Instituto de Capacitación ParlamentariaSecretaría ParlamentariaHonorable Cámara de Diputados de la Nación

CSCICLO DE SEMINARIOS

Dra. Delia Ferreira Rubio

DERECHO COMPARADO

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Dra. Delia Ferreira Rubio

DERECHO COMPARADO

Dra. Delia Ferreira Rubio

Derecho Comparado

Hola, a todos los colegas. Para mí es un honor volver al Congreso de la Nación. El tema que está sugerido para hoy es el del Derecho Comparado. Creo que para abordar este tema uno tiene que hacer algunas aclaraciones previas y poner

algunos puntos sobre las íes para saber de qué estamos hablando. En realidad se habla mucho de Derecho Comparado sin saber a qué se está haciendo referencia, y muchas veces haciendo referencia a algo que es mucho menos que Derecho Comparado.

Lo primero que me gustaría hacer es aclarar qué es y qué no es el Derecho Compa-rado, para después de mi presentación hacer un diálogo con todos ustedes. En segundo lugar, voy a definir para qué sirve el Derecho Comparado y, finalmente, cómo se debe utilizar esta herramienta en el proceso legislativo.

Nosotros podríamos hacer un enfoque de Derecho Comparado desde el punto de vis-ta científico o de formación de juristas y politólogos, pero me parece más útil centrarnos en la tarea que nos es común a todos, que es la elaboración legislativa. ¿Qué es el Derecho Comparado?

En primer lugar, ¿uno puede decir que el Derecho Comparado sea una disciplina específica, autónoma, que tenga su propio objeto? La verdad es que algunos estudiosos tratan de identificar al Derecho Comparado como una rama más del Derecho Civil, del Derecho del Trabajo o del Derecho Penal. Todos ustedes habrán visto que cuando buscamos en una biblioteca o hacemos una búsqueda en Internet aparece: “derecho civil comparado, derecho penal comparado, constitucional comparado”, pero no el derecho comparado como una disciplina autónoma en sí misma. El derecho comparado no tiene un objeto específico, de manera tal que eso ya nos está dando una pauta de cuál es el ran-go de esta herramienta con la que podemos trabajar y de la que podemos sacar muchos y buenos resultados.

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Hubo dos momentos en la historia en que tuvieron auge las líneas de trabajo en el sentido de que el Derecho Comparado es una rama autónoma del Derecho. El primer momento fue en el año 1900 y durante la primera década del siglo XX. En 1910 se hizo en París el primer congreso de derecho comparado y hubo todo un auge de esta disci-plina vinculada con el paso del modelo de los imperios y la liberalización de algunas colonias –sobre todo a partir de los imperios europeos.  Ello trajo una necesidad política de generar leyes propias para estas colonias, que se transformaron en países soberanos, y la utilización de los modelos de la sede central del imperio dio auge a la idea de que el Derecho Comparado era una disciplina con un objeto propio, que era la transnacionali-zación de los ordenamientos jurídicos.

El grueso del siglo XX trabajó con otra idea de Derecho Comparado. Sin embargo, en el año 2000, en función de otra situación relacionada con lo político y con lo tecnológico, vuelve a la discusión sobre Derecho Comparado la idea de que es una disciplina autó-noma, una nueva rama de los saberes jurídicos. Esa vuelta al derecho comparado como disciplina autónoma tiene que ver con el fenómeno de la globalización, con el fenómeno tecnológico de Internet y la difusión de la tecnología de la información.

Ello provocó que se diera una revalorización del Derecho Comparado y que se vuelva a dar una discusión epistemológica entre el Derecho Penal y el Derecho Constitucional. Sin embargo, en mi opinión el Derecho Comparado es un método de los saberes jurídi-cos, es un método para captar el fenómeno jurídico y pongo el acento en esto último. El Derecho Comparado no tiene un objeto propio, pero sí puede tener distintas funciones teniendo en cuenta el marco contextual político.

¿Qué hacemos con esta herramienta del Derecho Comparado? Esta pregunta me lle-va distinguir entre Derecho Comparado y legislación extranjera. Muchas veces, cuando ustedes tienen en los proyectos la mención “en el Derecho Comparado tal cosa” o “en el Derecho Comparado tal otra”; si analizan la información que se está dando es pura legislación extranjera, no hay nada de Derecho Comparado; en realidad hay muy poco de Derecho y nada de comparado. Es una acumulación de información más o menos acríticamente, que no tiene nada que ver con lo que es el Derecho Comparado en sí.

La idea de la comparación no se identifica con el simple amontonamiento de leyes de otro origen. La idea de la comparación como método de trabajo supone, en primer lugar, un análisis, una revisión de causas, efectos, consecuencias, fuentes, orígenes y contexto en que se da determinada norma, con el objeto de realizar una tarea científica. Es decir, buscar coincidencias, descubrir principios generales y especificidades que se plantean en uno u otro país, pero eso es una tarea de análisis, no de acopio.

Habitualmente vemos el acopio sin análisis de ningún tipo, sin siquiera un acopio de Derecho extranjero, sino que es un simple amontonamiento sofisticado y esnob de simples normas jurídicas que, en el mejor de los casos, están vigentes –derecho positivo para los que son abogados. Pero ese acopio que yo identifico con legislación extranjera (repertorio de legislación extrajera, si ustedes quieren) no incluye los sistemas jurídicos como tales y éste es un tema central de Derecho Comparado.

El Derecho, lo saben ustedes, excede con mucho la letra de la ley. El Derecho es un sistema muy complejo en el que las leyes o las normas escritas son nada más que una

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pieza de un rompecabezas que incluye muchísimos otros elementos normativos y no normativos. De manera tal que, cuando uno pretende utilizar la herramienta del Derecho Comparado, no puede limitarse a la cita de legislación extranjera. Muchas citas de legis-lación extranjera no dan un fundamento de Derecho Comparado para ningún proyecto en ninguna parte del mundo; eso es acumulación de información.

Fonguierin decía, cuando hablaba de la construcción jurídica, que hacer una elabora-ción jurídica era como hacer una casa, que no significa apilar ladrillos, sino hacer cimien-tos, seguir un plan y tener una casa en la que los ladrillos de los cimientos no se ven, pero obviamente están. En el Derecho Comparado pasa lo mismo: no se trata de acumular leyes, sino de analizarlas en su contexto para poder obtener a partir de allí ciertos prin-cipios, presuposiciones e información sobre la aplicación de esas leyes en un contexto cultural, político y económico determinado, y percibir los porqué de la efectividad o no de la ley, lo que implica ir mucho más allá de lo meramente normativo.

Frecuentemente en los proyectos, tanto en la Argentina como en otros países del mundo, –en aras de copiar el derecho comparado– se adoptan mecanismos o fórmulas normativas que para funcionar requieren un equipamiento institucional que el país que está por copiar la norma en general no tiene. Sin embargo, nadie se detiene a pensar en eso, toman una ley que está bien redactada, que es linda, que es la solución a priori que el diseñador de la ley tiene en la cabeza y, por lo tanto, no encuentra nada mejor que copiarla. Si el país tiene la desgracia de que ese proyecto se apruebe, en la primera de cambio es letra muerta porque es imposible aplicarlo ya que había dentro del rompeca-bezas otros elementos que no se tuvieron en cuenta. De manera tal que, cuando uno hace verdaderamente Derecho Comparado está hablando de ley, del contexto normativo y no normativo, de aplicación y también de la efectividad de esa determinada norma.

¿Qué hacemos con el derecho comparado entendido en este sentido que acabo de describir en el proceso de formación de la ley? En primer lugar, quiero hacer una dis-tinción refiriéndome al trabajo que hacemos los que estamos aquí sentados –donde, por supuesto, no veo a ningún legislador. La idea de diseñador de una ley no es sinónimo de legislador. En todas partes del mundo en donde ha habido estudios efectivos sobre cuál es el uso del Derecho Comparado en el proceso de formación y sanción de las leyes, su utilización aparece en las primeras etapas del proceso que están vinculadas con lo que en inglés se llaman los drafters, que son quienes hacen los borradores de los proyectos; ellos son los que utilizan el Derecho Comparado. Obviamente, en nuestras Cámaras tenemos algunos legisladores –tal vez menos en este momento que en otras épocas– que realmen-te son quienes hacen los borradores y son personas técnicamente capacitadas; pero todos los que transitamos estos pasillos sabemos que muchas veces los legisladores no son los que trabajan en los borradores, ni en la investigación previa, ni en la redacción de las nor-mas. Cuando hablemos de la utilización del Derecho Comparado, tengamos en cuenta la figura del asesor, la del personal de las comisiones, la de la persona que realmente hace el diseño de lo que van a ser los borradores de los proyectos de ley.

En Holanda, por ejemplo, se han hecho dos investigaciones empíricas –y sería muy interesante hacerlas también en la Argentina– con diez años de diferencia analizando todos los proyectos legislativos del Ejecutivo y del Parlamento, y se detectó que sólo el 10

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por ciento de los proyectos utilizan la herramienta del Derecho Comparado. Dentro de ese 10 por ciento, el Derecho Comparado aparece como un insumo importante sólo en las primeras etapas del proyecto. Cuando se trata de proyectos del Ejecutivo es utilizado como herramienta de insumo de la labor en la etapa previa a la firma de los ministros. Luego de ello, el Derecho Comparado desaparece como un insumo para la discusión.

Obviamente en la Argentina no tenemos estudios en este sentido, pero sería inte-resante hacer una comparación como se ha hecho en otros países. Menciono este caso porque la Academia Holandesa de Derecho Comparado acaba de publicar un análisis en este sentido.

En la Argentina, el recurso del Derecho Comparado, en una revisión de los proyectos que ambas Cámaras reciben al año, está en general limitado a un catálogo asistemático de legislación extranjera –algunas de las que mencionábamos antes.

Eso no es Derecho Comparado pero se presenta como tal. En lugar de hacer un análisis o referirse a los análisis hechos en materia de Derecho Comparado –que sería muy interesante y útil, no sólo en la tarea de elaboración sino en la interpretación de las normas–, los proyectos se limitan a la cita de unas cuantas legislaciones extranjeras. ¿Cuáles se citan? Los pocos proyectos que han revisado algo de Derecho Comparado citan lo que han conseguido, sólo aquella legislación que es coincidente con la solución que se quiere adoptar. Por lo general se citan –y esto tiene que ver con la utilidad del Derecho Comparado como disciplina– aquellas legislaciones de países prestigiosos, que no importa cuán similares sean al contexto al que se va a aplicar la norma pero que tienen buena prensa. Por ejemplo, en materia de ética pública uno de los mejores códigos que existe a nivel de ética parlamentaria es el de Sudáfrica. Sin embargo, dicho código nunca es citado por nadie cuando se legisla sobre este aspecto porque es mucho más prestigioso citar legislación europea o americana. Sobre este particular también hubo modas, como en otras cosas, y diría que, de los últimos diez años a esta parte, la moda predominante es citar legislación americana; a pesar de que teóricamente el Derecho americano no es es-crito, sino consuetudinario. En rigor de verdad, el Derecho americano tiene muchísimas normas referidas a distintos temas de los que se ocupa el Congreso nacional argentino.

Una cosa es lo que se tiene a mano y otra es lo que da prestigio, pero no se hace ningún análisis sobre el contexto en el que esas normas se aplican ni sobre la efectividad de su aplicación. En estos últimos seis años, y teniendo en cuenta los cambios que se produje-ron en ambas Cámaras, existe un esnobismo relacionado con el estilo de redacción de las normas. Esto es muy visible porque es externo, no hace falta citar al Derecho Compa-rado en los fundamentos de la norma; pero, los que caminamos estos pasillos, podemos distinguir perfectamente cuando una norma se ha escrito de acuerdo a los parámetros de redacción de las normas en la tradición cultural jurídica argentina y cuando el autor –o el diseñador de esa norma– ha copiado o  pretendió imitar el estilo de redacción particu-lar del Derecho americano. Por ejemplo, las normas de Derecho norteamericano por lo general acostumbran a estar redactadas en períodos no completos, no tienen una oración que termina en un bloque, sino que está dividida en incisos y sub incisos. De manera tal que cuando uno quiere leer lo que dice una norma, lo que tiene que hacer es ir bajando renglón por renglón para tratar de encontrar el texto. Esa forma de elaboración no tiene

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nada que ver con los incisos de la tradición jurídica argentino-española continental, y  es algo que está empezando a verse en los proyectos que se presentan.

Otra característica externa de la redacción de los proyectos que tampoco tiene que ver con nuestra tradición y que en algunos casos ha generado problemas de interpretación importantes –visto lo que es el sistema jurídico argentino y el marco de actuación de los jueces– es la famosa tendencia a escribir un primer artículo con las definiciones. Las definiciones legales ocupan todo un capítulo de la Filosofía del Derecho, de la disciplina que se ocupa del lenguaje y el Derecho –muy discutida particularmente  en el caso del Derecho continental, como es el caso del Derecho argentino. Sin embargo, parece que es mejor, más moderno o más sofisticado técnicamente, hacer una ley que tenga un artículo, generalmente el segundo –aunque el primero tampoco dice nada, sólo “esta ley sirve para tal cosa”, y también es un artículo ridículo– en el que el legislador se ocupa de definir las cosas más abstrusas. Define todo lo que se les pueda ocurrir que tenga que ver con el pro-yecto, lo que plantea un problema de interpretación cuando se produce algún conflicto porque no siempre esas definiciones son coincidentes con las definiciones de los mismos términos que aparecen en otras leyes. Entonces, en el mismo ordenamiento jurídico –y si seguimos en esta línea vamos a tener cada vez más– aparece un sinnúmero de defini-ciones distintas sobre el mismo objeto con perfiles diferentes. Esto no tiene nada que ver con la calidad de la norma, sino con un afán de imitar formalmente la redacción que es propia de otros derechos, en particular, del Derecho americano.

¿Qué utilidad puede tener el Derecho Comparado? Considero que la primera utilidad es que permite una apertura mental al diseñador de la ley. Si realmente se hace Derecho Comparado en serio, lo primero que obtiene la persona que trabaja con esta herramien-ta es la convicción de que no hay una única y mejor solución universal y aplicable en todos lados. El diseñador legislativo cuando utiliza el Derecho Comparado encuentra una multiplicidad de opciones válidas, muchas de ellas exitosas en distintos contextos culturales, económicos, políticos y en distintas épocas en un mismo país. Si se logra esa percepción de que no hay una única solución buena –y creo que el Derecho Comparado sirve para eso–, sería uno de los grandes aportes de esta materia a quien elabora las leyes; ya que le permite abrir la cabeza para pensar en soluciones creativas y no encasillarse en: “Ésta es la solución, todo lo otro ya se probó, no quiero pensar otra cosa; esto se hace así porque así se hizo en España, en Francia o en Alemania”.

Lo primero que vemos cuando hacemos Derecho Comparado es que hay más de una opción para resolver determinado problema, y que distintas formas de resolverlo o de regular un determinado hecho social fueron exitosas en distintos contextos políticos, económicos y sociales.

La segunda utilidad del Derecho Comparado es que ofrece parámetros para la solu-ción de problemas nuevos. Por ejemplo, cuando en la Argentina se empezaron a estudiar primero y a regular después, temas como el transplante de órganos o las técnicas de reproducción asistida –ni qué decir cuando lleguemos a regular el cloning o el alquiler de vientres, y todas estas formas más desarrolladas o más modernas, relacionadas con la reproducción–, el Derecho Comparado ofreció modelos y soluciones posibles. Inclusive, antes de que tuviéramos leyes les ofreció a los jueces que tuvieron que resolver casos vin-

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culados con esta problemática, elementos de juicio para ver qué modelo se podía seguir para enfrentar este tipo de problemática social que era nueva en nuestro contexto.

La tercera utilidad es la del insumo en la elaboración de cualquier tipo de ley, aunque se trate de problemas ya revisados o resueltos, de modificaciones, o aunque no haya inno-vación en temas antes nunca regulados. ¿Qué nos permite hacer el Derecho Comparado cuando diseñamos la ley? Nos permite conocer modelos normativos diversos, analizar los contextos de aplicación de esos modelos y ver cuáles han sido los efectos directos o indirectos de esas normas en esos contextos. Esto es importante porque en realidad la ley comienza a surtir sus efectos cuando sale de esta Casa. Muchas veces, los que trabajan en la elaboración de las leyes y quienes después las votan no tienen en cuenta qué efectos pueden producir, sino que tienen en la cabeza lo que quieren que la norma produzca; pero la norma adquiere –como decía un filósofo del Derecho– vida propia cuando es aprobada. De manera tal que es bueno saber –y el Derecho Comparado nos permite ob-tener información al respecto– cuáles son los efectos directos de algún modelo normativo en particular y los que podríamos llamar secundarios. Esto, obviamente, es un insumo para la decisión que se está por adoptar. Finalmente, nos permite saber cuál es la efecti-vidad que esa norma ha tenido en cada uno de los contextos de los que hemos hablado.

La cuarta utilidad del Derecho Comparado la pondría un poco entre comillas; porque aunque quizá es la forma en que más se utiliza, no me parece que sea la más valiosa. Me refiero al famoso transplante de leyes, lo que se conoce como exportación o importación de leyes, dependiendo del lugar en el que se coloque el observador. Hubo varios períodos históricos: las dos primeras décadas del siglo XX, por el contexto político que mencio-naba antes; la pos Segunda Guerra Mundial fue otro momento donde se produjeron muchos de estos transplantes legislativos; y por último, la caída del muro de Berlín y el surgimiento de las democracias de Europa del Este. En esos tres momentos históricos el transplante de legislación ha sido un elemento muy reiterado en el campo jurídico. Us-tedes saben que Shakespeare, en su obra Eduardo VI, comienza diciendo: “Lo primero que debemos hacer es matar a cientos de abogados”. En realidad, en estos tres momentos históricos, más que matar abogados lo que se ha visto en el mundo fue la importación de abogados, porque se confía en lo que yo llamo “el poder mágico de las normas”.

Ésta es una de las presuposiciones que están en la base del transplante legislativo de la importación y exportación de normas. Por ejemplo, estamos viendo en este momento, en Turquía, una discusión sobre el Estado laico y el Estado religioso o teocrático. Cuando Kemal Ataturk produce la revolución turca, la incorporación del elemento laico y de un nuevo Estado, lo que hace es buscar a los mejores juristas europeos y contratarlos para escribir las nuevas leyes en Turquía; compra lo que nosotros aquí llamamos “proyectos llave en mano”. Por ejemplo, en materia de Derecho civil, a comienzos del siglo XX, en Turquía, se introduce el Código Civil alemán, que desde el punto de vista técnico es una obra consumada. Los especialistas en códigos civiles dicen que el Código de Vélez Sars-field tiene una metodología quizá más avanzada que la del Código alemán, pero no tuvo la prensa que tuvo el Código alemán, obviamente por razones geográficas. Incluso hay recensiones en revistas belgas de fines del siglo XIX elogiando la novedosísima metodo-logía del Código Civil argentino –metodología que todos ustedes conocen que distingue en el primer libro para las personas, después las relaciones personales, las relaciones reales

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y luego la sucesión– que es la que en 1902 estableció el Código Civil alemán. Kemal Ata-turk, en vista del prestigio que tenía el Código Civil alemán, contrató al jurista alemán que  había participado en la elaboración del Código y lo introduce como ley en Turquía. Confiaba en que la sociedad turca iba a cambiar e iba a empezar a funcionar en sus rela-ciones civiles conforme al modelo alemán; obviamente esto fue un fracaso total.

Aquí vemos otra vez la idea del rompecabezas, las normas no son intercambiables, son piezas de un rompecabezas. Yo puedo usar la misma pieza de este rompecabezas e introducirla en otro sistema, y el resultado que voy a obtener va a ser diverso, porque es nada más que una pieza en un rompecabezas. Sin embargo, el prestigio del Derecho Comparado hacía que se confiara en ese poder mágico de la norma: cambiada la norma, había cambiado la sociedad.

Todos los que estamos aquí sabemos que las normas no son nada más que el incentivo de una conducta, que no pueden garantizar efectivamente el cambio de una conducta so-cial y menos del perfil cultural. Imagínense las reglas de matrimonio del sistema alemán traspasadas al contexto general de la tradición musulmana, una tradición no monogámi-ca; se daba un divorcio entre la norma, que iba por un lado, y la vida social, que iba por otro.

Ése prestigio de algunos países fue uno de los elementos que se tomaron en cuenta en aquella época y que se repite como fundamento cada vez que alguien utiliza el Derecho Comparado. Vuelvo a tomar el derecho alemán para  ponerlo en una clave mucho más cercana a la nuestra. Cuando se discutió la valiosa reforma política durante años y años en esta Cámara y en el Senado –y muchos de los ejemplos tienen que ver con los temas constitucionales con los que trabajo habitualmente–, uno de los sistemas que más presti-gio tenía, que llenaba proyectos y discursos, fue el sistema electoral alemán.

¿Qué propone usted? “Yo propongo el sistema mixto alemán porque funciona mara-villosamente bien”. En primer lugar, el sistema mixto alemán es ampliamente criticado en Alemania porque los electores no saben qué están votando ni cómo funciona, ya que supone que cada elector tiene dos votos. Hay una boleta que tiene dos partes y en cada parte el elector tiene que hacer una cosa distinta. Pero además de las complicaciones, no es cierto el prestigio del sistema alemán, aunque sí cómo funciona el sistema político alemán, que es otra cosa y que tiene que ver no con esa ley electoral, sino con el rom-pecabezas, con la visión un poco más despegada que es el elemento constitucional en el sistema alemán.

El sistema parlamentario alemán es de número abierto en la Cámara de Diputados y por esa razón funciona el sistema mixto. Por su naturaleza, el sistema electoral alemán hace que haya necesidad de incorporar bancas en el Parlamento por un período. Enton-ces, cuando ustedes miran cuántas bancas hay en el Parlamento alemán en un período tiene 610, al año siguiente o cuando se produce la renovación tiene 614, y en la siguiente renovación tiene 602. Para nosotros, que estamos acostumbrados a números clausos, eso es algo raro; pero está relacionado con la posibilidad de aplicar el sistema que funciona en Alemania porque la Constitución tiene esa norma. Si uno traspasa ese sistema a un siste-ma de número de bancas cerrado, como es el caso argentino, el resultado es que tenemos un problema fenomenal. Cuando los legisladores proponen ese sistema, los diseñadores

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de esas normas empiezan a buscar soluciones estrambóticas que están absolutamente reñidas con la esencia del sistema y con lo que se quiere  buscar. Esto es así porque es un sistema prestigioso, pero se ha visto sólo la ley y no el contexto del sistema jurídico en el que esa ley se aplica.

Otro ejemplo de la utilización o de la fundamentación del transplante de legislación es el que tiene que ver con la búsqueda del desarrollo. Esto dio lugar a un movimiento en los Estados Unidos que se llamó el imperialismo legal, que se vio reflejado en los organismos internacionales de crédito como el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, fundamentalmente en el primero. Lo que hacen es influir para que los estados adopten ciertas y determinadas normas, que se supone son favorables al desarrollo económico, porque generan seguridad para las inversiones, etcétera, etcétera. Nuevamente en este caso el contexto es indispensable. Las modificaciones como las que se hicieron en la dé-cada del 90 a la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina tuvieron que ver con esta idea. Ahora bien, si ustedes hacen ese cambio en un contexto como el argentino, en el que la norma como valor aceptado por la sociedad está rayana en el cero, en donde el deporte nacional es no cumplir con las normas, en donde la anomia es total y donde no tenemos ningún prurito en cambiar y destrozar las normas que hemos dictado para generar seguridad en las inversiones, obviamente, el resultado que se obtiene no es el mismo que el que obtendrían esas normas en otros contextos. Imagínense el régimen de AFJP basado en la idea de la seguridad de los aportes de cada uno y en la generación de ahorro para el desarrollo, etcétera, sumado a un Estado que obliga a las AFJP a com-prar bonos cuasi defaulteados de antemano por el propio Estado. Por más normas que hayamos creado, por más que hayamos copiado el mejor sistema, el contexto en el que lo estamos aplicando hace que el resultado sea diametralmente opuesto.

Otro de los fundamentos para el transplante de legislación tiene que ver con la integra-ción de los bloques regionales. En Europa, por ejemplo, esto se ha visto claramente con la incorporación de los nuevos países a la Unión Europea. El proceso de incorporación de los países de Europa del Este ha generado todo un movimiento en esos países en pro del transplante liso y llano de la legislación occidental como condición para el ingreso o para la aceptación de los países en el bloque europeo. Éste es uno de los fundamentos que se utiliza en muchos casos, en esta última etapa de éxito del Derecho Comparado, para fundamentar el transplante de legislación.

Ese transplante de legislación, que en algunos casos puede ser exitoso, requiere ciertas condiciones de ambiente para que pueda operar, porque de lo contrario produce la mis-ma reacción que un transplante de órganos: puede ser rechazado de la misma manera que se rechaza un órgano externo que se introduce o transplanta en un organismo; de la mis-ma manera, el sistema jurídico y la sociedad pueden rechazar esas incorporaciones. Las condiciones de éxito que se han estudiado para el transplante de legislación tienen que ver con el apoyo de los sectores interesados y relevantes para la norma, es decir, aquellos que van a ser objeto de regulación. Cuando hay apoyo por parte de esos sectores para el transplante de legislación, se ha dado una condición que puede favorecer el arraigo de ese cambio en un determinado contexto.

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Un elemento es la percepción que los actores sociales tienen del proceso, si perciben la adopción como algo negativo desde el punto de vista social o político generan reacciones que, a pesar de estar de acuerdo con la adopción de la medida, pueden generar condicio-nes contraproducentes  que finalmente terminen en el fracaso de ese transplante.

Otra condición que puede contribuir al éxito del transplante está relacionada con una medida de política pública desde el Estado o de incidencia en política pública desde la sociedad civil, que es la generación de demanda de esa solución en particular. Como saben, la formación de la agenda pública y la generación de la demanda social sobre una determinada solución, son dos elementos claves en el proceso de las políticas públicas; si bien no incidimos en la política pública, podemos influir en ella. De manera tal que, si se logra generar la demanda sobre esa solución en particular, se crean condiciones favora-bles al éxito del transplante de legislación.

Finalmente, la compatibilidad del sistema legal total de un país con la norma que se pretende incorporar es una condición favorable para el éxito de esa incorporación. Ello supone, otra vez, tener una mirada más amplia que, por ejemplo, la de sólo contemplar la ley de inversiones extranjeras que tenemos en la Argentina vis-a-vis. Hay que mirar la norma que queremos incorporar –si es que ésa es la decisión que hemos tomado–, el contexto económico, social y político; y no sólo el contexto normativo o constitucional –como les mencionaba antes en un ejemplo del Derecho Comparado.

Siempre digo que en realidad las leyes no son normas pret a porter que uno compra y le sirven a todas las sociedades, sino que son trajes a medida. Si realmente queremos que la legislación sea efectiva en una sociedad, las leyes son trajes a medida y no prendas pret a porter, listas para usar o llave en mano.

¿Cuáles son las condiciones que operan en contra de esta importación y qué hay que tener en cuenta cuando uno está por proponer este tipo de solución? Por ejemplo, en el caso de Turquía, al pretender incorporar una norma para regular las relaciones civiles de las personas que choca con las costumbres y las tradiciones históricas, están poniendo una condición de fracaso para ese experimento. Puedo darles otro ejemplo, como es el caso de Japón, que después de la Segunda Guerra Mundial incorporó prácticamente sin modificaciones la ley anti trust de los Estados Unidos; ello fue un fracaso total porque no tenía nada que ver con las costumbres de negociación japonesas. En cincuenta años de aplicación de esa norma sólo hubo diez casos de aplicación de la ley anti trust. Eso no significa que no hubiera casos reales de monopolio o de actitud carterizada, pero nadie aplicaba esa norma porque no estaba ensamblada adecuadamente con las costumbres co-merciales de esa sociedad. Les cito otro ejemplo más: en algunos países de África, como forma de incentivar el desarrollo inmobiliario y de superar los problemas de pobreza, –y estoy escuchando que alguien propone este tipo de soluciones en las campañas políticas de la ciudad de Buenos Aires para los problemas de la pobreza o de los asentamientos– se estableció el sistema de registro al estilo continental europeo. El registro de tierra daba títulos y después permitía una operatoria inmobiliaria, que para nosotros es normal por-que es el sistema que históricamente ha existido en la Argentina; pero las condiciones geográficas y sociales en África, donde muchos países todavía tienen una conformación tribal de las sociedades y condiciones geográficas poco propicias al establecimiento per-

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manente de poblaciones locales, hicieron que fracasara totalmente porque no tenía nada que ver con las condiciones reales en que esa sociedad vivía. El hecho de que hubiera una ley y alguien que dijera: “Le voy a dar un papelito que va a decir que es una escritura y además, eso va estar registrado y lo va a poder vender” no operaba en la sociedad porque tenía otro esquema e incluso otras condiciones geográficas.

Otra particularidad que genera problemas en la implantación de estos sistemas es el choque de la ley que se va a aplicar con el sistema general. Por ejemplo, cuando en nues-tro país se empezó a discutir sobre los Decretos de Necesidad y Urgencia y se los termi-nó incorporando en el año 1994 en la Constitución [se tuvo una gran consideración al hecho de que estos decretos] existen en Francia, existen en Alemania. Se olvidaron de un detalle: todos esos sistemas son parlamentarios y nosotros tenemos un sistema presiden-cialista. Y ésa es una diferencia fundamental cuando se trata de Decretos de Necesidad y Urgencia; y no estoy hablando de los abusos, sino de los usos de los Decretos de Necesi-dad y Urgencia. En esos países, cuando dan la facultad a un Primer Ministro de que esté todas las semanas sentado en el Parlamento como un parlamentario más, lo que se está haciendo es agilizar la labor del propio Parlamento. En muchos de esos casos, quien tiene la facultad es el Primer Ministro junto a una comisión permanente del Parlamento. No hace falta reunir al Parlamento para que se tome una decisión, sino que hay una comisión permanente que siempre está disponible, aun cuando el Parlamento esté en vacaciones o no se esté sesionando en ese momento. En un sistema presidencialista el efecto que se produce es diametralmente opuesto porque el sistema político es distinto y las condicio-nes son distintas. Además, la utilización de esa medida concentra el poder en uno de los tres poderes del Estado. En el sistema parlamentario no hay división de poderes, sino que se trata de otro esquema que está en la base de la utilización de esta medida.

Otra cita del Derecho Comparado muy frecuente en Argentina es la duración de las campañas como justificación de que en realidad no tienen ningún asidero legal porque el sistema político es distinto. En el año 2002, después de mucho trajín, el Congreso de la Nación sancionó una modificación al Código Electoral Nacional fijando los términos de duración de las campañas electorales: noventa días para la campaña presidencial y sesenta días para la campaña legislativa. Cuando leía los fundamentos de los pocos proyectos que tenían una mirada de legislación comparada, me maravillé cuando decían que en Europa las campañas duran diez días. Y daban ejemplos de las campañas de Francia, Bélgica y Holanda. Esos diez días tienen que ver con que se trata de un sistema parlamentario y no hay términos fijos de mandato. Por lo tanto, se puede disolver el Parlamento en cualquier momento; y como se disuelve en forma excepcional, hay que hacer una campaña electoral rápida y volver a ponerlo en funciones. Esto ocurre porque sin Parlamento no hay Poder Ejecutivo y el Ejecutivo no es electivo, sino que surge de la mayoría parlamentaria. Por eso las campañas son cortas.

Les pregunto a ustedes, dentro de los sistemas presidencialistas, si creen que la cam-paña presidencial argentina dura solamente noventa días y la legislativa dura sesenta. La campaña presidencial para las elecciones que habremos de tener el 28 de octubre empezó el 26 de mayo del 2003. Ese día se llenó la ciudad de Buenos Aires con los pri-meros afiches de campaña… y de ahí hemos seguido. ¿Por qué? Porque en los sistemas presidencialistas, además de la condición de personalización de la política que caracte-

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riza al sistema, marketing mediante, vivimos en lo que se conoce técnicamente como la campaña permanente. Y eso tiene que ver con los mandatos fijos, una característica del sistema político. Mientras exista la democracia, de acá hasta el infinito podremos saber en qué año habrá elecciones legislativas y en qué año habrá elecciones presidenciales. Y eso es parte del buen funcionamiento del sistema presidencialista. Por lo tanto, por más que copiemos lo que dice la ley francesa sobre la duración de las campañas o la ley belga sobre los quince días de campaña, no vamos a obtener ese resultado porque las condicio-nes del sistema son distintas.

Otro tema que genera reacciones y que tiene que ver con lo que mencioné al principio sobre los efectos que hay que atender cuando uno trabaja el Derecho Comparado es el hecho de que se van a implantar las nuevas leyes en función de cuáles son las condiciones de la sociedad, y los efectos que produce exactamente la misma legislación son diversos.

Otra vez, en materia de Derecho electoral, un ejemplo típico en la Argentina es que muchísimos proyectos que proponen la modificación del sistema electoral de lista sábana propugnan la adopción del sistema de circunscripción uninominal, es decir, elija usted a su candidato es el sueño del candidato propio, ahí lo tengo, a ése lo identifico y demás. Más allá de todas las consideraciones que me merece ese sistema electoral, quiero señalar un solo hecho: ese sistema electoral, diseñado idénticamente, funciona en Estados Uni-dos y en Gran Bretaña; pero sus efectos son diametralmente opuestos en ambos países. El mismo sistema electoral produce en Gran Bretaña un Parlamento de una fuerte dis-ciplina parlamentaria, un Parlamento donde el control de la fuerza lo tienen los partidos políticos y no los parlamentarios individualmente considerados. En cambio, el mismo sistema produce en Estados Unidos un Parlamento o un Congreso donde predomina la negociación legislador por legislador, sin importar a qué partido pertenece sino más bien de qué Estado proviene y cuáles son sus intereses particulares; y un Parlamento con disciplina partidaria rayana en cero. La norma electoral es exactamente la misma. ¿Qué cambia? Cambia el sistema político: presidencialista, parlamentarista; cambia la forma de selección de los candidatos, que es otra pequeña norma en todo el entramado jurídico. En el caso de los Estados Unidos la selección de los candidatos no es un resorte parti-dario en la mayoría de los Estados, sino que surgen esos candidatos de elecciones más abiertas o más cerradas, pero primarias. Sin embargo, en el caso británico la organización partidaria hace que las candidaturas individuales sean el resorte exclusivo de la autoridad partidaria; y eso determina un tipo de conducta en el Parlamento porque para seguir siendo parlamentario, en un caso, uno tiene que convencer a los ciudadanos, y en el otro caso, tiene que convencer a la dirigencia partidaria. Y obviamente, el que es díscolo en un Parlamento obtiene cierto rédito y el que es díscolo en el Parlamento británico ha terminado su carrera política antes de empezar. La norma es exactamente la misma, la podríamos transplantar a la Argentina, pero apuesto que nos daría un resultado total-mente distinto a los dos ejemplos que he dado.

A mi juicio, la última consideración sobre estos transplantes de leyes es la necesidad de atender a un contexto social que tiene que ver con la norma en particular; y vuelvo a algo que dije al principio sobre las sociedades “anómicas”, como es el caso de Argentina, donde la norma no es un valor social. Al respecto, recomiendo leer el estudio de conducta constitucional que publicó la Asociación Argentina de Derecho Constitucional el año

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pasado. Se trata de una encuesta sobre cultura constitucional argentina donde encon-trarán cosas encantadoras. Por ejemplo, a la pregunta: “¿Usted considera que la Consti-tución es importante?”, el 80 por ciento de la población dice que sí; a “¿Usted conoce la Constitución?”, el 90 por ciento dice que no; y a “¿Usted violaría una ley si le garantizan que nadie lo va a descubrir?”, el 95 por ciento dice que sí, a pesar de que anteriormente ha dicho que la Constitución es muy importante y demás. Ésa es una fotografía de la anomia argentina. Entonces, en esos contextos, creer que la elaboración de normas es la solución a los problemas sociales, políticos, económicos y demás es el peor de los errores, y está mucho antes de llegar a utilizar el Derecho Comparado. Eso es simplemente mag-nificar el poder de la ley, que es un incentivo de conductas pero no garantiza  cambios sociales. La ley puede ser necesaria para producir algunos cambios, pero no es la única forma de conseguirlos ni nos permite decir, así como decimos que muerto el perro se acabó la rabia, que sancionada una ley se acabó el problema, por lo menos en sociedades como la nuestra, donde el valor de la ley es muy muy escaso.

En consecuencia, una posibilidad es hacer una adaptación de la legislación extranjera. Como ustedes imaginarán, después de todo lo que he dicho, si uno hace un buen estudio de Derecho Comparado, encuentra un modelo que le parece posible y lo sabe adaptar al contexto, puede estar haciendo un aporte que a lo mejor funciona si se dan todas las otras condiciones que hemos visto.

Para finalizar mi exposición, vuelvo a referirme al siglo XXI. La globalización y los procesos de integración han significado una revalorización del Derecho Comparado como una herramienta con un formato nuevo que tiene que ver con la armonización legislativa entre los países que integran esas determinadas unidades regionales, con los procesos de normalización en el sentido de normas IRAM de la legislación. Se trataría de una homogenización, si ustedes quieren, pero lo mejor es hablar de normalización de ciertos elementos normativos y los procesos uniformes de legislación. Si es cierto que eso se produce así en otras partes del mundo, y si uno mira el contexto argentino, debería encontrar que a partir del Mercosur la utilización del Derecho Comparado como herra-mienta para nuestra tarea legislativa debería estar centrada en los países que lo integran. Yo los invito a que revisen los proyectos que llegan a vuestros escritorios y vean que no hay un afán de utilizar el Derecho Comparado como herramienta facilitadora de esos procesos de integración. Ni siquiera hay una mirada a la legislación de los miembros de la unidad regional que, se supone, pueda significar la incorporación de Argentina al mundo, la incorporación del bloque del Mercosur a los bloques económicos que la globalización ha planteado. En otros procesos, como el europeo e incluso en la incorporación de los países de Centroamérica al Tratado de Libre Comercio, hay una atención a los modelos de los países con los que se trabaja, los países de la región, porque eso significa un asset, un activo, en la utilización del andamiaje legislativo nacional como condición de despe-gue. Y eso no lo veo en el proceso legislativo argentino.

Finalmente, en ese contexto de globalización e integración regional, el Derecho Com-parado facilita. Esta es una tarea medianamente instrumental, pero muy buena desde el punto de vista de cómo arma la cabeza de quien diseña una ley. Facilita la comunicación y la comprensión con los actores  sociales relevantes en el resto de los países que integran estas determinadas comunidades o bloques. Si no se conoce la legislación en el sentido

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que el Derecho Comparado la analiza, es muy difícil entender por qué y cómo armoni-zarla en aras de que el bloque como tal funcione mejor.

Obviamente, como paraguas de todo esto, tenemos que tener siempre en mente que la ley en el proceso final, utilícese o no el Derecho Comparado como insumo, es esen-cialmente una decisión política; y es por eso, que todas estas condiciones, características, efectos, aplicabilidad, compatibilidad, etcétera, que hemos estado viendo, son esenciales en la utilización del Derecho Comparado como herramienta en el proceso legislativo.

Finalizo mi exposición para que, quienes quieran, puedan hacer comentarios o formu-lar preguntas.

Pregunta: En el amplísimo contexto de esta charla, me gustaría saber si tiene alguna opinión formada respecto de lo que para mí es una nueva forma de snobismo en materia de proyectos de ley. Me refiero a los proyectos de ley de juicios por jurado, a pesar de que nuestra propia Constitución del 53 y del 60 lo prevé expresamente.

Dra. Ferreira Rubio: Puedo dar una opinión sobre el juicio por jurado porque en rea-lidad los proyectos con variables en cuanto a las técnicas que se usan estarían enmarcadas y previstas en la Constitución. Me parece que en el contexto argentino son peligrosísi-mos y desde luego yo no los apoyaría.

Y si estuviera en este momento trabajando con algún legislador, seguramente mi in-forme sería que ni se le ocurra un juicio por jurados en la Argentina.

Secretaria Comisión: Además de la falta de información en relación con la inciden-cia del número de procesos que pasan por este tipo de procedimientos en países como Estados Unidos, que es donde usualmente se mencionan.

Dra. Ferreira Rubio: ¿Cómo vamos a organizar esto si tenemos tribunales laborales, por ejemplo los de Córdoba, donde la audiencia de conciliación se fija con siete años de demora?

En esos casos, ¿qué hacen los abogados prácticos? No van más solos a buscar el pro-veído del juez, sino que lo hacen con su cliente. ¿Cómo le explican a un empleado que tiene un problema y que ha sido despedido que la audiencia de conciliación va a ser en el año 2014?

Obviamente cuando el abogado le dice eso, el tipo cree que el abogado es un inútil o que está en negociaciones ilícitas con la otra parte, para no decir “entongado”, que es el término que usamos. Entonces se lleva al personaje para que vea que el juez ha dicho que la audiencia se celebrará el 5 de mayo del 2014. Imagínense con esa justicia tener que citar veinte personas o más. En realidad son más personas, porque en Estados Unidos se citan hasta cuarenta personas y hay veces en que con ese número tampoco se puede armar un jurado de veinte. Además, según el Estado cambia el número de personas que componen el jurado. Y eso sería impracticable en Argentina.

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Por otro lado, no sé si serviría la cultura de los argentinos de clase media como garan-tía para una decisión basada en lo que se ve y no en lo que los medios dicen, por ejemplo. Los medios son tan importantes hoy en las decisiones judiciales que llegan a incidir en resultados que dan personas que son técnicas especializadas en ese tema. Ello ocurre por presiones sociales. El peso de la sociedad y de la prensa influye mucho. Imaginen el caso de una persona común y corriente que se ve forzada a dejar su trabajo por equis cantidad de días para ir a internarse para ser jurado. Desde el punto de vista sustancial estoy en contra del juicio por jurado.

Pregunta inaudible.

Dra. Ferreira Rubio: Nosotros no tenemos un típico juicio por jurados, sino lo que se llama la incorporación de jueces populares en tribunales colegiados; y tampoco me parece positivo. No es que haya mucha experiencia en cantidad de casos de aplicación del mecanismo del Código Procesal con este instrumento. Ha habido algunos casos que han generado reacción social y han llegado a la prensa por la solución adoptada por los miembros populares de los Tribunales. Y ha habido otros casos en los que la sociedad ha privilegiado la solución que dieron estos jurados populares en el Tribunal, dejando de lado la solución técnica. Yo no sé si puede ser una experiencia replicable, pero desde mi punto de vista, yo preferiría ser juzgada por un jurado técnico.

Secretaria Comisión: Es más, creo que se aplicaría la pena de muerte sin estar regu-lada.

Dra. Ferreira Rubio: Sucederían cosas (Risas). En Córdoba hay condiciones muy particulares, como las que habrán visto en los diarios de ayer, en las que los jueces orde-nan tomar exámenes para que los niños hijos de los fiscales no pierdan el año, y ese tipo de particularidades. Así que con más razón hoy no me gustaría un juicio por jurados.

Pregunta: Aunque no es el motivo de su charla del día de hoy, uno de los problemas que nosotros tenemos en la redacción de las normas –viendo la cara de muchos de mis compañeros de distintas comisiones– es la incidencia de los actores sociales, ya sea el eco-nómico o las corporaciones, en la elaboración propia de la ley. Quisiera saber su opinión. Por ejemplo, nosotros tenemos la Ley de Radiodifusión de la dictadura militar, la Ley de Telecomunicaciones, la ley antitabaco y la ley de aborto, es decir, una serie de normas que hace muchos años se están discutiendo; y los actores sociales, tanto de carácter económi-co como social o religioso, tienen una amplia influencia en la voluntad de los legisladores.

Dra. Ferreira Rubio: Obviamente eso excede, como usted decía, el tema de la instru-mentación del Derecho Comparado. Creo que los actores sociales tienen derecho a in-fluir porque en una democracia tienen derecho a defender sus intereses; pero deberíamos tener legisladores lo suficientemente autónomos e independientes, que legislen como

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creen que deben hacerlo, escuchando a la sociedad en lo que deba ser escuchada pero no dejándose maniatar por esa sociedad. Y, a riesgo de caerle mal a alguno de los presentes, debo decir, por ejemplo, que en la elaboración de las leyes, Blumberg fue una verdadera catástrofe para el Derecho penal. Esto lo digo desde mi humilde punto de vista. En ese momento yo estaba en el Congreso y recuerdo que había legisladores que le manda-ban e-mails al señor Blumberg, justificando su inasistencia a la comisión, y él los hacía públicos en las reuniones. También recuerdo que había legisladores que le mandaban certificados médicos a Blumberg. Entonces, en alguna de esas reuniones, celebrada en una de las salas grandes porque obviamente ese tema trajo mucha prensa y terminamos todos los asesores parados porque las sillas no alcanzaban –como pasa habitualmente–, el señor Blumberg, más allá de todo lo respetable que es su situación –pero el dolor no transforma a una persona en especialista en Derecho penal–, estaba con su carpeta y dijo: “Contra fulano de tal no voy a decir nada porque me ha mandado su certificado médico para justificar su inasistencia a la reunión de hoy”.

En ese caso, había pasividad de parte de una gran mayoría de legisladores –no so-lamente de la bancada mayoritaria del momento, sino en general– o también miedo a enfrentar a la gente que tiraba huevos en la calle. Y no fue la única vez que tiraron huevos a los legisladores y a quienes que trabajamos acá. El miedo a enfrentar esa situación hizo que se sancionaran leyes que realmente fueron un disparate dentro del esquema legal penal argentino. Por ejemplo, la distorsión en la distribución de penas fue absolutamente  descabellada y los efectos que produjo esa legislación tampoco fueron los queridos. Pero en ese momento hubo poca  gente que se animó a decir: “Señores: esto es técnicamente incorrecto y no lo podemos aprobar”. Me acuerdo de Laura Musa, en ese momento que luchaba a brazo partido, prácticamente sola porque la discusión era otra.

Obviamente las leyes son políticas públicas. De manera tal que acá hay influencia, peso de los sectores sociales, muchas veces necesidades de los políticos, hay presiones y todo lo que ya sabemos. No es un mundo escéptico en el que trabajamos, pero me parece que la clave para que esos sectores, influencias e intereses parciales no alteren la posibilidad de tener una mejor legislación está dada por los legisladores. Es la única clave posible, por-que tampoco los equipos técnicos que estamos reunidos hoy acá podemos cambiar eso.

¿Cuántas veces les ha pasado tener que decirle al presidente de una comisión, en el caso de ustedes; o del nuestro, los asesores, a nuestro legislador: “No vayan a votar eso, por favor, no voten eso”; y se vota igual. Entonces, el último garante, digámoslo así, es un legislador autónomo, formado, capaz, y valiente, agregaría yo.

Esta obra es una edición digital producidad por el SEDDi – ICAP

Servicio de Edición y Difusión Digital del Instituto de Capacitación Parlamentaria

Secretaría Parlamentaria

Honorable Cámara de Diputados de la Nación

Octubre de 2012

CS