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  • DERECHO CONSTITUCIONAL MAXIMILIANO ASTORGA - LA ARROYO - PAULINA NAVARRETE

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    I. BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD.

    A. CONSIDERACIONES PREVIAS.

    1. CONCEPTO.

    El Captulo I de la CPR (arts. 1 al 9), denominado Bases de la institucionalidad, contiene los principios bsicos o fundamentales que orientan al ordenamiento constitucional. De acuerdo al Diccionario de la RAE, el vocablo base alude al fundamento o apoyo principal en que descansa alguna cosa; el trmino institucionalidad, alude a lo perteneciente o relativo a una institucin; y a su vez, el vocablo institucin se refiere a cada una de las organizaciones bsicas de un Estado.

    El constituyente ha procurado sintetizar los aspectos ms trascendentales del ordenamiento jurdico, a fin de que los dems preceptos aparezcan como concreciones particulares de los valores enunciados en este Captulo. Representan as, estas bases, el compromiso que pretende generar el constituyente para asegurar el respeto de la filosofa jurdica por la que la CPR se decide, y que se comprueba, consecuentemente, en todo su articulado.

    2. FUNCIN NORMATIVA E INTERPRETATIVA DEL CAPTULO I DE LA CPR.

    i. Funcin normativa. Si bien el Captulo I contiene los valores y principios sobre los cuales se levanta todo el sistema institucional (contenido doctrinario de la CPR), esto no obsta a que la CPR sea aplicable como derecho vigente, es decir, que tenga una funcin normativa1. Esto implica rechazar, para nuestro sistema constitucional, la existencia de normas programticas, es decir, aquellas que requieren de un complemento normativo de rango inferior para poder ser aplicadas, y mientras no se dicten, se suspende la aplicacin del texto constitucional (es lo que ocurri con el art. 87 de la CPR de 1925 que dispona que la ley deba crear los Tribunales Contenciosos Administrativos, y sta nunca se dict); pues el texto constitucional es una norma operativa, por ende, ningn razonamiento jurdico puede prescindir de ellas bajo el pretexto de improcedencia en virtud de alguna circunstancia a cumplirse a futuro. A esto se le denomina principio de vinculacin directa de la CPR, lo cual significa que los preceptos constitucionales no requieren de mediatizacin a travs de otros actos normativos para obligar, sino que son directamente aplicables, y por ello derecho justiciables, es decir, derecho alegable ante un tribunal y que ste deber tomar en cuenta en su sentencia.

    ii. Funcin interpretativa. Los valores y principios consagrados en este Captulo, iluminan todo el texto constitucional, es decir, son un elemento clave para la interpretacin de la CPR (para entenderla correctamente). Efectivamente, como dice el profesor CEA, al momento de interpretar y aplicar la Carta Fundamental, siempre es y ser imperativo tener

    1 El profesor ALDUNATE seala que si bien el Captulo I consagra valores (por ejemplo, la vida, la libertad, etc.),

    estos no sirven al Derecho, ya que ste trabaja con una categora lgica de mayor precisin: las normas. Ahora bien, a las normas contempladas en este Captulo y en el Captulo III (Deberes y derechos constitucionales) las llama normas materiales competencia (y as tambin lo ha hecho el TC), las cuales deben ser respetadas por los rganos Estado al momento de actuar.

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    en cuenta el Captulo I y, si algn valor, norma o principio de la CPR est en contradiccin con cierta disposicin de este Captulo, debe primar la de ste ltimo, por su carcter bsico y fundamental; y si la contradiccin ocurre entre los valores, principios y normas del Captulo I, en tal hiptesis ha de entenderse que en ste se establece un cierto orden de prioridad, el cual comienza con el art. 1 y as sucesivamente.2 Por lo tanto, el intrprete de la CPR no puede prescindir, al tratar de definir el sentido y alcance de cualquiera de sus preceptos, del Captulo I de la CPR, puesto que cada una sus reglas repercute en la totalidad de la Carta Fundamental. La CPR no es, pues, un conjunto de artculos yuxtapuestos, sino que todos ellos forman un sistema, de modo que la tarea hermenutica tiene que considerar en todo momento la lgica sustentada en el Captulo I. 3

    Esta doble trascendencia se manifiesta en el mayor qurum requerido para proceder a su reforma, cual es, dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio, siendo que la regla general es de tres quintos de los senadores y diputados en ejercicio. Esta mayor exigencia es con el objeto de resguardar, de mayoras que puedan ser transitorias, aqullas normas que han definido las lneas fundamentales del Estado.

    3. SISTEMATIZACIN DEL CONTENIDO DEL CAPTULO I DE LA CPR.

    Para efectos de sistematizar las disposiciones y poner de relieve la unidad que presenta el Captulo I de la CPR, es posible ordenar el contenido de ste en siete temas: las personas, la familia, la sociedad y el Estado; forma del Estado; forma y tipo de gobierno; la soberana; el Estado de Derecho; los principios constitucionales de probidad y trasparencia; el terrorismo.4

    B. LAS PERSONAS, LA FAMILIA, LA SOCIEDAD Y EL ESTADO.

    1. INTRODUCCIN.

    La CPR comprende, acertadamente, que la sociedad en la cual el Estado se asienta, se integra no slo por una pluralidad de individuos, sino que por personas, familias y grupos intermedios. Por tanto, ser til examinar, por separado, las ideas matrices que se encuentran en el art. 1 de la CPR.

    2 Un ejemplo de ello, es lo ocurrido con el tema de la dignidad humana y su invulnerabilidad, lo cual se encuentra

    recogido en el Captulo I de la CPR, pero no en forma expresa en el Captulo III, lo que no implica una disminucin de su resguardo, porque en el Captulo I ya se fij el marco de accin, tanto del Estado como de los particulares. 3 El TC, en un fallo del ao 1983, se ha referido a este Captulo sealando que es de profundo y rico contenido

    doctrinario que refleja la filosofa que inspira nuestra CPR y orienta al intrprete en su misin de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional. El mismo Tribunal, en un fallo del ao 1987, afirm que estos preceptos no son meramente declarativos sino que constituyen disposiciones expresas que obligan a gobernantes y gobernados tanto en s mismas, como tambin en cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan a desentraar el verdadero sentido y espritu del resto de las disposiciones de la Constitucin. 4 En el art. 2 de la CPR se establecen los emblemas nacionales (la bandera nacional, el escudo de armas de la

    Repblica y el himno nacional), los que no tienen la connotacin ni el contenido doctrinario del resto de las materias tratadas en las bases de la institucionalidad. No obstante, esto fue tratado en el Captulo I como una manera de destacar el imperio de los valores esenciales de la chilenidad y de preservar la identidad histrico-cultural de la patria. Su correlato, en cuanto deber de respeto impuesto a los habitantes de la Repblica, se encuentra en el art. 22 inc. I de la CPR, el cual seala que todo habitante de la Repblica debe respeto a Chile y a sus emblemas nacionales.

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    2. LAS PERSONAS.

    El art. 1 inc. I de la CPR, establece que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Esta oracin no es original de constituyente, pues la extrajo de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas (1948) que hace referencia a todos los seres humanos.

    La palabra nacen es muy importante, ya que hace referencia a una realidad anterior al Estado, es decir, por mucho que cambien las normas, las personas seguirn siendo libres e iguales al momento de nacer.5

    El trmino persona empleado aqu, es de carcter genrico, pues se refiere tanto a hombres y a mujeres de todas las edades y en cualquier condicin, sean nios o adultos, con o sin pleno ejercicio de la razn, libres o privados de libertad, chilenos o extranjeros, etc. (este sentido genrico, tambin est previsto en el art. 25 del CC). El profesor SILVA BASCUN seala que la CPR normalmente alude a las personas fsicas, quienes son los titulares naturales de los derechos contenidos en la CPR; no obstante, el ordenamiento constitucional tambin contempla derechos a favor de entes colectivos, dotados o no de personalidad jurdica, como por ejemplo, en el art. 19 N 12 incs. III y IV de la CPR.

    Art. 25. Las palabras hombre, persona, nio, adulto y otras semejantes que en su sentido general se aplican a individuos de la especie humana, sin distincin de sexo, se entendern comprender ambos sexos en las disposiciones de las leyes, a menos que por la naturaleza de la disposicin o el contexto se limiten manifiestamente a uno solo.

    Art. 19. La constitucin asegura a todas las personas: 12) inc. III. Toda persona natural o jurdica ofendida o injustamente aludida por algn medio de comunicacin social, tiene derecho a que su declaracin o rectificacin sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicacin social en que esa informacin hubiera sido emitida. Toda persona natural o jurdica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y peridicos, en las condiciones que seale la ley.

    El profesor Humberto NOGUEIRA seala que en este inciso se fijan los valores bsicos del ordenamiento jurdico, entendiendo por valores, a los ideales ticos bsicos que el Estado propugna y decide concretar; constituyen el consenso sobre los objetivos sentidos como fundamentales y prioritarios por la sociedad, dentro de un contexto cultural e histrico especfico. En concreto, los valores que contempla este inciso son los siguientes:

    i. La l iber tad de la persona humana. La palabra libertad se suele tomar para designar la facultad del ser humano que le permite decidir llevar a cabo o no una determinada accin segn inteligencia o voluntad. Aqu se fundamenta positivamente el principio de libertad que rige para los particulares, como una libertad amplia o de carcter general, pues va ms all de las libertades especficas que puedan encontrarse en otra parte de la CPR (libertad de pensamiento, de eleccin, de participacin en diferentes esferas sociales y polticas, etc.).

    5 En un acuerdo aceptado unnimemente por la Comisin de Reforma de la CPR, se seal que no se puede

    desprender de este precepto que se es persona, y por ende, sujeto de derecho a partir del nacimiento; pues esta interpretacin sera contraria al art. 19 N 1, disposicin que protege la vida del que est por nacer, y lo hace luego de que en el epgrafe disponga expresamente que la Constitucin asegura a todas las personas; por tanto, la criatura que se encuentra por nacer es persona y sujeto de derecho desde su concepcin.

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    ii. La igu aldad de la persona humana. Este principio hace referencia al hecho de que no hay mejor o peor calidad ni clases de seres humanos, siendo todos tratados de la misma forma. La igualdad tiene dos dimensiones: la de eliminar toda discriminacin o diferencia arbitraria; y la degenerar las intervenciones necesarias para corregir las desigualdades de hecho provocadas por situaciones de injusticia, es por ello que el mismo art. 1 de la CPR, en su inc. final, establece el deber del Estado de promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.

    iii. La dignidad de la persona humana. Esto corresponde a una concepcin antropolgica-filosfica que reconoce en la persona el nico ser dotado de dignidad, esto, producto de su carcter de racional y de su libre albedro (autodeterminacin). Se entiende por dignidad, el respeto que merece toda persona por su calidad de tal, lo que impide que sea coaccionada fsica o mentalmente, y discriminada.

    iv. Los derechos de la persona humana. En cuanto a la afirmacin de que las personas nacen iguales en derechos, dicha aseveracin podra entenderse en el sentido de que todas las personas han de tener siempre los mismos derechos. Pero tal deduccin es inadmisible, ya que la igualdad en derechos se proyecta exclusivamente respecto de aquellos derechos derivados de la naturaleza; por tanto, ello no se opone a que en el hecho disfruten algunos, y no otros, de los derechos que les permita obtener el ordenamiento jurdico como consecuencia de su actividad y de la situacin en que, como resultado de su esfuerzo, queden colocados.

    3. LA FAMILIA.

    La CPR consagra no slo el reconocimiento del individuo, sino que adems, las agrupaciones que ste puede integrar dentro de la sociedad, como es el caso de las familias. El profesor NOGUEIRA seala que la familia tiene una dignidad y estatuto de ente moral y natural que trasciende a las personas que la componen naturalmente; sus normas directrices son de orden pblico y por ello irrenunciables e innegociables, estando sus efectos fuera del comercio humano.

    La familia, primera agrupacin a la que pertenece el individuo, de acuerdo al inc. II del art. 1, es el ncleo fundamental de la sociedad. Con la expresin fundamental se desprende, indirectamente, que en la sociedad hay muchos otros grupos, varios de los cuales estn mencionados y considerados en la CPR, de modo que lo que aqu se afirma, es que entre tales ncleos la familia es el fundamental.

    No existe un concepto constitucional de familia, por lo tanto, es el legislador el que debe establecer la regulacin bsica de sta, la cual debe ser de orden pblico (no disponible); teniendo en cuenta la evolucin que tenga en trminos sociolgicos. En esta regulacin de orden pblico, el legislador no puede establecer cualquier cosa, pues debe establecer una regulacin que permita subsistir a la sociedad, que se basa en la familia.

    La nica disposicin que da un concepto de familia, es el art. 815 del CC, a propsito del derecho real de uso, el cual seala en su inc. III que la familia comprende al cnyuge y los hijos; este concepto es criticado, puesto que slo es aplicable para este caso especfico, y adems es anacrnico, ya que slo se refiere a la familia matrimonial, siendo que en la actualidad existen muchas relaciones de hecho y monoparentales que pueden ser calificadas como familia. Por otra

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    parte, el art. 1 de la LMC, seala que el matrimonio es la base principal de la familia; de dicha disposicin se desprende que el matrimonio no es la nica base de la familia, pero s es la base principal.

    La RAE define a la familia como el grupo de personas emparentadas entre s que viven juntas. El profesor NOGUEIRA seala que la familia, como grupo social, se conforma por vnculos de sangre, legales, afectivos y eventualmente religiosos, formada por el padre, madre e hijos, siendo fundamental para el desarrollo integral de las personas y para la satisfaccin de sus necesidades de afecto, amor, proteccin, techo, alimento y preparacin para la vida social.

    El constituyente protege a la familia en varias disposiciones. As, en el inc. final del art. 1 seala que es deber del Estado dar proteccin a la familia, y propender al fortalecimiento de sta; lo cual puede traducirse en diversas actividades, como la provisin de normas que la reconozcan y resguarden su integridad y derechos de sus integrantes, as como medidas estatales destinadas a proveer condiciones econmicas y sociales que mantengan sus posibilidades de desarrollo. Tambin la protege a travs del derecho de las personas al respeto y proteccin de la honra de su familia (art. 19 N 4); mediante el derecho de las personas a la inviolabilidad del hogar (art. 19 N 5); y asegurndolo a los padres el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos (art. 19 N 10).

    4. RECONOCIMIENTO Y AMPARO DE LOS GRUPOS INTERMEDIOS Y EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD.

    a. LOS GRUPOS INTERMEDIOS.

    La estructura social que toma en cuenta la CPR, es aquella que admite en su seno no slo las personas y las familias, sino que, adems, grupos intermedios. Pues los hombres y las mujeres, por imperativo de la naturaleza, tienden a formar vnculos propios y diferentes a los de su familia, esto, por la necesidad de satisfacer otras aspiraciones y demandas propias del gnero humano, como son, por ejemplo, la defensa y seguridad colectiva, la educacin, la salud e higiene, la vivienda, etc.

    El inc. III del art. 1, seala que el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos. Por lo tanto, el Estado no crea a los grupos intermedios, sino que slo se limita a reconocer esta institucin de origen social, y adems, les ofrece proteccin y autonoma.6

    El profesor Jos Luis CEA define a los grupos intermedios como organizaciones voluntariamente creadas por la persona humana, ubicadas entre el individuo y el Estado, para que cumplan sus fines especficos a travs de los medios de que dispongan, con autonoma frente al aparato estatal. A esta definicin hay que agregarle un elemento esencial, que es que los fines que menciona deben orientarse al bien comn, pues la amplitud y diversidad de los objetivos de los grupos intermedios, se condicionan por la necesidad de que su estructuracin y finalidad queden

    6 Sin perjuicio de la alusin genrica a los grupos intermedios que hace el art. 1 inc. III, a lo largo de la CPR hay

    referencia a muchas de la variadsimas formas en que ellos pueden manifestarse. En efecto, se encuentran las siguientes expresiones de grupos intermedios: los sindicatos; los colegios profesionales; las corporaciones; las fundaciones; los centros de padres; las juntas vecinales; las asociaciones estudiantiles; las iglesias; los partidos polticos; los bancos; las sociedades annimas; medios de comunicacin social; empresas privadas y pblicas; instituciones financieras; universidades; establecimientos de educacin; instituciones privadas, etc. Todos estos grupos tienen en comn la idea de perseguir el bien comn.

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    enmarcados dentro del ordenamiento jurdico; esto se afirma en la CPR, por ejemplo, al prohibir las asociaciones contrarias a la moral, al orden pblico o a la seguridad del Estado (art. 19 N 15). El profesor NOGUEIRA seala, al respecto, que los grupos intermedios realizan en sus fines aspectos parciales del bien comn y se justifican por la realizacin de tales fines, de modo que se si desvan de ellos, la autonoma desaparece.7

    Es necesario hacer presente que el art. 1 inc. III de la CPR impone tres obligaciones al Estado:

    i. Reconocer los grupos in te rmedios . Como los grupos intermedios surgen de la libertad del ser humano, el constituyente en el art. 19 N 15 asegura el derecho de asociarse sin permiso previo, por ende, el Estado debe simplemente reconocer su existencia y funcionamiento al interior de la sociedad sin previa autorizacin. Pero cierto es que, para su mejor funcionamiento y cumplimiento de sus finalidades, pueden requerir el goce de personalidad jurdica; pero aun sin tenerla, disfrutan de todos los derechos que a las personas otorga el constituyente. Lo importante aqu, es que el Estado no puede impedir la existencia de estas asociaciones en su interior ni debe intervenir o perturbar su funcionamiento, salvo en los casos en que la propia CPR lo autorice en pos de un bien superior; por ejemplo, la declaracin de inconstitucionalidad de movimientos, grupos o partidos polticos que atentan contra los principios del rgimen democrtico constitucional (art. 19 N 15 CPR).

    ii. Amparar a los grupos in termedios . El Estado tiene la obligacin de amparar todas las formas asociativas, y es as, que el ordenamiento jurdico les permite hacer valer en defensa de sus derechos todos los recursos y acciones que propendan a hacerlos efectivos. As, por ejemplo, cuando el recurso de proteccin se otorga a el que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, debe entenderse que tambin lo puede interponer un grupo intermedio, aun carente de personalidad jurdica.

    iii. Garant izar su adecuada autonoma. Admitida la existencia y funcionamiento de entes colectivos que persigan objetivos compatibles con los valores constitucionales, la CPR compromete al Estado con la obligacin de garantizarles la adecuada autonoma para cumplir sus fines propios. El TC, en una sentencia del ao 1994, seal que la autonoma de los cuerpos asociativosse configura, entre otros rasgos esenciales, por hecho de regirse por s mismos, decidir sus propios actos, la forma de administrarse y fijar los objetivos o fines que deseen alcanzar por s mismos y sin injerencia de personas o autoridades ajenas a la asociacin, entidad o grupo de que se trata. No significa ello, en modo alguno, que puedan estos entes actuar de manera ilegal, daosa o ilcita, amparndose en la referida autonoma, ya que de incurrir en excesos en su actuacin quedan, obviamente, sujetos a responsabilidades consecuenciales que toca a los tribunales de justicia conocer, comprobar y declarar en el correspondiente debido

    7 El profesor SILVA BASCUN agrega que, para que una agrupacin pueda ser reconocida como intermedia entre la

    persona y la sociedad, debe estar revestida de cierta unidad y permanencia, pues no podra considerarse como grupo intermedio un simple conjunto accidental de personas, como lo son, por ejemplo, los que se renen en una plaza, los que viajan dentro de un vagn de metro, o las familias (si bien stas tienen una unidad, no nace de la voluntad de sus integrantes); por otro lado, el requisito de la unidad es un presupuesto indispensable de esta institucin, ya que hace posible reconocer a la agrupacin fines especficos.

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    proceso. En relacin con lo anterior, el art. 23 de la CPR sanciona el mal uso que los grupos intermedios y sus dirigentes hagan de la autonoma que la CPR les reconoce.

    Art. 23. Los grupos intermedios de la comunidad y sus dirigentes que hagan mal uso de la autonoma que la Constitucin les reconoce, interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus fines especficos, sern sancionados en conformidad a la ley. Son incompatibles los cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores, nacionales y regionales, de los partidos polticos. La ley establecer las sanciones que corresponda aplicar a los dirigentes gremiales que intervengan en actividades poltico partidistas y a los dirigentes de los partidos polticos, que interfieran en el funcionamiento de las organizaciones gremiales y dems grupos intermedios que la propia ley seale.

    b. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD.

    La existencia de los grupos intermedios est asociada al principio de subsidiaridad, pues la idea fundamental del reconocimiento, amparo y autonoma de stos, es que el Estado no tome a su cargo aquello que en buenas condiciones puedan realizar los grupos intermedios, pero intervenga, cuando dichos grupos no puedan (ya sea porque no tienen los medios o por la importancia de la funcin, por ejemplo, el control de ciertos medicamentos) o no quieran lograr sus fines orientados al bien comn.8

    La importancia del principio de subsidiaridad, es que el Estado, al reconocer los grupos intermedios, no mata la iniciativa social, no la sustituye ni absorbe, pues el Estado no puede hacerlo todo. 9

    La posicin que mantiene la CPR frente a los grupos intermedios y al principio de subsidiaridad, se confirma con las normas que inspiran el orden econmico del pas, concretamente, el art. 19 N 21 inc. II, que seala que el Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza.

    El profesor Jos Luis CEA seala que tambin resulta importante analizar el principio de solidaridad, el cual infunde a la actividad de las agrupaciones intermedias el deber de asumir como propias las carencias o insuficiencias o debilidades ajenas, procurando remediarlas o resolverlas sin que el Estado tenga que intervenir para hacerlo. Los arts. 115 inc. I y 122 segunda parte de la CPR, aluden a la solidaridad, pero le otorgan al principio un significado distinto del aqu expresado, pues lo entienden desde el Estado, y para realizar cometidos y objetivos regionales y comunales.

    Art. 115. Para el gobierno y administracin interior del Estado a que se refiere el presente captulo se observar como principio bsico la bsqueda de un desarrollo territorial armnico y equitativo. Las leyes que se dicten al efecto debern velar por el cumplimiento y aplicacin de dicho principio, incorporando asimismo criterios de solidaridad entre las regiones, como al interior de ellas, en lo referente a la distribucin de los recursos pblicos.

    8 Este principio tiene sus races tericas en la doctrina social de la iglesia, pero en su aplicacin se ha independizado

    en gran parte de ella y es empleada en el Derecho para justificar la abstencin de regulacin. As, en dicha doctrina se explicaba sealando que las asociaciones mayores (el Estado) no deben, con su accin, negar la actuacin de las asociaciones menores que la integran, sino remitirse a su propio mbito de accin. 9 En la CENC se seal que el principio de subsidiaridad significa que a todos los grupos intermedios se les deja el

    mximo de libertad posible para la realizacin de sus fines. Se agrega, que el Estado no es subsidiario de las asociaciones en el sentido de que si ellas no cumplen sus respectivos fines, los cumpla l por ellas; sino que el Estado puede ser subsidiario de ciertos objetivos propios del bien comn que las asociaciones no estn, por ciertas circunstancias, en condiciones de cumplir, o que no convenga entregarlos a ella.

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    Art. 122. Una ley orgnica constitucional contemplar un mecanismo de redistribucin solidaria de los ingresos propios entre las municipalidades del pas con la denominacin de fondo comn municipal. Las normas de distribucin de este fondo sern materia de ley.

    El profesor Eduardo ALDUNATE seala que la importancia de aceptar o no que el principio de subsidiaridad se encuentre consagrado en la CPR, es que constituye una importante norma de la actuacin estatal. As, si se llega a la conclusin de que est consagrado (en el art. 1 inc. III y en el art 21 inc. II), el Estado no podra, jurdicamente, entrar a desarrollar ninguna actividad (econmica o no) que pudiesen desarrollar los particulares, sino previa demostracin de que existe una deficiencia en ese campo y que esa deficiencia debe ser paliada por el Estado (as, por ejemplo, no podra haber un supermercado estatal, ya que dicha funcin la cumplen bien los particulares). Por el contrario, si se estima que la Carta no recoge este principio, la cuestin de en qu mbitos interviene el Estado, queda entregada a la decisin poltica del Ejecutivo y del legislativo, con un lmite general de respeto a la autonoma de los cuerpos intermedios.

    5. FINES Y DEBERES DEL ESTADO.

    a. FINES DEL ESTADO.

    El art. 1 inc. IV primera parte de la CPR, seala que el Estado est al servicio de la persona humana. Esto dice relacin con el principio de servicialidad, esto es, que el Estado no se encuentra constituido para satisfacer sus propios intereses, sino que est creado y funciona para servir a la sociedad. Esto es as, porque las personas son ontolgica e histricamente anteriores y superiores al Estado, es decir, la institucin estatal ha sido creada por las personas para satisfacer sus necesidades y aspiraciones colectivas, siendo el Estado, por tanto, un instrumento o medio que tiene por objeto fomentar y garantizar el desarrollo de las personas.10

    Por otro lado, el art. 1 inc. IV segunda parte de la CPR, seala que la finalidad del Estado es promover el bien comn. En las Actas de la CENC se defini al bien comn como la creacin de un conjunto de condiciones que permitan a todos y cada uno de los miembros que componen la comunidad nacional, acercarse, en la mxima medida posible, a su pleno desarrollo personal. La finalidad del Estado es promover el bien comn, lo cual no implica la efectiva consecucin del bien comn en forma inmediata, sino ms bien, es una norma de conducta que se impone al Estado y a sus organismos para tender hacia ese objetivo. El bien comn no debe identificarse con la suma de intereses particulares existentes al interior del Estado, sino ms bien, su contenido ser determinado por el propio Estado, estableciendo en cada poca los valores y objetivos que la sociedad en su conjunto desea ver realizados y cuya efectiva realizacin depender de los medios de que disponga.

    Por otro lado, el art. 1 inc. IV tercera parte, establece para al Estado una tarea que se orienta en la direccin de promover el bien comn, pues ste debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad

    10 A propsito de la Administracin (uno de los poderes del Estado), esto est reconocido en el art. 3 inc. I de la

    LOCBGAE al sealar que la Administracin del Estado est al servicio de la persona humana su finalidad es promover el bien comn atendiendo las necesidades pblicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del pas a travs del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitucin y la ley, y de la aprobacin, ejecucin y control de polticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal.

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    nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece. De esta disposicin se desprenden varias ideas:

    i. Al sealar el precepto que el Estado debe contribuir, no le est asignando slo a ste la tarea de alcanzar el bien comn, porque se entiende que en ella participa con el resto de la sociedad. Pues, la tarea del Estado estriba en procurar alcanzar el bien comn, tarea que es compartida por todas las personas, familias y grupos intermedios a travs de los cuales se articula y estructura la sociedad. Por tanto, contribuir a la consecucin del bien comn, es participar con otros en esta compleja misin (mediante esta disposicin, el Estado asegura su rol subsidiario).

    ii. La creacin de condiciones sociales, est referida a la creacin de los medios e instrumentos de diversa naturaleza, que pueden ir desde la provisin de normas especficas, hasta el otorgamiento de ciertas prestaciones.

    iii. El objetivo de la creacin de condiciones sociales es que se permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual (alma) y material (cuerpo) posible. El profesor CEA seala que aqu se ve la dimensin dualista de bien comn, que lo distingue por igual del individualismo y del colectivismo; pues existe el bien comn en cuanto se refiere a cada miembro de la sociedad y, a la vez, el bien comn de la sociedad nacional en su conjunto, sin que la consecucin del primero se oponga a la del segundo, ni viceversa.

    iv. Todo esto "con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece. Para lograr alcanzar el bien comn, la CPR establece parmetros sobre los cuales debe regirse esta actuacin, pues debe respetar a los derechos y a las garantas fundamentales, entiendo por estas ltimas, a las acciones y recursos que la CPR establece para el resguardo del ejercicio legtimo de los derechos fundamentales (por ejemplo, la accin de proteccin, la accin de amparo, etc.).

    b. DEBERES ESTATALES.

    En el inc. V del art. 1 de la CPR, se establecen los deberes del Estado, esto con la finalidad de lograr el bien comn, actuando para ello (el Estado) como un instrumento hacia las personas. La disposicin parte sealando es deber del Estado:

    i. Resguardar la seguridad nacional. De la CENC se desprende que el concepto de seguridad nacional que sigue el Poder Constituyente es extenso, pudiendo desprenderse de l tres objetivos principales (siguiendo al profesor CEA):

    - Objetivo de defensa nacional. Resguardar la integridad y soberana de la Repblica, frente a atentados u operativos extranjeros, encubiertos o manifiestos. Esto dice relacin con la proteccin del Estado en su conjunto, comprendiendo la seguridad de las personas y sus derechos fundamentales, como la seguridad del territorio nacional y del poder del Estado.

    - Objetivo de estabilidad institucional. Proteger a las instituciones fundamentales de la Repblica frente a atentados contra la paz social y el orden pblico interior, que afecten su funcionamiento normal y eficiente.

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    - Objetivo de carcter econmico. Permitir un desarrollo que satisfaga las exigencias del bien comn y haga posible enfrentar, con xito, las calamidades pblicas. Una nacin vigorosamente desarrollada, est en mejores condiciones de superar con xito las situaciones de emergencia que puedan afectarla.

    La seguridad nacional no puede ser concebida como un bien en s misma, sino que es una condicin para que ciertos bienes sean posibles, entre ellos, dar proteccin a la poblacin y a la familia. Es por ello que la seguridad nacional debe estar subordinada al Estado y a su fin, que es el bien comn.11

    ii. Dar proteccin a la poblacin y a la familia. La poblacin es el elemento humano del Estado, y est compuesta por todos los habitantes del pas. La proteccin de la poblacin no slo dice relacin con prevenir, controlar y sancionar a la delincuencia, sino que tambin, con la adopcin de medidas que la prevengan de riesgos, como por ejemplo, la construccin de obras de seguridad y salubridad pblica. En semejante orden de ideas, la expresin dar proteccin a la familia incluye, por ejemplo, procurar el fomento y la estabilidad del matrimonio, el pago de remuneraciones que permitan la vida digna del grupo familiar, la regulacin de los efectos de la filiacin en el ordenamiento jurdico, etc.

    iii. Propender al fortalecimiento de la institucin familiar. Como la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, es deber del Estado propender a su fortalecimiento, lo cual dice relacin con acciones positivas que vayan en beneficio de la familia.

    iv. Promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin. Con esta norma se pretende proscribir toda forma de antagonismo social, siendo deber del Estado propiciar la integracin de grupos que pueden encontrarse postergados atendidas sus particulares caractersticas (sean culturales, sociales, de aislamiento territorial, etc.). As, por ejemplo, debe promover la integracin de la poblacin indgena.

    v. Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. Aqu el Estado tiene una actividad que, ms all de las igualdades consagradas en el art. 19 de la CPR (igualdad ante la ley, en el ejercicio de los derechos, ante los cargos y cargas pblicas, etc.), consiste en remover obstculos de naturaleza econmica, social, cultural o poltica, que impidan la efectiva participacin de las personas en la vida nacional. En otras palabras, se trata de exigir del Estado un rol ms activo para corregir las desigualdades sociales, por ejemplo, ofrecer una educacin de calidad. El profesor CEA comenta que esta disposicin es un derecho, y efectivamente el constituyente lo menciona como un derecho, pero es un derecho especial, pues, es de carcter social.

    11 El profesor BRONFMAN seala que este concepto cambi con la reforma del ao 2005, ya que antes, la idea de

    seguridad nacional era asegurar la no proliferacin de gobiernos revolucionarios en Iberoamrica, esto en el contexto de la Guerra Fra, en donde se permita a los militares participar en instituciones polticas (por ejemplo, el Consejo de Seguridad Nacional). Pero el ao 2005 esta idea es sacada de la CPR y se establece que la doctrina de seguridad nacional ser la doctrina clsica, surgida con la Revolucin Francesa, y que establece la idea de fortalecer la identidad nacional, lo que puede significar muchas cosas, as por ejemplo, el surgimiento de movimientos indigenistas ira en contra de la seguridad nacional, ya que somos un slo pas. Es por ello que el profesor ALDUNATE seala que este concepto no se encuentra tratado claramente por el constituyente.

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    Los deberes que menciona esta disposicin no son taxativos, pues a lo largo de la CPR, es posible advertir otros deberes del Estado. Por ejemplo, no consider su deber ms relevante, que es respetar y promover los derechos humanos (art. 5 inc. II de la CPR); promover el fortalecimiento de la regionalizacin del pas y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional (art. 3 inc. II de la CPR); por otra parte, en el Captulo III de la CPR, referido a los Derechos y Deberes Constitucionales, se agregan otros deberes estatales, como el deber de tutelar la preservacin de la naturaleza (art. 19 N 8), la proteccin de la salud (art. 19 N 9); deberes en materia de educacin (art. 19 N 10) y en el mbito de la seguridad social (art. 1 N 18).

    C. FORMA DEL ESTADO.

    1. CONSIDERACIONES PREVIAS.

    Antes de entrar a analizar el art. 3 de la CPR, que consagra la forma del Estado chileno, es necesario recordar conceptos relativos a la Teora del Estado, teora que tiene como pretensin cientfica dar una explicacin completa del Estado como fenmeno poltico e histrico. Siguiendo a Andr HAURIOU, se puede definir al Estado como aquella agrupacin humana asentada en un territorio determinado, en el que existe un orden social, poltico y jurdico orientado hacia el bien comn, establecido y mantenido por una autoridad dotada de poder de coercin. Atendiendo a esta definicin, es posible advertir los tres elementos de un Estado:

    i. Elemento humano o poblacin. Esto se refiere al conjunto de personas que habitan de manera estable un territorio determinado, sometidas al poder soberano. Estas personas pueden ser nacionales o extranjeros.

    ii. El territorio. Es el asentamiento fsico en donde habita el grupo humano sometido al poder estatal. ste, desde un punto de vista fsico, comprende al territorio terrestre, martimo, areo y extraterrestre.

    iii. Organizacin poltica. Es la especfica forma en que en el Estado se configura la institucionalizacin del poder; dicho de otra manera, es el principio conforme al cual se organiza, ejerce y controla la soberana, en relacin con el territorio del Estado. Desde este ngulo, los Estados se dividen en unitarios y en compuestos.

    - En los Estados unitarios o simples, toda la organizacin estatal reposa sobre un mismo rgano productor y aplicador del derecho, y su administracin est organizada jerrquicamente, de tal modo, que todas las decisiones se concentran en la cspide de la jerarqua (centralizacin). Sin embargo, en ellos tambin pueden haber grados de descentralizacin o desconcentracin administrativa12.

    12 La descentralizacin poltica o Estado regional, tiene lugar cuando en un Estado simple hay ciertas unidades regionales con un fuerte espritu autnomo, debido a rasgos comunes como la cultura, religin, lengua, etc. Estas entidades estatales gozan de autonoma administrativa y de un cierto grado de autonoma poltica, es decir, pueden formar un gobierno propio, crear leyes propias e impuestos propios; por ello se dice que corresponden ms bien a Estados compuestos. Es lo que ocurre, por ejemplo, en Espaa e Italia.

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    - Los Estados compuestos son aquellos en los que, adems del ncleo central de poder (con su variedad de rganos y funciones), hay otros centros de poder de algn modo subordinados a aqul, dotados de su propia Constitucin Poltica, rganos y funciones. Estos Estados pueden ser Federativos (sistema compuesto por varios Estados cada uno de los cuales se rige por sus propias leyes, y estn sujetos en ciertos casos a un gobierno central)13; o Unin Reales (aquellos Estados que comparten una sola realidad jurdica hacia el exterior, pero internamente son dos Estados independientes entre s)14.

    2. LA FORMA DEL ESTADO CHILENO.

    El art. 3 inc. I de la CPR, seala que el Estado de Chile es unitario. Segn el profesor SILVA BASCUN, que Chile sea un Estado unitario, significa que hay en l un slo ordenamiento jurdico positivo, generado por rganos centrales, aplicable a todas las personas, en la extensin de su territorio, sobre la universalidad de las materias o aspectos que puede comprender la competencia estatal; o dicho de otro modo (NOGUEIRA) hay un slo centro de impulsin poltica, que est dado por los rganos del gobierno central (slo el gobierno y el Congreso desarrollan la funcin legislativa, no hay ningn otro organismo que tenga competencias legislativas). Chile desde su independencia ha sido un Estado unitario, esto es as, segn el profesor CEA, a raz de existir en l una cudruple unidad, que se manifiesta: en el ordenamiento jurdico, que abarca la CPR, las leyes y el ordenamiento jurdico jerrquicamente inferior; en las autoridades gubernativas, cuyas decisiones se extienden a todo el territorio nacional; en los gobernados, pueblo o destinatarios del ordenamiento jurdico; y en la singularidad y unidad del territorio, incluyendo a todos y a cada uno de los espacios fsicos de la nacin (insulares, continentales y antrtico).

    3. SISTEMAS DE ORGANIZACIN DE LA ADMINISTRACIN.

    El art. 3 inc. II de la CPR seala que la administracin del Estado ser funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad con la ley. Este artculo hace referencia a los sistemas de organizacin administrativas a los cuales propende el Estado chileno15. Hay que tener presente que estos procesos de descentralizacin y desconcentracin se harn en conformidad a la ley, pues es el legislador el que debe establecer qu funciones y atribuciones del nivel central son susceptibles de transferirse a los rganos territoriales descentralizados o desconcentrados.

    13 Los Estados Federales se diferencian de los Estados Regionales, porque las unidades federadas gozan de Poder Constituyente, en cambio, la estructura orgnica de las unidades regionales depende de la CPR; por otro lado, en los Estados Federales suele ocurrir que las unidades federadas tienen igualdad en cuanto a sus competencias, en cambio en los Estados Regionales pueden existir notables diferencias entre las competencias de una y otra unidad regional; por ltimo, las unidades federadas tienen potestad tributaria propia, en cambio las unidades regionales cuando tienen capacidad tributaria sta es otorgada por la autoridad nacional. 14 Hay fenmenos que no constituyen entes estatales, y por tanto, no son Estados compuestos, como por ejemplo, las alianzas (unin convencional de Estados en vista a un fin comn, sin institucionalidad), y las confederaciones (Estados que se unen por un acuerdo internacional en vistas a una accin conjunta en materias internacionales). 15

    Estos sistemas sern analizados con mayor detalle en el Captulo VI de estos apuntes, relativo a la organizacin Administrativa.

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    El profesor NOGUEIRA seala que si bien el constituyente establece un imperativo al legislador para desconcentrar o descentralizar la administracin estatal (ser), ello debe interpretarse sin perjuicio de las instituciones del Estado que por su naturaleza, en un Estado unitario, son centralizadas, como por ejemplo, las relaciones internacionales, la defensa y el Ministerio de la Secretara General de la Presidencia.

    4. LA REGIONALIZACIN.

    El art. 3 inc. III de la CPR, establece que los rganos del Estado promovern el fortalecimiento de la regionalizacin del pas y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional. Con estos mandatos se quiere fortalecer la descentralizacin territorial, con el objeto de entregar atribuciones, funciones y recursos a los organismos regionales, para asegurar el desarrollo armnico del pas; para ello hay dos fondos: el Fondo Nacional de Desarrollo Racional, y el Fondo Comn Municipal16.

    El profesor CEA seala que la regionalizacin es un proceso de divisin del territorio nacional en nuevas reas geogrficas, lo cual es el resultado de esfuerzos de distintas realidades culturales y de trayectorias histricas. Por tanto, la regin es un rea o extensin geogrfica en donde convive una poblacin dotada de algn grado de conciencia de su historia, asociada a los recursos polticos, socioeconmicos y culturales existentes en tal divisin geogrfica, suficientes para lograr, con su autonoma, su desarrollo dentro del pas.

    D. FORMA Y TIPO DE GOBIERNO.

    1. CONSIDERACIONES PREVIAS.

    El art. 4 de la CPR, seala que Chile es una repblica democrtica. Esta disposicin consagra la forma y tipo de gobierno existente en Chile, es por ello que antes de entrar en su anlisis, es necesario hacer referencia a conceptos bsicos de la Teora del Gobierno.

    La expresin gobierno puede ser entendida en diversos sentidos: en primer lugar, como equivalente a la organizacin de los poderes del Estado, y en particular, donde se radica la titularidad de las funciones ejecutiva, legislativa y jurisdiccional. En un sentido ms restringido, la expresin gobierno puede ser entendida como equivalente al Poder Ejecutivo, esto es, a la estructura u organizacin estatal dirigida por el Presidente de la Repblica. Por ltimo, el trmino gobierno se emplea para aludir a la funcin especfica de direccin superior del Estado, consistente en tomar las ms altas decisiones polticas, en desarrollar planes y programas, a diferencia de la funcin administrativa, que apunta a ejecutar dichas polticas, planes y programas

    La Teora del Gobierno est referida fundamentalmente al estudio del gobierno en el primer sentido descrito, esto es, la organizacin institucional de los poderes del Estado, su titularidad y forma de ejercicio de sus funciones. Por tanto, en sentido estricto, las formas de

    16 El Fondo Nacional de Desarrollo Regional es el principal instrumento financiero, mediante el cual el Gobierno

    Central transfiere recursos fiscales a cada una de las regiones, para la materializacin de proyectos y obras de desarrollo e impacto regional, provincial y local. Y el Fondo Comn Municipal, es un mecanismo de redistribucin solidaria de los ingresos propios entre las municipalidades del pas.

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    gobierno corresponden a la organizacin de los poderes del Estado y las relaciones existentes entre ellos.

    La clasificacin ms conocida de las formas de gobierno, es la que distingue entre monarqua y repblica. La monarqua es la forma de gobierno en que el poder supremo corresponde con carcter vitalicio a un rey, designado generalmente segn el orden hereditario y a veces por eleccin. La repblica, segn ARISTTELES, es el rgimen en que la multitud gobierna para la utilidad pblica; o segn MONTESQUIEU, es aquella en que el pueblo, todo o una parte de l, tiene del poder soberano.

    El t ipo de gobierno, siguiendo al profesor CEA, es el principio conforme al cual se organiza la soberana, en relacin con el titular de ella17. Actualmente, siguiendo a LOEWENSTEIN, se distinguen dos tipos de gobierno: los democrticos y los autocrticos.

    i. En los gobiernos autocrticos hay un ejercicio concentrado del poder sin control, y el proceso de formacin de la voluntad poltica no es de colaboracin libre y competitiva entre los diferentes grupos sociales, sino que est reservado y es dirigido exclusivamente por un grupo privilegiado por motivacin ideolgica o de poder. Dentro de las formas autocrticas de gobierno se distingue, principalmente, a dos regmenes:

    - Rgimen autoritario. Es aquella organizacin poltica en que existe un nico detentador del poder (dictador, asamblea, comit, junta o un partido), que monopoliza el poder poltico sin que les sea posible a los destinatarios del poder una participacin real en la formacin de la voluntad estatal.

    - Rgimen totalitario. Es un rgimen poltico que ejerce fuerte intervencin en todos los rdenes de la vida nacional, concentrando la totalidad de los poderes estatales en manos de un grupo o partido que no permite la actuacin de otros partidos.

    ii. En los gobiernos democrticos, en cambio, hay una separacin de poderes, y el proceso de formacin de la voluntad poltica es de colaboracin libre y competitiva entre los diferentes grupos sociales. Por su parte, dependiendo del mayor o menor nivel de participacin del pueblo en las decisiones, se habla de democracia directa, representativa o semirrepresentativa:

    - La democracia directa, supone que el pueblo se gobierne a s mismo, reunindose fsicamente en el mismo lugar, adoptando todas las leyes y, si es posible, todas las decisiones que afectan al Estado.

    - La democracia representativa, supone que el pueblo elija a un conjunto de autoridades para que acte en nombre de la nacin. Esta democracia representativa pude derivar, a su vez, en:

    17 Como explica el profesor CEA, el tipo de gobierno es un concepto diferente, especialmente en su contenido, de la

    forma de gobierno. Este ltimo se refiere, nicamente, a la presencia, en el texto Constitucional y su regulacin en las leyes, del principio de separacin de rganos y funciones estatales; por el contrario, el tipo de gobierno se extiende a consideraciones y valores sustantivos, principalmente vinculados con la titularidad, control y lmites de la soberana. En efecto, en la tipologa que describi MONTESQUIEU en su libro El Espritu de las Leyes, la repblica es la especie de gobierno opuesta a la monarqua; a su vez, es necesario agregar que existen dos tipos de repblicas, a saber, la aristocrtica y la democrtica.

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    a) Parlamentarismo. Es un sistema poltico en donde hay un ejecutivo dual, pues el jefe de Estado es el Monarca (Inglaterra) o el Presiente (Alemania), y el jefe de gobierno es el primer ministro o canciller. En este sistema, el jefe de gobierno surge de la mayora parlamentaria y es responsable polticamente ante ella; en cambio, el jefe de Estado es elegido democrticamente o por sucesin hereditaria.

    b) Presidencialismo. Es un sistema poltico en donde la jefatura de Estado y gobierno recaen en una misma persona, elegida democrticamente, que no es responsable polticamente ante el parlamento. El fundamento de este sistema es la separacin de poderes, no obstante, los rganos estn obligados a cooperar en la formacin de la voluntad estatal.

    - Por ltimo, la democracia semirrepresentativa o semidirecta, se caracteriza por una combinacin de tcnicas de democracia representativa y directa, que permite al pueblo tomar las decisiones polticas ms relevantes o fundamentales (por ejemplo, a travs del plebiscito o por la iniciativa popular de una ley) dejando las dems decisiones a las autoridades elegidas por l mismo.

    2. LA FORMA DE GOBIERNO EN CHILE.

    El art. 4 de la CPR seala que Chile es una repblica democrtica. La repblica, del latn res publica (la cosa pblica, lo pblico), es una forma de gobierno en donde se contempla la separacin de poderes (con el objeto de permitir un control interno y evitar el abuso de poder), y cuya mxima autoridad es elegida por los ciudadanos o por el Parlamento para un perodo determinado. Como se dijo, la repblica se opone a la monarqua, esto por las caractersticas que son atribuidas al gobernante, pues: el gobernante es elegido y no asume el cargo por derecho propio ni hereditariamente; el cargo no es vitalicio, sino que temporal, ya que debe permitirse la renovacin mediante elecciones peridicas; y por ltimo, el gobernante responde de sus actos en el gobierno a travs de los mecanismos que establece la CPR. .

    3. EL TIPO DE GOBIERNO CHILENO.

    La CPR adopta un tipo de gobierno democrtico, esencialmente, representativa, pues las autoridades polticas son elegidas directamente por el pueblo en forma temporal y estn sometidas a controles horizontales, existiendo tambin los controles verticales que ejerce el pueblo a travs de las elecciones peridicas18. Se dice que es esencialmente representativa, ya que en Chile existen mecanismos de democracia semirrepresentativa, con son los plebiscitos comunales, o el plebiscito para la reforma constitucional.

    18 Los mecanismos de control pueden clasificarse en horizontales y verticales. Los primeros son aquellos que se dan

    a nivel de poderes del Estado, y se dividen a su vez en controles intrarganos, que son aquellos que se dan al interior del mismo rgano (por ejemplo, un Departamento jurdico al interior de una reparticin del Poder ejecutivo) y controles interrganos, que son aquellos ejercidos por un rgano sobre otro (por ejemplo, el control de la Cmara de Diputados sobre el Poder ejecutivo, o de los tribunales sobre el mismo Poder). Los controles verticales, en cambio, son aquellos ejercidos por la sociedad misma.

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    A su vez, est democracia representativa deriva en un presidencialismo, pues en Chile hay un sistema poltico en donde la jefatura de Estado y gobierno recaen en una misma persona (Presidente de la Repblica), elegida democrticamente, que no es responsable polticamente ante el parlamento. Se concreta as, una separacin rgida de poderes y una irrevocabilidad recproca entre el Presidente y el Congreso por razones de mera confianza poltica, lo que permite distinguirlo de las formas de gobierno parlamentario.19 El profesor ALDUNATE seala que la concepcin democrtica contempornea del Estado se sustenta en dos principios bsicos, cuales son: el autogobierno del pueblo y el respeto y garanta de los derechos humanos. Estos principios se derivan de los valores de la dignidad de la persona humana, la libertad y la igualdad, los cuales constituyen los fundamentos bsicos de nuestro ordenamiento constitucional (art. 1 de la CPR).

    Como elementos caractersticos del gobierno democrtico, se pueden sealar los siguientes:

    i. Radicar la soberana en el pueblo. En la CPR chilena la soberana est radicada en la Nacin, y su ejercicio se entrega al pueblo (conjunto de ciudadanos), a travs de las elecciones y los plebiscitos, y por las autoridades que la CPR establece. Como dijo Abraham Lincoln, la democracia es el rgimen de gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.

    ii. Gobierno de la mayora y respeto de los derechos de las minoras. En un gobierno democrtico las decisiones estn determinadas por la voluntad de la mayora, y una vez adoptada la decisin, todos se someten a ella hasta el momento en que corresponda un nuevo pronunciamiento en la misma materia. El respeto de las minoras, deriva del respeto de la libertad e igualdad de todos los integrantes del Estado; dicho respeto se consagra mediante diversos mecanismos que permiten que las minoras se expresen, siendo el ms relevante el sistema electoral que se consagra en el Estado. Por ejemplo, en el caso de la formacin de la ley, el gobierno de la mayora se manifiesta en el qurum de mayora simple exigido como regla general de aprobacin, sin embargo, y en virtud del respeto de las minoras, en materias definidas en la propia CPR, se establece un qurum agravado como una forma de exigir un consenso ms calificado para modificar o normar materias estimadas de mayor sensibilidad en el sistema institucional (por ejemplo, las leyes orgnicas constitucionales requieren 4/7 diputados y senadores en ejercicio).

    iii. Mnimos requisitos para la participacin. La participacin se garantiza a la mayor parte de las personas que integran el grupo social, otorgndole el derecho a participar a todos quienes renen los requisitos mnimos para ejercer el derecho de sufragio, sea eligiendo a los gobernantes (derecho de sufragio activo) o postulando a cargos de eleccin popular (derecho de sufragio pasivo). Ya a partir del art. 1 se declara la igualdad de todas las personas, por tanto, se proscribe la posibilidad de limitar la participacin a grupos o estamentos privilegiados; y por otro lado, los arts. 13 y siguientes de nuestra CPR, contemplan el sufragio universal para la eleccin de las autoridades pblicas.

    19 En las actas de la CENC, se puede apreciar que no se utiliz en la en la CPR la expresin democrtico

    representativo y se prefiri utilizar el trmino Repblica democrtica, por estimar que esta ltima frase evita la tendencia de considerar a las autoridades como mandatarios del pueblo, ya que en tal caso, deberan hacer lo que quisieran sus mandantes, siendo que un gobernante debe hacer lo que conviene al bien comn.

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    iv. Pluralismo poltico, esto es, el respeto a la existencia y desarrollo, al interior de la sociedad, de diversas doctrinas e ideologas polticas, las cuales pueden competir por el acceso al poder. El pluralismo poltico est garantizado especficamente en el art. 19 N 15 (el derecho de asociarse sin permiso previo), 12 (libertad de opinin e informacin) y 13 (reunirse pacficamente y sin permiso previo) de la CPR.

    v. Lmites y control del ejercicio del poder. Dadas las caractersticas del rgimen democrtico, se requiere que la autoridad reconozca lmites y que existan mecanismos capaces de frenar los excesos y abusos en que puedan incurrir los titulares de los rganos estatales, particularmente como una forma de asegurar el respeto a los derechos de las personas. Pues al tener como premisa la democracia la libertad e igualdad natural de todos los hombres, constituye una condicin bsica del rgimen de gobierno democrtico, el respeto a los derechos individuales. De este modo, en el rgimen democrtico se plantean como mecanismos tendientes a lograr este objetivo: la separacin de poderes como mecanismos de control interrganos (los frenos y contrapesos), el sometimiento al ordenamiento jurdico (Estado de Derecho), el control poltico del gobierno por el parlamento (en nuestro sistema es por la Cmara de Diputados), y el control jurisdiccional, entre otros. En definitiva, son los principios de la supremaca constitucional y de separacin de poderes, los que integran la matriz institucional de la democracia, los cuales estn previstos en los arts. 6 y 7 de la CPR.

    E. LA SOBERANA.

    1. INTRODUCCIN.

    El profesor CEA seala que doctrinariamente el art. 5 es el ms importante de la CPR, junto con el art. 1, ya que en la conjugacin de ambos se resume la doctrina completa del constitucionalismo, o sea, del poder limitado por el Derecho, para servir a la persona.

    En el art. 5 de la CPR se hacen tres referencias esenciales de la soberana, cuales son: en quin reside o quin es el titular de la soberana; cmo se ejerce la soberana y qu sujetos no pueden atribuirse su ejercicio; y cules son sus lmites, puesto que la soberana no es absoluta.

    2. CONCEPTO.

    El profesor NOGUEIRA seala que, en trminos generales, soberana es el poder supremo en virtud del cual el Estado se da una organizacin poltica y jurdica y se plantea frente a otros Estados en un plano de independencia e igualdad. Si bien la soberana se refiere a un poder supremo o superior, dicho poder no es absoluto e irrestricto, pues reconoce lmites.20

    20 El carcter supremo de la soberana dice relacin con que no admite ningn otro poder por encima de ella, ni en

    concurrencia con ella, pues dicho poder es el ms alto y vigoroso de las capacidades de dominacin que existen en la sociedad poltica; pero pese a tales rasgos que los singularizan, no se trata de un poder absoluto, irrestricto o incondicional, ya que tiene limitaciones intrnsecas, cuyo respeto legitima su origen, ejercicio y control. Por eso ya no se utiliza la clsica definicin de Jean BODIN, quien seala que la soberana es el poder absoluto y perpetuo de una Repblica.

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    18

    La soberana se divide, para efectos analticos, en: soberana-autonoma, que es aquella que se ejerce en el mbito interno del territorio del Estado; y soberana-independencia, la cual se refiere al poder poltico de cada Estado frente a otros Estados y entes u organismos supranacionales, o sea, se refiere al ejercicio de la soberana en su proyeccin exterior.

    3. TITULAR DE LA SOBERANA. . .

    El art. 5 inc. I primera parte, seala que la soberana reside esencialmente en la Nacin. Lo que hace este precepto es precisar quin, dentro de la colectividad nacional, tiene la voluntad para decidir la marcha del poder. En este sentido existen dos opciones:

    - El soberano es el pueblo. Esta idea arranca de ROUSSEAU, quien sostuvo que el soberano ya no era el rey, sino que cada uno de los individuos que forman la sociedad poltica, por ende, cada ciudadano, en cuanto miembro del Estado, es soberano. De esta manera, la soberana tiene tantos titulares como ciudadanos, dividindose en partes iguales entre ellos.

    - El soberano es la Nacin. Emmanuel SIEYS, durante la Revolucin Francesa, se percat que era prcticamente insostenible que la soberana estuviese radicada en el pueblo (entendido ste, como la suma de la voluntad de los individuos), pues esta idea, culmina con la prdida de unidad y continuidad en los valores, supuestos que son decisivos en la obra del gobierno. Es por ello que la soberana se radic en otra entidad, distinta de los individuos y superior a la suma de stos, y as se lleg a reconocer como titular de la soberana a la Nacin, entendiendo a sta como una unin de carcter abstracto y permanente de todos los miembros de una sociedad poltica, tanto de las generaciones pasadas, presentes y futuras. En palabras del profesor BRONFMAN, la Nacin es el pueblo que ha adquirido conciencia de si mismo.

    De estas dos opciones, nuestro texto constitucional opt por residir la soberana en la Nacin. Esto lo dej en claro la CENC, al sealar que no era correcto residenciar la soberana en el pueblo, porque se trata de un porcentaje minoritario de la sociedad, al menos si se piensa en la ciudadana (cuerpo electoral o segmento de la sociedad civil que tiene derecho a sufragio). Se sostuvo, entonces, que era necesario radicar la soberana en la totalidad de la sociedad; ms an, se argument que ella resida tambin en las generaciones pasadas y futuras.

    4. EJERCICIO DE LA SOBERANA.

    El art. 5 inc. I segunda parte, seala que su ejercicio se realiza por el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las autoridades que esta Constitucin establece. Este precepto muestra la clara diferencia entre el titular la soberana que es la Nacin, y el ejercicio de sta que se concreta por el pueblo, a travs de las elecciones y plebiscitos. Pero quien concreta y materialmente ejerce la soberana en forma peridica, es una fraccin del pueblo, es decir, el cuerpo electoral o ciudadana. En tal sentido se ha pronunciado el TC, en una sentencia del ao 1998, al sealar que la expresin pueblo debe ser entendida como el cuerpo electoral organizado, que es el que participa y expresa su voluntad en las votaciones populares.

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    El profesor CEA seala que el pueblo puede ejercer la soberana de manera directa o indirecta. Lo hace de manera directa, en cualquiera de las dos formas siguientes:

    i. A travs de las elecciones peridicas del Presidente de la Repblica (cada cuatro aos), de los parlamentarios (cada cuatro aos a 120 diputados y 19 senadores21), y de los concejales y alcaldes (cada cuatro aos). Esto demuestra la tradicin democrtica representativa existente en Chile22.

    ii. Y a travs del plebiscito, que es una frmula de la democracia semirrepresentativa, que tiene lugar cuando: existen divergencias entre el Presidente de la Repblica y el Congreso, a propsito de un proyecto de reforma constitucional (art. 128 inc. IV de la CPR); y en el mbito comunal, sobre materias de administracin comunal (art. 118 inc. V de la CPR, y art. 99 de la LOCM).23

    Art. 128 inc. IV. En caso de que las Cmaras no aprueben todas o algunas de las observaciones del Presidente, no habr reforma constitucional sobre los puntos en discrepancia, a menos que ambas Cmaras insistieren por los dos tercios de sus miembros en ejercicio en la parte del proyecto aprobado por ellas. En este ltimo caso, se devolver al Presidente la parte del proyecto que haya sido objeto de insistencia para su promulgacin, salvo que ste consulte a la ciudadana para que se pronuncie mediante un plebiscito, respecto de las cuestiones en desacuerdo.

    Art. 118 inc. V. Una ley orgnica constitucional determinar las funciones y atribuciones de las municipalidades. Dicha ley sealar, adems, las materias de competencia municipal que el alcalde, con acuerdo del concejo o a requerimiento de los 2/3 de los concejales en ejercicio, o de la proporcin de ciudadanos que establezca la ley, someter a consulta no vinculante o a plebiscito, as como las oportunidades, forma de la convocatoria y efectos.

    Art. 99. El alcalde, con acuerdo del concejo, o a requerimiento de los dos tercios del mismo concejo o por iniciativa de los ciudadanos inscritos en los registros electorales de la comuna, someter a plebiscito las materias de administracin local relativas a inversiones especficas de desarrollo comunal, a la aprobacin o modificacin del plan comunal de desarrollo, a la modificacin del plan regulador u otras de inters para la comunidad local, siempre que sean propias de la esfera de competencia municipal, de acuerdo con el procedimiento establecido en los artculos siguientes.

    Por otro lado, el pueblo ejerce soberana de manera indirecta o por va de representacin, cuando el poder es ejercido por las autoridades que la Constitucin establece (art. 5 inc. I segunda parte). Como se puede observar, no todas las autoridades del Estado son elegidas por el pueblo, puesto que existen otros rganos contemplados en la CPR cuya investidura no arranca del

    21 Actualmente hay 38 senadores, duran ocho aos en su cargo y se renuevan alternadamente cada cuatro aos,

    correspondiendo hacerlo en un perodo a los representantes de las regiones de nmero impar y en el siguiente a los de las regiones de nmero par y de la Regin Metropolitana. 22

    Hay que recordar que el mtodo de escrutinio de la eleccin presidencial, es un sistema mayoritario uninominal (se vota por un nombre y no por una lista) a dos vueltas o ballotage; en efecto, el art. 26 de la CPR establece que el presidente de la Repblica ser elegido en votacin directa y por mayora absoluta de los sufragios vlidamente emitidos. A su vez, el mtodo de escrutinio para elegir a diputados y senadores, es un sistema directo y binominal, dado que en cada distrito o circunscripcin senatorial se eligen dos representantes al parlamento y los candidatos se deben presentar en listas con dos integrantes. 23

    Con el fallo emitido por el TC sobre la pldora del da despus, se ha planteado por algn parlamentario la necesidad de realizar un plebiscito acerca de la materia. Sin embargo, esto no resulta posible, ya que no se encuentra en los casos de plebiscitos autorizados por la CPR (reforma constitucional y plebiscitos comunales). Esto lo confirma el inc. II del art. 15 de la CPR, que seala que slo podr convocarse a votacin popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en esta Constitucin.

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    voto popular, y que, pese a ello, actan por va indirecta como representantes del soberano. En estos casos es el pueblo a travs del Poder Constituyente, el que establece en la CPR a autoridades y organismos revestidos de soberana; tal es el caso de los miembros del Poder Judicial, los ministros del TC, los fiscales del Ministerio Pblico, los Oficiales de las Fuerzas Armadas y Carabineros, entre otros.

    Derivado de lo anterior, se dice que slo las autoridades que encuentran su origen en el texto constitucional, sean o no electivas, ejercen soberana y, por ende, esa es la fuente del poder estatal que puede ejercer cualquier rgano del Estado. Por tanto, las autoridades cuyo origen sea legal, debern relacionarse de alguna manera con las autoridades establecidas en la CPR, de lo contrario, no se encontrarn validadas para ejercer poder estatal alguno.24

    Por ltimo, el art. 5 inc. I tercera parte, establece que ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio. Esto recuerda la tesis de la voluntad general de ROUSSEAU, segn la cual, todos los integrantes del pueblo concurren a la formacin de la voluntad general, sin que ningn individuo, an formando parte de ella, pueda atribuirse una porcin de dicha voluntad; pues, es un todo indivisible, que se independiza del querer de cada uno.

    Por lo tanto, slo las autoridades y rganos que han recibido el poder legtima y vlidamente del pueblo y en la forma prevista en la CPR, estn revestidas de autoridad e imperio, careciendo de ello quienes busquen atribursela al margen de la CPR y la voluntad general.

    5. LMITES DE LA SOBERANA.

    a. DERECHOS ESENCIALES QUE EMANAN DE LA NATURALEZA HUMANA.

    El art. 5 inc. II primera parte, seala que el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana son aquellos derechos de los que es titular el hombre, no por graciosa concesin de las normas positivas, sino con anterioridad e independencia de ellas, y por el mero hecho de ser hombre. Como los derechos humanos no pueden ser enumerados taxativamente de una vez y para siempre, puesto que el ser humano en el desarrollo histrico de su conciencia puede ir perfeccionando los existentes y desarrollando otros nuevos, la CENC seal que la proteccin constitucional se refiere no slo a los derechos establecidos en la CPR, sino que a todos los que son inherentes a la naturaleza humana.25

    24 En la CENC se seal que la expresin autoridad empleada en el art. 5 de la CPR, no era antojadiza, pues la

    asuncin al ejercicio de un poder implica un mandato emanado del pueblo, pero una vez asumido el poder, ese mandatario pasa a ser autoridad o gobernante y, por tanto, no puede ser revocado por el pueblo y no est sujeto al cumplimiento que le imparta ste. 25

    En la CENC se sostuvo que la frase transcrita en el art. 5 inc. II, aluda al Derecho natural, pero se concord en no decirlo como tal, porque es una expresin vaga y para muchos doctrinaria y conflictiva. Es por ello que se habl de derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, pues se trata de algo que est por encima del derecho positivo; as, por ejemplo, si el derecho a la vida no estuviera consagrado en la CPR, no por eso una disposicin jurdica cualquiera podra atentar indebidamente en contra de ste. Es por ello, tambin, que no se estim adecuado referirse a las garantas que la CPR establece, sino que al concepto ms amplio antes enunciado.

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    Este lmite al ejercicio de la soberana, va dirigido al pueblo y a las autoridades que la CPR establece, puesto que ambos son titulares del ejercicio de la soberana. Por tanto, ellos no pueden realizar actos, al amparo de la soberana, que atenten en contra de los derechos humanos.26

    b. DEBER DE RESPETAR Y PROMOVER LOS DERECHOS HUMANOS.

    La exigencia del Estado de respetar los derechos humanos no se satisface con una actitud pasiva o de omisin, sino que es necesario asumir una conducta positiva, pues, de acuerdo al art. 5 inc. II de la CPR, es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos.

    Por tanto, la obligacin del Estado es doble: debe respetar los derechos esenciales emanados de la naturaleza humana; y debe promover, fomentar, o estimular dichos derechos. Esta ltima exigencia puede asumir diversas formas, como la dictacin de normativa o la actividad material de proteccin de los mencionados derechos.

    El afectado por un rgano del Estado por el no respeto de estos derechos, deber demostrar la infraccin del rgano estatal, y basado en esto, podr accionar para conseguir que se deje sin efecto el acto inconstitucional y perseguir la responsabilidad consiguiente. En efecto, dicha actuacin adolece de inconstitucionalidad por infringir directamente el deber del rgano estatal consagrado en el art. 5 y el principio de legalidad y responsabilidad, consagrado en el art. 7 de la CPR. Ms an, segn el profesor SILVA BASCUN, si bien de la norma en comento nace un derecho subjetivo exigible en el orden interno, conforme a las disposiciones de un Tratado Internacional, tambin se estar en condiciones de hacerse valer dicho derecho ante la comunidad internacional. Pues, los tribunales nacionales no son los ltimos intrpretes de la obligacin de los Estados en materia de derechos humanos, los ltimos intrpretes en esta materia son los Tribunales Internacionales (en el mbito americano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos), ya que la proteccin internacional opera con carcter subsidiario o complementario, en casos de incumplimiento por el Estado de los compromisos asumidos, debiendo indemnizar los daos y sancionar a los responsables

    c. DERECHOS HUMANOS GARANTIZADOS POR LA CPR Y TRATADOS INTERNACIONALES.

    La ltima frase del art. 5 inc. II de la CPR, seala que los derechos humanos estn garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. A propsito de los tratados, el profesor CEA seala existen requisitos copulativos cuya reunin hace que el tratado sea susceptible de quedar incluido en el art. 5 inc. II de la CPR; dichos requisitos son:

    i. Que se trate de un tratado internacional. Conforme al art. 2 N 1 letra A de la Convencin sobre Derecho de los Tratados, se entiende por tratado, un acuerdo internacional

    26 La CENC seal que este lmite tambin se aplica al Poder Constituyente derivado, pues este precepto conforma un

    rgimen en la Carta Fundamental que ni siquiera por la va de la reforma constitucional o por la va del plebiscito podra destruirse. Hay que recordar que el Poder Constituyente es la facultad inherente a toda comunidad soberana de darse su ordenamiento jurdico fundamental originario por medio de una Constitucin y de reformar sta, total o parcialmente, cuando sea necesario. Este poder puede ser de dos formas: originario, si se ejerce sin que exista una Constitucin jurdica positiva previa y con el objeto de establecer la organizacin poltica por medio de sta (por ejemplo, una revolucin que introduce cambios radicales al rgimen poltico de un Estado); y derivado, el cual se atribuye a un rgano especfico por la misma Constitucin, cuya competencia queda delimitada por ella y que est facultado para efectuar modificaciones o reformas a la obra constitucional.

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    celebrado por escrito entre Estados (cumpliendo el proceso previsto en la CPR) y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera sea su denominacin en particular (pacto, convencin, etc.).

    ii. Que ese tratado solemne verse sobre derechos humanos, y no acerca de otras materias, por importantes que sean. Aqu no importa la calidad del tratado, en trminos de si se trata o no de un instrumento especfico de proteccin de derechos humanos (por ejemplo, el PIDCP, la CADDHH), sino que verse sobre derechos humanos.

    iii. Que el tratado haya sido ratificado por Chile. Conforme al art. 2 N 1 letra B de la Convencin sobre Derecho de los Tratados, se entiende por ratificacin, aceptacin, aprobacin y adhesin, segn el caso, el acto internacional por el cual un Estado hace constar en el mbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado. Materialmente, la ratificacin se trata de un acto solemne, ya que se extiende por escrito e implica la firma del Presidente de la Repblica, una vez que haya sido aprobado por el Congreso (art. 32 N 15 de la CPR).

    iv. Finalmente, es necesario que el tratado se encuentre vigente en nuestro ordenamiento jurdico, o sea, actualmente en aplicacin. Un tratado se encuentra vigente, cuando cumple con los siguientes requisitos: que haya sido ratificado; que haya sido depositado (tratado multilateral) o canjeado (bilateral) el instrumento de ratificacin; y que haya sido publicado en el Diario Oficial. Las causales que se mencionan en la Convencin de Viena, en virtud de las cuales el tratado pierde su vigencia, son: la nulidad, la terminacin, la suspensin de la aplicacin, la denuncia o el retiro.

    ..

    d. JERARQUA DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS EN EL ORDENAMIENTO CHILENO.

    Se ha discutido ampliamente el tema de la jerarqua de los tratados internacionales en materia de derechos humanos, siendo an un punto no resuelto. Pues la CPR no determina expresamente el rango de los Tratados Internacionales en ninguna de sus disposiciones, slo sostiene que los tratados deben someterse a los trmites de una ley, pero no dice que tengan rango de ley. Por lo tanto, este problema corresponde dilucidarlo al intrprete de la CPR, especialmente a los tribunales de justicia, existiendo diversas posturas al respecto:

    i. Pos tura que coloca a los t ra tados en el mismo plano je r rqu ico que las l eyes in ternas . La CS en reiterados fallos ha sostenido que los tratados internacionales, sin salvedad o diferencia entre ellos, son leyes puras y simples; por lo tanto, la CPR se haya siempre en situacin de primaca. Las consecuencias de esta doctrina (sustentada entro otros por Pablo RODRGUEZ), son las siguientes: para que un tratado internacional tenga fuerza obligatoria debe ser publicado en el Diario Oficial, por tanto, si no ha sido publicado, no existe obligacin jurdica de aplicarlo; no puede derogar normas constitucionales; en virtud del principio de temporalidad, el tratado deroga a las normas legales anteriores a l que sean contradictorias; se admite la procedencia del Recurso de casacin en el fondo, bajo la idea de que se trata de una violacin de ley. Sin embargo, se sostiene que esta tesis de equiparar los tratados a las leyes es equivocada, principalmente porque: los tratados son acuerdos entre sujetos de Derecho Internacional, por ello no puede una de las partes dejarlo sin efecto unilateralmente, como puede hacerlo

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    con las leyes; para que los tratados tengan fuerza obligatoria, no es necesaria su publicacin en el Diario Oficial, pues, si bien el art. 54 N 1 de la CPR seala que la aprobacin de un tratado se someter a los trmites de una ley, eso se traduce en que para aprobar un tratado, se requiere el mismo qurum que para aprobar una ley ordinaria, lo que no quiere decir que el tratado se equipara a la ley.27

    ii. Pos tura que o torga rango cons t i tuc iona l a los t ra tados . Tambin hay posturas jurisprudenciales y doctrinales (Humberto NOGUEIRA y Jos Luis CEA) que reconocen rango constitucional a los tratados internacionales. Al respecto, se seala que habindose ratificado un tratado internacional en materia de derechos humanos, previa aprobacin del Congreso, y siempre que el tratado se encuentre vigente en el mbito internacional y nacional, ello produce las siguientes consecuencias en el orden jurdico interno:

    - Los derechos humanos asegurados en un tratado internacional se incorporan al ordenamiento jurdico interno, formando parte de la CPR material. La voluntad del constituyente fue otorgarles a los tratados de derechos humanos una jerarqua y modalidad de interpretacin distintos a los otros tratados que no tratan materias de derechos humanos; siendo su jerarqua, en el ordenamiento interno, superior a la ley.

    - El tratado en materia de derechos humanos se convierte en un procedimiento secundario de reforma constitucional establecida por el propio constituyente, distinto del procedimiento del poder constituyente derivado regulado en el Captulo XIV de la CPR.

    - El derecho establecido en el tratado adquiere aplicacin inmediata, puesto que si fuera necesaria una reforma constitucional para ello, no se estara cumpliendo el deber y mandato imperativo de respeto y promocin de los derechos, ya que quedara a la voluntad del Estado acatar el mandato constitucional.

    iii. Pos tura que cons idera a los t ra tados con una je rarqu a super ior a las l eyes o je rarqua supralega l . El profesor SILVA BASCUN seala que los tratados no tienen jerarqua constitucional, puesto que las diversas normas referidas a ellos en la CPR les otorgan un tratamiento de ley, por lo tanto, tienen una categora infraconstitucional, concretamente, estn situados en la categora formal de la ley; no obstante, hay que advertir que los tratados sobre derechos humanos tienen mayor fuerza jurdica que la ley interna comn. En consecuencia, los tratados y las leyes integran formalmente el mismo rango o jerarqua normativa, pero en la aplicacin de ambas preceptivas a un caso concreto, tendr primaca el tratado por sobre el precepto legal.

    27 Esta tesis tuvo vigencia durante el gobierno militar, pues se dijo (por la CS) que al no estar publicados los tratados

    (como lo que ocurri con el PIDCP), stos no estaran vigentes, por lo tanto, los derechos consagrados en l eran meras expectativas y no podan invocarse ante los tribunales. Es por ello que el ao 1989 se agreg el inc. II del art. 5 sealando que era un deber de los rganos del Estado respetar y promover los derechos garantizados en tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes; no obstante, con la expresin vigente, se deja en claro que para que tenga validez, es necesaria su publicacin.

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    La sentencia del TC rol N 346 del ao 2002, acogiendo la tesis del profesor SILVA BASCUN, seal que de aceptarse la postura que otorga rango constitucional a los tratados, sucedera lo siguiente:

    - La factibilidad de reformar la CPR por la va de aprobar un tratado, lo cual atentara contra el delicado mecanismo de reforma constitucional contenido en el Captulo XIV de la CPR, y que se caracteriza por su notable rigidez, especialmente tratndose de la reforma del captulo relativo a los derechos y deberes constitucionales, pues para su estabilidad y preservacin, el Constituyente exigi un qurum reforzado de dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio. Por tanto, de aceptarse el rango constitucional de los tratados, la CPR se reformara por mayora simple en la cmara de diputados, que es el qurum exigido, por regla general, a los tratados28.

    - Sostener que los tratados internacionales sobre derechos humanos pueden modificar la CPR, conduce a que pierdan eficacia las disposiciones que permiten el control previo de constitucionalidad de los tratados y el control a posteriori (recurso de inaplicabilidad), ya que dichos controles reconocen como causa inmediata, precisamente, la prevalencia de la CPR sobre la ley o el tratado Pues qu sentido tendran esos controles si las normas de los tratados que versan sobre derechos humanos tienen el mismo rango jerrquico que la CPR?

    iv. Por ltimo, hay una cuarta tesis que reconoce jerarqua supraconstitucional a los tratados de derechos humanos, pero dicha postura no es aceptada por la doctrina y jurisprudencia chilena.

    e. PUGNA ENTRE TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS Y EL ORDENAMIENTO JURDICO.

    Qu ocurre si el texto del tratado pugna con una norma constitucional o una ley? La respuesta a esta controversia depende de la postura que se adopte de la jerarqua del tratado internacional.

    i. Si se sigue la tesis de que el tratado tiene un carcter legal, y ste pugna con una ley, se aplica el principio de que la ley posterior deroga a la anterior; y se pugna con la CPR, en virtud del principio de supremaca constitucional, prevalece la CPR.

    ii. Si se sigue la postura de que el tratado tiene un carcter supralegal, y hay una norma de ste que pugna con otra ley, siguiendo al profesor SILVA BASCUN, el tratado no deroga ni modifica la ley, sino que la supera, la hace inaplicable, la deja sin efecto, la hace caduca, pero no genricamente en todo su contenido, sino que nada ms en lo que se oponga a sus disposiciones. Por otro lado, si contraviene a la CPR, en tal caso, deber privilegiarse el texto constitucional.

    iii. Por ltimo si se sigue la tesis que otorga rango constitucional a los tratados, y stos pugnan con una ley, como son de jerarqua superior, se aplicaran stos en pos de la ley. Por otro lado, segn el profesor NOGUEIRA, los tratados sobre derechos humanos no slo pueden adicionar o complementar los derechos ya asegurados constitucionalmente, sino

    28 Las normas de un tratado que versen sobre materias que la CPR reserve a las LOC o LQC, tienen que ser aprobadas o

    modificadas con el qurum requerido para esa jerarqua de normas jurdicas.

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    que tambin, pueden incorporar preceptos que contengan derechos humanos en contradiccin con normas constitucionales preexistentes, por cuanto el criterio para juzgar tales derechos, no es si est el tratado de acuerdo o no con las normas constitucionales, sino que el criterio central, es si el tratado que introduce el derecho produce el mejoramiento objetivo en la seguridad y garanta de los derechos en Chile.

    F. EL ESTADO DE DERECHO.

    1. CONSIDERACIONES PREVIAS.

    El Estado de Derecho es definido, por el profesor BRONFMAN, como aquel Estado en que impera un sistema jurdico general, objetivo, e impersonal, que obliga por igual a los gobernantes y gobernados, y que impide a los primeros actuar de manera arbitraria29. En trminos simples, es una limitacin del poder (o soberana) por medio de normas jurdicas preestablecidas, pues lo esencial en el concepto, es el Derecho como limitacin del Estado. Las bases constitucionales del Estado de Derecho, son: el principio de supremaca constitucional (art. 6); el principio de juridicidad o legalidad (art. 7); el principio de responsabilidad (arts. 6 inc. final y 7 inc. final); el principio de separacin de rganos y funciones (art. 7 inc. II); y el reconocimiento y garanta de los derechos humanos. Aqu slo ser analizado el principio de juridicidad, ya que el principio de supremaca constitucional ser desarrollado en el Captulo III de estos apuntes; el principio de responsabilidad slo ser estudiado a propsito de la responsabilidad extracontractual de la Administracin (en el Captulo VIII); respecto al principio de separacin de poderes, se har una breve referencia a propsito del principio de legalidad positiva; y el reconocimiento y garanta de los derechos fundamentales ser objeto de estudio en el siguiente Captulo.

    2. PRINCIPIO DE JURIDICIDAD O LEGALIDAD.

    2.1. INTRODUCCIN.

    El profesor ALDUNATE seala que el pr inc ip io de imper io de la l ey es uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho, y alude a la idea de sujecin general de todos los integrantes de un Estado (sean particulares o funcionarios pblicos) al ordenamiento jurdico (art. 6 inc. II de la CPR). Sin embargo, este principio rige de manera distinta para los particulares (personas naturales y personas jurdicas de derecho privado) y para los rganos del Estado; pues para estos ltimos, el imperio de la ley se manifiesta en el p r incip io de jur id ic idad o legalidad, que se traduce en el postulado de que el Derecho es la fuente y lmite de toda potestad pblica, es decir, las potestades pblicas existen y actan en la medida en que el Derecho las consagra. En cambio, en el mbito de los particul