Decreto 8/1995, de 2 de marzo

- Decreto 11/1994, de 24 de febrero (posadas)

- Decreto 26/2000, de 19 de mayo

- Decreto 111/2003, de 10 de octubre, aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 2/2001, de Turismo

MADRID Decreto 117/2005, de 20 de octubre, regula autorización y clasifi cación de alojamientos rurales.


585

REGIÓN DE MURCIA - Decreto 79/1992, de 10 de septiembre, sobre alojamientos turísticos en zonas de interior

- Decreto 76/2005, de 24 de junio, regula los alojamientos rurales

- Orden de 20 de julio de 2006, determina los distintivos en alojamientos hoteleros y de restauración

NAVARRA - Decreto Foral 200/1991, de 16 de mayo

- Decreto Foral 105/1993, de 22 de marzo (modifi cado por - Decreto Foral 53/1995, de 20 de febrero)

- Decreto Foral 243/1999, de 28 de junio, regula el alojamiento en casas rurales

PAÍS VASCO - Decreto 235/1982, de 27 de diciembre, promoción del turismo rural

- Decreto 295/1998, de 8 de noviembre, sobre alojamiento turístico agrícola

- Decreto 128/1996, de 28 de mayo, regula los alojamientos turísticos en el medio rural (modifi cado por Decreto 210/1997, de 23 de septiembre).

- Decreto 191/1997, de 29 de julio, Regula los apartamentos, viviendas vacacionales, alojamientos en habitaciones de casas particulares y casas rurales

Ley 6/1994, de 16 de marzo, de Ordenación del Turismo (modifi cada por la Ley 16/2008, de 23 diciembre)

COMUNIDAD VALENCIANA - Decreto 253/1994, de 7 de diciembre (modifi cado por Decreto 207/1999, de 9 de noviembre)

- Decreto 188/2005, de 2 de diciembre, regula el alojamiento turístico rural en el interior


586

Tercera. - Comparando las distintas normativas autonómi-cas se observa una gran diversidad de tipologías de alojamiento. Aunque la fi gura de “casa rural” es la más común, cada CCAA recoge tipologías específi cas, normalmente, adaptándose a las peculiaridades de su arquitectura rural.

TIPOLOGÍAS DE ALOJAMIENTOS RURALES EN ESPAÑA

ANDALUCÍA a). - Las casas rurales: 1) Alquiler completo y 2) Compartidas

b). - Los establecimientos hoteleros y apartamentos turísticos rurales

c). - Los complejos turísticos rurales

d). - Viviendas turísticas de alojamiento rural

e).- Camping Rural

ARAGÓN a). - Vivienda de Turismo Rural de alojamiento Compartido

b). - Vivienda de Turismo Rural de Alojamiento no Compartido

- Casa Rural

- Apartamento Rural

ASTURIAS a).- Hoteles rurales

b).- Casas de Aldea: 1) Alquiler completo y ) Compartidas.

c).- Apartamentos rurales

d).- Agroturismo

e).- Núcleos de turismo rural

BALEARES a). - Hotel rural.

b). - Agroturismo.

c). - Alojamientos de Turismo de interior.

CANARIAS a). - Casa rural: 1) Alquiler completo y 2) Alojamiento compartido

b). - Hotel rural

CANTABRIA a). - Palacios y Casonas cántabras

b). - Posadas de Cantabria


587

c). - Casas de labranza

d). - Viviendas rurales

e). - Albergues turísticos

CASTILLA-LA MANCHA a). – Ventas de Castilla-La Mancha.

b).- Casas Rurales

c) Alojamientos rurales singulares (casas-cueva, molinos, cabañas)

d) Albergues rurales

e) Complejos de turismo rural

f) Explotaciones de agroturismo

CASTILLA-LEÓN a). - Casas rurales: 1) Alquiler completo y 2) Alojamiento compartido.

b). – Posadas.

c). - Centro de Turismo Rural

CATALUÑA a) Casas de payés o establecimientos de agroturismo.

b) Alojamientos rurales

EXTREMADURA a) Grupo 1º: Casas Rurales (compartidas o no compartidas)

b) Grupo 2ª: Hoteles Rurales

c) Grupo 3º: Apartamentos rurales

GALICIA a).- Hoteles rurales.

b).- Casas grandes y pazos.

c).- Casas rurales.

d).- Otros fi jados reglamentariamente.

LA RIOJA a) Casas Rurales de Alquiler completo

b) Casas Rurales de Alquiler compartido o por habitaciones

MADRID a) Hotel Rural

b) Casa Rural:

De uso compartido

De uso integral

c) Apartamento Rural

REGIÓN DE MURCIA Grupo A: Hospedería Rural


588

Grupo B: Casas Rurales de alquiler

Grupo C: Casas Rurales en régimen compartido

NAVARRA a). - Casas rurales de habitaciones.

b). - Casas rurales vivienda.

Admite denominación de “agroturismo”

PAÍS VASCO a). - Agroturismo.

b). - Hotel Rural.

c). - Casa Rural.

d). - Camping Rural.

e). - Apartamento Rural.

COMUNIDAD VALENCIANA a). - Alojamiento en casas rurales: 1) Compartidas y 2) no compartidas.

b). - Acampada en fi nca particular con vivienda habitada.

c). - Albergue turístico.

628

Esta heterogeneidad que, en su lado positivo, es una demostra-ción de la riqueza y variedad del territorio español, entraña sin embargo algunos inconvenientes, como la confusión que se crea en el consumidor, o la difi cultad para su comercialización exterior. Precisamente sobre este último aspecto versa una de las conclusiones del Congreso Nacional de Turismo de 1997: “La ausencia de criterios comunes de desarrollo y la disparidad de fi guras del turismo rural difi cultan su comercialización exterior. Se considera necesario que las comunidades autónomas trabajen conjuntamente en la convergencia normativa”.

En el siguiente cuadro se refl ejan las tipologías que, sin en-trar todavía en especialidades, ya suman veintisiete con pocas denominaciones comunes porque sólo la “casa rural” en sen-

628Se refl ejan las tipologías recogidas en la Ley 14/2008, de 3 de diciem-bre, de turismo de Galicia, en detrimento del Decreto 191/2004, de 29 de julio.


589

tido estricto es asumida por trece CCAA, seguida ya de cerca por el “hotel rural” en diez, por el “apartamento rural” en siete, y por el “agroturismo” en cinco.

Pero, como veremos más adelante, la diversidad no se queda sólo en la tipología, ya que también llega al tratamiento que sobre el mismo un mismo asunto, como puede ser, la ubica-ción, número máximo de plazas, varía de una Comunidad Autónoma a otra.

CuartaIncremento de especialidades, o modalidades de alo-jamientos singulares dentro de las propias tipologías, que su-mados a éstas, superan las sesenta denominaciones. Es decir, lejos de llegar a consensos sobre denominaciones y tipologías entre las distintas CCAA, cada vez se apartan más.

ANDALUCÍA 1. Agro-turismo.

2. Albergue.

3. Aulas de la Naturaleza.

4. Casa forestal.

5. Casa molino.

6. Casas-cueva.

7. Chozas y Casas de Huerta.

8. Cortijo.

9. Granja-escuela.

10. Hacienda.

11. Refugio.

12. Alojamientos especiales.

CATALUÑA Las casas de payés se clasifi can en las modalidades:

1. Masía

2. Masovería

3. Casa de pueblo compartida

4. Casa de pueblo independiente.

Los alojamientos rurales se clasifi can en las modalidades:


590

1. Masía

2. Masovería

3. Casa de pueblo compartida

4. Casa de pueblo independiente.

CASTILLA-LA MANCHA Son “alojamientos rurales singulares” aquellos establecimientos que por su excepcionalidad y especiales características no pueden encuadrarse en ninguno de los restantes tipos de alojamiento turístico rural, tales como:

1. Casa-cueva

2. Molino de agua

3. Cabañas

MURCIA -Las Casas Rurales en función de su localización pueden denominarse:

1. Casa en núcleo rural

2. Casa en diseminado rural

-En función de su ubicación:

3. Aisladas

4. Agrupadas

-En función de su tipología:

5. Casa-Torre

6. Alquería

7. Casa Almazara

8. Casa Molino

9. Casa Huerto

10. Casa Palacio

11. Cualquier otra que responda a la idiosincrasia arquitectónica de la Región.

C. VALENCIANA Las casas rurales, los albergues y los hoteles rurales pueden tener las siguientes especialidades:

1. Masías

2. Alquerías

3. Riuraus


591

Quinta. Analizando los cuadros anteriores comprobamos que ha producido una incorporación de tipologías propias de otras modalidades de alojamientos. Así, nos encontramos convi-viendo a tipologías comunes como la “casa rural”, con otras como “HOTEL RURAL” (Andalucía, Asturias, Baleares, Canarias, Extremadura, Galicia, Madrid, País Vasco y Co-munidad Valenciana), el “APARTAMENTO RURAL” (An-dalucía, Aragón, Asturias, Extremadura, Madrid, País Vasco y Comunidad Valenciana), el “ALBERGUE TURÍSTICO” (Cantabria, Castilla-La Mancha y Comunidad Valenciana) o el “CAMPING RURAL” (Andalucía629 y País Vasco).

No obstante, varían las técnicas de regulación y defi nición. Por ejemplo, los hoteles rurales en unas CCAA se remiten a la normativa de alojamientos hoteleros, pero con unas condi-ciones específi cas determinadas en las Leyes o en los Regla-mentos de turismo rural (normalmente ubicación en el medio rural y límites de capacidad (Andalucía630, Aragón, Asturias, Castilla-La Mancha, Galicia y País Vasco); y en otras se regu-lan de forma expresa en los Decretos de alojamientos rurales (Baleares, Canarias, Extremadura y Madrid).

En el siguiente cuadro vemos el tratamiento que sobre el hotel rural se hacen en las distintas normas dependiendo de la Comunidad Autónoma en la que nos encontremos; un ejem-plo más de la falta de homogeneidad en materia de turismo rural.

629Decreto 164/2003, de 17 de junio, sobre campamentos de turismo (reconoce la especialidad de “camping rural”

630En el caso de Andalucía, ya vimos que la denominación de hotel rural como modalidad se recoge en el Decreto 47/2004, de 10 de febrero sobre alojamientos hoteleros, y los límites para todos los alojamientos hoteleros rurales en la Sección 3ª (artículo 17) del Decreto 20/2002.


592

HOTEL RURAL

Comunidad Autónoma Límites de plazas y otros

Categorías y distintivos

ANDALUCÍA 21 (no superar las tres plantas

1 a 5 estrellas

ARAGÓN Sin desarrollo reglamentario

--------

ASTURIAS 36 plazas 1 a 5 estrellas

BALEARES 25 unidades de alojamiento y límite de 50 plazas

Sin categorías

CANARIAS 20 1 y 2 palmeras

CASTILLA-LA MANCHA

No superar tres alturas sobre rasante

1 a 5 estrellas

EXTREMADURA Mínimo diez habitaciones y veinte plazas, y máximo treinta habitaciones y sesenta plazas

Categoría única

GALICIA Pendiente de desarrollo reglamentario

1 a 5 estrellas

MADRID Mínimo 2 habitaciones o cuatro plazas y máximo 50 habitaciones o 100 plazas

1 a 3 hojas

PAÍS VASCO Máximo 40 plazas 1 a 5 estrellas

También está presente la exigencia del valor arquitectónico o que respondan a la arquitectura tradicional de la zona en las normas de Aragón, Asturias, Canarias, Extremadura y País Vasco. En Baleares se exige que el edifi cio esté construido an-tes del 1 de enero de 1940.Sexta. Disparidad de criterios en cuanto a los requisitos míni-mos de instalaciones y la capacidad máxima de habitaciones o plazas por alojamiento ofertadas. Ya hemos visto el caso de los “hoteles rurales”, pero si tomamos una tipología con más im-plantación y con más tradición entre los alojamientos rurales,


593

como las “casas rurales” comprobamos que no existe consenso sobre la determinación de la capacidad mínima o máxima.ANDALUCÍA Máximo: 20

plazasEXTREMADURA Mínimo: 3

habitaciones (6 plazas) Máximo 8 habitaciones (16 plazas)

ARAGÓN Mínima: 2 habitaciones dobles y máxima 6 sin superar las 12 plazas

GALICIA Casas de aldea: entre 3 y 10 habitaciones dobles Casas de labranza: entre 2 y 10 habitaciones dobles

ASTURIAS Máximo: 15 plazas/7 habitaciones

LA RIOJA Mínimo 4 y máximo 16 plazas

BALEARES Entre 12 y 24 plazas en establecimientos de agroturismo. Entre 8 y 16 plazas en alojamientos de Turismo de Interior

MADRID Entre 4 y 20 plazas

CANARIAS Máximo: 15 plazas (8 habitaciones dobles o individuales) en las de utilización conjunta y 6 plazas en las de uso exclusivo

REGIÓN DE MURCIA

En núcleo rural: máximo 12 plazas. Diseminado en medio rural, máximo 16 plazas

CANTABRIA máximo 8 habitaciones en Casas de Labranza

NAVARRA Mínimo una habitación doble y máximo 16 plazas fi jas de alojamiento y 2 supletorias


594

CASTILLA Y LEÓN

Máximo: 10 plazas

PAÍS VASCO Agroturismo: entre 4 y 12 plazas. VTV: máximo 10 plazas. Habitaciones en vivienda particular: máximo 12 plazas

CASTILLA-LA MANCHA

Entre 2 y 12 habitaciones individuales o dobles. Máximo: 24 plazas

COMUNIDAD VALENCIANA

Máximo: 16 plazas

CATALUÑA Masías: Entre 5 y 15 plazas. Casas de pueblo y masoverías: entre 4 y 15 plazas

631 632En este apartado hemos observado que las últimas regula-ciones han incrementado la capacidad máxima en un claro ejemplo de adecuar las normas a la realidad de la oferta y a las necesidades de la demanda.Séptima. El turismo rural motivador de la recuperación y conservación de patrimonio cultural. Entre los muchos logros del turismo rural, hay que destacar la incidencia que ha tenido en la recuperación del patrimonio arquitectónico de muchos municipios633, y este patrimonio inmaterial que son las cos-

631 Se toma la referencia del Decreto 191/2004, de 29 de julio, mientras no sea desarrollada la Ley de Turismo.

632 El artículo 10 del Decreto 60/2009, de 25 de septiembre, se remite en cuanto a número de unidades y plazas a la normativa autonómica en materia de habitabilidad.

633Vid. BLANQUER CRIADO, D. “Régimen jurídico del turismo rural”, op. cit. pág. 458; y BOTE GÓMEZ, V. “Turismo en espacio rural. Rehabilitación de patrimonio sociocultural y de la economía local”, Ed. Popular, 1992.


595

tumbres y tradiciones. Si se observan las distintas legislaciones autonómicas, la recuperación del patrimonio es un objetivo integrado plenamente en la normativa.

Además de la regla común integrarse en la arquitectura tra-dicional de la localidad, incumplido más de lo deseable, los distintos reglamentos recogen de forma expresa tipologías y especialidades, cuyo elemento diferenciador es el valor histó-rico, cultural o etnográfi co. Ya hemos visto referencias en la regulación de la fi gura del “hotel rural”, reservada en algunas CCAA para edifi cios de valor histórico, pero se pueden ver más ejemplos en el siguiente cuadro:

ANDALUCÍA Permite la especialización de establecimientos: Casa forestal, casa molino, casa cueva, chozas y casas de huerta, cortijo, hacienda, , en defi nitiva, elementos representativos de su arquitectura popular.

BALEARES Baleares: El agroturismo se practica en viviendas construidas con anterioridad a 1960, y el turismo de interior, en viviendas construidas antes de 1940.

CANTABRIA La categoría de palacio o casona cántabra se otorgará los que estén incluidos en los inventarios ofi ciales del patrimonio histórico o, en su defecto, con justifi cación documental y gráfi ca, y dictamen del Servicio de Patrimonio Cultural de la Diputación de Cantabria.

CASTILLA-LA MACHA Las “Ventas de Castilla-La Mancha” estarán situadas en un edifi cio con valor arquitectónico, histórico, cultural o etnográfi co. Dentro de los “Alojamientos rurales singulares” se prevén casas cueva, molinos de agua o cabañas.

CASTILLA Y LEÓN Las “posadas” deben estar situadas en un edifi cio con valor arquitectónico tradicional, histórico, cultural o etnográfi co.


596

CATALUÑA Los establecimientos de turismo rural deben estar integrados en edifi caciones preexistentes anteriores a 1950, y respetar la tipología arquitectónica de la zona.

GALICIA Las edifi caciones encuadradas en el Grupo A (Pazos, castillos, monasterios, ) tienen que ser anteriores a 1900, y las del Grupo B (Casas de aldea y casas de labranza), a 1940.

MURCIA Las “hospederías rurales” se ubicarán en edifi caciones con valor arquitectónico tradicional, histórico o cultural.

PAÍS VASCO Los establecimientos de agroturismo deberán estar integrados en explotaciones agrarias, responder a arquitecturas tradicionales de montaña o propias del medio rural y estar ubicados en núcleos rurales.

COMUNIDAD VALENCIANA Cuando el servicio de alojamiento se preste en edifi cios aislados, de más de 50 años de antigüedad, debidamente datados y catalogados y que, rehabilitados o no, respondan a la arquitectura tradicional de la zona donde se ubiquen, podrán solicitar y obtener la especialidad “Masía”, “Alquería” o “Riurau”. Dicha especialidad podrá reconocerse tanto a las casas rurales y albergues como a los hoteles rurales.

Sólo con consultar las guías editadas en papel y en soporte informático por todas las CCAA nos podemos hacer una idea del ingente patrimonio recuperado, gracias a los promotores de alojamientos rurales.Octava. Introducción de la “categorización” en un intento de buscar la calidad y la segmentar la oferta. Superado con éxito el momento vivido por todas las CCAA de fomentar la canti-dad, varios Gobiernos autonómicos apostaron por la categori-zación plasmándolo en nuevas normativas. Tarde o temprano


597

incorporarán la categorización otras CCAA, como Castilla y León.

Sin embargo, tampoco se han seguido criterios homogéneos a la hora de establecer los requisitos para la categorización ni para los distintivos, y ello difi culta enormemente la identifi ca-ción por parte de los usuarios. Así está el panorama en estos momentos:

COMUNIDADES AUTÓNOMAS ESTABLECIMIENTOS CATEGORIZADOS

ANDALUCÍA 1.- Casas Rurales: Categoría Básica y Superior (La categoría no se especifi ca en símbolos)

ARAGÓN Viviendas de Turismo Rural de categorías: Básica y Superior

ASTURIAS -Hoteles: cinco categorías (estrellas)

-Casas de Aldea: Tres categorías: 1, 2 y 3 categorías “Trisqueles”.

-Apartamentos: cuatro categorías (llaves).

CANARIAS Hoteles rurales: 2 categorías (1 y 2 palmeras)

CASTILLA-LA MANCHA -Casas Rurales: Tres categorías (1, 2 o 3 espigas)

EXTREMADURA -Casas Rurales: Dos categorías (dos y tres encinas)

-Apartamentos rurales de cuatro categorías (1, 2, 3 y 4 identifi cados con llaves)

MADRID -Hotel rural de tres categorías: Baja, Media y Superior (identifi cados con 1, 2 y 3 hojas)

NAVARRA -Casas Rurales: Tres categorías (identifi cadas por 1, 2, y 3 hojas)

Novena. Creación de marcas de calidad independientes en algunas Comunidades Autónomas. También ha sido una ten-dencia, casi generalizada, la búsqueda de una imagen diferen-ciadora de la oferta de cada Comunidad Autónoma y también


598

independiente de política de calidad turística que impulsa el Instituto para la Calidad Turística Española (ICTE). Ya he-mos visto que Asturias legisló sobre su marca “Casonas Astu-rianas”; Castilla y León registró la marca “Posadas Reales” a nombre de la Sociedad de Promoción del Turismo (SOTUR, S. A.); y otros ejemplos como el de Cantabria que creó el club de calidad “Cantabria infi nita” que comprende alojamientos rurales (posadas, hoteles rurales …) y restaurantes; o el de Na-varra promociona la marca de calidad surgida de la iniciativa empresarial “Nobles del Reyno” que tiene asociados distintos tipos de alojamientos.

Décima. Las Comunidades Autónomas han seguido legis-lando principalmente los alojamientos rurales y no ha calado entre el resto de autonomías el ejemplo del Decreto andaluz de 2002, que afrontó la regulación del “turismo en el medio rural” de forma integral (alojamientos, oferta complementa-ria, turismo activo). Las Comunidades Autónomas que han legislado sobre turismo activo se han inclinado por una nor-ma independiente; sirvan de ejemplo las normas de Castilla y León (Decreto 96/2007, de 27 de septiembre (desarrollado en la Orden CYT/1865/2007, de 15 de noviembre), de Castilla-La Mancha (Decreto 77/2005, de 28 junio) o Murcia (Decre-to 320/2007, de 19 octubre), reguladoras de las empresas de turismo activo.

599

Piezas para montar una regulación jurídica

de las empresas de turismo activo

Por José María Nasarre Sarmiento634

Índice1. Surgencias normativas de las últimas décadas2. Las organizaciones sin ánimo de lucro3. Las empresas de turismo activo3.1. El panorama3.2 La denominación “turismo activo”3.3. Una defi nición para el turismo activo3.4. Empresas en el siglo XXI3.5. El contrato entre el empresario y el cliente3.6. La información a los clientes3.7. El registro turístico3.8. La preocupación por la seguridad3.9. La homologación de los equipos y materiales3.10. La responsabilidad civil y los seguros3.11. Los trabajadores y sus titulaciones3.12. El respeto al medio ambiente4. Los escenarios naturales4.1. La regulación del terreno de juego4.2. Terrenos de juego de propiedad privada4.3. Lluvia de normativas sobre el terreno de juego5. ¿Y el que va por su cuenta?5.1. Las guías5.2. La señalización de itinerarios6. Epílogo

634 Doctor en Derecho. Profesor del Departamento de Derecho de la Empresa. Vicedecano de la Facultad de Ciencias Sociales y del Trabajo. Universidad de Zaragoza


600

1. Surgencias normativas de las últimas décadasProbablemente en cualquier momento anterior al último cuar-to del siglo XX, las consideraciones que se van a realizar a lo largo de este artículo se habrían considerado exageraciones, elucubraciones de una mente obsesionada por regular, cuadri-cular, encasillar los abiertos horizontes del romanticismo.

Todavía hoy algunos amigos montañeros se lamentan amar-ga y permanentemente ante la regulación del acceso a algunos espacios naturales protegidos, cuya declaración como parque nacional o regional ha sido acordada treinta años después del día en que ellos pusieron por primera vez su pie en esas mon-tañas. Avalados por el romanticismo que ha presidido su vida se resisten a colaborar, a pesar de su valía intelectual, en la elaboración de regulaciones que limitan la libertad humana por razones de conservación. Se sienten como insectos en la mano de un entomólogo con derecho a decidir sobre su vida y su muerte.

¿Por qué se fi jan en nosotros? Es la frase que se lee en su mi-rada. Y tienen razón cuando se irritan, cuando nos irritamos, si la ley se muestra menos tolerante con el caminante que con el automovilista, con el que acampa que con el que construye una urbanización, con el que pisa los montes que con el que los arruina con vertidos industriales.

Habrá que poner todo en su justo punto, es cierto. Pero por desgracia o por suerte nuestro mundo ya no es el de 1950, con una fuerte presión de la población urbana sobre territo-rios antes libres de agobios que todavía permanecen bellos y atrayentes.

Además, en las últimas décadas, se ha producido una pro-liferación, con la extensión alegre y desenfadada que le da la publicidad, de empresas o profesionales que cobran a un clien-te por llevarle a lugares más o menos solitarios o realizar ac-tividades de riesgo en el medio natural al mismo tiempo que


601

la sociedad de consumo da pasos de gigante hacia la calidad de todo tipo de servicios y también de los servicios turísticos.

Hoy día no es posible abaratar los servicios sanitarios re-duciendo los niveles de profesionalidad o los servicios de un restaurante suministrando alimentos sin las condiciones de higiene necesarias. Tampoco las empresas que ofertan activi-dades de turismo activo pueden rebajar precios disminuyendo los niveles de calidad que son exigibles en nuestro siglo. Deben informar al cliente, utilizar equipos homologados, contar con profesionales titulados o haber suscrito seguros que cubran la responsabilidad civil en caso de accidente.

Estas dos novedades, la necesidad de regular el escenario que es la naturaleza y la necesidad de regular las condiciones de calidad en que deben realizarse las actividades contratadas, coinciden a comienzos del siglo XXI. Y la regulación ya se ha hecho presente entre nosotros.

2. Las organizaciones sin ánimo de lucroEntre los lectores que realizan actividades en el medio natural, habrá quien ya comience a echar en falta, recordando sus es-fuerzos y sudores, la mención de la faceta deportiva. Es cierto que dentro de las actividades, algunas no se corresponden con ninguna federación deportiva, como el puenting o el goming, pero la mayoría sí, y de ahí la tendencia usar la denominación “turismo deportivo”. Las de agua, las de espeleología, las de montaña, las de ciclismo son competencia, desde el punto de vista deportivo, de los diferentes clubes y federaciones deporti-vas. Pero para las administraciones los ojos que miran hacia el deporte sólo ven competición, medallas y podiums.

Estos deportes que se practican en la naturaleza tienen un terreno de juego sin líneas sobre el suelo ni pitidos de silbato. El terreno de juego son caminos, ríos, embalses, montañas, cuevas, en muchas ocasiones espacios sometidos a una especial


602

protección ambiental. La complejidad del escenario va a hacer recomendables los conocimientos en biología o geología pero también en primeros auxilios o meteorología. Puede decirse, incluso, que la práctica deportiva comporta un cierto riesgo para la vida en algunos casos. Como deportes, son unos de-portes especiales.

Las federaciones deportivas generan y aplican los reglamen-tos de competición en estos deportes, pero también se insertan en organizaciones de ámbito internacional, lo que repercute en la riqueza e intercambio de ideas y de experiencias en el seno de las propias organizaciones. Al no existir otras organizacio-nes más claramente llamadas a representar este papel, las fede-raciones serán tomadas como interlocutores en representación de quienes realizan actividades deportivas en el medio natural y disfrutarán de la prerrogativa de negociar con las adminis-traciones tanto normativas de seguridad como normativas de accesos.

Vamos a tratar sobre la regulación de las empresas de tu-rismo activo. Esa normativa de aplicación a las empresas no afectará, por tanto, a las actividades realizadas por los clubes y federaciones cuando organicen actividades dirigidas a sus asociados o afi liados. Habrá que reiterar el mismo plantea-miento cuando se realicen por asociaciones vecinales, de per-sonas mayores, culturales, naturalistas. Plantean un problema si realizan actividades dirigidas al público en general. Podría pensarse en la competencia desleal con las empresas, pero tam-bién en que ponen en marcha mecanismos constitucionales de fomento del deporte o la educación.

Hay que destacar también que las actividades infantiles o juveniles, realizadas con menores de edad, siempre han tenido una regulación propia, más detallada en algunas cuestiones como la seguridad, la sanidad o las titulaciones de los respon-sables. Pueden ser realizadas por asociaciones sin ánimo de lucro pero también por empresas.


603

3. Las empresas de turismo activo

3.1. El panoramaSi recopilamos la información, en folletos o en internet, que ponen en el mercado las empresas de turismo activo, halla-remos una extraordinaria variedad en las actividades oferta-das y comenzaremos a preocuparnos por la complejidad de su regulación. Nos preguntaremos cuántos cabos sueltos siguen pendientes de ser atados por la legislación, tanto en benefi cio de los ilusionados clientes que contratan tal diversidad de pro-ductos turísticos, como para proteger el territorio que antes no sentía sobre sí ese renovado interés por conocerlo.

En zonas de montaña, el sector se construyó sobre empre-sas que ofertaban recorridos de senderismo, alta montaña o barranquismo, sin olvidar la escalada, que puede realizarse en rocódromo, fuera del medio natural. Las actividades con cuerda han derivado hacia los saltos desde los puentes o las tirolinas. Otras propuestas han conducido a actividades suaves como la orientación o actividades duras como la supervivencia y en ocasiones se han combinado y se ofrecen como multiac-tividad, entrelazando senderismo con barranquismo o rafting en paquetes que pueden dar lugar a curiosas combinaciones al vincularse a visitas culturales o de interés gastronómico.

En el medio acuático son variadas las actividades y van a depender de su realización en el mar o en los ríos. Entre las más deportivas se ofertan rafting, hidrospeed, piragüismo, ka-yak, canoas o surf en sus diferentes variedades. Para turistas menos activos hay empresas que ofrecen paseos en barco o avistamiento de cetáceos. Bajo el agua se ofrece la actividad con diferentes términos: submarinismo, actividades subacuá-ticas, buceo (a veces distinguiendo modalidades: nocturno, naturalista, barcos hundidos). Entre las actividades de vuelo se publicitan el parapente, vuelo en ultraligero, viajes en globo, paracaidismo, ala delta o cometas de tracción.


604

La observación de la naturaleza presenta diferentes posibi-lidades. Junto a la visita de espacios naturales protegidos, se ofrecen observación de aves o rutas ornitológicas, rutas ar-queológicas, observación de estrellas o visitas a minas. Hay empresas especializadas en vehículos todoterreno, otras ofer-tan rutas a caballo o en bicicleta o las hay que proponen acti-vidades taurinas.

Como vemos, los límites se redefi nen todos los días. He esta-do en parques de aventura en los árboles, se han popularizado las batallas con armas que disparan pintura, hay atracciones de feria que podrían caer en el ámbito del turismo activo. Ha-brá quien piense que debe incluirse en el turismo activo la caza, que producen cuantiosos benefi cios a las empresas que organizan la actividad. Lo mismo cabe decir de la pesca o del golf. O de un deporte olímpico, como es el esquí alpino, cuyos practicantes se han convertido en la salvación de pobla-ciones económicamente deprimidas. Hay que pensar bien qué metemos dentro de ese saco del turismo activo que pensamos regular.

No obstante, si revisamos las actividades que se mencionan en los folletos, observamos que la mayor parte, seguramente más del ochenta por ciento, responden a la idea de “turismo deportivo”.

3.2 La denominación “turismo activo”Si las empresas se agrupasen en torno a actividades de “turis-mo deportivo” se conseguiría una valiosa solidez en el sector. Sin embargo, hay un porcentaje de otras actividades no de-portivas que ha venido inclinando el término hacia el turis-mo activo, englobando otros productos turísticos y facilitando una gran apertura de cara a futuras posibilidades de desarrollo empresarial.

Por otra parte, hay quien mantiene en foros especializados que los que se desplazan para asistir a un espectáculo deporti-


605

vo, realizan turismo deportivo. Si se puede mantener que los que van a ver los juegos olímpicos o la hinchada de un equipo de fútbol hacen turismo deportivo, ha quedado machacada una expresión que podía parecernos afortunada.

También han hablado los especialistas de turismo de natura-leza, dado que la mayoría de estas actividades se llevan a cabo en la naturaleza, pero no parece que sea lo defi nitorio de las actividades si pensamos que la clave se encuentra en que un cliente que contrata una empresa porque él no se encuentra ca-pacitado para dirigir su propia actividad. La expresión turismo de naturaleza tiene un contenido más amplio y, englobando las actividades realizadas por empresas de turismo activo, in-cluye también todas aquellas en las que los ciudadanos van por cuenta propia o en grupos impulsados por organizaciones sin ánimo de lucro.

Internacionalmente estas actividades se conocen más bien co-mo turismo de aventura, término que tampoco acaba de con-vencer a algunos empresarios y administraciones que desean reducir la apariencia de que existe riesgo de cara a vender el producto en un mercado más amplio, de familias fundamental-mente, y de personas no muy deportistas. Turismo de aventura es el término utilizado a veces de cara a la venta internacional por empresas que no desean utilizarlo en su propia casa.

Parece imponerse en los últimos años el término “turismo activo” para ganar terreno en la oferta al turismo familiar y de grupos de amigos que no necesariamente desean realizar acti-vidades arriesgadas. Sin embargo, continuamente se integran en estas empresas nuevas modalidades de actividades depor-tivas combinadas con otras que carecen de tintes deportivos, a veces realizadas en la naturaleza y a veces no. Ya vemos que los límites son difusos y es posible apostar por diferentes op-ciones.

La actividad de turismo activo se mezcla con otras activi-dades empresariales que no lo son. Hay empresas que desean


606

dar de comer durante el camino a los clientes o las hay que los trasportan en sus propios vehículos hasta el lugar donde comienza la actividad. Están obligados a cumplir la normativa sobre alimentos y restauración en un caso, aunque suministren un bocadillo, y la de transporte público en el segundo, con sus seguros y sus preceptivas autorizaciones. Deberán estar de alta como empresarios para realizar estas actividades. Parece una obviedad pero ha signifi cado el ser o no ser de algunas regu-laciones preocupadas por el desplazamiento de los clientes en barranquismo o rafting.

También ha preocupado la extensión del ámbito de apli-cación de la regulación de turismo activo a la actividad de alquiler de material. Lo habitual es que la empresa que rea-liza la actividad ponga a disposición del cliente los equipos necesarios para su realización, respondiendo de su calidad y mantenimiento, algo que no ocurre si el cliente ha alquilado el material en otra empresa y se presenta ya equipado. La inclu-sión de las empresas de alquiler de material en la normativa re-guladora del sector crea cierta confusión, si bien se comprende que se trata de resolver el problema concreto de una demanda por responsabilidad civil que puede deberse no a la actividad del personal de la empresa sino a defectos del material.

3.3. Una defi nición para el turismo activoLos conceptos son importantes para defi nir el ámbito de aplica-ción de las normas. Sabemos que la empresa de turismo activo es una empresa turística, inscrita en un registro turístico, y su-jeta a la inspección y el procedimiento disciplinario turístico. Hemos recorrido el tipo de actividades que realizan, antes de entrar en la gran mansión de las regulaciones, pero si diésemos con una buena defi nición nos ahorraríamos tanto muestrario.

En España no se encuentra ninguna defi nición anterior a la contenida en la regulación catalana de 1991: “se consideran ac-tividades deportivas de recreo y turísticas de aventura aquellas


607

que se practican sirviéndose básicamente de los recursos que ofrece la propia naturaleza en el medio en que se desarrollan y a las que les es inherente el factor riesgo”. Sea o no afortunada, tiene el valor de ser la primera que aventuró un texto legal y desde entonces todo ha sido quitar y poner elementos sobre esa defi nición, contándose como preocupación principal la inclu-sión de la necesidad de esfuerzo físico, difi cultad o destreza.

Más de quince años después encontramos defi niciones como la aragonesa, fruto de esa tarea de acumular ideas: “se consi-derarán empresas de turismo activo, aquellas dedicadas a pro-porcionar, de forma habitual y profesional, mediante precio, actividades turísticas de recreo, deportivas y de aventura que se practican sirviéndose básicamente de los recursos que ofre-ce la propia naturaleza en el medio en que se desarrollan, sea éste aéreo, terrestre de superfi cie, subterráneo o acuático, y a las que es inherente el factor riesgo o cierto grado de destreza para su práctica.”

Todos hemos ido poniendo un granito de arena y puede dar-se como buena dado que buena parece a las organizaciones empresariales del sector.

3.4. Empresas en el siglo XXIDesde antaño, científi cos, militares, viajeros o deportistas con-trataron habitantes originarios de las zonas de montaña para que les ayudasen en sus viajes y exploraciones. Pero a veces se han visto borrados de la historia.

Ramond de Carbonnieres tiene el reconocimiento de la primera ascensión a Monte Perdido, en los Pirineos, el 10 de agosto de 1802. Sin embargo, el 6 de agosto, los guías fran-ceses Laurent y Rondó, habitantes del Pirineo francés a los que Ramond de Carbonnieres había encargado indagar la vía idónea para coronar el Monte Perdido, pidieron ayuda a un pastor local cuyo nombre no se conoce y realizaron con él la primera ascensión conocida, aunque hemos de suponer que el


608

pastor ya había subido antes. El día 10 de agosto, Ramond, conducido por los guías, alcanzó la cumbre y escribió su nom-bre con letras mayúsculas en la historia. Los guías franceses, con minúsculas. El pastor aragonés de nombre desconocido está siendo ahora reivindicado.

Los clubes de montaña, que se valen de guías no profesio-nales, surgieron a comienzos del siglo XX y, sobre todo en algunos territorios, gozan de una notoria repercusión social. De modo similar, las asociaciones juveniles han jugado un pa-pel importante en el acercamiento de la población al medio natural, así como en la formación de diferentes generaciones en el último siglo. Las asociaciones científi cas o naturalistas han contribuido al acercamiento de la sociedad a la naturaleza mediante la realización de actividades guiadas deportivas o re-creativas. No ha sido ahora, por tanto, cuando unas personas han comenzado a conducir a otras en actividades realizadas en la naturaleza. No se puede mantener que nos hallamos ante algo completamente nuevo.

La expansión reciente de las empresas de turismo activo sue-le venir impulsada en las últimas décadas por deportistas que decidieron dedicarse profesionalmente a lo que hasta entonces constituía su afi ción. Junto a las actividades más tradicionales de senderismo o barranquismo, los empresarios de zonas mon-tañosas ofrecen ya recorridos por cuevas, paseos con raquetas de nieve, buceo, navegación en canoas, vela, rafting, parapen-te, recorridos con vehículos todo terreno,

En la última década, la oferta se abre cada vez más hacia actividades que contienen una dosis menor de aventura y ries-go, que se pueden practicar en familia, que alternan la prácti-ca deportiva con visitas a monumentos artísticos o paseos en barco para observación de fauna y fl ora, y se ofrecen de forma combinada con el alojamiento. No podemos perder de vista que nos hallamos ante un sector empresarial que todavía está buscando los trajes que mejor le sientan.


609

Estos profesionales durante mucho tiempo ejercieron una actividad sin conciencia de si estaba o no regulada. Poco a poco el mercado se fue colmando de personas afi cionadas a los deportes al aire libre que creaban pequeñas empresas con va-lentía, se fortaleció el tejido empresarial y esos profesionales se convirtieron en pequeños empresarios y alumbraron organiza-ciones empresariales preocupadas por la calidad del producto, la oferta de productos-basura o el intrusismo, comprendiendo que perjudicaban al sector en su conjunto. Los propios empre-sarios sintieron la necesidad de la regulación.

En los próximos años, los niveles de calidad que se les exijan van a repercutir en la exclusión de quienes no sean capaces de ofrecerlos. Pensemos en la seguridad de los materiales, en los seguros, en la titulación de los trabajadores. Las exigencias de calidad tenderán a formar redes de empresarios dedicados a veces de modo especializado a actividades diferenciadas, de agua, de vuelo, de caballos, de grandes cordilleras. Y se com-binarán con la oferta turística del alojamiento y el transporte. Hoy no cabe duda de que las empresas que se dedican al tu-rismo activo son empresas turísticas. Recordemos al pastor y a los guías franceses de comienzos del siglo XIX.

Hoy predominan en todo el mundo, bajo diferentes formas jurídicas, las sociedades en las que los socios trabajan en la empresa alternando las tareas directivas o de gestión con la conducción de grupos de clientes.

La complejidad mayor o menor de la empresa podría ex-traerse de indicios como la variedad de actividades ofertadas. Sin embargo, existe tendencia a incluir en los programas acti-vidades que no son realizadas por la propia empresa sino por otras que se han especializado en ciertos deportes y actúan con sus monitores y su material. Es difícil, por tanto, para el clien-te o usuario no sólo conocer la forma jurídica de la empresa sino hasta dónde llega su control efectivo de la actividad. Estas alianzas de empresas de la misma zona podrían producir cierta


610

complejidad en las relaciones contractuales entre empresarios. Otro territorio dispuesto para el jurista.

Las exigencias legales son las mismas para todas las empresas y resultan más difíciles de cumplir para el profesional autóno-mo, que aunque se encuentra en el origen del propio sector, tiende a desaparecer ante el incremento de empresas que pre-sentan más variedad de actividades y poseen apariencia de ma-yor solvencia. Las normativas deberán decidir si desean poner cuidados especiales para facilitar la realización del tradicional trabajo autónomo. El trabajador autónomo no sólo contrata con sus clientes, sino que en muchas ocasiones contrata su actividad con una empresa de turismo activo.

Y si las empresas son nuevas, también lo es su normativa reguladora. En España, poco a poco se han perfi lado mode-los de propuestas sobre seguros, contratación, información al usuario, seguridad o titulación de los trabajadores y ya se puede apreciar cuál es el entramado jurídico propio de las em-presas de turismo activo. Empresarios, técnicos de las admi-nistraciones y juristas trabajan con parámetros cada vez mejor conocidos pero deberían tratar de homogeneizar las diecisiete regulaciones diferentes, correspondientes a las comunidades autónomas integradas en el Estado.

3.5. El contrato entre el empresario y el clienteLa fi rma de un contrato entre empresario y cliente es garantía de seguridad jurídica para ambos, si bien no podemos olvidar que el contrato existe aunque no se fi rme. En las cláusulas del contrato encontrará el empresario su propia defensa ante posi-bles demandas de responsabilidad civil porque puede acreditar que la información acerca de lo convenido ha sido recibida por el cliente.

Hoy sabemos que la incorporación al modelo de contrato de los distintivos de la administración, aporta un cierto aval al documento, favorece la seguridad jurídica y ofrece una ga-


611

rantía de la calidad del servicio. El jurista tiene abierta la vía para elaborar modelos de contrato adaptados a las actividades.

El trámite de la fi rma debe ser sencillo para realizarlo en parajes naturales antes del comienzo de la actividad sin merma de la actitud ilusionada del cliente. Este contrato no debiera ser un documento de letra pequeña y términos ilegibles sino lo contrario. Se trata de ofrecer un documento claro, con no mucha información, con posible remisión a los folletos o la página web, en el que consten no todas las cláusulas que rigen la relación sino el contenido básico.

Próximamente habrá que refl exionar sobre las posibilidades que ofrece la informática, que ha convertido en habitual el gesto de dar la conformidad a contratos a través de internet, simplemente confi rmando mediante una marca en una casilla establecida. Nuevo terreno por explorar para el turismo activo. No es contratar la habitación de un hotel sino confi rmar que sabe que va a realizar una actividad que comporta riesgos, co-mo veremos más adelante.

No es muy costoso que en los grupos pequeños todos los que realicen la actividad fi rmen su contrato pero se pueden presen-tar más difi cultades cuando es un grupo numeroso quien con-trata la actividad. Podría incluso introducirse como una fi gura nueva la del “responsable de la contratación del grupo”, que res-pondería de la transmisión de las condiciones de contratación a los demás miembros del grupo que realiza la actividad.

3.6. La información a los clientesEl Derecho del Consumo se ha desarrollado en las últimas décadas y los derechos de los consumidores han alcanzado re-levancia constitucional. En el caso que nos ocupa parece claro que el usuario ha adquirido un producto o servicio y ello da lugar a una serie de derechos, entre los que se incluyen los de información, protección frente a riesgos o indemnización por perjuicios.


612

Es lógico incluir en cualquier regulación la obligatoriedad de informar acerca de los precios de los servicios ofertados, o la existencia de hojas de reclamaciones a disposición del cliente. Pero no son este tipo de informaciones en las que deseamos centrarnos.

La información a los clientes es complementaria de la fi rma del contrato. La información se extenderá a circunstancias co-mo itinerario o trayecto a recorrer, medidas que deben adop-tarse para preservar el entorno, equipo y material que debe utilizarse, conocimientos que se requieren, difi cultades que implica la actividad, edad mínima para su práctica, necesidad de seguir las instrucciones de los guías y monitores o existen-cia de una póliza de responsabilidad civil.

No podemos mantener que siempre se informará a los clien-tes acerca de los itinerarios o trayectos a recorrer porque en algunas actividades no se recorren itinerarios o es difícil pre-cisarlos, por lo que no parece ilógico, establecer la obligato-riedad de realizar la “descripción de la actividad” de la forma más detallada posible.

Parece conveniente que el cliente conozca el plan detallado de la actividad, e incluso las alternativas si se hubiesen previs-to. Sin embargo, no pueden tratarse del mismo modo todas las actividades. En el encuentro sobre responsabilidad civil en ac-cidentes de montaña celebrado por la Unión Internacional de Asociaciones de Guías de Montaña en Chamonix en 2009, se incidió permanentemente, por juristas de diferentes países en que las empresas deben suministrar cuanta más información mejor para poder defenderse con solvencia en las demandas por responsabilidad civil.

Algunas actividades no resultan apropiadas para ciertas per-sonas por su exigencia física o por requerir un nivel técnico previo. Será preciso informar acerca de las condiciones físicas que requiere la actividad. Incluso debería informarse de las patologías que desaconsejan la práctica de una actividad o la


613

edad mínima necesaria para realizarla. Empresas que afrontan la ascensión a cimas de más de siete mil metros exigen una experiencia previa que ellos mismos controlan en expediciones anteriores, pero también las que ofertan ciclismo de montaña deben asegurarse de si el nivel del cliente es el adecuado para el recorrido o las que realizan barranquismo han de asegurarse de que el cliente sabe nadar.

Como en todo grupo organizado pero más en este caso en el que la empresa va a resultar responsable de la seguridad del grupo, es imprescindible que el cliente conozca la necesidad de seguir las instrucciones de los guías, monitores o instructo-res en el desarrollo de la actividad. Es importante reforzar la autoridad del responsable del grupo. Y para el empresario es importante no sólo que lo conozca sino que exista un compro-miso escrito fi rmado.

En algunas legislaciones españolas se obliga a los clientes a fi rmar una declaración en la que se comprometen a obedecer las instrucciones de los monitores, al mismo tiempo que decla-ran que conocen que la actividad no está exenta de riesgo, que reúnen las condiciones físicas y psíquicas necesarias y que no se encuentran bajo los efectos de sustancias excitantes, relajan-tes o alucinógenas. Algunos empresarios estiman que el acto de estampar la fi rma puede desalentar al ilusionado cliente, pero comprenden que es una baza a su favor si se fi rma. Desde el punto de vista jurídico, sin ser determinante en los casos de posible responsabilidad civil, sí supone una prueba documen-tal de importancia para presentar en juicio.

En cuanto al procedimiento por el que ha de facilitarse la información, tal vez hubiese que diferenciar la información sobre precios u hojas de reclamaciones, que es común a toda empresa turística, de aquellas otras informaciones que pue-den afectar a la seguridad. Si afecta a la seguridad conviene confi rmar que la información ha llegado a todos los partici-pantes, que todos saben lo que van a hacer, el esfuerzo que


614

requiere y la difi cultad. No es igual que se coloque en un lugar visible de los locales de la empresa, por el que algunos clientes no van a pasar, que sea mostrada al cliente personal-mente o entregada en mano con unos minutos posteriores para leer. O fi rmada.

3.7. El registro turísticoSi hace diez años el camino parecía incierto, hoy día es claro que las empresas de turismo activo se encuentran en el mar-co normativo de las leyes del turismo. De ahí que el registro en el que se inscriben sea un registro turístico y establezca la obligatoriedad de registrarse mediante la presentación de una serie de documentos como, por ejemplo, los que acrediten la personalidad del empresario, número de identifi cación fi scal, copia de la póliza del contrato de seguro de responsabilidad civil, copia de las pólizas de seguros de asistencia o accidente, memoria descriptiva de las actividades, relación de personal dependiente de la empresa, protocolo de actuación en caso de accidentes o designación de la dirección técnica.

Tras la solicitud y la presentación de los documentos el trá-mite debe fi nalizar con la inscripción de la empresa dentro del plazo establecido por la norma o, en su caso, con la negativa a la inscripción. Es posible que la diligencia de la adminis-tración no sea la más deseable y la autorización se entenderá concedida o denegada por silencio positivo o negativo.

3.8. La preocupación por la seguridadNo hay datos para pensar que los accidentes que se producen en los deportes practicados en la naturaleza son más nume-rosos que los que se producen en los pabellones deportivos. Sin embargo, sin ninguna duda se produce un mayor núme-ro de accidentes mortales, normalmente individuales pero en ocasiones también en grupo, como ocurre con los accidentes causados por aludes.


615

El empresario procura que la experiencia del cliente sea agradable, incluso inolvidable, y para ello es necesario que se realice con las máximas garantías de seguridad. Resulta fun-damental que el personal que dirige la actividad, así como el personal administrativo, sea lo más cualifi cado posible, tanto por su titulación como por su experiencia y la formación con-tinua recibida. Es necesario que el material se encuentre en las debidas condiciones de uso y responda a las exigencias de calidad de ese momento concreto. La calidad no sólo se refi ere a su adquisición sino a su mantenimiento y almacenamiento. Para el caso de que suceda un accidente, es fundamental que la empresa disponga de un seguro de responsabilidad civil que haga frente a las posibles indemnizaciones exigibles, evitando la insolvencia, y asimismo un seguro que facilite la asistencia sanitaria. En suma, es difícil aislar los elementos que confor-marían el tratamiento de la seguridad en la empresa porque la actividad de la empresa debe estar penetrada por esa preocu-pación. Y todo ello se puede reglamentar.

La comunicación debe de estar asegurada en todo momento por si surgen incidencias, tanto la comunicación con la empre-sa para solucionar problemas de equipamiento o transporte, como la más directamente relacionada con el socorro y resca-te. Para ello, los guías deberían llevar un aparato de comuni-cación adecuado según el lugar en el que se encuentran. Sin embargo, en ciertos lugares todavía hoy es difícil cumplir la obligación mantener la comunicación “en todo momento”.

Parece conveniente que la empresa disponga de material de primeros auxilios adecuado a la actividad que se desarrolla. Aunque cada actividad precisará un material de primeros au-xilios diferente, podría establecerse la obligación de que lo ha-ya donde se realiza la actividad, sea en un lugar fi jo, sea en un itinerario. Los médicos tienen su papel en la determinación del material sanitario imprescindible en los botiquines. Co-nozco expediciones que han aligerado peso reduciendo, entre


616

otros pesos, material sanitario y a algún expedicionario le fal-tan dedos a consecuencia de las congelaciones.

En algunas actividades es importante tener previstas las me-didas que deben adoptarse en caso de que se produzcan in-cidencias. Todos los trabajadores deben conocerlas bien para que puedan actuar con presteza en caso de accidente. La pre-sentación obligatoria ante la administración de un protocolo de actuación para caso de accidentes, conveniente sin ninguna duda, no es sufi ciente, puesto que debe ser efectivo y práctico, y no un mero trámite administrativo de presentación de do-cumentos copiados de modo rutinario. No puede ser igual en una actividad de alta montaña en la cordillera andina que en una ruta por las cercanías de una ciudad.

Un importante elemento de seguridad es la obligatoriedad de repasar las normas de autoprotección antes de comenzar. Se trata de un buen momento para que el guía o monitor tome conciencia de las habilidades del cliente y la difi cultad que puede entrañar para él el desarrollo de la actividad. Este repaso exige una especial dedicación por parte del monitor, que debe asegurarse de que han sido comprendidas por los clientes. Debe buscar el mejor momento y el mejor lugar, así como los medios para comprender que sus mensajes han sido recibidos. Si se realiza un recorrido de rafting bastará dedicar unos minutos y la seguridad del grupo se habrá multiplicado. Este repaso de las normas de autoprotección debe ampliarse a la comprobación individualizada del equipamiento de los clientes.

Aunque es difícil de concretar, debería fi jarse una ratio con-creta de clientes por cada guía o monitor. Esta ratio debiera ser diferente para cada actividad y nivel. Ninguna regulación aborda este tema, si bien hay constancia de que en algunas ad-ministraciones se ha trabajado ya para lograr un tratamiento adecuado de las ratios, que serían diferentes en actividades con menores de edad.


617

3.9. La homologación de los equipos y materialesSobre la homologación de los equipos y material utilizados es importante que se encuentren homologados, tanto los que las empresas alquilen como los que pongan a disposición de sus clientes para la práctica de las actividades de turismo activo.

Es difícil encontrar homologaciones para algunos productos y de ahí que para los casos en que sea imposible la utilización de material homologado se disponga la obligatoriedad de se-guir las indicaciones de su fabricante, que según los productos expresará la resistencia, el número de usos, la forma de utiliza-ción, Hace varios años había una sola cuerda homologada para el puenting que costaba más de lo que la empresa cobraba por el salto y en las indicaciones del fabricante se especifi caba que la cuerda tenía un solo uso. Lo supimos a consecuencia de un accidente y creo que ahora no pasa ya lo mismo.

No puede olvidarse que los empresarios serán responsables de mantener en condiciones de uso y seguridad adecuados los equipos y el material, pero también los guías y monitores que trabajan para la empresa

3.10. La responsabilidad civil y los segurosDía a día se van conociendo más sentencias condenatorias so-bre responsabilidad civil que tienen que ver con actividades en el medio natural y empresas de turismo activo. Las decisiones de los tribunales, fundadas en el Derecho Civil, se comple-tan con las disposiciones protectoras de los derechos de los consumidores y usuarios y puede producirse la inversión de la carga de la prueba, de modo que en caso de accidente será el empresario quien habrá de probar que ha actuado con toda la diligencia posible.

La responsabilidad civil siempre enfrenta la responsabilidad asumida por quien ha contratado la actividad, que sabe que está realizando una actividad de riesgo, y la del guía o monitor que debe actuar con diligencia que le es exigible como profe-


618

sional. De ahí que en ocasiones los jueces estimen concurren-cia de culpas, es decir, que hay culpa tanto del accidentado como de quien dirige o coordina la actividad, lo que reduce la cuantía de la indemnización.

Nada pueden hacer las regulaciones de empresas de turismo activo para inclinar la responsabilidad civil sino informar, pre-venir y procurar que la seguridad sea cada vez mayor, dado que la responsabilidad civil dependerá en última instancia de una decisión judicial fundamentada en la prueba que se practica. En un caso sobre barranquismo en el que la empresa no había in-formado con detalle antes de comenzar el recorrido a los clien-tes, se prueba que el monitor informaba con detalle en todos los puntos del recorrido, de modo que si el cliente asumió las consecuencias de un desgraciado salto, lo hizo voluntariamente después de que le fue ofrecida la posibilidad de cambiar el itine-rario para evitar saltar. Los testigos fueron veraces.

Donde encuentra su terreno la regulación de empresas de turismo activo es en la fi jación de seguros de responsabilidad civil. Como hemos comentado con anterioridad, la empresa debe informar sobre la existencia de una póliza de seguro de responsabilidad civil y de los posibles seguros de asistencia o accidentes. Afi nando más, la oportunidad de informar se ex-tiende a las condiciones y cuantías del seguro.

En relación con la cuantía que debe alcanzar la cobertura de la póliza, habrá que valorar cada caso concreto. Hay activida-des en las que es difícil una lesión más grave que la rotura de un brazo, otras en las que raramente puede fallecer por acci-dente más de una persona simultáneamente y otras en las que un accidente colectivo puede costar la vida a varias personas. No es malo establecer en la reglamentación una regla común pero cada empresa habrá de estudiar su propia necesidad de asegurar.

De los accidentes por aludes pueden derivarse varias muer-tes, y en actividades encordadas también cabría esa posibi-


619

lidad. En una ruta de senderismo o a caballo los accidentes serán individuales, es difícil que se produzcan dos muertes si-multáneas. Imaginemos un paseo en barco y comprenderemos que habrá que estudiar el caso concreto: qué tipo de barco, de recorrido, de clientes.

La normativa debe establecer la obligatoriedad de contratar seguros de responsabilidad civil con una cobertura mínima por siniestro, combinada a veces con coberturas diferentes por víctima o tolerancia ante determinadas franquicias. Pero no es recomendable mermarla con límites por víctima que abaratan el coste del seguro pero no hacen sino inducir a confusión. Para calcular las cuantías deberá analizarse cuál es el baremo que en cada momento están utilizando los tribunales. Cuánto cuesta un muerto, un inválido, cada día que una persona no puede trabajar.

Respecto al seguro de asistencia o accidente, es posible y re-comendable su contratación para que cubra los gastos de cu-ración, rescate y traslado, con límites por víctima, e incluso capitales asegurados para caso de muerte e invalidez.

3.11. Los trabajadores y sus titulacionesHay un empresario individual o social. Pero luego hay que diferenciar entre responsables y trabajadores de la empresa. El responsable técnico de la empresa no debe estar presente nece-sariamente en la ejecución de las actividades pero debe llevar a cabo su planifi cación, el control, el seguimiento y la evalua-ción. Los monitores o guías son los responsables de informar, asesorar y acompañar a las personas usuarias que practiquen las actividades y de mantener en condiciones de uso adecuado los equipos y material. Este reparto de tareas entre directores y monitores es importante, y puede responder o no a la distri-bución que se acaba de expresar, pero no se puede olvidar que junto a ellos trabajan otras personas encargadas de la gestión de la empresa que desempeñan funciones relevantes.


620

En el pasado no preocupaban las titulaciones. La mayoría de los guías eran personas expertas sin ningún título más allá de su experiencia. En las últimas décadas ha sido posible obte-ner multitud de títulos diferentes, expedidos por administra-ciones, entidades de formación de trabajadores, asociaciones culturales o federaciones deportivas. Hay empresarios, no obs-tante, que ante actividades sin riesgos especiales piensan que no se requiere un técnico sino una persona con unos conoci-mientos mínimos y cierto “don de gentes”, que sepa conducir un grupo aunque no tenga una titulación.

Las regulaciones van a chocar con muchas actividades para las que no se encuentra una titulación precisa. El diseño de las titulaciones que deben exigirse a los trabajadores de las em-presas de turismo activo no está cerrado sino abierto a nuevas soluciones. En este caso, el territorio abierto ante los legisla-dores es inmenso. En todo caso, los procesos formativos de-berían encontrarse en la esfera de actuación de los ministerios de educación.

Para muchas actividades, la exigencia de una titulación ofi -cial hoy día es más una aspiración que una posibilidad real y los empresarios del sector insisten en la necesidad de legalizar con carácter transitorio el trabajo que llevan a cabo trabajado-res que han demostrado su adecuación al puesto de trabajo. De ahí que aunque se establezca la obligación de contratar profesionales titulados, los reglamentos dejen la puerta abierta para que transitoriamente se incorporen a la empresa como monitores o guías quienes hayan obtenido diplomas, certifi ca-dos o cursos que acrediten experiencia o conocimientos, expe-didos por diferentes entidades. E incluso se reconoce el valor de la experiencia profesional acreditada.

En ciertos casos es necesario que los monitores, guías o ins-tructores estén en posesión de la titulación correspondiente exigida por la legislación aeronáutica, náutica o subacuática. Y lo mismo ha de suceder cuando se trate de actividades con


621

menores. Complementariamente suele exigirse la titulación de socorrista o acreditar haber realizado un curso de primeros auxilios.

Por otra parte, las empresas utilizan con frecuencia el con-trato de trabajo para la contratación de los monitores o guías, aplicándose en este caso la legislación laboral. No puede olvi-darse que un accidente sufrido por el monitor es un accidente de trabajo y el empresario podría ser responsable de los in-cumplimientos de las obligaciones legales que debe adoptar en relación con los trabajadores.

3.12. El respeto al medio ambienteLas empresas de turismo activo deben ser un ejemplo de res-peto al medio ambiente. Es difícil controlar si en las activida-des de las empresas se respeta, pero puede ser recomendable establecer la obligación de informar al cliente acerca de las medidas que deben adoptarse para preservar el entorno, así como de la normativa de protección del medioambiente que resulte aplicable. Puesto que la mayoría de las actividades se realizan en la naturaleza, se puede utilizar esta información como instrumento de sensibilización ambiental.

En este terreno deberá avanzarse en los próximos años. Las certifi caciones de calidad vinculadas al respeto al medio am-biente pueden jugar un papel en la venta del producto por parte de empresas que precisamente desarrollan su actividad en un marco natural.

4. Los escenarios naturales

4.1. La regulación del terreno de juegoLos más mayores recuerdan haber acampado en lugares en los que después se prohibió, o comentan las hogueras que hacían en donde resulta luego prohibido, porque cuando lle-garon los primeros turistas a los espacios naturales no encon-


622

traron cortapisas a su actividad. La necesidad de regulación surgió de la presión de los visitantes sobre el medio natural, de la masifi cación a veces porque de boca en boca corre la belleza de los paisajes. Otra posibilidad infrecuente que hace necesaria la regulación es la proliferación de malas prácticas por parte de los visitantes. En todo caso, la motivación des-cansará en la necesidad de conservación de especies animales y vegetales.

Con esa fi nalidad de conservación y, con fundamento en estudios científi cos, la administración ambiental podría pro-hibir las actividades en determinadas zonas. Se puede prohi-bir el paso donde habitan mamíferos sensibles a la presencia humana o plantas que en escasos puntos del planeta pueden hallarse. Como es un caso que conozco, me vienen a la cabeza determinadas zonas oseras.

Es posible que la prohibición afecte tan solo a determinadas actividades que perjudican en mayor medida la conservación. En una zona puede prohibirse el paso de vehículos de motor pero permitirse todas las actividades que no produzcan rui-do. En algunos espacios la protección de las aves impulsa a la administración a impedir el sobrevuelo en cualquiera de sus diferentes modalidades.

Es posible que se restrinja la práctica deportiva en algunas épocas del año. Es lo que ocurre con la escalada en los casos de nidifi cación de aves rapaces. Algunas especies de rapaces se asustan ante la cercanía del ser humano y abandonan el nido con los polluelos. La restricción comprende varios meses, el tiempo necesario para afi anzar la vida de los pollos, y decae cuando los pollos tienen autonomía.

Es posible que la administración decida exigir autorización, como en el caso de nuevos equipamientos en la roca, cuerdas fi jas, tránsito con vehículos a motor. No se trata de actividades en sí perjudiciales pero parece oportuno ejercer un cierto con-trol para saber quién está ahí y qué es lo que hace.


623

Es posible igualmente condicionar la actividad al tamaño de los grupos, bien para garantizar la seguridad, como es el caso de los grupos que periódicamente pueden entrar a un barranco para descender por él, bien para evitar impactos que tendrían difícil solución, como los que realizan descenso en bicicleta de montaña en lugares en los que es difícil la renova-ción de la vegetación.

También se puede exigir autorización a grupos numerosos o a grupos organizados o hacer obligatorio que el grupo cuente con un guía habilitado. Cabría incluso exigir la contratación de determinadas empresas cuyos trabajadores hayan sido for-mados para desarrollar tareas de interpretación ambiental en territorios concretos. Hay casos en los que para prevenir incen-dios forestales se piensa que en verano un guía formado por la administración ha de acompañar a cada grupo. Quien esto escribe no está de acuerdo con las ideas que en este párrafo se expresan

El principio general, en suma, debe ser el libre acceso, sal-vo que de la actividad se pueda derivar un perjuicio al me-dio natural, a especies animales o vegetales. Por eso debe reivindicarse la intervención de los científi cos, por eso debe exigirse una evaluación permanente del territorio para po-ner en práctica las soluciones menos restrictivas. No parece lógico mantener, como hacen algunas administraciones, la prohibición de descender determinados barrancos porque si se accidentan los deportistas los equipos de rescate corren peligro de sufrir accidentes. Las razones habrán de ser de conservación.

4.2. Terrenos de juego de propiedad privadaSi la actividad se lleva a cabo en instalaciones cerradas de pro-piedad privada, no cabe duda de que el propietario será quien reglamente su uso: una piscina de un hotel o un muro de esca-lada en un pabellón deportivo.


624

Si las actividades se realizan en instalaciones abiertas de propiedad privada, habrá que estar a lo que disponga el pro-pietario. El propietario podría establecer las condiciones para el desarrollo de actividades comerciales dentro de los límites de su propiedad, concediendo una exclusiva a deter-minadas empresas para realizar actividades. Pero también podría prohibir o admitir que se realizasen actividades de turismo activo.

Por desgracia, cada vez es más frecuente encontrar propieta-rios que llevan décadas tolerando la realización de actividades deportivas en la naturaleza dentro de los límites de su propie-dad pero un día se dan cuenta de que hay empresas que están obteniendo un benefi cio económico cuando llevan escaladores o ciclistas, por ejemplo, por sus propiedades. Es lógico que intenten hacerse con un trozo de ese pastel sabroso. Y comen-zará una nueva etapa jalonada de escollos y difi cultades, de tira y afl oja, que puede alterar las condiciones en que hasta ese momento se disfrutaba por los ciudadanos un paraje natural de propiedad privada.

Nunca puede olvidarse, no obstante, que el propietario sí estará afectado por la normativa ambiental que puede regular su propiedad por razones de conservación de especies anima-les o vegetales.

4.3. Lluvia de normativas sobre el terreno de juegoLas actividades realizadas en aguas continentales se ven afec-tadas por la regulación de los ríos, embalses, canales, Los órga-nos de gestión no van a priorizar estos usos de ocio al centrar toda su atención en el abastecimiento de poblaciones, el riego de fi ncas agrícolas o los usos industriales. Entre las activida-des, la pesca ha recibido un trato preferente, pero ahora, en comarcas en las que el movimiento económico se ha desplaza-do hacia el turismo de rafting, se acuerdan los horarios para el desembalse de los pantanos.


625

La legislación de costas también puede resultar de aplica-ción. No sólo por la realización de actividades en el agua, a veces relacionadas con el turismo de sol y playa, sino que tam-bién es posible la escalada en acantilados o el senderismo en la franja costera, normalmente sin grandes desniveles. El sub-marinismo también está sujeto a una normativa estricta fun-damentada en la seguridad, más estricta que en otros deportes practicados en la naturaleza.

Las carreteras pueden servir para la realización de ciertas actividades rodadas, pero coinciden a veces con rutas de sen-derismo o de bicicleta que no pueden usar en ciertos tramos otra vía pública. Y habrá multitud de cruces de caminos con carreteras que deberían estar señalizados. Las áreas al servi-cio de la defensa nacional, las instalaciones meteorológicas, la ocupación del manto nivoso para pistas de esquí, plantean res-tricciones al uso por parte de las empresas de turismo activo.

No podemos cerrar el cuadro reglamentario. Hemos co-mentado la normativa de homologación de materiales, pero no debemos olvidar las normas de sanidad veterinaria que se aplican a las actividades con animales. En ocasiones puede estar impedido el paso con animales o puede sujetarse su paso al cumplimiento de ciertos requisitos.

No terminan en un punto concreto las normas que pesan sobre la empresa, que habrá de cumplir la legislación laboral, fi scal, contable, de seguridad en el trabajo, como cualquier otra empresa.

5. ¿Y el que va por su cuenta?Vamos a retomar la compañía de esos amigos montañeros, que aparecían en el segundo párrafo de este artículo, dispuestos a seguir subiendo montañas sin contratar nunca una empresa de turismo activo, pues tiene conocimientos y habilidades sufi cien-tes. Los tomaremos como muestra de todos aquellos que rea-


626

lizan actividades en la naturaleza por cuenta propia. No usan empresas de turismo activo pero las administraciones y otros empresarios cuentan con ellos. Estos amigos duermen, comen, beben, adquieren material, usan medios de transporte, compran recuerdos, tal vez alquilan equipos. Y a veces traen luego a más amigos. Nadie va a decir que no son turistas activos, sobre todo cuando comenten el tipo de recorrido que han realizado.

Vamos a dejar hilvanados dos temas para la refl exión relacio-nados con ellos, dos temas que si no han sentido ya la mano del legislador, en cualquier momento pueden sobresaltarse tras un zarpazo legal.

5.1. Las guíasQuien se desplaza por su cuenta utiliza una guía impresa, tan-to si visita ciudades como si transita por el medio natural. En el caso del senderismo se les denomina topoguías y hay estados europeos en los que el lomo de una topoguía se reconoce en los estantes de las librerías porque siguen criterios uniformes decantados con el paso del tiempo.

Aquí tenemos otra interesante tarea en manos de las admi-nistraciones que, respetando identidades corporativas, po-drían reglamentar modelos de guías de naturaleza, mínimos exigibles tanto sobre contenidos como sobre directrices for-males. Aisladamente, pero ya se ha legislado sobre topoguías.

Las consecuencias jurídicas de la publicación de guías sobre recorridos en la naturaleza existen, a tenor de la cantidad de autores que en la última década me ha preguntado si podía de-rivarse responsabilidad civil de las guías que habían publicado de senderismo, de escalada o de barranquismo. Es posible que la misma preocupación tengan los que redactan guías de reco-rridos en todoterreno o en piragua. Lógicamente yo tenía que contestar que no era fácil considerarles responsables civiles, pero tampoco imposible, especialmente si se encontraban con un abogado habilidoso.


627

Recuerdo el caso de autores realmente asustados tras haber publicado una guía con cientos de vías de escalada en una zona concreta que se trasladaban a vivir a mil kilómetros de allí, dejando equipamientos de escalada cuyo mantenimien-to nunca más realizarían, aunque en sus textos se animaba a afrontar vías extraordinarias. Recuerdo el autor de una guía de senderos que tras fomentar los interesantes itinerarios de su comarca, se dio cuenta de que el mantenimiento de los cami-nos no dependía de él y veía año a año cómo se deterioraban y se hacían peligrosos, mientras su libro seguía siendo comprado por los turistas.

La refl exión de los juristas nos llevó a recomendar que fi gu-rase en un lugar de lectura obligada la fecha en la que el autor se responsabilizaba de la información ofrecida. Mitigaba la posible responsabilidad pero su libro quedaba anticuado antes de lo previsto. En fi n, que sería posible reglamentar las guías y las razones de seguridad pueden ser importantes.

5.2. La señalización de itinerariosEl segundo tema es el de la señalización en general, y de los itinerarios en particular. Es cierto que lo que hace falta es un buen mapa y una brújula, pero conforme crece el turismo se incorporan a los caminos los habitantes de la ciudad que ca-recen de conocimientos para interpretar los mapas. Y además conviene al desarrollo económico de las poblaciones rurales establecer redes de senderos señalizados para atraer al turista.

Siempre ponemos el ejemplo de las carreteras, con su señali-zación plenamente homogénea. Estamos tratando nosotros de recorridos andando, en bicicleta o a caballo. Sería oportuno reglamentar la señalización de los itinerarios, como ya se ha hecho mediante decreto en varias comunidades autónomas españolas. Y es recomendable buscar la homogeneidad para crear itinerarios continentales. No olvidemos que Europa se


628

puede cruzar andando por los senderos homologados en varias direcciones.

Esta señalización ha de ser compatible con otras con las que coincidirá a lo largo de sus recorridos, por lo que deberá esta-blecer mecanismos de adecuación con la identidad corporativa de entidades locales o de espacios protegidos. Es útil comenzar a pensar en la articulación de una normativa de señalización coordinada que permita combinaciones según territorios y se-gún actividades buscando recorridos continentales.

6. EpílogoEuropa está superpoblada. Una buena parte de su población hace turismo. También turismo activo. Pero el proceso de ur-banización del último siglo ha reducido el espacio natural en el que habrían de realizarse las actividades.

España no va a la zaga de Europa en refl exiones y plantea-mientos sobre turismo. Más bien al contrario, dada su poten-cia en el sector turístico. De ahí que las refl exiones que surgen hoy en torno al turismo activo se planteen a veces sin modelos previos.

La necesidad de normativa en Latinoamérica tal vez pueda afrontarse sin tantos agobios. En general, ni la superpoblación ni la reducción del medio natural tienen los mismos niveles que en Europa. El sector turístico, sin embargo ha de estar abierto a la venta del producto en cualquier lugar del mundo.

El autor ha seguido desde su atalaya jurídica el proceso de consolidación del turismo activo en España en los últimos do-ce años y las ideas reguladoras de otras latitudes llegaban de manos de las propias organizaciones de empresarios que trata-ban de importar retazos de los modelos que mejor encajaban en el panorama normativo que se estaba dibujando.

El acercamiento del autor al sector del turismo activo, por tanto, se ha producido de la mano de las propias organiza-


629

ciones de empresarios y de las administraciones turísticas que trataban de articular textos legales. Cierto es, por otra par-te, que la deriva de sus refl exiones se inclina siempre por el montañismo en sus diferentes facetas, dado que el autor lleva quince años dedicado a la investigación jurídica ligada a este deporte y se halla integrado en la Junta Directiva de la Fede-ración Española de Deportes de Montaña y Escalada, a la que llegó en buena parte por el impulso que le otorgó la propia investigación universitaria.

Este trabajo ha dado lugar a dos documentos que deseo co-mentar, aunque se ajustan a la legislación española.

En 2007, la Subdirección General de Calidad e Innovación Turística de la Secretaría General de Turismo impulsó la ela-boración de un estudio comparativo por parte de la Asocia-ción Española de Empresas de Turismo Activo, ANETA. Fue realizado por profesores de la Universidad de Zaragoza (José María Nasarre, aspectos jurídicos) y de la Universidad Cami-lo José Cela (Lázaro Mediavilla, aspectos de calidad). En esa fecha había en España once reglamentos diferentes de turis-mo activo, correspondientes a once comunidades autónomas. Otras seis estaban sin legislación.

El “Estudio de la situación de la legislación de turismo activo en España” examinó la realidad del sector y sus asociaciones, así como las legislaciones publicadas para llevar a cabo una selección de seis elementos de calidad que serían los que debe-rían armonizarse a nivel estatal: seguridad, impacto ambiental, cliente, actividades, recursos materiales y recursos humanos. A partir de esta selección se realizó un estudio comparativo de legislaciones y un análisis de las opciones legislativas viables.

Al fi nal se concretó una propuesta clara de normativas que podrían regular el sector en todas las comunidades autóno-mas. ANETA colaboró con las universidades y luego asumió una treintena de puntos que habrían de constituir el mínimo común normativo para todas las legislaciones. Estos aspectos


630

se pueden proponer para su integración en cualquier legisla-ción de turismo activo de una comunidad autónoma y a la vez constituyen los requisitos mínimos que se estima ha de reunir una empresa para comercializar su producto con una mínima garantía de calidad.

En 2008 salió a la luz “La regulación jurídica de las empresas de turismo activo”, publicado por la Editorial Prames. Como autor, trataba de articular en ese libro todos los contenidos ju-rídicos que pensaba de utilidad para los empresarios del sector y aquellas otras personas interesadas por el tema. Se realizaba un análisis de la legislación española, pero era imposible pres-cindir de tantas y tantas conversaciones sobre la regulación del turismo activo en los últimos doce años.

En este artículo que ahora concluye he pretendido dejar aparcada la legislación española, de la que me ocupé con an-terioridad, para plantear opciones de regulación generales de acuerdo con criterios propios y ajenos. No es tarde, la refl exión no está cerrada en una caja sino abierta a todos los vientos. Nos hallamos ante un sector que todavía está cocinando sus normas.

Terminamos. Mi propósito era abrir puertas, mostrar cami-nos, señalar objetivos, sembrar incertidumbres, poner cimien-tos a la refl exión. Espero haber abierto algún camino, haber mostrado alguna puerta, haber puesto cimientos a la incerti-dumbre.

631

La multipropiedad o derecho de aprovechamiento por turno

en el derecho de la Unión Europea

Por José Ángel Torres Lana635

1. Acotación del tema y método.No es solamente la naturaleza de la presente obra la que exige una delimitación de la materia a tratar y de la opción metodo-lógica seleccionada para llevarla a cabo. Lo requieren también el propio carácter del tema a abordar, así como el ámbito terri-torial sobre el que la regulación del mismo va a operar.

La Unión Europea, en efecto, constituye ahora mismo -y parece ser que seguirá haciéndolo por bastante tiempo- un efervescente crisol en el que conviven sin confundirse estados, razas, pueblos y sistemas jurídicos muy variados, que confi gu-ran una amalgama muy distante de los objetivos unifi cadores originariamente pretendidos. El proceso de unión es todavía muy lento y nada pacífi co. Ello no obstante, y como es sabido, los llamados órganos comunitarios producen normas jurídicas con pretensiones de unifi car o, al menos, aproximar no tanto los diversos sistemas jurídicos que coexisten en el seno de la unión, cuanto las soluciones que los mismos eligen y aplican para resolver problemas comunes. En ello consiste el llamado Derecho comunitario, integrado básicamente por dos tipos de

635 Catedrático de Derecho civil. Grupo de investigación sobre Derecho del turismo Universidad de las Islas Baleares (España)


632

normas de desigual carácter, impacto y pretensiones: el Regla-mento, mandato de aplicación directa, dirigido a los Estados miembros, y la Directiva, norma de efi cacia más modesta, me-nos inmediata, que tan sólo vincula a los Estados a conseguir en el plazo general y supletorio de tres años la misma fi nalidad perseguida por la Directiva, pero dejando en manos de éstos y de sus concretas políticas legislativas la elección de los medios técnicos considerados apropiados para conseguirlas. Este fenó-meno ha recibido el nombre de transposición. En ocasiones, además, permite a los Estados optar incluso por soluciones técnicas de distinta naturaleza. Puede anticiparse ya que esto es lo que ha ocurrido en sede de la llamada multipropiedad.

Por las razones antedichas, las páginas que siguen se man-tendrán en el plano del Derecho comunitario, de la normativa emanada de los órganos de la Unión Europea. La limitación espacial establecida hace inasequible descender a los niveles estatales concretos. La mera mención de las normas que los diferentes miembros comunitarios han dedicado a la multi-propiedad exigiría un espacio desproporcionado a los efectos del presente trabajo. Además, el aumento de miembros de la Unión Europea esteriliza seguramente la utilidad del intento, puesto que cualquier pretensión de abordarlo debería necesa-riamente detenerse en planos tan excesivamente generales co-mo poco expresivos. Sin embargo, el mantenimiento en estos niveles genéricos de análisis decolora el interés de la exposición y, aunque desde el polo opuesto, también esteriliza su utilidad. Por esta razón, se ha considerado conveniente -casi, casi ne-cesario- describir también el resultado de una transposición, como ejemplo ilustrativo de lo que esta operación constituye.

Respecto a este punto, deben hacerse dos observaciones en este momento. La primera, es que, en este punto, necesaria-mente va a producirse una diacronía, porque la única norma que hasta ahora ha podido ser transpuesta es una norma ya derogada. Se trata de la primera Directiva publicada sobre


633

tiempo compartido, la 1994/47, de 26 de octubre, recién susti-tuida por la nueva norma, Directiva 2008/122, de 14 de enero de 2009, cuya juventud ha impedido hasta el momento su transposición a ningún ordenamiento interno. La segunda observación se refi ere al ordenamiento elegido para el estu-dio de la transposición. Se trata del español, decisión que no puede extrañar. Aconsejaba la misma no sólo mi experiencia sobre el tema, como autor de una reciente monografía sobre la materia (La multipropiedad, Ed. Iustel, Madrid, 2007), sino también la mayor proximidad del sistema jurídico español a los ordenamientos iberoamericanos, aventajados herederos de una tradición jurídica milenaria.

Sentado lo anterior, conviene también indicar que, como en-seguida podrá verse, la multipropiedad es una fi gura de con-tornos aun imprecisos. Con esta denominación se designan fi guras de diferente naturaleza jurídica. En realidad, parece ser defi nida por sus resultados, por sus efectos, y no por su naturaleza estructural. Acaso por esta razón, en materia de multipropiedad, incluso la terminología es vacilante. La insti-tución a cuyo estudio van a dedicarse las páginas que siguen se conoce en el lenguaje vulgar de España con ese nombre, “multipropiedad”. Hay que reconoce, sin embargo, que se tra-ta de una denominación ciertamente equívoca y poco expresi-va de la verdadera naturaleza y alcance de la fi gura. De hecho, puede haber subtipos de multipropiedad que no involucren en absoluto, no ya la propiedad, sino tan siquiera una titularidad jurídico real. Por esta razón la Ley española de transposición ha intentado desterrar tal nomen iuris, aunque es forzoso re-conocer que sin demasiado éxito. Lo veremos en su momento (Vid. infra. epígrafe nº 7). Desde el punto de vista legislativo su denominación en la Ley española es la más compleja de “derecho de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico”. La práctica ha decantado enseguida el acró-nimo DAT para designar tal derecho.


634

Esta última denominación es utilizada en el Derecho comu-nitario, pero no con carácter exclusivo, ni excluyente. Tam-bién se usa la expresión “tiempo compartido”. Pero asimismo se han generalizado los anglicismos timeshare o time sharing para designarla. Cualquiera de ellos vale, en la medida en que es sufi cientemente indicativo y defi nidor de una misma insti-tución. Es la propia fi gura la que todavía no está bien defi nida.

2. Aproximación a la figura y finalidad de la mismaLa multipropiedad es una fi gura jurídica peculiar, de aparición relativamente reciente, que ha nacido directamente vinculada a la expansión del turismo, es decir, a la implantación del tu-rismo de masas. En una primera aproximación, meramente descriptiva y sin excesivas pretensiones técnicas, podría con-fi gurarse como una forma de multiplicar el aprovechamiento de un alojamiento vacacional distribuyendo su uso y disfrute entre una pluralidad de personas por fracciones temporales -normalmente llamadas turnos-, comprendidas habitualmen-te entre una semana y un mes por año.

El carácter elemental de esta noción no es obstáculo para que, a partir de ella, pueda comprenderse con facilidad por qué este tema está tan íntimamente relacionado con el ocio, con el turismo y con las vacaciones. A decir verdad, sólo tiene sentido en el seno de la actividad vacacional, como producto o precipitado de la civilización del ocio. No es pensable, en efecto, adquirir una primera vivienda en este régimen. Habría que estar loco. Se trata, pues, de una modalidad de vivienda vacacional.

En realidad, el origen de lo que hoy se llama multipropie-dad se debió a una iniciativa empresarial de los años sesenta, nacida como forma de combatir la estacionalidad del turismo en las estaciones alpinas de Francia. El objetivo de la iniciativa


635

consistía en ofrecer los mismos apartamentos que se utilizaban durante la temporada de esquí a un sector turístico distinto, que pudiera ocuparlos durante la temporada baja, es decir, du-rante el verano. De esta manera se obtenía una doble venta-ja, tanto para empresarios como para usuarios: para aquellos, porque mejoraba el rendimiento de las instalaciones, y para éstos, porque posibilitaba un importante ajuste de los precios.

Como se ve, el único presupuesto que la creación de este sis-tema exige es la preexistencia de un inmueble que debe presen-tar una confi guración específi ca. Tiene que tratarse, en efecto, de un inmueble dividido por pisos o apartamentos, que sean, a su vez, susceptibles de aprovechamiento exclusivo o indepen-diente y en el que existan, además, zonas más o menos amplias y complejas de aprovechamiento común a todos los usuarios de tales apartamentos. Dicho de otra forma, el inmueble debe ser idóneo para constituir la base material de lo que se de-nomina indistintamente propiedad horizontal, propiedad de casas por pisos o simplemente condominio, en la terminología americana, en acepción esta última expresión distinta de su signifi cado originario, que designaba la copropiedad romana o por cuotas.

La versatilidad de la solución ha sido sin duda la razón deter-minante del rápido arraigo de la fórmula y de su espectacular crecimiento en los últimos años. La misma se ofrece ahora como un medio generalizado de facilitar descanso, vacaciones y turismo en cualquier lugar del mundo y en cualquier época del año. Ha quedado dicho que la solución es versátil y fl exi-ble y así es, en efecto. Precisamente estas características han propiciado su extensión bajo modalidades que, aunque difi e-ran en su estructura jurídica, coinciden en su objetivo fi nal: suministrar un alojamiento vacacional en cualquier lugar del mundo. Finalidad que admite, a su vez, una doble modalidad: que el alojamiento sea siempre el mismo o que pueda variar de una temporada vacacional para otra. Realmente, hay que re-


636

conocer que para proporcionar a los usuarios el disfrute de tal clase de alojamiento, no es necesario que éstos lo adquieran, es decir, que se conviertan en dueños o, más propiamente, en condueños, puesto que los titulares de un mismo apartamento podrían ser muchos. A decir verdad, la fi nalidad económica pretendida puede obtenerse acudiendo a diversas soluciones o fórmulas jurídicas, todas ellas igualmente satisfactorias para empresarios y para usuarios; todas ellas, también, amparadas jurídicamente por el amplio ámbito de creación de la autono-mía privada. Está la clave de esa indefi nición a la que había aludido en el epígrafe anterior: varios caminos jurídicos con-ducen al mismo resultado económico.

Las ventajas de esta nueva modalidad de aprovechamiento de bienes inmuebles son innegables: destaca, en primer lugar, el equilibrio entre el precio pagado por el usuario y la contra-prestación obtenida; destaca también la reducción de costes de mantenimiento del inmueble y de los apartamentos que lo integran; existe también la posibilidad -tenida en cuenta en la vigente Directiva 2008/122- de ceder los derechos de uso del apartamento anudados al sistema; es asimismo digno de mención el alto nivel de calidad inherente a este tipo de complejos vacacionales, e incluso, como acabo de indicar, la posibilidad de variar periódicamente los destinos vacaciona-les, intercambiando el disfrute de apartamentos situados en diferentes emplazamientos, distintos y distantes en espacio y tipología. Todo ello -también acabo de decirlo- está permitido y encuentra su cobertura en el campo de juego que el principio de autonomía de la voluntad permite diseñar.

Estas ventajas, sin embargo, no logran eliminar ni siquiera ocultar los inconvenientes. Estos son los derivados de cual-quier situación de convivencia y vecindad, referidos normal-mente al trato y al uso de los bienes implicados, a las relaciones personales, pero también existen otros que presentan perfi les específi cos y propios: así, por ejemplo, la complejidad de la


637

gestión y organización del sistema y del inmueble, específi ca-mente el modo en que se articula el cambio de turnos -salida de un cotitular y llegada del siguiente- y también los altos costes de la promoción y publicidad.

Esto último comporta especialmente el riesgo real de in-currir en la publicidad ilícita, y, sobre todo, en practicar las agresivas técnicas de venta empleadas con alarmante fre-cuencia por las empresas promotoras. Particularmente este último inconveniente presenta una importancia singular que ha sido objeto de especial preocupación en la Unión Europea y merece un examen detallado. De nuevo este examen se llevará a cabo con referencia a un país concreto, que nueva-mente será España. En España, la agresividad comercial en sede de multipropiedad ya ha dado origen a numerosos con-fl ictos, denuncias y procesos, tanto civiles como criminales. Ello justifi ca de nuevo el examen detenido de la situación española que será realizado más adelante, al fi nal de este tra-bajo (vid. infra, epígrafe nº 8).

Una problemática como la que acaba de describirse obliga a interrogarse sobre la relación que existe entre las empresas que ofrecen el régimen -sea cual fuere la fórmula elegida- y los adquirentes del mismo. En orden a ello, puede anticiparse en este momento que el usuario de este nuevo sistema de apro-vechamiento del ocio y de utilización de bienes inmuebles es un consumidor en sentido técnico; un usuario, para defi nirlo con más precisión. Efectivamente; el titular de un turno ad-quiere para sí el servicio, para utilizarlo él o sus allegados y no para incorporarlo a una actividad profesional o empresarial, hipótesis ésta cuya legitimidad sería discutible. La condición de consumidor o usuario del adquirente de un inmueble en régimen de multipropiedad o tiempo compartido le constitu-ye de forma inmediata en el eslabón fi nal, y también el más débil, de la cadena de producción y distribución de los bienes y servicios.


638

Es el último, porque debe utilizar el producto directamente. Es el más débil, porque los potenciales usuarios de este tipo de productos y servicios son particulares, sin conocimientos específi cos sobre esa materia y actividad, y, desde luego, sin el poder sufi ciente como para discutir y negociar de igual a igual con la empresa promotora el contenido de los contratos de transferencia de estos bienes y servicios.

Esta cuestión adquiere una especial relevancia cuando se añade a esta desigualdad la agresividad comercial a la que acabo de hacer mención más arriba. Sin embargo, ya se sabe que la presencia de un consumidor o usuario en un contrato desencadena un específi co ámbito de protección. El Derecho considera que la parte considerada más débil lo merece y lo exige. En orden a ello, altera la regla jurídica universal que proclama la igualdad formal de las partes en el contrato, pa-ra reequilibrar la posición del débil, otorgándole un estatuto contractual más benefi cioso que a la otra parte, la considerada más fuerte.

3. Los modelos posiblesComo acabo de indicar, la fi nalidad económica y social que la multipropiedad persigue puede conseguirse a través de diver-sas herramientas jurídicas. Decantarse por una o por otra en el momento de proceder a legislar sobre la misma constituye, como es obvio, una opción de política legislativa. Es más; una misma norma puede prever varias hipótesis o posibilidades, bien en pie de igualdad entre ellas, bien estableciendo una cierta jerarquía o un régimen de supletoriedad.

En efecto; en pura hipótesis el usuario del sistema podría ver satisfecha su fi nalidad de disfrute vacacional de dos diferentes maneras. Una de ellas le otorgaría un derecho real sobre el apartamento o inmueble adquirido, es decir, un señorío direc-to e inmediato sobre el mismo. De esta forma, el adquirente


639

ostentaría una titularidad sobre un apartamento concreto, que sería concurrente con otras de la misma naturaleza, las de los demás partícipes en el régimen, que recaerían sobre ese mis-mo apartamento. La única diferencia entre estas titularidades sería la fracción temporal de uso y disfrute que corresponde a cada uno. Estas cotitularidades sobre un mismo objeto con-currirían, a su vez, con las existentes sobre las demás partes determinadas y todas ellas respecto al uso y disfrute de las zonas comunes.

La otra posibilidad consistiría en el ingreso del adquirente en una suerte de sociedad o club, que continuaría siendo el verdadero titular dominical del inmueble, su pleno propie-tario. La sociedad distribuiría entre los socios el aprovecha-miento adquirido, sin que ello supusiera concederles un poder directo sobre la cosa. Es más; la sociedad podría ser propietaria de numerosos complejos situados en muy diferentes lugares y la participación adquirida podría asimismo otorgar derecho a disfrutarlos todos, o sólo los de cierta categoría, o todos me-diante el abono de un suplemento, es decir, que admitiría nu-merosas modalidades de concretar el aprovechamiento sobre un número muy elevado de inmuebles; es lo que se conoce con la denominación de “alojamiento fl otante”. En este segundo caso, el derecho adquirido es un derecho personal, pues otorga la condición de socio o partícipe de una entidad, pero no una titularidad de naturaleza jurídico real. Todavía podría pen-sarse en una tercera manera de organizar el sistema, consis-tente en articular el aprovechamiento del inmueble como un arrendamiento especial, lo que tampoco atribuiría al titular del mismo un señorío directo e inmediato sobre el alojamien-to, es decir, un derecho real.

Una revisión de distintos ordenamientos jurídicos pone de relieve que, con independencia de que tengan normativa o se muevan en el plano de las propuestas legislativas, las posicio-nes se aglutinan en torno a las dos soluciones mencionadas. O


640

se atribuye al adquirente una titularidad real o un derecho de naturaleza personal. Esto es válido incluso para ordenamien-tos tan lejanos al sistema latino como el de los Estados Unidos, como podrá verse enseguida.

Las soluciones, sin embargo, no se agotan en esta bipolari-dad. Dentro de cada una de estas hipótesis aparecen nuevas subespecies. Así, la atribución de una titularidad real puede referirse a diversos tipos de derechos reales. El de propiedad es, desde luego, la referencia más sólida. Cabalmente, en este caso, lo que el adquirente adquiere es un derecho de copropie-dad, es decir, una cuota parte del dominio de un inmueble. Su titularidad dominical, en efecto, debe coexistir con la de aquellos otros con los que comparte una fracción temporal de uso y disfrute sobre el mismo apartamento y con la des cotitulares de los restantes apartamentos del complejo. Es, sin embargo, una copropiedad especial. De nuevo en este punto la autonomía privada permite modalizar el régimen general de la copropiedad, ajustándolo a las exigencias organizativas del sistema. De esta manera, la cuota -un ente de razón; no debe olvidarse- representa algo más de lo que constituye su función específi ca en la práctica totalidad de los ordenamientos que siguen en este punto el modelo latino. Esta función, como es sabido, consiste en expresar la participación de su titular sobre el bien común, en relación con las restantes participaciones de los otros cotitulares. En el régimen de tiempo compartido, la cuota expresa también la fracción temporal en la que el uso y disfrute exclusivo del apartamento corresponde a su titular. El régimen de propiedad horizontal o de propiedad de casas por pisos, que constituye una especie, legalmente prevista, de la comunidad de bienes, constituye también un marco idóneo para introducir en él esta modalidad de la confi guración del derecho de tiempo compartido como derecho real.

Pero la copropiedad no es el único tipo jurídico real idóneo para proporcionar al adquirente la satisfacción pretendida.


641

Otros pueden cumplir la misma función que -conviene recor-darlo- consiste en suministrar al titular el disfrute temporal de un bien inmueble durante una fracción temporal dentro de un año. Así, existen diversos tipos de derechos reales li-mitados que pueden cumplir asimismo esta función. En este orden de cosas, puede mencionarse el derecho de usufructo, de carácter temporal, normalmente vitalicio, pero cuya duración es susceptible de ser establecida de forma convencional. Así también los derechos de uso y habitación, en la medida en que un apartamento puede ser también una parte determinada del inmueble en su totalidad. Y, desde luego, es posible la creación de un tipo jurídico real nuevo y autónomo. Una norma, por supuesto, puede hacerlo y crear una nueva fi gura real que será típica, en la medida en que goza de régimen legal propio, y normalmente nominada, gozará de una denominación propia y específi ca. Pero también podrá conseguir idéntico resultado la autonomía privada en aquellos sistemas jurídicos que admi-ten un numerus apertus de titularidades jurídico reales. En tal caso, la fi gura creada será atípica, porque carece de regulación positiva, y podrá ser nominada o innominada, en función de que la realidad social o la costumbre terminen imponiendo una denominación o no.

El campo de la confi guración del tiempo compartido como un derecho de carácter personal presenta asimismo varias fa-cetas. Ya lo he apuntado más arriba. Puede constituirse, por un lado, como una sociedad con personalidad jurídica pro-pia, tanto de carácter civil como mercantil. Normalmente es la sociedad la titular del inmueble objeto del aprovechamien-to por turnos. El usuario adquiere una participación social o una acción -si se trata de una sociedad de capital- y son las normas sociales internas, estatutarias o de otra natura-leza, las que proceden a la regulación y distribución de los diferentes turnos. La relación que el socio mantiene con el objeto del derecho de aprovechamiento temporal es, pues,


642

de carácter puramente personal. Su titularidad real se pro-yecta, en todo caso, sobre la participación adquirida, que opera como instrumento legitimador de su acceso al goce de un determinado apartamento del inmueble o complejo. Las modalidades de club social encuentran en esta tipifi cación una cumplida acogida. Pero tampoco el modelo societario agota el tema desde la perspectiva obligacional. El contrato de arrendamiento, así como sus subespecies, constituye, en efecto, otro cauce para proporcionar al usuario idéntica fi -nalidad y en las mismas condiciones. En estos supuestos, el propietario, individual o social, del inmueble realiza contra-tos de arrendamiento con los potenciales usuarios en los que se describen las características del derecho que se adquiere, así como sus condiciones de ejercicio y disfrute.

Cualquiera de las dos modalidades obligacionales permite y aun propicia la cómoda acogida del llamado “alojamiento fl o-tante”. En efecto; nada impide que, bien la sociedad o el club, bien el empresario promotor del sistema sea propietario no de un solo inmueble, sino de varios. De esta suerte, el adquirente de una participación o el arrendatario estaría en condiciones de decidir también su destino entre los varios que la oferta empresarial le hubiese presentado. Naturalmente, la capacidad de elección y la extensión dependerían sin duda del importe de la contraprestación -precio de la participación o renta- que el adquirente hubiese abonado al promotor.

Las modalidades referidas no son excluyentes. Un mismo ordenamiento jurídico, en efecto, puede prever y permitir la organización del sistema como derecho real o como derecho personal. Incluso puede hacerlo en una misma norma. Es el caso de España, como se verá más adelante (vid. infra, epí-grafe nº 7). Incluso un sistema jurídico tan distinto de los ordenamientos llamados latinos como es el de Estados Unidos permite esta doble hipótesis (ownership o tenancy o right to use). No es de extrañar porque la competencia normativa so-


643

bre el tiempo compartido (allí, time sharing) corresponde a los diversos Estados.

El conjunto normativo de Estados Unidos ofrece diversos aspectos de interés que conviene refl ejar en este momento. En orden a los mismos, hay que destacar que -como ha puesto de relieve el documento comunitario de noviembre de 2007- tales normas tienen un ámbito más amplio incluso que el es-tablecido por el Derecho comunitario y las correspondientes legislaciones nacionales. La preocupación de las diferentes normas y estatutos estatales por la protección del adquirente es patente. No así, la forma de intentar conseguirla. Es fac-tor común a la práctica totalidad de las normas estatales la exigencia de una información detallada y de una publicidad regulada con esmero, respecto a la cual, en algunos casos se exigen la aprobación de los contenidos por la autoridad estatal competente. Algunos estados imponen, además, a los promotores o vendedores la obligación de incorporarse a un Registro público o de suministrar los potenciales adquiren-tes datos sobre su estructura organizativa e incluso sobre su forma de administración. Muchos reconocen el derecho de desistimiento, a veces dual, atribuido a ambas partes con-tractuales. Pero acaso lo más signifi cativo sea la preocupa-ción, sentida por algunos estados, de garantizar la inversión del adquirente, es decir, la posibilidad de que éste recupere la misma por medio de bonos de seguridad, letras irrevocables u otros medios de aseguramiento fi nanciero. Esta particu-lar atención a la recuperación, en su caso, de las cantidades invertidas o anticipadas es una consecuencia de la carencia -sentida en Estados Unidos y, en general, dentro del sistema jurídico anglosajón- de un sistema efi ciente de fe pública y publicidad de bienes inmuebles. Pero, recordando la antigua máxima quod abundat, non viciat, esta clase de soluciones, de retorno, suministra ideas o sugiere rutas que pueden ser aprovechables.


644

4. La normativa comunitaria sobre multipropiedadLa regulación en Europa de la multipropiedad está ahora repre-sentada por la reciente Directiva 2008/122, de 14 de enero de 2009, que ha derogado la norma anterior, Directiva 1994/47, de 26 de octubre de 1994. Sus respectivos ámbitos de aplica-ción son parecidos, pero no coincidentes. La Directiva de 1994 se refería a la protección de los adquirentes en lo que se refi ere a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido. La norma vigente específi camente incluye, ade-más, según su art. 1, determinados aspectos de la comercia-lización, venta y reventa de derechos de aprovechamiento por turnos de bienes de uso turístico y de productos vacacionales de larga duración, así como a contratos de intercambio.

En realidad, la Directiva 94/47 no constituyó la primera he-rramienta jurídica sobre esta fi gura, pero sí el colofón de un proceso que llevaba tiempo fraguándose en el seno del Dere-cho comunitario. Hacía ya tiempo, en efecto, que la Unión Europea había comenzado a mostrar interés por lo que enton-ces era una nueva forma de aprovechamiento de inmuebles; o, mejor dicho, por los problemas que dicha novedad planteaba. Aunque existió alguna iniciativa anterior, proveniente de eu-rodiputados a título individual (entre los que fi guraron dos es-pañoles), el punto de partida en el trayecto hacia la regulación de esta fi gura puede situarse en la Resolución del Parlamento Europeo de 13 de octubre de 1988 sobre la necesidad de llenar la laguna jurídica existente en el sector de la multipropiedad.

La Resolución se basaba en el llamado Informe GARCÍA-AMIGO, uno de los españoles que habían mostrado su preocupación por los problemas dimanantes de la fi gura y los había expresado en un informe. La referida Resolución expresaba ya la preocupación del Parlamento europeo por los


645

“abusos y fraudes” de que habían sido víctimas una plurali-dad de consumidores por parte de “promotores y vendedores desaprensivos”. La Resolución procedió a un estudio de la re-gulación de aquellos países europeos que contaban con nor-mas sobre el tema y concluyó expresando la necesidad de una armonización de dicha regulación mediante una Directiva que incluyese unos determinados contenidos mínimos en las siguientes materias, entre otras: publicidad engañosa o frau-dulenta, organización de las empresas promotoras, clausulado general de los contratos, con especial referencia a las cláusulas abusivas, organización del sistema de aprovechamiento y po-sibilidad de desistimiento del contrato durante un período de refl exión. Como puede apreciarse, la preocupación esencial de los órganos comunitarios era, ya desde los antecedentes, la de proteger a los adquirentes. La organización jurídica de la fi gura o de sus diversas modalidades quedaba relegada a un segundo plano.

Un segundo paso lo constituyó el Informe MCMILLAN-SCOTT sobre transacciones inmobiliarias transfronterizas de 1989. El informe, al igual que el Informe GARCÍA-AMIGO y que la Resolución de 13 de octubre de 1988, concluía seña-lando que era imprescindible una Directiva para salvaguardar los derechos de los adquirentes. Señalaba como puntos más confl ictivos para cualquier adquirente de inmuebles en otros Estado prácticamente los mismos que los de la Resolución de 1988 y, además, los derivados de la ocultación de gravámenes, deudas o cargas fi scales, los causados por la construcción de-fi ciente, los provenientes de la ilegalidad de algunas urbaniza-ciones y los originados por la burocracia, su lentitud y su coste.

El Simposio celebrado en Bruselas durante el mes de septiem-bre de 1991 progresó en la dirección ya existente. De nuevo se identifi caron los problemas en materia de multipropiedad, especialmente en la agresividad de las técnicas comerciales uti-lizadas por los promotores, en la domiciliación de éstos en pa-


646

raísos fi scales y en el mantenimiento y administración a largo plazo de los inmuebles.

La progresiva toma de conciencia motivó la aparición de la primera Propuesta de Directiva del Consejo relativa a la pro-tección de los adquirentes en los contratos de utilización de bienes inmuebles en régimen de disfrute a tiempo compartido de 2 de julio de 1992. La propuesta fue modifi cada como con-secuencia del preceptivo dictamen emitido por el Parlamento Europeo, de donde surgió la Propuesta modifi cada de 7 de octubre de 1993. La Propuesta fue seguida por la correspon-diente Posición Común, cuyo texto fue ya coincidente con el defi nitivo. Finalmente, el 26 de octubre de 1994, fue aprobada la directiva 94/47 del Parlamento Europeo y del Consejo, re-lativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a deter-minados aspectos de los contratos de adquisición de inmuebles en régimen de tiempo compartido.

El proceso de gestación de la norma se había extendido a lo largo de un quinquenio, lo que no resulta excesivo en el premioso marco de producción del Derecho comunitario. Los resultados, sin embargo, fueron cuando menos discutibles. En efecto; la Directiva se quedó corta, fenómeno que ocurre en el Derecho comunitario con alarmante frecuencia. Es el precio que hay que pagar para conseguir el acuerdo entre políticas distintas y ordenamientos jurídicos bien dispares. Es verdad que la norma procedió a regular los aspectos contractuales más candentes. Así, procedió a exigir la forma escrita en los contratos, estableció minuciosamente la información previa que debía suministrarse al adquirente, reguló asimismo el de-recho de desistimiento e hizo lo mismo con los supuestos de resolución. Lo hizo con gran detalle, facilitando incluso su aplicación directa en los países miembros cuando ésta ha sido necesaria (así ocurrió, por ejemplo, en el caso resuelto por la sentencia de la española Audiencia Provincial de Málaga de 15 de abril de 1998).


647

Sin embargo, tanto en 1994 como hoy con la norma vigen-te, el Derecho comunitario ha evitado pronunciarse sobre la organización y la estructura de las fórmulas jurídicas que po-sibilitaban la cesión y consecuente adquisición de al menos el uso y disfrute de una vivienda vacacional. La omisión no parece casual. Y, en concreto, soslayó un tema de gran impor-tancia, como es el de la naturaleza personal o real del derecho que otorgaba al adquirente el aprovechamiento del inmueble, es decir, si la situación creada se mantiene en el plano de las relaciones personales, de carácter obligacional, o atribuye un poder directo e inmediato sobre el inmueble objeto de apro-vechamiento.

Esta posibilidad de polarizar la solución jurídica adoptada en torno básicamente a dos soluciones tan diferentes parece que obstaculiza, si es que no impide totalmente, ese objetivo armonizador de las diferentes legislaciones pretendido por la Directiva. Tiene, sin embargo, la virtud de poner de relieve la verdadera esencia de los intereses que pretenden ser satisfechos, a saber, que responden a un modelo de sociedad postindustrial en el que es más importante el uso que la titularidad jurídico real. Con mayor razón tratándose de una vivienda vacacional, es decir, de una segunda vivienda -o incluso ulterior-, en el acceso a la cual las apetencias de titularidad dominical del adquirente o usuario están ya menos involucradas que cuando se trato del acceso a la vivienda habitual. Podría decirse que el derecho de aprovechamiento por turnos es una aplicación de la sociedad de consumo al mercado inmobiliario; en otras palabras, es una manifestación más de esa misma sociedad que ha impuesto los modelos de productos de “usar y tirar”, el leasing o el renting, fórmulas todas ellas que ponen de relieve la prevalencia del uso, de la utilización, sobre la atribución de un señorío efectivo de naturaleza jurídico real. El tema de la organización jurídica de la atribución ha quedado, pues, en el aire. Y ello ha permitido a los Estados miembros diversifi car


648

sus respectivos regímenes nacionales o internos; incluso ser -como en el caso de España- ambivalentes.

La preocupación comunitaria por la multipropiedad no se detuvo con la Directiva 1994/47. De hecho, su insufi ciencia fue la causa de que la cuestión continuase sobre el tapete. Así, en noviembre de 2007, el Parlamento europeo produjo un in-teresante documento, redactado solamente en inglés, con el título Note on the review of the timeshare Directive, que su-puso una revisión de determinados aspectos de la Directiva. El documento se preparó a requerimiento del Comité del Parlamento europeo sobre mercado interior y protección de los consumidores (IMCO, por sus siglas en lengua inglesa) que formuló una nutrida colección de preguntas, contestadas por Hans Schulte-Nölke con la colaboración de Christopher Busch, ambos miembros del Centre for European Legal practice de la Universidad de Bielefeld. El documento no expresaba posición ofi cial alguna, pero su contenido constituyó el punto de partida de la modifi cación que cristalizó con la Directiva que en este momento está vigente. Conviene, por tanto, resal-tar algunos de sus aspectos.

El documento constaba de cinco partes. La primera de ellas analizaba la relación entre la Directiva de 1994 y el resto de los instrumentos comunitarios existentes en materia de protec-ción de los consumidores En orden a ello, puso de relieve al-guna contradicción o solapamiento entre ellas, especialmente en materia de prácticas comerciales desleales o agresivas y nor-mativa de ventas a distancia. Se realizó también un breve pero intenso estudio comparativo entre la regulación existente en los Estados Unidos de Norteamérica y la comunitaria, que re-veló un importante sustrato común, pero un mayor avance en la regulación de Estados Unidos, en el sentido que ha quedado expresado en el epígrafe anterior. La segunda parte se refería al ámbito de la Directiva, en especial respecto a su aplicación a los productos turísticos de larga duración y a las adquisiciones


649

realizadas por intermediarios. La tercera parte, se detenía en el concepto y relación entre los denominados contratos principa-les y los contratos complementarios o auxiliares en materia de tiempo compartido, tales como los fi nancieros o los de servi-cios; pero también en esta parte se analizaba la relación entre el concepto de “acomodación” y el de propiedad inmueble, así como el hecho de si los llamados “clubs de vacaciones” (holi-days clubs) se encontraban incluidos en alguna legislación de algún estado miembro, con respuesta negativa a excepción del Derecho portugués. La parte cuarta se destinaba a analizar el derecho de desistimiento y, especialmente, la necesidad de que su existencia fuese explícitamente manifestada al adquirente. Finalmente, la parte quinta se refería a la ejecución de los con-tratos y se preguntaba sobre las herramientas más apropiadas para asegurar ésta, así como sobre las medidas posibles para mejorar la protección de los adquirentes.

El tiempo transcurrido entre la aprobación de la Directiva de 1994 y la redacción y preparación del documento de 2007 dotó a éste, como ha podido comprobarse, de la sufi ciente perspectiva como para poder poner de manifi esto los “puntos negros” de la regulación que en aquellos momentos existía. Consecuencia de esto, fue el comienzo de trabajos tenden-tes a modifi car y mejorar la normativa comunitaria existente sobre la materia. El resultado ha cristalizado en la Directiva 2008/122, norma sobre la que conviene detenerse. Puede an-ticiparse ya que la vigente Directiva progresa en la dirección marcada por la anterior e intensifi ca la protección de los ad-quirentes al tiempo que incluye en su ámbito algún supues-to conexo con el tiempo compartido. Pero precisamente este respeto hacia la línea marcada por la regulación antecedente continúa abandonando a la regulación interna de los Estados miembros el importante tema de la organización y estructura jurídica de las fórmulas confi guradoras del régimen del siste-ma de tiempo compartido.


650

5. Visión general de la Directiva 2008/122, de 14 de enero de 2009Las Exposiciones de Motivos de las Directivas europeas son, por lo general, enormemente explícitas no sólo de su jus-tifi cación, sino también de sus objetivos. La de la Directi-va 2008/122 participa asimismo de esta cualidad. Así, su lectura pone de manifi esto el reconocimiento de que, desde la adopción de la Directiva de 1994, han aparecido nuevos productos vacacionales similares al régimen de tiempo com-partido. El fenómeno ha supuesto lagunas en la normativa que, en palabras de la propia Directiva, “han creado im-portantes distorsiones de la competencia y plantean graves problemas a los consumidores, obstaculizando así el buen funcionamiento del mercado interior”. De este hecho ha sur-gido la necesidad de aproximar más las legislaciones de los Estados miembros, mediante la armonización total -dice ex-presamente la Directiva- de determinados aspectos de la co-mercialización, venta y reventa de los productos vacacionales de larga duración y de los DAT, así como el intercambio de estos últimos.

El diagnóstico se revela acertado. Normalmente los nuevos “productos turísticos” se plasman en contratos atípicos, caren-tes de previsión legal, o en contratos típicos de cuyo contenido legal se desvían mucho. Ésta es la manera en que se generan verdaderas lagunas jurídicas. Y allí donde hay laguna, donde no llega el Derecho, las fuerzas sociales desequilibran la regla de igualdad formal en el contrato. El fuerte se impone al dé-bil y el débil es siempre el consumidor; ya lo hemos visto. El Derecho trata de corregir estas situaciones pero normalmente su intervención se realiza a posteriori. El Derecho suele ser te-rapéutica más que profi laxis. La misma Directiva derogada, 1994/47, de 26 de octubre, y sobre todo su génesis, constitu-yen un buen ejemplo de lo dicho.


651

Parece lógico establecer que la consecución de estos objeti-vos exige una regulación más avanzada, más precisa y más de-tallada que la existente anteriormente en la Directiva de 1994. Desde luego, puede afi rmarse que existe una proporción di-recta entre el grado de detalle de una regulación comunitaria y la armonización de las legislaciones de los ordenamientos in-ternos. Cuanto más minuciosa sea una Directiva mayor grado de armonización se conseguirá. De hecho, es signifi cativo que la Directiva de 2008 sea notablemente más extensa que la de 1994: 20 artículos la vigente, frente a los apenas 13 con los que contaba la anterior. Pero la diferencia no es sólo cuantitativa. Es también cualitativa. Radica, sobre todo, en el grado de de-talle con el que se aborda en la norma actual la regulación de lo que constituye el objeto de la regulación.

Existe, además, un punto que conviene destacar. Se trata del párrafo quinto de la Exposición de Motivos que, a pesar de su brevedad, tiene enorme importancia. “Es preciso -se di-ce en este párrafo- defi nir claramente los diferentes contratos cubiertos por la presente Directiva de forma que impida la elusión de sus disposiciones”. El efecto típico de esta frase de-bería ser la generación, dentro de las legislaciones nacionales, de una norma de transposición de naturaleza claramente im-perativa, cuya aplicación no pueda ser excluida por el pacto en contrario, es decir, por el juego de la autonomía privada. La vigente Ley española lo es, como veremos enseguida -vid. infra epígrafe nº 7-, aunque la técnica empleada es diferente de la que la Exposición de Motivos apunta. Imperativas deberán ser, pues, las normas que, en su caso, transpongan la Directiva 2008/122.

Como es habitual en la legislación comunitaria, el estilo li-terario de la Directiva no es en absoluto afortunado. Es denso y premioso, como consecuencia de su pretensión de ser omni-comprensivo, algo muy frecuente en la legislación comunita-ria. Contiene, además, un largo precepto, el art. 2, dedicado


652

a defi nir determinados conceptos y fi guras, criterio éste que contraviene una inveterada tradición jurídica latina de acuer-do con la cual la ley no debe defi nir, sino regular. Claro que la Directiva no es propiamente una ley, sino una norma de natu-raleza especial, puesto que se trata de un mandato dirigido a los estados. Expresamente recuerda esto último el art. 20, bajo el ladillo “Destinatarios”.

En líneas generales, la Directiva mantiene -al igual que su antecedente- su objetivo prioritario de protección de los con-sumidores; de “lograr un elevado nivel de protección”, para ser exactos. De ahí que su ámbito de aplicación haya quedado defi nido, de acuerdo con lo que dispone su art. 1.2, por la presencia de un consumidor en las transacciones que regula, que son, como ha quedado dicho, la comercialización, venta y reventa de DAT y de productos vacacionales de larga dura-ción, así como los contratos de intercambio. Hay que hacer notar, de entrada, una importante diferencia relativa al ámbito de aplicación entre la Directiva de 2008 y la de 1994. Ésta, en efecto, pretendía tan sólo regular los contratos referidos a DAT y ni siquiera de modo integral, sino tan sólo los aspectos referidos a la información de los elementos constitutivos del contrato y a los procedimientos de resolución de los mismos; aquella, no sólo se extiende a otras fi guras contractuales -las que llama contratos de larga duración-, sino también a una regulación más completa de los contratos de comercializa-ción, venta, reventa e intercambio. Estos contratos han sur-gido del juego combinado entre las necesidades comerciales de las empresas promotoras, los intereses sociales implicados y la autonomía privada. En relación con el régimen de apro-vechamiento por turnos representan diversas modalidades de fi delización o de explotación del DAT por los adquirentes del mismo. De ellos, el único que puede considerarse de nuevo cuño, al menos en este ámbito, es el llamado “de producto vacacional de larga duración”. Los otros responden a modelos


653

ya conocidos en el proceso de intercambio de bienes y servi-cios. De hecho, la Directiva de 1994 no los desconocía. Pero se limitó, en el Anexo que establecía el contenido mínimo del contrato de adquisición de un DAT, a exigir que se hiciera constar en el mismo si existía la posibilidad de participar en un sistema de intercambio o reventa o ambas posibilidades. El resto del contenido negocial de ambas fi guras se abandonó al principio de autonomía privada, con los riesgos inherentes al mismo. Estas fi guras han venido, pues, a constituir algu-nas de esas “lagunas existentes en la normativa” creadores de distorsiones en la competencia y de graves problemas en los consumidores. De ahí que la Directiva vigente les haya dedi-cado una particular y específi ca atención. Posiblemente haya sido la intervención de un profesional comerciante (caso de la reventa) y el general carácter oneroso con que estas fi guras vi-nieron desenvolviéndose la razón justifi cativa de esta especial atención. Desde luego, en el caso del “contrato de producto vacacional de larga duración” ha infl uido su peculiar perfi l. Se trata, en efecto, de una manera de fi delizar que se aparta de los modelos clásicos. Ésta es, sin duda, la consideración de la Directiva pues los modelos conocidos de fi delización quedan excluidos de su ámbito de aplicación (párrafo 7 de la Exposi-ción de Motivos).

Como he indicado, la Directiva dedica su largo art. 2 a lo que denomina “defi niciones”. Varias de ellas se refi eren a fi gu-ras o conceptos conocidos: así, los conceptos de contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso tu-rístico, de comerciante, de soporte duradero o de códigos de conducta. Otras, por el contrario, son de nuevo cuño.

De estas últimas conviene destacar por su novedad las si-guientes, cuyas nociones se reproducen en síntesis:

-”Contrato de producto vacacional de larga duración”: el de duración superior a un año por el que el consumidor adquiere, a título oneroso, el derecho a obtener descuentos u otras ven-


654

tajas respecto a su alojamiento, de forma aislada o junto con viajes u otros servicios;

-”Contrato de reventa”: aquel en el que un comerciante asis-te, a título oneroso, a un consumidor en la compra o venta de DAT o de productos vacacionales de larga duración;

-”Contrato de intercambio”: aquel por el que un consumidor se afi lia, a título oneroso, a un sistema de intercambio que le permita disfrutar de un alojamiento o de otros servicios a cambio de conceder a otros un disfrute temporal de las venta-jas que suponen los derechos derivados de contrato de aprove-chamiento por turno de bienes de uso turístico.

-”Responsable del código”: cualquier entidad, incluyendo un comerciante, que haya elaborado o revisado un código de con-ducta o haya supervisado su cumplimiento por quienes se ha comprometido a respetarlo.

Los arts. 3 a 14 se regulan cuestiones estrechamente conec-tadas a la protección de los consumidores, que serán anali-zadas con más detalle en el epígrafe siguiente. Los últimos artículos son auténticas cláusulas de estilo, que se repiten en casi todas las normas de esta clase: plazo de transposición, re-visión, disposición derogatoria, entrada en vigor y, fi nalmente, destinatarios de la Directiva. En éstos sí vale la pena detenerse con mayor detalle.

El art. 15.1 obliga a los Estados miembros a establecer sancio-nes a los comerciantes que infrinjan las disposiciones nacionales que se adopten de acuerdo con la Directiva. La Directiva hace, además, especial hincapié en que las sanciones no sean simbóli-cas. Deben ser, en expresión del art. 15.2, “efectivas, proporcio-nadas y disuasorias”. La claridad y contundencia de la expresión dispensa de más explicaciones. Conviene subrayar especialmen-te el empleo de la poderosa expresión “disuasorias”, que sugiere todo lo contrario de la lenidad en esta materia.

El art. 16 se dedica a la transposición de la Directiva y no establece un plazo, sino que fi ja una fecha, la de 23 de febrero


655

de 2011. En dicha fecha los Estados miembros deberán haber adoptado y publicado las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas necesarias para dar cumplimiento a la Di-rectiva. En todo caso, tales normas deben entrar en vigor en dicha fecha. Ello supone dos cosas. En primer lugar, la inge-nua confi anza en que todos los Estados miembros cumplirán el mandato dentro del plazo fi jado. En segundo lugar, que, eventualmente, los plazos de vacatio legis fi jados en cada or-denamiento interno podrán verse recortados si la norma de transposición se aprueba con una antelación menor respecto al fecha del 23 de febrero de 2014. En cualquier caso, lo que queda patente es que las Directivas comunitarias constituyen un mandato a los Estados miembros. Son éstos y no los ciuda-danos quienes experimentan su efi cacia. La aplicación directa de la Directiva es una carga que el ciudadano no debe, en principio, soportar si el Estado al que pertenece es fi el cum-plidor de las obligaciones impuestas por una Directiva. Y, a la inversa, soportará dicha aplicación directa si el Estado incum-ple su mandato. Como ya ha quedado dicho y enseguida se verá, el art. 20 recuerda la naturaleza de la Directiva, acaso de forma innecesaria.

La Directiva establece un plazo para su propia revisión. Lo lleva a cabo en el art. 17, que fi ja un plazo breve. Esta brevedad es buena muestra de que es consciente de la movilidad y de las fl uctuaciones del mercado en esta clase de temas. La fecha fi jada es la de 23 de febrero de 2014 y, como consecuencia de la revisión, se habilita a la Comisión para formular nuevas pro-puestas para adaptar la norma a la evolución en este ámbito.

De acuerdo con la técnica legislativa del Derecho comunita-rio, el art. 18 contiene la disposición derogatoria, derogación que, por cierto, se lleva a cabo en el ladillo del precepto. El tex-to del art. 18 se remite a una tabla de correspondencias entre ambas Directivas, para clarifi car las referencias realizadas a la Directiva derogada.


656

La vacatio de la Directiva es de veinte días a partir de su pu-blicación en el “Boletín Ofi cial de la Unión Europea”. Así lo dispone el art. 19. Obviamente, la entrada en vigor determina la derogación efectiva de la Directiva de 1994. Sin embargo, las consecuencias de este doble efecto -comienzo de vigencia y derogación de la norma anterior- no son iguales a las que se producen en el Derecho interno. Las legislaciones nacionales continúan en vigor y el comienzo de la vigencia implica el inicio del plazo de adaptación o transposición y, en su caso, el de aplicación directa de la Directiva si algún Estado miembro incumple el mandato de transposición contenido en el art. 16, que ya ha quedado expuesto.

Finalmente, el art. 20 reitera tan sólo que los destinatarios de la Directiva son los Estados miembros. El precepto hay que ponerlo en relación principalmente con el art. 16, en el que se fi ja el plazo de transposición. Vale, pues, lo dicho más arriba.

6. La protección del adquirente en la Directiva 2008/122Como acaba de decirse, el grueso de la Directiva de 2008 se ha dedicado a la protección del adquirente de DAT o fi rman-te de contratos conectados con dicha adquisición. El régimen protector que la Directiva instaura pretende ser integral. Sin embargo, se advierte claramente la orientación del mismo ha-cia las herramientas que han venido revelándose como más efi caces en la protección de los intereses de los consumidores. Estas herramientas son el derecho a la información y el dere-cho de desistimiento.

A la información del adquirente se dedican los arts. 3, 4 y, en buena medida, el 5 de la Directiva. El art. 3 vincula la pu-blicidad del sistema a la información en un doble sentido. Por un lado, la publicidad debe indicar la posibilidad de obtener la información prevista en el art. 4 y dónde puede obtenerse


657

(art. 3.1). Por otro, en los actos promocionales de cualquiera de los contratos que aparecen regulados y defi nidos en la Di-rectiva, el comerciante deberá indicar claramente en la invita-ción la fi nalidad comercial y la naturaleza del acto (art. 3.2) y deberá a tener a disposición del potencial adquirente durante todo el acto la referida información (art. 3.3). Además, un DAT o un producto vacacional de larga duración no pueden ser comercializados como inversión (art. 3.4).

El art. 4 insiste en la información precontractual. El comer-ciante está obligado a facilitar información al potencial ad-quirente de forma clara y precisa. Para ello, en cuatro anexos distintos, la Directiva incluye otros tantos formularios de in-formación normalizados para cada uno de los contratos que el consumidor pueda celebrar: el de adquisición de un DAT, el de adquisición de un producto vacacional de larga duración, el de celebración de un contrato de reventa o el de celebración de un contrato de intercambio. La información contenida en los anexos es detallada y prolija, como suele ser habitual en las normas comunitarias.

El art. 5 dedica también parte de su contenido a completar la regulación de la información que debe suministrarse al con-sumidor, pero desde otra perspectiva. El art. 5.2 contiene una regla habitual en la normativa de protección al consumidor, como es la de que la información del art. 4.1 forme parte del contenido del contrato, se integre, pues, en el mismo. Además, el número siguiente del artículo complementa la información mencionada en el art. 4.1 con la de la identidad, domicilio y fi rma de cada una de las partes y la fecha y lugar de celebra-ción del contrato. Finalmente, el número siguiente impone al comerciante la obligación de informar explícitamente al con-sumidor de la existencia del otro gran pilar de la protección, como es el derecho de desistimiento y del plazo para ejercerlo, así como de la prohibición del pago de anticipos. Se exige, además, que el contrato incluya un formulario normalizado


658

de desistimiento en documento aparte (art. 5.4, párrafo, terce-ro). Como habrá podido apreciarse, la Directiva no disimula la esencial importancia que atribuye al derecho de informa-ción del potencial adquirente, hasta el punto de reiterar con insistencia los medios, modos y formas en que ésta puede ser conseguida o debe ser suministrada. Es lógico que así sea. El nivel de información que el adquirente posea es directamente proporcional al nivel de libertad contractual del mismo: a ma-yor información, mayor grado de conocimiento y, por ende, de libertad.

Pero el contenido del art. 5 no se acaba aquí. Su número 1 contiene una regla que comienza a ser clásica en la esfera de protección al consumidor. Se trata de la imposición de la for-ma escrita a cualquiera de los contratos a los que la Directiva se refi ere. Hace tiempo, en efecto, que viene produciéndose una suerte de retorno al formalismo en la contratación con consumidores, porque la fi jación por escrito del contenido contractual constituye una buena prueba no sólo de éste, sino también de la propia existencia del contrato. No debe, pues, dársele a esta exigencia mayor importancia que la que acaba de indicarse. Por consiguiente, no hay que entender que la forma constituye un requisito del contrato -forma ad validitatem-, si-no un medio de prueba especialmente impuesto por la norma -forma ad probationem-. La misma regla abre la puerta al en-torno digital en contratos de esta clase al admitir que el sopor-te de la escritura sea el papel u otro “soporte duradero”. No es de extrañar, dado el aumento exponencial que la contratación electrónica ha venido experimentando en los últimos tiempos. Sin embargo, es de hacer notar que la llamada escritura di-gital realmente no es tal. A diferencia de lo que sucede con la escritura tradicional, que conduce al supuesto de accesión mobiliaria llamado especifi cación, la escritura digital carece por completo de consistencia material. En la pantalla del orde-nador aparece, sí, como tal escritura, pero, en realidad, se trata


659

de un juego de luces resultante de la combinación de los pixels de la pantalla. Realmente su constancia en el soporte digital se produce a través de un sistema simbólico bien distinto, el sis-tema binario, único que deja rastros magnéticos en el soporte (sobre esto, con mayor profundidad, vid. TORRES LANA, J. A., “Forma del negocio y nuevas tecnologías”, en Revista de Derecho privado, 2004, págs. 489-522).

Por último, el art. 5 de la Directiva contiene también una disposición relativa a la lengua utilizada en el contrato. La norma es, como siempre, prolija. Básicamente otorga, con di-ferentes medios, la posibilidad de que el consumidor elija la lengua en la que el contrato va a constar o que, en todo caso, pueda obtener una traducción jurada del mismo.

Como acaba de indicarse, el art. 5 enlaza con la otra gran herramienta protectora del consumidor, que, a diferencia del derecho de información, juega cuando el contrato ya se ha celebrado. La normativa protectora de los consumidores en-tiende, con acierto que, a pesar de todas las cautelas adop-tadas, la libertad del consumidor ha podido verse empañada en algún momento del proceso formativo del consentimiento contractual. No es infrecuente que la venta se produzca fuera de establecimientos mercantiles o fuera del lugar de residencia habitual del consumidor. Eso sin contar con el empleo de téc-nicas comerciales que rebasan ampliamente el nivel de picares-ca que podría califi carse -piadosamente- como de socialmente tolerable, como se verá en el epígrafe número 8 de este trabajo.

En estos casos, el remedio para reequilibrar la posición del consumidor, ya adquirente del producto o servicio de que se trate, consiste precisamente en desequilibrar el contrato a su favor, rompiendo la regla de igualdad que impide que la va-lidez o el cumplimiento de un contrato queden en manos de uno solo de los contratantes. En concreto, la solución que ha impuesto desde hace tiempo es la concesión al consumidor del llamado, tras algunas vacilaciones, derecho de desistimiento,


660

que consiste en la facultad de éste de deshacer el contrato por su sola voluntad, sin necesidad de alegar causa o razón algu-na. Se trata, pues, como se ha dicho de un desistimiento ad nutum. Éste es el derecho que otorga al adquirente el art. 6.1 de la Directiva.

El Derecho está regulado minuciosamente. Para empezar, se ha ampliado notablemente el plazo que otorgaba al adquirente el art. 5.1, párrafo primero, de la Directiva 1994/47: de diez naturales se ha aumentado a catorce. Puede sorprender que se hable de días naturales. Sin embargo, la opción del legislador es comprensible si se tiene en cuenta el marco trasnacional en que los contratos van razonablemente a celebrarse lo que puede provocar una proliferación de días localmente festivos que pueden ser ignorados por las partes o, al menos, por el consumidor. Pero la protección al adquirente en este punto no acaba aquí. Existen otros supuestos, especialmente previstos por los números 3 y 4 del art. 6, en los que el plazo de ejerci-cio del derecho de desistimiento se amplía enormemente. Se fundamentan en incumplimientos del comerciante. En tesis general, cualquier incumplimiento por parte del comerciante de sus obligaciones referentes a al suministro de información al adquirente implican un aumento espectacular del plazo de ejercicio del derecho de desistimiento. Así lo revela la mera lectura de los números 3 y 4 aludidos. De esta manera, si el comerciante ha incumplido su obligación de entregar al ad-quirente un formulario normalizado de desistimiento en do-cumento aparte el plazo se amplía en un año, concluyendo al año y catorce días naturales de la fecha de celebración del contrato o de recepción del mismo por el adquirente; y si la información al adquirente, incluyendo el formulario de desis-timiento, no se entregó por escrito, en papel o sobre otro so-porte duradero, el plazo se amplía en tres meses, concluyendo, por tanto, a los tres meses y catorce días de la suscripción o recepción del contrato.


661

La forma requerida por la Directiva en su art. 7 para el ejer-cicio del derecho de desistimiento es similar a la que se exige para la celebración del contrato. No es posible, por tanto, rea-lizarlo verbalmente. Deberá ejercitarse por escrito, en papel o en cualquier otro soporte duradero. El precepto autoriza a que el consumidor utilice el formulario normalizado de desis-timiento, regla cuya expresión es completamente innecesaria porque tal posibilidad va de soie y es consecuencia lógica y necesaria a la obligación de entrega del formulario que consa-gra el último párrafo del art. 5.4. Sí es, en cambio, relevante la norma expresada por el último inciso del precepto. Aunque la notifi cación del desistimiento es una declaración recepticia, el precepto indica que la misma se entiende realizada en plazo si se envía antes de que éste venza. El artículo no dice nada más, pero a su tenor literal hay que añadir dos consecuencias: la primera es que la fecha del envío deberá poder ser acreditada por el remitente, en caso necesario; la segunda es que es jurídi-camente irrelevante la fecha de la recepción por el comerciante de la notifi cación del desistimiento. Lo que cuenta es el mo-mento de expedición.

La Directiva contiene un precepto más sobre el derecho de desistimiento, buena evidencia de la importancia que le con-cede. Se trata del art. 8, regulador de los efectos del ejercicio del derecho y proclamador del carácter gratuito de este ejer-cicio, norma importante que posiblemente hubiera merecido iniciar el artículo y no refugiarse en el número 2 del mismo. Por lo que hace a los efectos, la Directiva evita emplear una expresión técnica y utiliza una frase incolora y algo barroca: El ejercicio del derecho de desistimiento -dice el art. 8- “pondrá fi n a la obligación de las partes de llevar a cabo lo estipulado en el contrato”. En defi nitiva, lo que se rompe es la efi cacia del contrato, de cualquiera de los previstos en la Directiva. Hay que hacer observar que la inefi cacia contractual en este punto no cuestiona la validez del contrato en el momento de su per-


662

fección. Si en dicho momento faltase alguno de los requisitos contractuales o estuviesen viciados, surgiría una segunda ma-nera de impugnar el contrato, atacando esta vez in radice su validez.

Finalmente, hay que hacer notar que el ejercicio del derecho de desistimiento deshace también cualquier otro contrato ac-cesorio que hubiera celebrado para el mismo. En esta ocasión, el art. 11.1 de la Directiva utiliza, de forma no muy apropia-da, la expresión técnica “rescindir” para designar la inefi cacia contractual.

Por último, los arts. 12 a 14 de la Directiva tratan de cerrar el círculo de protección del consumidor. El primero, bajo el ladillo “Carácter imperativo de la Directiva y aplicación en ca-sos internacionales”, proclama en realidad la irrenunciabilidad de los derechos que la Directiva confi ere al consumidor. De nuevo la redacción de la norma es desafortunada. El ladillo y el contenido no se corresponden. El contenido, en efecto, se refi ere tan sólo a una manifestación de la imperatividad, la irrenunciabilidad de derechos, pero no a la aplicación de la norma incluso a los supuestos que pretendan evadirla, aunque adopten estructuras formales diferentes de las defi nidas por el precepto. Las leyes de transposición deberán, pues, ser espe-cialmente cuidadosas en este aspecto.

El art. 13 comienza con lo que puede califi carse de brindis al sol. En efecto; la norma contenida en su número 1 se limi-ta a expresar un desideratum de política social y económica que depende de los recursos que cada Estado invierta en la aplicación efectiva de la norma de transposición. No de otra manera puede entenderse su tenor: “Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores, existan me-dios adecuados y efi caces para garantizar el cumplimiento de la presente Directiva por los comerciantes”. El número 2, en cambio, sí contiene una norma interesante, que puede constituir un arma efi caz para conseguir la aplicación plena


663

de las medidas de la Directiva. Se trata de un mandato a la legislación nacional de los Estados miembros conferir le-gitimación activa, tanto ante órganos jurisdiccionales como administrativos, a determinadas entidades para asegurar la aplicación efectiva de las normas de transposición. Los le-gitimados pueden ser autoridades u organismos públicos, asociaciones de consumidores u organizaciones profesionales en posesión de un interés legítimo para actuar. La norma no legitima a dichas entidades para defender directamente los intereses de los consumidores que eventualmente hayan po-dido ser dañados, lo que queda remitido al régimen procesal general de cada Estado miembro. Pero sí atribuye capacidad para exigir la aplicación de las normas de transposición o la creación de organismos que faciliten o viabilicen tal aplica-ción. De alguna manera, esta norma puede considerarse co-mo una legitimación, siquiera sea indirecta, para la defensa de intereses colectivos o difusos.

Por último, el art. 14 contiene dos mandatos de muy di-ferente índole. El primero (art. 14.1) impone a los Estados miembros el deber de adoptar medidas para informar a los consumidores de la existencia de las normas de transposición de la Directiva y de la existencia de códigos de conducta. La norma es sorprendente. El medio de dar a conocer las normas en cualquier país del siglo XXI es la publicación de las mis-mas en los correspondientes periódicos ofi ciales, sea en su edi-ción papel como en su cada vez más extendida edición digital (hasta el punto de que, desde el 1 de enero de este año, es la única existente del Boletín Ofi cial del Estado, periódico ofi cial español). No es posible que el legislador europeo desconozca este hecho. Así pues, la única interpretación razonable de la misma es que impone a los Estados un plus de publicidad, sea mediante comunicaciones a las asociaciones de consumi-dores o de empresarios, sea mediante inserciones publicitarias en periódicos de gran difusión nacional, interpretación que


664

parece quedar corroborada por la referencia a los códigos de conducta.

El segundo mandato del art. 14 está contenido en su nú-mero 2 y ordena la creación de procedimientos extrajudiciales para resolver litigios en materia de consumo. Esta larga expre-sión sólo puede referirse a sistemas arbitrales específi cos para litigios en que intervengan consumidores, en general, o adqui-rentes de DAT y derechos conexos, en particular. Con uno u otro nombre, se trata de sistemas que ya existen en la mayoría de los Estados miembros de la Unión Europea y, además, con un nivel muy alto de efi cacia y de satisfacción de quienes acu-den a ellos.

7. Un ejemplo de transposición: el modelo españolComo es lógico, la transposición a la que se refi ere el presente epígrafe es la de la Directiva 1994/47. Por lo que hace a la re-cién aprobada, ya se ha dejado indicado más arriba (Vid. supra, epígrafe nº 5) que en esta ocasión el legislador comunitario se ha apartado del régimen general y ha optado por establecer una fecha fi ja, la de 23 de febrero de 2011. Hasta el momento, que yo sepa, no se ha aprobado norma alguna en ninguno de los estados miembros de la Unión Europea que transponga la Directiva vigente a un Derecho estatal.

Sentado lo anterior, lo primero que hay que advertir es que España incumplió el plazo de transposición de la Directiva de 1994, fi jado en treinta meses por el art. 12.1. La Ley regu-ladora del tiempo compartido es de fi nales de 1998. Se trata concretamente de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, pom-posamente denominada de Aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias (LAT). Basta contrastar la fecha de la Directiva y la de la Ley para acreditar la anterior afi rmación. Ello signifi có en su momento que durante casi veintiún meses la Directiva se erigió en una


665

norma de aplicación directa dentro del sistema jurídico espa-ñol. Esta es, como se ha indicado, la consecuencia del incum-plimiento de los plazos de transposición.

La vigente Ley española, además, ha ido mucho más allá que la fi nalidad pretendida por la directiva de 1994. Recuérdese que el objetivo de ésta era la aproximación de las legislacio-nes nacionales en materia de información de los elementos del contrato y de los procedimientos y formas de resolución. La Ley española ha pretendido la regulación integral de la fi gura del tiempo compartido, incluso desde la perspectiva tributaria. Así lo declara de forma expresa su art. 1. Esto exige, además, el carácter imperativo de la norma. La Ley no establece explí-citamente este carácter suyo, pero el mismo puede extraerse fácilmente del tenor literal de determinados artículos suyos. El más signifi cativo acaso sea el art. 1.7, según el cual “el contrato por cuya virtud se constituya o transmita cualquier otro dere-cho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período de tiempo determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho (…)”. Hay otros artículos de la Ley en los que afl ora este espíritu a través de la utilización de fórmulas y expresiones jurídicas habitualmente enlazadas a la imperatividad: así, los arts.2, 3.1, 4, 5.1,

La descripción de la Ley española debe comenzar distin-guiendo entre el régimen y los concretos derechos de aprove-chamiento que se integran en el mismo. El régimen, en efecto, es la organización generada alrededor de un inmueble inte-grado por apartamento o partes determinadas susceptibles de aprovechamiento independiente, es decir, susceptible de divi-sión horizontal o por pisos. El régimen enfrenta a dos sujetos: el dueño del edifi cio, al que la Ley denomina a veces promo-tor, y el adquirente de un DAT sea cual fuere su naturaleza, personal o real. A ellos hay que añadir también la empresa de servicios, encargada de gestionar y administrar el régimen,


666

actividad muy compleja que comprende desde el cuidado del inmueble hasta la organización del sistema de sucesión en los turnos. Los derechos (DAT) son las titularidades que recaen sobre las distintas partes determinadas del inmueble que cons-tituye la base objetiva del régimen.

En orden a la naturaleza del derecho, la LAT parece adoptar una postura neutral. Su art. 1.1 dispone, en efecto, que “el derecho de aprovechamiento por turno podrá constituirse co-mo derecho real limitado o de conformidad con lo dispuesto en el apartado 6 de este artículo”. Por su parte, este art. 1.6 atrae al ámbito legal los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, referidos a más de tres de ellas y menos de cincuenta y en que además se anticipen rentas de alguna temporada. Estos contratos incluidos, ade-más, deben referirse necesariamente a una temporada anual determinada, a un período específi co determinado o determi-nable de la misma y a un alojamiento también determinado o determinable.

La norma parece, en principio, neutral. Teóricamente, en efecto, el promotor puede optar por cualquiera de las dos fórmulas, constitución del derecho de aprovechamiento por turno (DAT) como derecho real o como derecho personal. Sin embargo, el conjunto de la LAT, y más explícitamente la Exposición de Motivos, revela la preferencia del legislador por la modalidad jurídico real y el carácter hasta cierto punto re-sidual de la modalidad personal. El empleo de la adversativa “sin embargo” con que se inicia la referencia a la permisibili-dad de la modalidad personal es sufi cientemente signifi cativo.

El art. 1.1, in fi ne, anticipa ya que la modalidad real consiste en la confi guración del derecho como un derecho real limita-do; es decir, como ius in re aliena. Esta condición de ajenidad del aprovechamiento es la que ha intentado esgrimirse como justifi cación de la absurda norma contenida en el art. 1.4 que prohíbe la vinculación del derecho a una cuota indivisa de pro-


667

piedad, la denominación de multipropiedad o cualquier otra denominación que contenga la palabra propiedad. Obviamen-te, se trata de un estéril intento de poner puertas al campo. El lenguaje vulgar ignora esta prohibición, el doctrinal la soslaya, el jurisprudencial la olvida deliberadamente. La norma no se ha atrevido a imponer ninguna consecuencia sancionadora a su incumplimiento y refrena su ímpetu terminológico en el párrafo siguiente, cuando exige, más razonablemente, que, sea cual sea la denominación que se emplee, ésta no produz-ca confusión respecto al objeto transmitido y a la facultad de disfrute que la misma comporta. Ello ha ocurrido en ocasio-nes en la práctica y los tribunales han reprimido la confusión mediante diversos medios técnicos que serán analizados en el epígrafe siguiente.

El derecho real de aprovechamiento por turno presenta los siguientes caracteres: a) Es, desde luego, un derecho real limi-tado sobre cosa ajena; b) Es un derecho real típico, tipifi cado legalmente por la propia norma que lo reconoce, es decir por la LAT; c) Es un derecho real limitativo del dominio con el que ha de organizar un estatuto de concurrencia, armonizando las facultades que corresponden al dominio limitado y al derecho que lo limita; d) Es un derecho de carácter temporal, puesto que nace con una duración predeterminada, y e) Es un dere-cho transmisible, puesto que no es personalísimo, y lo es tanto por actos inter vivos como por actos mortis causa., aunque la transmisión no puede alterar las obligaciones derivadas del ré-gimen, señaladamente las de carácter temporal.

Por tratarse de un derecho real limitado, este aprovecha-miento exige la concurrencia de dos sujetos sobre un mismo objeto: por un lado, el titular del derecho limitado, que osten-ta desde luego la condición de usuario del mismo; por otro lado, el propietario, usualmente el promotor del régimen, aun-que tal cualidad no es necesaria. La LAT no sólo presupone la existencia de un propietario distinto de los adquirentes o


668

usuarios, sino que responsabiliza a éste de la efectiva presta-ción de los servicios pactados (art. 16). La peculiar situación de los usuarios y la complejidad de la gestión del régimen han obligado a introducir un tercer elemento personal, ajeno al régimen jurídico real, pero casi imprescindible. Se trata de la empresa de servicios con la que el promotor debe haber cele-brado obligatoriamente un contrato de gestión en el caso de que no se haya comprometido expresamente a prestar directa-mente esos servicios (art. 4.1.c de la LAT).

El objeto del derecho es un alojamiento vacacional determi-nado, susceptible de aprovechamiento independiente y dotado del mobiliario adecuado al efecto (art. 1.1 de la LAT).Sobre dicho alojamiento recae el señorío del titular, es decir, el poder directo e inmediato dimanante de su naturaleza de derecho real. Por esta razón no constituye objeto el período de tiempo en que el alojamiento se utiliza; la fracción temporal de utili-zación constituye una imprescindible modalización del apro-vechamiento, pero nunca su objeto, puesto que no se trata de una cosa. Contenido típico del derecho es el de otorgar a su ti-tular la facultad de disfrutar durante un período determinado de cada año del alojamiento en las condiciones ya expresadas, es decir, con mobiliario. Junto a ello se añade el derecho a la prestación de servicios complementarios, la facultad de dis-frute de zonas comunes y la limitación de no poder alterar ni el alojamiento ni el mobiliario con que el mismo está dotado (art. 1.1 de la LAT).

En otro orden de cosas, tanto la Directiva como la LAT han puesto un especial cuidado en proteger a los adquirentes del aprovechamiento. Ambas consideran que se trata de consu-midores –más exactamente, usuarios– en un sentido técnico. Ya lo hemos visto más arriba. Por lo tanto, lo primero que hay que tener en cuenta, como también se ha dicho, es que el régi-men que la LAT establece no excluye, sino que se superpone y complementa a la protección establecida con carácter general


669

por las normas de defensa de los consumidores y usuarios, representado en España por la LCU de 2007.

Efectivamente, la adquisición del derecho de aprovecha-miento, tanto si es real como personal, se realiza mediante un contrato de adhesión, es decir, sin negociación individual de sus cláusulas. Por esto, hay que entender existente, como primer control, el régimen establecido por los arts. 80 y si-guientes de la LCU.

Además, la propia LAT incluye en su art. 2 tres controles específi cos que no son más que reiteración de otros semejan-tes previstos en las leyes que acaban de citarse (en concreto fi guran en los números 9, 10 y 26 de la disposición adicional de la LCU). Estos controles establecen la nulidad de las si-guientes cláusulas: a) Las de renuncia anticipada de los dere-chos que la LAT concede al adquirente; b) las de exoneración de responsabilidades, y c) Las de sumisión a arbitraje, salvo que se concierten después de que haya surgido la cuestión litigiosa o se sometan a un tribunal arbitral de consumo o a otro órgano arbitral especializado que pueda constituirse en el futuro con participación igualitaria de las organizaciones de consumidores.

Junto a ello, la LAT establece además una serie de cautelas prolijamente expresadas en diversos preceptos. El art. 4.3 de la LAT establece la necesidad de constituir el régimen en escri-tura pública que se inscribirá en el Registro de la propiedad. Respecto a esta norma hay que advertir dos cosas: en primer lugar, que se refi ere a la constitución del régimen como tal, pero no a la venta de los derechos de aprovechamiento; en se-gundo lugar, que la inscripción en el Registro de la propiedad no tiene carácter constitutivo, sino solamente obligatorio. El art. 5 impone, además, un minucioso contenido mínimo a esta escritura: descripción del inmueble y de cada uno de los alojamientos, expresión del número de turnos que recaen so-bre cada alojamiento, así como su duración, servicios inheren-


670

tes al régimen y su retribución, estatutos del propio régimen y, fi nalmente, su duración que ha de ser superior a los tres años e inferior a los cincuenta.

La transmisión de los DAT está también rodeada de cau-telas. Con carácter previo a la venta, el art. 8.2 impone al propietario o promotor, la obligación de editar un documen-to informativo al que la LAT atribuye el carácter de oferta vinculante, cuyo contenido, muy concreto y detallado en el propio artículo, está dirigido a dar noticia exacta al potencial adquirente de las circunstancias fácticas y jurídicas que, en su caso, concurrirán en la adquisición. El precepto reitera la pro-hibición de emplear la palabra “multipropiedad” o cualquier otra que contenga la palabra “propiedad”. En el mejor de los casos, el DAT es un derecho real limitado y la LAT quiere evitar confusiones.

El art. 9 de la LAT exige que el contrato de transmisión del derecho de aprovechamiento a un adquirente adopte la forma escrita. No prevé el precepto las consecuencias del incumpli-miento, pero no parece correcto considerar la forma impuesta como esencial o ad sustantiam. De todas maneras, la discusión sobre este tema resulta meramente académica, desde el mo-mento en que hasta la oferta debe constar por escrito y con un contenido mínimo muy detallado. El contenido mínimo del contrato sigue la pauta marcada por el anexo de la directiva 1994/47 y es muy minucioso: fecha, naturaleza real o perso-nal del derecho adquirido, descripción del edifi cio, precio del turno y de la cuota anual a pagar a la empresa de servicios, inserción de los arts. 10 a 12 de la Ley, duración del régimen, lugar y fi rma de las partes ( la LAT dice “lugar y fi rma del contrato”, evidente error del legislador).

La protección del adquirente se ha reforzado mediante la concesión al mismo de un derecho de desistimiento (art. 10 de la LAT). Es ésta una medida protectora que se ha impuesto en el ámbito de defensa de los consumidores. Cabalmente, la fa-


671

cultad concedida al adquirente es una facultad resolutoria del contrato de adquisición, que se otorga al adquirente por plazo de diez días a su libre arbitrio. Los días son naturales, puesto que, ante la falta de indicación contraria, ha de aplicarse el art. 5.2 del Código civil, pero la norma prevé que el último fuese inhábil prolongando el término hasta el siguiente día hábil. La referencia al libre arbitrio del adquirente expresa que la deci-sión de desistir no precisa de causa ni justifi cación alguna por su parte. Se trata, evidentemente, de una medida de defensa de su libertad contractual que le permite refl exionar sobre el contrato celebrado serenamente y sin soportar la presión de la otra parte y arrepentirse, en su caso, y retirar la voluntad pres-tada, aunque constituye una clamorosa excepción a la regla contenida en el art. 1256 del Código civil español, que impide abandonar el cumplimiento de un contrato a la voluntad de uno solo de los contratantes. Sin embargo es forzoso reconocer que en sede de multipropiedad es una norma particularmente necesaria ante la agresividad de las técnicas comerciales utili-zadas para vender el derecho de aprovechamiento por turno. La LAT, además, quiere que la existencia de este derecho de desistimiento conste en el contrato de transmisión del derecho de aprovechamiento. Por esto obliga a la transcripción del art. 10 de la misma, precepto en que este derecho se confi gura y se otorga al adquirente, en el documento contractual.

La consecuencia de la omisión de este requisito, así como la de cualesquiera otras menciones de las que debe incluir el documento contractual, faculta al adquirente para resolver el contrato en el plazo de tres meses a contar desde su fecha (art. 10.2 de la LAT). Sin embargo, una vez más debe re-cordarse que el principio de protección a los consumidores posibilita el empleo de técnicas distintas o la aplicación de soluciones diferentes: a ello conduce la remisión del art. 19 LCU que expresamente afi rma el carácter acumulativo de los remedios. Por ellos, la SA de Tarragona de 27 de abril de


672

2000 ha optado por otra vía y ha preferido considerar nulo un contrato por omisión de la transcripción del art. 10. Es-ta solución es discutible, pero, desde luego, más benefi ciosa para el adquirente, puesto que el ejercicio de la acción de nulidad no está sujeto a plazo alguno, ni de prescripción, ni de caducidad.

Finalmente, hay que referirse la extinción, tanto del régimen, como de los concretos DAT que existan respecto al mismo. La directiva de 1994 no dice nada al respecto. El régimen se extingue, desde luego, por destrucción del inmueble; también por transcurso del plazo de duración establecido y, asimismo, por transformación del régimen en un sistema de comunidad de bienes o de propiedad horizontal ordinarios, para lo que, desde luego, sería preciso el consentimiento de los titulares de DAT que recayesen sobre el inmueble. Es discutible, en cambio, que pueda extinguirse por renuncia del propietario del inmueble, porque el Derecho español la prohíbe en perjui-cio de terceros y, naturalmente, la renuncia a la propiedad del dueño del inmueble perjudica a todos los titulares dedal que se apoyan en tal propiedad.

Los DAT, a su vez, se extinguen también por transcurso del plazo, puesto que, sea cual fuere su naturaleza, son derechos de carácter temporal. También los extingue, desde luego, la destrucción del inmueble que constituye su soporte material y su objeto. A diferencia del régimen en sí, el DAT es un de-recho renunciable. Normalmente, tanto la extinción del DAT de naturaleza real por transcurso del plazo como la renuncia debería conducir a la consolidación del pleno dominio en la mano del propietario del inmueble. Sin embargo, la LAT con-tiene una previsión específi ca que se aparta de esta regla. Es la contenida en el art. 1.4, según el cual, “la reunión de un de-recho real de aprovechamiento y la propiedad, o una cuota de ella, en una misma persona no implica extinción del derecho real limitado que subsistirá durante toda la vida del régimen”.


673

Se produce así un fenómeno hasta cierto punto anómalo, co-mo es la atribución a un mismo titular de un dominio limita-do y de un derecho real limitado sobe el mismo objeto, juntos, pero sin confundirse. En cambio, sí es lógica la pervivencia del DAT al fallecimiento de su titular. No es un derecho per-sonalísimo. Por tanto es transmisible, tanto inter vivos como mortis causa. En este último, integrará la herencia del fallecido y pasará a sus herederos.

8. En particular: la lucha en España contra la agresividad comercialEl amplísimo ámbito de los contratos celebrados con consu-midores constituye un campo particularmente abonado al empleo de técnicas comerciales agresivas. En ocasiones la le-gítima pugna por la conquista de una cuota de mercado se transforma en un verdadero combate sin cuartel y, lo que es peor, sin reglas. De los múltiples elementos que entran en juego y se manejan en este punto interesa ahora destacar al menos los siguientes: en primer lugar, el desconocimiento e inexperiencia de los potenciales adquirentes; en segundo lugar, el exceso de confi anza y a veces incluso ingenuidad de los mis-mos, y en tercer lugar, la búsqueda o creación de situaciones en que el potencial adquirente no se encuentre psicológicamente preparado para enfrentarse a un debate comercial. Este últi-mo punto no es baladí y en el mismo se basa toda la fi losofía inspiradora de la regulación de las ventas celebradas fuera de establecimientos mercantiles.

En materia de multipropiedad la agresividad comercial se ha presentado con perfi les singularmente descarnados, propician-do actuaciones que bordean el ilícito penal, si es que no llegan a incurrir en él. Tales actuaciones están, además, aumentando su frecuencia de forma exponencial. Por fortuna, el aumento correlativo de litigios instados por los consumidores que se


674

sienten agredidos acredita también el arraigo de una toma de conciencia creciente respecto a la defensa de sus intereses.

De todas formas, el aumento de la litigiosidad es signifi cati-vo tan sólo de la existencia de un problema, de su diagnóstico. La terapéutica consiste en el sentido de las decisiones de los tribunales, es decir, si estiman o desestiman las pretensiones de quienes se sienten perjudicados –y a veces engañados– por la conducta comercial de los vendedores.

Dos observaciones deben hacerse en este momento. La pri-mera es que las sentencias recaídas sobre esta materia han sido dictadas en su totalidad por los tribunales españoles de apelación, denominados Audiencias Provinciales. Ello es así por dos razones: en primer lugar, por la cercanía de la fe-cha en que los litigios sobre esta cuestión han comenzado a plantearse; en segundo lugar, por su cuantía, que normal-mente no alcanza la suma mínima que permite su acceso al Tribunal Supremo a través del recurso de casación (Vid. Art. 477.1, nº 2, de la LEC, que la establece en 25.000.000 de ptas. o 150.000 €). La segunda, es que los supuestos de agresividad comercial más clamorosos se han producido con anterioridad a la entrada en vigor de la LAT. Basta ver las fechas de las sentencias que se citan a continuación. Ello no quiere decir que no se hayan producido casos después de la LAT, pero, como veremos enseguida, las exigencias formales y materiales de la LAT han contribuido a la disminución de conductas comerciales agresivas.

Volviendo al tema, es posible observar un aumento notable en la estimación por parte de los tribunales de las pretensiones de los consumidores. Son especialmente representativas de es-ta tendencia las Audiencias Provinciales de Santa Cruz de Te-nerife y de Las Palmas; no en vano es en Canarias donde más implantación tiene la multipropiedad. Otras, por el contrario, son notablemente más cautelosas y restrictivas (por ejemplo, las de Málaga y Barcelona).


675

¿Cómo se manifi esta esta agresividad de las técnicas co-merciales empleadas? Ciertamente, la imaginación humana despliega en este punto una amplia panoplia de conductas re-prochables: el aislamiento y la incomunicación del potencial comprador (Sentencia de Las Palmas de 22 de septiembre de 1998); la inclusión de las cláusulas abusivas en letra diminuta e ilegible (Sentencia de Castellón de 1 de julio de 1999); la de-liberada confusión en la denominación de lo verdaderamente adquirido, para hacer creer que se trataba del derecho de pro-piedad (Sentencias de Santa Cruz de Tenerife de 17 de julio de 1998, de Vizcaya de 9 de noviembre de 1998 y de Alicante de 14 de mayo de 1999); las presiones a los potenciales adquiren-tes, tratando incluso de impedir que comunicasen entre ellos (Sentencia de Vizcaya de 12 de febrero de 1999).

Cualquiera de los supuestos de hecho que dieron lugar a los litigios resueltos por estas sentencias produce asombro. Pero aun son más expresivos los que a continuación se exponen, transcribiendo literalmente parte del texto de estas dos senten-cias, a pesar de su longitud. Como he dicho, su expresividad lo justifi ca.

-Baleares, de 18 de mayo de 1999: “A. Es un hecho admitido que, para ganarse la confi anza de los actores, se les manifestó que habían ganado un premio consistente en una camiseta y unas vacaciones de un fi n de semana en Mallorca, lo que era falso, pues no había existido ni sorteo anterior, ni había intervenido el azar en la selección de los señores F., sino que se trataba de un mero señuelo para que consintieran ser tras-ladados a Cala Pi, lugar en el que se halla el complejo inmo-biliario de la demandada.--B. La visita al inmueble de Cala Pi se prolongó por seis horas durante las cuales los señores F. estuvieron permanentemente acompañados por empleados de la demandada, sin comunicación con el exterior, sin posibili-dad real de asesorarse sobre la conveniencia y adecuación a la legalidad de la inversión que se les proponía.--C. La cláusula


676

11 del contrato en la que se estipula que éste no es anulable, además de ser nula por entrañar una renuncia anticipada de derechos [artículo 10 c). 10 de la ley 26/1984, de 19 de julio], es reveladora de que los vendedores eran conscientes de las dudas que sobre la plena validez del negocio jurídico podían generar las prácticas a las que habían recurrido para captar la voluntad de los compradores.--D. El hecho de que cinco días después de fi rmado el contrato los demandados hicieran saber a la entidad mencionada en su cláusula segunda, su voluntad de desistir del mismo es también indicadora de que su consentimiento no se hallaba correctamente formado al tiempo de suscribir el docu-mento privado de autos” (fundamento jurídico tercero).

-Las Palmas, de 5 de junio de 1999: “La indicada litigiosi-dad es fruto al menos en gran medida de, como ha expresado esta Sala en sentencia de 26 de febrero del presente año, «el modo de operar», a la vez agresivo, zalamero y de «comida de coco» utilizado por los «vendedores» y demás personal colabo-rador de tales empresarios para captar clientes, con empleo de tácticas muy estudiadas que terminan por camelar y derrotar a sus <víctimas> -pues en esto se convierten en realidad las personas sobre las que actúan tenaz y hábilmente dichos «ven-dedores» y empleados del empresario de time-sharing. Como es notorio y de general conocimiento en esta isla, por la enor-me proliferación de esta modalidad de explotación de aparta-mentos turísticos, el procedimiento habitual de captación de adquirentes no consiste en el lanzamiento de campañas pu-blicitarias a través de los medios de difusión u otros tipos de soportes, sin destinatarios concretos, y ni siquiera en disponer de centros a los que puedan acudir las personas interesadas en obtener información sobre algún concreto complejo turístico. La captación de clientes se lleva a cabo mediante actuación directa sobre persona concreta, elegida indiscriminadamente o quizá tras una preparación previa por parte de los captado-res sobre «técnicas» para descubrir a previsibles «víctimas». O


677

sea, abordando una a una, a personas que no han mostrado previamente interés alguno al respecto, ofreciéndole un ob-sequio –generalmente un viaje– sólo por acudir a un lugar que le indican y además con el señuelo añadido de poner a su disposición un taxi gratis, que será pagado en el punto de destino. Todo esto dirigido a una persona que se encuentra de vacaciones en una zona turística -por regla general del sur de la isla- sin obligaciones ni actividades concretas que realizar, y sin la más mínima indicación de cuál es la fi nalidad del ofrecimiento, ni con lo que se van a encontrar… Y se encuen-tran con un amable recibimiento seguido de una invitación a mantener una conversación con un empleado o colaborador del empresario que, sentado en una mesa, cara a cara con la próxima «víctima», inicia el estudiado «ataque» haciéndole ver cómo existen una serie de decisiones que comportan un des-embolso periódico de cierta cantidad de dinero a lo largo de toda la vida, para adquirir el derecho a unos servicios, que además en muchas ocasiones ni siquiera o raramente se usan, pero que en cualquier caso no se recibe a cambio un bien para siempre, cuyo valor aumente con los años; y se le exponen va-riados supuestos concretos, en función de lo que previamente haya contestado el «cliente» en ciernes el hábil y «dirigido» interrogatorio efectuado por el interlocutor sobre pertenen-cia de aquel a clubes de diversas clases, sobre todo deportivos -náuticos, de golf…- o a sociedades recreativas del tipo que sean, destacándole que la cuota mensual es un dinero perdido al no recibir como contraprestación un bien que ingrese en su patrimonio. Prosigue la tarea «envolvente» destacando cuántos cientos de miles de pesetas prácticamente «tira a la basura» en el transcurso de los años con los pagos de tales cuotas; canti-dad muy superior a la cifra que, con apariencia de elegida al azar, menciona el captador, pero que es la de «compra» de una semana en el complejo de time-sharing. Más todavía no se ha hablado de ello, y ni siquiera se ha mencionado; hasta la llega-


678

da del momento oportuno, que es aquel en el que el experto «vendedor» considera que su interlocutor, o más bien oyente hábilmente manipulado, ha sido derrotado. Es entonces cuan-do se exponen las ventajas, de la más variada naturaleza, del sistema de la multipropiedad y de la rentabilidad del mismo. Luego, tras vencer a su «víctima» la convence y ésta acepta adquirir lo que se le ofrece que en ese momento constituye para ella la mejor inversión económica de su vida. –Firmar después el documento de formalización del contrato es tarea fácil. El nuevo titular de una semana, o de dos o tres semanas, en el complejo turístico de que se trate, no es consciente en ese momento de la engañosa adquisición que ha efectuado. De hecho fi rma un documento de formalización de un contrato de time-sharing, pero con la convicción de que lo que está fi r-mando es un documento que plasma la mejor inversión que podía haber realizado, y además agradeciéndole al «vendedor» el amable, desinteresado y sólido asesoramiento que le prestó, posibilitándole de esa manera el llevar a cabo el gran negocio de su vida, en el que jamás había pensado ni habría conocido si no hubiera tenido la fortuna de, en un día cualquiera de sus vacaciones, encontrarse con el «hada madrina» que lo invitó a acudir a ese lugar misterioso y encima lo obsequió con un viaje…, aunque luego resultase que una parte importante de su precio era a costa del ya nuevo cliente.– Y a partir de en-tonces el panorama cambia radicalmente. Se le exigen pagos, se le restringen o suprimen prestaciones ofrecidas y, como en el caso de los actores de este pleito, se le dirigen cartas duras, secas y en tonos amenazantes, formulándole reclamaciones o negándose tajantemente a cualquier acuerdo o sugerencia de cambio (ver folios 46, 49 y 53 de los autos)” (fundamento ju-rídico primero).

Como puede verse, estas técnicas evocan pura y llanamente las conductas del timador clásico. No es seguro, sin embargo, que la vía penal constituya el cauce más idóneo para la satis-facción de los intereses de los consumidores.


679

En cambio, desde el punto de vista civil, actuaciones co-mo las reseñadas resultan diáfanas. Tanto que el mecanismo técnico de obtención de la inefi cacia contractual resulta casi secundario.

Las soluciones anteriores a la aplicación de la LAT no son uniformes y pueden agruparse del modo siguiente:

–Resolución del contrato por incumplimiento de los vende-dores: Sentencias de Tarragona de 2 de mayo de 2000 (cambio de objeto no consentido por los adquirentes) y Barcelona de 23 de mayo de 2000 (incumplimiento esencial de los vendedores).

–Nulidad del contrato por error esencial sobre el objeto del mismo: Sentencias de Castellón, de 1 de julio de 1999 y Vizca-ya, de 9 de noviembre de 1999 y 5 de enero de 2001;

–Nulidad del contrato por incumplimiento de requisitos le-gales: Sentencias de Zaragoza de 27 de abril de 2000 (objeto sin identifi car e información incorrecta) y Tarragona, también de 27 de abril de 2000 (no inclusión en el documento de la facultad de desistimiento).

–Nulidad del contrato por contener cláusulas abusivas, por aplicación del art. 10.4 de la LCU (texto de 1984): Sentencias de Santa Cruz de Tenerife de 17 de julio de 1998, Las Palmas de 22 de septiembre de 1998 y Baleares de 13 de junio de 2000;

–Nulidad del contrato por dolo de la demandada vendedora: Sentencias de Vizcaya de 12 de febrero de 1999, Baleares de 18 de mayo de 1999 y Las Palmas de 5 de junio de 1999.

Como habrá podido verse, la mayoría de los litigios se so-lucionaron aplicando las reglas de inefi cacia contractual con-tenidas en el Código civil –es decir, el régimen general–. La solución parece acertada. En efecto; debe recordarse de nuevo que la legislación protectora de los consumidores complemen-ta, pero no excluye la aplicación de las normas civiles (art. 19 de la vigente LCU).

Como acabo de indicar, la entrada en vigor de la LAT ha cambiado el sesgo de las soluciones de los Tribunales. Real-


680

mente, la LAT no ha abordado expresamente los problemas resueltos por las decisiones que se han mencionado: “no con-tiene –en feliz expresión de la sentencia de Las Palmas de 5 de junio de 1999– normas protectoras del consumidor frente a las técnicas de captación de los mismos en este sector”. Pero el mero incumplimiento de las exigencias formales o de conteni-do en los contratos de adquisición de DAT es sufi ciente para obtener la resolución de los mismos, de una manera sencilla, puesto que se trata de una causa objetivada y fácil de probar dentro de un proceso. Esto ha venido ocurriendo con cierta frecuencia (Así, Sentencias de Guipúzcoa de 6 de febrero de 2007, Barcelona, de 30 de mayo de 2008 y Las Palmas de 10 de junio de 2008). En buena medida puede decirse que la agresividad comercial ha menguado a consecuencia de la imposición por la Ley de dichos requisitos, los formales y los relativos al contenido contractual mínimo. Aún queda, sin embargo, algún vestigio, del que pueden constituir ejemplos las Sentencias de Baleares de 13 de abril de 2005 (confusión dolosamente generada sobre la naturaleza de lo adquirido), Castellón de 20 de septiembre de 2005 (asimismo, confusión sobre lo adquirido), Las Palmas de 30 de junio de 2008 (con-fusión también) y Vizcaya de 31 de enero de 2007 (ocultación al adquirente de información básica).

Puede, pues, concluirse que la LAT ha resultado benefi -ciosa para el adquirente. Es cierto que la litigiosidad no ha disminuido; pero también lo es que la norma ha objetivado -y, por lo tanto, ha facilitado- la defensa del adquirente, pro-piciando un aumento notable de sus posibilidades de éxito si entabla un litigio.

681

Elementos juridicos de las rutas o carreteras escénicas

Por Arturo Aliaga Grez636

I- introduccion

Las Rutas de Belleza Escénicas, un Recurso Turístico PrivilegiadoSin perjuicio de las diferencias y especifi cidades regulatorias que puedan existir en los diversos países, podemos discernir y señalar en general, cuáles serán los marcos jurídicos regu-latorios y las competencias públicas atingentes para las rutas de belleza escénica según vayamos develando la naturaleza de este tipo de recurso turístico.

Asumiendo que en general en América Latina constituyen una novedad de data histórica reciente, un primer acerca-miento orientado a la comprensión de las rutas escénicas y consecuencialmente a su valoración como recurso turístico

636 Abogado (Universidad Católica de Chile). Ex Fiscal del Servicio Nacional de Turismo, participando en la gestación del proyecto de Ley de Turismo. Miembro el Consejo Consultivo de Sidetur. Consultor jurí-dico en proyectos de desarrollo turístico tanto públicos como privados (innovación turística regional, de desarrollo del avistamiento de avifauna con fi nes de conservación y turísticos, de red de carreteras escénicas regio-nal, de defi nición y determinación nacional de rutas de belleza escénica, dedesarrollo de cicloturismo regional y de programas de emprendimiento turístico local).


682

privilegiado, debe considerar que la idea de carreteras o red de carreteras escénicas, como en los inicios de su proceso de desa-rrollo se les ha denominado en Chile, se trata de un conjunto de obras viales de magnitud con una gran variedad de posibi-lidades de desarrollo por constituir en sí mismas interesantes atractivos turísticos por sus cualidades paisajísticas intrínsecas y además por sostenerse y complementarse por defi nición, con toda la variedad posible de atractivos y recursos turísticos que puedan existir y conformar su entorno, recursos de naturaleza, culturales, étnicos, patrimoniales u otros según sea la realidad de los territorios en que se emplacen.

Esta dualidad, de obras viales por una parte y recursos tu-rísticos por otra, es la que sirve de punto de partida para iden-tifi car los marcos jurídicos, pertinentes que serán aplicables al diseño, desarrollo y ejecución de proyectos de esta naturaleza.

Así constituyendo un conjunto de redes viales propiamente tales, se impondrán las regulaciones de caminos, obras públi-cas y sistemas de concesión que puedan existir, tanto para su construcción como para su uso y gestión, sin perjuicio natu-ralmente de las normativas sectoriales especiales, relacionadas y vigentes que sean también aplicables. Desde la perspectiva de los atractivos o recursos turísticos, el marco normativo de-penderá del tipo de recursos turísticos de que se trate y de las características particulares con que algunos de esos recursos puedan contar, más allá de su condición patrimonial en sen-tido estricto, como ocurre por ejemplo cuando se consideran recursos patrimoniales ferroviarios o recursos náuticos como complemento para el desarrollo de determinados proyectos de carreteras escénicas, casos en los cuales no se podrá prescindir de las normas regulatorias del transporte ferroviario, ni tam-poco de las normativas que regulen la navegación en todos sus aspectos.

Ya se puede vislumbrar que los marcos normativos aplicables serán amplios y de variada naturaleza; consecuencia lógica al


683

tratarse necesariamente de proyectos para el desarrollo de in-fraestructura escénica y turística de gran magnitud que, con-secuencialmente implicarán en términos generales el rescate y puesta en valor de patrimonio público, patrimonio natural y patrimonio cultural, si es que efectiva y seriamente se piensa en la creación y desarrollo de actividad turística sustentable.

Diversas Experiencias de Rutas EscénicasPara avanzar en un proceso de creación, defi nición y caracteri-zación de un conjunto o red de Rutas de Belleza Escénica, re-sulta claramente hacer un análisis de las experiencias de otros países en esta materia, tanto de aquellos que han logrado un alto desarrollo del concepto como de aquellos que han imple-mentado sólo en términos básicos este tipo de rutas.

En el análisis señalado nos interesa exponer de modo sucinto cuáles son los conceptos o ideas inspiradoras principales que subyacen en los distintos sistemas de rutas escénicas existentes en el mundo, a fi n de contribuir a despejar cuáles de esas ideas o criterios son adecuados o adecuables a las características de las realidad particulares.

En general las experiencias internacionales en materia de carreteras o rutas escénicas se pueden dividir en tres grandes grupos a partir de como se han generado en los distintos países y cuáles han sido las lógicas regulatorias en ellos.

En primer lugar nos encontramos con aquellos países donde las rutas escénicas han surgido espontáneamente a partir de sus cualidades paisajísticas, naturales y/o culturales intrínse-cas, sin que haya existido a su respecto políticas, programas específi cos o criterios de selección predefi nidos, de nivel na-cional o estatal, tendientes a su desarrollo en cuanto tales. En estos casos, generalmente nos encontramos con países de un alto grado de desarrollo cultural que ha permitido una valo-ración por sí mismos de los recursos paisajísticos, naturales y/o culturales por parte de sus ciudadanos y organizaciones


684

ciudadanas, sin necesidad de acicates estatales en esta materia, tanto así, que han sido los requerimientos propios del desa-rrollo turístico y las actividades de los actores interesados en ese desarrollo y en la conservación de tales recursos, y no las políticas ofi ciales, las que han ido confi gurando y dotando a las rutas de la promoción, los servicios y la identidad que las caracteriza como escénicas.

Luego encontramos otro grupo de países que teniendo ca-racterísticas similares a los anteriores en cuanto a un desarrollo inicial de la rutas por sus propias características intrínsecas , una vez que el concepto y uso se ha asentado en la cultura nacional, los respectivos estados han constatado y asumido la importancia de las rutas escénicas como herramienta tanto para el desarrollo económico, como para el mejoramiento de la calidad de vida de sus ciudadanos, tanto para el desarrollo turístico como para la conservación de los valores culturales y naturales que las sustentan. Tal constatación se ha traducido en políticas de planifi cación, fi scalización y diseño de este tipo de rutas, de fortalecimiento de las regulaciones de protección de los bienes naturales y culturales, de destinación de impor-tante inversión pública al desarrollo paisajístico y económico turístico regional o local, con objetivos de promoción turística y de asegurar la gestión patrimonial paisajística. Otra carac-terística que ha tenido la evolución de las políticas relativas a carreteras escénicas consecuencia de la incorporación del in-terés público a su desarrollo, ha sido la integración e interac-ción coordinada de diversas competencias públicas atingentes, transportes, caminos, fomento, turismo, conservación patri-monial y medioambiente.

Por último, en nuestra genérica e inicial clasifi cación en-contramos aquellos países, los menos, en que a través del estado y políticas nacionales se ha dado la gestación e im-pulso principal al desarrollo de las rutas escénicas. Los dos principales ejemplos a este respecto son Estados Unidos por


685

una parte y Japón por la otra, siendo este último seguidor del primero.

En materia de desarrollo de carreteras escénicas Estados Unidos constituye la máxima expresión. Contando con un conjunto de ellas ya en la primera mitad del siglo veinte, es a fi nes de la segunda mitad a partir del trabajo del designado comité asesor de la Administración Federal de que Carreteras, que se crea un programa nacional de promoción, gestión, re-gulación y protección de las carreteras escénicas.

El caso estadounidense resulta interesante y plausible, pues-to que el desarrollo de las carreteras escénicas y su valoración como herramienta de desarrollo económico y social, surge a partir del interés público por mejorar las condiciones de vida y esparcimiento de sus ciudadanos. Constatado el hecho que la conducción de vehículos motorizados era una de las principa-les actividades recreativas preferidas por los norteamericanos, desde el aparato público se desata una cadena virtuosa de de-cisiones y acciones que potencian y consolidan el desarrollo de las carreteras escénicas.

Dicha cadena en primer lugar se traduce en la creación del comité asesor señalado, que junto con estar positivamente orientado, a asesorar a la Administración Federal de Carrete-ras (FHWA), tiene como característica fundamental el estar constituido por representantes tanto de la diversidad de com-petencias públicas atingentes como de los diversos grupos con intereses propios en el desarrollo de este tipo de carreteras ( transporte, agentes forestales, parques nacionales, administra-ción de autopistas y carreteras locales, grupos étnicos, asocia-ciones conservacionistas, de turismo, de usuarios de las vías, ).

Tal característica claramente es una demostración de inte-ligencia política, no sólo por la condición democrática que encierra, sino porque además asegura una visión interdiscipli-naria en los análisis que se realizan y consecuentemente en las decisiones que se toman, como también la participación y


686

el compromiso posterior de las entidades públicas y privadas participantes con el desarrollo perseguido, lo cual con las co-rrespondientes adecuaciones a nuestra realidad particular y a nuestro ordenamiento jurídico, debiese ser principio inspira-dor de las políticas y decisiones que en materia de rutas escé-nicas se adopten.

Luego y como consecuencia del trabajo de este comité ase-sor acogido por el aparato público, se adoptaron en el país del norte una serie de políticas demostrativas de una voluntad real y efectiva por el desarrollo de las carreteras escénicas, las cuales consideramos a todas luces replicables en particular pa-ra nuestro país, naturalmente también con las adecuaciones antes señaladas.

Así, Estados Unidos cuenta con un catastro completo del conjunto de carreteras escénicas con que cuenta y con un pro-grama nacional para su desarrollo, que contempla la designa-ción de las carreteras escénicas (Scenic Byways y All American Roads) sobre la base de criterios predefi nidos para efectuar ta-les designaciones, conforme a sus características o cualidades paisajísticas, históricas, naturales, culturales, arqueológicas o recreativas, criterios todos que junto con reconocer y salva-guardar en sí mismos, los valores y bienes que implican; en cuanto a su naturaleza de recursos o atractivos turísticos tam-bién aseguran y potencian la generación de fl ujos turísticos y por ende el desarrollo de las carreteras en este sentido, sin perjuicio de la debida promoción y de la creación de servicios que también serán necesarios para su consolidación.

A su vez constituye una virtud del programa en análisis, también replicable a nuestro juicio, su apertura a la participa-ción de la ciudadanía y de las organizaciones interesadas; en el mantenimiento, mejoramiento y gestión de las carreteras escénicas o de parte de ellas, mediante la postulación de pro-yectos en este sentido, los que son elegidos en rigurosos pro-cesos de selección que garantizan la seriedad y efectividad de


687

las propuestas que se hagan. Tal posibilidad potencia el interés ciudadano por este tipo de desarrollo y la participación de las comunidades locales en el mismo, cuestiones fundamentales y principales en cualquier tipo de proyecto de desarrollo turísti-co que se plantee.

Finalmente el éxito que ha tenido el desarrollo turístico de las carreteras escénicas en Estados Unidos, inspirado desde sus inicios en el objetivo del mejoramiento de la calidad de vida y la recreación ciudadana, en la conservación de los bienes y valores que conforman las cualidades intrínsecas de este tipo de carreteras, como en la participación coordinada de los entes público y privados pertinentes, es un elemento más para to-marlo como referente a seguir con las adecuaciones correspon-dientes a nuestra realidad, en el o los procesos de desarrollo de rutas escénicas que se pretendan implementar.

La condición de replicable del modelo norteamericano de carreteras escénicas con las correspondientes adecuaciones, ya tiene un ejemplo consolidado y exitoso en Japón, país que no obstante las profundas diferencias culturales que lo carac-terizan, ha adoptado en esta materia la experiencia norteame-ricana, adecuándola específi camente a sus características paisajísticas y culturales propias, con el declarado objetivo no sólo de lograr desarrollo económico y turístico, sino prin-cipalmente de rescatar sus ancestrales tradiciones y modo de vida rurales, en detrimento por la modernización y occiden-talización experimentada por ese país a partir del siglo veinte pasado.

La experiencia japonesa también es una demostración de cultura e inteligencia, en la medida que ha entendido las ca-rreteras escénicas más allá de una perspectiva estrictamente económica, como una herramienta, un medio, para lograr otros objetivos tanto o más valuables para una nación como lo es en su caso, el rescate de su tradicional cultura. En este sen-tido el desafío para nuestras autoridades y ciudadanos ha de


688

ser natural y lógicamente apuntar con la creación de redes de rutas de belleza escénica a contribuir al desarrollo económico nacional y local, pero sin olvidar que aquellas constituyendo patrimonio en sí mismas, también sirven de instrumento para el logro de otros objetivos fundamentales para un país, como son el desarrollo social, el mejoramiento de la calidad de vida y la conservación del patrimonio natural, cultural, étnico e histórico, hoy por hoy sin difi cultad y mayoritariamente se entiende, constituyen la riqueza esencial de los pueblos.

Esbozo génerico de contextos normativosA modo de ejemplo, en el caso chileno en cuanto el trazado de rutas escénicas implique intervención en caminos, puen-tes rurales, en obras complementarias de carácter público y en algunos casos en caminos y puentes urbanos; en balsas, balsaderos y ferry-boats de aquellos necesarios para unir ca-minos públicos y su explotación; o la plantación, forestación y conservación de especies arbóreas, que no perjudiquen y complementen la conservación, visibilidad y la seguridad vial; resultan aplicables la normativa de caminos y las competen-cias administrativas que en esta materia tienen las autoridades públicas de Vialidad, tanto de nivel nacional como regional, sin olvidar las competencias que caben específi camente a la autoridad ministerial, en todo lo que se refi ere a redes viales básicas y a los sistemas de señalética vial que han de utilizarse.

Por otra parte pensar en proyectos de esta naturaleza impli-ca entre otros objetivos la creación de infraestructura turística pública y/o el cambio de estándar de infraestructura existente, que luego en pos del desarrollo turístico deberá ser concedida para la prestación de servicios turísticos relacionados, confor-me a los sistemas de concesión que las leyes establezcan para este tipo de bienes públicos.

Hay que agregar que adquiere particular relevancia para el desarrollo turístico del patrimonio paisajístico y de los pro-


689

ductos y servicios turísticos complementarios de carreteras escénicas, las facultades de regulación y fi scalización con que cuenten las autoridades de caminos y vialidad respecto de las fajas de los caminos escénicos, tanto en lo que se refi ere a las posibilidades y fórmulas de concesión para actividades y ser-vicios que contribuyan a los fi nes de este tipo de carreteras, a la posibilidad de establecer exigencias a todo lo que haya de implementarse y/o instalarse en dichas fajas que se ajusten a estándares y tipologías adecuados para los fi nes paisajístico turísticos, como también a la prohibición de todo aquello que se contraponga a las señaladas fi nalidades.

A lo anterior hay que sumar una problemática que suele ser compleja para el interés en el desarrollo de este tipo de rutas, cual es, la necesidad de que las facultades de regulación y fi s-calización de la autoridad vial se extiendan también a las fa-jas adyacentes a los caminos públicos en medida y proporción física sufi cientes, a fi n de evitar también en ellas actividades o instalaciones que perjudiquen el desarrollo perseguido, pro-blemática que se complejiza en el caso de fajas adyacentes de titularidad y dominio privado, casos en que dada la posible colisión de intereses se hará necesario buscar fórmulas creati-vas que prioricen y fomenten la participación de los titulares adyacentes en el desarrollo que se persigue y en sus benefi cios.

También son relevantes en estas materias los cuerpos y compendios normativos técnicos, generalmente de rango ad-ministrativo y dictados con el objeto de establecer políticas y uniformar procedimientos e instrucciones en las distintas áreas técnicas, a fi n que la autoridad pueda sobre la base de pa-rámetros técnicos adecuados cumplir su función de planifi car, diseñar, construir, conservar y operar las carreteras y caminos; como velar por la seguridad vial y protección ambiental. Sin perjuicio de la relevancia que el conjunto de las normativas técnicas tiene para un proyecto de carretera escénica, hoy por hoy se particulariza esa relevancia en el caso de los aspectos


690

técnico normativos de carácter medio ambiental en todas las distintas etapas de un proyecto vial, más aún si se trata de desarrollo turístico sustentable.

En particular en el caso chileno por la naturaleza construc-tiva de las obras viales son aplicables también las normativas de construcción y urbanismo, sus regulaciones y estándares técnicos, como también las normativas municipales vigentes, en este último caso en la medida que las obras que se proyec-ten impliquen cualquier tipo de intervención en bienes na-cionales de uso público o fi scales ubicados en zonas urbanas.

Desde la perspectiva de los recursos y atractivos, como sus-tento turístico planifi cado de las carreteras escénicas, nuestro país resulta privilegiado por la variedad de recursos con que el territorio nacional cuenta por sus particulares características y geografía, siendo generoso en recursos naturales y paisajísti-cos, con numerosas áreas silvestres protegidas como el mejor medio para atraer el Turismo de Naturaleza, con importante patrimonio histórico cultural y con recursos étnico patrimo-niales de gran relevancia, distribuido entre las distintas regio-nes del país

En términos generales, siguiendo con Chile a modo ejem-plar de las temáticas jurídicas que inciden en el desarrollo de rutas o carreteras escénicas y considerando la variedad de entornos naturales y ambientales con que cuenta su te-rritorio, incidirán las normativas de protección forestal y de bosque nativo, del Sistema Nacional de Áreas Silvestres Pro-tegidas y de su órgano a ministrador y fi scalizador, como la normativa ambiental general que establece las Bases Gene-rales del Medio Ambiente como el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, por las evidentes implicancias que un proyecto de la naturaleza que nos ocupa tendrá en esta materia, como también por constituir los patrimonios natu-ral, escénico y cultural, pilares y valores fundamentales del éxito y la sustentabilidad turísticos de este tipo de proyectos,


691

todos los cuales, sin perjuicio de las normativas específi cas de protección, en nuestro caso también se encuentran dentro del marco de protección de la legislación y reglamentación ambiental.

Por otra parte, según sean las características particulares de los territorios en que se emplacen las carreteras escénicas sur-girán otras normativas atingentes y pertinentes de considerar, así por ejemplo, si en el territorio de que se trate y emplace una carretera de este tipo existen tierras y/o comunidades in-dígenas, o atractivos y/o productos turísticos con tal condición que puedan complementar su desarrollo, serán relevantes las normativas que existan sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, sus comunidades, sus áreas de desarrollo y sobre patrimonio histórico indígena, en los términos en que los defi na y proteja la legislación respectiva, habida conside-ración además, del principio de la participación indígena ya establecido en muchas legislaciones internas y reconocido internacionalmente (Declaración N.U. sobre derechos de los pueblos indígenas y Convenio 169 de OIT) que obliga a los órganos públicos a escuchar y considerar la opinión de las or-ganizaciones indígenas que reconoce la ley, cuando se impli-quen o se trate de materias que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas.

Complementariamente respecto de los recursos patrimonia-les indígenas como de los recursos patrimoniales culturales en general, que puedan resultar intervenidos o afectados por el desarrollo de las obras necesarias para implementar rutas escé-nicas, o que simplemente han de ser considerados en razón de su valor patrimonial como recursos complementarios y de sus-tento turístico, será deber atender las normativas de protección del patrimonio histórico y la cultura como las instituciones públicas con competencias en estas materias, instituciones que por lo general tienen por funciones contribuir a conservar, in-


692

crementar, desarrollar y difundir el patrimonio cultural, como ejercer la tuición y protección de los bienes patrimoniales.

Desde la perspectiva turística propiamente tal, hay que considerar en particular para las rutas de belleza escénica, los sistemas institucionales para el desarrollo del turismo, es-tablecidos por las normativas marco para la regulación y el desarrollo de la actividad, las que con mayor o menor efecti-vidad establecen sistemas de protección territorial mediante la declaratoria de zonas de interés turístico u otras similares, que según sea el caso y considerando los recursos turísticos complementarios a las rutas, pueden ser de gran relevancia para el desarrollo de las mismas. Sin perjuicio que una decla-ratoria de esta naturaleza debe analizarse caso a caso, en ge-neral se puede afi rmar que para las rutas de belleza escénica dadas sus condiciones especiales para la atracción de turistas y la necesidad de medidas de conservación y planifi cación integrada para la atracción de inversiones privadas, las decla-ratorias de zonas de interés turístico o similares, claramente resultan una institución atingente y pertinente, en la medida que tiende a resguardar la conservación y el desarrollo sus-tentable de los recursos turísticos y a incidir en la planifi ca-ción de los territorios de que se trate, todo ello lógicamente, sin perjuicio de los otros diversos tipos de instituciones de protección patrimonial, cultural, de naturaleza u otras, co-mo ya se ha mencionado.

Por último, se debe agregar que dada la magnitud de este tipo de proyectos turísticos, serán aplicables también diversi-dad de normas sectoriales, en las distintas fases y a las variadas aristas que implican; a modo de ejemplo habrá que considerar normativas de salubridad y seguridad de la obras, normativas de expropiaciones, como también convenciones internaciona-les principalmente dirigidas a la protección de bellezas escéni-cas, fl ora, fauna y vida silvestre.


693

II- Planteamientos básicos para la regulación de Rutas o Carreteras Escénicas

Hablar de rutas o carreteras escénicas como hemos dicho im-plica asumir que son conceptos nuevos para nuestra realidad, desde el momento que su consideración como tales, es el re-sultado de políticas públicas innovadoras de reciente data en nuestra historia.

Desde todo punto de vista las carreteras o rutas escénicas son una novedad, su conceptualización, sus características téc-nicas, su clasifi cación, la forma de conservarlas y aprovechar sus benefi cios, son todas cuestiones que hoy por hoy podemos señalar como desafíos en el inicio de su desarrollo y por tanto pendientes para nosotros.

Siendo esta la realidad, resulta lógico y simple comprender que las normativas y marcos regulatorios actualmente vi-gentes, siendo aplicables justamente por su vigencia, por lo general no recogerán ni podrán recoger a cabalidad estas reali-dades o conceptos nuevos, por lo que naturalmente la mayoría y principales particularidades de lo que generalizando ahora llamaremos rutas de belleza escénica, no quedan debidamente reguladas, entran en contradicción con la regulaciones vigen-tes o simplemente no son reguladas, justamente por su condi-ción de nuevas realidades o conceptos.

En consecuencia, desde el punto de vista de la adecuada re-gulación de las rutas que nos ocupan y en la medida que se les considere como bienes patrimoniales públicos, el desafío del que hablamos pasa por conceptualizarlas adecuadamente, cla-sifi carlas según sus particularidades, defi nir las competencias públicas a su respecto, como por establecer sistemas de conser-vación, administración y gestión, todo en aras de cosechar los benefi cios que generan, como ya está probado en otras latitudes.

Para despejar el camino de los análisis que deben hacerse, a fi n de lograr defi niciones jurídicas que en último término re-


694

gulen las rutas escénicas según su naturaleza y fi nes, tiene sen-tido partir por señalar que hay dos elementos fundamentales para en general entender que es una ruta o carretera escénica, los que clarifi cados y develados, permiten un punto de parti-da para la comprensión de la naturaleza de aquellas, cuestión clave para la conceptualización y defi nición de los marcos ju-rídicos más adecuados y pertinentes.

El primero de esos elementos lo constituye la condición material de infraestructura pública de caminos con todas sus tipologías de obras complementarias y accesorias que estos im-plican (puentes, balsas, balsaderos, bermas, soleras etc.). Tal condición material de infraestructura, junto con ser evidente, es también determinante en cuanto al indiscutible carácter de bien público con que correspondería conceptualizar a este tipo de infraestructura.

Si bien es cierto la condición material de infraestructura de las rutas escénicas es su primera y más evidente manifestación, su total comprensión no se agota en ella, puesto que si así fuese, tendríamos que aceptar y conformarnos con entender-la y defi nirla únicamente conforme a las actuales categorías vigentes de caminos, que responden sólo a criterios técnicos de relevancia vial, sin consideración, en la dimensión que ac-tualmente tienen, de las cualidades turístico paisajísticas de las rutas escénicas, cualidades de las que no se podrá prescindir en la tarea de conceptualizarlas con el fi n de darles pertinente regulación.

Avanzando un poco más en el ejercicio de conceptualizar las rutas escénicas con fi nes de futura regulación, cabe pre-cisar que son las dichas cualidades turístico paisajísticas, las que confi guran el segundo elemento constitutivo, distintivo y defi nitorio de las rutas escénicas, en defi nitiva, su condición también evidente de ser recursos turísticos. En efecto, pen-sar en rutas escénicas, signifi ca pensar en rutas que por sus características escénicas y paisajísticas, muchas veces comple-


695

mentadas además por elementos y recursos, culturales, patri-moniales, históricos, étnicos, y/o de naturaleza, son capaces de generar corrientes de viajeros y visitantes, es decir, turistas.

Esta dual condición de infraestructura de caminos con apti-tud escénica turística es la base conceptual sobre la que habrá que construirse el correspondiente marco normativo tendiente al reconocimiento, conservación, fi scalización, administración y gestión de las rutas escénicas.

Recién asentada la base para la regulación de este tipo de rutas, surge el primer gran tema para las voluntades de regu-lación jurídica, ¿Cuál o cuáles son las competencias públicas que debieran establecerse una vez que las rutas escénicas sean reconocidas en cuanto tales y como bienes públicos?

Por la ya señalada condición de infraestructura de caminos con que cuentan las rutas escénicas, es relativamente fácil caer en la tentación de concebirlas única o exclusivamente dentro los ámbitos de las competencias públicas de vialidad, tentación que va acompañada de una conceptualización de estas rutas, enfocada a y desde, los aspectos constructivos y viales, sin una consideración y valoración efectiva de los aspectos escénico tu-rísticos que también las constituyen, defi nen y singularizan.

Ahora bien, el reconocimiento de la dualidad o “mixtura” de naturaleza de las rutas escénicas no puede tampoco llevar a desconocer su condición de infraestructura pública de caminos y por ende un rol fundamental de la tradicional competencia pública de las institucionalidades de caminos y vialidad. Su experiencia histórica y la magnitud de sus recursos, no pueden ser omitidos o mal valorados cuando se piensa en políticas de desarrollo de rutas escénicas, de tal manera que el primer desafío en esta materia al momento de pensar en regular, es compatibilizar y coordinar las tradicionales competencias pú-blicas de vialidad con las instituciones establecidas en materias de Turismo, en todo lo que tenga que ver con el diseño de las políticas de creación y desarrollo de estas rutas, en sus defi -


696

niciones fundamentales, en su clasifi cación, en el proceso de regulación, en las políticas de fi scalización, como también en la defi nición de las políticas y sistemas de conservación, admi-nistración y gestión que han de adoptarse para el desarrollo y operación de las rutas, que en el caso de Chile constituyen una oportunidad para poner en acción y a prueba toda la nueva institucionalidad turística, recientemente promulgada, tanto en cuanto a su operatividad como en cuanto a su efi cacia, en el sentido de lograr asentar y afi anzar los conceptos, temáticas e intereses turísticos públicos.

III- Hacia una conceptualización jurídica de las Rutas EscénicasAsentada la idea de la naturaleza dual de las rutas escénicas, el esfuerzo por conceptualizarlas y defi nirlas jurídicamente debe partir por despejar el tema de su denominación, es decir, si resulta más conveniente hablar de carreteras escénicas, rutas escénicas o rutas de belleza escénica.

A nuestro juicio por las razones que expondremos y pensan-do principalmente en la realidad de Chile, el debate debiese quedar circunscrito a las dos últimas alternativas, y fi nalmente resolverse por la última de ellas.

En efecto, nos parece que la denominación de carreteras es-cénicas es la más inadecuada, en primer lugar porque el con-cepto de carretera tiene un carácter muy genérico y desde sus orígenes está vinculado derechamente a fi nalidades de trans-porte y con el avance de la modernidad a altas velocidades, cualidades ambas que se alejan de las ideas que plantean a es-tas rutas como la versión vial, motorizada, de la conservación, el turismo y el disfrute sostenible en los entornos naturales, paisajísticos y/o patrimoniales más privilegiados, que hemos de decirlo, nos acomodan en mayor medida por explicar de mejor manera que son estas rutas.


697

Por otra parte, hay que agregar que en nuestro caso particu-lar nuestra legislación de caminos no contempla el concepto de carretera ni en la defi nición de los caminos ni en su clasifi -cación, de tal manera que la idea de carretera tiene un carácter histórico general como ya hemos dicho, con una tendencia en la actualidad a identifi carla con la idea de autopista vinculada principalmente a altas velocidades y transporte, sin que tam-poco las normativas de transporte relativas a redes viales bá-sicas, ni la legislación del tránsito contemplen una defi nición de carreteras.

En consecuencia, utilizar la denominación carreteras pa-ra las rutas escénicas, implicaría usar una nomenclatura técnicamente imprecisa que lejos de aclarar la idea y na-turaleza de este tipo de rutas, más bien tendería a generar confusión.

Luego nos queda la alternativa entre Rutas Escénicas y Rutas de Belleza Escénica, pareciendo mejor la segunda de ellas, visiblemente más comprensiva de las características esenciales de este nuevo concepto. Desde ya el vocablo ruta resulta apropiado puesto que en primer lugar conforme a la Real Academia de la Lengua es “camino o dirección que se toma para un propósito”, también “itinerario para un viaje”, acepciones ambas muy pertinentes para el recurso turísti-co que nos ocupa. Por su parte los vocablos belleza escénica vienen a completar el concepto básico de este tipo de rutas a considerar en una defi nición jurídica de las mismas. La condición de escénicas, cuyo alcance más adelante precisa-remos, es de la esencia de una ruta con fi nes turísticos y la belleza, no obstante la subjetividad que exista a su respecto y aún cuando sea poco usual hacerlo, ya es hora de comenzar y bien vale la pena, sea reconocida y protegida, expresa y jurídicamente como un valor que de sustento a las rutas que se pretende crear sobre la base de los patrimonios naturales y paisajísticos con que se cuente.


698

Primer acercamiento a una defi nición jurídica y las características de las Rutas de Belleza EscénicaSobre la base de haber clarifi cado cual es la naturaleza de estas rutas y la que pensamos debiera ser su denominación, podemos avanzar en la tarea de proponer una defi nición ade-cuada para ser recogida en las normativas regulatorias que deberán dictarse para la protección, conservación y futuro de ellas (cuyo rango y jerarquía ha de ser objeto de próximos análisis y debates).

Sin eludir el punto proponemos defi nir las rutas escénicas como: “Los trazados con fi nalidades turísticas, determinados por el Presidente de la República, sobre todo o parte de un camino o una red de caminos con condiciones constructivas adecuadas para esos fi nes o con posibilidades técnicas de te-nerlas, según su aptitud para generar corrientes turísticas y para la instalación de servicios turísticos, en virtud de las cua-lidades de su entorno, ya sea paisajísticas, naturales, cultura-les, étnicas o patrimoniales en general”.

Características de las Rutas de Belleza EscénicaDe la defi nición propuesta surgen los elementos que compo-nen y caracterizan las rutas defi nidas.

En primer lugar hablamos de trazados con fi nes turísticos por entender a estas rutas como caminos o redes de caminos, o parte de ellos, que pueden ser determinados y acotados con el objeto de diseñarlos y destinarlos al desarrollo de actividades turísticas, una principal que sería el viaje motorizado para el goce y disfrute visual del entorno y otras complementarias en todas las variedades posibles que generen interés turístico y que sean susceptibles de implementarse adecuada y sufi cien-temente.

Luego dada la magnitud del valor patrimonial que tienen este tipo de rutas, la posibilidad de desarrollo que representan para las comunidades de sus entornos y la relevancia que pue-


699

den adquirir como elementos de promoción del país y de su identidad, correspondería a nuestro juicio que fuese la máxi-ma autoridad del país la que las determine y sancione jurí-dicamente a través de la dictación del correspondiente acto administrativo. Por otra parte el que sea dicha máxima au-toridad la que de sanción jurídica a la existencia de las rutas permite que las competencias ministeriales pertinentes y atin-gentes, Obras Púbicas y Turismo, que naturalmente son las llamadas a potenciar y sustentar decisiones presidenciales de esa naturaleza, actúen en igualdad de condiciones dentro del ámbito de sus propias competencias sobre la base de la coordi-nación y colaboración efectiva, todo ello, en la medida que la decisión sancionatoria fi nal no queda en manos de una sola de esas competencias ministeriales.

Por otra parte las rutas de belleza escénica han de entenderse como itinerarios de viaje trazados por las características de inte-rés turístico y recreativo del entorno, sobre y a partir de caminos o redes de caminos que darán sustento material de infraestruc-tura a la ruta, en todo o parte de la extensión de esos caminos o redes de caminos. Esta posibilidad técnica de que las rutas impliquen en determinados casos sólo parte de caminos o redes de caminos, es una razón más para justifi car la utilización del vocablo rutas para su denominación, en reemplazo del vocablo carreteras, puesto que la diferencia entre ellas se hace más evi-dente aún si la ruta puede no sustentarse en la totalidad de lo que en general se entiende por carretera o red de carreteras, sino sólo en una parte de ella o ellas.

También por ser la infraestructura de caminos o red de cami-nos elemento fundamental para el desplazamiento motorizado con fi nes turísticos de disfrute del entorno, deben tener las condiciones técnicas constructivas para el adecuado desplaza-miento con esos fi nes, como para la instalación de los servicios turísticos, que junto al valor en sí que tenga dicho entorno, se-rán los que darán vida y desarrollo a las rutas. Sin perjuicio de


700

lo anterior sería un error limitar la determinación presidencial de estas rutas, sólo a aquellos casos en que los caminos o redes de caminos cuenten efectiva y actualmente entre sus atributos con las condiciones constructivas necesarias. La posibilidad de decisión en este sentido debe quedar abierta para aquellos casos en que los caminos o redes de caminos, contando con los otros elementos que caracterizan las rutas y no con las seña-ladas condiciones constructivas necesarias, sean técnicamente susceptibles de ser adecuados y modifi cados para adquirir di-chas condiciones y servir cabalmente a las fi nalidades turísti-cas, ya que claramente dada la novedad histórica de las rutas de belleza escénica, los caminos actualmente en uso han sido construidos desde la perspectiva del desplazamiento y el trans-porte y no desde la perspectiva del goce del entorno. Además hay que agregar que tal apertura de posibilidades permitiría el desarrollo y fi nanciamiento público gradual de este tipo de rutas en la medida que el acto de determinación de una ruta podría ser el “punta pié” inicial para destinar paulatinamente recursos y energías al objetivo de adecuar y transformar los ca-minos que implique, a las condiciones necesarias de las Rutas de Belleza Escénica.

Por ahora, desde la perspectiva jurídica, podemos fi nalizar la caracterización propositiva de estas rutas, señalando que da-da su esencial fi nalidad de desarrollo turístico han de ser su aptitud y condiciones para generar interés y fl ujos turísticos en virtud del valor y atractivo que tenga su entorno, la deter-minante fundamental para el esfuerzo de diseñar y establecer este tipo de rutas.

No puede pensarse en una Ruta de Belleza Escénica sin con-siderar un entorno que cuente con valores y atractivos, únicos o variados y de diversa índole, que motiven al viajero o turis-ta a recorrerla conduciendo, siendo en consecuencia criterios técnicos turísticos los que deben establecer los mecanismos, sistemas y estándares de valoración de los recursos y atractivos


701

del entorno que transformados en normas justifi quen la deter-minación de las Rutas de Belleza Escénica como tales.

Algunas consideraciones específi casLuego de los primeros avances en la consideración de las te-máticas jurídicas o marco regulatorios básicos en general atin-gentes y aplicables a los proyectos de rutas escénicas, como también en el proceso de defi nición y conceptualización de tales rutas, corresponde abordar ahora ciertas problemáticas concretas que surgen para la implementación de las mismas y cuyas soluciones suelen pasar por competencias y regulaciones que escapan a los entes directa y técnicamente interesados en este tipo de proyectos, como en sus fi nalidades de conserva-ción patrimonial y desarrollo turístico.

Si consideramos las rutas en cuanto vías, desde la doble perspectiva de elementos del paisaje por una parte y tam-bién como elementos de acercamiento y/o de integración del paisaje al observador por otra, adquiere una relevancia de-terminante e ineludible todo lo que se refi ere a los terrenos aledaños o predios colindantes a las fajas de caminos propia-mente tales ocupadas por las vías de las rutas escénicas que se pretenda implementar como tales. Es decir, si las rutas escénicas se caracterizan por el disfrute y goce visual de los paisajes en que las rutas se insertan, naturalmente el buen entendimiento indica que lo que se haga o no se haga, o dicho de otro modo lo que se pueda o no hacer en los seña-lados predios colindantes a las vías, constituye una cuestión esencial en el desarrollo de las rutas escénicas. Por ende, la consideración de las competencias públicas y de las regula-ciones que operan en ellos es fundamental para analizar su compatibilidad con las rutas que se proponen, a modo de poder determinar la necesidad de eventuales derogaciones, modifi caciones o coordinaciones normativas que pudieren ser pertinentes a la fi nalidad que se persigue.


702

Desde un punto de vista práctico y sin ánimo defi nitivo se pueden señalar algunas problemáticas concretas que pueden presentar los terrenos colindantes para las rutas escénicas; la instalación de torres de alta tensión, la instalación de carteles o paneles publicitarios, el uso de esos suelos aledaños o colin-dantes, como también el que se trate zonas o áreas afectas a alguno de los sistemas de protección patrimonial que existan. Esto último, es decir, la existencia de áreas silvestres, patri-monio cultural, arquitectónico, turístico o étnico protegidos dentro de las áreas de incidencia de las rutas, en principio no debiese ser considerado como una difi cultad u obstáculo para los efectos de los proyectos de rutas escénicas, dado que estas están concebidas desde el inicio con fi nalidades de conserva-ción patrimonial, de tal manera que esa comunidad de fi nali-dades por lógica debiese propender más bien a una dinámica de coordinación, complemento y potenciamiento de las com-petencias involucradas, que a una dinámica de obstaculiza-ción y contraposición de las mismas.

A diferencia de lo patrimonial, las otras problemáticas plan-teadas representan una difi cultad mayor de armonización con los intereses y fi nalidades de las rutas escénicas, por cuanto su regulación y fi scalización están entregadas a normativas y competencias muy específi cas y dispersas, que en general no responden a lógicas de salvaguarda y conservación del pa-trimonio paisajístico, sino que a otras fi nalidades que siendo legítimas, en su conceptualización rara y muy escasamente consideran y dan valor al paisaje y su potencial de disfrute y desarrollo.

Desde el punto de vista jurídico hay dos cuestiones básicas que es necesario considerar a priori para los efectos de anali-zar y proponer debidamente contextualizadas, algún tipo de soluciones a las problemáticas específi cas que hemos señalado.

La primera de ellas se refi ere a las difi cultades de regula-ción desde la perspectiva del interés de las rutas escénicas,


703

que puede implicar la existencia de terrenos colindantes de dominio privado, situación que relacionada con el derecho ( generalmente garantizado a nivel constitucional) a desarro-llar libremente actividades económicas que no sean contra-rias a la moral, al orden público, al ordenamiento jurídico o a la seguridad nacional, según sea el ordenamiento cons-titucional de que se trate, limita desde ya la posibilidad de regular la destinación económica de los predios colindantes o de la parte de ellos que interese, a normativas de rango legal, sin perjuicio de las consideraciones que puedan hacer-se en relación a la aptitud económica de esos terrenos, a la regulación de usos de suelos y a la posibilidad de establecer algunas regulaciones pertinentes por la vía de las ordenanzas locales o municipales.

En segundo lugar y de modo relevante debe considerarse también que las competencias regulatorias y fi scalizadoras de las autoridades de Obras Públicas y Vialidad muchas ve-ces, como en el caso de Chile, se encuentran limitadas sólo a la extensión de las fajas de caminos públicos, sin que se extienda a los terrenos colindantes sino sólo de manera muy excepcional, como por ejemplo en nuestro caso, cuando se trate de fi scalizar la prohibición legal que pesa sobre los due-ños de terrenos colindantes, de ocupar las fajas adyacentes a los caminos en una extensión de hasta 35 metros medidos a cada lado de los cierros respectivos con construcciones de tipo defi nitivo que puedan afectar el ensanche del camino. En conclusión, lo que aquí se trata de constatar es que las facultades de las autoridades de Vialidad en relación a los te-rrenos colindantes con caminos públicos suelen ser en extre-mo limitadas, aspecto que resulta pertinente de revisar para los efectos de las rutas escénicas, dada la importancia que estos adquieren cuando hablamos de protección del paisaje y su disfrute visual.


704

Esbozo de algunas problemáticas específi cas-Instalación de publicidadClaramente la instalación de cualquier tipo de anuncios co-merciales en las fajas de los caminos públicos o en los terrenos colindantes constituye una problemática de directa relación con la valoración, protección y disfrute del paisaje, más aún si se constata que las regulaciones actualmente existentes habi-tualmente no satisfacen los requerimientos que en este sentido implica la implementación de rutas escénicas.

En efecto, y en concordancia con lo ya señalado en el sentido que en general las competencias de vialidad se limitan sólo a las fajas de los caminos públicos, a modo de ejemplo en Chile, si bien es cierto la ley prohíbe expresamente la instalación o colocación de carteles, avisos de propaganda o cualquier ti-po de anuncios comerciales en los caminos públicos del país, también expresamente lo permite tratándose de las fajas de terreno adyacentes a los caminos, estableciendo como único requisito que la instalación referida deberá ser autorizada por la Dirección de Vialidad.

De conformidad a las normas reglamentarias que regulan la materia se entiende por fajas adyacentes las que se extien-den en toda la longitud del camino hasta 300 metros medi-dos desde el cierre del mismo, limitándose las facultades de regulación y fi scalización de la Dirección de Vialidad sólo a la distancia que debe haber entre cada letrero o aviso publicitario y a la dimensión del mismo. Tan limitadas son las facultades de la Dirección de Vialidad en esta materia que incluso la dis-tancia que debe existir entre el aviso y el cierre del camino, el reglamento lo deja entregado al criterio del avisador.

Claramente esta es una materia que debe ser modifi cada para el caso de las rutas escénicas en términos que este tipo de publicidad sea prohibida o si no regulada en condiciones que no afecte el disfrute visual del paisaje, modifi cación que a fi n de establecer la prohibición, deberá tener en nuestro caso


705

rango legal y no sólo reglamentario. Lo anterior se confi rma por el hecho que ya ha existido pronunciamiento del Tribunal Constitucional en esta materia, el que a partir del derecho ga-rantizado constitucionalmente a realizar libremente cualquier actividad económica ha fallado que la prohibición de este tipo de carteles o avisos sólo procedería por norma de rango legal y no reglamentario.

Instalación Torres de Alta tensiónDada la relevancia de los servicios eléctricos y la especifi cidad técnica de las normativas legales y reglamentarias que regulan esta materia, la armonización del interés por las rutas escéni-cas y este tipo de servicios resulta ser un tema de complejidad considerable. Sin perjuicio de que es un tema de complejidad profunda, se puede adelantar, también hablando de nuestro caso, que considerando que la normativa eléctrica establece un potente sistema de servidumbres sobre predios tanto de dominio público como privado, en favor de las instalaciones necesarias para los servicios eléctricos, entre otras las torres de alta tensión, habría que estudiar las normativas existentes, tanto a nivel legal como reglamentario, a fi n de determinar de qué manera podrían establecerse ciertas exigencias para este tipo de instalaciones en los predios y zonas colindantes con las rutas escénicas, que no las perjudiquen en su dimensión paisajística buscando una armonización entre sus objetivos y fi nalidades y los propios de los servicios eléctricos

Sistema de señaléticas para Rutas EscénicasOtro asunto a abordar al plantearse el desarrollo de rutas de belleza escénica, es la creación o establecimiento de un sistema de señaléticas viales especial para este tipo de carreteras, que se adecúe e identifi que a las mismas, para lo cual habrán de ana-lizarse los sistemas de señalética vial existentes en su conjunto para desde la perspectiva de las rutas escénicas y con criterios


706

de homologación, buscar fórmulas de armonización que junto con crear un conjunto señalético propio para dichas rutas que permita su debida identifi cación en cuanto tales y su adecuado disfrute, permita coordinar los servicios de las rutas con los servicios complementarios que puedan prestar tanto las áreas de entorno de las rutas.

En el mismo sentido y a modo ilustrativo para las propuestas que en materia de señaléticas fi nalmente se hagan, puede ser útil estudiar y analizar algunos casos de experiencias de nivel local o municipal que por la vía de las ordenanzas han adelan-tado en estas materias estableciendo fórmulas y estándares de señaléticas a partir de consideraciones turísticas que pueden resultar atendibles para los fi nes de las rutas escénicas.

IV- ConclusionesLas Carreteras Escénicas constituyen la versión vial, motoriza-da, de la conservación, el turismo y el disfrute sostenible en los entornos naturales más privilegiados. El concepto ha sido pro-badamente exitoso en diversas partes del mundo y claramente permite una valorización adicional de las vías construidas o adaptadas como tales.

Atendida la importancia patrimonial de los recursos natura-les, culturales y paisajísticos que constituyen el entorno de las carreteras, las complementan y sustentan en cuanto recurso turístico, siempre resultará conveniente identifi car y catastrar tales recursos patrimoniales, determinando cuales de tales re-cursos cuentan con declaratoria de alguno de los sistemas de protección patrimonial con que se cuente y cuáles no, siendo susceptibles de ello, a fi n de propender a una política plani-fi cada y coordinada de declaraciones ofi ciales de protección patrimonial, natural, turística u otras según sean procedentes

Siendo un concepto novedoso en diversos países las auto-ridades Públicas lo han ido incorporado en sus políticas y se


707

han planteado en términos generales, proyectos para desarro-llar las carreteras escénicas y se ha internalizado poco a poco de manera efectiva tal concepto en las autoridades públicas de primer nivel como también en los estamentos técnicos de los órganos administrativos de obras públicas, de transportes y turismo, de modo que se ha ido asentando la idea que las obras se ajusten técnicamente en mayor medida a las fi nalidades de conservación patrimonial de la naturaleza, de la cultura y el paisaje, como de desarrollo turístico.

Se trata fi nalmente de lograr asentar con solidez el concep-to de carretera escénica como producto turístico modélico de relevancia internacional, de tal manera que las decisiones re-gulatorias y de todo orden que se tomen a su respecto sean técnicamente coherentes con esa defi nición.

709

Los delitos de índole turístico en código penal. El caso peruano

Por Carlos Eduardo Armas Morales637

I.-IntroducciónCon el progreso científi co y tecnológico, se aumenta el nú-mero de necesidades primarias derivadas, cuya satisfacción es necesaria resolver con éxito en una sociedad en permanente cambio638, siendo uno de estas necesidades: el turismo, el cual no es indemne a la existencia de diversos actos ilícitos pena-les que se pueden producir en el ámbito de estas actividades, lesionando desde luego diversos bienes jurídicos cuya tutela y tratamiento penal, le corresponde al Estado. En el Perú, ac-tualmente tenemos el Código Penal vigente desde el año de 1992, código que retoma los avances de la ciencia y tecnología, los cambios de la geopolítica, la globalización de la economía, superando ampliamente al anterior de 1924, que tuvo vigencia 68 años. En relación a la norma turística, la Ley General de Turismo del 2009, tiene el mérito de haber reformulado el delito de explotación sexual comercial e infantil en el ámbito

637 Docente Escuela Académico profesional de Administración de Turismo-Facultad de Administración UNMSM /UNI Facultad de Inge-niería económica /Universidad Wiener en el Perú.

638 Garzó Valdez, Ernesto: “Vacuidad del concepto Igualdad” publicado en la Revista ABOGADOS Directorio Jurídico del Perú No. 8 Edición Especial Lima 2008. pp 186-192


710

del turismo, lo cual dio lugar a la modifi cación e inclusión en el código penal de esta nueva versión. Asimismo este úl-timo cuerpo legal, recoge el delito de robo, considerándolo en un inciso, como agravante su concurrencia cuando opera en actividades con fi nes turísticos. Sin embargo, existen en la sistemática del código penal peruano, delitos comunes que impacta en la actividad turística que están contenidos en di-versos tipos penales a lo largo del código.

La evaluación de estos delitos se ciñe por razones de la ma-teria analizada, a los hechos ilícitos antijurídicos que son pro-pensos a su comisión en el desarrollo de la actividad turística. De la misma manera preferimos analizar el hecho material específi ca del delito en relación a la norma positiva penal pe-ruana. Siendo nuestra fi nalidad de poner en tapete el potencial negativo de los tipos delictivos en esta actividad, en función de una mejor la prestación y explotación de los servicios turís-ticos.

De otro lado nuestra metodología se estructura teniendo co-mo base la Teoría General del Delito639 en relación a identifi -car los tipos de delito, describir la acción típica contenido en la articulación pertinente, identifi car los sujetos activo y pasivo, el bien jurídico tutelado, así como los aspectos subjetivos del tipo penal referente al dolo o la culpa; y en algunos casos co-mentando sobre la consumación, tentativa y penalidad.

II.-Tipologías delictivas en la actividad turísticaTal como lo mencionamos líneas arriba, encontramos dos tipos típicos de delitos donde está inmerso en forma taxati-va y específi ca los componentes de la actividad turística, sin

639 Horst Shonbohm y otros; Supervisión y Revisión, Manual de casos penales. La teoría general del delito y su importancia en el marco del reforma procesal penal.GTZ Cooperación Alemana al Desarrollo. Lima 2008 pp.13-15


711

embargo, ello no agota las tipologías penales que puedan ser realizadas dentro de la actividad turística como veremos más adelante. En otros países, si bien no se menciona en forma es-pecífi ca, lo señalan como agravantes a los delitos comunes que tenga incidencia en el turista o la misma actividad turística640.

1.-La explotación sexual comercial infantil en el ámbito del turismo

Tipo penalLa evaluación de este tipo penal es de reciente introducción con el articulo dos de la ley No. 28251 del 8 de junio del 2004, que se agrego al código penal empero creemos que nació con un nomem iuris erróneo de “turismo sexual infantil” como si existiera o se concibiera un turismo sexual en nuestro país, ne-fasta y desafortunada opción del membrete del delito, que en la nueva ley de turismo (segunda disposición fi nal) se agrega y desde luego modifi ca el nomen iuris con la de “explotación sexual comercial infantil y adolescente en el ámbito del turismo”, lo cual creemos es acertado pues subsana el cues-tionado nombre de esta fi gura delictiva, quedando el artículo 181A de la siguiente manera.

640 La ley de Turismo de Ecuador No. 2002-97 (publicado el 27 de diciembre del 2002) refi ere en el artículo articulo 53 un añadido para el código penal Ecuatoriano que se denominara “De los delitos promovidos o ejecutados por medio de las actividades turísticas” indicando que se debe agregar el articulo 440-B, que indica que “la persona o personas que instigaran o promovieran o ejecutaren actividades turísticas con el objeto de cometer o perpetrar el delito … (señala una serie de delitos comunes pero que tendrían incidencia en la actividad turística) , se les impondrá el máximo de la pena que corresponda a la naturaleza de la correspondiente infracción . Asimismo quienes cometieran delitos previstos en este arti-culo contra las personas que tengan condiciones de turistas a sabiendas que tenia tal condición se les impondrá la máxima pena para la infracción perpetrada”


712

“El que promueve, publicita, favorece o facilita la explota-ción sexual comercial en el ámbito del turismo, a través de cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrónico, magnético o a través de Internet, con el objeto de ofrecer relaciones sexuales de carácter comercial de perso-nas de catorce (14) y menos de dieciocho (18) años de edad será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro (4) ni mayor de ocho (8) años.

Si la víctima es menor de catorce años, el agente, será repri-mido con pena privativa de la libertad no menor de seis (6) ni mayor de ocho (8) años.

El agente también será sancionado con inhabilitación con-forme al artículo 36º incisos 1, 2, 4 y 5.

Será no menor de ocho (8) ni mayor de diez (10) años de pena privativa de la libertad cuando ha sido cometido por autoridad pública, sus ascendientes, maestro o persona que ha tenido a su cuidado por cualquier título a la víctima.”

Cabe agregar que la norma incrementa las penalidades en re-lación a las anteriores en la modalidad que comprende los me-nores de 18 años hasta 14, que antes fue pena privativa de la libertad no menor de dos (2) ni mayor de seis (6).

Aspectos objetivos del tipo penal A.-CONDUCTA TÍPICA Observando que el sujeto activo comporta de acuerdo a los verbos, las siguientes conductas:

Promover: Indica que el agente es un impulsor de esta acti-vidad prohibida utilizando los diversos medios, siendo posible que el sujeto este referido al propietario de la agencia de viajes, hoteles u otros formas del empresariado turístico.

Publicitar: El agente activo es el que empleando medios de publicidad, puede ser el propietario de una revista, periódico,


713

página web, portal, blog, redes sociales u otra forma que tenga la consumación de dicha actividad.

Favorecer: El agente es aquel que no siendo propietario de la empresa turística o de publicidad, fi nancia por ejemplo con dinero la publicidad de esta actividad o presta su local o ha-ce cualquier otra actividad para que se produzca la actividad ilícita.

Facilitar: El agente no es propietario, ni administrador de la empresa turística, empero es el denominado operador o “jala-dor” de esta actividad para otro.

En cuanto a los medios empleados, debemos mencionar la “tecnoglobalización” de los instrumentos técnicos, ya que no sólo se ceñirían a los medios escritos, folletos impresos, visua-les o audibles, sino medios electrónicos, magnéticos insertos en redes telemáticas como el internet, los que además susten-tan la existencia de las respectivas redes sociales My Space , H5, facebook, twitter

B.-SUJETO ACTIVO: En su sentido general es cual-quier persona, pero indudablemente el acercamiento puede corresponder a que el agente este compenetrado con la ac-tividad turística empresarial ya sea directamente o indirec-tamente.

C.-SUJETO PASIVOLa víctima como esta expresado en el tipo penal, será tanto

el varón o las mujeres menores entre 14 y 18 años.D.-BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Lo que protege el Estado es la libertad sexual de la adoles-

cente en formación y su integridad física y psíquica, la cual se ve afectada en forma injusta por prestaciones económi-cas que le hace el agente, desarticulando su libertad sexual y poniendo en peligro o en detrimento su integridad, siendo reiteramos un ser humano en formación, es decir entre los 14 y 18 años.


714

Aspectos subjetivos del tipo penal Es un delito doloso no puede ser posible la comisión culposa o negligente. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA La consumación de este delito es evidente, pues concurre cuando el agente oferta, fomenta, facilita, es decir induce a estas prácticas en público, dándose la tentativa cuando ha pre-parado las publicaciones o el programa para difundir y es in-tervenido por la policía.

PENA Varía según la edad de la víctima, calidad de funcionario pú-blico, maestro, o ascendientes como pueden ser los padres y abuelos o los tutores, que como indica Salinas en relación a estos últimos “en lugar de tener a los adolescentes bajo su pro-tección y su cuidado lo usan para ofrecer sus servicios sexuales a cambio de dinero…”641

2.-EL ROBO AGRAVADO “A TURISTAS”

Tipo penal Este articulo ha sufrido una serie de modifi caciones desde la promulgación del código penal, así fue modifi cado el 01 de junio del 1994 (ley No. 26319) y luego el 24 de mayo de 1998 (ley 26630), sucesivamente el 05 de junio de 2001 (Ley 27472) y fi nalmente el 03 de marzo del 2007 por ley No. 28982, que fue la última modifi cación inherente al inciso 5 del artículo 189 de esta ley, referida en aparente favorecimiento y exclusivi-dad a la actividad turística y al turista, por su condición de tal. Lo cual creemos no es así, afi rmándose que dicho agravante, si bien la intencionalidad del legislador estaba dirigida para pro-

641 Salinas Siccha, Ramiro; Derecho Penal – Parte especial Editorial ius-titia ·Tercera Edición 2008. Lima. p 817.


715

teger esta actividad como generador de divisas y empleos para el Perú, redactado tal como aparece en la norma modifi cada, distorsiona la loable intención, a la luz de diversos comentarios de tratadistas y especialistas en derecho penal, teniendo en cuenta que el agravante se confi gura de acuerdo a la localiza-ción de la víctima en sitios de concurrencia turística, a saber : “En cualquier medio de locomoción de transporte público o paradero de pasajeros o de carga, terminales terrestre, ferroviarios, lacustres y fl uviales…etc.”., y no por la con-dición de la víctima, es decir como turista, de tal manera que el agravante se da tanto si se “produce … cuando el agraviado con la acción del robo sea un turista o cualquier otra persona, con la principal condición que se encuentre en los lugares que exige el tipo penal. (…), preguntándose luego “¿qué pasa si el turista es objeto de robo en lugares diferentes a los indicados en la norma penal? Simplemente nada. La agravante no con-curre. Por ejemplo, si el robo al turista extranjero se produce en las avenidas Colmena o Abancay de Lima o Colonial del Callao, como frecuentemente ocurre, la agravante no concu-rre.” Más aun agrega “Si se determina que la sustracción de los bienes muebles de la víctima se produjo cuando por ejemplo, el terminal terrestre o ferroviario, el aeropuerto, el restaurant, el establecimiento de hospedaje, el área natural protegida o el museo se encontraban cerrados y por tanto sin atención al público, la agravante no concurre.”642

De otro lado para poder afronta un deslinde teórico ne-cesitamos engarzar con el artículo anterior que defi ne el ro-bo, el cual expresa “El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándolo con un peligro eminente para su vida integridad física…”, empero en el ar-

642 Salinas Siccha, Ramiro; Op.cit pp. 953-955.


716

tículo del robo agravado, deberá concurrir algunas o diversas circunstancias que agraven el hecho delictivo, de tal manera que se le fi ja una pena mayor, siendo una de los agravantes el numeral 5, referenciado a la actividad turística que desarrolla la víctima y sobe toda su localización en estancias turísticas, tal como medios de transporte, centro arqueológicos, museos , cuya pena no será menor de diez ni de veinte, a saber:

Art. 189.-La apena no será de diez ni mayor de veinte años, si el robo es cometido:

5.-En cualquier medio de locomoción de transporte público o paradero de pasajeros o de carga, terminales terrestre, ferroviarios, lacustres y fl uviales, puertos, aero-puertos, restaurantes y afi nes, establecimiento de hospe-daje y lugares de alojamiento, áreas naturales protegida, fuentes de aguo minerales con fi nes turísticos, bienes in-muebles integrantes del patrimonio cultural de la nación y museos

Aspectos objetivos del tipo penal A.-CONDUCTA TÍPICA Debemos tener en cuenta que, el verbo apoderar y sustraer un bien de un lugar originario se interpreta en el sentido que el agente se apropia de un bien que no le pertenece, despojándolo a su portador posesionario o propietario de su dominio, en otras palabras, sustrayéndolo del resguardo espacial que es de dominio de la víctima.

En este caso el objeto material es un bien mueble total o par-cialmente ajeno, que empleando la violencia contra la víctima o victimas y utilizando diversos medios tal como la denomi-nada vis absoluta o vis corporalis, es decir atacar a la víctima en forma física hasta vencer su resistencia a través del golpe físico, aprietos, amarres, disparos .. Asimismo otra de las for-mas de emplear la violencia es por la vis compulsiva, que si bien no emplea la fuerza física, se le intimidad a través de un mal


717

eminente en su persona o un tercero, que da lugar a vencer la resistencia de la voluntad de la víctima, es decir que le hace actuar contrario a su voluntad, en este caso provocar la entrega el bien o permitir que el agente tomo el bien sin difi cultad.

B.-SUJETO ACTIVO: Cualquier persona C.-SUJETO PASIVO: La persona propietaria del bien mue-

ble, en el caso motivo de nuestra preocupación, debería ser la persona que viaja o visita o consume en restaurantes por turis-mo, pero la norma coligamos no es exclusivamente aplicable sólo a turistas, ya que los que viajeros no solo lo hacen por turismo si no por otra motivación.

D.-BIEN JURÍDICO PROTEGIDOLo que se protege es el patrimonio, que constituye un dere-

cho real de la víctima con el poder de posesionario y o propie-tario, discrepando de otros autores que confi guran como un delitos pluriofensivo desde el punto de vista que puede haber lesiones leves o graves a la integridad física de la víctima, e inclusive causar la muerte; sucediendo así, creemos que co-rrespondería a otro tipo penal, tal como lo conciben algunos autores en forma decidida.643

Aspectos subjetivos del tipo Es el dolo del sujeto que sabe que sus acciones son delicti-vas y tienen intención de utilizar la violencia antes, durante y después de realizado el acto delictivo del apoderamiento del mueble total o parcialmente ajeno. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA En el delito de robo agravado podemos tener consumación y tentativa, ocurriendo lo primero, nos lleva a que cuando el delincuente después del apoderamiento y sustracción del lugar originario del robo, tiene disposición potencial del bien; en cambio en la tentativa, si bien puede haber apoderamiento y

643 Salinas Siccha, Ramiro; Op.cit pp. 922


718

violencia, el agente es capturado inmediatamente, en conse-cuencia estaremos ante un robo tentativo. PENALIDAD La pena no será de diez ni mayor de veinte años

3.-Conclusiones finales Indudablemente los casos que relacionan a los delitos penales y el turismo, no se agotan con la descripción de estos dos delitos que son los más representativos desde el punto de vista que se condicen con una relación estrecha con la actividad turís-tica, sino que además, hay otros delitos de comisión dolosa, que involucra hoteles, restaurantes agencias de viaje, medios de transporte ; así tenemos los delitos de publicación indebida en los medios de comunicación sobre delitos de libertad se-xual a menores, tipifi cado en el código penal Art.. 182, en el cual se les imputa a los responsables que pueden ser gerentes o responsables de las publicaciones o ediciones a transmitirse, a través de medios de comunicaciones masivas que publiciten el mal denominado turismo sexual infantil o adolescente, donde pueden ser perfectible de comisión del delito, los agentes y o propietarios de agencias de viajes, hoteles, principalmente sin dejar de referirnos que puede ser aplicable a otro tipo de em-presariado turístico.

El articulo 186 en relación al hurto agravado, que es viable a empresas hoteleras y de transporte, en el entendido que el agente para obtener provecho, se apodera en forma ilegitima de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndo-lo del lugar donde se encuentra…siendo que estos bienes en forma agravante se puedan referir (de acuerdo al inciso 5 del citado artículo) “Sobre bienes muebles que forman parte el equipaje de viajero”

O, también en relación a los hoteles donde puede darse la fi gura de la apropiación ilícita regulado por el articulo 190 que


719

expresa “ -El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado”, bienes que desde el ámbito turístico, puede ser joyas, dinero u otro bien que en-cargue el huésped a la administración del hotel o a la agencia de viajes, y en las que se apropie el propietario del negocio o los empleados, e inclusive podría darse la fi gura de la com-plicidad. Más aun si se trata de un profesional de turismo se aplicaría el agravante de que si “… el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario judicial o en el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o autorización ofi cial”. Es decir no podría ejercer nin-guna de las forma de la actividad turística por el tiempo que se le inhabilite después de ser procesado y condenado.

Finalmente, sin considerar menos importante, existe una serie de delito que comprende los delitos culposos aplicables a las empresas de restaurantes y transporte que podrían estar inmersos en tipologías de lesiones culposas, tal como pasamos a comentar. Así el articulo 124 sobre lesiones culposas indica “El que por culpa causa a otro daño en el cuerpo o en la salud, será reprimido, por acción privada, con pena privativa de la li-bertad…” esclarecemos que cuando mencionamos por acción privada, signifi ca que el agraviado puede promover proceso penal por iniciativa propia, pero solo en los casos de lesiones leves o que no impliquen gravedad, siendo la situación diferen-te cuando las lesiones sean de gravedad. En este caso la acción debe ser de ofi cio, es decir con la intervención del Estado por intermedio de la fi scalía, lo cual se hace perentorio.

Otros casos de delitos que resulten de la inobservancia de reglas de la profesión, ocupación o industria, serían situaciones como la de preparación de comidas o por el consumo de estas, se puedan causar daño en el cuerpo y la salud de los comen-


720

sales turistas, tal como podría ser cuando concurre una pre-paración con elementos malogrados o también la ingesta de metales o piedras que pueden dar lugar el atragantamiento del comensal turista con consecuencia graves. Más aun cuando pueda haber intoxicación y asfi xia por gas, tal como ocurrió en un restaurante español, donde por la fuga de gas y debido a la cercanía de la cocina con el área del comedor, se produjo una intoxicación por aspiración de los comensales y algunos mozos del servicio, siendo la situación de tal gravedad que las victimas debieron ser hospitalizados.

En cuanto al transporte también pueden concurrir casos co-mo lo establece el artículo 274, relativo a la CONDUCCIÓN EN ESTADO DE EBRIEDAD Y DROGADICCIÓN, cuya concurrencia se da cuando se opera o maniobra un vehículo motorizado…más aun si el transporte es público, la pena será de mayor castigo. Pero no se debe olvidar que el siguiente ar-ticulo 275, nos muestra las formas agravadas de estos hechos, cuando es cometido en las siguientes circunstancias 1) si hay peligro de muerte para las personas, 2) si el incendio provo-ca explosión o destruye bienes de valor científi co, histórico, cultural, religioso … o si resultan lesiones graves, y el agente pudo prever los resultados, la pena a imponerse será no menor de seis ni mayor de quince, dándose la mayor gravedad en el caso de las empresas de transporte.

Índice

Presentación 7

Introducción al derecho del turismo 11

Turismo, constituição e a lei do turismo 17

La administración turística: un análisis comparado 33

Derecho, gestión de destinos turisticos y comunidad 101

La política turística de la Unión Europea y el ordenamiento jurídico español 143

La formación en derecho del turismo a nivel universitario 181

La empresa turística en el derecho español 195

El contrato de viaje combinado en la Unión Europea 237

Viagens organizadas: uma disciplina inspirada no direito comunitário 279

La disciplina del contratto di viaggio in Italia 309

La vente de prestations touristiques en france: vers une véritable modernisation? 335

Los servicios turísticos contratados a distancia. Especial referencia al momento de perfección del contrato 345

La contratacion comercial turistica. El pago de los servicios turisticos con tarjeta de crédito 391

Vacaciones en un mar de incidentes. Derechos y obligaciones del turista 409

El TJCE consolida el incremento del nivel de protección de los usuarios del transporte aéreo 449

La regulación del turismo rural en España 489

Piezas para montar una regulación jurídica de las empresas de turismo activo 599

La multipropiedad o derecho de aprovechamiento por turno en el derecho de la Unión Europea 631

Elementos juridicos de las rutas o carreteras escénicas 681

Los delitos de índole turístico en código penal. El caso peruano 709

Editorial LibrosEnRed

LibrosEnRed es la Editorial Digital más completa en idioma español. Desde junio de 2000 trabajamos en la edición y venta de libros digitales e impresos bajo demanda.

Nuestra misión es facilitar a todos los autores la edición de sus obras y ofrecer a los lectores acceso rápido y econó-mico a libros de todo tipo.

Editamos novelas, cuentos, poesías, tesis, investigacio-nes, manuales, monografías y toda variedad de conteni-dos. Brindamos la posibilidad de comercializar las obras desde Internet para millones de potenciales lectores. De este modo, intentamos fortalecer la difusión de los auto-res que escriben en español.

Nuestro sistema de atribución de regalías permite que los autores obtengan una ganancia 300% o 400% mayor a la que reciben en el circuito tradicional.

Ingrese a www.librosenred.com y conozca nuestro catá-logo, compuesto por cientos de títulos clásicos y de auto-res contemporáneos.

Derecho de-turismo-iberoamericano

Education

Transcript of Derecho de-turismo-iberoamericano