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INTRODUCCIÓN

La República de Guatemala es reconocida y caracterizada como un Estado unitario, multiétnico, pluricultural y multilingüe, conformada esa unidad dentro de la integridad territorial y las diversas expresiones socio-culturales de los pueblos indígenas, los que aún mantienen la cohesión de su identidad, especialmente los de ascendencia maya. De lo anterior deviene la razón del presente estudio, considerando el interés del legislador constitucional de reconocer, respetar y promover el derecho de los pueblos indígenas, plasmándolo en el artículo 66 de la Constitución Política de la República de Guatemala; pues es imaginable que los diversos grupos étnicos, regulan su conducta a través de una serie de normas que se han venido transmitiendo generacionalmente y que son observados no en base a un aparato coercitivo externo, sino con la convicción de que la observancia interna de las mismas, es lo mejor para el mantenimiento de la cohesión.

A partir del 14 de enero de 1986, con la entrada en vigencia de nuestra Carta Magna, Guatemala ha sido testigo de normas constitucionales muy importantes en cuanto al derecho consuetudinario y derechos de los pueblos indígenas se refiere. Los cambios que cabe resaltar son fundamentalmente los siguientes: 1) El reconocimiento del carácter pluricultural de la Nación y el Estado; 2) El reconocimiento de los pueblos indígenas y la ampliación de sus derechos (como oficialización de idiomas indígenas, educación bilingüe, protección de medio ambiente); y, 3) El reconocimiento del derecho indígena o consuetudinario. Con la vigencia de la Constitución Política de la República de Guatemala diez años después se ratificó el 24 de Mayo de 1996 el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. Esto supone cambios muy importantes en la doctrina jurídica tradicional que se basaba en el monismo jurídico y la identidad Estado-Derecho. Igualmente cuestiona la noción clásica del Estado-Nación, en tanto “nación” se entendía como un solo pueblo, una sola cultura, un solo idioma y una sola religión. Tanto la ratificación del Convenio 169 de la OIT como la Constitución Política de la República de Guatemala, dan las pautas para la construcción de un nuevo modelo de juridicidad, en el marco de un nuevo modelo de Estado Pluricultural.

Es así, que previo a la ratificación de dicho convenio, la Corte de Constitucionalidad emitió opinión consultiva a solicitud del Congreso de la República, misma que quedó plasmada en el Expediente 199-95, en resolución de fecha 18 de Mayo de 1995, y que en el análisis de la constitucionalidad del Convenio 169, el tribunal constitucional expresó entre otras circunstancias que: “...De conformidad con el artículo 66 de la Constitución, el Estado de Guatemala, debe reconocer, respetar y

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promover las formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organización social, el uso de trajes indígenas, cuyo fin es mantener los factores que tienden a conservar su identidad, entendiéndose ésta como el conjunto de elementos que los definen y, a la vez, los hacen reconocerse como tal. El Convenio 169 de la OIT versa sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes; Guatemala se caracteriza sociológicamente como un país multiétnico, pluricultural y multilingüe, dentro de la unidad del Estado y la indivisibilidad de su territorio, por lo que al suscribir, aprobar y ratificar el Convenio sobre esa materia, desarrolla aspectos complementarios dentro de su ordenamiento jurídico interno... Guatemala, ha suscrito, aprobado y ratificado con anterioridad varios instrumentos jurídicos internacionales de reconocimiento, promoción y defensa de los derechos humanos de los habitantes en general y de los cuales también son nominalmente destinatarios los pueblos indígenas; sin embargo, tomando en cuenta que si bien es cierto que las reglas del juego democrático son formalmente iguales para todos, existe una evidente desigualdad real de los pueblos indígenas con relación a otros sectores de los habitantes del país, por lo cual el Convenio se diseñó como un mecanismo jurídico especialmente dirigido a remover parte de los obstáculos que impiden a estos pueblos el goce real y efectivo de los derechos humanos fundamentales, para que por lo menos los disfruten en el mismo grado de igualdad que los demás integrantes de la sociedad. Guatemala es reconocida y caracterizada como un Estado unitario, multiétnico, pluricultural y multilingüe, conformada esa unidad dentro de la integridad territorial y las diversas expresiones socio-culturales de los pueblos indígenas, los que aún mantienen la cohesión de su identidad, especialmente los de ascendencia Maya...”.

Sin embargo, justo resulta mencionar que no fue la Constitución de 1985 la que contempló por primera vez esta situación, sino la Constitución guatemalteca de 1945, fruto de la revolución de 1944, y que se inspiró en la filosofía política del denominado constitucionalismo social, siendo históricamente la primera que abordó los Derechos de los Pueblos Indígenas en América Latina. A partir de dicha Constitución (1945), se desarrolló un importante marco jurídico a favor de los trabajadores, campesinos e indígenas guatemaltecos; destacan el Código de Trabajo (Decreto 330) y la Ley de Reforma Agraria (Decreto 900). El artículo 83 de la aludida Constitución sentó las bases al estipular que: “Se declara de utilidad e interés nacionales, el desarrollo de una política integral para el mejoramiento económico, social y cultural de los grupos indígenas. A este efecto, pueden dictarse leyes, reglamentos y disposiciones especiales para los grupos indígenas, contemplando sus necesidades, condiciones, prácticas, usos y costumbres”.

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SOBRE EL DERECHO CONSUETUDINARIO Y DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

1. Derecho Consuetudinario: Por lo general, se afirma que el derecho consuetudinario, derecho alternativo, derecho ancestral, derecho comunal, derecho comunitario, derecho democrático, derecho no escrito, derecho tradicional, costumbre jurídica o simplemente costumbre, entre otras denominaciones, es “un conjunto de normas legales de tipo tradicional, no escritas ni codificadas, distinto del derecho positivo vigente de un país determinado”; señalándose que la diferencia fundamental entre el derecho positivo y el derecho consuetudinario radica en que el primero “está vinculado al poder estatal”, por ser creado por el Estado a través del órgano correspondiente, es decir el Congreso, mediante un procedimiento específico y formal previamente establecido y plasmado en forma escrita en un documento denominado ley; mientras que el derecho consuetudinario “es propio de sociedades que carecen de Estado, o simplemente opera sin referencia al Estado”, siendo esto último, es decir el operar sin referencia al Estado, lo más común. i Así pues, el derecho consuetudinario es un conjunto de normas y reglas de comportamiento y de convivencia social que contribuyen a la integración de una sociedad, al mantenimiento del orden interno y a la solución de conflictos (incluyendo un sistema de sanciones para quienes violen estas normas) que no ha sido creado por el Estado, a través de los órganos correspondientes, en ejercicio de su poder soberano.

El derecho consuetudinario existe y ha existido siempre. Lo que ha variado y sigue variando es el reconocimiento o valor que el derecho positivo le atribuya. En algunas legislaciones, como las que aplican el Derecho anglosajón o «Common law», la costumbre jurídica es una importante fuente del Derecho; en otras (incluida aquí la legislación guatemalteca),ii se le reconoce sólo un valor secundario, pues la fuente reina es la ley misma; y en otros, no se le reconoce prácticamente ningún valor, como lo es en los Estados de corte socialista, como lo fue la antigua Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS).

En la legislación guatemalteca existen expresiones concretas de nuestro derecho en relación a la costumbre y al uso, mismas que están

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contenidas en los artículos 58, 66, 102 literal g), 108 y 170 literal b) de la Constitución Política de la República de Guatemala; 2 y 3 de la Ley del Organismo Judicial; 1599, 1796 y 1824 del Código Civil; y, 15, 20, 116 y 144 del Código de Trabajo.

2. Derecho Consuetudinario Indígena: Luis Alberto Padilla, al referirse al tema indica “…queda perfectamente claro que el derecho consuetudinario es el ordenamiento jurídico que nace espontáneamente en el seno de un conglomerado social determinado y se caracteriza por tener un grado de eficacia mayor que el del derecho positivo. Se trata pues de un derecho social por excelencia. Por consiguiente, podemos definir el derecho consuetudinario indígena como el conjunto de normas que regulan las relaciones sociales en las comunidades indígenas con base en las costumbre jurídicas”.iii En suma, respetando la definición anterior, se concluye expresando que el Derecho Consuetudinario Indígena, es el conjunto de normas jurídicas no escritas, de origen popular e impuestas por el uso popular, que regulan la conducta de las personas en las comunidades indígenas, que son aceptadas, respetadas, practicadas y cumplidas espontáneamente por sus miembros.

3. Pueblos Indígenas: El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificado por Guatemala en cumplimiento del Acuerdo de Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas, considera como pueblos indígenas a quienes descienden “de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas, y agrega que “la conciencia de su identidad indígena deberá considerarse un criterio fundamental” para identificarlos.iv

Esto quiere decir que son Pueblos Indígenas todas aquellas poblaciones que se identifican como descendientes de las poblaciones originarias del

i STAVENHAGEN, RODOLFO. Grandes Temas de la Antropología Jurídica: Derecho Consuetudinario Indígena en América Latina. V Congreso de la Red Latinoamericana de Antropología Jurídica en honor a Jane Collier; Oaxtepec, Morelos, México, del 16 al 20 de Octubre de 2006. Pág. 16.ii El artículo 2 de la Ley del Organismo Judicial, reformado por el Decreto 11-93 del Congreso de la República, a este respecto establece que: “Fuentes del derecho. La ley es la fuente del ordenamiento jurídico. La jurisprudencia, la complementará. La costumbre regirá sólo en defecto de ley aplicable o por delegación de la ley, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada”.iii PADILLA, LUIS ALBERTO. Entre la ley y la costumbre —El derecho consuetudinario indígena en América Latina: La investigación sobre el derecho consuetudinario indígena en Guatemala. Instituto Indigenista Interamericano — Instituto Interamericano de Derechos Humanos; México, 1990. Pág. 264.iv Véase el Convenio 169 de la OIT, artículo 1, numeral 1, literal b.

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territorio antes o durante la conquista y la colonización y que comparten los elementos culturales de estas poblaciones o parte de ellos, como por ejemplo su idioma, su organización, memoria colectiva, tradición oral, etc., y principalmente tienen una identidad étnica consciente.

Por lo anterior, Guatemala se reconoce como una nación multiétnica, pluricultural y plurilingüe. Los Pueblos Maya, Xinka, Garífuna y Ladino conforman nuestra Nación, caracterizada a lo largo de su historia, por la diversidad cultural y lingüística. El reconocimiento oficial de esa diversidad se encuentra en la Constitución Política de la República de 1985 y se ha reafirmado en los Acuerdos de Paz.

4. Derechos de los Pueblos Indígenas: “Los derechos de los indígenas son aquellos derechos colectivos que existen como reconocimiento a la condición específica de los pueblos autóctonos. Los mismos incluyen no solo los derechos humanos más básicos a la vida e integridad, sino también los derechos sobre su territorio, al idioma, la cultura, la religión y otros elementos que forman parte de su identidad como pueblo. El término puede ser utilizado como una expresión de reclamo por organizaciones sociales o ser parte de leyes nacionales que establecen la relación entre un gobierno y el derecho de autodeterminación de los pueblos autóctonos que viven dentro de sus fronteras, o en derecho internacional como una protección contra acciones violatorias por parte de gobiernos o de grupos con intereses privados. Los derechos de los pueblos indígenas son aquellos que pertenecen a los pobladores originarios de un territorio que ha sido invadido y colonizado por forasteros. Es discutible exactamente quien hace parte de la población indígena, pero puede ser ampliamente entendido en relación al colonialismo”.v

Siguiendo ese orden de ideas, los gobiernos deben asumir la responsabilidad de desarrollar con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. Es por ello, que el Convenio 169 de la OIT y el Acuerdo de Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas, son los instrumentos legales para la defensa de los derechos de los Pueblos Indígenas, y la búsqueda de la equidad social, económica y política entre todos los pueblos y sectores de Guatemala.

Por tal razón, de los dos instrumentos legales antes mencionados, en relación con los Acuerdos de Paz, se pueden extraer los Derechos de los Pueblos Indígenas están, a saber: a) Ciudadanía y Participación; b) Educación; c) Idioma, Espiritualidad y Trajes Indígenas; d) Acceso a la

v Fuente: http://es.wikipedia.org/wiki/Derechos_de_los_indígenas

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Justicia y Derecho Indígena; y, e) Derechos Relativos a la Tierra de los Pueblos Indígenas.

5. Normas legales que tienen que ver con los Derechos de los Pueblos Indígenas:

5.1. Constitución Política de la República de Guatemala (1985): Preámbulo (Invocando el nombre de Dios), artículos del 1° al 46, 57, 58, 59, 62, 66, 67, 68, 69, 70 y 76.

5.2. Carta de las Naciones Unidas: Artículos 1, 13 numeral 1 literal b, 55 y 76 literal c.

5.3. Declaración Universal de los Derechos Humanos: Artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 12, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 26, 27, 28 y 29.

5.4. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Artículos 1, 2 numeral 2, y 5 numeral 2.

5.5. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Artículos 1, 2, 4, 24 y 26.

5.6. Convención Internacional Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial: Es uno de los principales tratados internacionales en materia de derechos humanos. Fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965, y entró en vigor el 4 de enero de 1969, luego de alcanzado el número de ratificaciones necesario. La misma no debe ser confundida con la Declaración sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, proclamada en 1963, que constituyó uno de los antecedentes de la Convención. La Convención está antecedida por una serie de considerandos o motivos, e integrada por 25 artículos, divididos en tres partes. En su primer artículo la Convención define el concepto de "discriminación racial" adoptando un criterio amplio que alcanza a diferentes modalidades de discriminación, distinción, restricciones o preferencias, ya sea por motivo de “raza, color, linaje u origen nacional o étnico”.

5.7. Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas: Fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de septiembre de 2007 por 144 votos a favor, 4 en contra y 11 abstenciones. Sus considerandos y 46 artículos conforman un instrumento de derechos humanos que hace hincapié en el derecho de los pueblos indígenas a vivir con dignidad, a mantener y fortalecer sus propias instituciones, su cultura y tradiciones, a la pervivencia cultural. La Declaración de las Naciones Unidas sobre los

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derechos de los pueblos indígenas constituye el nuevo estándar mínimo para la protección de los derechos humanos de los pueblos y las personas indígenas, y representa un cambio de paradigma con respecto a la visión tradicional de los derechos humanos.

5.8. Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio: Artículo II.

CITAS BIBLIOGRÁFICAS: