Derecho de Seguros - Tomo i - Ruben Stiglitz

7/22/2019 Derecho de Seguros - Tomo i - Ruben Stiglitz

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DERECHODE SEGUROS


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R U B N S . S T I G L I T Z

D E R E C H ODESEGUROSI

Obra laureada con el Prem ioAcadem ia Nacional de D erecho - 1998TERCERA EDICIN ACTUALIZADA

ABELEDO PERROTBU EN OS A I R ES


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Todos los derechos reservados byABELEDO-PERROTLEXIS-NEXIS ARGENTINA S.A.Lavalle1280 -(C1048AAF)-Buenos Aires-ArgentinaTel. (54-11) 5382-8802- http://www.abeledo-perrot.com

Queda hecho el depsito que marca la ley 1J.723

I.S.B.N.:950-20-1335-2: Obra comjAti

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A m i hijo Gabriel,por su luchacontra las ideas aletargadasdesde su amo r solidario,su fervor y su luz


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PRLOG O A LA TERCERA EDI CIN1. La presente tercera edicin, coincide temporalmente con la publicacin delosMensajesyProyectos del Poder Ejecutivo p ropiciando sustituirlasleyes 20.091relativa a las "Entidades de Seguros y su Control" y la 17.418, "Ley de Seguros".Recientemente publicamos un artculo referido a algunas cuestiones relativas

slo a la teora general del contrato de seguro. Y explicando los propsitos que nosanimaban, afirmbamos que se deba "m udar todo lo que sea necesario y adecuarlas instituciones del contrato de seguro a los requerimientos acuciantes de unaactualidad desabastecida de regulaciones m aleables y equitativas.2.As las cosas, debemos reconocer, en primer lugar, la aperturayel optimismo con que nos abocamos a la lectura y anlisis de ambos Proyectos.Y en segundo lugar, concluido el examen de esas normativas, nuestra candidez sin lmites y sin fin.Una vez ms, por hacer prevalecer intereses sectoriales por sobre los de lagente, se frustra una posibilidad de asistir, en ciertos aspec tos, los de hoyymaana,

a la renovacin de una teora general del seguro que aplaque su tiesurayque toleresu "revisin", que lo haga indulgente con el dbil y que admita que si el contrato es(debe ser) til, debe serlo para todas las partes que intervienen en l, porque de locontrario no ser justo.3.Y en ese marco, asistimos a la presentacin en sociedad de un Proyecto, elque sustituye a la Ley de Seguros, donde se suprime la prueba tasada del contratopor la "libertad" de acreditarlo "por cualquier medio", alteracin que se califica enel "Mensaje", com o "uno de los cambios ms destacables", ya que de ahora en msse afirma el asegurado se hallar protegido frente a las nuevas formas de

contratacin como el telfono eInternet".O,innecesariamente, se abre captulo a directivas de interpretacin ya existentesen los Cdigos CivilyCom ercialyenla"LeydeDefensadelConsum idor", reafirmadas y fortalecidas por una jurisprudencia pacfica de todos los fueros atinentes.Pero se omite lo de hoy y lo demaana:una clusula general y abiertaquesirvaalosfinesde"humanizar"losalcancesde la"fuerzaobligatoria"de uncontrato nacidoentre partesque ostentan distinto poderdenegociacin,alestilo de los artculos 967 y1032 del "Proyecto de U nificacin" de 1998, o 1434 del Cdigo Civil de Quebec.


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10 RUBN S. STIGLITZ4.Paralascargas informativas, como ser la denuncia del siniestro, se mantienen los plazos exiguos: a lo sumo se sustituye la expresin "da s" por "das hbiles".De manera que, de sancionarse el Proyecto, se protege al asegurado cuyo si

niestro se verifique un m ircoles, un jueve soun v iernes. Pero paraelque lo padeceun lunes o un martes, todo sigue igual.En materia de "provocacin del siniestro" se mantiene el principio generalque libera al asegurador de la culpa grave del asegurado cuan do, en los hechos (enla prctica), desde hace seis aos circulan plizas, por ejemplo en materia de responsabilidad profesional de mdicos o de escribanos, que expresamente la cubrencon fundamento legal, ya que el artculo 114 de la ley 17.418 es norma factible deser modificada a favor del asegurado.5.No se aborda lo relativo a las clusulas ab usivas. No se las define ni se las

enuncia "de eso no se habla", com o si escamotearlo contribuyera a que la cuestinsea considerada como "desaparecida en accin", como si silenciarla constituya untributo en favor vaya a saber de quin, como confiando en que los Tribunales noaborden el tema una vez invocado, por ausencia de normas regulatorias.Si es as, se habran perd ido los contornos de la ingenuidad ya que se trata deun tema definitivamente instalado en la sociedad y, a partir de ella, en la "Ley deDefensa del Consumidor", en la doctrina, en la jurisprudencia y en todos los proyectos de unificacin civil y comercial elaborados a la fecha.6. Y de la cudruple clasificacin de normas que con tiene el artculo 158 dela Ley de Seguros, se suprime lademayordosisde creatividad, cuya fuenteloconstituy el artculo 181 del "Proyecto Halperin".Nos referimos a la categora a la que pertenecen aquellas "que por su letra onaturaleza son total o parcialmente inmodificables".El fundamento suministrado en el "Mensaje" del Poder Ejecutivo ha sido elque sigue: "...la experiencia ha demostrado que esta frase ha sido fuente inagotablede inseguridades jurdicas(sic),dudas y tambin de litigiosidad...Cuando una norma es inderogable por su 'espritu y naturaleza', es un tema absolutamente subjetivo(sic)que pasa, en la mayora de los casos, por los sentimientos personales(sic)de quien la analiza; generalmente el tema no es resuelto sobre bases de objetividadracional sino ms bien de acuerdo a 'argumentos de autoridad ', es decir, 'esto es asporque me parece a m'...".Y se agrega a manera de remate: "La discusin doctrinaria sobre la validez ono de las clusulas claims madeha sido un buen ejemplo de la confusin...".Finalmente Ya era tiempo de concluir con los rodeos y que aparezca en escena lavedettedel Proyecto, su protagonista p rincipal.7. Sin embargo, quedaba lugar para alguna otra digresin: "... los perjuiciosque puede crear una normativa como la que se propicia eliminar.. .hizo que muchosasegurables que necesitaban obtener una cobertura asegurativa especfica, se vie-


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DERECHO DE SEGUROS 11ran privados de obtenerla porque el mercado asegurador y el reasegurador, ante laduda o el riesgo de interpretaciones personales que ponan en teladejuicio la validez de la clusulaclaims madeen un seguro de mala praxis mdica por ejemplo decidan no ofrecerla y retirarse del negocio, privando as a los asegurablesde una indispensable proteccin asegurativa".Y concluye: "La propuesta que se formula, frente a la realidad de hoy en da,busca dar mayor credibilidad al sistema, evitar las incertidum bres, disminuiralmximo la litigiosidad y permitir el acceso a determinadas coberturas especficas...para que los asegurables ob tengan as una adecuadayconfiable proteccin desus aseguradores".

8. Sobre el particular, cabe resaltar, que en la nota de elevacin de lo que, alcabo, se constituy en la ley 17.418,al referirsealas normas que por su "naturalezason total o parcialmen te inm odificables", se afirm que son aquellas "que por lafuncin en el cuadro jurdic o del contrato no pueden variarse sin alterar los principios fundamentales del sistema, o el equitativo equilibrio de las partes..."Por empezar, si una norma es declarada "inm odificable" es porque se le atribuye carcter imperativoysi ello es as, es porque nos hallamos en presencia de unlmite inherente a la autonoma de la voluntad.Y para discernir cundo nos hallamos frente a una norma "inmodificable porsu naturaleza", habrem os de acudiracriterios que atiendena lafuncin de la mism aen la economa del contrato, a lo que les es inmanente, al elemento lgico que nosconduzca a los mviles o a laratio legisque impuls al legislador a sancionarla.Como se advierte, no es menester requerir el auxilio argumental de otra "autoridad" que no sea la causa im pulsorayla finalidad econm ico-jurdica del negocio,as como a las consecuencias virtualmente comprendidas en l.O sea, lo que las partes entendieronodebieron entender obrando con cuidadoy previsin.9. En esa lnea de reflexin, el "Proyecto de Unificacin", al disciplinar los"alcances de la obligacin contractual", alude a lo que el "contrato obliga" y haceespecial referencia a las consecuencias "conforme a su naturaleza" (art. 967).Y cuando enuncia la "prefacin n orm ativa" de los contratos, en primer lugar,enunciaa"las normas ind ispon ibles" (art.903,inc.a]),conlamisma denom inacinempleada en el artculo 158-1 de la Ley de Seguros, sin que por ello a sus autoresdeba atriburseles que lo han hecho por "sentimientos persona les"opor "argumentos de autoridad" ni, por lo mism o, puede adjudicrseles el empleo de expresionesque "provocan confusin".

10.Pero m s all del intento de sustituir la Ley de Seguros por una norm ativaque,por ejemplo, im pulse legitimar la clusulaclaims made,que como mximo esinconstitucional y como mnimo ilcita, hay otras supresiones que inescindible-mente se acoplan para decidir el futuro del contrato de seguro en la Argentina.


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12 RUBN S. STIGLITZEn efecto, el Proyecto del Poder Ejecutivo de sustitucin de la ley20.091,suprime el controldelegitimidad y equidad que hoysehalla consagrado en el artculo25 y lo reemplaza por un nico texto en el que se establece qu e "las condiciones (?)contractuales, sern libremente establecidas por el asegurador, respetando losprincipios delegalidad, razonabilidad yclaridad enlainformacinal asegurado,te niendo en cuenta las normas legales aplicables y las normas dictadas por la autoridaddeaplicacin.Dichosprincipios sern acreditados bajo laresponsabilidaddeunprofesionalabogado sin relacindedependenciacon elasegurador...Las entidades depositarnen la sede dela autoridaddeaplicacinloselementos contractuales a utilizar,juntamente con las acreditaciones sealadas en el prrafo anterior.La autoridad deaplicacin podrob servarlos por decisin fundada, prohibiendo suaplicacinparaelfuturo, sin queello representelainvalidez deloscontratos celebrados .11.De lo hasta aqu expresado, se advierte que se propone sustituir el control delegitimidad y suprimir el de equidad previsto porelartculo 25 de la ley20.091.En elProyecto se haeliminadola norma por laquese establece quelos elementoscontractuales deben seraprobados porla autoridad de control antesde suaplicacin (art. 23).Ahora "sern libremente establecidas porelasegurador", pero un abogado que noest en relacindedependenciaconel asegurador podrserlo,por ejemplo, un apoderado externo, deber certificar que el texto se halle conforme con "los principiosde legalidad, razonabilidad y claridad en la informacin (?) al asegurado".De lo expresado se deduce que, de sancionarse el Proyecto del Poder Ejecutivo,las condiciones generales, particulares, especficas y anexos debern cumplir,

adems de su funcin preceptiva, un rol informativo.12.No se nos oculta que la autoridad de aplicacin se reserva el derecho de"observarlos por decisin fundada", como tampoco nos pasa desapercibido que elreferido pronunc iamiento, si es adverso a la "certificacin del aboga do", puede llegaraprohibir la aplicacin futura de los "elementos (?) contractuales".Pero tampoco nos pasa desapercibido que la observacin rige hacia el futuro,ya que el texto declara la validez "de los contratos ya celebrado s". Lo quesignifica que la mera inaccin de la autoridad de control su especialidad mslograda, habr de legitimar los documentos co ntractuales predispuestos porelasegurador.13.Lo expuesto p resupone, lisa y llanamente, la exclusin del Estado de sufuncin de vigilancia sobre el contrato de segu ro. Con lo que, de ms en ms, sucontenido quedar condicionadoala ap titudyprobidad del "abogado certificante",a la decisin poltica de la Secretara de Defensa de la Comp etencia y del Consumidor, quien se halla habilitada para el ejercicio del control directo o concurrenteen el mbito de aplicacin de la "Ley de Defensa del Consum idor" y, finalmente,como ltimo y esencial refugio, al imperio de los juece s.


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DERECHOD ESEGUROS 1314.Comoseadvierte, se avecinan, una vezms,tiempos de arduos debates entorno a la disciplina del contrato de seguro que m erecemo s: justa y actualizada.Para ello es esencial estar preparados para una polmica tolerante, lo que pre

supone "escucharse", "dar odo s" para que, al cabo, com o en el cuento de Bucay,no debamos afirmar que el sordo siempre cree que los que danzan estn locos '.E L A U T O RBuenos Aires, febrero de 2001

BUCAY,Jorge,Recuentos paraDemin.(Loscuentosqu econtabami analista),NuevoExtrem o,BuenosAires, pg. 126.


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P R L O G O A L A P R I M E R A E D I C I N1. No es casual la tenacidad puesta de manifiesto por nuestros Tribunales enreiterar "que la exigencia de la buena fese manifiesta en el seguro de un a m aneraextrema ;oque el seguro es un contrato uberrimafidei, dondeelartculo 1198 del

Cdigo Civil se aplica de la m anerams frecuente y rigurosa ;o que la buena fedebe presidir la conducta de las partes en orden a lospreceptos de la ley moralenconsonancia con los principios jurdicos; o que con fundamento "en la naturalezaparticular del contrato de seguro",la buena fe se ecenta en l.2.Tampoco es atribuible a ocasionales pronunciamientos que, con empeo yporfa, se seale a las partes que la buena fe requiere cooperacin y lealtad recproca desde la etapa en que una de ellas, hace conocer a la otra sus necesidades de amparo y la otra responde bajo qu circunstancias y condiciones lo har. Muy por elcontrario, obstinadayconstantementesele recuerdaa lossujetosdela relacin sustancial, la trascendenc ia de la informacin veraz y la relevancia de "hablar claro" .3.De una referencia a uno de los fundamentos tcnicos del seguro, la mutualidad de asegurados, habr de predicarse su sustento en el principio de solidaridadrecproca, directiva que se constituye en trasfondo y superficie del componente tico del contrato. Y que explica su lgica interior, como un negocio abarrotado decargas y saturado de caducidades y exclusiones directas que, en ocasiones, constituye un bochorno a la dignidad pe rsonal y un sofocamiento al ya indigente espacioconcedido a la libertad contractual.4.La aleatoriedad del hecho condicionante de la obligacin principal del asegurador, porsuincertidumbreentornoa lacerteza de su verificacin; la eventual reticenciaofalsedaddelas declaraciones o denuncias del asegurado; la falta de claridad queen ocasiones se advierte en la determinacin del riesgo; la habitual ausencia de transparencia del contenido predispuesto descontroladamente enlapliza;la incoherenciaque,de ms en ms se advierte en la conducta de l asegurador en tanto atribuye facultades a meros intermediarios que, porlomismo, aparentan sersusmandatarios,oproducir actos que corresponden a la etapa de ejecucin del contrato cuando al tiempo ysin nuevas razones quelojustifiquen, se pronuncia en contradelos derechos del asegurado,todo ellositaalcontratodeseguro com o un negocio abrumado por conflictos,donde hacen campamento el antagonismo, la desconfianza y la sospecha recprocas.


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16 RUBN S. STIGLITZ5.Entonces, no constituye un exceso afirmar que el seguro es un contrato quecon tan reiterada frecuencia ha sido acometido por la ma la fe (inmoralidad) q ue, alcabo, se hadesacreditado.Recom poner su imagen requieredeun laborioso y convergente esfuerzo al que deben concurrir el Estado, las empresas de seguros, losusuarios del servicio, los intermediarios y la doctrina de los autores.6. La autoridad d e control debe con centrar sus m ayores y mejores empeosen el tema em inente de la relacin asegurativa: el contenido del contrato. Con conviccinysin desgano, debe embestir vehem entemen te en favordela transparenciay en contra del abuso, aunque ello implique la revisin, uno por uno, de los modelos de plizas que circulan en el mercado . Y vigilar que las condiciones generales sean claras, legibles y equitativas pues, com o qu iera que sea, se trata de unaobligacin legal (art. 25-1 y 2, ley 20.091) inob servada, y la inoperancia de la Superintendencia de Seg uros en ese tema, favorecelaposicin de las empresas cuan

do,en rigor, sa no es su funcin.7. La mayor parte de las aseguradoras deben crear las condicion es para alcan zar un nivel de alta profesionalidad y especializacin en todas las reas, especialmente las referidas a incumbencias vinculadas a la informacin sobre la determinacin del riesgo y su alcance y al tratamiento del siniestro, pues ambassirven al propsito prctico tenido en cuenta por las partes al tiempo en que seformaliza el negocio y luego, en etapa funcional, que no es otro que el cumplimiento leal de lo prom etido.8. Los usuarios deben aprehender al seguro como un contrato con aptitud para

la satisfaccin de una necesidad eventual y no como sesgo para el enriquecim ientoilcito. Por lo dem s, hace a su diligencia o rdinaria en el marco de lo posibley razonable informa r"se" sobreloque deben conoceryno abroque larse en la pasividad y a la expectativa del activismo del "otro" sujeto del vnculo. Correlativamente, deben ser protegidos contra la doble desigualdad que presupone su condicin de profanos y adherentes.9. Los intermediarios que no ostentan condicin de agentes institorios, nodeben presumir de mandatarios y generar falsas creencias. Por esencia, su funcin los sita entre do s. Debenpromediar entre el profesional y el profano y ms

alldela informacin que norm ativamente le deben al aseguradoryal asegura ndo (art. 10, inc. I9, aps. b] , c] yd],ley 22.400), todo indica que sobre la m ateria(objeto) por la que se contrata, el profano requiere de mayor informacin queel profesional. D e all que el productor-asesor deba cum plir con una funcinniveladora.10.La doctrinadelos autores debe adoptar una actitud comprom etida en favorde la justicia contractual y ser su custodia. Debe discernir, como pulcra observadora, entre modernismo y mod ernidad, por aquello de que no todo lo nuevo es bueno.Y ello aun cuando lo nuevo provengadeun anlisis economicista exacerbado en lamaximizacin de utilidades y minimizacin de perjuicios, al que le resulta indife-


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DERECHODESEGUROS 17rentelaslimitaciones quesepredican del orden jurdicoyla regla moral, porque entonces significa que, al cabo, no es bueno.

11.Tal vez as, siguiendo estas seales, meras propuestas bsicas, iniciales,elementales y primaria,s se pueda reconstruir la ascendencia de un contrato pensado desde sus orgenes com o un negocio de previsin y recprocamente til.

E L A U T O RBuenos Aires, noviem bre de 1996


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PRLOGO L SEGUND EDICIN1. D esde la aparicin de la primera edicin a la fecha, no pas nada po sitivamente destacable en favor del derecho de seguros.Nada ha mejorado.Pero sera injusto afirmar que todo sigue igual, ya que algunos aspectos hanempeorado.2.Por ejemplo, noescasual el alto nivel de conv ocatoriaqueapareja cualquierevento acadmico, cuando uno delos temasincluidos es eldela responsabilidad delEstado por deficiente control de la actividad aseguradora. Y ello no tiene otra explicacinque noest dadaenla preocupante circunstanciadeque,la faltadevigilancia(servicio) o, lo que es lo mismo, los controles mal efectuados o realizados tardamen te se han transformado en una de las especies de ms alta daosidad colectiva.3.Y sta es la diferencia que cabe sealar entre el control efectivo (el realiza

do,incluso mal y tarde) y el control conducente (el realizado, bien y a tiempo). Esque, de nada sirve un control peridico de capacitacin econm ico-financiero(control efectivo) carente de consecuencias (porej., intimaciones de saneamientoy regularizacin del capital mnimo o de las reservas), si mucho ms tarde, vencidos con exceso todos los plazos legales, se revoca al asegurador la autorizacinpara operar (control inco nducente).4.En consecu encia, entre nosotros, aparece como insuficiente aludiracontroles efectivos como nocin pretendidamente equivalente a controles bien efectuados,cuando en la prctica, frente a la disminucin real de la capacidadderespuestade la empresa, la autoridad de control demora irresponsablem ente la aplicacin rigurosa (improrrogable) de los plazos tendientes a la presentacin de un plan de saneam iento y, en caso de incum plimiento, a la revocacin de la autorizacin paraoperar. Y, para peor, se silencia (control reticente) la situacin a los usuarios. Enefecto, lo expuesto, que trasunta una realidad verificada y verificable a diario, evidencia que aquella vigilancia fue realizada defectuosa y extemporneam ente. Loque presupone falta de servicio y sta, responsabilidad del Estado.5.Nosenos oculta que aquel alto nivel de convocatoria que genera el an lisisjurdicodelincumplimiento porelEstadodecontroles particularmen te intensos sobre la actividad aseguradora, se justifica. Pinsese en la trascendencia que implica


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20 RUBNS.STIGLITZel ejercicio del poder de polica, cuando conlleva com o propsito cuestiones tanelementales com o (a) evitar que los fondos de primas sean desviados de su funcinespecfica, (b) hacer observar el cumplimiento de la integracin y subsistencia delcapital mnimo, (c) imponer la aplicacin de primas suficientes para el cumplimiento de las obligaciones con asegurados, beneficiarios y terceros, (d) hallarseatentosala permanente capacitacin econmico-financierade lasentidades, (e) informar pblicamente (advertir) sobre los resultados que se predican del control desolvencia de las empresas.

6. Tal vez suceda que al Estado le ha pasado inadvertido algo esencial y queconstituye el eje argumental que justifica su presencia y su profunda incursin enla actividad aseguradora. Y que consiste, nada men os, en que las empresas controladas (?) administran privadamente fondos del pblico con promesa de prestacinfutura. Y ello explica la existenciadeun inters pblico com prometidoyque suministra fundamento al ejerciciodeun poderdepolica particularmente intensificado.Especialmente si se pretende una genuina libre competencia, pues sta descansa yse apoya, cuando aludimos a empresas privadas que administran ahorros pblicos(bancos, seguros), en una vigorosa, enrgicaypenetrante intervencin del Estado.E LA U T O RBuenos Aires, julio de 1998


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CAPTULO IFUNCI N DEL SEGU RO: ELI MI NACI NDE LAS CONSECUENCI AS DERI VADAS D E UN DA OEVENTUAL. FUNDAMENTOS TCNI COS, ECONMI COSY JURDI COS DEL SEGURO . NATURALEZA

I NDEMNI ZATORI A DEL SEGURO1. El segu ro com o respuesta a la necesidad de eliminarlas consecuencias derivadas de la realizacin de un riesgo

El costo de la reparacin de un dao futuro e incierto ejerce sobre el eventualagente pasivo una presin de tal entidad que lo coloca, casi compulsivamente, antela necesidad de adoptar tcnicas preventivas que contribuyan a bloquear, total oparcialmente, las consecuencias derivadas de un dao eventual. Una de ellas laconstituye el seguro, en tanto su funcin reside en satisfacer la necesidad de previsin frente a todo tipo de eventos daosos, futuros e inciertos y, en principio, cualquiera sea la fuente que los origina l.En rigor, el seguro no elimina el dao sino que tolera que sus consecuenciasresulten transferidas (trasladadas) por el sujeto amenazado por un evento econm icamente desfavorable, a otro (asegurador) qu e, aesosfines, ha constituido una m utualidad especialmente "preparada para absorber el riesgo de indem nizacin"2.Lo h asta aqu expresado se traduce, en la prctica, en la celebracin d e contratos de seguro.Al objeto del contrato de seguro(infra,Cap. V III) se lo identifica como unaoperacin jurdico-econm ica cuya m ateria la constituye el intercambiode una cotizacin o prima a cargo del asegurado, por el resarcimiento de un d ao, si es queseverificaun evento futuro e incierto susceptible de provocarlo,oel cumplimientode una prestacin a cargo del asegu rador. Ello significa que el asegurador se comprom ete, contra el pago de un precio con venido, a eliminar las consecuencias daosas sufridas porelasegurado derivadas de la verificacin de un siniestro cubierto1 STIGLITZ,G. A.,Daos y Perjuicios,La Rocca, Buenos Aires, 1987, pgs. 88 y 91.FRIEDMANN,W .,El Derecho en una Sociedad en Transformacin,Fondo de C ultura Econmica, Mxico, 1966, pg. 144, quien afirma que se trata de un traslado de la carga econmica.


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22 RUBN S. STIGLITZque implique la realizacin de un riesgo determinado, o en afrontar el pago de un aprestacin convenida sin consideracin a la existenciadedao. La formaqueadopta la supresin de los efectos del dao es, en el primercaso,el pago de la indemnizaciny,en el segundo, el pagodela prestacin p reviamente acordada con abstraccin de la existencia de da o.2. Generalidades sobre la operacin tcnica

La o peracin "seguro " no es factible de ser entendida desde un punto de vistatcnico-econm ico, fuera de una m utualidad de asegurados y con la intervencinde una empresa como intermediaria entre una pluralidad de sujetos expuestos ariesgos d eterminados. Lo expuesto imp lica aceptar, de inicio, que el seguro no esposible comprenderlo, en su funcin econmica ni tcnica, como la asuncin aislada de las consecuencias daosas de un riesgo al que se halla sometido un sujeto.De all que constituye fundamento esencial de la operacin, la conform acinde una mutualidad que consiente el reparto entre aquella pluralidad de sujetos expuestos ariesgos,delacarga econmicaqueimplica su efectiva realizacin (sinies tros).Lo exp resado presupone un a transformacin del riesgo individual en riesgocolectivo.Dems enms,ha quedado rezagada la ideade que elseguro importa unatransferencia del riesgo porque, en suma, la funcin bsica que cumple est dada,en lo que socialmente interesa y se enuncia, como un instrumento al servicio de laeliminacin de las consecuencias que se derivan de la realizacin de un riesgo, atravs de la constitucin de una mutualidad que lo afronta, neutralizando las consecuencias econm icas individual y colectivamente da osas. La causa-fin econmico-tcnicadelseguro alcanza su sentido en la dispersin del riesgo individual enuna pluralidad o suma de economas individuales que conforman la nocin de comunin de riesgos o m utualidad 3.El m todo estadstico de relevamiento de probabilidades de los hechos hum anos y naturales facilita una determinacin anticipada del costo que afronta ca da integrante de la mutualidad.De la comparacin en tre la probabilidad terica ysufrecuencia prc tica resulta una diferencia (saldo) que ser menor en proporcin inversa a la mayor cantidady grado de homogeneidad por riesgo que participen en la mutualidad.

El xito de la gestin tcnico-econm ica de la misma consiste en eliminar o,cuanto menos, reducir sensiblemente aquella diferencia (saldo),afin de que la contribucin de cada individuo a la comunin o comunidad de riesgo sea en su totalidad suficiente para satisfacer las necesidades de aquellos que han sufrido la realizacin del riesgo (siniestro).En una primera visin de conjunto deloqueseenuncia como hom ogenizacinde los riesgos, sealam os que su primera etapa consiste en la aplicacin de un m-FANELLI,G., "Diritto e tcnica delle assicurazioni", enT rattato di Diritto C ivile e Com mer-ciale,T. I, Vol. XXX VI, Giuffr, Milano, 1973, nro. 5, pg. 19.


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DERECHO DE SEGUROS 23todo de eleccin o, si se prefiere, de seleccin de riesgos por asumir, a cuyo efectose agrupan por rama lo que presupone la identidad cualitativa de los eventos a losque se hallar expuesto, lo que conforma el portafolio o cartera de la e mp resa.

En ocasiones,elprocedimiento mutualsticodeuna em presa requiere, a los fines de preservar el equilibrio tcnico-econmico de la m utual, dividir o repartir elriesgo, a cuyo efecto acude al coseguroy alreaseguro, mecanismos ambos qu e contribuyen a la homogeneidad de los riesgos.3 . Con cepcin unitaria del contrato de segur o.Planteo de la cuestin

En su afn de capturar conceptualmente al contrato de seguro en una nicafrmula, que atrape en su desarrolloycon propsito totalizadorsudisciplina (todoslos riesgos), predomina ho y, en doctrina, la concepcin unitaria del contrato de seguro que lo concibe como un contrato indem nizatorio. No quedan dud as de la correcta aplicacin de los principios atinentes al derecho de daos en los seguros dedaos patrim oniales: as, la obligacin de resarcir (art.61-1,L.S.), su limitacin almonto de la suma asegurada (art. 61-2, L.S.) siempre y cuando no supere el valoractual del inters asegurado (art. 62, L.S.), el seguro a valor tasado (art. 63, L.S.),el sobreseguro (art.65-1,L.S .), el infraseguro (art. 65-2, L.S .), la subrogacin (art.80,L.S.), etctera.La cuestin no se limita a un debate meramente terico, sino que, en los hechos,si la concepcin unitaria con sustento indemnizatorio no es suficientementeabarcadora, pues no comprende en su formulacin la totalidad de los riesgos ase-gurables, los principios de reparacin del dao no sern aplicables a las ramas ajenas a los seguros de daos patrimoniales, como ser los seguros de personas.En otras palabras, no existiran norm as ni principios com unes referidos a todala disciplina contractual.Pero, a nuestro juicio, acontece que el principio indemnizatorio atrapa conceptualm ente todos los riesgos que constituyen su objeto, se trate de seguros de daos patrimoniales o de p ersonas, lo que justifica y explica la existencia de principios generales comunes a todos ellos, aun cuando, norm ativamente, se regulenhiptesis particulares correspondientes a tipos contractuales diversos entre s. Yesto es lo que preceptivamente acontece en Argentina, donde la Ley de Seguros17.418,al implemen tar la relacin aseguradora, contiene disposiciones a tinentes alseguro de daos patrimoniales (Cap. II, arts. 60/127) y al seguro de personas (Cap.III,arts. 128/156).4.Tesis favorable a la dicotoma normativa

Sostiene que el desarrollo del seguro de personas especialmente el segurodevida,y de lespecficamenteelseguro de vidaencaso de supervivencia hade-


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24 RUBN S. STIGLITZjado bloqueada la posibilidad de que el contrato de seguro en todas sus ramas(riesgos) pueda ser explicado o fundado en una nica concepcin indemnizatoria.As, se ha sostenido que "el concepto de indemnizacin es dem asiado estrecho paraque comprenda en s propio, tambin, los seguros devida,que tienen comonica finalidad la de garantizar al asegurado el cobro de un capital o de una rentapara el da en que desee tenerlos a su disposicin. No se discute que esta suma enalgunas ramas del seguro est destinadaareparar undao,pe ro esta finalidad de resarcimiento, aun cuando existe, aun cuando acompaaal contratoa lo largo de todasu duracin, permanece desconocidaeindiferente parael asegurador en los segurosde vida y, por consiguiente, no puede considerarse como un requisito general delcontrato" 4.En tre nosotros, H alperin niega el carcter resarcitorio en el seguro sobre lavida y en el de supervivencia, aduciendo que el capital se debe al tiempo del vencimiento del plazo o del siniestro porque se percibi la prima correspondiente, sinprueba del dao, aunque se hayan cobrado otros seguros o se haya percibido de untercero la indemnizacin po rlamuerte,oaunsistanoprodujo ningn dao,otambin si ha sido beneficiosa. Y agrega "que el seguro contratado sobre la vida de untercero no requiere inters concreto sobre la vida del tercero, ya que el artculo 128de la Ley de Seguros aplicable al seguro de supervivencia y al mixto (art. 148,L.S.)hareemplazado el inters concreto, que exigan los artculos 549y 550, Cdigo de Com ercio, por el consentimiento del tercero" 5.Debemos admitir que, segn la tesis expuesta, aparenta ser distinta la situacin del seguro de daos patrimon iales, donde la obligacin del asegurador consiste en resarcir el dao (art.61-1, L.S.) y la del asegurado la de pagar una primaocotizacin como contraprestacin del dao que eventualmente sufra (art. I9, L.S.). Laprima se determina en consideracin a la probabilidad del d a o 6 ; la obligacin re-sarcitoria del asegurador lo es slo hasta el monto de la suma asegurada siempre ycuando no supere el valor actual del inters asegurado (art. 62, L.S.), o sea el valorreal; y su exigibilidad se halla subordinada a la prueba por el asegurado de la existenciayextensin del da o7;se consagralanulidad del contrato de seguro celebrado por el asegurado "con la intencin de enriquecerse indebidamente con el exceden te" (art. 62-2, L.S.); los derechos que corresponden al asegurado contra untercero se transfieren ex legeal asegurador (art. 80, L.S.).

4 VIVANTE,C ,DerechoComercial,T. 14, Vol. 1("Del contrato de seguro"), Ediar, Buenos A ires, 1952, nro. 7, pg. 29.5 HALPERIN, I.,Seguros,T. I, Depalma, Buenos A ires, 1983, nro. 10, pg. 37.6 STIGLITZ,R. S. -STIGLITZ,G. A., Contrato de Seguro,La Rocca, Buenos A ires, 1988, nro.116, pg. 411.7 GARRIGUES,J., Contrato de Seguro Terrestre,Madrid, 1982, pg. 169;VIVANTE, C , Derecho...,cit., T. 14, Vol. 1, nro. 7, pg. 30;STIGLITZ,R. S. - STIGLITZ,G. A.,C ontrato de Seguro, cit.,nro. 137, pg. 458.


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DERECHO DE SEGUROS 25De lo expresado podra deducirse que los principios resarcitorios precedentemente expuestos n o son aplicables al seguro de vidaque, en todas sus variantes, yasea sobre la vida del con tratanteode un tercero (art. 128, L.S.), en beneficio deter

cero (art.143, L.S.), seguro de vida paraelcaso de muerte, de supervivenciaomixto, portasusnormas especficas (art. 148, L.S.).Pareciera comoque en esta especie,dado que la obligacin que asume el asegurador con siste en el pago de una prestacin (art. I9, L.S.) acordada previamente en consideracin a la prima percibida, sudbito no se halla condicionado a la existencia de un dao sufrido por el acreedorde la prestacin ni a la prueba del perjuicio. El capital o renta en caso de muerte sepaga a un tercero sobreviviente determinado o determinable (art. 143, L.S .), a loshijos concebidos o sobrevivientes al tiempo de ocurrido el evento previsto (art.145-2,L.S.) y a los herederos (art. 145-3,L.S.). Y en el seguro de vida de supervivencia(art. 148, L.S.) el capitalorentalo percibe el aseguradoadeterminada fechao trm ino fijo s.En sntesis,latesisdualista afirmaque la obligacindel asegurador consistente en una prestacin dineraria (art. 1Q,L.S.) fijada en proporcin a la prima, no esdebida en consideracin a un dao sufrido por el acreedor alpago.El asegurador loafronta con m otivo de haber percibido la cotizacin acordada y en favor del titulardel crdito, quien no asume la carga de la prueba del dao ni de su extensin. Laprestacinsedebe aunque porelmismo evento se haya celebrado otro contrato anlogo;aunque haya obtenido una indemnizacin por el mismo evento, pero por distinta fuente; o aunque no haya existido d a o 9 .5. El seguro como contrato indemnizatorio

Ciertas especies del seguro de personas, como ser, por ejemplo, el seguro deaccidentes personales (arts. 149/152, L.S.) o el seguro colectivo (art. 153/156,L.S.), presuponen la existencia de un dao (lesiones corporales o mu erte), que setraduce en el reconocimiento de una indemnizacin com o contenido de la ob ligacin del asegurador que habr de variar, convencionalmente 10, en consideracin ala incapacidad del titular del inters asegurable o del beneficiario, segn el caso, oalvalorde la vida humana (tarifado legalmente). Lo expresado presupone queelre sarcimiento de l dao ser parcial, lo que atena el rigor del principio ind em nizatorioque, a pesar de ello, es aplicable. Por lo dems, el referido p rincipio recobra suvigencia en plenitud para rubros como el dao emergente: honorarios y gastos porasistencia mdica, gastos farmacuticos, etctera.

HALPERIN,I.,Seguros,cit., T. I, nro. 36 , pgs. 89 y sigs.q VIVANTE,C ,Derecho...,cit., T. 14, Vol. 1, nro. 7, p g.31,quien da los ejemplos del asegurado que consuma en vida ms de lo que produca o que viva a expensas de los suyos.Ello en razn de la imposibilidad de determinar el dao (SNCHEZ CALERO,F.,Institucionesde DerechoMercantil,R.D.P ., Valladolid, 1984, pg. 495).


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26 RUB N S. STTGLITZEn el seguro de vida para el caso de m uerte del contratanteode un tercero,eldao se configura por la prdida prematura delavida humana, m s los gastosdesepelio n.En el seguro de vida para el caso de supervivenc ia, el dao queda configuradopor los mayores gastosqueaqulla generaopor la disminucin de rentas que m otivalamayor vejez12.Pensamos,ensntesis, que los seguros de personas participan de la naturalezade los contratos indemn izatorios,a talpunto que "la prestacin convenida" a la quese obligaelasegurador (art. Ia, L.S.) sehalla condicionadaa laproduccinde unevento. Y esa prestacin,entanto constituyeelobjetode laobligacin p rincipalacargo del asegurador, es de carcter resarcitorio pues lo que el tomador procura,entodas las ramas de los seguros de p ersonas, es una suma de dinero, aunque se hallepreviamente fijada, para la hiptesis de que se verifique el evento que constituyelarealizacindelriesgo previstoen elcontrato13.La circunstancia de qu e en los seguros de personas la entidad de la prestacinno est subordinadaa lapruebadeldaonoempecea sunaturaleza resarcitoria,dado que,enseguros de inequvoco carcter indemnizatorio com o, por ejemplo,elseguro automotor obligatorioo elsegurodeaccidentes del trabajo,elimportedelresarcimiento ha sido previayn ormativamente tarifadoy suprocedencia, verbigracia en el caso de muerte del asegurado, se hace operativa con total prescindencia dela prueba del dao real.En todosloscasossetratadeuna presuncin irrefragablededao real.Por lo dem s, el carcter indem nizatorio en los seguros de personas va siendoadmitidopornuestros tribunales u.

6. Elseguro como op eracin jurdico-econm icaysus fundamentos tcnicosHace al correcto funcionamiento del sistema asegurativo que se sustente enlacompensacinyneutralizacindelos riesgos a travsdela reparticindela cargaeconmica entre todoslossujetosque sehallen expuestosariesgos.

GARRIGUES,J.,C ontrato...,cit., pg. 17, quien afirma que en los seguros sobre la vida es evidenteeldeseodesubvenirauna futura necesidad patrimonial causada porlamuerte prematuraqueimplicalaextincinde lacapacidaddetrabajo;opo rlalarga vida que lleva consigoladisminucinde esa capacidad.DONATI, A.,Trattato del DirittodelleAssicurazioni Prvate,Vol. II, Milano, 19 52, nro. 253 ,pg.2 1; MANES,A .,Tratado deSeguros. Teora General del Seguro,Logos, M adrid, 1930, pg.8,quiensibienescierto lidera la tesis de la necesidad m utua, seala que la supervivencia origina siem preun desembolso patrimonial.

13 BENTEZDELUGOYRAYMUNDO,L.,TratadodeSeguros,T .III, Reus,Barcelona,1955, nro.401, pg. 4.14 CNC om., Sala E, 18-XII-1987, "Castro, O.c/SudAmricaCa. deSeg.",JA., 1988-III-554.


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DERECHO DE SEGUROS 27Para alcanzar una definicin sobre la operacin jurdico-econmica d enom inada "contrato de seguro" se requiereque, previamente, nos detengamosen una explicacin tcnica complementaria.Y ello obedece a que la operacin aseguradora porta fundamentos que explican un contrato de alta complejidad en el que la tcnica jurdica, la financiera y laactuarial, cada una por s sola, son insuficientes para dotarla de vida y desarrollo .El contrato de seguro slo es factible de ser com prendido en un contexto msdilatado que elde un elemental intercambio entre una prestacinacargode una empresa (asegu rador), contra el pago de un prem io a cargo del tomador, p ara el supuestode laefectiva realizacindeun riesgo. A s expresado conceptualmente, aunque constituya una primera aproximacin, carece de sentido, pues no explica laconcepcin tcnica, los fundamentos y las normas alaque sehalla sometida la operacin jurdico-econm ica 15.La operacin "segu ro"sehalla precedida de la observanciade una serie de criterios tcnicos que apuntan al ejercicio de una actividad tend iente a eliminar o, ensu defecto, disminuir o moderar las consecuencias delalea.

7. La mutualidadEn un primer avance sobrelacuestin cabe afirmar que la operacin "segu ro"configura la transferencia a una empresa de las consecuencias daosas para la hiptesis de realizacin de un riesgo (siniestro).Acontece que no es concebible el seguro entre quiensehalla sometidoala po

tencial verificacin de un nico evento incierto, futuro y daoso, si pretende transferir los efectos perjudiciales que derivan del mismo a un asegurador que tomaraa su cargo slo los efectos de ese siniestro y de ningn otro.As planteado el tema,se tratarade una operacin meramente especulativa16 ,sibien con desplazam iento deriesgo,pero con la inseguridad que representara quela insolvencia del asegurador derive en el incum plimiento de pago de la prestacina su cargo 17.Avanzando en la afirmacin precedente, cabe sealar que no debe confundirse la aleatoriedad del seguro con el contrato de seguro. El primero , visualizado ensu concepcin tcnica, requiere para su explotacin comercial y su administracinEl seguro es definido (econ micam ente) com o una operacin por la cual una empresa (asegurador) organizaen mutualidad una m ultitud de asegurados expu estos a la realizacin de ciertos riesgose indemniza a aquellos, de entre ellos, que sufran un siniestro con fondos proven ientes de la masa comn depremios percibidos(LAMBERT-FAIVRE,Y.,DroitdesAssurances, Dalloz,Pars, 1998, nro. 33,pg. 34).Ni tan siquiera se aproximara a la apuesta. En sta, cada una de las partes promete u na prestacin si las circunstancias aleatorias que intervienen no le resultan favorables, en camb io, en el seguro la prestacin a cargo del asegurado (pago del premio ) se afronta aun cuando el riesgo no se realice.

17 PICARD,M. -BESSON,A .,LesAssurancesTerrestres,T. I,L.G.D.J.,Pars, 1982, nro. 1,pg. 1.


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28 RUBN S. STIGLITZdeuna empresa cuya funcin consiste en eliminarodisminuir las consecuencias delazar. En cambio, el contrato de seguro, por esencia, constituye un contrato aleatorio, al que le es inherente el azar. Y el modo de eliminar los efectos derivados delalease alcanza mediante el agrupamiento de una m ultitud o m utualidad de asegurados que contribuirn proporcionalmen te con cada una de sus respectivas cotizaciones o premios a un fondo com n de una mism a empresa. De dicho fondo se extraern las sumas de dinero con las que se afrontarn los siniestros, en beneficio delos integrantes de la mutualidad.Esta ltima qu e, como queda exp resado, implica agrupamiento de personas,comunidad de riesgos y contribucin a un fondo, es la que permite am ortiguar losefectos delalea,neutralizar la entidad de los riesgos realizados (siniestros), fraccionar o diluir sus consecuencias18 .De lo hasta aqu expresado cabe deducir que el contrato de seguro no puedeconsiderarse un contratomeram ente especulativopues, sin perjuicio del beneficiode la aseguradora, su objetivo debe ser la satisfaccin de legtimas expec tativas desolidaridadycooperacinque seconjugan enelprincipiodemutualidad, base de lanocin de seguro 19.8. Organizacin cientfica de la em presa

As expuesta, la operacin "seguro" slo es factible de comprenderla comoobjeto de la actividad de una em presa cientficamente organizada. Y a sta es posible definirla com o aquella que ejerce profesionalmen te un a actividad o rganizadacon la finalidad de producir servicios.Los elementos estructurales que integran esta definicin incluyen: (a) una actividad profesional, nocin que presupone con tinuidad de la misma, destinadaatener duracin, en oposicin a la actividad ocasional; (b) la organizacin, nocin queapunta a un orden coordinado y que responde a una m etodologa; y (c) la finalidadconsistente en la produccin, en este caso, de servicios para ofrecerlos en el mercado o, dicho de un modo ms preciso, lo que se ofrece genrica mente com o actividad c ontinua es la efectiva, rep etida y organ izad a conclusin de contratos deseguro.En sntesis, la empresa de seguros constituye el ejercicio profesional y organizado de la actividad aseguradora, que se manifiesta en la conclusin (perfeccionamiento) repetida y continua de contratos20.La empresadeseguros requiere la organizacin delamutualidadderiesgosenfuncin de lo que se enuncia como "leyes de la estadstica", que son, bsicamente,las que le permiten determinar anticipadamente la probabilidad tericaomatem-

1 8 PICARD,M. -BESSON,A.,LesAssurances..., cit., T, I, nro. 10, pg. 18.1 9 CNC om., Sala C, 31-XII-1997, "Gutirrez, J. c/La M eridional Ca. de Seg.",L.L., 1998-E-833,jurisp. agrup., caso 13.258. u DONATI,A., Trattato..., cit., Vol. I, nro. 58 , pg. 153.


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DERECHO DE SEGUROS 29tica 21de produccin de siniestros (entidad delalea),la regularidad con que se verifican (dato experim ental), que denominaremos frecuencia22 , y su costo medio oentidad de la prestacin.

La empresa de seguro, cientficamente organizada, debe prever el nmero desiniestros que habrn de verificarse con relacin a la naturaleza de los riesgos asegurados. Ello requiere de un clculo de prob abilidad es23 , y ste slo es posible sobre la base de experiencias siniestrales pasadas recogidas estadsticamente.9. Fund amen tos o normas tcnicas

La em presaque,con carcter profesional, tiene por objeto la organizacin dela actividad aseguradora y que se traduce en la conclusin repetida y continua decontratos de seguros, debe operar cientficamente y para ello la referida actividaddebe fundarse en una serie de criteriosonormas tcnicas cuya eficaciasehalla condicionada a la obtencin de la m s amplia m asa de riesgos. En efecto, para que laempresa de seguros pueda indemnizar todos los siniestros garantizados es necesario que organice la mutualidad de riesgos segn reglas matemticas rigurosas queson el fundamento de su tcnica operativa.El asegurador, con o sin intermediarios, debe intentar obtener la ms ampliamasaderiesgos, pues la mayor cantidad de operaciones (contratos) de seguros queconcluya genera una suerte de compensacin entre los riesgos de mayor probabilidad siniestral con los riesgos de menor probabilidad siniestral 24 .Logradoello,la organizacin cientfica de la empresa de seguros obedece a unaserie de criterios o fundamentos tcnicos que pasamos a enunciar y desenvolver.1 0.Fundam entos matemticos del seguro. C lculode probabilidades. Frecuencia. La ley de los grandes nmeros

El seguro tcnicamente se basa en un clculo de p robabilidades. Para que estaconclusin resulte exactaesnecesario que las prem isas estadsticasyriesgos seleccionados sean convenientemente seleccionadas.21

La probabilidad matemticaesla relacin existente entre el nmero de chances de realizacinde un evento y el nmero de casos posibles.22 La frecuenciaesla relacin que existe en treelnm ero de resultados obtenidosy elnmero total de experiencias.23 La diferencia entre la probabilidad fundada en las matem ticas y la frecuencia apoyada en losdatos que sum inistra la estadstica experim ental, por insignificante, se la denomina d escarte. ste esmenor cuanto mayoresla cantidad de ex periencias, en cuyo c aso la frecuencia siniestral o exp erimental se aproxima a la probabilidad matemtica.Ello surge de los datos que exh ibe la realidad de la indus tria asegurativa: cuanto may or es elnmero de riesgos asumidos por el asegurador, disminuye la relacin existente entre la probabilidadterica de produccin de siniestros y los efectivamente verificados y ello favorece las tcnicas de previsin siniestral y, al cabo, el clculo de un premio justo y razonable.


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30 RUBN S. STIGLITZLa probabilidad matem tica constituye una relacin entre el nmero de chances de realizacin de un evento sobre el nmero de casos po sible s25.A suvez,la frecuencia seha lla constituida por la relacin existente entreelnmero de resultados obtenidos y el nm ero de experiencias consideradas.Pero acontece que la experiencia experimental o em prica es ligeramente distinta a la probabilidad matemtica. A la diferencia se la enuncia como "margen deerror". Lo que se constata es que el "margen de error" disminuye en proporcin ala mayor cantidad de experiencias.En este caso la experiencia experimental se aproxima a la probabilidad terica, lo que nos conduce a la "ley de los grandes nm eros".

1 1 . La estadstica. FuncinPrever el nm ero de siniestros que habrn de verificarse con relacin a losriesgos asegurados constituye un clculo de probab ilidadesque no esfactible de serobtenido en base a estad sticas. stas, a su vez, se establecen sobre la base de riesgos pasados, o sea, sobre el pasado conocido.La estadstica, la frecuencia yel costo prom edio de los siniestros pasados sonlos elementos q ue contribuyen a que el asegurador pueda d eterminar anticipadamente el premio o cotizacin. En sntesis, el clculo de probabilidades suministraa la empresa los medios instrum entales en orden a una previsin racional del costode los siniestros y de la determinacin de las primas a concentrar para afrontar elpago de las obligaciones asum idas.La estadstica se basa en la mayor cantidad de casos po sibles, pues ello favorece a que el clculo de probab ilidades sea lo ms exacto posible y disminuya elmargen de error, aproximndose as a la probabilidad matemtica; lo que no es posible con los riesgos nuevos en tanto impiden o disminuyen el rigor del clculo.

1 2. Estadstica y homogen eidad de riesgos. Hom ogeneidadcualitativa y cuan titativaLa masa de riesgos debe homogeneizarse estadsticamente26 , lo que implicauna delicada seleccin de los mismos en funcin de las semejanzas que habrn desuministrar los seguros que correspondan a una mism a naturaleza del riesgo, inters asegurable, suma asegurada, duracin del contrato, etctera; la denom inada homogeneidad cualitativa27. Ello significa que se clasifican los riesgos por gruposhomogneos, lo que facilita el clculo del prem io en razn de que la estadstica su-

2 5 LAMBERT-FAIVRE, Y., Droit..., cit., nro. 35-1, pg. 35.Se afirma que es presu puesto de la exactitud de la estadstica que recaiga sob re riesgos caracterizados por tener entre s cierta equivalencia (PICARO,M . -BESSON,A.,LeA ssurances...,cit., T. I,nro. 12, pg. 21).2 7

LAMBERT-FAIVRE, Y., Droit..., cit., nro. 38, pg. 37.


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DERECHO DE SEGUROS 31min istra el grado de probabilidad de siniestros en funcin de cada grupo de riesgosy todoello presupone ho mogeneidad de tarifas 28.Cuando se afirma que las estadsticas deben agrupar los riesgos de la m ismanaturaleza o categora (por ejemplo, vida, automotores), ello debe extenderse asubcategoras que respondan al principio de homogeneidad. As, es insuficienteque la estadstica en la "c ategora" riesgo automotor se agote en la marca y en elmodelo y prescinda de la potencia del vehculo, del destino (por ejemplo, particular, turstico, profesional, transporte), edad del conductor, etctera.Lo propio acontece con la estadstica referida a la "categora" vida, la que noes factible que se consuma con la edad y el sexo y prescinda de antecedentes personales referidos a la salud y a la identificacin de ciertas enfermedades sufridasque aumentan o disminuyen la chance para otorgar cobertura.Alcanzarlahomogeneidad cualitativadel riesgo conlleva una sistematizacinque vams all de su agrupam iento por naturaleza, puesa los fines que nos interesaes insuficiente aludir, por dar un ejemplo, al seguro autom otor, si a ello no aadimos su categorizacin como vehculo particular o transporte pblico de pasajeros.A su turno, la homogeneidad cuan titativa atiende alaproduccin de siniestrosde carcter excepcional en punto a su gravedad. Se trata de riesgos de tal entidadque desnaturalizan toda apreciacin estadstica.13. Dispersin de los riesgos

De la observacin em prica se predica que cuanto ms amplia es la masa deriesgos son menores los eventos de un a determinada naturaleza que tendrn la posibilidad de gravitar sobre la totalidad de los riesgos asum idos. En efecto, los riesgos generalizados presuponen la concentracin de los daos y el consiguiente au-

La homogeneidad es una condicin de igualdad entre los m iembros del grupo (asegurados),quienes deben pagar primas en proporcin a los riesgos qu e introducen en la masa comn, lo que implica que si los riesgos son diversos esa diversidad se traduce estadsticamente a los fines del establecimiento de tarifas diferenciadas (PICARD, M. - BESSON, A., LesAssurances...,cit,T.I, nro. 12,pg. 22).Alcanzar la homogeneidad delos riesgos implica su reparto o distribucin segn la naturaleza delevento o de las personas expuestas al mismo evento (DONATI,A .,Trattato...,cit., Vol. I, nro. 5, pg.15). En el seguro de vida, las tablas de mortalidad y las de supervivencia suministran datos que permiten clculos razonablemente aproximativos. En otros segu ros, como serlos de daos patrimonialesy, de entre ellos, el seguro contra la responsabilidad civil por lesiones o muerte, predomina, ms qu ela falta de dato s, la diversidad d e criterios para su proce dencia y determ inacin.IRIBARNE,H. P.,Delos Daos a las Personas,Ediar, Buenos A ires, 1994, pg. 11, especialmente cuando seala que "elsistema indemnizatorio argentino de d aos a las personas tiene por no tas esenciales la anarqua, suscitada porlas graves desigualdades de las indem nizaciones que proporciona...", quien, por lo dems,recuerda que en una delas conclusiones a las quesearrib enlas Primeras Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Com ercial y Procesal de Junn de 1984, se sostuvo que se considera necesario superar lasituacin puesta de manifiesto po relestudio de las decisiones judiciales que fijan las indemnizacionespor mu erte y lesiones, que revela la ausencia de criterios regulares idneos para fijar prestacione s re-sarcitorias semejantes en casos anlogos.


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32 RUBNS.STIGLITZment de la entidad de los mismos. Para neu tralizar este efectosehace preciso asumir riesgos diseminados o dispersos, lo que evita que la realizacin de los m ismos(siniestros) abarque gran cantidad de intereses asegurados o cuando menos los siniestros no se verifiquen simultneam ente29 .14. Frecuencia de los riesgos

No es factible concebir el seguro sobre la base de la realizacin extremadamente repetidaoreiterada del riesgo ni tampoco en consideracin a que la produccin del siniestro sea inslita, pues una u otra hiptesis obstaran a una adecuadaapreciacin estadstica cuya eficacia se halla condicionada a hechos repetidos concierta regularidad 30.15. Fraccionamiento de los riesgos

No siempre la empresa puede afrontar las consecuencias econmicas ntegrasde la realizacin de un riesgo , en tanto podra excedersuplan financiero, porlocualopta por su fraccionamiento. Supuesto que implica asumirlo parcialmente a travsde distintas alternativas, com o ser la pluralidad de seguros o seguro acum ulativo omltiple, instituto que tolera por iniciativa del tomador y sin acuerdo previo entreaseguradores la cobertura de un m ismo inters asegurable, contra el mism o riesgo,durante el mismo plazo, con m s de un asegurador (art.67-1, L.S.), tomando a sucargo cada uno de ellos una contribucin proporcional al monto de su co ntrato, hasta la concurrencia de la indemnizacin debida (art. 67-2, L.S.).Otra alternativa la constituyeelcoseguroocoaseguro, especiedela pluralidadde seguros y que consiste en que cada asegurador cubre una cuota parte del riesgototal, fijada de antemano por convenio entre los aseg urado res31 ; y, finalmente, elreasegu ro, que implica, en principio, una transferencia del excedente de la sumamxima asegurada (pleno) que tolera su plan financiero.El fundamento del contrato de reaseguro se halla en la circunstancia de que elasegurador, al celebrar con el asegurado el contrato originario o principal, en l secomprom ete al pago de una suma asegurada para la eventualidad de ocurrencia deun siniestro. Si esa sum a asegurada sobrepasael lmiteque, segn consideracionestcnicas, puede pagar, acude al reaseguro como m ecanismo que elimina el peligroconsistente en que, al realizarse el riesgo, quede com prometido un valor superioral que tcnicamente puede pagar. As, el reasegurador afrontar (soportar) la diferencia entre lo que puede y lo que debe pag ar 32.

2 9 PICARD,M . -BESSON, A .,Les Assurances...,cit., T. I, nro. 12, pgs. 21 y sigs.3 0 PICARD,M. -BES S ON,A.,Les Assurances...,cit., T. I , nro. 14, pg. 24.SNCHEZCALERO,F., "Ley de contrato de seguro", enCom entarios al Cdigo de Comercioy Legislacin MercantilEspecial,Aranzadi, Madrid, 1999, pgs. 464 y sigs.3 2 BROSETA PONT,M .,El Contrato de Reaseguro, Aguilar, Madrid, 1961, pg. 18.


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DERECHO DE SEGUROS 331 6.Efectos derivados de la observancia de las normas tcnicas

Uno delos efectos derivadosdela o bservanciadelas normas tcnicasloconstituye la acumulacin de la mayor cantidad de dinero proveniente de premios o cotizaciones.La formalizacin de la mayor cantidad po sible de contratos importar unaacumulacin de dinero procedente del pago de premios q ue le permitir disponerde una masa impo rtante de dinero para afrontar el pago de las indemnizaciones yprestaciones a su cargo.A suvez,esa acumulacindefondos le perm itir la aplicacindetarifas justa sy razonables.La aplicacin de stas se halla condicionada a una correcta observacin em prica de la probab ilidad de realizacin (siniestros) de los riesgos asum idos, de sucosto indicativo, de la masa de premios acum ulados y de una correcta adm inistracin de esos fondos 33.La importanciadeesta cuestin radicaenque la empresa asume su obligacinprincipal en consideracin a un riesgo, tal como ha sido contractualmente determinado.De ello se predica la necesidad de que verificado un siniestro que corresponda al referido riesg o, las condiciones generales de pliza que lo delimitan o condicionan sean, en caso de conflicto, interpretadas y aplicadas literalmente. As loexige la "comunidad de riesgos", constituida por ello en elemento esencial de laempresa aseguradora.Si por la va interpretativa se alcanzara a dilatar la esfera obligacional del asegurador, se afectara el fondo colectivo de primas administrado por la empresa y,conello,el funcionamiento social y econmico del seguro. Sobre la base de lo expuesto habr de com prenderse cabalmente la necesidad de q ue el instrumento contractual contenga condiciones generales que: (a) auxilien con claridad y rigor a ladeterminacin del riesgo; (b) consagren la suspensin automtica de la coberturaparaelcaso de faltadepago del premio en los plazos acordados; (c) establezcan severas sanciones para las hiptesis de inobservancia dolosa de las cargas informativas,exageracin fraudulenta como contenido de la denuncia de daos o em pleode pruebas falsas para acreditarlos, etctera. Y en esa mism a lneadepreservacin delosfundamentos mism os de la operacin "seg uro" , se instala la necesidad de observarlasreglasycriterios tcnicosenpunto a la gestindela empresa, particularmen te lo referidoa:(d) los capitales mnim os, la(e)indispon ibilidad de las inversioneshastaelmonto equiva lente a las reservas necesarias (cons tituidas) para afrontar lasobligaciones para con los asegurados, el (g) cumplimiento de las retenciones, el delas (h) reservas tcnicas y de siniestros pendientes , la (i) constitucin de fondos deamortizacin, previsin y reservas, las (j) inversiones autorizadas y la (k) conclusin de reaseguros 34.

33 PICARD,M. -BES S ON,A.,Les Assurances...,cit., T. I, nro. 9, pg. 18.3 4 Cm.IBaha Blanca, 16-XI-1962, "BriU.J.c/La Equ itavad elPlataS .A. de Seg.",L.L., 110-909.


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34 RUBN S. STIGLITZ1 7.La contratacin en m asa

La disciplina uniforme de las relaciones contractuales singulares se ejerce atravs de la determinacin, por partedela empresadeseguros, (a) de la tarifadelospremios como as (b) de la predisposicin dej as condiciones generales que devendrn en contenido contractualo,con mayor precisin, de su instrumento probatoriopor excelencia, la pliza.Con relacin a las primeras, deben ser elaboradas sobre la base de un clculoestadstico actuarial que tiene en cuenta el presupuesto financiero en cada anualidad asegurativa para hacer frente a las obligaciones contractuales asumidas por losaseguradores. Lo expresado respondea latcnicaquees especficadela empresaaseguradora que opera a travs del parcelamiento (divisin) por categoras homogneasdela masa de riesgos y la sucesiva reparticin por cuo ta de la carga eco nm ica, estadsticamente determinada entre el universo o mutualidad de asegurados 35.

De lo expresado se predica la ineludible necesidad de que la empresa aseguradora opere con contenidos contractuales unilateral y uniformemente predispuestos por ella, lo que presupon e la supresin de la etapa de tratativas o negociacionesprevias al perfeccionamiento del contrato. Lo dicho es consecuencia de la com ercializacin o negociacin en masa de servicios 36.Habr de aceptarse, como valor definitivamente entendido, que como la tcnica o modalidad de la contratacin predispuesta no deja al asegurando otra alternativa que no sea la de adherir a un esquema rgido y uniforme o no contratar, colocndolo desde la gnesis negocial en una posicin de desigualdad (debilidad)formal, la consecuencia q ue de ello deriva es la necesidad de consagrar un a slidaplataforma n ormativa que tienda a satisfacer la legtima tuteladesus derechos contra posibles abusos37 .Exigencia que atiende al control directo del contenido de legitimidad y claridad (transparencia) del contrato que, descartada la posibilidad de hacerlo por lasmismas partes en etapa de tratativas (propias del contrato disc reciona l), com o ellasquedan suprimidas en esta modalidad formativa, deben ser sustituidas por el ejercicio de un control que provenga de "afuera del contrato" (exgeno).1 8.El contrato de reaseguro

Hem os afirmado que la estadstica slo sum inistra una probabilidad terica{supra,parg. 4) de realizacin del riesgo (siniestro), de allque,tcnicamen te, elasegurador deba cubrirse o hallarse garantizado por las disparidades negativas queEs el llamado concepto de solidaridad colectiva o mutualidad indirecta.Lo queseproduce en masa slo es factible de ser instrumen tado uniformem ente para ser ofrecido mediante la modalidad de impresos (invitacin a or ofertas) con contenido predispuesto.37 MUNGARI,V., "Legittimit e trasparenza delle condizioni generali del contratto di assicura-zione",Assicurazione,ao LVIII, fases.4/5,julio-octubre 1991, pgs. 216 y sigs.


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DERECHO DE SEGUROS 35resulten entre la probabilidadyla realidad. Paraello acudealreaseguroque,comomedio instrumental, lo auxilia para una mejor divisin y dispersin de los riesg os38 .La ventaja que ofreceelreaseguroalasegurador consiste en reducir las consecuencias derivadasde laverificacin del siniestro.Yello acontece en razndeque el reaseguro presupone la transferencia de todo o parte del riesgo asum ido poraqul, m ediante la celebracin de un contrato denominado de reaseguro en razn deque se superponealprimero39.El reasegurosecontrataencada ocasinenqueel asegurador advierteunprobable desborde cuantitativo de los riesgos que normalmente explota o cuando,con motivo delacontratacin de riesgos de determinada naturaleza, predominantemente los enunciados como extraordinarios, suponelaposibilidad de que quedecomprometido su plan de explotacin 40 .Esenesas ocasio nesenqu eel asegurador, atentooadvertidode laprobabilidaddeun dao que afecteocomprom eta su patrimon io ms alldel lmite cuantitativo tcnicamente tolerable, lo que se denomina "pleno de seguro", toma un reaseguro. Para evitarelnacimientode unadeudaquesupereel referido lmite,contrata un seguro (reaseguro) que le perm ite, median teelpago o renuncia de unaparte del premio en favor de otro asegurador (reasegurad or), que ste asuma (reintegre) todooparte de las consecuencias daosas derivadasde larealizacindelriesgo. De all que quepa afirmar que el contrato de reaseguro participa de la naturaleza del seguro contra el nacimiento de una deuda oelsurgir de un dbito de carcter contractual, comprometida por el asegurador/reasegurado4I.La Ley de Seguros dedica al tema cuatro artculos, suministrando el conceptoen el artculo 159: "El asegurador puede,asu vez, asegurar los riesgos asumidos,pero es el nico obligado con respecto al tomador del seguro", lo que pone d e m anifiesto la inexistencia de vnculo entre el asegurado y el reasegurador, circunstanciaque, por lo dems, ha sido expresamente enunciado enelartculo 160: "El asegurado carece de accin contra el reasegurador...".1 9. La empresa aseguradora. Nocin. Actividad regulada

La empresa aseguradoraesaquellaque ejerce con carcter profesional una actividad econmica organizada que tiene por finalidad ofrecer enelmercadolacelebracin continua de contratosdeseguros.

PICARD,M. -BESSON,A.,LesAssurances..., cit., T. I, nro. 16, pg. 27.39 GARRIGUES,L.,Contrato...,cit., pg. 463.40 rBROSETAPONT,M.,El Contrato...,cit., pg. 9;HILL PRADOS,M.,El Reaseguro,Bosch, Barcelona, 1995, pg.2341 BROSETA PONT ,M.,El Contrato...,cit., pg. 72;SNCHEZ CALERO,F., "Ley de contrato de seguro ", enComentarios...,cit., pg.1383; BAZZANO,C , //C ontratto diAssicurazione, Pirla, Milano1991,pgs .335ysigs .


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36 RUBN S. STIGLITZHace a la esencia de la empresa aseguradora disciplinar, con carcter uniforme, las relaciones contractuales cuyo objeto (materia)se halla constituido por riesgos del mismo gnero.Se tratade una empresa cuyo objeto exclusivo consiste en la realizacin de a ctos de comercio en los trminos del artculo 8S, inciso6-del Cdigo de Com ercio.A la actividad aseguradora, por naturaleza, no le es aplicable el derecho comn. Razones que se fundamentan en el derech o necesario justifican la aplicacinde normas adaptadas a la referida actividad 42.La ley regulatoriade la actividadno slo debe preservar la constitucin y funcionamiento de las empresas que la ejerzan sino, adems, vigilar la estricta observancia de los principios sobre los que se asienta la organizacin de la mutualidady la estructura de las sociedades.Y, como habremos de referirnos en el CaptuloIII, la implementacin del sis

tema de control debe atender, como objetivo ltimo, la proteccin efectiva y conducente del asegurado y de terceros interesados.El ejercicio de la actividad aseguradora y el control de la misma se halla sometido a una ley especial que la regula (ley 20.091).La regulacin especfica se extiende a (a) la naturaleza de los entes que pueden operar en calidad de aseguradores (art.2 , incs.a], b] y c]) quienes, por lo dems, (b) deben hallarse autorizados para hacerlo (art. 29-2), (c) bajo ciertas condiciones (art.1) .Las em presas aseguradoras se hallan obligadas a operar sobre labase de la (d) aprobacin previa de planes tcnicos y contractuales (art. 23), entrelos que se destaca la (e) predisposicin de los textos de la pliza(arts.2 3, inc. a] y25) ylapropuesta de (f) las primas aplicables(arts.24 ,incs.a]y b] y26). El controlse hace extensivo alo que la ley enuncia como gestin de la empresa, captulo que,bsicamente, contiene normas referidas a los (g) capitales m nimos al que debernajustarse las entidades (art. 30 ), a (h) las reservas tcn icas y de siniestros (art. 33),a las (i) inversiones (art. 35-2), (j) reaseguros (art. 36), (k) administracin (art. 37)y (1) balances (art. 38).La ley disciplina la (m) fusin y cesin de cartera (art. 46), los casos en queproced e la (n) revocacin de la autorizacin p ara operar en la actividad (art. 48), la(o) liquidacin por disolucin voluntaria (art. 50) y (p) forzosa (art. 51). Se regulatodoloreferente a(q) las penas aplicables (art. 58),ala(r) autoridad de control (art.64) y finalmente al (s) procedimiento y recursos (art. 82).

PICARD,M. -BESSON, A ,LesA ssurances..., cit., T. II, nro. 535 , pg. 12, quienes sealan quepor las mismas razones qu e la ley regula el contrato de seg uro, debe reglamentar el control sobre lasempresas.


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CAPTULO IILOS PRINCIPIOS GENERALES DEL CONTRATO DE SEGURO.CONCEPTO YDEFINICIN

20.La funcin objetivadelseguroen larelacin contractual.La empresa com o elemento esencialyu nificadorAl enunciar Vivante los elementos esenciales del contrato de seguro, incluyeentre ellosala empresa aseguradora,alaquedefine como aquellaque, "asumiendoprofesionalmente los riesgos ajenos, trata de reunir con las contribuciones de losasegurados un fondo capazdeproporcionarloscapitales prometidosaesosm ismosaseguradosalvencimiento de las prom esas"'.Desenvolviendosutesis seala que,enlos riesgos de largos plazos de duracin (seguros sobre lavida),ese fondo permanece durante mucho tiempo en la empresa,donde puedellegar a hacerse "verdaderamente ingen te". Porlo que, sila empresa no conservara ntegramentesucapitaldefundacin, ofrecera amenudo unairrisoria garanta para los asegurados. Agrega que "el ejercicio efectivoysistemtico de esta industria por parte de una empresa no es, por tanto, unhecho extraoa las relaciones jurdicas de los contratantes:esesencial para el cum plimientodelos derechosyde las obligaciones que recprocamente se han asum ido... por lo queel negocio de seguros deb e ser el negocio de una empresa, pues el negocio aisladode seguro, asumido o casionalmente por el comerciante debe considerrselo comouna forma imperfecta del negocio" 2.Y concluye as: "...slo es capaz de producir todos los efectos de un con tratode seguro el contrato que haya sido asumido por una empresa aseguradora, esto e s,

por una empresa que ejerza la tal industria constituyendo con las inve rsiones de losasegurados un fondo de primas destinadoasuministrarle los capitales aseguradosa los vencimientos prometidos"3.VIVANTE,C, Derecho...,cit.,T. 14,Vol . l ,nro.4A), pg. 11,para quienlaempresadeseguros desarrolla su industria extrayendo d e los asegurados todo su capital industrialystos encuentran,asu vez,lamejor garanta de sus propios derechos enlaintegridad del fondo que ellos m ismoshan suministrado.

2 VIVANTE,C ,Derecho...,cit., T. 14,Vol. 1, nro. 4A),pg. 12.3 VIVANTE,C ,Derecho...,cit., T. 14,Vol. 1, nro. 4, pg. 14.


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38 RUBN S. STIGLITZ21 . La em presa aseguradora y el examen previo de los elementosconstitutivos de los contratos

Los elementos del contrato de seguro calificados de constitutivos o estructurales son los que tradicionalmente se enuncian como esenciales, entendido ello enel sentido de que la faltaola infraccin a cualquiera de ellos afecta su existencia osu validez segn el ca so 4 .Pues bien,ascomo en algunos pases la cuestin aparece resuelta norm ativamente5no lo est en Argentina, aunque "la doctrina clsica an prevaleciente"coincide en sealar como elementos esenciales al consentim iento o acuerdo de voluntades, el objeto y la ca us a6 .Com o quiera denominrseles: elem entos, condiciones, requisitos, componentes, extremos, presupuestos, etctera, no pensamos que sea relevante la falta decoincidencia en la denom inacin, si la acepcin y los efectos que se pretende atribuir a todas y cada una de las expresiones utilizadas, es la m isma.Debemos comenzar admitiendo con relacin al enunciado identificado comoclsico: consen timiento, objeto y causa, que no es pacfica la doc trina de los pasescuyas legislaciones le han servido de fuente, en el sentido que los tres constituyanelementos esenciales.Y no lo ser entre nosotros. Como no lo es h oy 7 .De all que estimem os inconveniente que la enunciacin de los elementos, enel futuro, porte reconocimien to legal, ya que no eliminar las dispu tas. Recin entonces se avivarn, porque la controversiaseproducir con relacin al contenido deun texto que se hallar vigente. Lo que queda por dilucidar no es si la cuestin eslo suficientemente trascendente como para aguardar expectante un enriquecedordebate, pues no necesariamente de l habr de predicarse coincidencias.En efecto, la recepcin legislativa im portar, inexorableme nte, la seleccinde una de las numerosas respuestas que suministra una doctrina ms vacilante quedefinitiva.

RlPERT, G. -BOULANGER,J.,TratadodeDerechoCivil,T. IV, LaLey, Buenos Aires, 1964, nro.129,pg. 97;STIGLITZ,R. S. -STIGLITZ,G. A., "C ontratos. Parte general", enReformasalCdigo Civil(dirs.:ALTERINI, A.A. -LPEZCABANA,R. M.),Abeledo-Perrot, BuenosAires, 1993, pg. 54; STIGLITZ,R. S.,Contratos CivilesyC omerciales,T. II, Abeledo-Perrot, Buenos A ires, 1999, nro. 66, pg. 9 1 .Francia: art. 1108, Cd. Civ. (consentimiento, capacidad, objeto y causa); Italia: art. 1325,Cd. Civ. (acuerdo, causa, objeto y forma prescripta bajo pena de nulidad); Espaa: art. 1261, Cd.Civ. (consentimiento, objeto y causa).6 MOSSETITURRASPE,I , Contratos,Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, pg. 54.LPEZD EZAVALA,F.J .,Teorad elos Contratos,Zavala, Buenos Aires,1971, pgs.51y sigs.,quien denom ina presupuestos (independientes extrnsecos) del contrato, a la capacidad, el poder de negociacindel sujeto y la idoneidad enelobjeto, y elementos a todoloque por ser constitutivo del contrato 'esintrnseco al,com o ser la formayel contenido. Yfinalmenteas circunstancias que siendo extrnsecas alcontratosevaloran desde su perfeccionamiento en etapadeejecucin, como ser, a manerade ejemplo, laproyeccin sobre el negocio delascircunstancias econmicas(conf.LLAMBAS,J.i.-ALTERINI,A. A., Cdigo C ivil Anotado,T.III-A, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,1985, pg. 32.


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DERECHO DE SEGUROS 39Algunas delas dudas habrn de generarse cuando los interrogantes queseformulen estn referidos a si:a) los mencionados constituyen fuera de dudas elementos esenciales;b) adems de los enumerados, existe algn otro elemento e sencial, como porejemplo la forma, cuando resulta exigida por la ley bajo pena de nulidad;c) el enunciado de los elementos, segn se lo formule, sin imperatividad, nipropia ni plen a8 , no es tema ms docente y do ctrinario que legislativo.

22. La empresa como elemento esencial y unificador.Crtica adversaDe lo hasta aqu expuesto cabe concluir, en consecuencia, que la empresa noconstituye, porlo menos entre nosotros, elemento esencial. Lo que acontece es que

la empresa aseguradoraes, forzosamente, un o de los sujetos de la relacin jurdicasustancial contrato de seguro, a tal punto que la ley 20.091,que regu la la actividad aseguradora, e stableceque "slo pueden realizar operaciones de seguros lassociedades annimas, cooperativas, mutuales o los organismos y entes oficiales omixtos, nacionales, provinciales o mu nicipales" (art.2B, incs. a] yc], ley 20.091),previamente autorizados al efecto por la Superintendenc ia de Seguros dela Nacin,siempre y cuando renan un a serie de requisitos y operen en ramas para los que sehallan autorizados (arts.2 , infine, 1 , 23, 30 y61, ley 20.091). Pero lo expresadosignifica que el contrato de seguro celebrado por quien no reviste condicin de asegurador autorizado, es nulo (art. 61-2, ley20.091;arts. 18, 1066,949, 953 ,1038 yconcs., Cd. Civ .), nulidad m anifiesta sustentada en unactojurdico del que participa quien no se halla por ley facultado para su celebracin9.No es factible d istinguir el contrato de seguro de con tratos afines, en consideracin aque uno de los sujetos integrantes de la relacin lo constituye una empresa,pues bastara con que la ap uesta 10 sea explotada por una em presa para que desaparezca un rasgo distintivo para los sostenedores de la tesis que c riti ca m os 'x .

Ni propia, porque si se trata de elementos denominados esenciales la misma disposicin deber portar el efecto derivado d e su inobservancia. N i plena, porque en defecto de lo anterior, la cuestin deber ser ntegramente resuelta (por remisin, aun implcita) en el captulo relativo ala nulidadde los actos jurdicos donde se regu le la invalidez de los actos carentes de los elemen tos esenc iales.Q MORANDI, J. C. F., "Evolucin, estructura y causa del contrato de seguro",L.L., 110-1134,cuando afirma que "la empresa de seguros es un requisito para la 'habilitacin' del asegurador paraexplotarelneg ocio delseguro,pero noes decisiva para configurar la estructura jurdic adel contrato";Halperin, I. ("El con cepto unificador del se guro",L.L., 118-1969, nro . 13,), quien seala que la exigencia administrativa de una empresa aseguradora no autoriza a elevar este elemento como factoresencial del contrato.A la quesedefine com o el contrato en el que una de las partes prometeala otra una prestacinsi las circunstancias aleatorias que intervienen no le son favorables (BORDA,G .,Tratado de DerechoCivil. Contratos,T. II, Perrot, Buenos Aires, 1990, nro. 1925, pg. 662).11 DONATI,A .,Trattato..., cit., Vol. II, nro. 250, pg. 14.


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40 RUBNS.STIGLITZLa organizacinde la empresa slo traducelaforma jurdica exterior queadopta, o el procedimiento de actuacin que em plea, la mutualidad. Ello en virtudde que aquel procedimiento carece de impo rtancia en la definicin econm ica del

seguro, pues la empresa opera como un m ero intermediario ubicado en el centro deun crculo imaginarioy lamutualidaddeasegurados que ocupa su periferia12.23.Lateorade laatencin mutuadenecesidad es posibles. Crtica

Afirma Manes, unodesus expositores, qu elaactividad econm ica del hombre tiendeaprocurarseloselementos necesarios para atendera lasatisfaccindesus necesidadesy que, desde un punto de vista que atiende a un cierto grado de cultura,no secontenta con dar respuestaalas necesidades elementalesdeconservacin desuexistencia, sino que procura atend er a las necesidades futuras, en trelasque incluye las "puramente probableseinciertas". Para ello busca el modo de distribuir los ingresos actuales, de que dispone,enperodos econmicos delamayorduracin posible. Pero contando que:(a) unaexistencia econm ica aislada noesnunca apta para atendersinapremios todaslasnecesidades, (b)yque hayungrannmero d e semejantes q ue, co-existencialmente, tienen que contar con las m ismasnecesidades,(c)sin que stassepresenten siempre,nipara todosa lavez13.En virtud de las razones expuestas defineelseguro como "aquel recurso pormedio del cual un gran nm ero de existencias econmicas amenazadas por peligrosanlogosseorganizan para atender m utuamenteaposibles necesidades tasablesyfortuitas de dinero" u.

Las crticasque se leformulana latesis expuesta pueden sintetizarseas:a) La celebracin de todo tipo de contratos satisface econm icamente u na necesidad eventual,de tal maneraque nopuede aludirseaellacomocriterio que identifique sloalcontratodeseguro.b)Nosiemprelaproduccinde unevento genera una necesidad eventual,como por ejemplo en el seguro de vida paraelcaso de supervivencia, cuando el asegurado era econmicamente activo15.24. Concepto unitario:elseguro com o contrato indemnizatorio

Ms all deque, en lo esencial, remitimos a lo expresado en el Captulo I, pargrafo 5, insistimosensealar que los seguros de personas participandela natu-1 2 MANES,A.,Tratado...,cit., pg. 2.

MANES,A.,Tratado...,cit.,pg. 3,quien afirma qu e la institucin del seguro surge una vez de mostrado a lo largo de la experienc iayel conocimiento de las leyes que rigen sucesos aparentementecasuales entre un nmero suficientemente g rande de organismos e conm icos, cuando stos sienten eldeseo, a la par que la posibilidad, de sostener en comn los gastos necesarios para afrontar lospeligrosa que todos ellos estn expuestos.1 4 MANES,A.,Tratado...,cit., pg. 2.1 5 DONATI,A.,Trattato...,cit., Vol. II, nro. 248, pg. 10.


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DERECHO DE SEGUROS 41ralezade los negocios resarcitorios ya q ue la "prestacin convenida", objeto de laobligacin principal a cargo del asegurador (art. l e , L.S.), se halla constituida por(dar) una sumade dinero,fijadade antemanoo no, cuya obtencin, por partedel tomador,sehalla subordinada a la eventual realizacindel riesgotal como hasido determinado en el contrato.En consecuencia, el contrato de seguro es indemnizatorio, y este carcter estotalizador pues atrapa en su formulacin todas las especies, tpicas o atpicas, porlo que constituye una concepcin unitaria.25. Definicin legal. Crtica

El artculo l sdelaLey de Seguros define el contrato : "Hay co ntrato de segurocuando el asegurador se obliga mediante una prima ocotizacin, a resarcir un daoo cumplir la prestacin convenida si ocurre el evento previsto" 16.Consideram os altamente positivo que el legislador haya decidido definir elcontrato de seguro. Ello importa un comprom iso asum ido en favor d e una correctaidentificacin del tipo contractual y, muy especialm ente, en punto a la limitacindesu objetoyfuncin. La definicin del tipo contribuye a despejar toda duda sobreoperaciones que no lo constituyen 17y que , por aad idura, se hallan fuera del control del Estado sobre la actividad aseguradora(arts.I9 ,3 S ,1 , inc. b], 23 ,24 , inc. a]y25, ley 20.091).Sin embargo, pensam os que a la definicin legal es factible atribuirle algunosdefectos.

a) Como observacin de tcnica jurdica sealamos que no parece razonableincluir en la definicin, com o obligacin del asegurado, el pago de "una primao cotizacin", con fundamento en que en las sociedades de seguros mutuos a la primase la denom ina cotizacin 18, pues tratndose el seguro de un contrato tpico, habrde estarse a la denominacin em pleada por la ley (especial) regulatoriadel negocioque, al legislar la obligacin del asegurado, slo emp lea la expresin prima (arts.27/32 y 34/35, L.S.). Desde el punto de vista que atiende slo a la relacin aseguradora,elnomen iurisde la obligacin del asegurado es el pago del premio con abstraccin de la forma que haya adoptado la empresa de seguros.Halperin afirma q ue la definicin legal tiene las ventajas de no com prometer opinin acercade la naturaleza del contrato y de compren der a todas las especies de seguros (HALPERIN,I .,Seguros,c i t . ,T . I , n ro .21 ,pg .55 .17 .Por ejemplo, las que el artculo39de la ley 20.091 enu ncia com o "operaciones asimilables alseguro".18 HALPERIN,I .,Seguros,cit.,T. I,nro. 11, pg. 390; conf.FERNNDEZ,R.L.,CdigodeComercio Comentado,T. II,Wolter, Buenos A ires,1950, pg. 397. En la actualidad, las plizas emitidas poras sociedades de seguro mutuo, com olas de capital, ensus clusulas de cobranza slo emplean la expresin premio. L a ley m exicana sobre contrato de segu ro(art. I9), que sirvi de fuenteal anteproyec

to elaborado por Halperin, seala como obligacin d el asegurado el pago de una prima o cotizacin.


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42 RUBN S. STIGLITZb) Conceptualmente,laobligacin de l asegurado r tiene por objetolaprestacin (entrega) de una sum a de dinero, cualquiera sea la especie seguro de daoso de personas de que se trate 19, por lo que identificar el objeto delaobligacin

del asegurador como la de resarcir un dao o cum plir la prestacin conv enida aparece como tautolgico, ya que el (pago del) resarcimiento del dao con stituye, precisamente,laprestacin convenida20 .c)En el ambiguo intentodedistinguir entreelresarcimiento del dao, referidoalos seguros de daos patrimoniales,yla "prestacin conven ida", relativa alos seguros de personas,laley no logra una frmula abarcadora o unificadora, sino queelige (opta), ms que por afiliarse aunatesis,dejar en claro, va definicin, q ue noparticipa de la postura indemnizatoria, lo que sita al legislador actuando fuera desucom petencia, comoloh ara un doctrinario en el textooun docenteenel aula. Hubiera sido suficiente, desdeunpuntodevista dela tcnica legislativa, establecerque el objeto de la obligacin del asegurador lo constituye el pago de las prestaciones convenidas que, as formulada, atrapa todas las ramas asegurativas yno comprometeallegislador como adheridoauna tesitura m s propia deladoctrina21.d) Pensam os que la definicin legal ineludiblemente debi hacer referencia aque la obligacin del asegurador consistente en el resarcimiento del d ao, porta ellmite convencionalmente estipu lado 22(vg. art.1882, Cd . Civ. italiano; art. 1432,Cd. Civ.deBrasil;art. lg,LeydeContratodeSeguro de Espaa;art. I9,LeydeContrato de Seguro Terrestre de Blgica). El artculol9de la ley 17.418 silencia lacuestin,laque recin se halla previstaallegislarse sobre los efectos del co ntratocuando se establece que"elaseguradorseobligaaresarcir, conformealcontrato,el dao patrimonial causado por el siniestro..." (arts. 61-1y2e, L.S.).26. Fuentesde ladefinicin legal

La fuente, sin duda, lo constituy el artculol9del anteproyecto Halperin elevado en 1958:"Elseguro eselcontrato por el que el asegurador mediante el pagodeuna primaocotizacin se obliga a indem nizaralasegurado poreldao que sufraen razn de un siniestro causado por el riesgo asum ido, o a pagarle un capitalounarenta al producirseunhecho atinentea lavida hum ana".1 9 STIGLITZ,R. S. -STIGLITZ,G. A.,Contratodeseguro,cit, nro. 144, pg. 479.No se nos oculta queelsentido asignado porellegislador co nsistienquelafrase "cum plirla prestacin co nven ida" se hallaba referida a la obligacin del asegurador enlos seguros de personas.Perode sera ssedebi ser ms precisoyadoptarelcriterio, por ejemplo, de las definiciones sum inistradas por el art. 1882 del Cd . Civ. italiano; la del art.19de las leyes alemanaoespaola, en tantoaluden al pago de un capital o de un a renta convenidas de donde se deduce que, inequvocamente,sehace referenciaalos segurosdepersonas.Por lo dems,ladefinicin legal,en loquea lacrtica se refiere, carece de valor n orm ativo,pues noselegisla sobre un presupuestooelemento al queseha lle subordinada la eficacia del contrato,por lo que no vincula aladoctrina d e los autoresni a lade los m agistrados.2 2 S.T. Mision es, 13-IV-199 8, "Acosta, F.c/Casola,R.",L.L., 1999-F-794, 42.234-S.


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DERECHO DE SEGUROS 43Se cita por el redactor, com o fuentes, los artculos 1882 del Cdigo C ivil italiano y I ade la ley de Mx ico.El artculo 1882 del Cdigo C ivil italiano establece: "E l seguro es el contrato

por el cual el asegurador, m ediante el pago de una prima, se obliga a indemnizar alasegurado, enloslmites convenidos, del dao producidoalmismo por un siniestro,o bienapagaruncapitaloa una rentaala verificacinde unevento atinenteala vidahumana".El artculo l 9dela Leysobre elContrato de Seguro de M xico establece: "Porcontrato de seguro, la empresa aseguradora se obliga, med iante una prima, a resarcir un dao o a pagar una suma de dinero al verificarse la eventualidad p revista enel contrato".27. La definicin en el derecho comparado

Italia,artculo1882,Cdigo Civil: "El seguroes elcontrato porelcual el asegurador, mediante el pago de una prima, se obliga a indemnizar al asegurado, dentro deloslmitesconvenidos,del daoproducidoalmismo por un siniestro,obien a pagar uncapital o una renta a la verificacin de un evento atinente a la vida humana".Mxico,artculo l9, "Ley de ContratodeSeguro"del31 -VIII-1935: "Por contratode seguro,

Derecho de Seguros - Tomo i - Ruben Stiglitz

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