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 Derecho de Retención 1 DERECHO DE RETENCION 1. NOCIONES HISTORICAS El derecho de retención se remonta hasta el derecho romano. En las institutas de Justiniano ya se trata de él, al ocuparse de la reivindicación intentada por el propietario que sobre dicho suelo ha levantado cualquier construcción, convertida así en accesoria del inmueble perteneciente, por tanto, al reivindicante. El legislador romano decide que en tal caso el poseedor puede oponer la excepción del dolo mientras no se le haya reembolsado el importe de sus gastos, por lo menos cuando es de buena fe. El derecho de retención paso al antiguo derecho francés. Las costumbres de parís lo conocen al hostelero sobre los caballos y equipajes del peregrino, y al coheredero sobre el inmueble cuya reversión la herencia debe, para el reembolso de sus impensas. La ordenanza de Villers Cotterets (agosto de 1539. Articulo 97) lo concede también al concede también al constructor, autor de reparaciones o mejoras en el suelo ajeno. Sin embargo, este derecho, por el cual los autores muestran tendencia a generalizar más todavía, es mirado por la doctrina con muy malos ojos, porque constituye vía de hecho, las Ordenanzas intervienen para poner obstáculos a que se perpetúe indefinidamente, y así la de Moulins (1566, articulo 52) y la de permitir al propietario que exija la restitución de la cosa mediante fianza y el segundo, en ordenar al poseedor que se haga liquidar con presteza su crédito. El Código Civil francés, por su parte, ha concedido un puesto al derecho de retención, concediéndolo señaladamente a varios acreedores, bien gocen, de

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Derecho de Retenció

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DERECHO DE RETENCION

1. NOCIONES HISTORICAS

El derecho de retención se remonta hasta el derecho romano. En las institutas de

Justiniano ya se trata de él, al ocuparse de la reivindicación intentada por el

propietario que sobre dicho suelo ha levantado cualquier construcción, convertida

así en accesoria del inmueble perteneciente, por tanto, al reivindicante. El

legislador romano decide que en tal caso el poseedor puede oponer la excepcióndel dolo mientras no se le haya reembolsado el importe de sus gastos, por lo

menos cuando es de buena fe.

El derecho de retención paso al antiguo derecho francés. Las costumbres de parís

lo conocen al hostelero sobre los caballos y equipajes del peregrino, y al

coheredero sobre el inmueble cuya reversión la herencia debe, para el reembolso

de sus impensas.

La ordenanza de Villers Cotterets (agosto de 1539. Articulo 97) lo concede

también al concede también al constructor, autor de reparaciones o mejoras en el

suelo ajeno.

Sin embargo, este derecho, por el cual los autores muestran tendencia a

generalizar más todavía, es mirado por la doctrina con muy malos ojos, porque

constituye vía de hecho, las Ordenanzas intervienen para poner obstáculos a que

se perpetúe indefinidamente, y así la de Moulins (1566, articulo 52) y la de

permitir al propietario que exija la restitución de la cosa mediante fianza y el

segundo, en ordenar al poseedor que se haga liquidar con presteza su crédito.

El Código Civil francés, por su parte, ha concedido un puesto al derecho de

retención, concediéndolo señaladamente a varios acreedores, bien gocen, de

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privilegio, como el prendatario y el vendedor, bien estén privados de todo derecho

de preferencia; pero a diferencia del Código Civil Alemán y del Código Civil suizo,

no nos da por ninguna parte una reglamentación de conjunto de este derecho.

Este vacío de la ley ha ocasionado en la jurisprudencia una verdadera anarquía,

siendo esta una de las materias en las que más ha tenido que hacer la doctrina

para suplir el silencio del legislador. (1) 

En nuestro país esta figura del derecho de retención no estaba ajena al quehacer

legislativo. El Código Civil de 1852, como dice Eleodoro Romero y Romana, la

admitía en determinados casos específicamente señalados; es por esta razón  –

agrega- que se estudiaba como un derecho independiente. El ponente del libro de

los derechos reales del Código Civil de 1936, Dr. Solf y Muro, sustentó la tesis de

que el derecho de retención tenía efectos similares “que los de prenda o la

anticresis”, indicando en esas circunstancias que su ubicación adecuada es

aquella que atañe al libro de los derechos reales, incorporándolo como un derecho

de garantía.

Al mantenerse esta institución e incorporarse en el Código Civil de 1984 se

enriquece su origen, su causa; en efecto Jorge Eugenio Castañeda, comentando

el Código Civil de 1936 dice: “El derecho de retención no admite otra fuente que la

ley”. “No puede ser convencional; no puede nacer de un contrato –agregando- sin

embargo que éste podría eventualmente nacer de un contrato”. 

Según la cita que se extrae de su libro: Menderizos, DA FONSECA A. “Admite que

puede pactarse el derecho de retención que el principio de la libertad de las

convenciones no encuentra aquí, ninguna restricción especial”. 

(1) COLIN-CAPITANT, Ob, pp.162-163

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Este último criterio se incorpora en el Código Civil de 1984, en la exposición de

motivos y comentarios se dice que este derecho tiene una triple fuente : “ La ley, el

contrato o simplemente el hecho de existir un crédito impago que no esté

garantizado y un bien del deudor que guarde conexión con aquél y que esté en

poder del acreedor del crédito”. 

CONCEPTO:

Se trata de un derecho en virtud del cual, el acreedor que detenta una cosa

perteneciente al deudor, está facultado para conservarla en su poder hasta el

pago de lo que le es debido con motivo de la misma cosa. (2) 

Es el derecho de retener una cosa a un acreedor para que éste cumpla una

obligación en los casos en que no pueda realizarse la compensación.

Se habla de derecho de retención cuando el deudor de una cosa la retiene hasta

que su acreedor le cumpla o le asegure el cumplimiento de una obligación en los

casos en que no pueda realizarse la compensación.

Se habla de derecho de retención cuando el deudor de una cosa la retiene hasta

que su acreedor le cumpla o le asegure el cumplimiento de una obligación de

entregar. (3) 

(2) AREAN, Beatriz, Ob. Cit., p. 642.

(3) VALENCIA ZEA, Arturo Ob. Cit., pp. 559-560

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El derecho de retención es el derecho en virtud del cual el tenedor de una cosa

que pertenece a otro queda autorizado para retenerla hasta el pago de lo que el

propietario de esta cosa le debe.

Esta garantía se diferencia de la hipoteca y del privilegio que ella genera, en

primer lugar en que, al igual que la pignoración, exige la tenencia de la cosa por el

acreedor, privando, por consiguiente, la deudor de su uso; y en segundo lugar, en

que no confiere al acreedor el derecho de poner en venta la cosa retenida y

reembolsarse de su deuda con su precio, con preferencia, pues desde el

momento que l acreedor se desprende de la cosa que retiene, pierde todo su

derecho. (4) 

El concepto lo encontramos en el artículo 1123 del Código Civil:

“Por el derecho de retención un alrededor retiene en su poder el bien de su deudor 

si su crédito no está suficientemente garantizado. Este derecho procede en los

casos que establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que

se retiene”. 

El artículo 1123; viene a complementar a su antecedente el Art. 1029 del C.C.

derogado, el que no hacía referencia alguna a uno de los elementos

consubstanciales del derecho de retención, cual es la necesaria conexión que

debe existir entre el crédito impago y el bien que se retiene.

De este dispositivo se infiere que el derecho de retención tiene una triple fuente; la

ley, el contrato o simplemente el hecho de existir un crédito impago que no está

garantizado y un bien del deudor que guarda conexión con aquél, y que este en

poder del acreedor del crédito.

(4) COLIN-CAPITANT, Ob, pp.162.

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El derecho de retención cuyo carácter de derecho real aún se discute en doctrina,

queda totalmente tipifica así por su inclusión entre las garantías reales. Además

no hay que olvidar que para poder ejercer el derecho de retención es requisito

indispensable el tener la posesión física y actual del bien.

Jurisprudencia

<<MIENTRAS QUE EL VENDEDOR MO OTROGUE LA ESCRITURA PÚBLICA

RESPECTIVA EL COMPRADOR DE UN INMUEBLE TIENE DERECHO A

RETENER EL PRECIO, Y NO ESTA OBLIGADO APAGAR INTERESES.- A.J.

1932.- La resolución transcripta, nos da un panorama exacto del precepto que

contiene el Art. 1123, mediante el cual se expresa que por el derecho de retención

un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no está

suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos que establece la

ley, o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene>>.

CARACTERISTICAS: 

El derecho de retención tiene los siguientes caracteres:

3.1 Fuente:

Como ya hemos señalado, el derecho de retención tiene un origen triple: la ley, el

contrato y la conexidad entre el crédito y el bien que se retiene.

3.2 Accesoriedad:

Es necesario que exista un crédito, a cuya suerte queda ligado y lo sigue a través

de todas sus vicisitudes.

3.3 Indivisibilidad:

La cosa retenida y cada parte de ella queda afectada al pago de todo el crédito y

cada parte del mismo. Por lo tanto, el retentor no estará obligado a devolver la

cosa, hasta que el crédito haya sido totalmente satisfecho.

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El artículo 1125 del Código Civil describe esta característica:

“El derecho de retención es indivisible. Puede ejercerse por todo el crédito o por elsaldo pendiente, y sobre la totalidad de los bienes que estén en posesión del

acreedor o sobre uno o varios de ellos”. 

De la norma se infiere que el derecho de retención en esta parte tiene similitud con

los demás derechos reales de garantía pudiendo hacerse valer “en caso de

incumplimiento total o parcial de la obligación”. O lo que es lo mismo, si sólo

existiera un saldo impago del crédito. Como dice la exposición de motivos “puede

comprender a voluntad del retentor. Todos los bienes del deudor moroso o algunode ellos”. 

Este precepto es igual a los anteriores, una simple repetición del artículo 1033 del

derogado. En él hay varios principios que es menester diferenciar. En primer lugar

la indivisibilidad del derecho de retención es principio siempre consagrado y

común a todos los derechos reales de garantía.

En segundo término se puede ejercitar el derecho de retención en caso de

incumplimiento total o parcial de la obligación, es decir se autoriza también retener

el bien del deudor si solo existiera un saldo impago del crédito.

En tercera instancia el derecho de retención puede comprender, a voluntad del

retenedor todos los bienes del deudor moroso o algunos de ellos.

3.4 Se hace valer judicialmente como excepción:

Ante el recamo de restitución de la cosa, el retentor se opone a ello, invocando la

retención como excepción o defensa. Mientras no hay pretensión por parte del

propietario de recuperar la cosa, no hay retención. (5)

(5) AREAN, Beatriz, Ob. Cit., p. 644.

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El inciso 2° del artículo 1127 dice: “El derecho de retención se ejercita: 

Inc. 2° Judicialmente, como excepción que se opone a la acción destinada a

conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya el derecho

de retención por una garantía suficiente”. 

Comentando decimo: sin embargo, el juez puede autorizar que se sustituya el

derecho de retención por una garantía suficiente, es obvio que, en este caso se

libere el bien por estar suficientemente asegurado el cumplimiento de la

prestación. En este supuesto no se afecta el derecho del acreedor.

El Código Civil, además, ha establecido como otra forma de ejercitar el derecho de

retención, el procedimiento extrajudicial que por sus propios alcances supone queen este caso no existe una litis, de la manera que si el acreedor es emplazado, por

ejemplo con una carta notarial, la entrega del bien podrá rehusarse “hasta que no

se cumpla la obligación por la cual se invoca”. 

Este es un precepto nuevo. El ejercicio del derecho de retención no estaba

previsto en el código de 1936, quedando librado al azar y a interpretaciones no

siempre coincidentes.

Este precepto, recogido literalmente del artículo 390 de la ponencia, subsana

dicha omisión y disciplina las dos vías mediante las que se pueden ejercer el

derecho, esto es, la extrajudicial y la judicial, las que lógicamente no se excluyen

sino más bien se complementan.

En efecto el retenedor está autorizado a rehusar la entrega del bien mientras el

propietario no cumpla con pagar lo debido. En el ámbito judicial el retenedor puede

oponer contra la acción reivindicatoria el derecho de retención como excepción

dilatoria hasta que no se pague o garantice, a satisfacción del juez, la obligación

pendiente.

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FUNCION DEL DERECHO DE RETENCION.

La función es netamente coercitiva. Si bien algunos autores consideran que puede

ser cautelar, menester es, poner de relieve, que, semejante capacidad por parte

de los particulares, no es dado por la ley. Cuando los Códigos Procesales

establecen la posibilidad de embargar bienes, se parte de un principio de

 jurisdicción y de bilateralidad. De defensa en juicio de los derechos.

Los autores que sostienen que la función del derecho de retención es cautelar son

Colin, Capitant y Podetti. Ellos de esta manera hablan de la imposibilidad de

enajenar los bienes, o sea un congelamiento de los bienes del deudor ( Sancho

Rebullida, "Estudios de Derecho Civil", t. 1 p- 258 ). No podemos estar más en

desacuerdo. Las vías procesales son idóneas para el embargo y, además, para el

secuestro de los bienes embargados. Ir mas allá de la mera función coercitiva,

implicaría una justicia por mano propia, jurídicamente inaceptable a los hombres

de derecho.

En cambio, cuando se trata de una retención con el objeto de que su uso haga

satisfacción al acreedor de una obligación, llamadas, retenciones anómalas, y que

tienen ese objeto, legalmente predispuesto, entonces será posible la retención

hasta la compensación del crédito mediante su uso, lo cual no hace diferencia con

la función coercitiva, pero sí, hace las cosas más sencillas. La privación es del uso

y goce, y fundamentalmente coercitiva.

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FUNDAMENTO DEL DERECHO DE RETENCION.

Característica fundamental del pensamiento del hombre civilizado es el exigir que

las leyes tengan una razón de ser, es decir, que tengan causalidad adecuada ,

pues de lo contrario , la ley representaría un acto arbitrario. En consecuencia,

podemos anticipar que las aplicaciones que la ley hace del derecho de retención

están lejos de representar actos arbitrarios o acomodaticios; en otras palabras,

que la ley no se fundamente en sí misma, si no en un principio capaz de reducir a

una unidad congruente y racional los diversos casos de retención. Este principiosuperior es el de la equidad, entendido en el sentido de igualdad de condiciones

para las personas que son mutuamente deudoras y acreedoras.es un absurdo

 jurídico que “que quien tiene un derecho contra una persona y además una cosa

de ella , si esta cosa le puede asegurar la realización de aquel derecho , se la

entregue quedándose o pudiendo quedarse burlado. (6) 

Consultando los antecedentes históricos del derecho de retención, fácilmente

encontramos que brota de elementales normas de equidad, y así los textosromanos refiriéndose a que construye en terreno ajeno, afirman: “si constituido el

constructor en posesión, el dueño del suelo pretendiese que la cosa fuera suya , y

no pagas ele precio de los materiales y jornales de los trabajadores , puede ser

repelido por la excepción del dolo malo.

La excepción del dolo malo ( exeptio doli) servía para justificar la retención y esta

excepción se construía al margen del derecho estricto y como derivación de la

equidad. (7) 

(6) LOPEZ DE HARO, Ob.Cit., p.34,VI; COLIN- CAPITANT Y DE LA MORAN DIERE, Ob,Cit.,T.ll,núm.1477.

(7) Cifr.este y otros textos en LOPEZ DE HARO, Ob.Cit., p.74, en Colin- Capitant.

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Además obra con dolo quien reclama un derecho sin cumplir la reciproca

prestación, pues pretende enriquecerse a expensas de otro y resulta injusto

reclamar algo, fundándose en la ley, cuando por esta misma ley uno esta obligado

a ejecutar una prestación.

Se estima que este mismo fundamento prevalece en el derecho moderno para el

cual el ejercicio del derecho de retención constituye una simple excepción, lo que

es válido para la constitución del derecho que no dispone de acción alguna. En

efecto, la retención debe ser alegada en el momento en que la otra parte reclama

la cosa une se le debe y se le hace vales como consecuencia natural del acción

que se ejerce contra el deudor de una cosa y al fin de enervar la efectividad de la

acción, mientras que al retiene la cosa no se le cancele un crédito.

La retención depende exclusivamente de la voluntad del deudor de la cosa, y no

necesita de autorización judicial. (8) 

En efecto, si esta reclama el bien sin pagar la prestación, el acreedor hace valer el

derecho de retención.

NATURALEZA JURIDICA.

Nos encontramos con otro instituto de la naturaleza jurídica controvertida.

Según una corriente , el derecho de retención es un derecho real , que afecta

directamente a la cosa que se ejerce; se le reconoce efectos persecutorios y

además , es oponible no solo el deudor si no también a los terceros .

para otros autores , es un derecho personal , por que participa de la naturaleza del

crédito al que accede, no confiere IUS PERSEQUENDI y no es oponible a los

terceros , sin el deudor y sus sucesores universales.

(8) VALENCIA ZEA, Arturo Ob. Cit., pp. 569. 

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Para una tercera posición se trata de una cualidad o ventaja inherente a determinados

derechos creditorios. No hay inherencia a la cosa y consiguientemente carece de IUS

PREFERENDI y al IUS PERSEQUENDI. En cuanto a las acciones que competen al

retentor cuando a sido desposeído, son posesoria y no reales.

El derecho de retención, en cambio, si la cosa es enajenada por el deudor o ejecutada por

otros acreedores; el derecho subsiste y el retentor puede seguir ejerciéndolo hasta que

haya sido desinteresado. (9)

El artículo 1129 del código civil lo dice con toda nitidez: “el derecho de retención no impide

el embargo y el remate del bien, pero el adquiriente no puede retirarlo del poder de

retenedor si no entregándole el precio de la subasta, en lo que baste para cubrir su crédito

y salvo la preferencia hipotecaria que pueda existir”. 

Comentando decimos que si a solicitud de un tercero se embarga y se remata el bien, el

adquiriente no puede retirar el bien, el adquiriente no puede retirar el bien del poder del

retenedor sino pagando del precio de la subasta lo que es suficiente para cubrir el crédito.

Sin embargo, si la retención recae sobre un bien inmueble esta regla admite las siguientes

excepciones:

1° para que el derecho de retención surta efectos frente a un tercero debe ser inscrita en

el registro de la propiedad inmueble, solo en este supuesto se puede ejercitar el derecho

a retención frente al adquiriente a titulo oneroso.

2° si el inmueble no estuviera inscrito, la única forma de que nazca el derecho de

retención es”ser registrado mediante amonestación preventiva extendida por mandato

 judicial” 

CONDICIONES PARA LA EXISTENCIA DEL DERECHO DE RETENCIÓN

Para que pueda hablarse de retención, se requiere que dos personas entre si sean

recíprocamente deudoras y acreedoras, esto es, que una de ellas exija a la otra

que le cumpla su obligación , para ella cumplir la suya. Esto sucede cuando el

poseedor en nombre propio es condenado a restituir la cosa poseída a quien

acredito un mejor derecho de poseer ( ejercicio de la acción reivindicatoria);y si el

poseedor tiene derecho a ser indemnizado en razón de mejoras hechas a las cosa

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, nos encontramos ante dos personas que mutuamente son acreedoras y

deudoras a la vez; el poseedor se encuentra obligado a restituir la cosa , por una

parte pero tiene un crédito que cobrarle al acreedor, o sea ,el valor de las mejoras.

En este caso según el artículo 970 del código civil colombiano, el obligado arestituir la cosa puede rehusar el cumplimiento de esa obligación hasta que el

acreedor le pague el valor de las mejoras o le asegure su pago. Existen contratos

cuyos contenido escencial se dirige a permitir por un tiempo determinado que una

persona retenga en su poder una cosa, y esto sucede con los contratos de

arrendamiento, de usufructo, de prenda, de comodato, de anticresis, etc. en estos

contratos los arrendatarios, usufructuarios , etc. Son retenedores o poseedores en

virtud de un contrato por el cual el dueño o administrado de la cosa les permitida

poseerla o retenerla durante un tiempo. La retención que ejercen estas personas

se rige por el contrato y sobre ella es necesaria una nueva reglamentación

 jurídica, fuera de la que nace del mismo contrato.

El derecho de retención propiamente tal, implica un acto unilateral del que retiene

la cosa , pues la retiene sin estar autorizado para ello por un contrato, y aun mas ,

la retiene contra la voluntad de su dueño o administrador. Se trata de un poseedor

obligado a restituir una cosa al dueño, pero con la advertencia de que este se

encuentra obligado a pagar las mejoras hechas por el poseedor en la cosa que

debe de restituir, y que puede retener hasta que se le pague el valor de las

mejoras o se le asegure el pago.

En consecuencia, para determinar el campo propio de aplicación del derecho de

retención, debemos examinar si una persona se encuentra actualmente obligada a

restituir la cosa , pero se niega a cumplir a esa obligación hasta que no se le

cumpla otra a cargo del acreedor de la cosa. Durante la vigencia del contrato dearrendamiento, el arrendatario retiene en virtud de un derecho y el arrendador es

el que está obligado a permitir que el arrendatario retenga.

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EFECTOS DEL DERECHO DE RETENCIÓN

- ENTRES LAS PARTES

El retentor tiene el derecho de mantenerse en la tenencia de la cosa. Si es

privado de ella en contra de su voluntad. Ya sea por el propietario y por un

tercero; está facultado para reclamar la restitución, pues se le concede

acciones posesorias si la cosa es mueble. Podrá demandar la restitución si

la cosa ha sido robada o perdida, aunque este en poder de un poseedor de

buena fe.

Por otra parte el retentor está obligado a cuidar la cosa evitando su pérdida

o deterioro, a abstenerse de usarla, y a destituirla cuando se extingue el

derecho.

El propietario de la cosa conserva su dominio, el que no sufre ninguna

afectación, por no configurara la retención de un derecho real.

- RESPECTO A TERCEROS

El derecho de retención no impide que otros acreedores embarguen la cosa

retenida, y hagan la venta judicial de ella; pero el adjudicatorio, para obtener

los objetos comprados, debe entregar el precio al tenedor de ellos. Hasta la

concurrencia de la suma por la que este sea acreedor

Por lo tanto el ejercicio del derecho de retención no perjudica a los otros

acreedores, quienes pueden embargar y ejecutar la cosa. Cuando ello

ocurre el retenedor podrá seguir detentándola hasta que haya sido

satisfecho su crédito.

Con respecto a enfrentamientos con acreedores privilegiados, el derecho de

retención no impide el ejercicio de los privilegios generales.

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Los privilegios generales funcionan únicamente en la ejecución colectiva, en

cuyo caso caía el derecho de retención al producirse el desapoderamiento

del deudor.

SUPUESTO DE EXTINCIÓN DEL DERECHO DE RETENCIÓN

1. Cuando ha sido cumplida la obligación principal, atendiendo el

carácter accesorio del derecho de retención, al igual acontece con

los otros derechos reales de garantía como la prenda o la hipoteca y

una vez cumplida por el deudor la obligación principal se extingue

con ella.2. Por causas inherentes al derecho de retención ya con prescindencia

del crédito al cual avala o garantiza. Este podría ser el caso, por

ejemplo el de abandono de la cosa retenida o el supuesto de entrega

del bien del acreedor al deudor, ósea el retenedor del bien al dueño

del mismo.

BIENES IMPEDIDOS DE SER RETENIDOS

ARTÍCULO 1124.- la retención no puede ejercerse sobre bienes que al momento

de recibirse estén destinados a ser depositados o entregados a otra persona.

El precepto de este artículo se limita a señalar una de las cinco clases de bienes

que no pueden ser materia del derecho de retención, esto es los <<depositados o

entregados a otra persona>>.

Lo primero no es cierto por cuanto el artículo 1852 del código vigente, autoriza al

depositario a <<retener el bien hasta que se le pague lo que se le debe por razón

del contrato>> implicancia que demuestra una vez más que nada se compadece

menos con la improvisación que la misión de legislar.

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Como se ha expresado no se han incluido los demás incisos del citado artículo385 de la ponencia, que señala los bienes que no pueden ser materia del derecho

de retención, tales como los bienes muebles incorporables, dado que no hay

concreción material que retener; los que no son de libre disposición por mandato

expreso del código o de leyes específicas; y los recibidos para ser entregados a

otra persona.

La ponencia no incurre en el error de señalar que los bienes depositados no

pueden ser matera del derecho de retención.

INDIVISIBILIDAD

ARTÍCULO 1125.- el derecho de retención es indivisible. Puede ejercerse por todo

el crédito o por el saldo pendiente, y sobre la totalidad de los bienes que estén en

posesión del acreedor o sobre uno o varios de ellos.

Este precepto es igual a los anteriores, una simple repetición del artículo 1033 del

derogado.

En él hay varios principios que es menester diferenciar. En primer lugar la

indivisibilidad del derecho de retención es principio siempre consagrado y común a

todos los derechos reales de garantía.

En segundo término se puede ejercitar el derecho de retención en caso de

incumplimiento total o parcial de la obligación, es decir se autoriza también retener

el bien del deudor si solo existiera un saldo impago del crédito.

En tercera instancia el derecho de retención puede comprender, a voluntad del

retenedor todos los bienes del deudor moroso o algunos de ellos.

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LIMITACIÓN DEL DERECHO DE RETENCIÓN

ARTICULO 1126.- L a retención se ejercita en cuanto sea suficiente para

satisfacer la deuda que la motiva y cesa cuando el deudor la paga o la garantiza.

ACCIÓN DE RETENCIÓN

ARTICULO 1127.- El derecho de retención se ejercita:

1. Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que no se cumpla

la obligación por la cual se invoca.

2. Judicialmente, como excepción que se opone a la acción destinada a

conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya el

derecho de retención por una garantía suficiente.

JURISPRUDENCIA

DERECHO DE RETENCIÓN

<<…El derecho de retención es la facultad que comprende al tenedor de

una cosa ajena para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que 

le es debido…>> (10)

(10) Jurisprudencia Civil, año de 1998, Tomo IV, pág. 296.

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Derecho de Retenció

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EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

Este es un precepto nuevo. El ejercicio del derecho de retención no estaba

previsto en el código de 1936, quedando librado al azar y a interpretaciones no

siempre coincidentes.

Este precepto, recogido literalmente del artículo 390 de la ponencia, subsana

dicha omisión y disciplina las dos vías mediante las que se pueden ejercer el

derecho, esto es, la extrajudicial y la judicial, las que lógicamente no se excluyen

sino más bien se complementan.

En efecto el retenedor está autorizado a rehusar la entrega del bien mientras el

propietario no cumpla con pagar lo debido. En el ámbito judicial el retenedor puedeoponer contra la acción reivindicatoria el derecho de retención como excepción

dilatoria hasta que no se pague o garantice, a satisfacción del juez, la obligación

pendiente.

OPONIBILIDAD FRENTE A TERCEROS

ARTICULO 1128.- para que el derecho de retención sobre inmuebles surta efecto

contra terceros, deba ser inscrito en el registro de la propiedad inmueble.

Solo se puede ejercitar el derecho de retención frente al adquirente a título

oneroso que tiene registrado su derecho de propiedad, si el derecho de retención

estuvo inscrito con anterioridad a la adquisición.

Respecto a los inmuebles no inscritos, el derecho a retención puede ser registrado

mediante anotación preventiva extendida por mandato judicial.

El código de 1936, en una de sus numerosas e importantes omisiones, no se

pronunciaba sobre el derecho de retención de inmuebles.

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Derecho de Retenció

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Por el contrario la ponencia señala en el numeral 384, inspirado en el código

suizo, art. 895, que el derecho de retención puede recaer sobre: inmuebles, estén

inscritos o no en el registro: bienes muebles corporales; y títulos valores, respecto

a su concreción material. Precepto que no fue incluido y en cambio se recoge eneste artículo el numeral 395, sin haber señalado previamente que es posible la

retención de inmuebles.

La inscripción en el registro del derecho de retención sobre inmuebles es un arduo

problema en los países como el Perú donde la inscripción no es constitutiva de

dominio.

Sobre esta materia no se pronuncia el código de 1936, pero sí sus comentaristas.

Para salvar omisión tan señalada, el presente artículo brinda reglas destinadas a

establecer un régimen coherente, a pesar de su inevitable dualidad.

En primer lugar se dispone que para que el derecho de retención sobre inmuebles

surta efectos contra terceros debe ser inscrito en el registro, principio

fundamentado en la esencia de la función registral, es decir la certeza y la

publicidad.

En segundo término se precisa que el derecho de retención no inscrito conanterioridad no puede ser opuesto contra el adquiriente a título oneroso que tiene

registrado su derecho de propiedad sobre el inmueble. Esta regla es consecuencia

de la primera, lógicamente la inscripción del derecho de retención para ser eficaz

frente a terceros debe ser previa a cualquier transmisión de dominio, dado que el

adquirente a título oneroso está protegido por la fe del registro.

La tercera regla, crea un régimen paralelo y soluciona el caso de los inmuebles no

inscritos, estableciendo que el derecho de retención sobre inmuebles puede serregistrado mediante una anotación preventiva extendida por mandato judicial.

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Derecho de Retenció

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EMBARGO Y REMATE DEL BIEN

ARTICULO 1129.- El derecho de retención no impide el embargo y el remate del

bien, pero al adquirente no puede retirarlo del poder del retenedor sino

entregándole el precio de la subasta, en lo que basta para cubrir su crédito y salvo

la preferencia hipotecaria que pueda existir.

JURISPRUDENCIA

INVIABILIDAD DE RETENCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE LA

CONTRAPRESTACIÓN

<<…Para exigir el cumplimiento de una obligación debe realizarse la

contraprestación debida, y siendo ellos así, la retención del saldo del precio 

no resulta viable pues no se compatibiliza con la exigencia del otorgamiento 

de la escritura que se acciona, la misma que se debe otorgarse previa 

cancelación actualizada del saldo del precio debido…>> (11) 

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

El embargo y remate del bien estuvieron previstos en el artículo 1034, norma que

ha sido transcrita literalmente.

En este precepto se regula la concurrencia de varios acreedores, si alguno de

ellos tuviera la calidad de acreedor real puede, en uso de sus jus perseguendi,

distrahendi y vendendi, solicitar el embargo y el consecuente remate del bien, sea

cualquiera quien lo tenga en su poder.

El acreedor, a pesar de poseer un derecho real sobre las cosas ajenas, no puede

oponerse al remate del bien, pero << el adquirente no puede retirarlo del poder del

retenedor sino entregándole el precio de la subasta, en lo que basta para cubrir su

crédito>>.

(11) Jurisprudencia civil, año de 1998, tomo IV, pág.300

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Derecho de Retenció

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La redacción de este precepto es oscura y necesita en esclarecimiento, en el se

da la intervención de varias personas: primero, el propietario del bien retenido;

segundo el retenedor; tercero, un acreedor real que solicita un embargo y remate

del bien; y cuarto, el que adquirió el bien en la subasta.

Ahora bien, de acuerdo al presente artículo, el bien tiene que ser subastado sin

estar físicamente presente, porque el retenedor no tiene por qué entregarlo hasta

que no se le cancele la suma que se le adeuda.

Por otro lado cuando el adquirente obtiene el bien en la subasta se entiende que

pagó su precio en consecuencia lo único que podría hacer es <<reservar>> partede esa suma para entregársela al retenedor, dado que es la única forma de

conseguir la traditio del bien que ha adquirido.

Pero es más, el precepto in fine establece una excepción: <<salvo la preferencia

hipotecaria que pudiera existir>> lo cual quiere decir que si se trata de inmueble

hipotecario, el retenedor, por ejemplo que introdujo mejoras en el bien, no puede

retenerlo frente al acreedor hipotecario.

El artículo 392 de la ponencia ha mejorado la redacción de este numeral dejando

establecido que el acreedor hipotecario <<previo y preferente>> esta exceptuado

de esta regla, en consideración al derecho de preferencia que caracteriza la

hipoteca y al hecho que su acreencia fue anterior a la del retenedor.

PROHIBICIÓN DEL RETENEDOR DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD

ARTÍCULO 1130.- Aunque no se cumpla la obligación el retenedor no adquiere la

propiedad del bien retenido es nulo el pacto contrario.

En este precepto se sanciona la nulidad del pacto comisorio, norma que ya ha sido

comentada en relación a los otros derechos reales de garantía. Este precepto no

figuraba en el derogado.

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Derecho de Retenció

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El dispositivo del art. 1130 del código vigente es una novedad en nuestra

legislación, en razón de no haber tenido precedente en el derogado.

En dispositivo del artículo material de este comento, hace que en la práctica se

aplique cuando medie la intervención judicial.

Sin embargo, en muchos casos, en los que el derecho de retención se resuelve

sin la intervención del poder judicial, es frecuente que el retenedor se quede con el

bien retenido.

Por otro lado la norma pretende, impedir absolutamente este hecho y exigir del

retenedor del bien, que trabe embargo sobre el bien materia de retención, y los

realice en subasta pública.

REGIMEN PARA RETENCIÓN

ARTÍCULO 1131.- Las reglas de este título son aplicables a todos los casos en

que la ley reconozca el derecho de retención, sin perjuicio de los preceptos

especiales.

JURISPRUDENCIA

<<procede la retención del precio de la subasta de un inmueble, a solicitud 

del acreedor hipotecario, cuando dicha retención reemplaza la hipoteca que 

se extingue con el remate mientras en el juicio respectivo se decide sobre la 

preferencia para el pago entre el acreedor hipotecario y otro que subastó el 

inmueble>> 

El último artículo del libro de derechos reales es la transcripción literal del numeral

1035 del derogado.

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Derecho de Retenció

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El precepto esta mal ubicado, al final del título, lo correcto hubiera sido situarlo en

la primera parte dado que regula, aunque en forma incompleta, los casos en que

se aplica.

La expresión final de este dispositivo: << sin perjuicio de los preceptos

especiales>> no resulta clara pues el término <<ley>> es genérico y abarca toda

clase de disposiciones.

Por otra parte este precepto olvida que el derecho de retención no sólo es de

fuente legal sino que también puede tener origen en el consensus por ejemplo, en

un contrato en el que el vendedor se reserva el derecho de no entregar el bien

hasta que el comprador no pague la totalidad de precio. Igualmente ignora este

artículo que las reglas del derecho de retención también se aplican, aunque éste

no esté previsto en la ley ni en el contrato, simplemente basado en el hecho de la

existencia de un crédito no garantizado y que tenga conexión con el bien del

deudor.

PRIVILEGIOS Y DERECHOS DE RETENCIÓN

Acreedor Privilegiado

Juana inicio un proceso de ejecución hipotecaria contra maría por la suma de

$100.000.

El inmueble hipotecado fue subastado durante la etapa de ejecución de sentencia

en la suma de $120.000, la cual se encuentra depositada en un plazo fijo en elBanco Nación Argentina (suc. Tribunales) a la orden del juzgado.

Se presenta el consorcio de copropietarios, señalando que, en atención a la deuda

de expensas que se encuentra debidamente acreditada en los autos caratulados:

“Consorcio de Copropietarios Artigas 2700 c/maría s/ejecución de expensas”, en

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Derecho de Retenció

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trámite por ante estemismo juzgado, solicita que se libre cheque por la suma de

$40.000 en concepto de capital y $ 10.000 en concepto de intereses.

La parte actora y su letrado patrocinante por derecho propio se oponen al retiro de

cualquier suma de dinero, puesto que ellos son acreedores privilegiados y, por

ende, hasta tanto no son desinteresados mal puede pretender el consorcio percibir

su crédito por expensas de los fondos depositados en autos.

a) ¿Qué entiendes por privilegios? ¿Cómo se clasifican?

b) ¿en el caso el acreedor hipotecario es un acreedor privilegiado respecto del

consorcio en su carácter de acreedor por un crédito por expensas?

Fundamente

c) El abogado de la parte actora en el proceso de ejecución de hipotecaria,

¿tiene algún privilegio? Fundamente

d) Si los fondos obtenidos en la subasta no alcanzan a satisfacer, todos los

créditos. ¿Quién cobra primero: el abogado, el acreedor hipotecario o el

consorcio? ¿Por qué?

Variante

Si el que se hubiere presentado en el expediente reclamando un crédito en su

favor era el fisco, por una deuda de alumbrado, barrido y limpieza devengada con

posterioridad a la toma de razón de la hipoteca ¿podría haber retirado los fondos

depositados? Fundamente. (12) 

(12) Referencias CNCiv, sala C,3/12/91, “Obra SA de ahorro y Préstamos para la vivienda c/Azar, Alfredo

H., suc .” JA, 1992 – IV – 219: CNEspCivCom, sala IV, 29/12/82, “Previmar SA c/ Zuleta de Rabal, Delia, y

otros”, JA, 1983-IV- 93.

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Derecho de Retenció

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DERECHO DE RETENCIÓN SOBRE MAQUINAS Y HERRAMIENTAS

Las partes celebraron un contrato de locación de obra por el cual el locador(Mario) se comprometió a realizar una construcción en el inmueble de los actores.

De la cláusula cuarta del contrato de locación de obra, surge que el locador debía

entregar la obra concluida el día 5 de abril de 2003.

Transcurrido el plazo pactado entre ls partes, la obra no había sido concluida; solo

se había construido un 60% no obstante que la parte actora había abonado la

totalidad del precio pactado.

PRIVILEGIOS Y DERECHOS DE RETENCIÓN

En razón del incumplimiento, los actores intimaron extrajudiciales al locador a

culminar la obra y posteriormente dieron por resuelto el contrato en los términos

del art. 1204 del cód. Civil.

Los actores, propietarios del inmueble, ejercieron el derecho de retención sobre

las maquinarias y herramientas existentes en la obra que eran de propiedad del

demandado.

El demandado contesto la demanda y reconvino por los daños y perjuicios

ocasionados como consecuencia del ilegitimo derecho de retención que ejercieron

los actores sobre las maquinas y herramientas que se encontraban en la obra.

a) Mencione los requisitos que deben configurarse para poder ejercer el

derecho de retención

b) En el caso, ¿los actores tenían derecho a ejercer el derecho de retención

sobre las maquinas y herramientas de propiedad del demandado?

Fundamente.

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Derecho de Retenció

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c) Si fuera el juez de la causa ¿haría lugar o rechazaría la reconvención?

Fundamente.

GarajeLa empresa Garacar 2001 SA es propietaria de un garaje, cuya actividad

comercial consiste en el alquiler mensual de cocheras fijas para

automóviles.

Mariano guarda su automóvil desde hace diez años en dicho garaje.

Desde hace tres meses dejo de abonar el alquiler mensual, razón por la

cual, previa intimación de pago, la empresa garacar 2001 SA, invocando el

art.3939 del cód. Civil, procedió a ejercer el derecho de retención sobre el

automotor de mariano.

a) ¿se encuentra legitimada la sociedad garacar 2001 SA para reclamar

  judicialmente el pago de los alquileres mensuales que le eran debidos

por la guarda de un automotor y a ejercer el derecho de retención?

Fundamente.

b) ¿Cómo defenderías a mariano al contestar la demanda?

Locación

El 3 de abril de 1980, Juan le alquila un inmueble a Pedro, por dos

años. Pedro, el locatario, advierte que el inmueble esta en malas

condiciones de pinturas y humedad, por lo que establecen en el contrato

de locación que hará los arreglos pertinentes, y que luego Juan le

restituirá el dinero gastado en las mejoras. Pedro paga puntualmente elalquiler y, además efectúa los arreglos necesarios en diciembre de

1980. Transcurridos los dos años y vencido el contrato de locación, Juan

le exige que el devuelva el departamento, pero Pedro se niega,

ejerciendo el derecho de retención. Durante el año 1981, no se pagaron

las expensas comunes del departamento ni el impuesto por alumbrado,

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Derecho de Retenció

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barrido y limpieza. El 6 de mayo de 1981, Juan propietario del

inmueble, obtuvo un préstamo bancario y, en garantía, gravo el

inmueble con una hipotecaria. Juan, no le devolvió al banco el dinero

prestado, y la entidad bancaria le inicia un juicio hipotecario.En la ejecución hipotecaria, el acreedor pretende que el inquilino

desocupe el inmueble y que se subaste libre de ocupante, a lo que se

opone Pedro, el retentor.

PRIVILEGIOS Y DERECHO DE RETENCIÓN

a) ¿tiene derecho el banco a obtener la desocupación del inmueble? 

b) En el caso de que se realice la subasta y el dinero obtenido no

alcance para pagarle a todos los acreedores ( el banco, el

gobierno de la ciudad, el consorcio, el retentor, y los abogados

del banco que llevaron la ejecución adelante), explique el orden

en que cobraran los mencionados acreedores, 

c) ¿cambiaría la situación si se declarase la quiebra de Juan? 

SÍNTESIS DE JURISPRUDENCIA

1. Privilegios

a) El acreedor hipotecario es preferente respecto de los créditos por

expensas comunes. (13) 

(13) (CNCon, sala E, 25/3/88,”banco de crédito rural argentino c/ Galmarini, José A. R, y otra”,

JA, 1989-I-182, secc. Índice, nº 1y 2)

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Derecho de Retenció

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b) El privilegio del acreedor hipotecario que resulta del art. 3934 y ss., del

código civil, tiene prioridad sobre el crédito por expensas comunes

otorgados por el art. 17 de la ley 13.512.el crédito del consorcio depropietarios es una carga inherente al dominio que se transmite a quien

lo adquiere, por lo que el pago de su importe no puede incidir en

desmedro del acreedor hipotecario

c) Teniendo presente los art, 3901, 3916,3931 y 3934 del código civil y el

artículo 17 de la ley 13.512 debe resolverse a favor del privilegio

hipotecario sobre el crédito por expensas. Ellos por cuanto si el crédito

del consorcio se enfrenta con el crédito del acreedor hipotecario, elartículo 3916 da preferencia al acreedor hipotecario sobre los

acreedores por reparaciones. Aplicando otro razonamiento, si los gastos

funerarios tienen rango inferior al del crédito hipotecario (art.3918) y

rango superior al del crédito del conservador (art. 3901), el crédito del

acreedor hipotecario será superior a este último, es decir que se

gradúan los créditos de acuerdo con las reglas que surjan del código

civil, intercalando el crédito por expensas.

d) El acreedor hipotecario goza de preferencia frente al privilegio que

corresponde a impuesto posterior a la constitución de la hipoteca. Ello

es aplicación de los artículos 3879,3880,3881,3918,3919,3934 y 3936

del código civil, por los cuales prevalecen aquel dado el carácter

especial del privilegio en estudio, sobre el general que cabria otorgarle a

los del fisco. Dicha preferencia le otorga al acreedor la posibilidad de

preservar su acreencia con anterioridad a los demás; ninguna otra

deuda puede ser percibida antes que el hipotecante reciba lo que esdebido salvo el caso de los gastos de justicia- art 3990, código civil

(CNCiv, Sala G, 7/6/89, “Bernabé, Horacio L. c./Castesama, Omar R.

s/ejecutivo hipotecario, lexisnexis, doc. 10.4817)

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Derecho de Retenció

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e) El crédito hipotecario tiene prioridad frente a las deudas por tributos

fiscales, en tanto y en cuanto se trate de deudas posteriores al tiempo

de constituirse la hipoteca (conf. Colombo, ejecución hipotecaria, Bs. As,

Abeledo-perrot, 1974, ps.373 a 376 y citas; highton, cuestiones deprivilegios en el juicio ejecutivo con especial referencia al privilegio del

fisco (nuevo interpretación teórica y funcionamiento practico), ED, 114-

962).

f) Puesto que los gastos y honorarios correspondientes a la realización de

la subasta son privilegiados frente a todos los acreedores que pretenden

cobrar sobre el precio obtenido del inmueble, independientemente de

que el acreedor de los diversos embargantes haya llegado a hacerlo;

procede-como en el caso- que el acreedor hipotecario se haga cargo-en

relación con el beneficio por el obtenido-del honorarios del abogado del

ejecutantes, por los trabajos que este hubiera hecho en la ejecución de

la sentencia de remate.

Ello así, puesto que cualquiera acreedor que hubiera querido hacer

efectivo su privilegio sobre producido de ese bien, hubiera debido

incurrir en esos gastos inevitables, pues la actividad del acreedor que

obtuvo la subasta y de los profesionales a quienes èl les encargo latarea han beneficiado a los restantes (CNCom, sala B, 16/3/01, “David

Guillermo A. c/Vázquez, Daniel N/ejecutivo”, Lexianexis, doc.11.33125) 

g) Nuestro código civil, siguiendo la orientación del sistema latino, ha

otorgado a los gastos de justicia-entre ellos los honorarios- un privilegio

de carácter general que recae sobre la totalidad de los bienes muebles o

inmuebles del deudor. Así mismo, la ley determina claramente en su art

3111, que las costas y gastos participan como accesorios de créditoprincipal, de la seguridades hipotecarias constituidas para este, teniendo

además los gastos de justicia, según el artículo 3900 del plexo

normativo de mención, preeminencia de todos los demás privilegios sin

exclusión alguna y las costas judiciales

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Derecho de Retenció

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Generadas en la ejecución de la hipoteca tiene el privilegio a un sobre

esta. Por su parte el artículo 590 del código procesal concede

preferencias sobre las sumas depositadas al cobro de las costas de la

ejecución, aun con relación al crédito del ejecutante. En razón de loexpuesto, resulta excesivo requerir a los letrados apelantes de ejecución

de su acreencia por honorarios habiendo fondos depositados en la

causa (CCivCom Sam Martin, Sala II, 14/12/95, “ Gruska, Enrique

c/Vera, Silvio O., y otros/ejecución hipotecaria”, BA B200746) 

2.- DERECHO DE RETENCION

a) El derecho de retención es el ejerció del derecho natural que nos

permite mantenernos en el estado en que legítimamente nos

encontramos, constituyendo ello- aunque no un privilegio

propiamente-, si una preferencia que incluso se da contra otros

acreedores, como que si el deudor vende en tal situación pasa al

adquiriente la carga que la grava, por lo que este no podrá obtener

su entrega si no satisfaciendo al acreedor que la retiene

b) El derecho de retención- se le considere real o personal- es unmedio de garantía , tutela o seguridad de un derecho creditorio en

razón de la cosa retenida o de coacción destinado asegurar al

locatario el pago de un crédito, o obligar al propietario de

obligaciones pendiente por las mejoras y gastos realizados en

beneficio de la cosa, cuya invocación en el juicio del desalojo tiende

a enervar el desahucio hasta que el crédito del locatario se pagado o

afianzado. (14) 

(14) CCivCom Córdova, sala II, 24/11/92,”Domiengues, Orlando G. c/Seimandi, Mario”, JA, 1993 -IV.94, secc.

Índice, nº 1)

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30

c) El ejerció del derecho de retención exige el concurso de los siguiente

extremos:

1) Tenencia de una cosa ajena

2) Existencia de un crédito a favor de quien detenta la cosa, contrasu titular, y

3) Relación de conexidad entre el crédito y la cosa.

El código exige con relación a este elemento, que el crédito se

haya originado por razón de la cosa, vale decir, que tiene que

mediar la aludida conexidad entre el crédito y la cosa retenida,

ósea que aquel haya nacido con motivo de la misma cosa que se

retiene (CN Civ, Sala C, 11/2/93, “ Bruzzoni, Orlando c/Cruces,

Roberto P” , JA, 1993- IV, secc. Índice, nº3).

d) El derecho de retención exige, como mínimo, que quien pretende

ejercerlo sea titular de un crédito cierto y exigible. El articulo 3939 dl

código civil, lo define como la facultad que corresponde al tenedor de

una cosa ajena, para conservar la posesión de ella hasta el pago de

lo que es debido por razón de esa misma cosa. Consistes en un

remedio eficaz que tiene el acreedor frente al deudor para decidir a

este a pagar lo que debe. Es una suerte de prenda que autoriza alacreedor a retener la cosa del deudor mientras no le se page y para

que quede configurado se requiere la concurrencia de los siguientes

elementos de hecho:

1) Posesión material de una cosa

2) Existencia de un crédito a favor de quien detenta la cosa, contra

el propietario, y

3) Relación de conexidad entre el crédito y la cosa.

(16) (CNCivComFed, Sala III, 1/11/90, “Producer  SA c/Expreso Tarducci SCC” , JA, 1991-III-70,

secc. Índice. nº5 

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BIBLIOGRAFIA

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IDEMSA,2006.

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  VALENCIA ZEA, Arturo Ob. Cit., pp. 559-560

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DIERE, Ob,Cit.,T.ll,núm.1477.

  Cifr.este y otros textos en LOPEZ DE HARO, Ob.Cit., p.74, en Colin-Capitant.

  VALENCIA ZEA, Arturo Ob. Cit., pp. 569.

  Jurisprudencia Civil, año de 1998, Tomo IV, pág. 296.

  (13) (CNCon, sala E, 25/3/88,”banco de crédito rural argentino c/ Galmarini,

José A. R, y otra”, JA, 1989-I-182, secc. Índice, nº 1y 2)

  COLIN-CAPITANT, Ob, pp.162-163