DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES VS. CONTROL ... · contenido constitucional en su máxima...

DERECHO AL SECRETO DE LAS

COMUNICACIONES VS. CONTROL

EMPRESARIAL. NUEVA NORMATIVA DE

PROTECCIÓNDEDATOSYPROYECCIÓNEN

LAS RELACIONES LABORALES. EL TEST

BARBULESCU.

Autor:CarlosHugoPreciadoDomènech

Autor: Carlos Hugo Preciado Domènech 2

1.-INTRODUCCIÓN................................................................................................................................3

2.-CUESTIONESGENERALESSOBREDERECHOSFUNDAMENTALESYRELACION

LABORAL....................................................................................................................................................5

2.1.-CONCEPTODEDELIMITACIÓNYDERESTRICCIÓN......................................................................52.2.-CARACTERESDELASRESTRICCIONESDELOSDDFF.................................................................72.3.-LOSLÍMITESDELASRESTRICCIONES:CONTENIDOESENCIALYLA

PROPORCIONALIDAD........................................................................................................................................152.3.1-CONTENIDOESENCIAL........................................................................................................................152.3.2.-PROPORCIONALIDAD............................................................................................................................212.3.3.-LAANOMIAYANEMIADELALEGISLACIÓNLABORALENMATERIADE

RESTRICCIÓNDELOSDDFFDELOSTRABAJADORES........................................................................24

3.-ELNUEVOREGLAMENTO679/2016,DE27DEABRILDEPROTECCIÓNDE

DATOSYSUINCIDENCIAENELCONTRATODETRABAJO...............................................26

4.-LADOCTRINADELTEDHENMATERIADECONTROLEMPRESARIALDELOS

TRABAJADORES...................................................................................................................................474.1.-STEDH18/10/2016.CasoVukota-Bojićc.Suiza.........................................................................474.2.-STEDH5Septiembre2017.CasoBarbulescuc.Rumanía........................................................484.3.-STEDH9enero2018.CasoLópezRibaldayotrosc.España..................................................514.4.-STEDH22febrero2018.CasoLibertc.Francia............................................................................624.6.-STS8febrero2018.CasoInditex.RCUD1121/15......................................................................65


1.- INTRODUCCIÓN

La presente ponencia ha sido realizada para las exitosas VIII Jornadas

Laborales de Lanzarote, que se celebran los días 4 y 5 de octubre de 2018,

bajo el título Trabajo y Derechos Humanos.

Se trata de abordar una serie de cuestiones, todas ellas relacionadas con los

derechos fundamentales y su problemática en el contrato de trabajo; derivadas,

por un lado, de la irrupción de las TIC en el ámbito de las relaciones laborales

y, por otro lado, de la existencia de un diálogo entre Tribunales encargados de

tutelar los mismos derechos en distintos niveles normativos (nacionales,

supranacionales, internacionales). Este diálogo entre Tribunales, no exento de

zonas de fricción, es fecundo en dialécticas entre las doctrinas de TC, TEDH y

TJUE, que exigen a las y los aplicadores del Derecho un esfuerzo de análisis

para tratar de dotar de coherencia a las respuestas que el Derecho del Trabajo

ofrece hoy a los retos derivados de las nuevas tecnologías. El norte de esta

rama del Derecho sigue siendo el mismo que hace un siglo: la dignidad de las

personas trabajadoras, por lo que la ruta que ha transitado el Derecho del

Trabajo ha sido, desde sus orígenes, una "ruta de los derechos fundamentales".

Partiendo de ello, primero abordaremos una serie de cuestiones generales, que

nos proporcionarán las herramientas precisas para orientarnos en ese

"triángulo de las Bermudas" formado por los DDFF, las TIC y el contrato de

trabajo: ¿Qué son las restricciones de los DDFF? ¿ Qué requisitos han de

tener tales restricciones? ¿Qué límites tienen esas restricciones? ¿Que es el

principio de proporcionalidad y el contenido esencial y qué relación guardan

entre ellos?

Una vez respondidas tales cuestiones, proyectaremos los resultados de la

encuesta en nuestro Derecho del Trabajo, para alcanzar sin mucha dificultad el

diagnóstico de la anomia y la anemia de nuestra legislación en la materia que

nos ocupa. Hay pocas normas que desarrollen los DDFF inespecíficos o

generales de las personas trabajadores en el seno de la relación laboral ( ej.

art.20.3 ET) y sus inagotables conflictos con los DDFF del empresario, y las

normas que hay son claramente insuficientes.


Como muestra de contraste de ese diagnóstico, traeremos a colación el nuevo

Reglamento 679/2016, de 27 de abril de Protección de Datos Personales y

finalmente analizaremos la doctrina más reciente del TEDH, y su contraste con

la doctrina del TC y el TS.

Esta anemia y anomia patológicas han producido una evidente hinchazón de la

actividad jurisdiccional en la materia, que viene siendo utilizada como terapia

de choque para paliar, desde la eficacia directa de los DDFF y la

proporcionalidad en su aplicación, los conflictos entre los DDFF de trabajador y

empresario generados por el uso de las TIC.

Cumpliremos con el propósito de la ponencia si logramos acercar a las y los

asistentes a estas jornadas "cómo razonan los jueces y juezas", en supuestos

en los que deben solventar conflictos entre DDFF de trabajadores/as y

empresarios/as en el seno de las relaciones laborales, cuando el legislador no

ha desplegado su poder normativo en ese contexto. Lograr la previsibilidad de

los resultados que ofrece la jurisdicción a tales cuestiones significa apuntalar la

seguridad jurídica y evitar conflictos surgidos, a menudo, de la incertidumbre

sintomática de una anomia y anemia normativa que contribuyen, a menudo, al

primado de la ley del más fuerte, precisamente lo contrario de lo que impone el

Derecho del Trabajo desde sus orígenes.

En Tarragona a 14 de Septiembre de 2018.

Carlos Hugo Preciado Domènech


2.- CUESTIONES GENERALES SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES Y

RELACION LABORAL.

Antes de adentrarnos en la problemática derivada de las nuevas TIC y su

incidencia en los poderes empresariales, así como en sus efectos sobre los

derechos fundamentales (DDFF) de las personas trabajadoras, conviene hacer

un pequeño esbozo de algunas cuestiones generales que, a menudo, se

pierden de vista e impiden comprender el sentido de determinadas

resoluciones de los Tribunales, que ante casos en apariencia similares,

adoptan resoluciones distintas. Compárese, por ejemplo, la STEDH de 5

septiembre 2017, Caso Barbulescu II con la STEDH 22 febrero 2018, Caso

Libert c. Francia. En ambos casos se enjuicia el control por el empresario del

contenido del ordenador del trabajador, en el primer caso el correo electrónico

y en el segundo los ficheros almacenados en el disco duro. En el primer caso

se aprecia que existe vulneración del art.8 CEDH, en el segundo no.

Sin embargo, tales contradicciones lo son solo en apariencia, pues el método

de análisis jurídico de los supuestos de colisión entre DDFF del empresario

(libertad de empresa, art.38 CE), y el trabajador (art.18 CE) se resuelven

siempre acudiendo al test de proporcionalidad, que es el lenguaje común de los

distintos tribunales, nacionales e internacionales, para solventar este tipo de

conflictos entre normas de textura abierta, las normas de derecho fundamental,

los principios, que reclaman una aplicación optimizadora en los supuestos de

colisión.

2.1.-CONCEPTODEDELIMITACIÓNYDERESTRICCIÓNPor delimitación, entendemos la actuación que tiene por finalidad concretar la

indeterminación del texto constitucional sobre el sentido y alcance de un

derecho. La delimitación no reduce el objeto del derecho, sino que determina

qué es objeto del derecho y qué no lo es. Delimitar es interpretar quién son los

titulares, cuál es el objeto, las garantías y los límites; por ello, la tarea

delimitadora corresponde al legislador y a los tribunales, con sujeción plena a


lo que el TC haya establecido (art.7.2 LOPJ)1. A diferencia de la restricción, la

delimitación en tanto que fija el contenido de un DF, es necesaria y

permanente y no es disponible por el legislador, por tener rango constitucional.

La tarea delimitadora, consiste, en definitiva y en esencia en interpretar. El

intérprete de las normas de DDFF ha de abordar el problema de la

indeterminación (deliberada) de los textos constitucionales 2 . Esa

indeterminación configura la Constitución como un "campo de juego", en el que

pueden darse multitud de variables, con vocación de permanencia, lo que dota

a las normas de derecho fundamental de un margen amplio de interpretación,

configurándose como normas de principio. La tarea de delimitación es

necesaria, precisamente, por esa esencial indeterminación de las normas de

DDFF3, consustancial a la norma constitucional. Siendo ello así, la delimitación

puede partir de un concepto estricto de DDFF, que los conciba como el núcleo

de certeza o parte perfectamente clara de qué es tal o cual derecho, o bien de

un concepto amplio -el acogido por la mayoría de la doctrina-4, que comprenda

también el conocido como "halo de incertidumbre", que es precisamente el que

exige la incesante tarea hermenéutica de los DDFF, que ha de desarrollarse

caso a caso.

En suma, lo hasta aquí expuesto puede sintetizarse en la sugerente imagen de

los "tres círculos concéntricos" que propone NARANJO5, conforme a la que

el derecho fundamental puede imaginarse como tres círculos concéntricos. El

círculo exterior sería el resultado de la delimitación, el derecho prima facie, su

contenido constitucional en su máxima expresión. El círculo intermedio sería el

1 art.7.2 LOPJ "En especial, los derechos enunciados en el art.53.2 CE se reconocerán, en todo caso, de conformidad

con su contenido constitucionalmente declarado, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o

inaplicar dicho contenido". 2 Sobre las normas de derecho fundamental como principios o mandatos de optimización con un alto grado ontológico

de indeterminación vid. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. Carlos Bernal Pulido. Ed. CEPC

2ª edición. P. 95. 3 PRIETO SANCHÍS, L. "La limitación de los derechos fundamentales. Estudios sobre derechos fundamentales".

Madrid, Ed- Debate. 1990. p. 87. 4 DÍEZ-PICAZO, L.M. "Sistema de Derechos Fundamentales". Ed. Thomson-Civitas. 2005. Segunda Edición. pp. 108-

109 5 NARANJO DE LA CRUZ, R. "Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena

fe". Ed. CEC. BOE. 2000. pp.159-160.


resultado de la restricción del derecho, una vez aplicado el principio de

proporcionalidad, sea por obra del legislador, o por la colisión del derecho con

otros derechos constitucionales. En fin, el último círculo, el círculo interno,

delimitaría la zona del contenido esencial, intangible a los poderes público y

límite de los límites, la frontera infranqueable hasta donde podría llegar

cualquier restricción del derecho.

2.2.-CARACTERESDELASRESTRICCIONESDELOSDDFF.Una vez efectuada la clasificación de las restricciones de los DDFF , es hora de

examinar sus caracteres. Para ello, hay que partir de que los DDFF son

"fragmentos de soberanía", indisponibles para el legislador, que marcan la

frontera de lo que no puede decidir el legislador y de lo que no puede dejar de

decidir6. A la vez, la dimensión objetiva de los derechos fundamentales7 les

dota de la condición de parámetro para valorar la validez de las normas 8, por

lo que, paradójicamente, la delimitación del supuesto de hecho de la norma

fundamental, la interpretación de su contenido esencial, va a resultar parámetro

de validez de la norma que lo restrinja, que desde un punto de vista formal

habrá de tener por lo menos igual rango que la norma de derecho fundamental,

sea directamente, conteniendo la restricción en su texto, sea indirectamente,

habilitando al legislador para su restricción. Es decir, la norma limitada es parámetro de validez de la norma limitadora.

Partiendo de tales premisas, vamos ahora a examinar el canon de constitucionalidad de las normas que establecen restricciones de DDFF, y

como tal perspectiva es de derecho interno, lo vamos a hacer desde las

coordenadas interpretativas que ha marcado nuestro TC, el cual, partiendo de

que los DDFF son indisponibles por los poderes constituidos, confirma las

normas que los restringen como una habilitación en exclusiva al legislador, que

actúa sometido al canon que pasamos a examinar y cuya actuación precede y

6 FERRAJOLI, L. "La democracia a través de los derechos" .Trad. Perfecto Andrés Ibáñez. El constitucionalismo

garantista como modelo teórico y como proyecto político. Ed Trotta. 7 HESSE, K. "Escritos de Derecho Constitucional". Ed. Pedro Cruz Villalón y Miguel Azpitarte Sánchez. Fundación

Coloquio jurídico europeo. CEPC. 2012. pp. 156-160 8 GRIMM, D. "Constitucionalismo y derechos fundamentales". Trad. Raúl Sanz Burgos. Vid. prólogo de Antonio López

Pina. Ed. Trotta. p. 12.


justifica los actos de aplicación de las normas restrictivas por los Jueces y

Tribunales.

a) Fin constitucionalmente legítimo Toda restricción de un DF ha de estar justificada en la protección de otros

derechos, valores o bienes de rango constitucional9. En otro caso incurrirían

en la arbitrariedad proscrita por el art. 9.3 CE y habría que añadir que si los

derechos o bienes son infraconstitucionales, en infracción del principio de

jerarquía normativa, que comparte precepto constitucional con la interdicción

de la arbitrariedad. El TC ha exigido, a menudo, la existencia de razones

justificadas de interés general previstas en la Ley como el derivado de la

investigación de un delito o la determinación de hechos relevantes para el

proceso penal. 10 En este punto, se ha planteado si es suficiente un "interés general", o si más bien es precisa la existencia de un valor constitucional para restringir el DF, siendo la segunda opción la que parece adoptar el

TC11, y la doctrina;12 y ello es lógico, tanto desde el punto de vista de las

fuentes materiales: constituyente y legislador, pues el segundo no puede

establecer límites donde el primero no le habilite; como desde la fuente formal,

pues una norma limitadora de derecho fundamental no puede, jerarquía

normativa en mano, ser de inferior rango que la norma de derecho fundamental.

Por ello, se concluye, que en nuestro sistema constitucional no es posible que

el legislador restrinja DDFF con derechos, bienes o intereses de rango

infraconstitucional, si el enunciado de la norma de derecho fundamental no

contiene una habilitación para restringir13.

Aunque lo cierto es que la profusión de los principios rectores de la política

social y económica14, en tanto que principios que han de informar la legislación

positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos (art.53.3 CE) 9 STC 104/2000, de 13 de abril [ RTC 2000, 104] , F. 8 . 10 STC 207/1996 de 16 diciembre. RTC 1996\207, STC 37/1989, fundamentos jurídicos 7.º y 8.º). STC 178/1985

[ RTC 1985, 178] . 11 STC 37/89; F.7 12 BASTIDA FREIJEDO, F. J. y AAVV. Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de

1978. Ed. Tecnos. 2005. p.132. 13 STC 292/2000 de 30 noviembre. RTC 2000\292. 14 DÍEZ-PICAZO, Luis María. Sistema de Derechos Fundamentales. Segunda Edición. Thomson-Civitas. 2005. P. 118.


pueden jugar como fines constitucionalmente legítimos aptos para restringir

DDFF ahí donde exista una habilitación constitucional, incluso considerándolos

como derechos de los demás (limitación inmanente), lo que nos lleva a

concluir la enorme amplitud de los fines constitucionalmente legítimos en los que una restricción legislativa puede apoyarse.

b) Normas con rango de ley En nuestro sistema sólo la propia Constitución, sea de forma general (art.10.1

CE y los derechos de los demás) o en forma específica (límites a determinados

derechos: art.20.4 CE), puede autorizar la restricción de DDFF (restricciones

directamente constitucionales). Pero también puede el constituyente confiar tal

función al legislador, caso de las restricciones indirectamente constitucionales,

que son las que vamos a examinar.

Las normas con rango de ley pueden crear restricciones a los DDFF, pues

existe una reserva de ley a tales efectos. El sentido de ello es que la restricción

de los DDFF de los ciudadanos sólo puede partir en exclusiva de la voluntad de

sus representantes (STC 83/1984, de 24 de julio. F.5)15. Los jueces no pueden

crear restricciones16, han de contar con habilitación legal para aplicar las

restricciones a los casos concretos17, porque en ordenamientos continentales,

donde el common law es un concepto exótico, y los jueces no están vinculados

al precedente, sino sometidos únicamente al imperio de la ley (art.117.1 CE),

la seguridad jurídica en el ámbito de los DDFF exige una lex previa, scripta et

certa, que les habilite a restringirlos18, de forma que los ciudadanos sepan a 15 STC 83/1984, F. 5: "Su significado último es el de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que

corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo que tales ámbitos

han de quedar exentos de la acción del ejecutivo y, en consecuencia, de sus productos normativos propios, que son los

reglamentos". 16 PRECIADO DOMÈNECH, Carlos Hugo. La suspensión cautelar de la huelga de futbolistas en el Reino de España.

Revista digital Sin permiso. Puede consultarse en: http://www.sinpermiso.info/textos/la-suspensin-cautelar-de-la-

huelga-de-futbolistas-en-el-reino-de-espaa-el-circo-a-cambio-del-pan. 17 SSTC 37/1989, de 15 de febrero, (F. 7); 207/1996, de 16 de febrero, (F. 4)] el derecho a la integridad física ( SSTC

120/1990, de 27 de junio [ RTC 1990, 120] , F. 8; 7/1994, de 17 de enero [ RTC 1994, 7] , F. 3; 35/1996, de 11 de

marzo [ RTC 1996, 35] , F. 2), el derecho a la libertad de expresión [STC 52/1995, de 23 de febrero, (F. 4)], el derecho

al secreto de las comunicaciones [STC 49/1999, de 5 de abril (F. 4),], el derecho a la libertad de circulación [STC

85/1989, de 10 de mayo, (F. 3)], o el derecho a la libertad personal ( SSTC 32/1987, de 12 de marzo [ RTC 1987, 32] ,

F. 3; 86/1996, de 21 de mayo, –F. 2–), etc. 18 STC 49/99 de 5 de abril, con cita de las SSTC 8/81, 34/95, 47/95 y 96/96.


qué atenerse sin zonas intolerables de incertidumbre disuasoria en el ejercicio

de sus DDFF.

En este punto se plantean tres grandes problemas, que dada la extensión de

este trabajo, trataremos de forma sintética: las reservas de ley en materias de restricción, las restricciones derivadas de falta de legislación y los DDFF de configuración legal. Nos limitaremos aquí a tratar las primeras y las

segundas pues los DDFF de configuración legal ya han sido suficientemente

analizados en otros lugares de este trabajo (vid. Cap. III.2.2. c2)).

a) Las reservas de ley en materia de restricción de DDFF: Dichas reservas

las hallamos en los art.53.1 y art.81 de la CE. Además, en múltiples preceptos

de la CE se establecen reservas legales para límites concretos: (ej. art.17.1,

art.18.4, art.28.1). Interesa ahora aclarar el ámbito de ambas reservas, la de

regulación de DDFF del art.53.1 y la de desarrollo de DDFF del art.81 CE, lo

que haremos sintéticamente. La del art.81.1 CE es una reserva de LO que se refiere al desarrollo de los

DDFF, se limita a los DDFF de la Sección 1ª del Cap. II del Título I (SSTC

76/83,67/85,160/87) y es competencia del Estado, y no de las CCAA. Se aplica

a las normas que establezcan restricciones a los DDFF o las desarrollen de

modo directo, en cuanto regulen aspectos consustanciales de los mismos y no

se aplican a los que afecten a elementos no necesarios19. Se entiende por

aspectos consustanciales los que afecten a su titularidad, las facultades

elementales que lo integran en sus varias vertientes, su alcance en las

relaciones inter privatos y las garantías fundamentales necesarias para

preservarlo frente a las injerencias de los poderes públicos (STC 173/98 de 23

de julio). El concepto de "desarrollo" es un concepto estricto y de interpretación

restrictiva, que deja fuera aspectos como las normas procesales (STC 22/86),

las que atribuyen competencia jurisdiccional (STC 95/88), pero incluye, por

ejemplo, las normas penales que establezcan penas privativas de libertad

(SSTC 140/86 y 186/86, entre otras).

19 STC 101/91,160/87, 161/87,57/99 y 132/89, entre otras.


La del art.53.1 CE es una reserva de ley ordinaria, cuyo ámbito es el de los

derechos y libertades del Cap. II del Título I (no sólo la Sección 1ª ), que abarca

cualquier intervención legislativa sobre DDFF que no esté afectada por la

reserva de LO; por tanto, abarca el desarrollo y regulación de los elementos

esenciales y no esenciales de los derechos de la Sección 2ª del Cap. II del

Título I; la regulación de los elementos no esenciales de los derechos de la

Sección 1ª y cualquier disposición que afecte tangencialmente a los derechos

del Cap. II del Tít. I20. Esta reserva de ley, no excluye leyes de las CCAA (STC

37/81).

b) Las restricciones de DDFF derivadas de la falta de legislación: la

vinculación negativa de los DDFF al legislador, que le impone el respeto de su

contenido esencial como frontera infranqueable en su restricción supone que

existan conflictos por el hecho de legislar. Sin embargo, la vinculación positiva del legislador a los DDFF, consistente en

promocionar, favorecer su ejercicio, y remover los obstáculos que impidan o

dificulten la plenitud de su goce (art.9.2 CE), puede presentar conflictos por el hecho de no legislar. Desde el prisma de las restricciones, nos hallamos ante

supuestos en que la restricción del DF no se produce por legislar o aplicar la

ley, sino precisamente por no legislar o inaplicar la legislación, por lo que se

convierte en una vulneración, salvo que la inactividad supere el canon de

razonabilidad y proporcionalidad.

Desde otro punto de vista, es evidente, que las restricciones derivadas de no

legislar no afectarán a las relaciones horizontales, pues en ellas, como hemos

tenido ocasión de examinar, no existe una vinculación positiva de los

particulares que les obligue a promocionar, favorecer el ejercicio de los DDFF y

remover los obstáculos que impidan o dificulten su goce.

Estas restricciones por no legislar se dan con cierta claridad en los supuestos

de derechos que precisan "organización y procedimiento", que HESSE 21

ejemplifica en el matrimonio, la familia o la propiedad, entre otros, que

21 HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Ed. Pedro Cruz Villalón y Miguel Azpitarte Sánchez. Fundación

Coloquio jurídico europeo. CEPC. 2012. pp. 164-170.


precisan una normativa que determine con precisión su contenido y que

organice y fije reglas de procedimiento para que la situación jurídica normada

por el DF se convierta en realidad . La vinculación positiva, la necesidad de

organización y procedimiento, abarca claramente los derechos sociales -

llamados de segunda generación- (ej. seguridad social, salud, educación...)

pero también otros de primera generación, por ejemplo , la vida (art.2 CEDH) o

el derecho a no ser sometido a tortura (art.3 CEDH), como evidencia la

doctrina del TEDH en que condena a los Estados por "inactividad" en la

protección de estos derechos.22

Los Estados, así, no sólo vulneran DDFF por acción, sino también por omisión. En cuanto al contenido de la obligación positiva, por ejemplo en el caso del

derecho a la vida, el mismo se extiende a la obligación de crear y poner en

práctica un marco legislativo y administrativo diseñado para proporcionar una

disuasión eficaz contra las amenazas al derecho a la vida, que se aplica en al

contexto de actividades peligrosas y que pasa por dirigir la concesión de

licencias, la creación, funcionamiento, seguridad y supervisión de la actividad,

así como deben obligar a todos los interesados a tomar medidas prácticas para

garantizar la protección efectiva de los ciudadanos cuyas vidas pudieran estar

en peligro por los riesgos inherentes.23

En esta línea, la normativa de prevención de riesgos laborales es una clara

proyección de la obligación positiva del Estado de proteger la integridad física y

la salud en el marco de las relaciones laborales. Por esa razón, la Exposición

de motivos (3) LPRL afirma que "A parir del reconocimiento del derecho de los

trabajadores en el ámbito laboral a la protección de su salud e integridad la Ley

establece diversas obligaciones que, en el ámbito indicado, garantizarán este

derecho, así como las actuaciones de las Administraciones Públicas que

puedan incidir positivamente en la consecución de dicho objetivo".

22 Ejemplos: falta de investigación ante desaparición de personas, su desaparición en caso de conflicto armado

(STEDH Zengrin c. Turquía 28 de enero de 2005), o falta de investigación diligente en delitos de homicidio (STEDH

McCann c. UK de 27 de septiembre de 1995); o falta de investigación de denuncias sobre torturas (STEDH Ahmet

Özkan c. Turquía 6 de abril de 2004) , o por no existir un procedimiento para resolver litigios dominicales entre

particulares ( STEDH Sovtransavto Holding c. Ucrania de 25 de julio de 2002); y un interminable etcétera. 23 STEDH Prilutskiy contra Ucrania. Sentencia de 26 febrero 2015. TEDH 2015\23, por citar la más reciente.


La cuestión a partir de lo expuesto, es obvia: ¿Qué ocurre con la inactividad del legislador en los supuestos de existencia de obligaciones positivas? La respuesta es que la inactividad será una restricción y no una vulneración cuando la misma supere el canon de proporcionalidad y razonabilidad , como ha sostenido el TEDH .24

c) Ley expresa, precisa, cierta y previsible. La ley que restrinja los DDFF ha de ser expresa, precisa, cierta y previsible,

de forma que esta garantía ha sido integrada por el TC en el contenido esencial

del DF restringido (vid. STC 292/00). Por decirlo gráficamente, todos los DDFF

tienen "derecho" a que sus restricciones sean expresas, precisas, ciertas y

previsibles y si no, no son DDFF.

Ello excluye las restricciones por costumbre o principios generales, las

restricciones tácitas, las indeterminadas y las restricciones delegadas, esto es,

las dejadas en manos de los jueces o de la Administración y sujetas a criterios

propios y por tanto, imprevisibles. Con todo, en algunas tempranas sentencias

del TC, cuando consideraba los DDFF en el contrato, y no a la inversa, se dio

validez a la costumbre como límite a los DDFF (vid. STC 170/1987, de 30 de

octubre. F. 4).25

En efecto el TC ha sostenido que, aún teniendo un fundamento constitucional y

resultando proporcionadas las limitaciones del derecho fundamental

establecidas por una Ley, éstas pueden vulnerar la Constitución si adolecen de

falta de certeza y previsibilidad en los propios límites que imponen y su modo

de aplicación. En este sentido el TC ha sostenido, que no sólo lesionaría el

principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), concebida como certeza sobre el

ordenamiento aplicable y expectativa razonablemente fundada de la persona

sobre cuál ha de ser la actuación del poder aplicando el Derecho (STC

104/2000, F. 7, por todas), sino que al mismo tiempo dicha Ley estaría

lesionando el contenido esencial del derecho fundamental así restringido, dado

24 STEDH Caso Prilutskiy contra Ucrania. STEDH 26 febrero 2015. TEDH 2015\23, ( Keenan c. Reino Unido [ TEDH

2001, 242] , núm. 27229/95, ap. 90, TEDH 2001-III, y la ya mencionada Osman c. Reino Unido [ TEDH 1998, 103] ,

ap. 116). 25 STC 170/87 , F.4 .


que la forma en que se han fijado sus límites lo hacen irreconocible e

imposibilitan, en la práctica, su ejercicio26 . Por tanto, la falta de precisión de la

Ley en los presupuestos materiales de la limitación de un derecho fundamental

es susceptible de generar una indeterminación sobre los casos a los que se

aplica tal restricción. Y al producirse este resultado, más allá de toda

interpretación razonable, la Ley ya no cumple su función de garantía del propio

derecho fundamental que restringe, pues deja que en su lugar opere

simplemente la voluntad de quien ha de aplicarla, menoscabando así tanto la

eficacia del derecho fundamental como la seguridad jurídica. Ejemplo claro de

cuanto se ha expuesto lo hallamos en la STEDH 18 octubre 2016, Caso

Vukota-Bojic c. Suiza.

d) La facultad legislativa de restringir los DDFF es indelegable La legitimidad constitucional de la restricción de un DF no puede estar basada,

por sí sola, en la actividad de la Administración Pública. Ni es suficiente que la

Ley apodere a ésta para que precise en cada caso sus límites, limitándose a

indicar que deberá hacer tal precisión cuando concurra algún derecho o bien

constitucionalmente protegido. Es el legislador quien debe determinar cuándo

concurre ese bien o derecho que justifica la restricción del derecho a la

protección de datos personales y en qué circunstancias puede limitarse y,

además, es él quien debe hacerlo mediante reglas precisas que hagan

previsible al interesado la imposición de tal limitación y sus consecuencias. En

otro caso, el legislador habría trasladado a la Administración el desempeño de

una función que sólo a él compete en materia de derechos fundamentales en

virtud de la reserva de Ley del art. 53.1 CE, esto es, establecer claramente el

límite y su regulación. (STC 292/00, de 30 de noviembre).

En el límite de esta garantía se hallan las leyes penales en blanco, que

permiten la privación de libertad en virtud de supuestos de hecho que la norma

penal deja en su concreción al legislador no orgánico, incluso autonómico o a

la propia Administración. En síntesis se admiten sólo si el reenvío normativo

es expreso, está justificado por el bien jurídico protegido por la norma penal; la 26 SSTC 11/1981, F. 15; 142/1993, de 22 de abril [ RTC 1993, 142] , F. 4, y 341/1993, de 18 de noviembre [ RTC

1993, 341] , F. 7).


norma penal señala la pena y contiene el núcleo esencial de prohibición; y se

satisface la exigencia de certeza, es decir que se dé la suficiente concreción

para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada

con el complemento indispensable de la norma a la que se remite el precepto

penal27.

2.3.-LOSLÍMITESDELASRESTRICCIONES:CONTENIDOESENCIALYLAPROPORCIONALIDAD.Los dos últimos elementos del canon de constitucionalidad de las restricciones

de los DDFF vienen dados por lo que la doctrina ha llamado "límites de los límites";28 o fieles a la nomenclatura usada: límites a las restricciones;29 que

no son otros que el respeto al contenido esencial y el principio de

proporcionalidad.

Los DDFF pueden ceder ante bienes, e incluso intereses constitucionalmente

relevantes, siempre que el recorte que experimenten sea necesario para lograr

el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea

respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental restringido 30.

2.3.1- CONTENIDO ESENCIAL

A) El alcance de la garantía del contenido esencial.

Los poderes públicos, en especial el legislativo, han de respetar el contenido esencial de los derechos fundamentales (art.53.1 CE). Esta garantía impide que se desnaturalice el derecho, o que se prive al interés en que consiste el bien jurídico protegido por el derecho de toda protección frente a las mayorías circunstanciales del poder legislativo. (vid. STC 11/1981, de 8 de abril. F.8). El contenido esencial se presenta ante el legislador como un límite infranqueable en su posibilidad de restringir los DDFF. (vid. art.53.1CE).

27 SSTC 122/87, 127/90, 118/92, 111/93, 62/94,120/98, 283/06 y 101/12. 28 BASTIDA FREIJEDO, F.J. y AAVV. Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de

1978. Ed. Tecnos. 2005. pp. 133-141. 29 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. Carlos Bernal Pulido. Ed. CEPC 2ª edición. P. 257. 30 SSTC 57/1994, de 28 de febrero [ RTC 1994, 57] , F. 6; 18/1999, de 22 de febrero [ RTC 1999, 18] , F. 2;

292/2000, de 30 de noviembre RTC 2000/92.


El sentido y origen del concepto de contenido esencial de los DDFF corre parejo a la evolución del concepto de constitución y de soberanía. Si el pueblo es el soberano, los DDFF y las normas constitucionales que los contienen son de todos/as y, por tanto, en tanto que "fragmentos de soberanía" no son suprimibles por la mayoría, siendo ése el fundamento del actual paradigma constitucional de estado democrático (democrático sustancial y no sólo formal), que se contrapone al estado legislativo, que dio pábulo a las dictaduras de las mayorías (democracias formales)31. La Ley fundamental de Bonn de 1949 es en cierto modo pionera en la introducción del contenido esencial (art.19.2)32 en el constitucionalismo europeo de segunda posguerra como entre nosotros, como sostienen algunas autoras33, y posteriormente se ha expandido en el constitucionalismo europeo, hallándose en la actualidad nada menos que en el art.52 de la CDFUE. En cuanto al análisis del alcance de la garantía del "contenido esencial" de los DDFF como límite al legislador, hay que empezar por distinguir entre las teorías internas y externas. Las teorías externas consideran que la restricción de un derecho supone la existencia del derecho y de la restricción como realidades diversas sin relación de necesidad entre ellas; mientras que las teorías internas entienden que existe una sola realidad, el derecho, con un determinado contenido que hay que delimitar y que por tanto no es susceptible de restricción. Partiendo, como hace ALEXY34 de que las normas de derecho fundamental son principios, la teoría válida es la teoría externa, puesto que lo que se restringe no son posiciones definitivas, fruto de reglas, sino posiciones prima facie. En el marco de las teorías externas es donde cobra sentido plantearse hasta dónde puede llegar la restricción, o en palabras del maestro alemán "la garantía del contenido esencial como restricción de las restricciones". En este marco se parte de una distinción entre las teorías absolutas y la teorías relativas del contenido esencial, predicando las primeras que existe un núcleo del DF que conocemos como contenido esencial y que el legislador nunca puede afectar; mientras que las relativas, que identifican el contenido esencial como aquella parte del derecho que queda en pie una vez que se le ha restringido de forma proporcionada35. En las teoría relativas, a la postre, se termina por confundir proporcionalidad con contenido esencial y por posibilitar la actuación del legislador en el contenido esencial, razón por lo que la mayoría de la doctrina las rechaza36.

31 FERRAJOLI, Luigi. La democracia a través de los derechos. Ed. Trotta. Trad. Perfecto Andrés Ibáñez. 2014. p. 119-

125. 32 Art.19.2 LF Bonn " En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial". 33 GÓMEZ SÁNCHEZ, Yolanda. Constitucionalismo multinivel. Derechos Fundamentales 2ª Edición. Ed. Sanz y Torres.

p.217 y ss. 34 PRIETO SANCHÍS, Luis. La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de

libertades. Estudios sobre DDFF. Madrid.: Debate, 1990, p. 152 y ss. 35 PRIETO SANCHÍS, Luis. La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de

libertades. Estudios sobre DDFF. Madrid.: Debate, 1990, pp. 152 y ss. 36 ARAGÓN REYES, M. "El contenido esencial del derecho constitucional a la libertad de empresa". PÉREZ DE LOS

COBOS ORIHUEL, F. "Libertad de empresa y relaciones laborales en España". Ed. Instituto de Estudios Económicos.

2005. pp.23-43.


Nuestra doctrina constitucional opta por la teoría absoluta37, configurando así el contenido esencial como una auténtica barrera para el legislador (SSTC 11/1981, 227/1988, 61/199738, 112/2006, entre otras). En efecto, el TC considera que los derechos fundamentales pueden ceder, ante bienes, e incluso intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que experimenten sea necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental restringido39 . De este modo, el TC ha mantenido que se rebasa o desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección (SSTC 37/87; 204/04, etc.). En orden a determinar el alcance de la garantía del contenido esencial, hay que remarcar que la misma se extiende a todos los DDFF del Cap. II del Título I de la CE (arts.14-38); sin embargo, no alcanza a los Principios rectores del Cap. III del Título I (STC 14/1992, de 10 de febrero. F.5). Para terminar, corresponde al TC determinar el contenido esencial, pues de dejarse en manos del legislador tal competencia se frustraría la garantía en que la misma consiste. En efecto, partiendo de que no determina la Constitución cuál sea este contenido esencial de los distintos derechos y libertades, las controversias que al respecto puedan suscitarse han de ser resueltas por este Tribunal. 40

B) El concepto de contenido esencial: la naturaleza del derecho y los intereses que protege

Hasta ahora hemos efectuado un análisis cuantitativo del contenido esencial (hasta dónde llega); análisis que no está completo sino le aportamos el enfoque cualitativo, es decir, en qué consiste. La Constitución no determina cuál sea este contenido esencial de los distintos derechos y libertades, y las controversias que al respecto puedan suscitarse han de ser resueltas por el TC.41

37 SARAZÁ JIMENA, R. "Jueces, Derechos fundamentales y relaciones entre particulares". Ed. Universidad de la Rioja.

2008. pp.776 y 777. 38 Son muchas las maneras posibles de fijar "la finalidad o utilidad social" que debe cumplir cada categoría de bienes

objeto de propiedad privada, con tal de que no rebase el límite del contenido esencial. (FJ.22). 39 SSTC 292/2000, de 30 de noviembre RTC 2000/292; 57/1994, de 28 de febrero [ RTC 1994, 57] , F. 6; 18/1999,

de 22 de febrero [ RTC 1999, 18] , F. 2). 40 STC 112/2006, de 5 de abril, STC 37/1981, de 16 de noviembre [ RTC 1981, 37] , F. 2). 41 STC 37/1981, de 16 de noviembre, F. 2; STC112/2006 de 5 abril, F.8.


En este punto, es clásica la doctrina del TC que considera que para concretar qué se entiende por contenido esencial hay que echar mano de los dos caminos que nos proporciona el propio intérprete constitucional: 42 1º) La naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar el derecho. Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose por decirlo así. Todo ello referido al momento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas, cuando se trate de derechos constitucionales. 2º) Los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos. Es esencial aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección. La tesis de los intereses defendidos por el derecho es propia de la teoría positivista, mientras que la tesis de la naturaleza, se corresponde a la teoría de los valores, que identifica el contenido esencial con el núcleo objetivo intrínseco de cada derecho, en tanto que entidad previa a su positivización. Un avance a estos conceptos sería, según algunos autores 43, la teoría institucional, (Peter Häberle) que considera el contenido esencial como la dimensión institucional que define el sentido, alcance y condiciones de ejercicio de los DDFF, atendiendo a su doble naturaleza subjetiva y objetiva. De ser así, cabe añadir, examinaríamos el contenido esencial no sólo desde la perspectiva de las facultades o expectativas de conducta que el derecho garantiza (contenido en sentido estricto), sino también desde el supuesto de hecho de la norma y su consecuencia jurídica, lo que ampliaría el "campo de lo esencial" a los sujetos, objeto, contenido y garantías, en tanto que integrantes de la norma de derecho fundamenta.44En este sentido, parece haber transitado el TC cuando ha entendido que debe considerarse reservado a LO, en general, la delimitación de «los aspectos esenciales del contenido del derecho» , que ha identificado con los siguientes: 45: -la titularidad; -las facultades elementales que lo integran en sus varias vertientes; - el alcance del derecho en las relaciones inter privatos;

42 STC 11/1981, de 8 de abril [ RTC 1981, 11] , F. 10)» ( STC 37/1987, de 26 de marzo [ RTC 1987, 37] , F. 2,

STC112/2006 de 5 abril RTC 2006\112. 43 PÉREZ LUÑO, A.E. "Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución". Ed. Tecnos 2010. pp. 317,318.

En parecido sentido FREIXES SANJUÁN T. en "Contenido esencial de los DDFF. Temas básicos de Derecho

Constitucional tomo III; citada por 43 GÓMEZ SÁNCHEZ, Y. Constitucionalismo multinivel. Derechos Fundamentales 2ª

Edición. Ed. Sanz y Torres. pp. 218 y 219. 44 BASTIDA FREIJEDO, F.J y AAVV. "Teoría General de los Derechos Fundamentales en la Constitución Española de

1978". Ed. Tecnos. p.134. 45STC 135/2006, de 27 de abril. 2 STC173/1998, de 23 de julio. F.8. STC 101/1991, F.2.


- las garantías fundamentales necesarias para preservarlo frente a las injerencias de los poderes públicos; - los límites que en atención a otros derechos y libertades constitucionalmente reconocidos y respetando siempre el contenido esencial. Por otro lado, la doctrina del TC ha discurrido por la senda de la "Teoría de los dos círculos": el círculo interior, que encierra el núcleo duro e indisponible del derecho; y el círculo exterior, que contiene un contenido regulable por el legislador, tanto en el sentido de ampliarlo como de restringirlo. Esta visión topográfica46 del derecho, si bien ha sido criticada por parte de la doctrina47; es la que sostiene el TC.48 En la compleja labor interpretativa de qué haya de entenderse por el contenido esencial de cada derecho fundamental, el TC no ha dudado en apuntar el método sistemático como canon hermenéutico especialmente aconsejable. Así, en la STC 67/1984, de 7 de junio, F.2 ; y en la STC 37/1987, de 26 de marzo, F.2. Sin embargo, en orden a dilucidar el concreto contenido esencial de un derecho fundamental determinado, el art.10.2 CE juega un papel fundamental, puesto que va a ser el que aseguro que ese mínimo legislativamente indisponible que identifica al derecho como tal, sea lo más parecido posible al contenido esencial de los DDHH, garantizando de esta forma la satisfacción de su nota de universalidad.

C) La relación entre el contenido esencial y el principio de proporcionalidad: un debate abierto

Para terminar, hay que explorar la relación del contenido esencial con el principio de proporcionalidad, que no son la misma cosa49, pues aunque ambas son garantías que juegan simultáneamente, no son coextensas. En efecto, una restricción del DF puede respetar su contenido esencial pero ser desproporcionada, por inadecuada, innecesaria o desproporcionada en sentido estricto. Sin embargo, en mi opinión, una restricción que no respete el contenido esencial no puede ser nunca proporcionada, puesto que la restricción que consista en una vulneración del DF no es nunca idónea para alcanzar el fin constitucionalmente previsto, salvo que aceptemos la posibilidad que vulnerar un derecho fundamental sea medio idóneo para tutelar otro bien constitucionalmente protegido. Siendo esta mi opinión, comparto con algunos autores 50 que la relación entre contenido esencial y principio de 46 SARAZÁ JIMENA, R. "Jueces, Derechos fundamentales y relaciones entre particulares". Ed. Universidad de la Rioja.

2008. p.786. 47 BASTIDA FREIJEDO. ob. cit. p.133-141; JIMÉNEZ CAMPO, J. "Derechos fundamentales: concepto y garantías. Ed.

Trotta. 1999, pp.53,71 y ss. 48 STC 6/1981, de 16 marzo F.4; STC 37/1981, de 16 noviembre, F.2", STC 101/1991, de 13 mayo, F.2; STC 30/1992,

de 18 marzo, F.4. 49 DÍEZ-PICAZO, L. M. "Sistema de Derechos Fundamentales". Segunda Edición. Thomson-Civitas. 2005. pp. 99-127. 50 GONZÁLEZ BEILFUSS, M. "El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TC". Cuadernos Aranzadi del

TC. pp. 86-88.


proporcionalidad está lejos de ser clara en la doctrina del TC, como lo muestran las SSTC 66/1999, 136/1999, 202/1999; o la más reciente STC 8/2015, sobre la reforma laboral, que razona en términos de proporcionalidad sin considerar que en algunos casos se incide en el contenido esencial de los derechos. En el polo opuesto, la STC 202/99, en que el TC consideró que el almacenamiento no consentido de datos por una empresa no constituía una restricción desproporcionada del DF sino una vulneración de su contenido esencial. A mi entender la correcta distinción de contenido esencial y de principio de proporcionalidad hace referencia a dos momentos diversos: el de la delimitación y el de la restricción. Así, mientras el contenido esencial se fija a priori, en el momento previo de la delimitación del contenido del derecho, la proporcionalidad actúa partiendo del derecho previamente delimitado, ergo a posteriori; lo que explica que pueda haber restricciones que respeten el contenido esencial del DF y sean desproporcionadas, pero no restricciones que siendo proporcionadas respeten el contenido esencial. Sin embargo, como apuntábamos la relación entre contenido esencial y principio de proporcionalidad es un debate abierto. Para ilustrar esta afirmación comentaremos brevemente las SSTC 119/2014, de 16 de julio y 8/2015, de 22 de enero, que resuelven un interesante debate sobre el contenido esencial del derecho a la negociación colectiva y la libertad sindical, que los recurrentes de inconstitucionalidad de la Ley 3/12 consideraban afectado por el hecho de que la norma introdujera en su art.14.2 una modificación del art.84.2 ET que establece una prioridad aplicativa del convenio de empresa indisponible para los negociadores a cualquier nivel, predeterminando de esta forma la estructura de la negociación colectiva, de forma que el legislador impone que el convenio de empresa tenga prioridad aplicativa en ciertas materias de capital importancia, sin que los sindicatos y asociaciones empresariales a cualquier nivel puedan articular reglas distintas de estructuración de la negociación colectiva. El TC considera constitucional el precepto, partiendo que persigue un objetivo legítimo de política social. En este sentido, el TC considera que la negociación colectiva es un derecho de configuración legal y que, por tanto , " tan legítima resulta desde el punto de vista constitucional la opción legislativa que otorgue prioridad a la negociación colectiva de ámbito superior a la empresa, como aquella otra que considere oportuno dar preferencia aplicativa al convenio de empresa para ajustar las condiciones de trabajo a la concreta realidad y necesidades de la entidad empresarial". (STC 119/2014 , F.6 e); y STC 8/2015 (F. 6 b) ) En este caso el TC acude al test de proporcionalidad, y concluye: a) la opción legislativa persigue un objetivo legítimo: es una medida de flexibilidad interna, alternativa a la destrucción de empleo, a través de la cual pueden adaptarse las condiciones de trabajo que se identifican como más cercanas a la realidad de la empresa a las circunstancias concretas por las que ésta atraviesa. b) la opción legislativa es proporcionada porque , ni imposibilita la negociación colectiva de ámbito superior sobre las materias respecto de las cuales se prevé tal prioridad, ni resta eficacia normativa a la regulación sectorial ya existente,


que seguirá siendo de aplicación en todas las empresas de su ámbito que no aprueben su propio convenio colectivo con fundamento en el nuevo art. 84.2 ET. Sin embargo, como bien señala el voto particular de VALDÉS DAL-RÉ51, el juicio del contenido esencial es obviado completamente ( y de forma inquietante) por el voto mayoritario, que se refugia en la comodidad del juicio de proporcionalidad, sin hacer la menor alusión al contenido esencial del derecho a la negociación colectiva52. En este sentido, siguiendo con el VP, el mismo introduce convincentes argumentos sobre la relación entre las situaciones de crisis económica y el límite del contenido esencial, que no podemos sino compartir: "...la crisis económica puede validar ciertas limitaciones de los derechos sociales constitucionales. Pero tales limitaciones no pueden alterar el contenido esencial de esos derechos; ..." El límite de los límites de los derechos constitucionales debe de ser, así pues, único y uniforme, al margen y con independencia del contexto económico, debiendo mantenerse inalterable a resultas del ciclo económico. Ciertamente, el contenido accesorio o no esencial de estos derechos puede acomodarse al entorno económico. Pero esa maleabilidad no es predicable de su contenido esencial que, por su propia configuración, ha de estar dotado de una estabilidad al abrigo de los vaivenes de la coyuntura no solo política sino, además, económica" Para terminar, la relación entre los dos juicios, el de contenido esencial y el de proporcionalidad, resulta expresado con paladina claridad en el VP que estamos comentando, y que en este punto compartimos. El intérprete no puede optar entre contenido esencial y proporcionalidad según le convenga, puesto que no son juicios alternativos; sino que debe priorizar el juicio de contenido esencial al de proporcionalidad, como hemos sostenido en el epígrafe anterior. En el mismo sentido, VALDÉS DAL-RÉ afirma: "... el uso del canon de proporcionalidad tiene un carácter complementario, en lugar de alternativo, al canon sobre el respeto de la limitación establecida al contenido esencial, que se erige así, como ya se ha razonado, en el juicio de constitucionalidad sobre derechos fundamentales de primer grado. Por decirlo con las contundentes y clarificadoras palabras de la STC 57/1994 (RTC 1994, 57) , FJ 6, luego repetidas en otras muchas(...)53, el ejercicio de los derechos fundamentales (en el caso a examen, el derecho a la intimidad) puede ceder ante otros derechos o intereses “constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo perseguido, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho.”

2.3.2.-PROPORCIONALIDAD

La evolución desde la concepción contractualista de los DDFF en el marco de

las relaciones de trabajo hasta una concepción constitucional, propia de un

51 Al que se adhieren la Magistrada Doña Adela Asua Batarrita y el Magistrado Don Luis Ignacio Ortega Álvarez. 52 VP:"... resulta no solo llamativo sino, adicionalmente, inquietante que la sentencia de mi discrepancia haya omitido la

más ligera alusión al contenido esencial de dos de los derechos fundamentales aquí controvertidos: el derecho al

trabajo (art. 35.1 CE ) y el derecho a la negociación colectiva (art. 37.1 CE). Al silenciarse por completo tan

transcendental cuestión, la omisión detectada equivale a una negación implícita de la propia vigencia en los derechos

cuestionados de un contenido esencial, entendido, como ya se ha señalado y ahora se repite, como límite

constitucionalmente infranqueable por el legislador. 53A título ejemplificativo SSTC: 143/1994, de 9 de mayo [RTC 1994, 143] , FJ 6; 98/2000, de 10 de abril [RTC 2000,

98] , FJ 5; 186/2000, de 10 de julio [RTC 2000, 186] , FJ 5; 156/2001, de 2 de julio [RTC 2001, 156] , FJ 4 y 70/2002,

de 3 de abril [RTC 2002, 70] FJ 10b.


Estado social, en cuya virtud se pasó de considerar los derechos sometidos al

contrato a considerar el contrato sometido a los derechos, ha supuesto que los

problemas de los DDFF en el seno de las relaciones laborales haya basculado

desde una óptica de sujeción de los DDFF a la autonomía de la voluntad, a

otra óptica de colisión entre DDFF del trabajador y el empresario, en cuya

resolución el principio que brilla con luz propia es el de proporcionalidad54.

En esta evolución, dentro de la que podemos denominar "etapa

contractualista"55 el TC56 antepone los deberes laborales de lealtad y buena fe

a los DDFF57; mientras que en la etapa "iusfundamental", ocurre exactamente

lo contrario, las restricciones de los DDFF en el seno de la relación laboral sólo

son admisibles cuando superan un estricto juicio de proporcionalidad en cada

caso concreto; así, el TC58 sostiene que : " aunque la relación laboral tiene como efecto típico la supeditación de ciertas actividades a los poderes empresariales,

no basta con la sola afirmación del interés empresarial, para restringir los derechos fundamentales del trabajador dada la posición prevalente que éstos alcanzan en nuestro ordenamiento . "

En esta senda evolutiva la doctrina del TC ha ido progresivamente convirtiendo

el principio de proporcionalidad en el criterio dirimente de la colisión de los DDFF en el seno de la relación laboral, donde dicha colisión es frecuente

por varias razones, como singularmente son la horizontalidad de la relación,

que sitúa en un mismo nivel de conflicto los DDFF de empresario y trabajador;

la falta de regulación legal del conflicto entre DDFF, en particular en el

supuesto de los DDFF generales (inespecíficos), que provoca su eficacia

directa dentro de la consustancial indefinición de los DDFF en el texto

constitucional; y en fin, el carácter personalísimo de la prestación del trabajador,

así como las notas de subordinación y dependencia que el contrato de trabajo

tiene como señas distintivas.

54SANGUINETI RAYMOND, W. "Derechos fundamentales de la persona del trabajador y poderes empresariales (1)".

Relaciones Laborales, Nº 21/22. 2012. Año 28, Tomo II, p.15. 55 LOUSADA AROCHENA, J.F. "La objeción de conciencia en la relación laboral". Ed. La Ley. 1997. Revista

Relaciones Laborales nº 10. Tomo I. p. 1446. 56 STC 120/1983, de 15 de diciembre; STC 170/1987, de 30 de octubre y STC 19/1985, de 3 de febrero. 57 AGUSTÍ JULIÀ, J "Los derechos fundamentales en la jurisdicción social"; en: "BUSTOS GISBERT, R.; FERNÁNDEZ

DE FRUTOS, M y FOSSAS ESPADALER, E. "La protección jurisdiccional de los derechos. Actas del XI Congreso de

la Asociación de Constitucionalistas de España." Ed. Tirant Lo Blanch 2015. pp.727-763 58 STC 99/1994, de 11 de abril; STC 6/1995, de 10 de enero y STC 197/1998, de 13 de octubre.


De esta forma, como señala CASAS59, el principio de proporcionalidad que en

su origen desplegaba su eficacia frente a la actuación de los poderes públicos,

pasa ahora a operar en el seno de las relaciones horizontales, entre privados,

como puede observarse en la doctrina del TC en materia de DDFF en el seno

de la relación laboral.

En efecto, del examen de la doctrina del TC es fácil constatar que el principio de proporcionalidad ha desbordado su inicial reducto de criterio para enjuiciar la constitucionalidad de las medidas legislativas injerentes en los DDFF y se ha asentado sólidamente en el contexto de las relaciones jurídico-privadas, y más concretamente en las laborales60. Así, son multitud

las resoluciones del TC que resuelven por la vía de la proporcionalidad

conflictos de DDFF en el seno relaciones jurídico-privadas; por ejemplo las

relativas a conflictos entre derechos al honor o intimidad y libertades de

expresión e información61.

Lo propio ha ocurrido en el caso de las relaciones laborales, donde la

solución de conflictos de DDFF de trabajador y empresario se han venido

solventando invariablemente por medio del principio de proporcionalidad.62

Así, por ejemplo, en la STC 151/2004, de 20 de septiembre se dice que la

efectividad de los DDFF del trabajador en el ámbito de las relaciones laborales

debe ser compatible con el cuadro de límites recíprocos que puedan surgir

entre aquellos y las facultades empresariales, las cuales son también expresión

de derechos constitucionales reconocidos en los arts. 33 y 38 CE.

Esta evolución ha seguido un patrón de orientación lógico, una vez superada la

concepción del derecho fundamental como derecho público subjetivo y

admitido como derecho eficaz en las relaciones entre sujetos privados. Si el

59 CASAS BAAMONDE, M.E. "La plena efectividad de los derechos fundamentales: juicio de ponderación (¿o de

proporcionalidad?) y principio de buena fe". Ed. La Ley. 2004. Revista Relaciones laborales nº 12. pp.1-9. 60 Vid. un estudio panorámico de tal proceso en: SARAZÁ JIMENA, R. "Jueces, Derechos fundamentales y relaciones

entre particulares". Ed. Universidad de la Rioja. 2008. pp.804-831. 61 SSTC 172/1990, de 12 de noviembre; 85/1992, de 8 de junio; 219/1992, de 3 de diciembre y 14/2003 de 28 de enero. 62 SSTC 99/1994,de 11 de abril; 6 /1995, de 10 de enero; 37/1998, de 17 de febrero; 98/2000, de 10 de abril;

186/2000, de 10 de junio, 265/2000, de 13 de noviembre, etc.


derecho fundamental protege un bien jurídico concreto, dicha protección no

puede desaparecer en función de la naturaleza (pública o privada) del sujeto

frente a quien se garantiza. En este sentido, coincidimos con VALDES-DAL

RÉ63 " el derecho fundamental no puede experimentar variación alguna en su

naturaleza en función del sujeto frente al que se pretenda ejercer."

Por tanto, es lógico que las restricciones de los DDFF en las relaciones entre

privados sigan el mismo canon de control de constitucionalidad que en el caso

de relaciones verticales: el principio de proporcionalidad64, por más que con

determinadas matizaciones.

2.3.3.- LA ANOMIA Y ANEMIA DE LA LEGISLACIÓN LABORAL EN MATERIA DE RESTRICCIÓN DE LOS DDFF DE LOS TRABAJADORES.

En nuestro ordenamiento laboral es proverbial la anomia legislativa en

materia de DDFF en el ámbito laboral, viene dado por la insuficiencia de las normas de rango legal que restringen los DDFF de los trabajadores.

Paradigma de ello lo constituye el anémico art.20.3 ET. En este sentido, hay

que recordar que toda restricción de un DF ha de estar justificada en la

protección de otros derechos o bienes constitucionales 65 ; debe estar

contemplada en normas con rango de ley pueden crear restricciones a los

DDFF. El sentido de ello es que la restricción de los DDFF de los ciudadanos

sólo puede partir en exclusiva de la voluntad de sus representantes (STC

83/1984). Los jueces no pueden crear restricciones. Además, la ley que

restrinja los DDFF ha de ser expresa, precisa, cierta y previsible, de forma que

esta garantía ha sido integrada por el TC en el contenido esencial del DF

restringido (vid. STC 292/00).

Ello excluye las restricciones por costumbre o principios generales, las

restricciones, tácitas, las indeterminadas y las restricciones delegadas, las

dejadas en manos de los jueces o de la Administración y sujetas a criterios

propios y por tanto, imprevisibles.

63 VALDÉS DAL-RÉ, F. "Contrato de trabajo, derechos fundamentales de la persona del trabajador y poderes

empresariales: una difícil convivencia". Ed. La Ley. 2003. Revista Relaciones laborales. Año XIX nº 22. Tomo 2. p. 89. 64 NARANJO DE LA CRUZ, R. "Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la

buena fe". Ed. CEC. BOE. 2000. pp.215-222. 65 STC 104/2000, de 13 de abril [ RTC 2000, 104] , F. 8.


A la vista de lo expuesto, surgen poderosas dudas sobre la calidad de la ley

(art.20.3 ET), para la restricción de derechos fundamentales, por su falta de

carácter expreso, preciso, cierto y previsible.

De la lectura del art.20.3 ET no puede preverse que la misma ampare -como

ha hecho- las grabaciones ocultas de empleados (STC 186/2000, de 10 de

julio; STC 39/2016, de 3 de marzo) o la intervención y examen de sus

comunicaciones. Sin embargo, el TC ha validado tales prácticas (STC

170/2013, de 7 de octubre, F.4)

A nuestro entender, queda absolutamente fuera del límite de los requisitos

constitucionalmente exigibles a la calidad de la norma restrictiva de los DDFF

que acabamos de exponer, la mera contemplación de una infracción

disciplinaria en el convenio colectivo, como de forma polémica ha admitido el

TC en la STC 170/2013.

En este sentido, cabe contrastar que acude a una Ley Orgánica, de forma

constitucionalmente inobjetable, cuando de lo que se trata es de restringir los

DDFF del empresario concursado (LO 8/2003, de 9 de julio), como la

intervención de sus comunicaciones.

En otros sectores del ordenamiento, como el penal, se han planteado también

supuestos de insuficiencia legislativa para restringir los DDFF, así,

señaladamente, en el caso de las intervenciones telefónicas en la LECRim con

carácter previo a la Ley 13/2015, de 5 de octubre,66 el TEDH en STEDH 18 de

febrero de 2003, caso Prado Bugallo c. España, entre otras, declaró la

vulneración del art. 8 CEDH porque el entonces vigente art. 579 LECrim no

cumplía con las exigencias requeridas por dicho precepto relativas a la

previsión legal de la injerencia.

El TC, en su STC 184/2003, de 23 de octubre, reconoció que el art.579 LECrim

adolecía de vaguedad e indeterminación en aspectos esenciales, por lo que no satisfacía los requisitos necesarios exigidos por el art. 18.3 CE para la protección del derecho al secreto de las comunicaciones, interpretado,

como establece el art. 10.2 CE, de acuerdo con el art. 8.1 y 2 CEDH. En la 66 Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento

de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica.


STC 49/1999, de 5 de abril ( RTC 1999, 49) , F. 5, en la que proyectamos a

partir de nuestra Constitución dichas exigencias, dijimos que se concretan en:

«la definición de las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a escucha judicial; la naturaleza de las infracciones susceptibles de poder dar lugar a ella; la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida; el procedimiento de transcripción de las conversaciones interceptadas; las precauciones a observar, para

comunicar, intactas y completas, las grabaciones realizadas a los fines de

control eventual por el Juez y por la defensa; las circunstancias en las cuales

puede o debe procederse a borrar o destruir las cintas, especialmente en caso

de sobreseimiento o puesta en libertad».

Es obvio que el art.20.3 ET no resiste el test de calidad de la norma restrictiva

de los DDFF, en concreto del secreto de comunicaciones, intimidad o

protección de datos de carácter personal y que, en esta materia, el legislador

habría de proporcionar seguridad jurídica en la restricción de los DDFF de los

trabajadores derivada del ejercicio de poderes empresariales.

3.- EL NUEVO REGLAMENTO 679/2016, DE 27 DE ABRIL DE PROTECCIÓN

DE DATOS Y SU INCIDENCIA EN EL CONTRATO DE TRABAJO

La novedad más relevante la hallamos en su art.88, que habilita a los Estados

miembros, por medio de Leyes o Convenios Colectivos, para establecer

normas más específicas para garantizar la protección de los derechos y libertades en el tratamiento de DP de los trabajadores en el ámbito laboral, en particular a efectos de: contratación, ejecución del contrato, cumplimiento de

obligaciones establecidas por ley o convenio, gestión, planificación y

organización del trabajo, igualdad y diversidad en el lugar de trabajo, salud y

seguridad en el trabajo, protección de bienes de empleados o clientes, ejercicio

y disfrute, individual o colectivo, de derechos y prestaciones relaciones con el

empleo y a efectos de la extinción de la relación laboral.

En este sentido, cada Estado miembro ha de notificar a la Comisión las disposiciones legales que adopte de conformidad con el apartado 1 del


art.88 a más tardar el 25 de mayo de 2018 y, sin dilación, cualquier

modificación posterior de las mismas. A septiembre de 2018 el Estado aún no

ha cumplido con su deber de implementar las novedades del Reglamento, que

resulta directamente aplicable en todos sus elementos.

El Proyecto de Ley de protección de datos (BO Congreso 27 noviembre

2017), aún objeto de tramitación y sujeto a numerosas enmiendas, no aparece

una regulación específica de la protección de datos en las relaciones laborales.

Sólo aparecen referencias dispersas y no sistematizadas, como los datos de

afiliación sindical (art.9.2 ), los sistemas de denuncias internas o

(wistleblowing) y en el art. 22.5 una referencia a los datos obtenidos por

cámaras de video vigilancia " 5. Los empleadores podrán tratar los datos obtenidos a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el

ejercicio de las funciones de control de los trabajadores previstas en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores,

siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. Los

empleadores habrán de informar a los trabajadores acerca de esta medida.

En el supuesto de que las imágenes hayan captado la comisión flagrante de un acto delictivo, la ausencia de la

información a la que se refiere el apartado anterior no privará de valor probatorio a las imágenes, sin perjuicio de las

repsonasgiilidades que pudieran derivarse de dicha ausencia".

En este precepto, la vulneración del derecho a la protección de datos, en su contenido esencial del derecho a la información, cede ante el derecho a la prueba, sin perjuicio de las responsabilidades que por la falta de

información puedan derivarse, fundamentalmente a nivel sancionador. Se trata

de una normativización de la doctrina del TC (STC 186/00), que habrá que

contrastar con el resultado final de la doctrina del TEDH iniciada en el caso

Ribalda c. España, pendiente a fecha de conclusión de esta ponencia de

resolución por la Gran Sala.


Volviendo al texto del Reglamento, existen a lo largo del mismo numerosas

novedades que afectan al ámbito laboral y empresarial , que podemos

resumir empezando por las que afectan a las definiciones

Elaboración de perfiles: consiste en utilizar datos personales para evaluar

determinados aspectos personales de una persona física, en particular para

analizar o predecir aspectos relativos al rendimiento profesional, situación

económica, salud, preferencias personales, intereses, fiabilidad,

comportamiento, ubicación o movimientos de dicha persona física

Empresa: persona física o jurídica dedicada a una actividad económica,

independientemente de su forma jurídica, incluidas las sociedades o

asociaciones que desempeñen regularmente una actividad económica.

Grupo empresarial es un grupo constituido por una empresa que ejerce el

control y sus empresas controladas

Normas corporativas vinculantes: son las políticas de protección de datos

personales asumidas por un responsable o encargado del tratamiento

establecido en el territorio de un Estado miembro para transferencias o un

conjunto de transferencias de datos personales a un responsable o encargado

en uno o más países terceros, dentro de un grupo empresarial o una unión de

empresas dedicadas a una actividad económica conjunta

Una novedad de importancia viene dada por el principio de responsabilidad pro activa.

Este principio obliga al responsable a aplicar medidas técnicas y organizativas

para garantizar y poder demostrar la conformidad del tratamiento con el

Reglamento. La responsabilidad proactiva del responsable implica que debe

estar en condición de demostrar la licitud del tratamiento de los datos

personales.

Por otro lado, en el Reglamento se establecen una serie de datos personales cuyo tratamiento está prohibido y se amplía el catálogo respecto

de los que preveía la Directiva 95/46.

Entre los mismos figuran los relativos al origen étnico o racial, las opiniones

políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el


tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de

manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos

relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física.

Otra cuestión de relevancia en el capítulo de novedades viene dada por la

definición y delimitación de las personas implicadas en el tratamiento de datos, que pasamos a resumir: El interesado: es la pesona física identificada o identificable sobre la que versa

la información en que consiste el dato personal.

El responsable es quien decide los fines y medios del tratamiento de datos.

En cuanto al corresponsable, (art.26 Reglamento), esta figura es nueva y la

misma impone al responsable y al corresponsable el deber de reflejar en un

acuerdo las responsabilidades de cada cual frente al interesado, en particular,

en orden a cumplir con sus deberes de información, pudiendo designar un

punto de contacto. Los corresponsables responden solidariamente frente al

interesado.

El encargado: su existencia depende del responsable del tratamiento, que

puede decidir que los datos se traten dentro de su organización o bien

externalizar todas o una parte de las actividades de tratamiento a una

organización externa; sin que por ello se desplace la responsabilidad. Exige,

por tanto, dos requisitos: por una parte, ser una entidad jurídica independiente

del responsable del tratamiento y, por otra, realizar el tratamiento de datos

personales por cuenta de este.

El destinatario: la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio u otro

organismo al que se comuniquen datos personales, se trate o no de un tercero. Por tanto, también quienes estén dentro de la organización del

responsable del tratamiento o del encargado del tratamiento, como un

empleado u otro departamento de la misma empresa o autoridad, que no

gozan de la condición de tercero.

El concepto de destinatario es más amplio que el de tercero, existen

destinatarios no terceros y destinatarios terceros.


El tercero: toda persona física, jurídica, autoridad pública, servicio u organismo,

distinto del interesado, el responsable el encargado y de las personas

autorizadas para tratar los datos personales bajo la autoridad directa del

responsable o el encargado .

El tercero, en contraposición al destinatario no tercero, al ser jurídicamente

independiente del responsable o del encargado del tratamiento, no está

autorizado a utilizar los datos personales tratados por estos últimos, salvo por

causas jurídicas específicas en un determinado caso

Es obvio que los derechos del interesado son el núcleo alrededor del cual

orbitan las disposiciones más importantes del Reglamento, por lo que conviene

hacer una breve mención a los mismos

Sus derechos se organizan en las 5 secciones del Capítulo III del Reglamento

(arts.13-23), que comprenden la transparencia y modalidades de ejercicio de

los derechos; la información y acceso a los datos personales; la rectificación y

supresión; los derechos de oposición y decisiones individuales automatizadas y,

en fin, las limitaciones. Veamos ahora sintéticamente los derechos del interesado.

a) La transparencia y modalidades de ejercicio de los derechos Como novedad importante, prevista en el art. 12 del Reglamento, hay que

alzaprimar la transparencia de la información, comunicación y modalidades de

ejercicio de los derechos del interesado, que pueden resumirse como sigue:

El responsable debe facilitar al interesado toda la información de los arts.13 y 14 del Reglamento (que distinguen en función de si los datos se han

obtenido o no del interesado), que constituye la información esencial para

poder ejercitar los derechos ARCO : responsable, datos objeto de tratamiento,

finalidad del tratamiento, transmisiones a terceros, etc.

El responsable ha de facilitar cualquier comunicación con el interesado sobre

sus derechos ARCO (arts.15-22) y, como novedad, ha de comunicarle las violaciones de seguridad (art.34).

La forma de la información y comunicación, se exige que sea concisa,

transparente, inteligible y de fácil acceso, con un lenguaje claro y sencillo.


El soporte de la información y comunicación: en general, ha de hacerse por

escrito o por otros medios, inclusive, si procede, por medios electrónicos. Se

limita en garantía del interesado la forma verbal sólo a los supuestos en que

sea el propio interesado quien lo pida.

Por otro lado, el Reglamento regula el deber del responsable de facilitar al interesado el ejercicio de sus derechos ARCO, en las siguientes

condiciones:

- El responsable, desde la recepción de la solicitud tiene el plazo de 1 mes para facilitar el ejercicio de los derechos ARCO. Ese plazo es prorrogable 2

meses, sea por complejidad o por el número de solicitudes, debiendo

siempre informar de tal prórroga al interesado. Pasado 1 mes sin informar, el

responsable ha de informar de la razón de su no actuación y de la posibilidad

de presentar reclamación.

En este contexto los medios electrónicos se elevan por el Reglamento al

cauce o forma de información preferente.

El Reglamento, en contraste con la Directiva (art.12a)) , que regulaba el

derecho al acceso a los datos " sin gastos excesivos", establece ahora como

regla general: la gratuidad de la información y de las comunicaciones relativas a los derechos ARCO así como las que referidas a las violaciones de seguridad (art.12.5 Reglamento). El Reglamento sólo establece unas

salvedades a tal gratuidad cuando se trate de actuaciones abusivas de los

interesados, como solicitudes infundadas, excesivas, por repetitivas, etc . En

tales casos, el responsable puede:

- proceder al cobro de canon;

- denegar solicitud.

El Reglamento, también en una novedad dirigida a evitar violaciones de

seguridad de los datos, establece que si el responsable tiene dudas sobre identidad de solicitante, tiene la posibilidad de pedirle la información adicional necesaria para confirmarla.

Para terminar, como novedad dirigida a asegurar la claridad y sencillez de la información, el Reglamento (art. 12.7), establece que la transmisión de la


información prevista en los arts.13 y 14 es combinable con iconos normalizados. En este punto, se precisa que la Comisión puede especificar

información que se ha de presentar a través de iconos.

b) La información y acceso a los datos personales; El derecho de información (arts. 13 y 14 Reglamento) El Reglamento regula en sus arts.13 y 14 la información que ha de facilitarse

al interesado, de forma similar al modo en que lo hacía la directiva en sus

arts.10 y 11, aunque con algunas novedades.

Para ello, distingue los supuestos en que los datos se obtengan del interesado, de aquellos otros en que los datos se obtienen de alguien distinto. La obligación de facilitar a los interesados una información ya no es

una obligación mínima, regulable por los EEMM, sino que ahora la información

a facilitar la enumera el Reglamento de forma exhaustiva.

El derecho a la información es un componente esencial del DPDP, puesto que

condiciona el ejercicio del resto de derechos de interesado, de ahí la tónica

general de las novedades introducidas, dirigidas a incrementar y mejorar la

información en orden a asegurar el ejercicio de los derechos ARCO.

En relación a la información que ha de darse al interesado cuando los datos han sido obtenidos del mismo, el Reglamento (art.13)67 presenta las

siguientes novedades

67 Artículo 13 Información que deberá facilitarse cuando los datos personales se obtengan del interesado

1. Cuando se obtengan de un interesado datos personales relativos a él, el responsable del tratamiento, en el

momento en que estos se obtengan, le facilitará toda la información indicada a continuación:

a)la identidad y los datos de contacto del responsable y, en su caso, de su representante;

b)los datos de contacto del delegado de protección de datos, en su caso;

c)los fines del tratamiento a que se destinan los datos personales y la base jurídica del tratamiento;

d)cuando el tratamiento se base en el artículo 6, apartado 1, letra f), los intereses legítimos del responsable o de un

tercero;

e)los destinatarios o las categorías de destinatarios de los datos personales, en su caso;

f)en su caso, la intención del responsable de transferir datos personales a un tercer país u organización internacional y

la existencia o ausencia de una decisión de adecuación de la Comisión, o, en el caso de las transferencias indicadas

en los artículos 46 o 47 o el artículo 49, apartado 1, párrafo segundo, referencia a las garantías adecuadas o

apropiadas y a los medios para obtener una copia de estas o al hecho de que se hayan prestado.

2. Además de la información mencionada en el apartado 1, el responsable del tratamiento facilitará al interesado, en

el momento en que se obtengan los datos personales, la siguiente información necesaria para garantizar un


- A los datos del responsable y su representante se añaden sus datos de

contacto, así como los datos de contacto del delegado de protección

- A los fines del tratamiento se añade la base jurídica del mismo.

- Se añaden los intereses del responsable o del tercero, cuando la base jurídica

se trate de que sea necesario el tratamiento para satisfacer sus intereses.

(art.6 f) Reglamento)

- Los destinatarios o categorías de destinatarios pasan a ser información

obligatoria para el responsable

- Se añade como información necesaria la intención de transferir los datos a un

tercer país u organización internacional.

En la misma dirección garantista de los derechos del interesado que inspira en

este punto al Reglamento se amplía la información obligatoria al momento de obtención de los DP, para garantizar el tratamiento leal y transparente,

debiendo incluir:

- plazo de conservación de los DP;

- derecho a solicitar al responsable el ejercicio de los derechos ARCO;

- si la base jurídica es el consentimiento, incluso en caso de datos sensibles: la

existencia del derecho a retirar el consentimiento en cualquier momento;

tratamiento de datos leal y transparente:

a)el plazo durante el cual se conservarán los datos personales o, cuando no sea posible, los criterios utilizados para

determinar este plazo;

b)la existencia del derecho a solicitar al responsable del tratamiento el acceso a los datos personales relativos al

interesado, y su rectificación o supresión, o la limitación de su tratamiento, o a oponerse al tratamiento, así como el

derecho a la portabilidad de los datos;

c)cuando el tratamiento esté basado en el artículo 6, apartado 1, letra a), o el artículo 9, apartado 2, letra a), la

existencia del derecho a retirar el consentimiento en cualquier momento, sin que ello afecte a la licitud del tratamiento

basado en el consentimiento previo a su retirada;

d)el derecho a presentar una reclamación ante una autoridad de control;

e)si la comunicación de datos personales es un requisito legal o contractual, o un requisito necesario para suscribir un

contrato, y si el interesado está obligado a facilitar los datos personales y está informado de las posibles consecuencias

de que no facilitar tales datos;

f)la existencia de decisiones automatizas, incluida la elaboración de perfiles, a que se refiere el artículo 22, apartados 1

y 4, y, al menos en tales casos, información significativa sobre la lógica aplicada, así como la importancia y las

consecuencias previstas de dicho tratamiento para el interesado.

3. Cuando el responsable del tratamiento proyecte el tratamiento ulterior de datos personales para un fin que no sea

aquel para el que se recogieron, proporcionará al interesado, con anterioridad a dicho tratamiento ulterior, información

sobre ese otro fin y cualquier información adicional pertinente a tenor del apartado 2.

4. Las disposiciones de los apartados 1, 2 y 3 no serán aplicables cuando y en la medida en que el interesado ya

disponga de la información.


- el derecho a reclamar ante una autoridad de control;

- si la comunicación es un requisito legal o contractual, o un requisito

necesario para suscribir un contrato, hay que informar al interesado de si está

obligado a facilitar los datos personales y está informado de las posibles

consecuencias derivadas de no facilitarlos;

- la existencia de decisiones automatizas, incluida la elaboración de perfiles;

- información sobre el cambio de fin del tratamiento.

Pasamos ahora a examinar la información en caso de que los datos no hayan sido obtenidos del interesado (art.14 Reglamento y art.11 Directiva)

De la comparativa del art.13 y el art .14 del Reglamento podemos sintetizar

diciendo que al interesado ha de facilitársele la misma información, se hayan o no obtenido los datos del mismo, con dos diferencias: 1) Si no se han obtenido los datos del interesado se le ha de informar,

además:

- de las categorías de DP de que se trate

- de la fuente de la que proceden sus DP y si, en su caso, son de acceso al

público .

2) Si no se han obtenido los datos del interesado, no hay que informarle de las

consecuencias negativas a facilitarlos cuando la comunicación de los mismos

es un requisito legal o contractual (art.13.2e) Reglamento), puesto que en tales

supuestos los DP son obtenidos siempre del interesado.

En cuanto al plazo para facilitar la información en los casos en que los DP no se han obtenido del interesado, hay que decir que se trata de una

novedad (art.14.3 Reglamento) que antes se regulaba de forma más parca en

el art.11.1 Directiva. De esta forma se establece que han de facilitarse en un plazo razonable, como máximo 1 mes desde su

obtención . Si los DP se utilizan para comunicarse con el interesado, la

información ha de facilitarse a más tardar en el momento de la primera

comunicación. Para terminar, si los DP se utilizan para comunicarlos a otro

destinatario, la información ha de proporcionarse a más tardar en el momento

de la primera comunicación.


En fin, otra novedad dirigida a la garantía de los derechos del interesado,

consiste en que la información previa sobre el cambio de fin del tratamiento

que ha de facilitar el responsable (art.14.4 Reglamento).

Para terminar con el derecho de información, no podemos dejar de señalar que

se amplían los Supuestos en que no es precisa la información , pues antes

se ceñían sólo a los casos de fines estadísticos, etc; imposibilidad o esfuerzos

desproporcionados, o imposición legal (art.11.2 Directiva). Ahora se

contemplan las siguientes excepciones a la obligación de informar:

- el interesado dispone ya de la información;

- la comunicación es imposible o supone un esfuerzo desproporcionado, como

por ejemplo ejemplos que cita el Reglamento (art.14.5 f): fines de investigación

científica, interés público, estadísticos, etc;

- la obtención de datos o su comunicación está expresamente establecida por

el Derecho de la UE o de los EEMM;

- los datos carácter confidencial sobre base de lo obligación de secreto

profesional.

El derecho de acceso (art.15 Reglamento) El interesado tiene derecho a obtener del responsable, en modo similar al que

regulaba el art.12 de la Directiva:

- La confirmación de si sus DP se están o no tratando.

- El derecho al acceso a los DP y a la información relativa, en resumen, a :

- fines del tratamiento;

- categorías de DP objeto de tratamiento;

- destinatarios o categorías de destinatarios o comunicación de DP a

terceros países;

- plazo de conservación;

- derecho de solicitar rectificación;

- derecho a reclamar ante autoridad de control;

- información del origen de los DP, cuando no han sido obtenidos de

interesado;

- existencia de decisiones automatizadas y elaboración perfiles;

- las garantías del art.46 Reglamento en caso de transferencia internacional.


En cuanto a la forma de acceso a los DP, el Reglamento(art.15.3 y 4)

determina que ha de hacerse mediante una copia de los DP y, como novedad

criticable, contempla la posibilidad de establecer canon razonable basado en

costes administrativos. Ahora bien, tales costes habrán de ser prácticamente

nulos o insignificantes desde el momento en que el propio reglamento (art.15.3)

establece la preferencia de comunicación por medios electrónicos. El derecho

a la obtención de copia, en fin, no puede afectar a los derechos de los terceros.

Por tanto, los costes administrativos y el consiguiente canon y los derechos de

terceros se erigen en límites al derecho de acceso, por bien que el segundo es

justificado, el primero es criticable, puesto que contrasta con el art.12.5 del

propio Reglamento, donde se establece el principio de gratuidad de las

informaciones y de las comunicaciones relativas a los derechos ARCO.

- Los derecho a la rectificación y supresión; Para ejercitar el derecho de rectificación (art.16 del Reglamento) se exige que los datos sean inexactos. Este derecho, por tanto, entronca directamente

con el principio de calidad de los datos.

En cuanto al derecho de supresión68 , (art.17 del Reglamento), hay que

subrayar la novedad de que se amplía el derecho a la supresión y se define el

derecho al olvido,

Así las cosas, el responsable está obligado a suprimir sin dilación indebida

los DP del interesado, en los siguientes casos:

- datos innecesarios;

- retirada de consentimiento, cuando sea la base jurídica del tratamiento;

-oposición al tratamiento sin prevalencia de motivos legítimos del responsable

o en todo caso en supuestos de mercadotecnia;

- tratamiento ilícito;

- supresión por obligación legal;

- datos obtenidos en relación con oferta de SSI con niños

68 Cancelación en la terminología de la LOPD-art.16 LOPD-


El "derecho al olvido" se reconoce y regula por primer vez en el art.17.2 del

Reglamento, plasmando así la doctrina del TJUE (STJUE 13 mayo 2014. Caso

Google Spain S.L contra Agencia Española de Protección de Datos (AEPD)

(TJCE 2014\85)

En este sentido, si el responsable ha hecho públicos los datos personales,

considerando la tecnología y el coste de su aplicación, debe adoptar medidas razonables, incluidas técnicas, para informar a los responsables que estén tratando los datos personales de la solicitud del interesado de supresión de cualquier enlace a esos datos personales o cualquier copia o réplica de los mismos

Por otro lado, el Reglamento (art.17.3) regula la limitación del derecho a la supresión de manera que no es exigible cuando el tratamiento sea necesario para, en síntesis: - ejercer libertad de expresión e información;

- cumplimiento de una obligación legal;

- interés público;

- archivo en interés público;

- ejercicio tutela judicial efectiva (reclamaciones);

El derecho a la limitación del tratamiento, El artículo 18 del Reglamento

contiene este novedoso derecho que el interesado puede exigir del

responsable cuando se cumpla alguna de las siguiente condiciones:

- impugnación de la exactitud de los DP;

- existencia de tratamiento ilícito y que el interesado se oponga a la supresión;

- que el responsable no necesite los DP para los fines, pero los precise el

interesado para reclamaciones;

- que el interesado se oponga a tratamiento mientras se verifica si los motivos

del responsable son legítimos y prevalentes a los del interesado (art.21.1).

Las consecuencias de la limitación (art.18.2), cuando ésta sea procedente,

consisten en que salvo para conservarlos, sólo se pueden tratar los DP con el consentimiento del interesado, para reclamaciones, para protección


de derechos de otra persona o por razones de interés público. Si el

interesado ha obtenido la limitación ha de ser informado antes del

levantamiento de la misma.

El art.19 regula la obligación de notificar la rectificación o supresión, o la limitación de tratamiento de DP por parte del responsable a los destinatarios de los datos salvo que ello exija esfuerzo desproporcionado.

En este sentido, el responsable ha de informar a los interesados acerca de los

destinatarios si lo piden.

Otra novedad destacable del Reglamento es la regulación del derecho de portabilidad (art.20), que consiste en el derecho a recibir los datos personales

que le incumban, que haya facilitado a un responsable del tratamiento, en un

formato estructurado, de uso común y lectura mecánica, y a transmitirlos a otro

responsable del tratamiento sin que lo impida el responsable al que se los

hubiera facilitado Este derecho se da cuando: - la base jurídica sea el consentimiento o el contrato;

- tratamiento por medios automatizados.

La portabilidad comporta el derecho a que los datos se transmitan directamente de responsable a responsable y se entiende sin perjuicio del

derecho a la supresión y al olvido.

El derecho a la portabilidad no se aplica cuando el tratamiento sea necesario

en interés público o en el ejercicio de los poderes públicos.

-Los derechos de oposición y decisiones individuales automatizadas El derecho de oposición del interesado se regula en el art.21 del

Reglamento se da ahora por motivos relacionados con la situación particular

del interesado, mientras que en la Directiva se daba por razones legítimas

propias de su situación particular. De la comparación de ambos redactados

pudiera parecer que se aumentan los supuestos de oposición porque no se

exige ahora la legitimidad de las razones, sino simplemente que estén

relacionadas con la situación particular del interesado.


En segundo lugar, el derecho de oposición procede en los supuestos en que

los DP sean objeto de tratamiento por el cumplimiento de una misión realizada

en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al

responsable del tratamiento (art.6.1e) Reglamento) o cuando el tratamiento es

necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el

responsable del tratamiento o por un terceros (art.6.1f) Reglamento). Nada

cambia respecto del art.14 de la Directiva, salvo el añadido de que se incluye el derecho a la oposición en los supuestos de elaboración de perfiles

sobre la base del art.6.1e) y f) del Reglamento.

La consecuencia jurídica de la oposición, si esta justificada, consiste en que

el responsable debe dejar de tratar los DP, salvo que tenga motivos legítimos

imperiosos que prevalezcan sobre los intereses, derechos o libertades del

interesado o para la defensa de reclamaciones o acciones judiciales.

El derecho de oposición en los casos del "tratamiento destinado a la

prospección" (art.14b) Directiva), se encaja ahora en el tratamiento que tenga

por objeto la mercadotecnia directa, incluida la elaboración de perfiles (art.21.2

Reglamento). En estos casos, como en el supuesto general, la oposición del

interesado determina que haya de terminarse el tratamiento.

El Reglamento establece, así mismo, que la información del derecho a oponerse ha de realizarse, a más tardar, en la primera comunicación con el

interesado y de forma visible y separada (art.21.4).

En cuanto a las decisiones individuales automatizadas y elaboración de perfiles (art.22 Reglamento), se mejora su regulación respecto del antiguo

art.15 de la Directiva.

En este sentido, el Reglamento conserva el derecho a no ser objeto de una

decisión automatizada, añadiéndose la elaboración de perfiles, que produzca

efectos jurídicos en el interesado o le afecte significativamente. Por otro lado,

el reglamento suprime las referencias que la Directiva hacía a los fines relativos

a rendimiento laboral, crédito, fiabilidad, que siguen teniendo cabida en el

redactado del precepto actual, que es omnicomprensivo de los mismos, pues


su redactado tiene una proyección general y no ceñida a tales fines. Por tanto,

el precepto amplía el alcance del derecho a supuestos que no contemplaba, lo

que lógicamente ha de merecer una opinión positiva.

Sin embargo, el Reglamento, como la Directiva, regula los supuestos en que se permite el tratamiento automatizado y la elaboración de perfiles, que

aquellos en que tal decisión : - Es necesaria para la celebración o ejecución de un contrato. El Reglamento

incrementa el rigor de la excepción, puesto que con la Directiva (art.15.2a))

bastaba que se hubiera adoptado en ese marco, sin que fuera exigible el

requisito de "necesidad".

- Está autorizada por el Derecho de la UE o de los EEMM. En este punto se

amplían los requisitos de la ley: que pasa de tener que garantizar además del

interés legítimo los derechos, libertades del interesado.

- Se añade el consentimiento explícito como base jurídica de las decisiones

individuales automatizadas y la elaboración de perfiles.

Por tanto, en estos aspectos, podemos concluir que el Reglamento añade garantías para los interesados, respecto de la regulación de la Directiva.

Es por ello que, además, en los supuestos permitidos de tratamientos

automatizados y elaboración de perfiles derivados de contrato y

consentimiento se impone al responsable la adopción de medidas para

garantizar derechos, libertades e intereses de los interesados y, además, en

esos dos supuestos se garantiza el derecho mínimo a obtener intervención humana por parte del responsable, que es una novedad destacable del

Reglamento.

Para terminar, no podemos dejar de subrayar que en los supuestos de datos

especialmente sensibles (art.9 Reglamento) no se aplican las excepciones de

contrato, ley o consentimiento para las decisiones individuales automatizadas o

la elaboración de perfiles, salvo consentimiento explícito o interés público

esencial y siempre que se adopten medidas para garantía de los derechos,

libertades e intereses del titular de los DP.


Cerraremos capítulo con algunas novedades respecto de responsables y encargados. Como novedad reseñable y positivamente valorable, el nuevo Reglamento, en

su art.24 regula al detalle el contenido de la responsabilidad del responsable. Recoredemos que el art.4.7 del Reglamento define al

responsable como la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio u otro

organismo que, solo o junto con otros, determine los fines y medios del

tratamiento.

Su responsabilidad la podemos sintetizar como sigue, y consiste en:

- Aplicar medidas técnicas y organizativas para garantizar y poder demostrar la

confirmidad del tratamiento con el Reglamento. En este punto, nos hallamos

ante una novedad significativa, consistente en la responsabilidad pro activa

del responsable, que implica deba estar en condición de demostrar la licitud del

tratamiento (art.5.2 Reglamento). Estas medidas han de adoptarse ponderando

la naturaleza, el ámbito, el contexto y los fines del tratamiento así como los

riesgos de diversa probabilidad y gravedad para los derechos y libertades de

las personas físicas. Conforme al Reglamento dichas medidas se revisarán y

actualizarán cuando sea necesario.

- Incluir la aplicación de políticas de protección de datos cuando sean

proporcionadas con las actividades del tratamiento.

Los códigos de conducta o los mecanismos de certificación son elementos

para demostrar el cumplimiento de las obligaciones por parte del responsable

del tratamiento

En definitiva, el Reglamento huye de una enumeración exhaustiva de

obligaciones del responsable, pero lo convierte en el garante de que el

tratamiento se ajuste al Reglamento, por lo que será quien deberá garantizar el

cumplimiento de todos los derechos ARCO, el principio de transparencia y los

demá principios del tratamiento.


El art. 25, como ya hemos anunciado, regula la protección de datos desde el diseño y por defecto . Se trata de una novedad del Reglamento, en cuya

virtud el responsable debe, tanto en el momento de determinar los medios de

tratamiento como en el momento del propio tratamiento, adoptar medidas técnicas y organizativas apropiadas, como la seudonimización,

concebidas para aplicar de forma efectiva los principios de protección de

datos, como la minimización de datos, e integrar las garantías necesarias

en el tratamiento. En esta línea, el responsable debe aplicar medidas técnicas y organizativas

para garantizar que, por defecto, solo sean tratados DP necesarios para

cada uno de los fines específicos de tratamiento.

Ello se aplica a la cantidad, extensión, plazo de conservación y accesibilidad de los DP . para ello , el responsable puede valerse de

mecanismos de certificación del art.42 .

Otra novedad del Reglamento es la regulación de la figura de los

corresponsables del tratamiento (art.26), que son quienes determinan conjuntamente los objetivos y medios del tratamiento. El Reglamento les

impone que determinen de modo transparente y de mutuo acuerdo sus

responsabilidades, en concreto en el ejercicio de los derechos del interesado y

sus obligaciones de información (arts.13 y 14) . Tal acuerdo puede designar un

punto de contacto para los interesados y ha de reflejar las funciones y

relaciones de los corresponsables con los interesados. De esta forma, la

situación de correspondabilidad impone la organización de las respectivas

responsabilidades de cara a los interesados.

Como garantía de los interesados frente a las situacioens de

corresponsabilidad se establece que la responsabilidad de los corresponsables frente a los interesados es de carácter solidario.

Otra novedad que juega en garantía de los interesados ante situaciones

transfronterizas de tratamiento de datos es la nueva figura de los

representantes del responsable o encargados del tratamiento no establecidos en la UE (art.27)


En tales casos, el reglamento impone que cuando se traten datos de

interesados residentes en la UE por responsables o encargados no

establecidos en la UE, éstos deban designar por escrito un representante en la

UE.

Como excepción a tal regla de principio, no existe tal obligación en dos

supuestos:

- tratamiento ocasional, salvo a gran escala de datos especialmente sensible o

relativos a infracciones penales

- que se trate de autoridades u organismos públicos.

En cuanto al representante, el mismo ha de establecerse en uno de los EEMM

en que estén los interesados cuyos DP se traten. Además, el representante ha

de atender junto al responsable o encargado o en su lugar, las consultas de las

autoridades de control y de los interesados sobre tratamiento.

En cuanto a la responsabilidad, del representante y su incidencia en la del

responsable o encargado, el Reglamento se cuida de precisar que la

designación de representante no enerva acciones frente a responsable o

encargado.

Veamos ahora la figura del encargado del tratamiento. Recordemos que se

define en el art.4.8 el Reglamento como la persona física o jurídica, autoridad

pública, servicio u otro organismo que trate datos personales por cuenta del

responsable del tratamiento. Así, el Reglamento delimta la figura del

responsable, que decide fines y medios del tratamiento, del encargado, que

trata por cuenta del responable. Tanto es así que si el encargado infringe el

Reglamento al determinar los fines y medios del tratamiento se le considera

responsable del tratamiento respecto a tal tratamiento. (art.28.10 del

Reglamento).

El Reglamento regula de de forma detallada y exhaustiva la figura del

encargado del tratamiento, más allá del anterior y escueto deber de


confidencialidad, (16.1Directiva) y de los requisitos del art.17.3 Directiva69;

siendo que ahora debe ofrecer garantías para aplicar medidas técnicas y

organizativas apropiadas para cumplir con las obligaciones del Reglamento.

Una garantía reseñeble, que incluía la Direcitva como contenido del acuerdo

entre encargado y responable, consiste en que no se permite la delegación inconsentida del encargo, delegación que habrá de ser previa y por escrito,

con lo que se refuerzan las garantías del interesado frente a las delegaciones

ocultas. (art.28.2 Reglamento). Luego tendremos ocasión de ver el contenido

del contrato de delegación, del que también se ocupa el Reglamento.

Por otro lado, el Reglamento (art.28.3) regula el contrato de encargo y su contenido mínimo: objeto, la duración, la naturaleza y la finalidad del

tratamiento, el tipo de datos personales y categorías de interesados, y las

obligaciones y derechos del responsable .

Además, el clausulado tiene un contenido específico que el contrato ha de comprender: - tratamiento bajo seguimiento de instrucciones documentadas del

responsable;

- garantía de confidencialidad de los autorizados para tratar;

- medidas necesarias de seguridad;

- respeto de las garantías en caso de delegación ;

- asistencia responsable en la obligación de responder solicitudes de derechos

ARCO;

- ayuda al responsable a garantizar cumplimiento obligaciones de seguridad;

- obligación suprimir o devolver todos los datos personales finalizada la

prestación de servicios de tratamiento;

- poner a disposición del responsable la información necesaria para demostrar

el cumplimiento de sus obligaciones.

69 Art. 17.3 Directiva 95/46: La realización de tratamientos por encargo deberá estar regulada por un contrato u otro

acto jurídico que vincule al encargado del tratamiento con el responsable del tratamiento, y que disponga, en particular:

- que el encargado del tratamiento sólo actúa siguiendo instrucciones del responsable del tratamiento;

- que las obligaciones del apartado 1, tal como las define la legislación del Estado miembro en el que esté establecido

el encargado, incumben también a éste.


El art.28.4 regula el contrato de delegación de encargo y su contenido mínimo,

que podemos sintetizar diciendo que debe contener las mismas obligaciones

de protección de datos que las estipuladas en el contrato u otro acto jurídico

entre el responsable y el encargado.

Así mismo, hay que significar que la adhesión del encargado a un código

conducta o certificación sirve para demostrar existencia de garantías

suficientes, pues recordemos que el encargado debe aplicar medidas técnicas

y organizativas apropiadas para cumplir con las obligaciones del Reglamento.

En cuanto a la forma de los contratos, el contrato de encargo y el de

delegación han de constar por escrito, incluso en formato electrónico.

En fin, el Reglamento establece en el art.28.6 y 7 que el contrato de encargo o

de delegación de encargo pueden basarse en cláusulas tipo, que pueden ser

fijadas por la Comisión, por las autoridades de control.

El art.29 determina que el tratamiento bajo la autoridad del responsable o del

encargado ha de hacerse siempre bajo instrucciones del responsable, salvo

previsión legal, por lo que no exime a aquellos de sus respectivas

responsabilidades.

Nos ocuparemos ahora del registro de las actividades del tratamiento (art.30 Reglamento), que han de llevar tanto responsable como encargado y, en su caso, sus representantes.

El responsable y, en su caso el representante, han de llevar un registro de las

actividades de tratamiento de su responsabilidad. Su regulación es mucho más

detallada que el antiguo art.18 de la Directiva. (vid. art.30.1 Reglamento).

Por otro lado, el encargado y, en su caso su representante , han de llevar un

registro de las categorías de actividades de tratamiento efectuadas por cuenta

de un responsable. (vid. art.30.2 Reglamento).

Tanto los registros del responsable como los del encargado han de constar por

escrito incluso en formato electrónico y dichos registros los han de poner a

disposición de la autoridad de control.


Una novedad importante del Reglamento consiste en que se exime a las organizaciones o empresas que empleen a menos de 250 personas de las obligaciones de llevanza de registros tanto a responsables como a encargados, a menos que el tratamiento que realice pueda entrañar un riesgo

para los derechos y libertades de los interesados, no sea ocasional, o incluya

categorías especiales de datos personales indicadas en el artículo 9, apartado

1, o datos personales relativos a condenas e infracciones penales a que se

refiere el artículo 10.

Por tanto, un buen número de empresas y organización quedarán exentas de

la llevanza de estos registros, lo que no les exime del resto de obligaciones

frente a los interesados.

En cuanto a la cooperación con la autoridad de control, el art.31 del Reglamento asigna el deber de cooperar con la misma al responsable y al

encargado.

A la vista de lo expuesto, y como conclusión la anemia normativa en materia de DDFF en la relación laboral, también la encontramos en el ámbito de protección de datos, donde, por el momento, la llamada del legislador

comunitario para desarrollar el art.88 del Reglamento 679/2016, no ha sido

atendida por el legislador, lo que a buen seguro, de seguirse así, multiplicará

exponencialmente las cuestiones problemáticas de los DDFF y las TIC en el

seno de la relación laboral.


4.- LA DOCTRINA DEL TEDH EN MATERIA DE CONTROL EMPRESARIAL DE

LOS TRABAJADORES .

4.1.-STEDH18/10/2016.CasoVukota-Bojićc.SuizaSe trata de un supuesto en que se aprecia vulneración del derecho a la vida

privada (art.8 CEDH) por la vigilancia secreta de detectives para determinar el

alcance de una invalidez llevada a cabo en lugares públicos. No se vulnera el

derecho a un proceso justo por la utilización como prueba de los datos

obtenidos de dichas grabaciones.

La Sra. Vukota, víctima de un accidente de tráfico, solicitó una pensión de

invalidez derivada del mismo. En el marco de un litigio con su aseguradora

relativo a la suma de dicha pensión, después de varios años de contienda, el

asegurador le pidió que se sometiera a otro examen médico a fin de evaluar su

nuevo estado de salud, a lo que ella se negó

A consecuencia de ello, la aseguradora contrató detectives privados para

someterla a vigilancia en secreto. Las pruebas así obtenidas fueron utilizadas

en un proceso posterior, que terminó con la disminución del montante de las

prestaciones ofrecido a la Sra. Vukota. Ella consideró que esta vigilancia fue

contraria a su derecho al respeto a la vida privada y que tales pruebas no

debieron admitirse en el seno del proceso

El TEDH considera que la acción del asegurador, que tiene la consideración

de entidad pública en derecho suizo, ha comportado responsabilidad del

Estado dentro del ámbito de aplicación del CEDH.

Así mismo, entiende que aunque la vigilancia secreta se ha llevado a cabo en

lugares públicos, la misma ha atentado contra la vida privada de la Sra. Vukota,

puesto que los detectives han obtenido y almacenado los datos de forma

sistemática y los han utilizado para fines precisos.

Además, esta medida no estaba prevista por la ley, pues las disposiciones

derecho suizo sobre las que se fundó son poco precisas. En particular, no

indican claramente en qué momento y durante cuánto tiempo puede durar la

vigilancia, ni bajo qué modalidades los datos así obtenidos pueden ser

archivados y consultados. Por tanto, ha habido una vulneración del art.8.


El TEDH considera así mismo que utilización de pruebas obtenidas por medio

de la vigilancia en el litigio entre la Sra. Vukota y su aseguradora no ha

convertido el proceso en injusto. La Sra. Vukota ha tenido debidamente la

posibilidad de contra restar las pruebas obtenidas de esta forma y la

jurisdicción nacional ha motivado sus decisiones autorizando la admisión de las

mismas.

4.2.-STEDH5Septiembre2017.CasoBarbulescuc.Rumanía.Esta conocida sentencia es una resolución de la Gran Sala que revoca la

STEDH de 12 enero 2016. Se trata de un trabajador despedido por utilizar la

red de internet de la empresa en horario laboral incumpliendo un reglamento

interior que prohibía la utilización del os ordenadores de la empresa para fines

personales.

El empresario había controlado durante cierto tiempo las comunicaciones de

una cuenta de "Yahoo Messenger" que el trabajador había sido invitado a abrir

para responder a las solicitudes de información de los clientes. Los registros

obtenidos durante los procedimientos internos de control mostraban que el

trabajador había intercambiado mensajes de naturaleza estrictamente privada

con terceros.

Razonamientos jurídicos en Barbulescu:

1) Aplicabilidad del art.8 CEDH: privacy: la mensajería instantánea por internet

se halla en el marco del concepto de “correspondencia”. - Las

comunicaciones del trabajador, realizadas desde su puesto de trabajo están

amparadas por las nociones de "vida privada" y "correspondencia"; de lo que

se concluye que el art.8 del CEDH resulta de aplicación al caso.

2) La información al trabajador:

- Fue informado de la prohibición de uso de internet para fines personales.

- No fue informado con carácter previo del alcance y naturaleza del control

de sus comunicaciones por el empresario

- No fue informado de la posibilidad de que el empresario accediese al

contenido de sus comunicaciones.


Pocos Estados miembros han regulado de manera explícita la cuestión

del ejercicio por los trabajadores de sus derechos al respeto de la vida

privada y la correspondencia en su puesto de trabajo. Por tal razón, los

Estados miembros deben gozar de un amplio margen de apreciación para

evaluar la necesidad de adoptar un marco jurídico regulador de las

condiciones en que un empresario puede adoptar una política que abarque

las comunicaciones no profesionales, electrónicas o de otro tipo, de sus

trabajadores en su puesto de trabajo.

Haya o no regulación, la proporcionalidad y las garantías procedimentales frente a la arbitrariedad constituyen elementos esenciales.

Por ello el TEDH traza la hoja de ruta a seguir por los jueces nacionales - ¿El trabajador ha sido informado de la posibilidad de que el empresario

adopte medidas de vigilancia de su correspondencia y de sus otras

comunicaciones, así como de la puesta en práctica de tales medidas?

- ¿Cuáles han sido el alcance de la vigilancia realizada por el empresario y

el grado de intrusión en la vida privada del empleado?

- ¿El empresario ha proporcionado motivos que justifiquen la vigilancia de

las comunicaciones del trabajador?

- ¿Hubiera sido posible emplear un sistema de vigilancia conforme a medios

y medidas menos intrusivas que el acceso directo al contenido de las

comunicaciones del empleado?

- ¿Cuáles han sido las consecuencias de la vigilancia para el trabajador que

ha sido objeto de las mismas?

- ¿El trabajador ha recibido las debidas garantías, en particular cuando las

medidas de vigilancia del empresario tenían un carácter intrusivo?

Las autoridades internas deberían velar para que los trabajadores cuyas

comunicaciones hayan sido vigiladas tengan derecho a un recurso ante un

órgano jurisdiccional que tenga competencia para determinar, al menos en

sustancia, sobre el respeto de los criterios antes enunciados así como sobre

la licitud de las medidas.


Aplicación del test al caso concreto:

Se produjo una correcta identificación de derechos en juego por los

tribunales internos: vida privada y principios de protección de datos:

necesidad, finalidad, transparencia, legitimidad, proporcionalidad y

seguridad.

Sin embargo, se omitió de la información al trabajador sobre alcance y naturaleza de la vigilancia y sobre posibilidad de acceso al contenido de las comunicaciones. Hay una necesidad de advertencia previa al trabajado, anterior al inicio de

la actividad de vigilancia, más aún cuando la misma implique el acceso al

contenido de las comunicaciones. Estas omisiones se consideran

trascendentes en la aplicación del test que antes hemos esbozado.

Deben identificarse siempre razones legítimas que justifiquen la puesta en

marcha de la vigilancia de las comunicaciones.

Debe realizarse el test de proporcionalidad:

- si el objetivo del empresario podía alcanzarse por métodos menos

intrusivos.(necesidad).

- deben valorarse las consecuencias de la medida de vigilancia : despido

(proporcionalidad).

En el procedimiento disciplinario se subraya el acceso previo del empleador

al contenido de los correos antes de que el trabajador diera explicaciones

El TEDH considera que admitir el acceso al contenido de las

comunicaciones sin importar el momento del procedimiento disciplinario es

contrario al principio de transparencia en el tratamiento de datos.


El contraste de la doctrina del TEDH con el TC:

- STC 241/2012 de 17 de diciembre, el TC considera que el secreto de

las comunicaciones y a la intimidad no se ve afectado en un caso en que

la empresa accede a los ficheros informáticos en que quedaban

registradas las conversaciones mantenidas entre dos trabajadoras a

través de un programa de mensajería instalado por ellas mismas en un

ordenador de uso común y sin clave de acceso, conversaciones de

carácter íntimo descubiertas por casualidad por un trabajador que dio

cuenta a la empresa. (¿frutos del árbol prohibido?)

- La STC 170/2013 de 7 octubre, considera que basta que un Convenio

colectivo sancione el uso de herramientas informáticas y correo

electrónico para usos diversos al profesional, para considerar que la

empresa puede controlar los correos electrónicos de los empleados sin

aviso previo a los mismos y sin que ello vulnere su derecho al secreto de

las comunicaciones y el derecho a la intimidad.

4.3.-STEDH9enero2018.CasoLópezRibaldayotrosc.EspañaEl asunto trata sobre vídeo vigilancia oculta de empleados/as de una cadena

española de supermercados, medida que tuvo por finalidad contrastar

sospechas de hurto en las cajas derivadas de descuadres previos denunciados

por el director del supermercado. Las cuatro demandantes fueron despedidas,

fundamentalmente, en base a las grabaciones de vídeo que según ellas se

obtuvieron vulnerando su derecho a la vida privada. Los tribunales españoles

admitieron como prueba las grabaciones y confirmaron las decisiones de

despido.

En efecto, el Juzgado de lo Social nº 1 de Granollers, primero; y después en

suplicación la Sala de lo Social del TSJ de Catalunya (STSJ Catalunya núm.

1481/2011 de 24 febrero. AS 2011\2105), consideraron que la vídeo vigilancia

oculta fue proporcionada y la admitieron como prueba, conforme al art.20.3 del

Estatuto de los Trabajadores, aplicando la doctrina emanada de la STC 186/00.


El TEDH, en el caso López Ribalda y otros c. España; ha estimado por seis

votos a uno la existencia de vulneración del art.8 CEDH (derecho a la vida

privada) y por unanimidad la inexistencia de vulneración del art. 6.1 (Derecho

a un proceso justo)

RESUMEN DE LOS HECHOS: Las demandantes , son cinco españolas residentes en Sant Celoni y Sant Pere

de Villamajor, que en 2009 trabajaban para una conocida cadena familiar de

supermercados.

La vídeo vigilancia se puso en marcha por la empresa, que quería comprobar

unas sospechas de hurto, después de que el director del supermercado en

cuestión había denunciado incoherencias entre el nivel de los stocks y las

cifras cotidianas de ventas. El empresario instaló cámaras visibles y cámaras

ocultas. La empresa informó a los trabajadores/as de la instalación de las

cámaras visibles (que enfocaban a las puertas) , pero no les dijo nada sobre la

presencia de cámaras ocultas (que enfocaban a las cajas).

Por tanto, los trabajadores/as no supieron nunca que eran filmados en las cajas.

Todos los trabajadores/as sospechosos de hurto fueron convocados a

entrevistas individuales en las que se les mostraron los vídeos. Las cámaras

habían filmado a las demandantes mientras ayudaban a los clientes y a las

compañeras a sustraer artículos y los sustraían ellas mismas. Las

demandantes reconocieron haber tomado parte en los hurtos y fueron

despedidas por razones disciplinarias.

Tres de las cinco demandantes firmaron un acuerdo por el cual reconocían su

participación en los hurtos y renunciaban a accionar por despido ante los

tribunales laborales mientras que la empresa, por su parte, se comprometió a

no promover la iniciación de un proceso penal en contra de ellas. Las dos otras

demandantes no firmaron el acuerdo. Todas las demandantes terminaron por

ejercitar acciones, pero sus despidos fueron confirmados en primera instancia

por los juzgado de lo social y después en suplicación por el Tribunal Superior

de Justicia, sin que fueran admitidos los recursos de casación que

interpusieron. Los Tribunales admitieron las grabaciones de vídeo como

pruebas, considerando que habían sido lícitamente obtenidas.


DECISIÓN DEL TEDH Como se desprende de lo anteriormente expuesto, la decisión del TEDH gira

en torno a dos ejes vertebradores:

- la vulneración del derecho a la vida privada (art.8 CEDH), de la video

vigilancia oculta obtenida sin informar a las trabajadoras de su existencia,

finalidad y de sus derechos (art. 5 LOPD); y

- la vulneración del derecho a un proceso justo (art.6.1 CEDH), por admitir

dichas pruebas y por admitir la validez de los acuerdos de finiquito firmados por

varias trabajadores tras el visionado de las imágenes, alegándose que existió

coacción por parte de la empresa, pues les dijo que si no firmaban ejercitarían

las correspondientes acciones penales.

Veamos pues, las dos vertientes del Caso López Ribalta que acabamos de

exponer.

Sobre la vida privada (art.8 CEDH) Para empezar, el TEDH señala que el Gobierno español alega que el Estado

no es responsable en este caso, dado que los actos litigiosos fueron cometidos

por una empresa privada. El TEDH recuerda, sin embargo, que los países

están, en virtud del CEDH, vinculados por la obligación positiva de tomar

medidas dirigidas a asegurar el respeto de la vida privada y, por tanto, el TEDH

debe indagar si el Estado ha ponderado de forma equilibrada los derechos de

las trabajadoras y los del empresario. Por tanto, nos hallamos ante un claro

caso de eficacia horizontal (Drittwirkung) de los derechos fundamentales, en el

que el Estado es también responsable de las infracciones realizadas por

particulares y no evitadas por él70.

Por tanto, el TEDH debe examinar si el Estado, en el contexto de estas

obligaciones positivas del art.8, llevó a cabo una ponderación justa entre el

derecho a la vida privada de las demandantes y el interés del empresario a la

protección de sus poderes de organización y dirección en relación con su

70 (vid. von Hannover, § 57; I. v. Finland, § 36; K.U. v. Finland, no. 2872/02, §§ 42-43, ECHR 2008; Söderman, § 78 and

Bărbulescu, § 108).


derecho de propiedad, así como el interés público en e una correcta

administración de justicia (vid Bărbulescu, § 112).

El TEDH considera, en segundo término, que el derecho Español impone informar claramente a las personas sobre el almacenamiento y tratamiento de datos personales (art.5 LOPD), pero las trabajadoras

demandantes no fueron debidamente informadas. Los Tribunales resolvieron

que esa omisión estaba justificada por la existencia de sospechas razonables

de hurto y por la ausencia de otro medio que hubiera permitido proteger

suficientemente los derechos del empresario sin afectar tanto el derecho de las

demandantes. (doctrina de la STC 186/00).

El TEDH apunta que en el presente caso, el empresario decidió instalar

cámaras de vigilancia, unas visibles y otros ocultas. Los empleados/as fueron

advertidos solo de la existencia de las cámaras visibles enfocadas sobre las

salidas del supermercado, pero no fueron informados de la instalación de video

vigilancia sobre las cajas.

En cuanto al derecho afectado , el TEDH estima que la video vigilancia oculta de un trabajador en su puesto de trabajo es una injerencia en su derecho a la vida privada. Este derecho abarca las imágenes grabadas y

reproducibles de la conducta de una persona en su puesto de trabajo, a la que

el trabajador/a no puede sustraerse, estando obligado/a por el contrato de

trabajo. (Vid. Köpke). El tribunal, por tanto, no alberga dudas de que las

medidas de video vigilancia afectó a la vida privada de las recurrentes, en el

sentido del artículo 8 del CEDH.

El Tribunal considera primeramente que la vídeo vigilancia encubierta se llevó

acabo después de que subiera detectado pérdidas por el supervisor del

supermercado, generando un indicio razonable de hurto cometido por las

demandantes hace como por otros trabajadores y clientes.

El tribunal entiende también que los datos visuales obtenidos implican el

almacenamiento y procesamiento de datos personales estrechamente


vinculados a la esfera privada de los individuos. Este material fue

consiguientemente procesado y examinado por diversas personas que

trabajaban para el empresario (entre otros el representante sindical y el

representante legal de la empresa) antes de que los recurrentes fueran

informadas de la existencia veras grabaciones de video.

El Tribunal además concluye que la legislación vigente en el momento de los hechos, contenía previsiones específicas de protección de datos. En

efecto al amparo del art.5 LOPD, los recurrentes tenían derecho a ser

informadas de forma previa, explícita, precisa e inequívoca la existencia de un

archivo de datos personales porque los datos serian objeto de tratamiento, La

finalidad del tratamiento los responsables de la información, naturaleza

obligatoria u opcional de sus respuestas a las cuestiones que se les

formularon; las consecuencias de facilitar o rechazar facilitar los datos; la

existencia de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición;

la identidad y dirección del responsable, o en su caso de su representante.

El artículo 3 de la Instrucción número 1/2006, dictada por la AEPD, impone

también esta obligación a cualquiera que use sistemas de video vigilancia, en

cuyo caso, debe colocar un distintivo indicando las zonas que están bajo video

vigilancia, y confeccionar un documento disponible para los interesados/as que

contenga la información prevista en el art.5 LOPD.

El TEDH subraya, como reconocen los tribunales españoles, que el empresario no cumplió con su obligación de informar a los titulares de los datos de la existencia y los fines de la recogida y tratamiento de sus datos personales, como impone la susodicha legislación nacional. Además de

esto, observa que el propio Gobierno español reconoció específicamente que

los trabajadores no fueron informados de la instalación de video vigilancia

oculta enfocada sobre las cajas, ni de sus derechos conforme a LOPD.

A pesar de ello los Tribunales españoles, consideraron que la medida fue

justificada(por existir indicios razonables de hurto); idónea para conseguir el

fin propuesto, necesaria y proporcionada; desde el momento en que no había

otras medidas igualmente efectivas para proteger los derechos del empresario,

que hubieran perjudicado en menor medida el derecho a la vida privada de las


demandantes. Así se entendió por el juzgado los social respecto de la primera

y segunda recurrente y después se confirmó por el que una superior de justicia

de Cataluña respecto de todas las recurrentes, que específicamente declararon

que la video vigilancia oculta (y su uso como prueba en el marco de los

procedimientos), había sido realizada al amparo del artículo 20.3 ET, y era

proporcionada al fin legítimamente perseguido así como necesaria.

El TEDH distingue el presente caso de la situación examinada en el Caso

Köpke. En efecto, en ese caso al momento de poner en marcha la vídeo

vigilancia de empresario de acuerdo con las sospechas previas de hurto

respecto de dos trabajadores, las condiciones bajo las que un empresario

podía acudir a la vídeo vigilancia de un trabajador con la finalidad de investigar

hechos delictivos no habían entro en vigor (aunque el tribunal Federal alemán

de trabajo había desarrollado en su jurisprudencia importantes directrices que

regían el marco legal que regulaba la video vigilancia oculta en el lugar de

trabajo).

En el caso que nos ocupa, sin embargo, la legislación vigente en el momento de los hechos establecía claramente que todos responsables del tratamiento de datos debían informar a los interesados de la existencia y finalidades de un sistema de captación y tratamiento de sus datos personales.

En el caso de autos, en que el derecho de cada interesado a ser informado de

la existencia, finalidad y modalidad de video vigilancia está claramente

regulado y protegido por la ley, las recurrentes tenían una expectativa razonable de privacidad.

Además, en el presente caso, a diferencia de Köpke, la video vigilancia oculta

no siguió a una sospecha previa contra la recurrentes en concreto, y en

consecuencia no estaba orientada a ellas específicamente, sino a toda la

plantilla que trabajaba en las cajas registradoras, se llevó a cabo durante

semanas, sin ningún límite temporal y durante todo el horario de trabajo.

En Köpke , en contraste, la medida de video vigilancia estaba temporalmente

limitada - se aplicó durante dos semanas- y sólo dos empleados fueron objeto

de la misma. Al contrario, el presente caso, la decisión de adoptar medidas de

video vigilancia se basó en una sospecha general sobre toda la plantilla, a la


vista de las irregularidades que previamente habían sido reveladas por el

director de la tienda.

En consecuencia, el TEDH no comparte la opinión de los tribunales españoles sobre la proporcionalidad de las medidas adoptadas por el empresario para la legítima finalidad de proteger sus intereses en la

protección de su derecho de propiedad.

En definitiva, entiende que la video vigilancia llevada acabo por el empresario,

que tuvo lugar durante un prolongado periodo, no cumplió con las exigencias

previstas el art.5 LOPD y, en particular, con la obligación de informar previa,

explícita, precisa, e inequívocamente a los interesados/as sobre la existencia y

características particulares del sistema de captación de datos de carácter

personal.

Para terminar el TEDH, considera que los derechos del empresario podrían

haberse satisfecho igualmente por otros medios, en particular informando

previamente a la recurrentes, incluso de una forma general, de la instalación

del sistema video vigilancia y proporcionándoles la información que establece

la LOPD

En relación con lo dicho, y respetando el amplio margen de apreciación del

Estado, el TEDH concluye en el presente caso, que los tribunales españoles no llevaron acabo una ponderación justa entre el derecho de los recurrentes al respeto a subir a privada conforme al artículo 8 CEDH, y el interés del empresario a la protección de su derecho de propiedad.

Sobre el derecho a un proceso justo (art.6.1 CEDH): ilicitud de la prueba de video grabación oculta e inexistencia de conexión de antijuridicidad con otros medios de prueba. En esta segunda vertiente del caso, el TEDH examina si la utilización de las

grabaciones de vídeo obtenidas con violación del CEDH ha comprometido el

derecho a un proceso justo.

En este sentido, rechaza tal pretensión, pues considera que las demandantes

han podido impugnar la autenticidad de las grabaciones en el contexto de los

procedimientos contradictorios y que esas grabaciones no constituían la única prueba que respaldaba las decisiones de los tribunales, que también

se basaron en pruebas testificales. Por tanto, el TEDH descarta que se haya


vulnerado el art.6.1 CEDH por valorar prueba ilícita, al existir otros medios de

prueba totalmente válidos y sin que hubiera conexión alguna de antijuridicidad

de los mismos con el medio de prueba ilícito (la video grabación).

Cabe recordar a este propósito, que en cuanto a la conexión de antijuridicidad, para determinar su existencia el TC acude a dos perspectivas

de análisis71:

1) Interna: consiste en el examen de la índole y características de la

vulneración del derecho fundamental o libertad pública en la prueba originaria,

es decir, qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto

menoscabadas y en qué forma; así como su resultado en las pruebas reflejas,

es decir el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada

inconstitucionalmente. En este contexto, se valora si el conocimiento derivado de la injerencia en el derecho fundamental fue indispensable o determinante por sí solo para la obtención de la prueba refleja o, lo que es lo mismo, si la prueba refleja se hubiera obtenido, también, razonablemente, sin la vulneración del derecho.

2) Externa: las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad

del derecho fundamental vulnerado por la prueba ilícita. En este punto late la

doctrina del "deterrent effect". Así, se examina si la excepción de la REP incentiva la comisión de infracciones del derecho fundamental o libertad público y, por lo tanto, puede privarle de una garantía indispensable para su efectividad. Para ello, se valora la el dolo o la negligencia grave del agente como elementos que de concurrir hay que apreciar para descartar la

excepción y aplicar la REP; y al contrario, en los supuestos de mero error de los agentes, las necesidades de disuasión no pueden reputarse

indispensables desde la perspectiva de la tutela del derecho fundamental-

71 SSTC 81/1998, de 2 de abril [ RTC 1998, 81] , F. 2; 69/2001, de 17 de marzo [ RTC 2001, 69] , F. 26; 28/2002,

de 11 de febrero [ RTC 2002, 28] , F. 4), STC 259/2005 de 24 octubre. RTC 2005\259, STC 197/2009 de 28

septiembre. RTC 2009\197


Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja

resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de

valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo

cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al

no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el

contenido del derecho fundamental sustantivo72.

El TC fija el íter analítico de la validez de la prueba refleja, configurando un test a dos niveles73: 1) En primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre

ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de

prueba derivada.

2) Sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuridicidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la

prueba derivada).

De no darse siquiera la conexión causal no sería necesario ni procedente

analizar la conexión de antijuridicidad, y ninguna prohibición de valoración en

juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera lícita la

valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos

fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas

derivadas o reflejas 74

Pues bien, en el caso de autos el TEDH considera que no hay conexión de antijuridicidad pues en lo que respecta a la primera recurrente, las principales fuentes de prueba en que se basa la procedencia de su despido, no fueron sólo las grabaciones derivadas de la video vigilancia oculta e ilícita; sino también las declaraciones de testigos, de otro trabajador

despedido a consecuencia de su implicación en los hurtos, del director del

72 STC 81/1998, de 2 de abril [ RTC 1998, 81] , F. 4; en el mismo sentido, entre otras, SSTC 121/1998, de 15 de

junio [ RTC 1998, 121] , F. 6; 49/1999, de 5 de abril [ RTC 1999, 49] , F. 14; 94/1999, de 31 de mayo [ RTC 1999,

94] , F. 6; 166/1999, de 27 de septiembre [ RTC 1999, 166] , F. 4; 171/1999, de 27 de septiembre [ RTC 1999,

171] , F. 4; 136/2000, de 29 de mayo [ RTC 2000, 136] , F. 6). 73 STC 66/2009 de 9 marzo. RTC 2009\66 74 SSTC 81/1998, de 2 de abril [ RTC 1998, 81] , F. 4, y 22/2003, de 10 de febrero [ RTC 2003, 22] , F. 10).


supermercado, del representante sindical y del representante legal de la

empresa.

Sobre el derecho a un proceso justo (art.6.1 CEDH): motivación suficiente y razonable sobre la inexistencia de invalidez de los acuerdos de finiquito por no haber coacción. Se aducía la vulneración del derecho a un proceso justo por haberse valorado

los acuerdos de finiquito que, al decir de las recurrentes, habrían sido

obtenidas bajo coacción o amenaza de denunciar los hechos a la justicia penal.

El TEDH considera el presente caso que los tribunales nacionales abordaron

cuidadosamente la admisibilidad y fiabilidad de los acuerdos del finiquito.

Recuerda que las trabajadoras tuvieron amplias oportunidades para impugnar

tales acuerdos y que los tribunales españoles resolvieron todas las

alegaciones formuladas por ellas y ofrecieron razones suficientes para

considerar válido el consentimiento. El TEDH, además, constata que los

tribunales españoles no han apreciado ninguna prueba de coacción en el

sentido alegado por las recurrentes, que las hubiera llevado a la firma de los

finiquitos. En particular, los tribunales españoles consideran que el

comportamiento del empresario no puede calificarse como una amenaza que

invalidase el consentimiento de las recurrentes, sino como el legítimo ejercicio

de su derecho decidir si iniciaba o no procesos penales contra los recurrentes,

quienes ya habían admitido voluntariamente su implicación en los hurtos. La

ausencia de todo indicio de coacción es corroborado por la presencia del

representante sindical, así como la del representante legal de la empresa, que

estaban presentes en las reuniones en que las trabajadoras firmaron dichos

acuerdos.

Por ello, el TEDH concluye que no puede por sí mismo valorar los hechos que

aprecia un juez nacional para adoptar una decisión en lugar de otra; pues de

hacerlo, estaría actuando como un una cuarta instancia y sobrepasaría los

límites impuestos a su jurisdicción(vid., mutatis mutandis, Kemmache v. France

(no. 3), 24 November 1994, § 44, Series A no. 296‑C).

En conclusión el TEDH respalda la conclusión de los tribunales españoles de

que podían utilizarse los acuerdos firmados por las demandantes tercera,


cuarta y quinta como prueba, incluso si la firma de tales acuerdos se obtuvo

después de que las demandantes hubieran visto las grabaciones de vídeo que

eran ilícitas.

CONCLUSIONES

El Caso López Ribalta, a la espera de lo que resuelva la Gran Sala, supone

una revisión de la doctrina de nuestro TC en materia de video vigilancia en

el lugar de trabajo; que viene representada, fundamentalmente, por las SSTC

186/00, de 10 julio; 29/2013, de 11 de febrero; y 39/2016 de 3 de marzo, que

el TEDH toma en consideración -citándolas- a la hora de resolver el caso y que,

por tanto, se ven directamente concernidas por la nueva doctrina del TEDH. Ni

que decir tiene que la doctrina del TS derivada de la misma también habrá de

verse afectada; nos referimos a las STS 31 enero 2017, núm.77/2017, RCUD

3331/2015; STS 1 febrero 2017, núm. 86/2017, RCUD 3252/2015 y STS 2

febrero 2017, núm. 96/2017, RCUD 554/2016.

De todo ello concluimos que la doctrina López Ribalta, junto al caso Barbulescu

II, plantean un nuevo enfoque de los poderes de vigilancia y control del

empresario en materia de uso de correo electrónico y de video vigilancia.

De ahora en adelante, los tribunales españoles habrán de ser mucho más

exigentes en el cumplimiento por las empresas del deber de información previo

en el sentido que impone el art.5 LOPD y sin que quepan controles ocultos que

no se hallen debidamente justificados y prestando la información previa,

precisa e inequívoca a los interesados en el tratamiento de los datos.

Urge, quizás, una legislación orgánica sobre la limitación de los DDFF de los

trabajadores/as en el ámbito de la relación laboral derivada del ejercicio de los

poderes de vigilancia y control del empresario, pues con meridiana claridad , el

art.20.3 del ET se ha quedado atrás en una materia que cada vez presenta

mayor inseguridad para los implicados y titulares de derechos fundamentales.


4.4.-STEDH22febrero2018.CasoLibertc.Francia.

El caso trata sobre el despido de un trabajador de la SNCF (Sociedad nacional

de ferrocarriles), tras la incautación de su ordenador profesional que reveló el

almacenamiento de ficheros de carácter pornográfico y de certificaciones falsas

libradas en favor de terceros.

El TEDH constata que la consulta de los ficheros por el empresario respondió a

un objetivo legítimo de protección del empleador, que puede pretender

legítimamente asegurarse de que sus trabajadores utilizan los equipos

informáticos que pone a su disposición de conformidad con sus obligaciones

contractuales y con la reglamentación aplicable.

El trabajador, con antigüedad de 1976 en la SNCF ejercía las funciones de jefe

adjunto del Jefe de vigilancia de la Región de Amiens.

En 2007 había denunciado ante la dirección el comportamiento de un

subordinado consistente en uso de lenguaje inapropiado con un compañero.

Fue imputado de acusación difamatoria y suspendido de funciones por la

SNCF. Tras varios meses se archivó el procedimiento y el trabajador informó a

sus superiores de que quería volver a su anterior cargo. Le invitaron a

reintegrarse en otro puesto, aunque el mantuvo su petición

El día de la readmisión (17/03/08) descubrió que su ordenador había sido

incautado. Le convocaron sus superiores y le informaron que el 05/04/08 se

analizó el disco duro y se encontraron certificaciones falsas a favor de terceros

y numerosos archivos de películas e imágenes pornográficas.

La persona que sustituyó al trabajador durante su suspensión había

encontrado documentos que le llamaron la atención y por ello advirtió a sus

superiores

Sus superiores le pidieron explicaciones por escrito y él respondió que en 2006

por problemas en su ordenador personal había transferido el contenido de una

de sus unidades USB al ordenador profesional; y añadió que los ficheros

pornográficos le habían sido enviados por personas que no conocía por la

intranet de la SNCF.

Las fotos y los vídeos pornográficos se hallaron en un fichero denominado

“rires” (risas) contenido en un disco duro denominado “D:/données

personnelles”


El demandante fue convocado a una vista disciplinaria el 21/05/08 y el 9 de

junio el Director de Gestión de Recursos de Amines le informó que se

proponía expulsión de los cuadros que sería llevdo ante el Consejo de

disciplina, que se reunió el 15 de julio de 2008 y dos días después, el

Director regional de la SNCF le despidió

Demandó por despido ante el Conseil de prud’hommes de Amines, que

desestimó su demanda, como también lo hizo la Corte de Apelación.

El art. 1121-1 del Código de Trabajo Francés dispone que nadie puede

atentar contra los derechos de las personas y las libertades individuales y

colectivas con restricciones que no estén justificadas por la naturaleza de la

tarea que debe realizarse ni sean proporcionales al fin perseguido.

El art.1321-3 del CTF dispone que el reglamento interior no puede contener

disposiciones que atenten contra los derechos de las personas y las

libertades individuales y colectivas con restricciones que no estén

justificadas por la naturaleza de la tarea que debe realizarse ni sean

proporcionales al fin perseguido.

La carta del usuario del sistema informático de la SNCF:

-Limita el uso del sistema a la actividad profesional, pero tolera un

uso puntual y razonable de la mensajería y de internet para conciliar

la vida familiar, ya que no es probable que afecte a la calidad del

servicio

-Impone identificar la información privada como tal: “Privada” en los

criterios de Outlook.

El TEDH rechaza la tesis del Gobierno Francés que negaba injerencia

alguna, desde el momento en que los ficheros fueron abiertos en el

ordenador profesional y que el trabajador no fue informado y se hizo sin

estar presente. También rechaza que la empleadora –SNCF- sea una

empresa privada y por esa razón distingue el caso del supuesto de

Barbulescu, en que se trataba de un empleador privado.

Por ello, tratándose de la injerencia de una autoridad pública, hay que

analizar la demanda , no desde la perspectiva de las obligaciones positivas

del Estado (Barbulescu), sino bajo la de sus obligaciones negativas.


Una injerencia como la que nos ocupa vulnera el art.8 CEDH salvo si:

-Está prevista por la ley,

-Persigue uno o varios objetivos legítimos a la vista del art.8.2 CEDH;

y

-Es necesaria en una sociedad democrátca

Prevista por la ley. Es cierto que los artículos correspondientes del Código de

Trabajo se limitan a declarar de manera general que las restricciones de los

derecho y libertades de los trabajadores deben estar justificadas por la

naturaleza de la tarea que deben realizar y han de ser proporcionadas al

objetivo perseguido. Así mismo, es cierto que en el momento de los hechos, se

derivaba de la jurisprudencia del Tribunal de Casación que, salvo en caso de

peligro u otro supuesto particular, el empresario no podía abrir los ficheros

identificados por un trabajador como personales en el disco duro del ordenador

que la empresa le pone a su disposición, sino es en presencia del trabajador en

cuestión o después de llamarlo a tal efecto.

Sin embargo, el Tribunal de Casación había añadido que los archivos y

ficheros creados por un trabajador a través de una herramienta informática

puesta a su disposición se presumían como profesionales , a no ser que el

trabajador los identificase como personales.

El derecho positivo, de esta forma, precisó suficientemente en qué

circunstancias y bajo qué condiciones el empresario podía abrir los ficheros

que estuvieran en el ordenador profesional del trabajador.

Finalidad legítima: la finalidad de la injerencia fue garantizar la protección de

los derechos de los demás, en este caso, los del empleador, que puede

legítimamente pretender asegurarse de que sus trabajadores utilizan los

equipos informáticos que pone a su disposición para el desempeño de sus

funciones de acuerdo con sus obligaciones contractuales y las

reglamentaciones aplicables.

Necesidad en una sociedad democrática: el derecho positivo francés

contenía una disposición dirigida a la protección de la vida privada, al prever

que los archivos identificados como personales no podían abrirse si no era en

presencia del interesado. En cuanto a los tribunales, los motivos por los que


han rechazado la pretensión del trabajador relativa al respeto a su vida privada,

se consideran pertinentes y suficientes.

Ciertamente, al utilizar la palabra "personal" en lugar de la palabra "privado", el

demandante utilizó el mismo término que en la jurisprudencia del Tribunal de

Casación sobre el tema –según la cual se prohíbe al empresario abrir los

ficheros identificados por el trabajador como “personales”.

Sin embargo, la carta del usuario del sistema informático del empleador utilizó

específicamente el término "privado" para designar los mensajes y directorios

que incumbía a los empleados identificar como tales.

El alcance de la capacidad de almacenamiento utilizada para los fines en

cuestión también podría justificar un cierto rigor (1562 ficheros que ocupaban

787Megas .

En resumen, las autoridades nacionales no se excedieron su margen de

apreciación

4.6.-STS8febrero2018.CasoInditex.RCUD1121/15Es un caso sobre derecho al secreto de las comunicaciones, en concreto sobre

el control del correo electrónico del trabajador por el empresario. El TS

confirma el despido procedente de un empleado de INDITEX, por haber

incurrido en trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, al

haber aceptado de una entidad proveedora y a la que el demandante había

realizado compras por importe de 15.734.080 dólares en el periodo 2008/2013,

dos transferencias bancarias por importe -respectivamente- de 11.000 y 39.000

euros, en 19/06/13.

El TSJ Galicia declara ilícitas las pruebas obtenidas a través del control del

correo electrónico del actor, es decir, las que obran en el documento número 5

de los aportados por la empresa y las testificales prestadas respecto a los

extremos en él contenidos

El TS considera que el control del correo electrónico del trabajador fue prueba lícita por los siguientes motivos: Los empleados del Grupo Inditex, cada vez que acceden con su ordenador a

los sistemas informáticos de la compañía, y de forma previa a dicho acceso,


deben de aceptar las directrices establecidas en la Política de Seguridad de la

Información del Grupo Inditex, en la que se señala que el acceso lo es para

fines estrictamente profesionales, reservándose la empresa el derecho de

adoptar las medidas de vigilancia y control necesarias para comprobar la

correcta utilización de las herramientas que pone a disposición de su

empleados, respetando en todo caso las legislación laboral y convencional

sobre la materia y garantizando la dignidad e intimidad del empleado, por lo

que el actor era conocedor de que no podía utilizar el correo para fines

particulares y que la empresa podía controlar el cumplimiento de las directrices

en el empleo de los medios informáticos por ella facilitados.

No olvidemos que el examen del ordenador utilizado por el trabajador accionante fue acordado tras el «hallazgo casual» de fotocopias de las

transferencias bancarias efectuadas por un proveedor de la empresa en favor

del trabajador demandante -hecho expresamente prohibido en el Código de

Conducta de la demandada e imputado en la carta de despido-.

Consideremos, finalmente, que «se examinó el contenido de ciertos correos electrónicos de la cuenta de correo corporativo del actor, pero no de modo genérico e indiscriminado, sino tratando de encontrar elementos que

permitieran seleccionar que correos examinar, utilizando para ello palabras clave que pudieran inferir en qué correos podría existir información relevante

para la investigación, [ y atendiendo a la ] proximidad con la fecha de las transferencias bancarias» s

El TS considera relevantes dos circunstancias:

a) que el contenido extraído se limitó a los correos relativos a las transferencias bancarias que en favor del trabajador le había realizado

-contrariando el Código de Conducta- un proveedor de la empresa; y

b) b) que -además y según se indica en la misma resolución del J/S- el control fue ejercido sobre el «correo corporativo del demandante, mediante el acceso al servidor alojado en las propias instalaciones de la empresa; es decir, nunca se accedió a ningún aparato o dispositivo particular del demandante...; a lo que se accedió es al

servidor de la empresa, en la que se encuentran alojados los correos


remitidos y enviados desde las cuentas corporativas de todos y cada

uno de los empleados».

Concluye el TS que no ha habido vulneración de la intimidad ni del secreto de las comunicacione por 3 razones:

• a).- Que el hallazgo «casual» de la referida prueba documental excluye la aplicación de la doctrina anglosajona del «fruto del árbol emponzoñado», en cuya virtud al juez se le veda valorar no sólo las

pruebas obtenidas con violación de un derecho fundamental, sino

también las que deriven de aquéllas

• b).- Que la clara y previa prohibición de utilizar el ordenador de la empresa para cuestiones estrictamente personales nos lleva a

afirmar -como hicimos en uno de nuestros precedentes- que «si no hay

derecho a utilizar el ordenador para usos personales, no habrá tampoco

derecho para hacerlo en unas condiciones que impongan un respeto a la

intimidad o al secreto de las comunicaciones, porque, al no existir una

situación de tolerancia del uso personal, tampoco existe ya una

expectativa razonable de intimidad y porque, si el uso personal es ilícito,

no puede exigirse al empresario que lo soporte y que además se

abstenga de controlarlo» ( STS SG 06/10/11 -rco 4053/10 -);

• c).- Que el ponderado examen del correo electrónico que se ha descrito, utilizando el servidor de la empresa y parámetros de búsqueda informática orientados a limitar la invasión en la intimidad, evidencia que se han respetado escrupulosamente los

requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional y se han superado

los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad

El TS considera que la Doctrina Barbulescu (STEDH 5 septiembre 2017) coincide sustancialmente con la doctrina del TC y con la doctrina del TS. La lectura de los prolijos razonamientos utilizados por el TEDH en el asunto

«Barbulescu», pone de manifiesto -entiende el TS- que el norte de su

resolución estriba en la ponderación de los intereses en juego, al objeto de

alcanzar un justo equilibrio entre el derecho del trabajador al respeto de su

vida privada y de su correspondencia, y los intereses de la empresa


empleadora (así, en los apartados 29, 30, 57, 99, 131 y 144). Y al efecto -

resumimos- son decisivos factores a tener en cuenta:

a) el grado de intromisión del empresario;

b) la concurrencia de legítima razón empresarial justificativa de la

monitorización;

c) la inexistencia o existencia de medios menos intrusivos para la

consecución del mismo objetivo;

d) el destino dado por la empresa al resultado del control;

e) la previsión de garantías para el trabajador

Como es de observar, tales consideraciones del Tribunal Europeo nada

sustancial añaden a la doctrina tradicional de esta propia Sala (las ya

citadas SSTS 26/09/07 -rcud 966/06 - ; 08/03/11 -rcud 1826/10 -; y SG

06/10/11 -rco 4053/10 -) y a la expuesta por el Tribunal Constitucional en la

sentencia de contraste [ STC 170/2013 ], así como a las varias suyas que el

Alto Tribunal cita [así, SSTC 96/2012, de 7/Mayo, FJ 10 ; 14/2003, de

28/Enero, FJ 9 ; y 89/2006, de 27/Marzo , FJ 3], pues sin lugar a dudas los

factores que acabamos de relatar y que para el TEDH deben tenerse en

cuenta en la obligada ponderación de intereses, creemos que se

reconducen básicamente a los tres sucesivos juicios de «idoneidad»,

«necesidad» y «proporcionalidad» requeridos por el TC y a los que nos

hemos referido en el FD Quinto [5.b)]. Juicios que a nuestro entender han

sido escrupulosamente respetados en el caso de autos, por las razones

más arriba expuestas [FJ Sexto. 2].


La presente ponencia se ha basado en la obra de su autor:

Teoría General de los Derechos Fundamentales en el Contrato de Trabajo (Dúo)

Autor: PRECIADO DOMÈNECH CARLOS HUGO

ISBN: 978-84-9197-124-5

Editorial: Aranzadi

Número de Edición: 1

Fecha de Edición: 15/07/2018

Puede adquirirse en :

https://www.thomsonreuters.es/es/tienda/dúo-papel-ebook/Teoria-General-de-

los-Derechos-Fundamentales-en-el-Contrato-de-Trabajo-Duo/p/10011946

DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES VS. CONTROL ... · contenido constitucional en su máxima...

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