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DERECHO ADMINISTRATIVO

MAXIMILIANO ASTORGA BELTRÁN - PAULINA NAVARRETE MEDINA

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IV. ADMINISTRACIÓN Y DERECHO ADMINISTRATIVO.

A. CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DE DERECHO ADMINISTRATIVO. 1. INTRODUCCIÓN.

La expresión “Derecho administrativo” se puede dividir en dos realidades: la administración, que es su objeto de estudio; y un Derecho especial que regula esta administración (denominado Derecho administrativo). Por lo tanto, para saber qué es el Derecho administrativo, hay que determinar en primer lugar qué es la administración.

2. ADMINISTRACIÓN.

Para establecer qué es la administración, es necesario saber qué método se va utilizar para esto, ya que la administración puede ser estudiada desde varios puntos de vista, así, por ejemplo, puede analizarse desde el punto de vista de la historia, de la economía, de la sociología, de la política, etc. Sin embargo, aquí se va a tratar de determinar qué es la administración sólo desde una perspectiva, cual es, la perspectiva jurídica.

Ahora bien, atendiendo a la perspectiva jurídica, es posible encontrar dos tipos de administraciones: una administración pública y una administración privada. Técnicamente se podría construir una teoría general de la administración tanto con el ámbito público y privado, sin embargo, desde un punto de vista jurídico o formal, éstas no pueden asimilarse, pues presentan diferencias insalvables; así, por ejemplo, el principio que gobierna a la administración privada es el principio de la autonomía de la voluntad (se puede hacer todo aquello que no esté prohibido), en cambio, la administración pública se rige por el principio de legalidad o juridicidad (sólo puede hacerse aquello que esté permitido). También es posible encontrar diferencias entre una y otra administración, en cuanto a los fines que persiguen y los medios que utilizan para lograrlos; así, la administración pública tiene por fin un interés general o público, y para cumplir estos fines va a ocupar medios coercitivos o de subordinación (por ejemplo, la expropiación), en cambio, la administración privada tiene por fin un interés particular o privado y, por ende, utiliza medios de coordinación (en un pie de igualdad).

El Derecho administrativo sólo estudia a la administración pública, pues la administración privada (por ejemplo, de una empresa, de una organización no gubernamental, etc.) se analiza en Derecho civil o en Derecho comercial. Ahora bien, la expresión administración pública puede aludir a dos cosas: a una entidad, sujeto, o conjunto de órganos (perspectiva subjetiva u orgánica); o a una actividad o función (perspectiva objetiva, funcional o material).1

El sentido orgánico, es muy fácil de delimitar, pues quedan comprendidas en él las diversas formas de organización administrativa (ministerios, servicios públicos, empresas del Estado, establecimientos públicos, corporaciones de Derecho público). Por el contrario, en el

1 Desde un punto de vista semántico, es importante distinguir entre estas dos perspectivas de la administración pública, pues la Administración pública en sentido subjetivo u orgánico se escribe con mayúscula (por ejemplo, el art. 38 de la CPR señala que una LOC determinará la organización básica de la Administración pública); en cambio cuando se habla de la administración como una actividad, se escribe con minúscula (por ejemplo, el art. 24 de la CPR señala que el gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado).



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sentido material no están claros los límites de lo que debe entenderse por actividad administrativa, esto debido a que dicha actividad es heterogénea, pues en ella no solamente quedan comprendidas funciones administrativas, sino que también funciones normativas (como la dictación de reglamentos) y la resolución de conflictos intersubjetivos entre partes (resuelve recursos administrativos)2. De ahí que autores como JELLINEK y OTTO MAYER dan una definición residual y de carácter negativo, de la actividad administrativa, señalando que es aquella que no es legislativa, ni jurisdiccional. Sin embargo, el fundamento de este concepto negativo (actividad heterogénea) y otras razones (actividad administrativa ejercida por los otros poderes del Estado) hacen que la definición no sea aceptada de forma pacífica; es por ello que surge una concepto de carácter positivo de la actividad administrativa, la cual la define señalando que es el cumplimiento del fin del Estado, o es la actividad de servicio público, etc.

¿Cuál es la concepción de administración pública que prima en nuestro país? Debido a la dificultad y, por ende, al fracaso de la definición funcional de la administración pública, la mayoría de los autores chilenos siguen la concepción orgánica. En este sentido, el profesor Eduardo CORDERO define a la Administración públ ica, como un conjunto de órganos y personas jurídicas que se encuentra al servicio del Poder Ejecutivo.

A partir de esta definición, se puede apreciar que no es Administración pública aquel conjunto de órganos que está al servicio del Parlamento, ni tampoco lo es aquel conjunto de órganos y de funcionarios que está al servicio del Poder Judicial; pues la Administración sólo está al servicio del Poder Ejecutivo. También se debe excluir de la Administración pública a las entidades públicas extraestatales (por ejemplo, las confesiones religiosas, las cuales tienen estatuto de Derecho público), pues éstas no pertenecen al Poder Ejecutivo; y por la misma razón se excluyen a las entidades supraestatales (por ejemplo, organizaciones internacionales como la ONU o la OEA). Por último, tampoco forman parte de la Administración pública las entidades privadas que forman parte del Estado, por ejemplo, METRO S.A.

A nivel legal, en el art. 1º inc. II de la LOCBGAE aparece el concepto orgánico de Administración pública, el cual señala que la Administración del Estado3 estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la CGR, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley (por ejemplo, CODELCO). Estos órganos se vinculan con los demás poderes, así, están sometidos al Poder Legislativo en virtud del principio de legalidad, y al Poder Judicial, por cuando a éste le corresponde la función de controlar el actuar de la Administración. También se vinculan con el Poder Ejecutivo, pues con dicho poder la Administración pública tiene una dependencia más directa e inmediata, debido a que el art. 24

2 Esto también ocurre con el Poder Legislativo, pues éste no sólo dicta normas generales, ya que también tiene una burocracia, tiene funcionarios que se nombran por concurso público, celebra contratos (actos de administración) y ejerce funciones jurisdiccionales a través del juicio político. Y el Poder Judicial, a su vez, también tiene una burocracia interna, dicta actos administrativos cuando nombra a un funcionario o cuando lo asciende, y también dicta normas generales como los autoacordados. Es por ello que se puede decir que ya no existe una separación de poderes, sino una preponderancia de funciones. 3 En Chile las expresiones “Administración del Estado” y “Administración pública” se usan como términos sinónimos; aunque doctrinal y jurisprudencialmente se utilice con mucha frecuencia la expresión Administración pública para aludir a la Administración desde una perspectiva orgánica, y administración del Estado, desde una perspectiva funcional.



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inc. I de la de la CPR señala que el gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado.

3. DERECHO ADMINISTRATIVO.

Una vez determinado el objeto de estudio de esta rama del Derecho, hay que volver al tema de qué es el Derecho administrativo. El profesor CORDERO señala que la expresión “Derecho administrativo” encierra dos afirmaciones: en primer lugar, que la Administración está sometida a Derecho; y en segundo lugar, que está sometida a un Derecho especial, cual es, el Derecho administrativo. 3.1. LA ADMINISTRACIÓN ESTÁ SOMETIDA A DERECHO.

Esta afirmación no siempre ha sido tal, pues en la Monarquía Absoluta todos los teóricos (BODIN y HOBBES entre otros) sostenían que el monarca no estaba sometido a Derecho, pues si se quería alcanzar el bienestar de la sociedad o de los súbditos, el rey no podía estar subordinado al ordenamiento jurídico, a lo único que estaba sometido era al Derecho divino4. Esto cambio con la Revolución Francesa, pues en ese momento la soberanía que estaba radicada en el rey, pasó a manos del pueblo o nación, cuya voluntad se expresó a través de la ley; por tanto, todos los órganos del Estado para actuar legítimamente debían someter su acción a la norma legal.

Nuestra CPR es heredera de lo anterior, pues el art. 6º inc. I señala que los órganos del Estado (legislativo, judicial y ejecutivo) deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ellas; y a su vez, el art. 7º inc. I señala que los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

3.2. ADMINISTRACIÓN SOMETIDA A UN DERECHO ESPECIAL.

Aquí es necesario analizar las distintas corrientes que tratan de determinar cuál es el Derecho al cual está sometida la Administración. La primera de ellas señala que la Administración está sometida en forma parcial al Derecho, es decir, solamente algunos actos de la Administración están sometidos al ordenamiento jurídico (teoría del Fisco); la segunda corriente señala que hay un sometimiento pleno de la Administración al Derecho común (sistema del imperio del derecho); y por último, una tercera postura señala que la Administración está sometida a un Derecho especial, con un conjunto de prerrogativas y privilegios que exceden al Derecho común (régimen administrativo).

4 La monarquía absoluta es una forma de gobierno en la que el monarca (rey, emperador, zar) ostenta el poder absoluto. En ella no existe división de poderes, y aunque la administración de la justicia podía tener una autonomía relativa en relación al rey, o existan instituciones parlamentarias, el monarca absoluto podía cambiar las decisiones o dictámenes de los tribunales en última instancia o reformar las leyes a su voluntad (la palabra del rey es ley). La unidad de todos los poderes solía considerarse justificada por considerar que la fuente del poder era Dios y, por tanto, sólo tenían que obedecer a la divinidad.



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a. TEORÍA DEL FISCO O FISCUS THEORY.

Esta teoría nació entre los siglos XVII y XVIII en los principados alemanes, época en la cual en Alemania regía el Despotismo Ilustrado5, de tal manera que el Estado ejercía un poder soberano ilimitado y, por ende, sus actos no estaban sujetos a Derecho y, menos aún, al control jurisdiccional, ya que éstos estaban por sobre el ordenamiento jurídico. Pero luego surgió la teoría del Fisco, la cual partió del siguiente supuesto: el Estado no sólo realiza actos como soberano, sino que también actúa como particular (por ejemplo, puede vender, arrendar, ocasionar daños, etc.), y si actúa como un sujeto privado, debe estar sometido al Derecho común y sus actos pueden ser revisados por los Tribunales de Justicia.

Esto dio lugar a la doctrina de la doble personalidad del Estado, pues una cosa es el Estado como persona jurídica o como poder soberano, y otra cosa es el Estado como persona moral o Fisco, el cual sí puede ser objeto de demandas por ser la expresión jurídica-patrimonial del Estado.

Esta teoría tuvo gran influencia en nuestro país en los años 50, pues cuando se reclamaba la responsabilidad del Estado, los Tribunales de Justicia señalaban que el Estado sólo era responsable si había actuado como particular. Sin embargo, esta tesis se dejó de aplicar, puesto que el Estado tiene una sola personalidad, sea que actúe como poder público o como particular; y, además, es difícil sostener que el Estado está parcialmente sometido al Derecho, ya que no pueden quedar vacíos.6 No obstante, la teoría del Fisco aún ejerce alguna influencia en el ordenamiento jurídico, pues la expresión “Fisco” es utilizada, por ejemplo, en el art. 29 inc. II de la LOCBGAE y por el art. 65 inc. IV Nº 2 de la CPR; es más, hasta el año 1958 el Consejo de Defensa del Estado se llamaba Consejo de Defensa Fiscal, ya que se entendía que defendía al Fisco.

Art. 29 inc. II. Los servicios centralizados actuarán bajo la personalidad jurídica y con los bienes y recursos del fisco y estarán sometidos a la dependencia del Presidente de la República, a través del Ministerio correspondiente. Art. 65 inc. IV . Corresponderá, asimismo al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para: 2. Crear nuevos servicios públicos o empleados rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones.

b. SISTEMA DEL IMPERIO DEL DERECHO O RULE OF LAW. .

Este sistema surge en Inglaterra en el siglo XIX , y parte de la base de que la Administración está sometida plenamente al Derecho común (common law), es decir, está sujeta al mismo régimen jurídico de los particulares, por tanto, sus actos son objeto de control por parte de los Tribunales Ordinarios, sin gozar de ningún privilegio o prerrogativa especial.

Fue el autor inglés DICEY quien utilizó la expresión rule of law para denominar a este sistema. Dicho autor señaló que el sistema que mejor resguarda la libertad de las personas, es el sistema del imperio del derecho, pues en él la Administración está en un pie de igualdad con los

5 El Despotismo Ilustrado es un concepto político que se enmarca dentro de las Monarquías Absolutas y que pertenece a los sistemas de gobierno del antiguo régimen europeo, pero incluyendo las ideas filosóficas de la ilustración, según las cuales, las decisiones del hombre son guiadas por la razón. Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de la cultura de sus países y adoptaron un discurso paternalista. 6 La teoría del Fisco presentó graves problemas cuando la Administración dejó de gestionar servicios públicos de forma directa, entregándole esta gestión a los particulares.



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particulares; esto a diferencia del sistema continental europeo (régimen administrativo), en donde la Administración tiene una serie de prerrogativas.

Este planteamiento tuvo vigencia hasta que Inglaterra se vio enfrentada a la Primera Guerra Mundial, pues en ese periodo se dictaron, con el fin de resguardarse, las Leyes de Defensa del Reino, las cuales le otorgaron a la Administración una serie de prerrogativas y poderes extraordinarios. Con esto cambió radicalmente la posición de la Administración, pues ésta de regirse por un Derecho común, pasó a regirse por un Derecho especial y, por tanto, se asimiló bastante al modelo del régimen francés.7

c. EL RÉGIMEN ADMINISTRATIVO.

El régimen administrativo tuvo su origen en Francia en el siglo XIX , y se caracteriza por tener elementos liberales provenientes de la Revolución Francesa (por ejemplo, el principio de la separación de poderes, el principio de legalidad, etc.) y elementos provenientes de la Monarquía Absoluta, principalmente, las potestades autoritarias (por ejemplo, la potestad expropiatoria, la potestad sancionadora, la potestad normativa y, fundamentalmente, la figura de la autotutela y la ejecución de oficio de sus actos). Debido a lo anterior es que se señala que el Derecho administrativo en Francia no es sino un conjunto de privilegios en más y un conjunto de privilegios en menos; pues la Administración tiene poderes autoritarios, cosa que no existe en el Derecho privado, pero al mismo tiempo está sometida a un conjunto de limitaciones y restricciones, así, por ejemplo, para dictar actos tiene que tener presente el principio de legalidad y seguir un riguroso procedimiento administrativo; en materia de contratos no puede elegir libremente a su contratante, pues tiene que hacer licitación pública, etc. Este sistema también se caracteriza por la creación de tribunales especiales llamados Tribunales Contenciosos Administrativos, los cuales controlan a la Administración y resuelven en base a un Derecho especial (Derecho administrativo). Estos tribunales especiales se crearon por el principio de separación de poderes, pues, en virtud de éste, no se puede someter a la Administración a los Tribunales de Justicia.

d. SISTEMA QUE RIGE EN CHILE.

El régimen administrativo que se gestó en Francia, es el que ejerció mayor influencia en Latinoamérica y, particularmente, en nuestro país. Es así como la CPR de 1925 encomendó al legislador la creación de Tribunales Contenciosos Administrativos, sin embargo, esto nunca llegó a concretarse, por “razones presupuestarias”; es por ello que el control de los actos administrativos quedó entregado a la CGR, la cual sólo tenía un control preventivo. 7 Estados Unidos también se regía por el sistema del imperio del derecho, pero al igual que Inglaterra, esto cambió radicalmente debido a dos factores: en primer lugar, a la crisis económica del año 1929, en donde el Presidente de ese entonces (Franklin Roosevelt) implementó un paquete de medidas denominado new deal (nuevo trato), el cual consistió en estimular el gasto público mediante inversión en infraestructura (por ejemplo, hidroeléctricas, carreteras, escuelas y en general todo tipo de obras públicas), y para ello el Presidente presentó leyes para darle una mayor intervención a la Administración. Y en segundo lugar, en Norteamérica se diseñó un sistema de agencias (por ejemplo, una agencia en materia de emigración, en medio ambiente, de narcotráfico), esto es, órganos administrativos que dictan normas, actúan como fiscalizadores, pueden aplicar sanciones y también actúan como tribunal (el principio de separación de poderes en materia de agencia desaparece). Hay que destacar que, en Chile, en el año 1925 llegó una comisión norteamericana (comisión Kemerer) que creó al Banco Central, la CGR, y dos agencias bajo el sistema norteamericano, cuales son, el SII y el Servicio Nacional de Aduanas.



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En esa época los Tribunales Ordinarios se declaraban incompetentes para conocer de los actos de la Administración, ya que esto correspondía a los Tribunales Contenciosos Administrativos (que no se habían creado). Éstos sólo revisaban actos particulares de la Administración, surgiendo así, en la década de los 50, la teoría del Fisco. Pero luego debido a las críticas que recibió esta teoría, en la década de los 60 y 70, se señaló que la CGR era el único organismo que podía ejercer un control. Posteriormente, en el marco de la CENC, se dictó el Acta Constitucional Nº 3 que creó al recurso de protección, y se señaló que con este arbitrio había un paliativo a los Tribunales Contenciosos Administrativos, pues la mayor cantidad de recursos iban en contra de la autoridad; pero el problema de esta acción, es que era excepcional, no cubría todas las garantías constitucionales. Frente a ello, la CPR de 1980 también estipuló la creación de Tribunales Contenciosos Administrativos, los cuales tampoco se crearon y, por lo tanto, los Tribunales Ordinarios volvieron a declararse incompetentes.

Finalmente, durante el período de transición (en el año 1989), la oposición y el gobierno militar llegaron a un acuerdo de 54 reformas constitucionales, y una ellas eliminó la referencia a los Tribunales Contenciosos Administrativos, lo cual significó que los Tribunales Ordinarios eran los llamados a conocer de los asuntos contenciosos administrativos, especialmente la nulidad de derecho público.

Por lo tanto, en Chile hay una base francesa, pero no hay una jurisdicción dual como en dicho país, ya que los Tribunales Ordinarios (Jueces de Letras por su jurisdicción residual) deben conocer asuntos contenciosos administrativos.8

3.3. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO .

Ya habiendo determinado que la Administración está sometida a un Derecho especial, cual es, el Derecho administrativo, es posible conceptualizar este Derecho como aquel conjunto de normas y principios que regulan la organización y funcionamiento de los órganos que integran la Administración pública, sus relaciones recíprocas, y las relaciones de éstos con los particulares. Siguiendo al profesor Jorge BERMÚDEZ, se pueden mencionar las siguientes características del Derecho administrativo:

i. Se trata de un Derecho público. Existe una estrecha relación entre el Derecho administrativo y el Derecho constitucional, pues el Derecho administrativo es, esencialmente, el régimen jurídico del Poder público, y es natural que el impacto de la CPR sea más enérgico en las normas directamente vinculadas a las cuestiones relativas al poder, objeto directo y preferente del texto constitucional (es por ello que se habla de Derecho administrativo como Derecho constitucional concretizado). Pero hay que tener presente que el objeto del Derecho constitucional es más extenso, pues también se refiere a otros poderes del Estado, a la forma de Gobierno, a los derechos fundamentales, etc.

8 El profesor SOTO KLOSS critica la posición privilegiada de la Administración, pues ésta debe estar al servicio de las personas; es por ello que cree que debiera regir en Chile el sistema del imperio del Derecho. Sin embargo, esto no coincide con la mayoría de la doctrina, ni con la CPR, ni con el art. 3º inc. final de la LBPA que señala que los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional.



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ii. Es un Derecho estatutario. Una clasificación poco difundida del Derecho, es la que distingue entre Derechos generales y Derechos estatutarios: los derechos generales regulan a toda clase de sujetos (por ejemplo, el Derecho civil); en cambio, los derechos estatutarios regulan relaciones de cierta clase de sujetos, sustrayéndolos en ciertos aspectos del imperio del Derecho común. A esta segunda clase pertenece el Derecho administrativo, toda vez que regula la creación y relaciones de un sujeto de Derecho especial, que se denomina Administración pública, la cual, en principio, se sustrae de la aplicación del Derecho común.9

iii. Como consecuencia de su carácter estatutario, se dice que es el Derecho común de la Administración pública, es decir, no requiere de otras ramas del Derecho para llenar sus lagunas o vacíos, pues éstas se llenan con sus propios principios. Sin embargo, el profesor BERMÚDEZ señala que esta característica se predicada respecto del Derecho administrativo comparado, pues no se puede manifestar lo mismo respecto del Derecho administrativo chileno, debido a la inexistencia de una jurisdicción administrativa especial, y de procedimientos jurisdiccionales especiales; por esas razones, y en pos de la seguridad jurídica, conviene reconocer la falta de desarrollo del Derecho administrativo y aceptar una remisión al Derecho común.

iv. El Derecho administrativo no sólo dice relación con los órganos administrativos y su

actividad, pues también regula las relaciones entre la Administración y los ciudadanos. Siempre es necesario que una de las partes de la relación sea un órgano de la Administración pública, lo cual excluye a la actividad administrativa de otros órganos del Estado (por ejemplo, la que realizan el Congreso Nacional o el Poder Judicial), o la actividad administrativa de los particulares (por ejemplo, la que desarrollan éstos a través de concesiones de servicio público, la cual sólo se regirá por el Derecho administrativo en cuanto a la relación Administración-concesionario).

v. Se trata de un Derecho de equilibrio. El Derecho administrativo concede a la Administración pública unos poderes espectaculares (por ejemplo, autotutela, ejecutoriedad de sus actos, etc.) que descompensan la relación jurídica en su favor y en contra de los derechos de los particulares que se relacionan con ella. Frente a ello, el particular ha ido ganando y desarrollando derechos que permiten limitar dichos poderes, cuya principal manifestación se encuentra en la tutela judicial efectiva que debe darse a

9 La existencia de un Derecho estamental como el administrativo, aplicable a la Administración pública, no obsta a que ésta pueda someter algunas de sus relaciones al Derecho común y, por ende, a los Tribunales Ordinarios. Así, por ejemplo, cuando la Administración pública desarrolla actividades comerciales o industriales recurre a formas jurídicas privadas (esto por su mayor eficacia); ello se suma el fenómeno de la privatización, que dice relación con la venta de empresas públicas a particulares, y con aquellos casos en que la Administración deja de organizarse bajo la forma de persona jurídica de Derecho público para (autorizada por la ley) organizarse desde el origen como persona jurídica privada (por ejemplo, como una sociedad anónima). Por lo tanto, el Derecho administrativo se aplica siempre a la Administración pública, salvo que actúe como sujeto sometido al Derecho común; pero a pesar de que la Administración pública actúe con sujeción al Derecho común, existe un núcleo anterior e irreducible de Derecho Público, es decir, la Administración pública puede actuar conforme a las normas del Derecho privado, pero el procedimiento para la formación de voluntad de la Administración (los actos previos al contrato privado) se rigen por el Derecho público, y por tanto, los conflictos se someterán a los tribunales contenciosos administrativos, si los hubiere (teoría de los actos separables).



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los ciudadanos. Ello acerca al Derecho administrativo a la idea de un Derecho de equilibrio entre unas potestades exorbitantes por un lado, y unos derechos subjetivos que se oponen como corazas protectoras, por otro.

B. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

1. CONSIDERACIONES PREVIAS. a. LOS PRINCIPIOS GENERALES COMO FUENTES DEL DERECHO.

Se entiende por fuentes del Derecho, todo hecho o acto al cual el ordenamiento jurídico le atribuye la virtud de crear nomas jurídicas. Dentro del esquema de fuentes del Derecho administrativo, al lado de las fuentes escritas o positivas (como la CPR, las normas legales y los reglamentos), se encuentran un grupo de fuentes no escritas o racionales, como la costumbre administrativa y los principios generales del Derecho administrativo.

Tales principios, encuentran consagración y puesta en práctica en la actuación de los poderes del Estado, para lo cual requieren, previamente, de una conciencia jurídica que los reconozca. Así, el legislador los recoge en los actos legislativos; el juez en la sentencia; y la Administración en sus productos normativos generales, como los reglamentos y ordenanzas, y en sus decisiones particulares, es decir, en los actos administrativos.

b. CONCEPTO DE PRINCIPIOS GENERALES.

Normalmente se dice que los principios generales del Derecho son los valores o pilares fundamentales sobre los cuales se construye o sostiene todo un ordenamiento jurídico10. Se habla de principios, en cuanto son piezas fundamentales del ordenamiento jurídico; son generales, por cuanto trascienden el precepto en concreto, para organizar, articular y dar sentido a una pluralidad de ellos; y son de Derecho, por cuanto no están fuera del Derecho, sino dentro de éste, en otras palabras, no son principios éticos, sino que reglas jurídicas

¿Dónde se encuentran los principios generales del Derecho? Al respecto, existen varias teorías:

i. La concepción clásica o romanista señala que los principios generales del Derecho se encuentran en el Derecho romano (por ser la base del Derecho occidental) y, sobretodo, en los aforismos jurídicos o brocardos, que son breves frases que contienen una regla de Derecho (por ejemplo, quien puede lo más, puede lo menos). El problema de esta postura, es que los brocardos emanan de un Derecho histórico y, por tanto, son incompatibles con

10 El ordenamiento jurídico se define como un conjunto de normas jurídicas unitarias, coherentes e integras, que rigen en un lugar y en un momento determinado. Los principios que lo rigen son: el principio de unidad, pues todas las normas que integran el ordenamiento tienen un fundamento común de validez, que es la CPR; el principio de coherencia, esto quiere decir que no deben haber contradicciones entre las normas (antinomias jurídicas), y si las hay, el ordenamiento debe contemplar mecanismos para vencerlas (criterios jerárquicos, cronológicos o de especialidad); y el principio de integridad, en virtud del cual el ordenamiento jurídico no puede tener vacíos o lagunas legales, y si se presentan, deben haber mecanismos para llenarlas (principios generales del derecho, analogía, o equidad).



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el Derecho actual (por ejemplo, en el Derecho romano existía la esclavitud); y por otro lado, la mayor parte de los aforismos surgieron en épocas de vulgarización del Derecho.

ii. La corriente iusnaturalista señala que los principios generales del Derecho se encuentran en el Derecho natural (inmutable y universal, y que se aplica en todo tiempo y lugar) y se obtienen de forma deductiva partiendo de la premisa básica del Derecho, que es hacer el bien y no hacer el mal. Esta tesis no ha sido aceptada, y sobre todo, por grandes iusnaturalistas como Luis LEGAZ, quien señala que los principios generales están en el Derecho natural, pero que deben estar reconocidos en el Derecho positivo para ser tales.

iii. Por último, está la concepción iuspositivista que señala que los principios generales deben buscarse en el Derecho positivo vigente a través del método inductivo, es decir, a partir de una norma particular se obtiene un principio general. Esta tesis es la dominante en la doctrina, pues es en la CPR, fundamentalmente, en donde se han podido deducir muchos de los tradicionales principios generales del Derecho administrativo, así, por ejemplo, a partir de los arts. 6º y 7º es posible deducir los principios de juridicidad y de supremacía constitucional.11

c. FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

Los principios generales del Derecho despliegan una triple función, a saber:

i. Una función interpretativa o hermenéutica, en virtud de la cual se establece el sentido y alcance de una norma.

ii. Una función de integración, pues ayudan a colmar vacíos o lagunas que pueda tener el ordenamiento jurídico. Esto tiene relevancia, fundamentalmente para aquellos que afirman el carácter estatutario del Derecho administrativo, pues de acuerdo a los principios generales del Derecho administrativo, esta rama del Derecho colmaría las lagunas o vacíos sin necesidad de recurrir al Derecho común.

iii. Y una función dogmática o científica, ya que los principios permiten sistematizar el complejo de normas que integran el ordenamiento jurídico.

2. ANÁLISIS DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO .

De la confluencia de la Carta Fundamental con la LOCBGAE, se pueden observar un conjunto de principios constitucionales12 y legales que rigen la Administración del Estado. Si

11 El iusnaturalista DEL VECCHIO critica a esta postura, pues mediante ella sólo pueden obtenerse principios de un Derecho positivo concreto y, por ende, no válidos para todos los ordenamientos jurídicos. No obstante, los positivistas señalan que lo que buscan no son principios universales del Derecho, sino que principios generales de un Derecho positivo concreto, y es de ese Derecho de donde se tienen que extraer. 12 El profesor CORDERO analiza los principios constitucionales del ordenamiento administrativo en base a tres cláusulas: la cláusula del Estado de Derecho, en donde hay tres principios (juridicidad, tutela judicial y garantía patrimonial), los cuales serán analizados a lo largo de estos apuntes. Luego está la cláusula del Estado social, la cual, de acuerdo al art. 1º inc. IV de la CPR, significa que el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno



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bien la mayoría de los principios que rigen al Derecho Administrativo se encuentran en la CPR, la LOCBGAE precisa o reafirma algunos de estos principios y agrega algunos nuevos; pues el art. 3º inc. II de dicha ley señala que la Administración del Estado deberá observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas, y garantizará la debida autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos, respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica en conformidad con la CPR y las leyes.13

El profesor CORDERO no es partidario de que el legislador mencione principios, pues ésta es una labor que corresponde a los juristas, los cuales los deben extraer de las normas. Por otro lado, cuando el legislador menciona los principios, no utiliza los términos más apropiados, y a veces éstos son contradictorios con el cuerpo de la regulación; así, por ejemplo, la norma eleva como principio al control, siendo que éste no es tal, sino que un mecanismo para preservar el principio de legalidad. Por último, dicha disposición no menciona a todos los principios, pues faltan algunos, como por ejemplo, el principio de unidad, de servicialidad, jerarquía, etc.

2.1. PRINCIPIO DE UNIDAD (DE MANDO).

Este principio implica que cada estructura administrativa debe reconocer la existencia de un sólo liderazgo que sea capaz de imprimirle un camino claro y preciso, en función de determinadas metas o fines. Éste se encuentra consagrado en el art. 1º inc. I de la LOCBGAE, al señalar que el Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes (también se reproduce en el art. 24 inc. I de la CPR).

Por tanto, el gobierno y la administración del Estado recaen en una sola persona, que es el Presidente de la República, lo cual garantiza la unidad de la Administración, pues todos los órganos de la Administración del Estado deben actuar bajo la dependencia o supervigilancia del Presidente de la República. Sin embargo, esta regla tiene excepciones con los órganos autónomos, puesto éstos no actúan bajo la dependencia o supervigilancia del Presidente.

2.2. PRINCIPIO DE JERARQUÍA.

Este principio implica que al interior de cada organización administrativa debe haber un respeto a la autoridad por parte de los agentes inferiores; lo cual es una consecuencia ineludible del principio de unidad de mando. El art. 7º de la LOCBGAE consagra este principio al señalar que

respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece. Por último, está la cláusula del Estado democrático (art. 4º de la CPR), la cual impone a la Administración su subordinación a las instancias políticas que representan formalmente al titular de la soberanía (Congreso Nacional y Presidente de la República). 13 La LOCBGAE presenta particularidades, pues, en primer lugar, es una ley de bases, lo que quiere decir que establece los cimientos que han de regir a toda la Administración del Estado; y por otro lado, según la jurisprudencia del TC, ésta es la única ley que proyecta jerarquía respecto de los demás preceptos legales. En cuanto a su estructura, esta ley presenta tres títulos: un Título I denominado “Normas generales”, las cuales se aplican a toda la Administración del Estado, y dentro ellas se encuentran los principios generales que rigen al Derecho Administrativo; luego hay un Título II denominado “De la organización y funcionamiento (de la Administración)”, el cual establece normas que, por regla general, se aplican a todos los órganos de la Administración, salvo a determinados órganos que excluye el art. 21 inc. II. Y por último, hay un Título III denominado “De la probidad administrativa”, el cual se aplica a toda la Administración del Estado.



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los funcionarios de la Administración del Estado estarán afectos a un régimen jerarquizado y disciplinado. Deberán cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones para con el servicio y obedecer las órdenes que les imparta el superior jerárquico. La jerarquía implica poderes de instrucción, de fiscalización, de modificación de atribuciones mediante delegación y avocación de competencias, y de control de actos por vía de reforma, substitución y anulación. Ésta se radica en la jefatura superior del servicio, y se extiende a todas las líneas de dependencia, hasta los grados inferiores.

2.3. PRINCIPIO DE SERVICIALIDAD.

La estructura burocrática no se encuentra constituida para satisfacer sus propios intereses, sino que está creada y funciona para servir a la sociedad. Este fin de la Administración está reconocido en el art. 3º inc. I de la LOCBGAE al señalar que la Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal. En similares términos se desarrolla en el art. 1º inc. IV de la CPR, pero aquí se hace referencia al Estado, término más general que la Administración del Estado.

Este principio se vincula con el concepto de servicio público que da el art. 28 de la LOCBGAE, al señalar que éstos son órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas de manera regular y continua.

2.4. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD.

El principio de subsidiaridad implica que a todos los grupos intermedios se les debe dejar el máximo de libertad posible para que propendan a la realización de los fines colectivos; por tanto, el Estado sólo interviene cuando dichos grupos no pueden por sí solos, o no quieran, lograr su objetivo social. Este principio se encuentra recogido en el art. 3º inc. II de la LOCBGAE al señalar que la Administración del Estado…garantizará la debida autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos, respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica en conformidad con la Constitución Política y las leyes; y en el art. 6º del mismo cuerpo legal, señala que el Estado podrá participar y tener representación en entidades que no formen parte de su Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser un quórum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales. Las entidades a que se refiere el inciso anterior no podrán, en caso alguno, ejercer potestades públicas (pues se rigen por el Derecho común). En similares términos este principio se encuentra recogido por los arts. 1º inc. II y 19 Nº 21 de la CPR.

2.5. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD.

Este principio es uno de los elementos base de un régimen de Estado de Derecho, pues el sólo uso del poder público obliga a las autoridades de los entes burocráticos a responder de los actos dañinos en que han incurrido perjudicando a los particulares moral o materialmente.



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La responsabilidad, en términos jurídicos, consiste en las consecuencias que corresponde soportar a un individuo a partir de sus actos. Esta responsabilidad puede manifestarse en distintos ámbitos: la responsabilidad política, que lleva como consecuencia la pérdida del cargo; la responsabilidad criminal, que lleva consigo una pena; la responsabilidad administrativa, que lleva consigo la aplicación de una sanción administrativa (amonestación, suspensión, etc.) y la responsabilidad patrimonial, que se traduce en indemnizar los daños causados.

Este principio, a propósito de la responsabilidad patrimonial, se encuentra recogido en el art. 4º de la LOCBGAE (vinculado con el art. 38 inc. II de la CPR), al señalar que el Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado; y en el art. 42 de la misma ley, el cual señala que los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal.

2.6. PRINCIPIO DE EFICIENCIA Y EFICACIA.

De acuerdo al art. 5º inc. I de la LOCBGAE las autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública ¿Cuál es la diferencia entre la eficacia y la eficiencia? La eficacia se vincula con el objetivo que se pretende alcanzar; mientras que la eficiencia alude a la utilización de medios idóneos, es decir, a la utilización racional y óptima para alcanzar el fin. Por tanto, en la medida en que las metas propuestas se logren y se descubran mejores medios para obtenerlas a menor costo y menor esfuerzo, al órgano de la Administración se le atribuyen los valores de eficacia y eficiencia. Una autoridad puede ser muy eficaz porque ha alcanzado muchos objetivos, lo cual no significa que sea eficiente, ya que pudo no haber utilizado de forma idónea los recursos. Así, por ejemplo, se tiene que constituir un puente que cuesta 100 millones en diciembre, sin embargo, surgen problemas y el costo aumentó a 150 millones, pero se construyó en noviembre; en este caso la Administración fue eficaz, pues construyó en el tiempo adecuado el puente, pero no fue eficiente, ya que no utilizó de manera racional y optima sus recursos.

2.7. PRINCIPIO DE COORDINACIÓN.

Este principio se encuentra consagrado en el art. 5º inc. II de la LOCBGAE al señalar que los órganos de la Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones. La ley al crear un órgano administrativo, debe establecer los mecanismos por los cuales se concreta éste principio de coordinación, entre el órgano respectivo con otras reparticiones administrativas. Así, por ejemplo, el Intendente debe coordinar la labor de las SEREMIS (relativas a la competencia del gobierno regional) y éstos, a su vez, realizan tareas de coordinación sobre todos los organismos de la Administración del Estado que integren su respectivo sector.14

14 Este principio cobra importancia cuando los órganos de la Administración alegan la falta de competencia para actuar. Esto ocurre, por ejemplo, con el problema de los perros vagos, en donde la competencia la disputan las



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2.8. PRINCIPIO DE OFICIALIDAD O DE IMPULSIÓN DE OFICIO.

Este principio se encuentra consagrado en el art. 8º de la LOCBGAE, al señalar que los órganos de la Administración del Estado actuarán por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, o a petición de parte cuando la ley lo exija expresamente o se haga uso del derecho de petición o reclamo, procurando la simplificación y rapidez de los trámites. Por lo tanto, de acuerdo a la disposición trascrita, la regla general es que la Administración actué de oficio y no a petición de parte. 2.9. PRINCIPIO DE CONTROL INTERNO.

De acuerdo al art. 11 de la LOCBGAE las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia y en los niveles que corresponda, ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal de su dependencia. Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones.

Como se puede apreciar, esta norma consagra un tipo de control que se ejerce sobre la Administración pública, cual es, el control administrativo interno. Pues los mecanismos de control de la Administración son de orden administrativo externo (efectuado por la CGR) e interno (llevado a cabo a través de recursos administrativos y Unidades de Control); jurisdiccional (mediante Tribunales Ordinarios de Justicia) y político (efectuado por la Cámara de Diputados). El control administrativo interno se extiende a la legalidad, a la gestión (eficacia y eficiencia), y al mérito y oportunidad de la actuación.15

2.10. PRINCIPIO DE IMPUGNABILIDAD.

De acuerdo al art. 10 de la LOCBGAE, los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que establezca la ley (concretamente la LBPA). Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo órgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico, ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar.

Por tanto, todos los actos administrativos son impugnables ya sea por vía administrativa, o por vía jurisdiccional ante los tribunales de justicia. Esto se vincula con el principio de tutela judicial, en virtud del cual, aquellos ciudadanos que sufran una vulneración o afectación de sus derechos, pueden siempre recurrir a los tribunales que establece la ley para pedir tutela de esos derechos. 2.11. PRINCIPIO DE COOPERACIÓN.

Este es uno de los principios más modernos que inspiran la actuación del Estado y, además, es un elemento de conducción política de la actividad estatal, debido al aumento

Municipalidades y el Servicio de Salud; esto se soluciona en base a la coordinación entre dichos organismos, no duplicando, así, la acción de ambas. 15 Esta norma es muy aplicada por la CGR, porque cuando se hace una investigación o sumario administrativo, no sólo ordena instruir un sumario en contra el responsable, sino que además, sigue el sumario en contra del Jefe de Servicio por no haber ejercido un control jerárquico permanente respecto del subordinado.



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cuantitativo y cualitativo de las tareas que el Estado asume, así como la complejidad de las mismas, la disminución del personal y capacidades de la Administración Pública.

Este principio se traduce en que la Administración pública podrá celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos, tanto con personas de Derecho público como de Derecho privado, siempre que no sean contrarios al ordenamiento jurídico, con el objeto de finalizar un procedimiento administrativo, o insertar el acuerdo obtenido dentro del proceso, pudiendo tener éste un carácter vinculante o no sobre la resolución final del mismo. Por lo tanto, en virtud de este principio lo que se hace es abrir la negociación con el administrado dentro de la tramitación de un procedimiento administrativo.

Este principio no tiene una consagración positiva en Chile, a diferencia de lo que ocurre en España; pero esto no obsta a que en nuestro país la Administración negocie con los actores involucrados en los problemas que intenta resolver.16

2.12. PRINCIPIO DE PROBIDAD.

El art. 13 inc. I de la LOCBGAE señala que los funcionarios de la Administración del Estado deberán observar el principio de probidad administrativa y, en particular, las normas legales generales y especiales que lo regulan (en similares términos se consagra en el art. 8º inc. I de la CPR). Este principio se desarrolla en el Título III de esta ley (“De la probidad administrativa”), estableciendo en el art. 52 inc. II una definición de este principio, al señalar que el principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular.

El hecho de vulnerar el principio de probidad administrativa hace surgir, como consecuencia, que el funcionario deba responder en forma administrativa, penal, etc. Así lo indica el inc. III del art. 52, al prescribir que su inobservancia acarreará las responsabilidades y sanciones que determinen la Constitución, las leyes y el párrafo 4º de este Título, en su Caso. Una de las formas más ordinarias de vulnerar dicho principio, lo constituyen los actos de corrupción que se pueden producir dentro de la Administración del Estado.

2.13. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD.

El principio de transparencia se encuentra contemplado en el art. 13 inc. II de la LOCBGAE, al señalar que la función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella. La transparencia, por ende, es el derecho que permite a 16 En cuanto a la posibilidad de negociación con el administrado en ámbitos tan sensibles como un procedimiento sancionador, de acuerdo a lo señalado por un sector de la doctrina, no existiría problema que dicho procedimiento terminase por esta vía, ya que si el ius puniendi del Estado se puede resolver en la vía penal mediante un acuerdo (acuerdos reparatorios) ¿qué se puede oponer a una solución semejante en la vía administrativa? Sin embargo, otro sector de la doctrina señala que si el legislador penal tuvo que decir expresamente que cierta de clase de delitos pueden ser objeto de negociación entre las partes, es, precisamente, porque la regla que impera en la materia es la indisponibilidad del acuerdo; por tanto, si en el procedimiento administrativo sancionador no existe una norma expresa que así lo habilite, se debiera concluir que no será posible la terminación convencional, pues el principio de legalidad que rige en el Derecho Sancionador (penal o administrado) obliga no sólo a perseguir todos los ilícitos, sino que también a que sean sancionados en la forma prevista por la ley, en caso de que el legislador no haya dejado espacios expresamente abiertos para la negociación.



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cualquier persona tener conocimiento de la información que se encuentra en cualquier entidad estatal.

Por otro lado, el principio de la publicidad dice relación con la difusión abierta al público de los actos de los órganos del Estado. Esto constituye la regla general, pues así se desprende del art. 8º inc. II de la CPR, al señalar que son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Tal publicidad puede ser materializada a través de vías numerosas, como por ejemplo, a través del Diario oficial, la televisión, radiodifusión, o como ordena la Ley 20.285 sobre Acceso a la Información Pública, en los sitios web de los organismos. 17

2.14. ANÁLISIS PARTICULAR DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. a. REGULACIÓN.

Este principio ya fue examinado en Capítulo I de estos apuntes (bases de la institucionalidad) como uno de los presupuestos del Estado de derecho; ahora será analizado para el caso específico de la Administración.

El sometimiento de la Administración del Estado al ordenamiento jurídico, se encuentra consagrado en los arts. 6º inc. I y 7º inc. I de la CPR (“Órganos del Estado”), y confirmada por el art. 2º de la LOCBGAE (“Órganos de la Administración del Estado”). Art. 6 inc. I. Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Art. 7 inc. I. Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Art. 2. Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.

b. SOMETIMIENTO AL DERECHO.

La primera manifestación del principio de legalidad, de acuerdo a la primera parte del art. 2º de la LOCBGAE, se traduce en que los órganos de la Administración del Estado deben someter su acción a la CPR y a las leyes (o mejor dicho normas, como señala el art. 6º de la CPR). De esto se desprende lo siguiente:

i. La acción administrativa debe someterse a la totalidad del ordenamiento jurídico. La Administración, pues, debe respetar las leyes emanadas del Congreso, pero también todas las restantes normas que integran el sistema normativo, como son: la CPR, los DFL, los tratados internacionales, la costumbre, los principios generales del Derecho, y, por supuesto, los reglamentos o normas dictadas por la propia Administración.

17 Este principio antes encontraba su consagración positiva en el art. 13 inc. III de la LOCBGAE al prescribir que son públicos los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado y los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial. Pero a partir de la ley 20.285, dicho inciso fue suprimido, al igual que el art. 14.



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ii. La acción administrativa está sometida plenamente al derecho, es decir, toda la actividad de la Administración debe realizarse teniendo siempre presente la normas integrantes del ordenamiento jurídico, pues el Derecho es un parámetro constante de toda la actuación administrativa, puesto que nada puede hacerse en la Administración al margen del Derecho.

C. VINCULACIÓN POSITIVA.

La sujeción de la Administración al ordenamiento jurídico puede ofrecer dos interpretaciones:

i. En primer lugar, la norma puede erigirse en el fundamento previo y necesario de una determinada acción, la cual, por ende, sólo podrá realizarse válidamente en la medida en que la norma habilite al sujeto para ello; por tanto, en ausencia de dicha habilitación normativa, la acción debe considerarse como prohibida. Esta forma de sujeción suele denominarse v inculación pos i t iva o principio de legalidad positiva (siguiendo al profesor ALDUNATE), y se expresa en la máxima de que lo que no está permitido, se considera prohibido.

ii. En segundo lugar, la norma puede constituir un mero límite externo o frontera a la libre acción del sujeto, el cual podría realizar válidamente cualesquiera conductas sin necesidad de previa habilitación, con la única condición de que no contradigan la norma. Esta forma de sujeción se denomina v inculación negat iva, y se traduce en la máxima de que todo lo que no está prohibido por la norma, se entiende permitido.18 Nuestro ordenamiento jurídico optó por el sistema de la vinculación positiva, pues así lo

estableció el art. 7º inc. II de la CPR, al disponer que ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes; y en la segunda parte del art. 2º de la LOCBGAE al señalar que los órganos de la Administración del Estado no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico.

He aquí la diferencia fundamental que impone el principio de legalidad respecto del actuar de la Administración, frente a la autonomía privada o libertad individual que ampara la actuación de los individuos. Pues en la Administración rige la vinculación positiva, a diferencia de los particulares, que en virtud del principio de libertad, están sólo limitados respecto de aquello que les ha sido prohibido, es decir, el derecho no es fuente de su actuar (como en el caso de los órganos públicos), sino que dicha fuente es su libertad.

18 La vinculación positiva surgió a partir de la Revolución Francesa, pues siendo la ley la única fuente de la voluntad estatal, todos los actos de la Administración debieron apoyarse y justificarse en una ley previa que la habilitare realizarlos. La vinculación negativa, en cambio, surgió a comienzos del siglo XIX en los principados alemanes, en donde la actividad del rey y su Administración no tenía por objeto ejecutar la ley, sino servir al interés general, eso si, respetando las leyes, las cuales no son un presupuesto necesario, sino sólo un límite externo a su actividad (salvo en las materias que afectaban a la libertad y propiedad de los súbditos, donde el régimen que operaba era el de la vinculación positiva).



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En definitiva, el principio de legalidad en el actuar administrativo se traduce en: un respeto al ordenamiento jurídico; y por otro lado, en que la actuación de la Administración debe realizarse con una previa habilitación normativa, pues la Administración sólo puede realizar aquello para lo cual fue expresamente autorizada y nada más. No cabe una actuación sin previa habilitación y mucho menos cabe un auto apoderamiento de potestades19, ni autorizaciones genéricas o en blanco; lo anterior no significa que las potestades de la Administración deban venir totalmente regladas, pues la habilitación previa admite un margen dejado a la discrecionalidad (potestad discrecional).

El profesor Jorge BERMÚDEZ en vez de hablar de vinculación positiva, habla de reserva legal. Él señala que el principio de legalidad, en estricto rigor (a diferencia del principio de juridicidad), supone una primacía de las normas con rango de ley, lo que trae como consecuencia una prohibición para la Administración de actuar en contra de lo consagrado en tal clase de disposiciones; el principio de reserva legal, en cambio, supone que la Administración sólo podrá actuar cuando la ley la ha autorizado para ello. El primer principio tiene un carácter negativo (no transgredir la ley), el segundo, en cambio, es positivo, da un fundamento legal a la actuación pública; así, por ejemplo, si un Ministerio entrega una subvención a una empresa, sin que ello esté establecido ni prohibido en ley alguna, puede afirmarse que dicho acto no vulnera el principio de legalidad, toda vez que no vulnera ley alguna, pero en cambio, sí vulnera el principio de reserva legal, puesto que no hay una norma que autorice dicha actuación.

Agrega el profesor, que es común en la doctrina y en la jurisprudencia señalar que la CPR en los arts. 6º y 7º establece el principio de legalidad, entendido como la habilitación y medida de las competencias de las Administraciones públicas; es decir, el principio de legalidad incluiría el principio de reserva legal. Pero, en realidad, en dichas normas constitucionales se establece algo mucho más acotado: la Administración debe actuar conforme a la CPR y a las normas que conforme a ella se dicten (principio de legalidad en sentido estricto), y donde sí se establece el principio de reserva legal, es en el art. 2º de la LOCBGAE al disponer que la Administración Pública no tendrá más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico.20

Por tanto, la Administración podrá entrar a desarrollar una actividad sólo cuando el legislador lo hubiere autorizado, es decir, se trata de una reserva parlamentaria. Esto no quiere decir que existe una reserva legal total sobre cada uno de los ámbitos de la actividad administrativa, pues existe la posibilidad de desarrollar la norma legal por la vía del ejercicio de la potestad reglamentaria. Ahora, hasta donde llega la reserva legal y donde entra la potestad reglamentaria, es una cuestión debatida en el Derecho nacional y comparado, existiendo dos alternativas al respecto:

19 El autor español GARCÍA DE ENTERRÍA señala que si la Administración pretende iniciar una actuación concreta y no cuenta con potestades atribuidas por la ley para ello, podrá a través de un reglamento autoatribuirse la potestad, pues esta autoatribución no representa un quiebre del principio de legalidad, ya que la Administración utiliza para dictar el reglamento una potestad que le ha sido previamente atribuida: la potestad reglamentaria. 20 El principio de reserva legal tiene su origen en el constitucionalismo del siglo XIX . En ese periodo la burguesía presente en el Parlamento, afirmó los dos valores que le parecían más preciados: la libertad y la propiedad, excluyendo la posibilidad de que la Administración actuare directamente sobre ellos; la posibilidad de limitación quedaba así reservada sólo a la ley de origen parlamentario. Hoy en día el principio de reserva ha crecido en importancia y significado, pues no sólo tiene aplicación frente a la Administración intervencionista en las esferas de propiedad y libertad, sino que también alcanza a las actividades de prestacionales de la Administración.



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i. Una de las fórmulas que se han dado para determinar el grado de amplitud de la reserva legal, es la llamada Teoría de Esencialidad (emanada del Tribunal Constitucional Federal Alemán), la cual no descansa sobre la idea de la esencia de la cosa, sino sobre el significado, importancia, peso, gravitación que una regla puede tener para la generalidad de la sociedad y para un ciudadano en particular. Es decir, mientras más esencial es un asunto para la ciudadanía, mayores serán las exigencias para el legislador; y por el contrario, si el contenido es menos esencial, habrá una menor densidad legislativa y una mayor regulación reglamentaria. Por lo tanto, la “esencialidad” no es un concepto fijo, sino que un concepto formal y poco asible; de lo que se sigue que la solución entregada por esta teoría será aplicable sólo a través de una jurisprudencia casuística.

ii. Frente a la falta de una regla general que permita discernir los alcances del principio de reserva legal, se plantea como solución aquella que distingue según el tipo de actividad administrativa que se desarrollará, distinguiendo entre actividades de intervención (por ejemplo, imponer mandatos o prohibiciones a los administrados) y actividades de prestación. En la primera actividad, debe venir determinado por la ley el contenido, finalidad y extensión de la medida, es decir, la densidad normativa de la ley debe ser mayor, de manera de limitar la discrecionalidad por parte del administrador; a ello se agrega que el ejercicio de potestades de intervención supone limitar derechos fundamentales, lo cual supone una regulación legal habilitante (art. 19 Nº 26). Cosa distinta ocurre con la Administración prestadora o prestacional (actividad de servicio público), pues si bien, la ley de presupuestos supone un fundamento legal genérico a la actividad prestadora, la decisión concreta de los beneficiados con la prestación corresponderá en última instancia a la Administración. Además, hay que recordar que el art. 2º de la LOCBGAE se refiere a las atribuciones que el “ordenamiento jurídico” entrega a la Administración (no dice ley).21 No obstante, el profesor BERMÚDEZ señala que es en las actividades de prestación, o de contenido favorable al ciudadano, donde pueden apreciarse mayores y peores arbitrariedades. En ellas estará siempre en juego la disposición del patrimonio y fondos públicos (por ejemplo, la entrega de una subvención). Frente a tales casos, la solución vendrá dada no por una extensión del principio de reserva legal, sino por una aplicación de los mecanismos de control de la discrecionalidad.

C. EL REGLAMENTO. 1. CONSIDERACIONES PREVIAS.

Antes de entrar al análisis detallado de este tema, es necesario tener presente que el reglamento es una fuente positiva y formal del Derecho administrativo. Por otro lado, constituye una de las manifestaciones de la actividad de policía, concretamente, la potestad reguladora, esto

21 La respuesta que da el principio de reserva legal es aplicable a las situaciones de normalidad, pues en casos extremos de necesidad, producto de situaciones de catástrofe natural o crisis económica, la propia CPR prevé mecanismos para que la Administración actúe directamente, sin esperar a la habilitación legislativa (por ejemplo, decretos de emergencia económica).



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es, la posibilidad que tiene la Administración de dictar normas que van a restringir la esfera jurídica de los particulares.22

2. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS.

Los reglamentos son normas de carácter administrativo, es decir, normas que emanan de los órganos que integran la Administración del Estado, que van desde el propio Presidente de la República, hasta una serie de entidades públicas inferiores, como son los Gobiernos Regionales y las Municipalidades.

A partir de lo anterior, se puede definir al reglamento como una norma general y abstracta que emana de las autoridades administrativas a las cuales la ley o la CPR le ha atribuido u otorgado la potestad reglamentaria, cuyo objeto es ejecutar la ley o regular materias que no son propias de ella. De acuerdo a esta definición, se pueden señalar las siguientes características de los reglamentos:

i. Tienen un carácter normativo. Esto significa que la potestad reglamentaria se va a manifestar en normas de carácter general, abstractas, permanentes y obligatorias.

Que sea general, implica que rige para un grupo más o menos grande de personas, no obstante, hay casos en que regula situaciones que afectan sólo a una determinada categoría de individuos (reglamentos singulares, por ejemplo, el reglamento de los médicos); es permanente, en el sentido de que rige para situaciones estables y su vigencia dura mientras no sea derogado o modificado; es abstracto, pues se aplica para una serie indeterminada de hechos; y es obligatorio porque si se incumple, hay una consecuencia jurídica adversa. El reglamento al ser una norma jurídica, es fuente del Derecho y, por ende, es obligatorio tanto para los particulares como para los órganos del Estado, y asimismo, para el órgano autor del reglamento, pues éste no lo puede derogar para un caso concreto o particular (principio de inderogabilidad singular de los reglamentos), pues el reglamento constituye un marco de la legalidad del actuar de la Administración. 23

ii. El reglamento es una norma de carácter secundario respecto de la ley, pues tiene por objeto ejecutarla o regular materias que no son propias de ella. Esto es así, porque la CPR

22 La actividad de policía es la actividad de la Administración del Estado realizada en el ejercicio de su potestad pública, que supone la limitación de los derechos de los particulares (libertad o patrimonio), por razones de interés general y con el objeto de alcanzar la mantención del orden público (por ejemplo, el orden sanitario). Esta actividad se manifiesta, en primer lugar, a través de autorizaciones, esto es, actos administrativos de contenido favorable, que constatan la existencia de un derecho, a través del cumplimiento de los requisitos que se exigen para realizar una actividad; en segundo lugar, a través de la potestad sancionatoria, es decir, el poder jurídico con que cuenta la Administración de carácter permanente, expresamente atribuido por la ley, en virtud del cual se la habilita para perseguir al sujeto imputado de aquellas conductas activas u omisivas, que se estiman son constitutivas de infracción administrativa e imponerle una sanción por las mismas; y por último, se manifiesta mediante la potestad regulatoria, la cual se expresa través de reglamentos (autónomos y de ejecución), ordenanzas, instrucciones y circulares. 23 Bien se sabe que los reglamentos están subordinados a la ley, y claro está que la ley emana del Poder Legislativo, por tanto, bien puede el legislador alterar, modificar o incluso dejar sin efecto un reglamento. No obstante, mientras no tenga lugar lo anterior, el reglamento va ser válido y, por tanto, obligatorio para el Poder Legislativo. También los reglamentos obligan al Poder Judicial, sobretodo en la función más propia de este órgano, que es la función jurisdiccional, pues al momento de resolver, debe aplicar los reglamentos.



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le ha dado supremacía a ley sobre materias que son mucho más relevantes en el ámbito social.

iii. La potestad reglamentaria es un poder heteroatribuido, esto quiere decir que debe ser otorgada o conferida por una ley o la CPR. La doctrina distingue entre potestad reglamentaria originaria, si ésta emana de una norma constitucional (como la del Presidente de la República), y potestad reglamentaria derivativa, si ésta emana de la ley (como la de las Municipalidades que emana de la LOCM).

iv. La potestad reglamentaria es, en principio, discrecional, aunque ha de tener como marco de referencia a la CPR y particularmente a la ley, la cual puede establecer una serie de elementos, límites, medios o fines que se han de tener presente en su ejercicio.

3. CLASES DE REGLAMENTO. 3.1. REGLAMENTO AUTÓNOMO Y REGLAMENTO EJECUTIVO.

En nuestro sistema existe un reparto horizontal de competencias normativas entre la ley y la potestad reglamentaria del Presidente de la República, lo cual se manifiesta a través de reglamentos autónomos; es decir, la ley sólo regula las materias que expresa y taxativamente enumera la CPR, mientras que el reglamento autónomo regula todas aquellas materias que escapan del dominio máximo legal. En este sentido, la relación que se produce entre la ley y el reglamento, no se expresa en un vínculo de supremacía o subordinación, sino que en un diverso ámbito material de competencias.

No obstante lo anterior, hay que tener en cuenta que el Presidente de la República también está facultado para dictar reglamentos sobre materias ya reguladas por la ley, a fin de permitir o facilitar su ejecución. En este caso, se trata de normas reglamentarias que estarán en una relación de subordinación con la ley.

Esta distinción fundamental está recogida por el art. 32 N° 6 de la CPR, al señalar que son atribuciones especiales del Presidente de la República: ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes.

a. REGLAMENTO EJECUTIVO.

El reglamento ejecutivo se funda en la incapacidad e ineficiencia de la ley como instrumento para regular todos y cada uno de los aspectos y detalles que comprende una materia. En tal sentido, este reglamento es una norma de colaboración de la ley, la cual sólo fija los elementos principales, las líneas directrices y permanentes, para que sea el reglamento el que descienda a la regulación de los detalles y de aquellos aspectos que se estiman más mutables y menos permanentes (a ello contribuye el carácter menos procedimentalizado que tiene el reglamento en su formulación).

Es posible sostener que la potestad reglamentaria de ejecución tiene dos características:

i. Le corresponde una función de desarrollo o complemento indispensable de la ley, en el sentido de que debe contener todo lo que sea necesario para conseguir la plena y correcta



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aplicación del texto legal. Por tanto, cualquier modificación de la ley repercutirá necesariamente en el reglamento ejecutivo, así como su derogación significaría la no vigencia de esta disposición secundaria.

ii. El ejercicio de esta potestad es discrecional. Será el Presidente el que la ejercite dentro de los marcos fijados por la ley cuando, en su concepto, sea conveniente o necesaria. En este sentido, la discrecionalidad permite al Presidente de la República, como titular de tal potestad reglamentaria, apreciar si una ley determinada requiere o no para su adecuada ejecución de la emisión de uno o más reglamentos; en caso afirmativo, la oportunidad de su emisión, la variedad de materias a que el reglamento debe referirse en su regulación y la mayor o menor extensión que esta regulación complementaria de la ley deba alcanzar; y, finalmente, en qué han de consistir las reglas precisas que el reglamento haya de contener, las cuales no deben vulnerar el sentido de las disposiciones de la ley reglamentada.

Uno de los problemas que plantea la potestad reglamentaria de ejecución, dice relación

con las remisiones que constantemente hace el legislador al momento de regular una determinada materia. Pues algunos sostienen que dicha remisión es innecesaria o superflua, en la medida que viene a ratificar las atribuciones que tiene el Presidente conforme al art. 32 Nº 6 de la CPR, con los límites y restricciones que son propias a esta forma de regulación; en cambio, otros sostienen que se trata de una potestad distinta o que viene a reforzar la potestad originaria que otorga la CPR, lo cual ampliaría la intensidad regulatoria del reglamento respecto de las materias reservadas al legislador, en la medida que el legislador le está abriendo las puertas de la reserva legal a la norma reglamentaria. Al respecto, el TC ha sostenido que el constituyente ha establecido una distinta intensidad de la reserva legal, la que en algunos casos puede ser más flexible o relativa y en otros absoluta (por ejemplo, la el art. 19 Nº 24 de la CPR señala que sólo la ley puede determinar el modo de adquirir la propiedad y las limitaciones que emanan de la función social); y en caso de que sea absoluta, no corresponde la delegación normativa, y en caso de haberla, ésta sería inconstitucional.

b. REGLAMENTO AUTÓNOMO.

Durante la vigencia de la CPR de 1925 imperó en nuestro país el denominado sistema de dominio mínimo legal, conforme al cual, se enumeraban una serie de materias que necesariamente debían ser reguladas por la ley, y aquellas que no estaban contenidas en dicha enumeración, era posible su regulación tanto por la ley como por el reglamento. Así las cosas, no existía un límite material de la regulación legal, lo cual la convertía, en ocasiones, en una norma abocada a la regulación de situaciones singulares. Es por ello que la CPR de 1980 invirtió este sistema, estableciendo un dominio máximo legal, al consagrar un catálogo de materias que son de regulación legal en el art. 63, mientras que las que están fuera de dicho listado, sólo pueden ser reguladas por un reglamento autónomo, al margen de cualquier habilitación legal (art. 32 Nº 6 de la CPR).

Esta es la estructura que tradicionalmente se ha entendido respecto del ámbito de los reglamentos autónomos. Sin embargo, no se ha logrado resolver con precisión el alcance que ha de tener el dominio legal y el margen residual que queda entregado a los reglamentos autónomos, puesto que el catálogo de materias de ley establecido en la CPR contiene, en algunos casos, una descripción general e indeterminada, sobretodo el numeral 20 del art. 63, el cual



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señala que son materias de ley toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico, es decir, los fundamentos de lo más propio o característico del derecho. Así las cosas, es el propio legislador el que determina qué materias son jurídicamente relevantes atendiendo a los valores y condiciones sociales imperantes en una época y lugar determinado y, por tanto, es él quien cumple la función de clausurar las materias de dominio legal.

Por tanto ¿en qué situación quedan los denominados reglamentos autónomos? Tradicionalmente se ha sostenido que los reglamentos autónomos no se encuentran en una relación de subordinación respecto de ley, pues regularían materias diversas y, por ende, los eventuales conflictos que se puedan presentar entre estos reglamentos y la ley, se deben resolver recurriendo al principio de competencia; por otra parte, también se señala que la juridicidad de estos reglamentos ha de ser valorada directamente con la CPR. Sin embargo, dichas afirmaciones no se condicen con lo previsto en el propio texto constitucional, pues como a la ley le corresponde regular las bases esenciales de un ordenamiento jurídico, los aspectos no esenciales, complementarios o de detalle han de ser objeto de regulación reglamentaria autónoma, no habiendo diferencia, por tanto, entre un reglamento de ejecución y un reglamento autónomo, ya que a la luz de lo expuesto, ambos tendrían por objeto complementar, desarrollar o detallar lo previsto en las normas legales. Pues, en la emisión de dichos reglamentos, se deberá tener presente tanto lo prescrito por la CPR y en las bases esenciales que ha estatuido el legislador al momento de regular una determinada materia.

En consecuencia, y siguiendo al profesor Eduardo CORDERO, la función que cumple un reglamento de ejecución respecto de un reglamento autónomo es la misma: complementar, desarrollar o detallar la regulación legal. De tal forma, que la distinción que se hace entre los dos tipos de reglamentos, no tiene una base real, pues ambos aparecen dominados por el principio de primacía de la ley sobre las normas reglamentarias.

3.2. REGLAMENTO ADMINISTRATIVO O INTERNO, Y REGLAMENTO EXTERNO O JURÍDICO.

Los reglamentos externos o con efectos jurídicos, son aquellos que producen sus efectos fuera de la Administración y respecto de los particulares; en cambio, los reglamentos administrativos, son aquellos que producen sus efectos al interior de la Administración y normalmente dicen relación con aspectos propios de la organización de la misma. El profesor BERMÚDEZ señala que esta distinción ha sido superada, toda vez que los reglamentos con normas puramente organizacionales, son considerados jurídicos.

3.3. REGLAMENTOS ESTATALES, REGIONALES Y MUNICIPALES.

Atendiendo al órgano del cual emana el reglamento, es posible distinguir tres clases de potestad reglamentaria:

i. La primera le corresponde al Presidente de la República, y es la que ejerce en virtud del art. 32 Nº 6 de la CPR. Esta potestad puede ser de desarrollo o de ejecución, o bien, autónoma, regulando materias que están fuera del dominio legal. Para dictar un reglamento, el Presidente de la República debe seguir el procedimiento de un DS, pues el DS es la forma jurídica que toman los actos del Presidente (DS reglamentario). Esto tiene trascendencia, pues al contenerse el reglamento en un DS, debe



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someterse a los mismos controles de juridicidad a que se somete el acto particular, concretamente, al trámite de toma de razón ejercido por la CGR (control preventivo); y una vez publicado, el reglamento puede someterse a un control eventual por parte del TC, a requerimiento de una de las cámaras del Congreso.24

ii. En segundo lugar, está la potestad reglamentaria municipal, la cual aparece consagrada en el art. 12 de la LOCM. En esta disposición se distinguen dos tipos de normas reglamentarias que pueden dictar los municipios: los reglamentos municipales, y las ordenanzas.

Art. 12. Las resoluciones que adopten las municipalidades se denominarán ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones. Las ordenanzas serán normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad. En ellas podrán establecerse multas para los infractores, cuyo monto no excederá de cinco unidades tributarias mensuales, las que serán aplicadas por los juzgados de policía local correspondientes. Los reglamentos municipales serán normas generales obligatorias y permanentes, relativas a materias de orden interno de la municipalidad. Los decretos alcaldicios serán resoluciones que versen sobre casos particulares. Las instrucciones serán directivas impartidas a los subalternos.

De acuerdo a la disposición transcrita, las ordenanzas pueden establecer multas a los infractores, no superiores a cinco UTM, sanción que aplicarán los Juzgados de Policía Local. Hay autores que critican esto, pues las ordenanzas estarían tipificando un tipo de delito (una falta), así como su pena, lo cual contravendría al principio de legalidad (art. 19 Nº 3 inc. VI). No obstante, se entiende que las ordenanzas tienen una legitimación democrática y en ese sentido serían constitucionales, pues son “ley material”, ya que las autoridades que las dictan, son elegidas democráticamente.25

Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas: Inc. VI. Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.

Los actos de las municipalidades no están sujetos al trámite de toma de razón por parte de la CGR; no obstante, existe un recurso contencioso específico, denominado reclamo de ilegalidad municipal, que está previsto en la LOCM.

iii. Por último, está la potestad reglamentaria regional, la cual aparece consagrada en el art.

16 letra D de la LOCGAR. En este tipo de potestad, el intendente propone el reglamento al Consejo Regional, y una vez aprobado éste, se promulga por medio de una resolución, que luego se debe publicar en el Diario Oficial, previo tramite de toma de razón por parte de la CGR. Aquí también existe un control jurisdiccional específico, conocido como reclamo de ilegalidad regional, el cual está regulado en la LOCGAR.

Art. 16. Serán funciones generales del gobierno regional: d. Dictar normas de carácter general para regular las materias de su competencia, con sujeción a las disposiciones legales y a los decretos supremos reglamentarios, las que estarán sujetas al trámite de toma de razón por parte de la Contraloría General de la República y se publicarán en el Diario Oficial.

24 Hay que tener cuidado, porque no todo DS es un DS reglamentario, así, por ejemplo, no lo son: el DS que nombra a un Ministro de Estado o el DS que otorga una pensión de gracia. 25 El Alcalde propone una ordenanza al Concejo Municipal y aprobada por éste, se publica en un periódico de circulación local, momento a partir del cual, produce efectos.



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4. LÍMITES DEL REGLAMENTO.

Es posible distinguir dos clases de límites: los límites formales y los límites materiales. Los l ímites formales se integran por:

i. La competencia. El órgano debe contar con una potestad reglamentaria jurídicamente atribuida (legal o constitucional). En este límite se debe considerar además el territorio en el que ejerce su potestad la autoridad administrativa.

ii. Procedimiento administrativo. Previo a la dictación de todo acto, debe acatarse el procedimiento de elaboración.

iii. Jerarquía normativa. Esto dice relación con que el reglamento debe respetar la normativa superior.

Los l ímites materiales se traducen en que el reglamento no puede entrar en materias

de dominio legal (reserva legal). Desde un punto de vista material, las materias más relevantes están entregadas a la ley y no al reglamento; un ejemplo de aquello, es que los derechos fundamentales sólo pueden ser regulados por la ley y no por un reglamento, ya que es la ley la que está llamada a limitar estos derechos, puesto que es una manifestación de la voluntad soberana, no así el reglamento, el cual tiene un carácter autárquico (el Presidente dicta reglamentos subordinados a la voluntad soberana). Nuestra CPR sigue este principio, pues sólo basta leer el art.19 que menciona siempre a la ley, teniendo en cuenta, eso sí, que hay una garantía en que no se establece este mecanismo de garantía legal, concretamente el derecho de reunión (art. 19 Nº 13) al referirse a las “disposiciones generales de policía” que, según la doctrina mayoritaria, constituyen reglamentos.

Sin embargo, muchas veces el legislador al asumir la regulación de estas materias, hace una remisión al reglamento para ser complementado o detallado en ciertos puntos. Así, por ejemplo, el Código Sanitario en su art. 35 señala que un reglamento especial fijará los requisitos sanitarios que deben cumplir los ferrocarriles, naves…; es decir, se trata de un reglamento que regula la libertad ambulatoria y además la libertad económica. Si bien aquí hay una vulneración de la reserva legal, esto se produce por una cuestión práctica, ya que la ley no tiene la flexibilidad del reglamento para regular ciertas conductas, y es por ello que el legislador regula determinadas materias en sustantivo y otras las remite a un reglamento.

5. EFECTOS DEL REGLAMENTO. INDEROGABILIDAD SINGULAR.

El reglamento es ejercicio de un poder normativo que, como tal, se traduce en la producción de normas que conforman el ordenamiento jurídico. En tal sentido, dichas normas vinculan, por el principio de juridicidad, a la actuación de los poderes públicos y, específicamente, a la Administración del Estado, y también a los ciudadanos.

Respecto de la Administración, esta sujeción al reglamento, en cuanto forma parte del ordenamiento jurídico, se ha traducido en una regla, cual es, la de la inderogabilidad singular del reglamento. El supuesto es que una autoridad cuente con potestad de mando y reglamentaria (es decir, puede dictar actos particulares y reglamentarios) y, en tal caso, confunda el ejercicio de



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tales potestades, derogando la aplicación de un reglamento para un caso en particular26. Ello traería diversas consecuencias:

i. Los actos administrativos de contenido particular no pueden vulnerar lo dispuesto por un reglamento, ni dispensar su observancia, pues ello iría en contra del principio de juridicidad.

ii. La atribución para dictar reglamentos corresponde a una potestad que la ley o la CPR pueden conceder, por tanto, si una autoridad deroga para un caso particular un reglamento, estaría utilizando una potestad no conferida expresamente, lo que vulneraría, asimismo, el principio de juridicidad.

iii. La derogación para un caso singular vulnera el principio de igualdad ante la ley. 6. CONTROL DEL REGLAMENTO.

El reglamento puede ser controlado por diversas vías:

i. En primer lugar, está sujeto a un control preventivo ejercido por la CGR, ya sea por la vía del trámite de toma de razón (excepto los reglamentos municipales), o por la vía de la emisión de dictámenes, los cuales son vinculantes para la Administración del Estado.

ii. En segundo lugar, existe un control por parte de los Tribunales Ordinarios, o bien, control contencioso administrativo. Ello tiene lugar mediante el ejercicio de una acción anulatoria directa (contencioso administrativo general), o mediante el reclamo de ilegalidad regional o el reclamo de ilegalidad municipal (contenciosos especiales).

iii. En tercer lugar, existe un control eventual (represivo) por parte del TC, una vez publicado el reglamento (art. 93 Nº 16 de la CPR); pues a éste le corresponde resolver la constitucionalidad de los DS reglamentarios (emanados de la potestad reglamentaria del Presidente de la República), cualquiera sea el vicio invocado, cuando así lo solicite cualquiera de las Cámaras del Congreso. Art. 93. Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 16. Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63. En el caso del número 16º, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento de cualquiera de las Cámaras efectuado dentro de los treinta días siguientes a la publicación o notificación del texto impugnado. En el caso de vicios que no se refieran a decretos que excedan la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República también podrá una cuarta parte de los miembros en ejercicio deducir dicho requerimiento.

26 Por ejemplo, una ordenanza municipal establece los lugares donde va haber actividad comercial, sin embargo, aparece un particular que quiere hacer una gran inversión comercial, pero la ordenanza no permite esto. La Municipalidad podría derogar esta norma singularmente, pero esto iría en contra del principio doctrinal de la inderogabilidad de los reglamentos.



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iv. También existe un control del parlamento, por la vía de la acusación constitucional en contra de los ministros de Estado, en los casos en que se dejen sin ejecución las leyes (art. 52 Nº 2 letra B de la CPR). Art. 52. Son atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados: 2. Declarar si han o no lugar las acusaciones que no menos de diez ni más de veinte de sus miembros formulen en contra de las siguientes personas: b. De los Ministros de Estado, por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación, por infringir la Constitución o las leyes o haber dejado éstas sin ejecución, y por los delitos de traición, concusión, malversación de fondos públicos y soborno.

7. EL REGLAMENTO Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO . a. REGLAMENTO Y ACTO ADMINISTRATIVO.

La Administración del Estado cuenta con potestad reglamentaria y, además, con potestad para dictar actos administrativos de contenido particular (potestad de mando). Ello genera un problema, ya que desde un punto de vista formal, no existe una diferencia, por ejemplo, entre un DS emanado del Presidente de la República en cuanto acto administrativo particular, y ese mismo DS que contiene una norma reglamentaria.

La distinción entre uno y otro es vital, en cuanto permitirá fijar el lugar del mismo dentro del ordenamiento jurídico, así como las posibilidades de control sobre éste. Y por otro lado, una confusión en el ejercicio de ambas potestades puede traer como consecuencia la vulneración del principio de inderogabilidad singular del reglamento. Así, existen diferentes criterios para distinguir a un reglamento de un acto administrativo, estos son:

i. Generalidad. El reglamento es una norma que afecta a una generalidad o a un número indeterminado de individuos, en cambio, el acto administrativo afecta singularmente a uno de ellos. Este criterio permite una distinción que en la mayoría de los casos es correcta, no obstante es insuficiente, ya que es posible encontrar actos administrativos, que sin ser reglamentos, afectan a un número indeterminado de ciudadanos (actos administrativos generales), por ejemplo la resolución que fija la restricción vehicular, un llamado a concurso, etc.; y a su vez, hay reglamentos de contenido particular.

ii. Abstracción. Se dice que los reglamentos tienen un supuesto de hecho abstracto, es decir, se aplica a una serie indeterminada de hechos; mientras que los actos administrativos tienen un supuesto de hecho concreto, es decir, al aplicarse a un caso específico, se extingue o agota sus efectos. Está diferencia, y la anterior, se pueden demostrar a partir del siguiente cuadro.

Destinatario Supuesto de hº

GENERAL

PARTICULAR

ABSTRACTO

Reglamento

Reglamento singulares, por ejemplo, el Estatuto de los ex-Presidentes

CONCRETO

Acto administrativo general, por ej. la convocatoria a plebiscito.

Acto administrativo, por ejemplo, aquel que otorga un permiso de construcción.



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iii. Innovación normativa. El profesor BERMÚDEZ señala que un criterio aceptado por la doctrina, es el que señala que se debe entender por reglamento, a aquél que introduce una norma que innova en el ordenamiento jurídico con tendencia a permanecer. Pues la capacidad de configuración social que se da a algunas normas que conforman el ordenamiento jurídico, no es una prerrogativa exclusiva del Congreso, ya que también, en parte, corresponde a la Administración del Estado.

iv. Otra diferencia importante, es que el reglamento cuando se dicta pasa a formar parte de la juridicidad en el actuar de la Administración y es por ello que los actos administrativos deben ajustarse a los reglamentos, es decir, tienen como marco de lo que establece el reglamento.

v. Desde un punto de vista formal, el reglamento para que entre en vigencia debe ser publicado, mientras que un acto administrativo surte sus efectos desde que es notificado (si es de efectos individuales) o publicado (si es de efectos generales).

b. REGLAMENTO Y LEY.

El reglamento en cuanto producto normativo que emana de la Administración, es una norma jurídica que debe ser diferenciada de la ley, toda vez que se encuentra subordinado a ella, pero al mismo tiempo constituye su complemento indispensable.

Las semejanzas que presentan son su obligatoriedad, permanencia y abstracción; y las diferencias que presentan dicen relación: con el órgano del cual emanan; las materias que regulan (reserva legal); su posición dentro del ordenamiento jurídico (subordinado a la ley); y el control que se ejerce sobre ellas (ante los tribunales de justicia, el TC y por la CGR).

c. REGLAMENTO Y DFL.

El reglamento de ejecución debe ser distinguido de la figura de la delegación legislativa, en virtud de la cual, el Presidente dicta normas con rango de ley sobre ciertas materias y por un determinado período, por medio de la figura de los DFL

27. Existen grandes diferencias entre la delegación legislativa y la delegación normativa, cuales son:

i. En la delegación legislativa la ley delegatoria no regula nada, ya que es el DFL el que se encarga de eso, regulando el contenido esencial de la materia; en cambio, en la delegación normativa la ley regula los aspectos esenciales y se remite al reglamento en los aspectos que requieren detalle.

ii. De la delegación legislativa surgen normas con rango de ley; de la remisión normativa, en cambio, surge un reglamento.

iii. Una vez que el Presidente de la República dicta el DFL, se extingue esta autorización; aquello no ocurre en la remisión normativa, ya que mientras se mantenga la disposición

27 En el reglamento se habla de una remisión normativa, pues lo que hace el legislador, es regular los aspectos sustantivos, esenciales o nucleares, y se remite al reglamento en los aspectos que son de desarrollo o de complemento; en cambio, en los DFL se habla de delegación legislativa, ya que el Presidente de la República en forma directa regula la materia.



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que hace la remisión, el Presidente puede dictar, modificar, derogar o sustituir los reglamentos.

iv. La delegación legislativa tiene un plazo máximo de un año, es decir, el Presidente dentro de este plazo tiene que dictar el DFL; esto no ocurre con la remisión, ya que mientras esté vigente la ley, es posible dictar el reglamento.

d. REGLAMENTOS Y NORMAS INTERNAS: CIRCULARES E INSTRUCCIONES

En virtud del poder de jerárquica que tienen los Jefes de Servicio, éstos tienen varias potestades sobre sus funcionarios, como es la de dictar normas internas que rijan a sus funcionarios destinadas al buen funcionamiento del servicio público. Aquí se habla de circulares preceptivas, la cuales son órdenes o mandatos que el Jefe de Servicio impone a sus funcionarios. Estas órdenes o mandatos pueden ser de carácter particular (por ejemplo, la destinación de un funcionario), y en este caso se denominan instrucciones; y si la orden o mandato es general y abstracta, de efectos permanentes en el tiempo y se impone a un número indeterminado de personas en el tiempo, la orden toma el nombre de circular normativa. Por tanto ¿qué separa al reglamento de una circular normativa? Ambas son normas y emanan de autoridades de la Administración, no obstante, presentan diferencias:

i. La potestad reglamentaria se ejerce en virtud de una habilitación legal o constitucional; en cambio, la facultad para dictar circulares emana de la potestad jerárquica de los jefes de servicio sobre sus funcionarios.

ii. Los reglamentos para poder regir deben ser publicados; en cambio, las circulares no se publican, circulan al interior del servicio para hacerlas llegar a los funcionarios.

iii. Los reglamentos pueden obligar a los funcionarios y a los particulares; en cambio, las circulares solo obligan a los funcionarios y no a los particulares, esto porque los ciudadanos no están sometidos a la potestad jerárquica del jefe de servicio (esto no significa que un particular no pueda demandar su cumplimiento).28

V. ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN.

A. EL ACTO ADMINISTRATIVO . 1. CONCEPTO.

El profesor CORDERO señala que el concepto de acto administrativo posee un grado de indeterminación realmente inquietante. Señalando luego que sus causas pueden reducirse a dos: en primer lugar, por la disparidad teórica, pues el acto administrativo ha sido objeto, a lo largo de

28 Aquí surge un problema, puesto que hay circulares que se publican y además se aplican a los particulares, como, por ejemplo, las regulaciones del Banco Central o del SII. Algunos dicen que éstas son circulares sui generis, pero el profesor CORDERO señala que en Derecho las cosas son lo que son y no lo que dicen que son, es decir, el nombre no determina la naturaleza jurídica de las cosas, por tanto, esas “circulares” no son tal, sino que reglamentos, ya que se publican, se dictan en virtud de una potestad legal y obligan a los particulares.



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poco más de doscientos años de su historia, de diversas construcciones doctrinales, difícilmente conciliables entre sí; y en segundo lugar, por la impresionante variedad de actividades que la Administración lleva a cabo, lo cual hace muy difícil la construcción de esquemas doctrinales unitarios.

a. CONSTRUCCIONES DOCTRINALES DE LA NOCIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO.

i. Concepto procesal. El primer concepto, de orden procesal, se desarrolló en Francia y partió de un supuesto que caracteriza al acto administrativo francés. Pues en el sistema francés existe una jurisdicción dual, es decir, que frente a los Tribunales Ordinarios hay Tribunales Especiales o Contenciosos Administrativos; esto plantea una dificultad consistente en determinar qué materias son de conocimiento de los Tribunales Ordinarios o de los Tribunales Especiales. En este sentido, fue necesario buscar un criterio que permitiera delimitar las competencias, y es precisamente para esto que se desarrolló un concepto instrumental de acto administrativo. De esta forma, en el año 1812, MERLIN definió al acto administrativo como una decisión de la autoridad administrativa, una acción o un hecho de la Administración que tiene relación con sus funciones; en definitiva, cualquier actuación de la Administración que, por lo mismo, quedaba excluida del control de los jueces ordinarios y confiada al de los órganos contencioso-administrativos. Luego, en una segunda etapa, los franceses van a distinguir si se trata de un acto de gestión (Tribunales Ordinarios) o de autoridad (Tribunal Especial). Posteriormente se utilizó el concepto de servicio público y éste fue materia de conocimiento de los tribunales especiales. Con todo lo anterior, es que cabe señalar que el Derecho administrativo francés ha estado condicionado a la competencia de sus tribunales, pues se configuró un concepto, para efectos puramente procesales, ya que sirvió exclusivamente para definir el ámbito de competencia de lo contencioso-administrativo. Este concepto se mantiene en algunos países, como España, para efectos procesales (para otorgar una garantía o una tutela judicial); en Francia, sin embargo, se abandonó.

ii. Concepto de acto administrativo como acto de autoridad o autori tario. Lo primero

que hay que destacar de esta concepción, es que intenta lograr un concepto sustantivo de acto administrativo y no instrumental, pues la concepción anterior era incompatible con la heterogeneidad de supuestos que abarca la noción de acto administrativo, y esto se intentó superar tratando de definir un elemento o factor nuclear en torno al cual construirlo. Uno de los primeros autores en definir, bajo esta concepción, al acto administrativo, es Otto MAYER que considera que el acto administrativo se caracteriza por ser un acto de autoridad, y como tal, lo compara con una sentencia judicial. La sentencia judicial es un fruto terminal en el marco de un proceso judicial, es un acto autoritario porque emana de un juez, y es vinculante porque obliga a las partes; lo mismo ocurre con el acto administrativo, que es fruto de un procedimiento administrativo, tiene fuerza obligatoria per se y vincula a sus destinatarios. Maurice HAURIOU, señala que el acto administrativo se caracteriza por ser una decisión ejecutoria, esto es, constituye un acto de imperio que se presume legal y que por lo mismo es obligatorio frente a sus destinatarios. Por lo tanto, es acto administrativo aquel



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que emana de la Administración y que constituye una decisión ejecutoria que obliga a los particulares y que emana de un procedimiento; dicho acto se presume legítimo o legal. En este sentido, no es acto administrativo un contrato de compraventa o la prestación de un servicio público (detener a un delincuente).

Con esta nueva elaboración doctrinal se reduce drásticamente el ámbito del concepto, pues a diferencia de la noción procesalista que incluía prácticamente la totalidad de las actuaciones de la Administración, la nueva concepción reduce su contenido a un estrechísimo segmento, el de las decisiones de autoridad que ponen fin a un procedimiento administrativo.

iii. Acto administrativo desde la perspectiva del acto jurídico o negocio jurídico. Esta concepción es influencia del pandectismo alemán, que es una doctrina jurídica que estudia las Pandectas (esto es, el Digesto en griego). En 1804 se dictó el Código de Napoleón, y a pesar de que se propuso la dictación de un Código Civil para Alemania, como una forma de unificarla, ello no ocurrió, puesto que se reaccionaba a las ideas codificadoras de los franceses. Los alemanes aplicaban el Derecho común, que era básicamente el Derecho romano del Digesto, es decir, las Pandectas. Por lo tanto, durante el siglo XIX el Derecho civil era Derecho romano, de modo que los civilistas en esta época eran también romanistas. No obstante, el Derecho romano era muy casuista, por lo que había que sistematizarlo y conceptualizarlo, de esta forma, el pandectismo comenzó a elaborar conceptos generales y específicos, por ello se denominó también conceptualismo jurídico. Esta escuela es la antesala del positivismo jurídico, que alcanza mayor perfección en Alemania, cuando la sistematización, a partir de las normas jurídicas positivas, trascendió a las categorías iusnaturalistas. Este movimiento científico, que se basaba en el método que utilizaban los pandectistas, despertó una gran admiración en otras ramas del Derecho, así, por ejemplo, en el Derecho penal todas las teorías penalistas surgen en esta etapa; también, surge la escuela del Derecho público alemán, con exponentes tales como, JELLINEK, Otto MAYER, LA BAND, CARRÉ DE MALBERG. Teniendo en cuenta todo lo anterior, se comenzó a hacer una construcción del concepto de acto administrativo, estableciendo variantes respecto del concepto de acto jurídico del Derecho privado. En efecto, Guido ZANOBINI, como corolario a esta escalada conceptualista, señala que acto administrativo es cualquier declaración de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio, que emana de un órgano de la Administración pública en ejercicio de sus potestades administrativas. Como se puede apreciar, el elemento básico en este ámbito, es la declaración productora de efectos jurídicos, lo que supone incluir en ella actos que en sí mismos no inciden autoritariamente en la esfera jurídica de sus destinatarios. El profesor BERMÚDEZ cita al autor FORSTHOFF, quien ha dado argumentos para rechazar el concepto de acto administrativo como negocio jurídico, puesto que el acto administrativo vincula a la persona a la que va destinada, es decir, la capacidad de obligar a otros, de poner en marcha un poder coactivo y superior, es la esencia de acto administrativo; mientras que la declaración de voluntad negocial de Derecho privado, sólo puede obligar a quien la expresa, pues en el orden jurídico-privado a nadie se le ha otorgado un poder de obligar a sus iguales. En consecuencia, señala el profesor BERMÚDEZ, independientemente del peso doctrinario de aquellos autores que ven en el acto administrativo una manifestación de voluntad y



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consecuentemente una figura que nace la concepción de acto jurídico, lo esencial del acto administrativo está en el ejercicio del poder público, cuya validez queda determinada por la competencia para su ejercicio, el cual permite que lo resuelto pueda imponerse de manera unilateral sobre los ciudadanos. Evidentemente, toda actuación jurídica requiere para su eficacia un mínimo de aceptación por parte de sus destinatarios, sin embargo, la ejecutoriedad del acto administrativo, esto es, la posibilidad de imponerse unilateralmente a cualquiera, es demostrativa de que al menos en teoría un acto administrativo puede ejecutarse aunque nadie estuviera conforme con su contenido.

Una vez expuestas las diversas nociones de acto administrativo, cabe preguntarse cuál de

ellas se aplica en Chile. Al respecto, se analizaran cada uno de los conceptos mencionados anteriormente, para determinar cuál de ellos tiene aplicación en nuestro ordenamiento jurídico.

i. Concepto procesal. El concepto procesal, que trata de delimitar competencias, se descarta porque en Chile no existe una jurisdicción dual, pues las contiendas administrativas son conocidas por los tribunales ordinarios. En caso de crearse los Tribunales Contenciosos Administrativos, podría plantearse la discusión en torno a la aplicación de este concepto.

ii. Acto administrat ivo como acto autori tario. La ley 18.880 o LBPA, da una definición de acto administrativo que coincide básicamente con los actos de carácter formalizado que se producen en el marco de un procedimiento administrativo y que le ponen fin. En tal sentido, el art. 3º de la LBPA establece en su inc. II que para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales (que emanan de un procedimiento administrativo) que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública. Luego en el inc. VI señala que constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias. Posteriormente, el inciso final del mismo artículo señala que los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y de exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional.29 Como se puede apreciar, se permite la ejecución de oficio de los actos administrativos aun en contra de la voluntad de sus destinatarios, lo cual sigue la teoría de MAYER y HAURIOU, quienes miran al acto administrativo como un acto autoritario. Sin embargo, en Chile no todos los actos administrativos son autoritarios, por ende, existe un problema en la aplicación del concepto.

iii. Acto administrat ivo desde la perspectiva del acto jurídico. Por otro lado, el concepto dado por la LBPA se encuentra muy apegado a la definición de acto administrativo dada por el maestro italiano Guido ZANOBINI, quien señala que acto administrativo es cualquier declaración de voluntad, de deseo, de conocimiento o de

29 La autotutela como privilegio jurisdiccional, desde el año 2003 (año de dictación de LBPA) tiene reconocimiento legal y no se basa sólo en la jurisprudencia administrativa de la CGR.



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juicio, que emana de un órgano de la Administración pública en ejercicio de sus potestades administrativas. Por tanto, siguiendo a esta definición, es posible distinguir:

- Actos administrativos que contienen declaraciones de voluntad y que producen efectos jurídicos. Por ejemplo, la expropiación como acto de ablación, que produce la extinción de un derecho en el patrimonio de un sujeto; o actos de beneficio, como puede ser otorgar una concesión, una la licencia de conducir, un permiso de construcción, etc.

- Hay otros actos administrativos que expresan un juicio o deseo. En estos actos no hay una declaración de voluntad, sino la expresión de un parecer, una declaración. Según ZANOBINI se expresan deseos, por ejemplo, en el caso de dictámenes o juicios, cuando en los actos se expresa una opinión o un parecer, como sucede en el caso de los informes. En este caso, además, no hay manifestación de una potestad decisoria.30

- Por otra parte, hay actos que son de constancia o constatación. Los actos de constancia dan testimonio de la verificación de un hecho o de una circunstancia (esto es manifestación de la potestad certificadora), por ejemplo, cuando la Administración certifica algo, incluso hay un servicio público que se dedica a esta función, cual es el Registro Civil; este organismo cuando se certifica que nació alguien, no emite una declaración de voluntad, tampoco un juicio o declaración, sino solamente una constatación.

En consecuencia, tal como quedó de manifiesto en un comienzo, al transcribir los incs. II y VI del art. 3º de la LBPA, no solamente son actos administrativos los actos de autoridad, sino que también la emisión de juicios o pareceres.

b. ACTIVIDADES QUE LA ADMINISTRACIÓN LLEVA A CABO.

Una de las características de la Administración, es que realiza actividades muy heterogéneas, lo que hace difícil aglutinarlas bajo un concepto; la Administración, pues, dicta normas, expropia, sanciona, presta servicios públicos, etc., es un abanico de gestión muy diversa. El concepto de acto administrativo que se maneja por la doctrina31 y que está señalado en la ley ¿comprende toda la actividad de la Administración?

30 Es menester aclarar que cuando la ley habla de dictámenes, no se refiere a los dictámenes de la CGR, pues estos son actos administrativos, pero que no se limitan meramente a declarar algo, sino que obligan a todos los órganos del Estado (de acuerdo a la LOCCGR). Por tanto, son declaraciones de voluntad, no actos administrativos de juicio. 31 Mayoritariamente la doctrina chilena sigue el concepto de ZANOBINI, concepto que sirvió además de inspiración para la ley 18.880. En contrario se pronuncia el profesor SOTO KLOSS quien sostiene que dada la circunstancia que la ley 19.880 ha adoptado la decisión de adherirse a una definición de acto administrativo, puramente formal, y nacida en la ambientación doctrinaria de la Italia de fines de la primera mitad del siglo XX, parece oportuno recordar que nuestra Constitución permite elaborar perfectamente una noción, conforme a ella, de acto administrativo, sin necesidad de acudir a doctrinas extranjeras, elaboradas sobre bases institucionales, históricas y políticas muy diferentes a las chilenas. Luego, en base a un análisis de las bases de la institucionalidad (arts. 1º a 7º de la CPR), el profesor SOTO KLOSS elabora un concepto de acto administrativo, señalando que es una ordenación racional unilateral emitida por un sujeto en ejercicio de una función administrativa, que, destinada a satisfacer una necesidad pública concreta, produce efectos jurídicos directos.



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Para responder esta pregunta es necesario analizar las formas en que la Administración actúa. En primer término, hay que distinguir si la actividad de la Administración está sometida al Derecho administrativo o al Derecho privado.

i. En cuanto a las actuaciones regidas por el Derecho administrativo, hay que distinguir entre actuaciones formales o jurídicas, y actuaciones no formales o materiales.

- La act ividad jurídica o formal, es aquella actividad desplegada por los órganos de la Administración Pública que produce efectos jurídicos (tiene por objeto crear, modificar o extinguir situaciones de derecho), como por ejemplo, la aplicación de una sanción, una expropiación, una concesión, un contrato de obra pública (todos ellos están destinados a producir consecuencias jurídicas). Ahora bien, hay que distinguir si estas actividades están dentro del marco de un procedimiento administrativo o no.

a) Si se realiza dentro de este marco, la actuación administrativa puede ser un acto de trámite (no se pronuncia sobre el fondo, sólo da curso progresivo al procedimiento), o puede ser un acto de carácter terminal. Todo procedimiento supone un acto terminal y éste va precedido de un conjunto de actos de trámite que le sirven de base, como por ejemplo, informes, investigaciones, pruebas, etc. Estos actos pueden tener un carácter unilateral, y en este caso se habla de acto administrativo, pero también puede haber una actuación bilateral o de vinculación, y aquí se habla de contrato administrativo, que en alguna medida se corresponde con los contratos, pero tiene diferencias (por ejemplo, no se contrata por un interés privado, sino que la Administración contrata con un particular por un interés público). Hay que tener presente, que el acto administrativo, junto con el contrato administrativo, constituyen los instrumentos más importantes a través de los cuales se materializa la actividad jurídica de la Administración.

b) No obstante, existen actuaciones formales fuera del procedimiento administrativo, como por ejemplo, de manera informal se le solicita información a un particular, como ocurre con la elaboración de estadísticas como el censo.

- La act iv idad material , no formal, de hecho o fáctica, tiene por objeto producir consecuencias fácticas (en el mundo de los hechos), que en muchos casos puede ser la ejecución de una decisión jurídica previa, como por ejemplo, la ocupación material con auxilio de la fuerza pública de un inmueble expropiado (previa dictación del acto administrativo expropiatorio), o la ejecución de la clausura de un local (previa resolución sanitaria, por no contar, por ejemplo, con patente sanitaria); y en otras ocasiones esta actividad material no va a estar sujeta a un acto jurídico previo, por ejemplo, la prestación de servicios públicos (como la atención de un paciente en un servicio de salud pública), o actos de las fuerzas públicas (cuando un carabinero detiene a un delincuente en caso de delito flagrante).

ii. Luego están las actuaciones que realiza la Administración regidas por el Derecho privado, por ejemplo, cuando la Administración celebra una compraventa, otorga un comodato, recibe una herencia, constituye sociedades, etc. Pero para que pueda ejecutar este acto, lo normal es que vaya precedida por una autorización pública de carácter administrativo, es decir, un acto administrativo previo que autorice. Por lo anterior, es



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que la doctrina francesa habla de la “teoría de los actos separables”, ya que la autorización puede ser impugnada en un Tribunal Contencioso Administrativo, y el acto (por ejemplo, una compraventa) puede impugnarse en el Tribunal Ordinario que corresponda. En el caso el francés se ve claramente la utilidad de hablar de actos separables (actos previos conectados a una operación que en sí misma no es de Derecho administrativo), puesto que en dicho país existe una jurisdicción dual, esto es, Tribunales Ordinarios que conocerán de la operación regida por el Derecho privado y Tribunales Contenciosos Administrativos que conocerán del acto separable. Ello no ocurre en nuestro ordenamiento, en el cual ambas materias se entregan a los Tribunales Ordinarios.

Las actuaciones de la Administración, anteriormente explicadas, se pueden resumir en el siguiente esquema.

Teniendo a la vista dicho esquema, puede responderse la pregunta planteada anteriormente, a saber ¿cuáles actuaciones de la Administración se encuentran comprendidas en el concepto de acto administrativo? El concepto de acto administrativo está referido a las actuaciones formales de la Administración Pública, y está preferentemente relacionado con las resoluciones formales con las que terminan los procedimientos administrativos (actos terminales).

Actuaciones de la

Administración

Regidas por el Derecho

administrativo

Regidas por el Derecho privado

Formales

No formales o materiales

Dentro de un procedimiento administrativo

Fuera de un procedimiento administrativo

Actos terminales

Actos de trámite

En ejercicio de un acto previo

Sin que exista un acto previo



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Así pues, una y otra tesis, doctrinal y legal, que adoptan el concepto de acto administrativo, dejan fuera del ámbito dogmático del acto administrativo a la actuación no formalizada de la Administración. Pero esta exclusión es más aparente que real, dado que parte de los principios y reglas que integran esta construcción doctrinal, así como los correlativos preceptos de la LBPA, son también aplicables a dicha actuación administrativa material.

Por lo tanto, el concepto de acto administrativo no comprende los actos que se rigen por el Derecho privado, tampoco comprende los actos no formalizados o materiales (aunque sólo en apariencia), y, por el contrario, sí se consideran actos administrativos los regidos por el Derecho administrativo, de carácter formal, y sometidos a un procedimiento administrativo.

2. FORMA DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

El inc. III del art. 3º de la LBPA señala que los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones32. Si bien, el acto administrativo puede adoptar la forma de un DS o una resolución, no todo DS ni toda resolución es un acto administrativo, pues el acto administrativo será DS, cuando emane del Presidente de la República o se dicte por un Ministro por orden del Presidente; y será una resolución, si lo dicta cualquier otra autoridad administrativa, como un subsecretario, un intendente, un gobernador, etc.

El profesor CORDERO señala que normalmente se produce un confusión entre la forma que adopta el acto y la naturaleza jurídica del mismo. Esto ocurre con los DS y las resoluciones, pues ambos, habitualmente, se presentan como tipos de normas o actos administrativos, siendo que sólo constituyen la forma que adopta la expresión de voluntad de determinadas autoridades en el ámbito jurídico para ejercer sus competencias, lo cual es independiente al contenido del mismo. Así, es perfectamente posible que un DS o una resolución contengan normas o actos administrativos del más diverso carácter: nombramiento de funcionarios, aplicación de medidas disciplinarias, autorización de gastos, otorgamiento de beneficios económicos, etc.; y también es posible que contengan reglamentos (DS reglamentarios).

a. DECRETO SUPREMO.

Se considera que el decreto es toda orden o mandato que emana de cualquier autoridad, no sólo administrativa, sino que también judicial; pero cuando este acto emana del Presidente de la República, toma la denominación de DS. El Presidente de la República, por lo tanto, se expresa en el mundo jurídico a través de DS, por lo que al dictar un reglamento, un indulto, promulgar una ley, nombrar un Ministro, etc., siempre lo debe hacer a través de un DS.

El art. 3º inc. IV de la LBPA señala que el DS es la orden escrita que dicta el Presidente de la República o un Ministro “por orden del Presidente de la República”, sobre asuntos propios de su competencia. Hay que tener presente, como se enunció en un comienzo, que el DS es solamente una forma, es decir, no es una entidad que tenga una sustancia especial, sino que un continente que comprende o abarca los diversos contenidos.

Los DS admiten diversas clasificaciones, a saber:

32 También hay actos administrativos que tienen otras denominaciones, como por ejemplo, los actos administrativos que dictan los alcaldes se denominan decretos alcaldicios.



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i. Decretos supremos reglamentarios y simples DS. Los DS reglamentarios son aquellos que contiene un reglamento (sea autónomo o de ejecución) o que se dictan en virtud de la potestad reglamentaria del Presidente de la República; mientras que los simples DS, son aquellos que no contienen un reglamento, como por ejemplo, un indulto, nombrar Ministro, una expropiación, promulgar una ley, etc. La importancia de esta clasificación, viene dada por la figura de la delegación de firma, para lo cual hay que tener presente lo dispuesto por el art. 35 inc. I de la CPR, el cual dispone que los reglamentos y decretos del Presidente de la República deberán firmarse por el Ministro respectivo, y no serán obedecidos sin este esencial requisito. Luego, el inc. II señala que los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del Presidente de la República, en conformidad con las normas que al efecto establezca la ley. La interpretación tradicional de esta disposición, era entender que los DS tenían como condición esencial la firma del Presidente y del Ministro respectivo, pero estaba la posibilidad de que éstos se pudieran expedir con la sola firma del Ministro en caso de que el Presidente hubiese hecho una delegación de firma. Esta interpretación fue revisada por el TC en la sentencia Rol Nº 153 de 1993, poniendo atención en el cambio de redacción que tenía el inc. II respecto del inc. I, ya que el primero habla de reglamentos y decretos, mientras que el segundo se refiere a los decretos e instrucciones; pues para este tribunal, el constituyente habría hecho una clara distinción entre los requisitos de forma que deben tener los reglamentos, los decretos y las instrucciones, de tal manera que los decretos e instrucciones pueden expedirse con la sola firma del ministro respectivo por orden del Presidente y previa autorización legal, cuestión que no ocurre con los reglamentos, que han sido excluidos de la posibilidad de delegación de firma, y necesariamente deben ser suscritos por el Presidente de la República y además, por el ministro respectivo. El profesor Cordero señala que la distinción anterior tiene por objeto separar, por un lado, la competencia normativa del Presidente ejercida a través de su potestad reglamentaria, y por otro, las demás competencias que también han de requerir su expresión jurídica a través de estos decretos, por lo cual, carece de todo contenido dogmático relevante, salvo la limitación de carácter formal que ha hecho el TC. Lo relevante es entender que cualquiera sea la competencia del Presidente de la República, ésta se ejerce jurídicamente a través de DS.

ii. Decretos supremos de insistencia y DS de emergencia. El DS de insistencia es aquel que tiene lugar cuando la CGR representa un acto administrativo, en su función de control de legalidad y constitucionalidad. Frente al oficio de representación, el Presidente de la República va a tener tres posibilidades: allanarse a lo que sostiene la CGR, por lo que archivará el DS, el cual no tendrá existencia legal; tomar el DS e introducirle modificaciones siguiendo las pautas dadas por la CGR, y luego remitirlo nuevamente para el trámite de toma de razón; o insistir en el acto mediante un DS de insistencia, para lo cual, debe cumplir una condición, cual es: llevar la firma de todos los Ministros de Estado. La CGR, en este caso, debe tomar razón del DS, y una vez que tome razón, debe remitir todos los antecedentes a la Cámara de Diputados, a la que le corresponde fiscalizar los actos del gobierno (art. 99 de la CPR). Art. 99. En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el



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Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la CPR y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la misma Cámara. Corresponderá, asimismo, al CGR tomar razón de los decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la CPR. Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución, el Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la representación de la Contraloría deberá remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que éste resuelva la controversia. En lo demás, la organización, el funcionamiento y las atribuciones de la Contraloría General de la República serán materia de una ley orgánica constitucional.

Tal como se desprende del art. 99, hay cuatro materias respecto de las cuales el Presidente no puede insistir:

- Cuando la representación se base en una inconstitucionalidad del DS. En este caso si el Presidente de la República no se conforma con la representación de la CGR, deberá remitir los antecedentes al TC dentro del plazo de diez días, a fin de que éste resuelva la controversia.

- Cuando un DFL se aparte de la ley delegatoria, ya que en este caso la CGR lo puede representar, y el Presidente no podrá insistir, pudiendo sólo recurrir al TC en un plazo de diez días.

- Cuando el DS que promulga una ley o de reforma constitucional, se aparta del texto aprobado. En este caso el Presidente de la República tampoco puede insistir, sólo puede recurrir al TC en un plazo de diez días.

- Cuando los DS que ordenan gastos exceden el límite legal ordenado por la ley de presupuestos. En este caso el Presidente no puede hacer nada, tiene que estarse a lo que dice la CGR; no obstante, hay cierta flexibilidad en la materia, ya que se permite ordenar gastos con la firma de todos los Ministros, los que no podrán exceder el 2% del ítem de gastos de los fondos de la Nación, en caso de catástrofes, conmoción interior, grave daño o peligro de daño a la seguridad nacional, y agotamiento de los recursos de un servicio público que no puede paralizarse (DS de emergencia). En este caso, los Ministros van a ser solidariamente responsables, pudiendo también configurarse el delito de malversación de caudales públicos (art. 32 Nº 20 de la CPR)33.

Art. 32. Son atribuciones especiales del Presidente de la República: 20. Cuidar de la recaudación de las rentas públicas y decretar su inversión con arreglo a la ley. El Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros de Estado, podrá decretar pagos no autorizados por ley, para atender necesidades impostergables derivadas de calamidades públicas, de agresión exterior, de conmoción interna, de grave daño o peligro para la seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el país. El total de los giros que se hagan con estos objetos no podrá exceder anualmente del dos por ciento (2%) del monto de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos. Se podrá contratar empleados con cargo a esta misma ley, pero sin que el ítem respectivo pueda ser incrementado ni

33 El último uso que se dio al 2% constitucional, y el único bajo la vigencia de la CPR de 1980, fue debido al déficit financiero del Transantiago, que obligó al Gobierno de Michelle Bachelet a buscar una solución a través de este decreto, al no prosperar en el Congreso el proyecto de ley para la inyección de recursos. Dicho decreto fue firmado el 5 de Septiembre del año 2008.



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disminuido mediante traspasos. Los Ministros de Estado o funcionarios que autoricen o den curso a gastos que contravengan lo dispuesto en este número serán responsables solidaria y personalmente de su reintegro, y culpables del delito de malversación de caudales públicos.

b. RESOLUCIONES.

Respecto a las resoluciones, el art. 3º inc. V de la LBPA, al igual que con los DS, las define señalando que son los actos de análoga naturaleza (órdenes escritas) que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión. Por lo tanto, todos los actos administrativos que no sean dictados por el Presidente, son resoluciones, por ejemplo, los actos administrativos dictados por los ministros, subsecretarios, intendentes, gobernadores, etc.

c. ALCANCE DEL ART. 3º DE LA LBPA.

¿El art. 3º de la LBPA tiene un alcance general respecto de la forma que deben seguir todos los actos de la Administración (incluidos las normas y los reglamentos); o debe entenderse que se aplica a una categoría restringida de actos administrativos, esencialmente a aquellos actos de aplicación que no tienen carácter normativo?

La mayor parte de la doctrina se ha inclinado por entender que el concepto de acto administrativo excluye a los reglamentos, dada la diferencia cualitativa que existe entre uno y otro; pues el acto administrativo debe someterse plenamente al bloque de la legalidad, mientras que el reglamento integra dicho bloque y constituye un marco de validez de los actos administrativos.34 No obstante, hay que tener presente que esta discusión se presenta en el plano doctrinal, el cual necesariamente debe enfrentarse con el dato positivo que entrega la ley, en este caso la LBPA, la cual da a entender, a través de sus disposiciones, que comprende no sólo a los actos administrativos, sino que también a los reglamentos. Así se puede desprender del concepto que entrega el art. 3º inc. II, pues los reglamentos son declaraciones de voluntad que se dictan en ejercicio de una potestad pública, aunque con efectos permanentes y generales. Por ello se puede afirmar que la normas contenidas en los incs. IV (decretos supremos) y V (resoluciones) del art. 3º de la LBPA, tienen un alcance general respecto de todos los actos formales de la Administración. En buenas cuentas, cualquiera sea la naturaleza de estos actos, necesariamente deberán expresarse bajo la forma de DS o resoluciones; pues, en principio, no hay otra posibilidad, salvo que la ley expresamente lo señale, como ocurre con los decretos alcaldicios o los decretos universitarios.

34 Hay que recordar que las principales diferencias entre un reglamento y un acto administrativo dicen relación con: la generalidad, pues el reglamento, por regla general, es una norma que afecta a un número indeterminado de individuos (salvo los reglamentos singulares), en cambio el acto administrativo, por regla general, afecta singularmente a uno de ellos (salvo los actos administrativos generales). Por otro lado, los reglamentos tienen un supuesto de hecho abstracto, es decir, se aplican a una serie indeterminada de hechos; mientras que los actos administrativos tienen un supuesto de hecho concreto, es decir, al aplicarse a un caso específico, se extingue o agota sus efectos. Por último, el reglamento cuando se dicta pasa a formar parte de la juridicidad en el actuar de la Administración y es por ello que los actos administrativos deben ajustarse a los reglamentos, es decir, tienen como marco de lo que establece el reglamento.



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3. CARACTERÍSTICAS LEGALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

El profesor BERMÚDEZ enumera las siguientes características legales de los actos administrativos:

i. Escri turación. En relación con la escrituración del acto, el legislador resuelve de inmediato la clásica discusión respecto de las posibilidades de que una actuación de tipo formal pudiere tener carácter oral; pues la LBPA al definir las formas que pueden adoptar los actos administrativos (DS o resoluciones), señala que son órdenes escritas. Por lo tanto, las actuaciones no escritas pueden ser constitutivas de actos materiales de la Administración, por ejemplo, una orden o una actuación coactiva (pura fuerza). El carácter escrito se relaciona con el principio de escrituración del procedimiento administrativo consagrado en el art. 5º de la LBPA, el cual señala que el procedimiento administrativo y los actos administrativos a los cuales da origen, se expresarán por escrito o por medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia. La consagración de este principio, que alcanza al procedimiento y al acto administrativo mismo, pone de manifiesto dos cosas: que la escrituración también puede ser cumplida por medios electrónicos (soporte digital), y, además, deja abierta la posibilidad para que (en razón de la naturaleza del acto) se haga necesaria (exija) o sea posible (permita) otra forma de expresión y constancia. En consecuencia, surge aquí un problema, ya que eventualmente podrían plantearse casos en que la decisión no conste por vía escrita, ni por vía digital, sino que por cualquier otra forma según la necesidad y posibilidades del acto. Con ello se vuelve al problema de los actos orales y de su procedencia bajo este nuevo esquema normativo.

ii. Carácter decisorio. Resulta fundamental, dentro del concepto de acto administrativo, el carácter de decisión o resolutivo que éste tiene. Ello quiere decir que a través del acto administrativo lo que hace la Administración es resolver una determinada manera de aplicar o ejecutar el ordenamiento jurídico público a un caso en concreto.

iii. Declaración de voluntad. La inclusión de este elemento en el concepto de acto administrativo resulta un poco más difícil de explicar, atendidas las dificultades dogmáticas que presenta la incorporación de un elemento negocial en una actuación de una autoridad unilateral; toda vez que responde a una forma de entender el acto administrativo a partir de la teoría del acto jurídico (de Derecho privado) en que todos los sujetos manifiestan voluntad en su actuación relacional. Declaración de voluntad es la exteriorización de una intención seria de producir efectos jurídicos, con la actuación que emana de un sujeto capaz de ello. Siempre se ha entendido que la manifestación de voluntad se materializa en los elementos de la competencia del órgano y la investidura del titular de las mismas; sin embargo, tales elementos de la actuación administrativa son autónomos y tienen su exteriorización en el acto administrativo en particular.

iv. Ejercicio de una potestad públ ica. Aunque no es conveniente definir un elemento de forma negativa, habría que partir señalando que no es acto administrativo aquella actuación de tipo relacional que supone una situación de coordinación entre particular y Administración del Estado. Lo anterior dejaría fuera del concepto de acto administrativo, a todos los supuestos de contratación, sin embargo, ello es más teórico que real, toda vez



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que los contratos administrativos no suponen una relación de igualdad entre las partes, sino que, por el contrario, una relación descoordinada, con potestades exorbitantes a favor de la Administración del Estado.

v. Presunción de legal idad. Ésta se establece expresamente en el inc. VIII del art. 3º de

la LBPA, que señala que los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional. Ello viene a resolver la disputa doctrinaria que en un momento existió respecto de la posibilidad de resistir el cumplimiento de actos que se estiman ilegales. Pues con la entrada en vigencia de la LBPA, los actos administrativos son legales mientras no se diga lo contrario por el juez o por la propia Administración en un procedimiento que tenga como resultado la invalidación).

vi. Imperio. Que los actos administrativos gocen de imperio, supone que pueden imponerse

aún en contra de la voluntad del ciudadano. Pues si se estima legal, el paso siguiente es que el acto administrativo, que se dicta en ejercicio de una potestad pública (en definitiva del poder), tenga imperio, incluso por la fuerza.

vii. Exigible frente a sus destinatarios. Esto dice relación con la ejecutoriedad del

acto administrativo, en cuanto éste es capaz de imponerse de oficio por la propia Administración, en uso de sus poderes de autotutela.

4. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

Como puede deducirse de la extrema variedad de la actuación de la Administración pública que se expresó anteriormente, los actos administrativos revisten múltiples modalidades y son susceptibles, por tanto, de clasificaciones prácticamente innumerables. A continuación se hará referencia sólo a las más relevantes, que es preciso agrupar, para su exposición sistemática, en clasificaciones basadas en factores de carácter material, y aquellas que se apoyan en circunstancias de carácter procesal35.

35 Este esquema es presentado por el profesor Eduardo CORDERO, sin embargo, otros autores consideran algunas clasificaciones que no se tratarán en este apunte. Entre ellas, cabe mencionar una clasificación que plantea el profesor PIERRY y que distingue entre acto discrecional y acto reglado; distinción que no es planteada por el profesor CORDERO ya que él no habla de actos reglados y discrecionales, sino que al tratar la potestad pública distingue entre potestades regladas y discrecionales. A su entender, la potestad reglada es aquella en que todos y cada uno de los elementos para ejercer la potestad pública se encuentran establecidos y regidos por la ley, de modo que su ejercicio es automático o mecánico, no hay margen para la libre apreciación; mientras que la potestad discrecional es aquella en que el legislador entrega alguno de sus elementos a la libre consideración o apreciación de la autoridad administrativa, de tal manera que determinará la forma o el ejercicio de esta potestad. No obstante, considera que no existen potestades absolutamente discrecionales, así, por lo menos, algunos de sus elementos serán reglados.



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4.1. CLASIFICACIONES DE CARÁCTER MATERIAL. a. CLASIFICACIONES EN RAZÓN DE LOS SUJETOS.

i. Atendiendo al número de órganos o entidades que intervienen en la dictación del acto, se distingue entre actos administrativos simples y actos administrativos complejos. El acto administrat ivo simple es aquel que requiere la intervención de un sólo órgano o autoridad de la Administración; y por el contrario, el acto administrat ivo complejo, es aquel que requiere la intervención de dos o más órganos. Por ejemplo, un particular pide un permiso de construcción en suelo urbano, éste sólo debe ser otorgado por el Director de Obras Municipales, por lo tanto, se trata de un acto administrativo simple; distinta es la situación si se quiere construir en suelo rural, pues aquí se requiere el permiso de la Sub-dirección de Obras Municipales, del SEREMI de Vivienda y Urbanismo y del SEREMI de Agricultura, es decir, se requiere la intervención de varias autoridades (ya que hay una prohibición general de hacer núcleos urbanos), por lo tanto, se trata de un acto administrativo complejo. Es relevante esta clasificación, sobretodo tratándose de actos administrativos complejos, porque hasta que no intervenga la última autoridad que tiene que intervenir, no se puede dictar el acto terminal. La regla general en nuestro ordenamiento es que los actos emanen de una sola entidad, es decir, la regla general son los actos simples, excepcionalmente es posible encontrar actos administrativos complejos, que emanan de dos o más órganos o entes, en ejercicio de competencias compartidas.

ii. Atendiendo a los destinatarios del acto, según se encuentren estos determinados o

indeterminados, se distingue entre actos administrativos singulares y actos administrativos generales. Los actos administrat ivos singulares (o actos administrativos a secas) son aquellos que producen efectos jurídicos individuales, respecto de un particular o determinadas personas; estas personas pueden estar identificadas nominativamente, es decir, con sus nombres y apellidos, o bien, por su pertenencia a un colectivo delimitable objetiva e inequívocamente, por ejemplo, todos los feriantes de una determinada feria o mercado. Los actos administrat ivos generales, por su parte, son los que producen efectos jurídicos o consecuencias respecto de un conjunto indeterminado de personas o sujetos, por ejemplo, las convocatorias a concursos o las licitaciones públicas. Esta clasificación tiene importancia, porque según lo señala el art. 45 de la LBPA, los actos singulares para producir efectos deben ser notificados, lo que por regla general se hace por medio de carta certificada. Mientras que los actos generales deben ser publicados, tal como lo señala el art. 48 letra B de la misma ley.

Art. 45. Procedencia. Los actos administrativos de efectos individuales, deberán ser notificados a los interesados conteniendo su texto íntegro. Las notificaciones deberán practicarse, a más tardar, en los cinco días siguientes a aquél en que ha quedado totalmente tramitado el acto administrativo. No obstante lo anterior, los actos administrativos que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, deberán publicarse en el Diario Oficial.



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Art. 48. Obligación de publicar. Deberán publicarse en el Diario Oficial los siguientes actos administrativos: b. Los que interesen a un número indeterminado de personas.

iii. Atendiendo al número de voluntades necesarias para que el acto se perfeccione, se

distingue entre actos administrativos unilaterales y actos administrativos bilaterales. El acto administrat ivo uni lateral es aquel que emana de la exclusiva voluntad de la Administración que los dicta, como por ejemplo, un permiso, una concesión o una sanción. Por su parte, el acto administrat ivo bi lateral es aquel que precisa para su perfección o plena eficacia, de la voluntad del sujeto al que se dirige, como por ejemplo, el nombramiento de un funcionario, ya que se requiere su aceptación. Es menester señalar que los actos administrativos bilaterales no son contratos ni convenciones administrativas, ya que éstas tienen una naturaleza jurídica diversa.

b. CLASIFICACIONES EN RAZÓN DEL CONTENIDO.

i. Tomando en cuenta el criterio anunciado, se distingue entre actos administrativos decisorios y actos administrativos no decisorios. El acto administrat ivo decisorio es aquel que contiene una declaración de voluntad de cualquier orden, favorable o no al destinatario, que constituye, modifica o extingue una situación jurídica; como por ejemplo, otorgar un permiso o una concesión, o bien, aplicar una sanción. Lo normal es que todo procedimiento administrativo termine con un acto decisorio. Los actos no decisor ios son aquellos que no contienen declaraciones de voluntad, sino que contienen un juicio o valoración, una constancia o una declaración de conocimiento, como por ejemplo, las certificaciones, los informes y dictámenes. Lo normal es que este tipo de actos sean actos de trámite.

ii. Atendiendo a los efectos que produce el acto en la esfera jurídica del particular, se distingue entre actos administrativos de efectos favorables y actos administrativos de gravamen o ablatorios. Los actos de efectos favorables son aquellos que crean una situación jurídica en favor del destinatario del acto, normalmente otorgando un derecho, como por ejemplo, cuando se otorga un permiso o se adjudica una licitación; en cambio, los actos de gravamen son aquellos que producen un efecto o consecuencia jurídica negativa en la esfera jurídica del destinatario, por ejemplo, una multa, la clausura, una destitución de un funcionario. La importancia de la distinción viene dada por lo que señala el art. 61 de la LBPA, que dice que todos los actos que dicta la Administración pueden ser revisados de oficio por ella y los puede revocar en cualquier momento, salvo aquel acto administrativo que haya dado lugar a derechos adquiridos de forma legítima, es decir, salvo el acto administrativo de efectos favorables. No obstante, cabe señalar que si bien no es posible que se revoque de oficio un acto de efectos favorables, sí procede en este caso la invalidación, conforme al art. 53 de la LBPA, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial del órgano que dictó el acto ilegal36. Respecto de los actos de gravamen la situación es distinta, puesto que

36 Al estudiar la invalidación se planteará la discusión de si ella procede siempre en contra de derechos adquiridos, o por el contrario, no procede en caso de buena fe.



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ellos son esencialmente revocables dentro de los márgenes de la ley, y la revocación puede operar por razones de mérito, oportunidad o conveniencia.

Art. 61. Procedencia. Los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que los hubiere dictado. La revocación no procederá en los siguientes casos: a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente; b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de los actos; o c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean dejados sin efecto.

Art. 53. Invalidación. La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto. La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada. El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario.

iii. Atendiendo a la incidencia que tiene el acto en el patrimonio jurídico del destinatario, se

distingue entre actos administrativos constitutivos y actos administrativos declarativos. Los actos consti tut ivos son aquellos que crean una situación jurídica ex novo, que antes no existía, es decir, el acto administrativo le da nacimiento a esa situación jurídica, por ejemplo, una concesión marítima, ya que la resolución que la otorga tiene su fuente, título y modo en el acto administrativo que le da surgimiento; y los actos declarat ivos, por su parte, son aquellos que reconocen una situación jurídica de carácter preexistente, por ejemplo, los funcionarios públicos tienen una asignación por antigüedad, que se va otorgando cada dos años, y la autoridad administrativa al otorgar un bienio, reconoce una situación jurídica preexistente.

iv. Atendiendo al objeto sobre el cual recaen, se distingue entre actos administrativos reales y actos administrativos personales. Los actos reales son aquellos que crean una situación jurídica de carácter real, sin consideración a la persona, es decir, son actos referidos a cosas, con independencia de su titular (un ejemplo de acto real, es aquel local al cual se le otorga una patente comercial). En cambio los actos personales, son aquellos que tienen especial consideración del sujeto o persona que es destinatario del acto (por ejemplo, nombrar un funcionario, adjudicar una licitación, etc.). La distinción es relevante, porque las situaciones jurídicas que emanan de actos reales pueden ser transferidas a terceros, por ejemplo, el derecho de aguas, que se otorga mediante un acto de autoridad, precisamente de la Dirección General de Aguas, y el titular puede vender este derecho. Esto a diferencia de los actos administrativos personales, los cuales no permiten transferir los derechos o situaciones que otorgan a una persona (son intransferibles), por ejemplo, una concesión de una carretera o un acto administrativo sancionador.

c. CLASIFICACIÓN EN RAZÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO.

Esta clasificación no es considerada por el profesor CORDERO, y se estima que es difícil agruparla en alguna de las anteriores, por ello se consagra como un criterio distinto.

Es posible distinguir bajo este criterio entre actos expresos y actos tácitos o presuntos. Un acto expreso será la resolución administrativa escrita y formalmente emanada, mientras que



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un acto tácito o presunto, es aquel en que la declaración de la Administración del Estado no se exterioriza de modo formal, sino que se deduce de su propia inactividad, por aplicación de las reglas del silencio administrativo que se estudiarán más adelante.

4.2. CLASIFICACIONES PROCESALES.

En este ámbito es posible destacar tres clasificaciones, todas ellas dotadas de importantes consecuencias prácticas.

i. Atendiendo a la función que tiene el acto en el procedimiento administrativo, se distingue entre actos administrativos definitivos o terminales y actos administrativos de trámite. La importancia de esta clasificación, radica en el hecho de que el procedimiento administrativo se compone de una serie de actos de trámite que lo sustancian y que tienen que desembocar en un acto de carácter terminal, que se pronuncia sobre el fondo de la situación y contiene una decisión. El art. 15 de la LBPA establece una regla relevante a este respecto, cual es que, por regla general, sólo se pueden impugnar los actos terminales o finales, y no es posible la impugnación de actos de trámite. Ello, como señala el profesor CORDERO, no supone, sin embargo, que dichos actos de trámite sean inmunes a todo control, lo que se quiere decir, es que su fiscalización sólo podrá ser alegada y controlada en el marco del recurso que se interponga contra el acto definitivo que ponga fin al procedimiento, y como si se tratara de una irregularidad de dicho acto definitivo. Pues en la medida que el particular impugna el acto final, se entiende que impugna todos los actos de trámite que le sirven de base.

Art. 15. Principio de impugnabilidad. Todo acto administrativo es impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de reposición y jerárquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los demás recursos que establezcan las leyes especiales. Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión. La autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto administrativo, podrá dictar por sí misma el acto de reemplazo.

La regla general planteada tiene excepciones, ya que, tal como lo señala el inc. II del citado art. 15, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión. Es decir, existen dos tipos de actos de mero trámite que sí son impugnables, a saber:

- Actos de trámite que pongan término al procedimiento o imposibiliten su continuación. Lo normal es que el procedimiento administrativo finalice con actos terminales, pero extraordinariamente puede terminar por abandono del procedimiento, cuando el requirente no insta por más de 30 días, caso en el cual, la autoridad da siete días para que se haga algo, y si no se hace nada, se declara el abandono del procedimiento. Este acto administrativo no es de término, pues no se pronuncia sobre el fondo del asunto, sino que es de trámite, no obstante lo cual, es impugnable, ya sea mediante el recurso de reposición o jerárquico, o a través de un recurso jurisdiccional. Otro caso en donde el procedimiento termina por un acto de trámite que no se pronuncia sobre el fondo (no da una decisión), pero aun así, puede ser objeto de impugnación, es el que decreta el desistimiento tácito de la solicitud, lo cual se da



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cuando una persona presenta una solicitud y ésta no cumple con los requisitos o no acompaña documentos; en este caso se da un plazo de cinco días para que la persona complete los requisitos faltantes o acompañe los correspondientes documentos, y si no hace nada, se entiende por desistida la solicitud y se da por terminado el procedimiento.

- Acto administrativo que produzca indefensión. Hay casos en que el acto de trámite puede producir indefensión, por ejemplo, cuando el interesado solicita prueba y el instructor señala que ésta no es necesaria, o bien, cuando el interesado realiza declaraciones y éstas no son tomadas en cuenta. Estos actos también son impugnables.

ii. Atendiendo a la posibilidad de abrir el acceso a la vía jurisdiccional, se distingue entre

actos que ponen fin a la vía administrativa y actos que no agotan dicha vía. Los actos que ponen f in a la vía administrat iva pueden ser de trámite o de término, y ambos pueden ser objeto de recursos administrativos o jurisdiccionales, pues estos actos pueden constituir la “última palabra” de la Administración. Sin embargo, la forma de ejercer tales recursos tiene una regulación particular en nuestro ordenamiento; en efecto, el art. 10 de la LOCBGAE establece que los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que establezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo órgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico, ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar. Sin embargo, el art. 54 de la misma ley, dispone que el interesado puede optar por interponer una reclamación ante la Administración o ante los Tribunales de Justicia; y si opta por la primera alternativa, el interesado no podrá deducir igual pretensión ante los Tribunales, mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada, esto es, que se haya puesto fin a la vía administrativa.

iii. Actos firmes o consentidos. A esta clasificación se refiere el profesor BERMÚDEZ, quien plantea que los actos firmes son aquellos actos administrativos de carácter inimpugnable por haber transcurrido el plazo para interponer los recursos administrativos o los recursos contenciosos administrativos, o que habiéndose interpuesto éstos, se ha fallado en favor de la Administración. Por su parte, los actos consentidos son aquellos de carácter firme, pero en que su inimpugnabilidad proviene del consentimiento del administrado destinatario del mismo. Dentro de esta categoría debe considerarse a los actos confirmatorios y reproductorios de otros anteriores, los cuales al igual que los anteriores no son impugnables, toda vez que se limitan a repetir la decisión de un acto administrativo anterior. El requisito básico para estar en presencia de esta clase de actos, es la perfecta identidad que debe existir entre el acto anterior y el confirmatorio o reproductorio.

5. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

Si se examina la doctrina nacional y extranjera, no hay uniformidad al tratar los elementos del acto administrativo. Sin embargo, es posible distinguir tres tipos de elementos: elementos subjetivos, elementos objetivos, y elementos formales.



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Dando una breve mirada a los elementos enunciados se puede señalar, en cuanto a los elementos subjetivos, que son el órgano administrativo, la investidura legal previa, y la competencia. Los elementos objetivos son los motivos, no obstante, alguna doctrina los divide señalando que pueden haber motivos de hecho o de derecho, y cuando se refieren a motivos de hecho también los denominan presupuestos de hecho37; junto a los motivos está el objeto, el fin y la causa del acto administrativo. En cuanto a los elementos formales, está el proceso administrativo y la exteriorización o forma en la que se extiende el acto38.

a. ELEMENTOS SUBJETIVOS.

i. Órgano Administrat ivo. En primer lugar, un acto administrativo para ser tal, debe emanar de un órgano que integra la Administración del Estado, esto es una conditio sine qua non, ya que, como es sabido, la Administración, en cuanto persona jurídica, se compone de órganos, a través de los cuales se manifiesta y obra.

ii. Invest idura legal previa. La teoría del órgano o de la organización, explica la relación entre una persona jurídica pública y una persona natural; así, para que una persona natural pueda ser parte de un órgano del Estado (por ejemplo, Presidente de la República o el Intendente), debe estar investido previamente en el cargo de forma legal. La investidura es la toma de posesión del cargo por quien ha sido elegido o designado para él, cumpliendo con el ordenamiento jurídico en vigor. Que sea previa, quiere decir que sea anterior al acto, y la expresión “regular” se refiere a que el nombramiento debe haber sido tramitado conforme a la ley. En palabras simples, la investidura es la forma como se integra la persona en la Administración, la cual, permite imputarle un acto administrativo. Esta inserción puede ser más o menos compleja; así, en algunos casos basta con la sola designación en el cargo, en otros casos podrá haber un concurso público, o bien, puede ser más compleja, como en el caso del Presidente de la República, donde tiene que haber una presentación de la candidatura, una elección, esa elección la tiene que calificar el TC, luego esa sentencia va al Senado, se cita al Presidente electo, se hace el traspaso del mando, etc. Los actos dictados o ejecutados por quien no cumple este requisito, de acuerdo al art. 7º inc. III de la CPR, son nulos. No obstante ello, en algunos casos se ha planteado el problema de la validez de los actos realizados por funcionarios cuyo nombramiento fue inexistente, o adelantaron el ejercicio de su cargo antes de la fecha indicada para ello; por ejemplo, se nombra equivocadamente a un funcionario del Registro Civil y como consecuencia de ello se celebra un matrimonio nulo. Es con ocasión de la necesidad de darles validez a los actos celebrados por un funcionario en estas condiciones, que surge en el Derecho administrativo la teoría del funcionario de hecho y de la anticipación y prolongación de funciones.

37 Hay que tener presente desde ya, que una cosa son los motivos y otra la motivación, esta última es la expresión de los motivos, y en muchas ocasiones se exige. 38 El esquema propuesto (y que se seguirá en estos apuntes) es el esquema del profesor CORDERO, no obstante, se hace presente a continuación el esquema que presenta el profesor BERMÚDEZ al analizar este tema: en primer lugar se encuentra el elemento objetivo, dentro del cual se encuentra la competencia y el contenido u objeto; en segundo lugar, está el elemento causal o los motivos; en tercer lugar, está el elemento teleológico o finalista; y por último, se encuentra el elemento formal, dentro del cual se distingue la forma de producción, la motivación y la impugnación.



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iii. Competencia. El funcionario u órgano debe actuar dentro del ámbito de su competencia, es decir, dentro del conjunto de facultades que la CPR y la ley otorgan, limitadamente, a un órgano de la Administración. El profesor GARCÍA DE ENTERRÍA, entiende la competencia simplemente como la medida de la potestad que corresponde a cada órgano, siendo siempre una determinación normativa. La competencia se puede determinar en razón de tres elementos: materia, territorio y jerarquía. Por razón de la materia se define en favor de un órgano un tipo de asuntos caracterizados por su objeto y contenido, por ejemplo, la atribución de asuntos a los distintos ministerios. El territorio es el ámbito espacial, o límite físico, en que accionan las personas jurídicas y sus órganos. Y el grado o jerarquía, actúa como una fórmula vertical de reparto de competencias, pues aquellas competencias o poderes de mayor importancia, quedarán radicados en el órgano de mayor jerarquía (por ejemplo, el indulto sólo puede otorgarlo el Presidente de la República y no los Ministros). Según lo expuesto, en un órgano deben confluir todos los elementos de la competencia para que, en ejercicio de la misma, pueda dictar válidamente un acto administrativo; y cuando no se observan tales elementos o criterios, se incurre en un vicio que afecta la validez del acto, cual es, el vicio de incompetencia.

b. ELEMENTOS OBJETIVOS.

i. Motivos de derecho. Los motivos de derecho son las normas legales en cuya virtud se dicta el acto administrativo. Es decir, sólo se puede dictar un acto (por ejemplo, una concesión, un permiso, destituir un funcionario) en la medida que el ordenamiento jurídico faculte al órgano para dictarlo (principio de juridicidad)39. Hay autores, como el profesor PIERRY, que no conciben la existencia de motivos de derecho, puesto que a su entender los motivos son los hechos objetivos anteriores al acto, cuya existencia justifica su dictación; por lo tanto, los motivos son hechos por definición. No obstante, el profesor CORDERO señala que siempre existen elementos de derecho, puesto que siempre se debe hacer una calificación jurídica de los hechos, y es precisamente esto lo que lleva a hablar de motivos de derecho.

ii. Motivos de hecho. Los motivos o presupuestos de hecho, también deben concurrir, porque en muchas ocasiones para dictar un acto es necesario la concurrencia o verificación de ciertas circunstancias de hecho que permitan dictarlo, y si no concurren, el acto administrativo no podrá dictarse. La ley, como imperativo abstracto, conecta una cierta consecuencia jurídica a un tipo de hecho específico, y no a cualquiera (indeterminadamente). Esta estructura necesaria de toda proposición normativa (supuesto de hecho y consecuencia jurídica), se prorroga a las potestades de que resulta investida la Administración, para la aplicación de una norma; pues como el acto administrativo no es más que el ejercicio de una potestad, resulta que éste sólo puede dictarse en función del presupuesto de hecho tipificado por la norma de

39 A primera vista, pueden confundirse los motivos de derecho con la competencia, sin embargo, se trata de cosas que, no obstante estar vinculadas, son diferentes. Así por ejemplo, puede que un jefe de servicio tenga competencia para remover a un funcionario, y que la ley señale que puede removerlo por agresión a otro funcionario; no obstante, el jefe de servicio decide removerlo por llegar una hora tarde al trabajo; por lo tanto, no existe en este caso el motivo de derecho, aun cuando el jefe de servicio sea competente para remover al funcionario.



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cuya aplicación se trata. Por ejemplo, la potestad disciplinaria de un Jefe de Servicio, no puede aplicarse respecto de un funcionario que no ha participado en los hechos que motivan su destitución, ya que no concurre el motivo de hecho o fáctico. Los motivos de hecho y de derecho son copulativos, están unidos siempre.

iii. Fin. La norma al crear una potestad, le asigna a ésta, de manera explícita o implícita, un fin específico que debe perseguir, el cual es siempre un fin público, pero se matiza significativamente en cada uno de los sectores de actividades como un fin específico. Si el acto se aparta del fin incurre en un vicio, así, habrá abuso de poder cuando el acto se dicta para satisfacer un interés privado, y habrá desviación de poder, cuando el acto se dicta para satisfacer un interés público distinto al fijado por la ley.

iv. Causa. El acto debe servir al fin en consideración al cual la norma ha configurado la potestad; a la efectividad de la consecución del fin específico por el acto administrativo, debe reservarse el concepto y nombre de causa en sentido técnico. Por ejemplo, la Ley Española sobre Procedimiento Administrativo, en uno de sus artículos señala que el contenido de los actos debe ser congruente con el fin que los justifique; precisamente, esa adecuación o congruencia efectiva a los fines propios de la potestad que se ejercita, es la causa del acto administrativo.

v. Objeto. El objeto es la decisión del acto administrativo o contenido esencial y que implica una orden para realizar prestaciones concretas, exigibles tanto respecto de la Administración, como respecto de un tercero. Puede ser un comportamiento del administrado, de la Administración, de otro órgano, o del titular del órgano (dar, hacer, no hacer); un hecho (que se documenta, que se certifica, que se aprecia, o que se califica); un bien fungible como el dinero (por ejemplo, cuando se liquida un deuda de dinero) o no fungible (por ejemplo, una finca que se expropia); una situación jurídica (interpretarla, calificarla, revisarla); su propia organización; o bien, mixturas de esos objetos típicos. El objeto siempre se encuentra en la parte resolutiva del acto administrativo, es decir, en el juicio de voluntad que se manifiesta. La doctrina recurre a categorías ius privatistas y en este sentido se dice que el objeto debe estar determinado, debe ser posible de cumplir (pues, a lo imposible nadie está obligado) y lícito, ya que si no es lícito se va a producir la ilegalidad del acto.

c. ELEMENTOS FORMALES.

La declaración en que el acto consiste ha de producirse, primero, siguiendo un iter concreto, y, segundo, a través de determinadas formas de manifestación. Lo primero alude al procedimiento administrativo, y lo segundo a la exteriorización del acto.40

i. Procedimiento administrat ivo. Primero que todo, hay que decir que, de acuerdo al art. 63 Nº 18 de la CPR, son materia de ley: las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la administración pública. Es la LBPA la que regula esta materia, la

40 Hay que recordar que la frase del art. 7º inc. I de la CPR “Obrar en la forma que prescriba la ley”, quiere decir que el ejercicio de la competencia debe respetar: el procedimiento de formación del acto (plazos, oportunidad, etc.); las formalidades o requisitos externos del acto y de su generación; y además el contenido de este acto (mandato particular o general, concreto o abstracto) deberá adecuarse al ordenamiento jurídico.



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cual en su art. 18 señala que el procedimiento administrativo es una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal. El procedimiento administrativo consta de las siguientes etapas: iniciación, instrucción y finalización.41

ii. Exteriorización del acto. El acto administrativo al momento de exteriorizarse tiene que cumplir ciertos requisitos o formas, por ejemplo, en cuanto a cómo tiene que ser redactado. Aquí, se puede mencionar el art. 41 de la LBPA, el cual se refiere a la resolución final, y establece que ésta debe contener la decisión del asunto y que debe ser fundada, esto quiere decir que el acto administrativo debe expresar: la fecha de su emisión; un número, el cual puede ya sea del ds Nº tanto, o resolución nº tanto; Acto seguido debe tener los vistos, que son los motivos de derecho (“ visto lo consagrado en el artículo ...”); luego aparece la expresión de considerandos y acá se colocan los motivos de hecho (“considerando que en tal fecha el señor x ha solicitado tal resolución ...”); luego se señala el resuelvo, el cual contiene el objeto, es decir, la decisión; debe llevar la firma (por ejemplo, la Presidente la del Ministro respectivo). Y por último, se deben indicar los recursos administrativos y jurisdiccionales que proceden en su contra. El mismo artículo señala que el acto se debe pronunciar sobre todas las solicitudes del interesado, pero no puede ir en contra del particular, así, por ejemplo, en caso de solicitarse un permiso de ampliación para una casa que no tiene permiso de construcción, la Administración no puede denegar la solicitud y ordenar la demolición de la casa, esto debe hacerse en un proceso separado.

Art. 41. Contenido de la resolución final. La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá las cuestiones planteadas por los interesados. Cuando en la elaboración de la resolución final se adviertan cuestiones conexas, ellas serán puestas en conocimiento de los interesados, quienes dispondrán de un plazo de quince días para formular las alegaciones que estimen pertinentes y aportar, en su caso, medios de prueba. Transcurrido ese plazo el órgano competente decidirá sobre ellas en la resolución final. En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución deberá ajustarse a las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si fuere procedente. Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno. En ningún caso podrá la Administración abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso, aunque podrá resolver la inadmisibilidad de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el ordenamiento jurídico o manifiestamente carentes de fundamento. La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma.

Respecto a las formalidades, el profesor PIERRY señala que cabe en nuestro ordenamiento jurídico aquella clasificación del Derecho comparado que distingue entre formalidades

41 En esta materia el profesor PIERRY señala, al referirse a la forma del acto administrativo, que es el modo de la declaración de voluntad, es decir, es el medio de exteriorización de la voluntad. Luego habla de la forma del acto administrativo como medio de exteriorización o de producción de él, señalando que es el conjunto de trámites a través de los cuales se configura la voluntad administrativa. Toda esta formalidad constituye el procedimiento administrativo.



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esenciales y formalidades no esenciales; esto por lo establecido en el art. 13 inc. II de la LBPA, que señala que el vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado. Por lo tanto, sólo la omisión de formalidades esenciales da lugar a la invalidez.

Al concurrir todos los elementos del acto administrativo, éste será eficaz y producirá

todas las consecuencias jurídicas que le son propias. Pero si falta alguno de estos elementos, se produce un vicio de validez y aparece una causal de nulidad. Los elementos del acto administrativo se pueden resumir en el siguiente esquema.

6. EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO. 6.1. LAS DIFERENTES MANIFESTACIONES DE LA EFICACIA.

Los actos administrativos están dotados de una fuerza jurídica singular. Dicha fuerza no

tiene su origen en ninguna característica intrínseca de los actos, sino que es consecuencia de los privilegios posicionales que ostenta la Administración, en cuanto organización integrante de los poderes públicos. Esta fuerza se manifiesta a través de la presunción de legalidad de los actos; su exigibilidad; y por el cumplimiento generalizado.

Elementos del acto administrativo

Elementos subjetivos

Competencia

Investidura legal previa

Órgano administrativo

Elementos objetivos

Motivos

Objeto

Fin

Causa

Elementos formales

Procedimiento administrativo

Exteriorización del acto



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a. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD.

El inciso final del art. 3º de la LBPA describe esta modalidad de eficacia al señalar que los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad…; esta es una fórmula tradicional, tomada de la doctrina italiana, que expresa la denominada presunción de validez o legitimidad, con arreglo a la cual, los actos administrativos han de tenerse por ajustados a Derecho, hasta que su invalidez no sea declarada formalmente por otro acto posterior o por una sentencia judicial.

Esta expresión pretendía explicar la autotutela declarativa respecto del acto administrativo, esto es, en virtud de la autotutela que ostenta la Administración, los actos administrativos constituyen declaraciones o decisiones capaces por sí mismas de modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas de sus destinatarios, sin contar para ello con el concurso de los órganos judiciales y con independencia del consentimiento o colaboración del sujeto destinatario de aquéllas. Sin embargo, esto no se consagra en el art. 3º, ya que el que un acto se presuma válido no supone, necesariamente, que pueda modificar por sí sólo, de modo autoritario, situaciones jurídicas de otros sujetos. La presunción sólo expresa, de modo bastante oscuro, la imposición al destinatario del acto, de la carga de recurrir (a través de los recursos correspondientes) si desea privar de eficacia al acto.

b. EJECUTORIEDAD DEL ACTO.

Otro de los rasgos característicos de la eficacia de los actos administrativos, es el de poder hacerse efectivos a través de la potestad de autotutela ejecutiva de que la Administración está dotada. Dichos actos, primariamente, han de ser cumplidos de modo voluntario por sus destinatarios, pero cuando esto no sucede, la Administración debe hallarse en condiciones de llevar a la práctica su contenido, venciendo la resistencia de sus destinatarios, sin tener que contar para ello con la intervención de los Tribunales. Así pues, la temática de la ejecución se ciñe a los supuestos de ejecución forzosa de los actos.

Nuestro Derecho positivo atribuye a la Administración una potestad genérica para proceder a la ejecución forzosa de sus actos, en el ya citado inciso final del art. 3º de la LBPA al disponer que los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa. Esto lo confirma el art. 51 de la LBPA, al señalar que los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho administrativo causan inmediata ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior.

Ahora bien, las condiciones o requisitos para que esta potestad se lleve a cabo, son los siguientes:

i. En primer lugar, debe existir un acto administrativo formal como título habilitante de la ejecución. Aunque parezca una advertencia obvia, un procedimiento ejecutivo no puede iniciarse sin la existencia de un acto administrativo formal que declare una obligación que haya podido ser voluntariamente cumplida por su destinatario, por haberle sido notificado su contenido (art. 50 de la LBPA). No cabe, pues, la ejecución forzosa de actos verbales, salvo las actuaciones materiales que tienen lugar en las relaciones de policía (por ejemplo, la aprehensión física de un delincuente tras la orden de entregarse).



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Art. 50. Título. La Administración Pública no iniciará ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico.

El órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa

ii. No es necesario que el acto administrativo a ejecutar reúna el carácter de firmeza, pues

puede ser ejecutado aun cuando haya sido objeto de una impugnación administrativa o judicial, salvo que la ejecución sea detenida mediante la suspensión de su eficacia.

iii. El acto a ejecutar ha de poseer un grado de determinación suficiente, de manera que la obligación que imponga no requiera ser concretada mediante especificaciones ulteriores. Este requisito, no previsto en la LBPA, se desprende de la exigencia general del proceso civil relativa a la liquidez de la deuda, como requisito para proceder a su exigencia en un proceso ejecutivo. No cabría, pues, por ejemplo, la ejecución forzosa de un acuerdo municipal en el que se ordenara al constructor de un edificio simplemente acomodarlo a las ordenanzas municipales, sin indicar a cuáles.

iv. Por último, la potestad de ejecución sólo puede tener lugar previa notificación de su iniciación (art. 50 inc. II de la LBPA). En cuanto a los medios de ejecución forzosa, se puede señalar que constituyen el gran

vacío de nuestra LBPA, al no establecer los instrumentos que la Administración puede utilizar para proceder a la ejecución forzosa de sus actos. No obstante, se pueden mencionar cuatro medios de ejecución forzosa42:

i. Apremio sobre el patrimonio. Esto en el supuesto en que el acto administrativo impusiera la obligación de satisfacer una cantidad líquida; así, por ejemplo, si se trata de una ejecución de dinero, se embargan bienes.

ii. Ejecución subsidiaria. En este caso, si el particular no quiere realizar la conducta impuesta por el acto administrativo, la realiza la Administración por sí misma o mediante el tercero que ella determine, a expensas del obligado. Por ejemplo, hay un sitio eriazo que se tiene que cercar, pero el particular no quiere hacerlo, en este caso, en forma subsidiaria, la Administración lo cerca, y si el particular no paga, se le embargan los bienes.

iii. Multa coercitiva. Consiste en la imposición de obligaciones pecuniarias adicionales a la obligación principal establecida por el acto que se ejecuta; obligaciones que pueden reiterarse por períodos sucesivos de tiempo con objeto de, mediante su acumulación, vencer la resistencia del destinatario del acto a cumplirlo voluntariamente

iv. Compulsión sobre las personas. Por último, se encuentra la ejecución más grave que es el apremio sobre las personas, el cual consiste en el empleo de la fuerza física, normalmente, para la ejecución de actos administrativos que impongan una obligación personalísima de no hacer o soportar, y siempre que exista una habilitación expresa por ley para este tipo de casos.

42 Estos cuatro medios de ejecución forzosa se consagran expresamente en la legislación española.



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Como se dijo, ninguna de estas medidas se encuentran reguladas en nuestra LBPA, dejando la ejecutividad del acto administrativo como un mero enunciado, carente de medios de compulsión destinado a obtener su cumplimiento. De esta forma, salvo en los actos favorables al destinatario, en donde habrá comúnmente un cumplimiento voluntario, los actos desfavorables o de gravamen requerirán en su ejecución de mención expresa. Es decir, para la ejecución habrá que estarse a cada caso específico, puesto que la Administración al dictar un acto administrativo señalará la manera de cumplirlo; en concreto, habrá que estar a la ley específica que lo regula, así, por ejemplo, el Código Sanitario señala que se puede aplicar una multa al particular, y si no la cumple en cinco días, se le puede aplicar una medida de apremio, consistente en que por cada décimo de UTM ,deberá estar un día encarcelado; algo similar ocurre en materia urbanística en que el alcalde puede ordenar la demolición de un inmueble.43

c. CUMPLIMIENTO GENERALIZADO.

Por último, la fuerza jurídica de que están dotados estos actos crea un deber de observancia de alcance general. Pues, por una parte, sus destinatarios están obligados a cumplir y respetar los mandatos que el acto contiene; deber que, en caso de incumplimiento, habilita a la Administración para el empleo de su potestad sancionadora en los casos previstos por la ley, lo cual es sin perjuicio del derecho a interponer en contra del acto los recursos que se estimen procedentes. Y por otra parte, todas las personas distintas a los destinatarios del acto, se hallan obligadas a respetar la situación jurídica declarada en el mismo.

6.2. EL DESARROLLO DE LA EFICACIA EN EL TIEMPO.

¿Desde qué momento el acto produce sus efectos o consecuencias jurídicas? El art. 3º inc. final de la LBPA señala que el acto administrativo goza de una presunción de legalidad (produce consecuencias jurídicas) desde su entrada en vigencia. Pero ¿Cuándo un acto entra en vigencia? Al respecto se debe tener presente el art. 51 de la LBPA que señala el acto administrativo produce inmediata ejecutoriedad, es decir, el acto administrativo desde el momento en que se dicta entra en vigencia y produce ejecutoriedad; en otras palabras, produce sus efectos desde que se dicta. Art. 3 inc. final. Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional. Art. 51. Ejecutoriedad. Los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo causan inmediata ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior. Los decretos y las resoluciones producirán efectos jurídicos desde su notificación o publicación, según sean de contenido individual o general.

43 Sin embargo, respecto de las multas existe un mecanismo de compulsión general, ya que si bien las autoridades públicas no tienen facultades de compulsión, pueden remitir los antecedentes a la Tesorería General de la República, organismo que sí tiene la facultad para embargar judicialmente. Un ejemplo de una autoridad que puede imponer multas, pero que luego reenvía los antecedentes a la Tesorería, es la Superintendencia de Valores y Seguros; pues, dicha Superintendencia puede establecer, por ejemplo, una multa por información privilegiada, pero deberá enviar los antecedentes a Tesorería para que la aplique.



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Sin embargo, el propio art. 51 contiene tres excepciones a la regla anteriormente señalada, a saber:

i. Casos en que una disposición establezca lo contrario, es decir, casos en que una disposición establezca que los actos no producen inmediata ejecutoriedad. Para algunos autores este caso no se trataría de una excepción real, ya que si se analiza con detención el supuesto, se puede constatar que lo que se aplaza no es la producción de efectos del acto administrativo, sino la puesta en práctica real de su contenido; esto se refleja en el hecho de que un particular tiene la posibilidad de impugnar el acto desde que se dicta. Así, por ejemplo, una orden emanada el día 1º de un mes determinado, para que un Alcalde cierre al tráfico de una calle a partir del día 20 del mismo mes, para realizar obras en la calzada, surte todos sus efectos jurídicos desde la fecha de emisión de la orden; la orden no precisa de actuación posterior alguna para su ejecución, pues goza de plena fuerza obligatoria desde el primer momento y, por ende, puede ser objeto de recurso a partir de dicha fecha.

ii. Caso en que se necesite aprobación o autorización superior. El supuesto es que existe un procedimiento administrativo a través del cual la autoridad dicta un acto, pero éste no produce efectos inmediatos porque necesita una superior aprobación o autorización. Se trata, sin embargo, sólo de una supuesta excepción, puesto que el acto administrativo siempre es fruto de un procedimiento administrativo y éste no se agota hasta que se cumpla el último acto de trámite, que en este caso viene a ser la autorización o aprobación, y sólo a partir de este momento el acto va a producir consecuencias jurídicas. Por tanto, en palabras del profesor CORDERO, este no es un caso de aplazamiento de la eficacia, sino de la falta de un requisito de validez, pues el acto sólo existe como tal cuando recae dicha aprobación, que es imprescindible para que pueda surtir algún efecto; por cuanto, lo que existe en tal caso, es un supuesto de competencia compartida. Por ejemplo, el Presidente de la República dicta un DS, el que generalmente no produce efectos inmediatos, sino que necesita pasar por el trámite de toma de razón de la CGR.

iii. Por último, el inc. II del art. 51 de la LBPA señala que los decretos y las resoluciones producirán efectos jurídicos desde su notificación o publicación, según sean de contenido individual o general44. El profesor CORDERO señala que el único caso de auténtica demora de la eficacia, está constituido por la necesidad de notificación o publicación, que ha de tener lugar respecto de todos los actos que afecten a los derechos o intereses de los interesados en un procedimiento. El acto, en este caso, es válido y perfecto, pero el deber de su cumplimiento no surge sino cuando la notificación o publicación han sido correctamente cumplidas. A partir de esta excepción, es que se hace necesario hacer referencia a la notificación y publicación de los actos administrativos. Respecto a la not i f icación, se debe señalar, en primer término, que la regla general es que ésta se haga por carta certificada (art. 46 de la LBPA), sin embargo, esto no impide otras formas de notificación, como la personal (realizada por el funcionario en el domicilio del interesado, o en la oficina o servicio de la Administración) o la tácita, la cual implica que no se ha efectuado la notificación o que se ha realizado en forma viciada (por ejemplo, en un domicilio distinto), y el legislador

44 Hay que recordar que los DS y resoluciones son las formas que toman los actos administrativos.



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entiende notificado al interesado por realizar cualquier gestión que suponga conocimiento del acto sin alegar el vicio. Art. 45. Procedencia. Los actos administrativos de efectos individuales, deberán ser notificados a los interesados conteniendo su texto íntegro. Las notificaciones deberán practicarse, a más tardar, en los cinco días siguientes a aquél en que ha quedado totalmente tramitado el acto administrativo. No obstante lo anterior, los actos administrativos que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, deberán publicarse en el Diario Oficial Art. 46. Procedimiento. Las notificaciones se harán por escrito, mediante carta certificada dirigida al domicilio que el interesado hubiere designado en su primera presentación o con posterioridad. Las notificaciones por carta certificada se entenderán practicadas a contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de Correos que corresponda (ésta es una presunción simplemente legal). Las notificaciones podrán, también, hacerse de modo personal por medio de un empleado del órgano correspondiente, quien dejará copia íntegra del acto o resolución que se notifica en el domicilio del interesado, dejando constancia de tal hecho. Asimismo, las notificaciones podrán hacerse en la oficina o servicio de la Administración, si el interesado se apersonare a recibirla, firmando en el expediente la debida recepción. Si el interesado requiriere copia del acto o resolución que se le notifica, se le dará sin más trámite en el mismo momento.

Art. 47. Notificación tácita. Aun cuando no hubiere sido practicada notificación alguna, o la que existiere fuere viciada, se entenderá el acto debidamente notificado si el interesado a quien afectare, hiciere cualquier gestión en el procedimiento, con posterioridad al acto, que suponga necesariamente su conocimiento, sin haber reclamado previamente de su falta o nulidad.

La notificación, cualquiera sea, se aplica a los actos administrativos de efectos individuales, tal como lo señala el art. 45 de la LBPA; pero ¿qué ocurre si son de contenido general? En este caso, el acto deberá publicarse en el Diario Oficial (art. 48 de la LBPA). Art. 48. Obligación de publicar. Deberán publicarse en el Diario Oficial los siguientes actos administrativos: a) Los que contengan normas de general aplicación o que miren al interés general; b) Los que interesen a un número indeterminado de personas (estos se conocen como actos administrativos generales)45; c. Los que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, de conformidad a lo establecido en el art. 45; d) Los que ordenare publicar el Presidente de la República; y e) Los actos respecto de los cuales la ley ordenare especialmente este trámite. Tratándose de los actos a que se refiere la letra c), la publicación deberá efectuarse los días 1º ó 15 de cada mes o al día siguiente, si fuese inhábil.

¿La publicación constituye o no una forma de notificación? De acuerdo al art. 49 de la LBPA los actos publicados en el Diario Oficial se tendrán como auténticos y oficialmente notificados... El profesor CORDERO señala que tratándose de actos administrativos la publicación es una forma de notificación, salvo en el caso mencionado en la letra A del art. 48, ya que allí se hace referencia a los reglamentos, los cuales, sin embargo, no son lo mismo que un acto administrativo.

45 Hay que recordar que dentro de las clasificaciones materiales de los actos administrativos, se encuentran aquellas que se realizan en razón de los sujetos, siendo una de ellas, precisamente, la que distingue entre acto administrativo singular y acto administrativo general. En dicha clasificación se destacó que su importancia viene dada precisamente por la necesidad de notificar o publicar, según corresponda.



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¿Habrá algún acto administrativo que produzca consecuencias sin necesidad de ser notificado o publicado? Sí, al menos respecto de actos o gestiones que son de carácter interno, por ejemplo, cuando se autoriza un gasto. El profesor Bermúdez señala que tampoco necesitan publicarse o notificarse, los actos administrativos de certificación, de juicio, constancia o conocimiento, ni tampoco los dictámenes, por lo que podría entenderse que ellos son eficaces, al menos para la Administración pública, desde el momento mismo en que son expedidos.

6.3. LA RETROACTIVIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

Si el inicio de la eficacia de los actos mira hacia el futuro, la posibilidad de efectos retroactivos se dirige hacia el pasado46. El que los actos administrativos puedan poseer eficacia retroactiva ha sido considerado con la misma desconfianza y de la misma manera restrictiva, que la retroactividad de las normas, esto, por el peligro que esta clase de operaciones acarrea siempre para la seguridad jurídica. De ahí la cautelosa previsión del art. 52 de la LBPA, que señala que los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros47.

Por lo tanto, la retroacción de los efectos del acto administrativo tiene carácter excepcional, pudiendo producirse sólo en los supuestos y requisitos que el precepto transcrito menciona. En efecto, la norma impone dos límites: que produzca una consecuencia favorable para una persona, y que la retroacción del acto favorable no lesione derechos de otras personas. Este último límite no debe ser entendido en un sentido absoluto, ya que, de otra forma, la retroacción sería siempre inviable en todos los casos en que hubieran comparecido en el procedimiento personas con intereses opuestos a los del principal interesado; en realidad, lo que procede en estos casos, es una ponderación de intereses, al efecto de que la retroacción del acto favorable se haga de la forma menos lesiva posible para los terceros interesados.

6.4. INTERRUPCIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO: LA SUSPENSIÓN.

La fuerza obligatoria de los actos administrativos puede experimentar interrupciones transitorias durante el plazo en que ha de surtir efectos, interrupciones que se conocen genéricamente con el nombre de suspensión, la cual priva al acto, de modo temporal, de la posibilidad de ser llevado a la práctica. Este carácter temporal, es lo que distingue la suspensión de la extinción definitiva del acto, aunque es perfectamente posible que la situación de suspensión se prolongue hasta el momento mismo en que el acto se extingue; así sucede, por ejemplo, con la suspensión del acto en vía de recurso, si la resolución que lo resuelve es de sentido estimatorio o anulatorio del acto.

El inc. final del art. 3º de la LBPA prevé la suspensión del acto administrativo en dos supuestos: cuando mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional.

46 No obstante, conforme a una teoría ortodoxa de la retroactividad, un acto retroactivo opera siempre sobre los efectos presentes y futuros de un hecho o acto anterior en el tiempo, pues la incidencia sobre el pasado está metafísicamente vedada a los seres humanos. 47 La ley hizo presente esto, manteniendo la regla general señala por la jurisprudencia de la CGR, cual es que los actos administrativos no producen efectos retroactivos, ya que, según sostenía esta jurisprudencia, la retroactividad es fuente de corrupción.



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Art. 3 inc. final. Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional.

La LBPA ha consagrado el principio de que la interposición de un recurso, ya sea administrativo o jurisdiccional, no suspende por sí solo la ejecución de los actos impugnados; pues de esta forma se ha querido hacer prevalecer el principio de eficacia y la continuidad de la acción administrativa, frente a la garantía de la legalidad y de los derechos e intereses de los ciudadanos. Pues dicha suspensión puede producirse cuando así se declare por el órgano competente para resolver el recurso y sólo cuando concurran una serie de circunstancias, que pueden resumirse en la necesidad de evitar la producción un daño irreparable, o cuando haga imposible el cumplimiento de lo que se resolviere, en caso de acogerse el recurso. Esto se relaciona con una suerte de equilibrio entre la autotutela administrativa y los derechos de los particulares. Art. 57. Suspensión del acto. La interposición de los recursos administrativos no suspenderá la ejecución del acto impugnado. Con todo, la autoridad llamada a resolver el recurso, a petición fundada del interesado, podrá suspender la ejecución cuando el cumplimiento del acto recurrido pudiere causar daño irreparable o hacer imposible el cumplimiento de lo que se resolviere, en caso de acogerse el recurso.

¿Qué se considera daño irreparable? Desde el punto de vista patrimonial, todo se puede reparar, según las reglas de indemnización del daño emergente y del lucro cesante. Por lo tanto, para determinar cuando existe un daño irreparable, hay que recurrir a la casuística, así, por ejemplo, si una inmobiliaria compra un inmueble que es monumento nacional, y el Consejo de Monumentos Nacionales determina quitarle dicho carácter al inmueble, la inmobiliaria podría demolerlo mientras se esté impugnando la decisión, lo cual produciría un daño irreparable. Tal como señala la norma, quien puede ordenar la suspensión es la autoridad administrativa que conoce del recurso, o la autoridad judicial a la cual se presenta la acción de nulidad. Por lo demás, esta es la tendencia que ha seguido nuestra legislación respecto de los contenciosos administrativos especiales, como ocurre con el reclamo de ilegalidad regional (art. 108 letra E de la LOCGAR) y el reclamo de ilegalidad municipal (art. 141 letra E de la LOCM), en donde se faculta a la CA para decretar una orden de no innovar cuando el acto produzca o pueda producir un daño irreparable. Esta es la misma tendencia que se ha seguido respecto de la acción de protección, conforme lo prevé el inciso final del apartado 3 del autoacordado relativo a su tramitación.48 Art. 108. Las resoluciones o acuerdos ilegales de los gobiernos regionales serán reclamables en conformidad a las reglas siguientes: e) La Corte podrá decretar orden de no innovar cuando la ejecución del acto impugnado pueda producir un daño irreparable. Art. 141. Los reclamos que se interpongan en contra de las resoluciones u omisiones ilegales de la municipalidad se sujetarán a las reglas siguientes: e) La corte podrá decretar orden de no innovar cuando la ejecución del acto impugnado le produzca un daño irreparable al recurrente.

48 Las órdenes de no innovar, no son sino una medida de suspensión del acto administrativo.



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Apartado 3 inc. final. El Tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podrá decretar orden de no innovar.

7. EXTINCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

El acto administrativo puede dejar de producir efectos por una multiplicidad de causales, las cuales pueden ser objetivas o subjetivas; y algunos autores agregan el decaimiento del acto administrativo.

7.1. EXTINCIÓN POR RAZONES OBJETIVAS.

Los efectos del acto administrativo pueden cesar por la simple desaparición de las circunstancias que constituyen su soporte, sin que medie decisión de sujeto alguno dirigida a poner fin a la eficacia del acto. Los más importantes de estos supuestos son los tres siguientes:

i. En primer lugar, el acto puede extinguirse por el mero hecho de la consumación de sus efectos, es decir, por producirse todos sus efectos o consecuencias jurídicas. Así sucede cuando el objeto de la decisión administrativa es la realización de una actividad de naturaleza consuntiva (agotadora) como, por ejemplo, un permiso de construcción y la obra ya ha sido realizada, o el permiso para realizar una marcha y ésta ya se ha llevado a cabo. No ocurre lo mismo, en cambio, cuando dicho objeto no posee carácter consuntivo, sino permanente como, por ejemplo, la expedición de un título universitario, la que no se extingue por el ejercicio de la profesión a la que habilita por parte de su titular.

ii. La extinción puede también producirse cuando la eficacia del acto se encuentra limitada de modo intrínseco y subordinada a la producción de determinados hechos. Esto ocurre cuando la eficacia del acto se encuentra temporalmente limitada, y el plazo transcurre, caso en el cual, se habla de caducidad del acto (por ejemplo, la licencia para conducir caduca en un plazo máximo de seis años); o bien, cuando se encuentra subordinada a la producción de una condición resolutoria, y ésta tiene lugar, por ejemplo, el nombramiento de un funcionario en calidad de suplente, cargo que está condicionado al nombramiento de un funcionario en calidad de titular.

iii. Por último, la extinción puede tener lugar en los supuestos de desaparición, definitiva e irreversible, del objeto sobre el que recae (en los actos administrativos de carácter real) o de la personalidad de su destinatario (en los actos de naturaleza personalísima). Así ocurre, por ejemplo, con el permiso de exportación de una obra de arte, si ésta se destruye, o con el título de Médico especialista otorgado a una persona que fallece.

7.2. EXTINCIÓN POR RAZONES SUBJETIVAS. a. POR UNA CONDUCTA O DECISIÓN DE SU TITULAR.

Los actos administrativos de carácter favorable pueden también extinguirse en virtud de una conducta o decisión de su titular. La extinción en virtud de una conducta tiene lugar, por ejemplo, en los supuestos de caducidad de un permiso, en el caso de no haberse hecho uso de él durante un plazo determinado (como es frecuente en los permisos de construcción); y la



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extinción por decisión, se produce en los casos de renuncia al derecho que el acto confiere en virtud de un acto voluntario de su titular, por ejemplo, la renuncia de un funcionario.

b. POR LA DECISIÓN DE UN ÓRGANO PÚBLICO DISTINTO A LA ADMINISTRACIÓN.

El acto administrativo también se puede extinguir por la decisión de un órgano público distinto de la Administración. Aquí se dan dos supuestos bastante usuales: de una parte, la anulación del acto en virtud de la sentencia dictada por un órgano jurisdiccional, en un proceso seguido contra el mismo; y de otra, por imperativo de la ley que, al modificar el régimen jurídico de una determinada materia, puede dejar sin efecto los actos dictados al amparo de la norma que se deroga.

c. POR LA DECISIÓN DE LA PROPIA ADMINISTRACIÓN.

Por el último, la propia Administración puede adoptar la decisión de poner fin a los efectos del acto administrativo, y esta determinación puede basarse en fundamentos de legalidad, y se puede adoptar de oficio (mediante lo que se conoce como la invalidación) o a petición de parte (por la vía de los recursos administrativos). Por otra parte, esta decisión se puede basar en razones de mérito, oportunidad o conveniencia, en cuyo caso adopta la denominación de revocación.

i. Inval idación. La invalidación está regulada en el art. 53 de la LBPA, y no es sino la actuación de la propia Administración tendiente a dejar sin efecto el acto administrativo que ella misma dictó, por ser contrario a Derecho. Por ejemplo, una persona solicita su pensión al INP y éste la otorga, pero luego descubre que se presentaron falsos antecedentes, entonces dicta un acto invalidatorio. Art. 53. Invalidación. La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto. La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada. El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario.

Lo que se destaca de esta norma, es que se exige como requisito de la invalidación, el que exista una audiencia previa del interesado (art. 21 de la LBPA), y que el acto se invalide dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto49; por tanto, una vez transcurrido el plazo señalado no puede invalidarse el acto, pero ello no obsta a que se ejerza la acción de nulidad de Derecho público, la cual se estima que es imprescriptible. Aunque resulte evidente señalarlo, la invalidación supone tanto un procedimiento administrativo como un acto administrativo final invalidatorio; y dicho procedimiento administrativo se puede iniciar de oficio o a petición de parte. Por último,

49 El legislador no distingue pero, desde la perspectiva del Derecho comparado, se estima que la invalidación debe estar limitada temporalmente sólo respecto de los actos favorables, por razones de seguridad jurídica y protección de la confianza. Por su parte, la invalidación de los actos de gravamen no está, en principio, sometida a plazo.



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respecto a la impugnación del acto administrativo invalidatorio, cabe señalar que éste es siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario. Art. 21. Interesados. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo: 1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos. 2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte. 3. Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.

El tema de la invalidación en Chile ha dado lugar a una gran discusión respecto a su existencia y constitucionalidad. La CGR ha sostenido que cuando la Administración dicta un acto contrario a Derecho, no sólo tiene la facultad de invalidarlo, sino que tiene el deber de hacerlo, por lo tanto, es una obligación conforme al principio de legalidad50. Sin embargo, esta posición de la CGR se encontró con una enorme resistencia por parte de la doctrina; pues el profesor SOTO KLOSS menciona varios argumentos que dan cuenta de que la invalidación no tiene sustento en Chile, a saber:

- En primer lugar, sostiene que la invalidación de un acto es declararlo nulo, y declarar nulo un acto es una facultad jurisdiccional que corresponde a los Tribunales de Justicia; sostener lo contrario sería señalar que en Chile existe la autotutela, sin embargo, en Chile no hay persona ni grupo privilegiado (principio de igualdad). Por tanto, como la autotutela en Chile, según SOTO KLOSS, no tiene sustento constitucional, la ley que consagra la figura de la invalidación sería inconstitucional.

- Para que un órgano del Estado ejerza una potestad como la invalidatoria, ésta debe estar en la ley o en la CPR (art. 7 inc. II de la CPR), ya que no pueden haber potestades implícitas. Sin embargo, este argumento ya no tiene peso, puesto que en el año 2003 se reconoció la potestad invalidatoria en el art. 53 de la LBPA.

- En tercer lugar, el autor aplica un viejo aforismo jurídico, cual es que nadie se puede aprovechar de su propia torpeza, lo que se aplica al caso, puesto que la propia Administración dicta un acto ilegal y luego lo invalida; y por otro lado, recurre a un principio general del Derecho que consiste en la imposibilidad de ir en contra de los propios actos.

- En cuarto lugar, señala que el acto que adolece del vicio crea situaciones jurídicas a favor de terceros, y estos terceros muchas veces están de buena fe. Por tanto, en la medida que estos terceros estén de buena fe, no se puede mermar su patrimonio, porque de lo contrario, sería un acto expropiatorio, es decir, los terceros de buena fe se encuentran protegidos por la garantía de la propiedad privada.

La CS ha servido como vehículo para canalizar acciones de nulidad en contra de los actos de la Administración, sobre todo por la vía del recurso de protección, por lo tanto, ha acogido la tesis de SOTO KLOSS. Sin embargo, otra corriente encabezada por Jorge REYES

RIVERO, y compartida por el profesor Pedro Pierry, respalda la tesis de la CGR, esto es, la

50 Hay que tener presente que la CGR no puede invalidar un acto, pero sí puede ordenar a un servicio público que lo haga. Por otro lado, hay que tener presente que la LBPA dice “podrá”, en cambio, la CGR señala que es un deber.



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Administración tendría potestad invalidatoria, y no sólo la potestad, sino que el deber de dejar sin efecto los actos contrarios a Derecho. Sus argumentos son:

- En el ordenamiento jurídico existe la autotutela, y la Administración puede dictar cualquier acto que afecte los derechos de los particulares, pero estos siempre tienen la posibilidad de recurrir a los Tribunales de Justicia.

- Por otro lado, de un acto ilegal no pueden nacer derechos legítimos, independiente de la buena fe del tercero.

- El año 2003 entró en vigencia la LBPA y en su art. 53 consagró expresamente la potestad invalidatoria de todos los órganos que integran la Administración del Estado. Sin embargo, SOTO KLOSS señala que esta norma es inconstitucional.

Si bien, una vez que se consagró el art. 53 de la LBPA cesó la discusión en torno a si la Administración tiene o no la facultad de dejar sin efecto sus actos por razones de ilegalidad, ello no significa que la materia esté actualmente exenta de polémicas, porque la discusión se trasladó a la posibilidad de adquirir derechos subjetivos a partir de un acto viciado y a la extrapolación del principio de buena fe al ámbito administrativo; y más recientemente, a los efectos limitantes que un principio propiamente administrativo, como el de confianza legítima, o más propiamente, de protección de la confianza legít ima, tiene sobre el ejercicio de los poderes de invalidación, que corresponden a la Administración pública. El principio de confianza legítima se deduce de los principios constitucionales de Estado de Derecho, concretamente del principio de juridicidad (arts. 6º y 7º de la CPR), y del principio de seguridad jurídica (art. 19 N° 26 de la CPR), pues en virtud de éste, se entiende que existirá una permanencia en la regulación y aplicación del ordenamiento jurídico. En efecto, el principio de protección de la confianza legítima supone el amparo que debe dar el juez al ciudadano frente a la Administración Pública, la que ha venido actuando de una determinada manera, en cuanto ésta lo seguirá haciendo de esa misma manera en lo sucesivo y bajo circunstancias (políticas, sociales, económicas) similares. Se encuentra muy vinculado a la doctrina del Derecho privado de los actos propios, de alcance más bien procesal, y aplicable a las partes del pleito, sean estas públicas o privadas. Ahora, en virtud del principio de juridicidad, le está vedado a la Administración actuar en ejercicio de sus potestades de manera abusiva (arbitraria) o en exceso de poder; y es precisamente en el caso del abuso en el ejercicio de potestades (arbitrariedad), en que la Administración deberá motivar y señalar las razones de su actuación; ya que si tal actuación supone una alteración en la interpretación de la norma o un cambio en la manera de regular o de resolver, sólo estará legítimamente autorizada para realizarla, si respeta, entre otros, la confianza que los administrados tienen en su forma o dirección de la actuación. Entonces, el principio de protección de la confianza legítima se encuentra directamente relacionado con la posibilidad con que cuenta la Administración, para dejar sin efecto actos de contenido favorable. Es decir, supone aclarar en qué casos la Administración puede volver sobre su actuación dejándola sin efecto y en qué casos esa potestad invalidatoria se encuentra limitada por dicho principio.



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La postura tradicional señalaba que la Administración Pública podía dejar sin efecto un acto considerado ilegal, aunque éste fuese de carácter favorable para el administrado. Esta posición cambió, cuando a mediados de los años cincuenta la doctrina y la jurisprudencia comparadas, asumen una concepción más restrictiva sobre esta posibilidad de actuación de contrario imperio, para señalar que en determinados casos la invalidación de oficio del acto dañaba el principio de protección de la confianza legítima en la actuación administrativa. Por tanto, se entendió que un órgano administrativo no puede (sin cumplir los requisitos legales pertinentes) emitir una resolución opuesta y contradictoria respecto de otra anterior que reconociera derechos subjetivos; de esta manera, la irrevocabilidad de los actos administrativos que reconocen o declaran derechos, es la proyección administrativa de la doctrina general de que nadie puede ir válidamente en contra de sus propios actos. El profesor Eduardo CORDERO señala que la Administración puede invalidar un acto administrativo contrario al ordenamiento jurídico, no obstante, los terceros de buena fe tienen derecho a ser indemnizados de los perjuicios que le hayan causado. Esto porque la responsabilidad patrimonial del Estado se construye bajo el concepto de falta de servicio, y hay falta de servicio cuando el Estado no actúa debiendo hacerlo, cuando actúa de forma tardía, y cuando actúa de forma indebida; y al dictar la Administración un acto ilegal, está actuando de forma indebida, y si ese acto genera perjuicios a los particulares, habría una falta de servicio que daría derecho a la indemnización (art. 42 de la LBGAE). Art. 42. Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal.

ii. Recursos administrat ivos. Si la Administración deja sin efecto su propia actuación, por motivos de legalidad, pero lo hace a petición de parte, no se trata de una invalidación, sino que se está frente a los recursos administrativos. Existen dos tipos de recursos: los recursos ordinarios, que son el de reposición y el jerárquico (art. 59 de la LBPA); y el recurso extraordinario que es el de revisión, y es extraordinario porque procede contra los actos firmes (art. 60 de la LBPA). Art. 59. Procedencia. El recurso de reposición se interpondrá dentro del plazo de cinco días ante el mismo órgano que dictó el acto que se impugna; en subsidio, podrá interponerse el recurso jerárquico. Rechazada total o parcialmente una reposición, se elevará el expediente al superior que corresponda si junto con ésta se hubiere interpuesto subsidiariamente recurso jerárquico. Cuando no se deduzca reposición, el recurso jerárquico se interpondrá para ante el superior jerárquico de quien hubiere dictado el acto impugnado, dentro de los 5 días siguientes a su notificación. No procederá recurso jerárquico contra los actos del Presidente de la República, de los Ministros de Estado, de los alcaldes y los jefes superiores de los servicios públicos descentralizados. En estos casos, el recurso de reposición agotará la vía administrativa. La autoridad llamada a pronunciarse sobre los recursos a que se refieren los incisos anteriores tendrá un plazo no superior a 30 días para resolverlos. Si se ha deducido recurso jerárquico, la autoridad llamada a resolverlo deberá oír previamente al órgano recurrido el que podrá formular sus descargos por cualquier medio, escrito o electrónico. La resolución que acoja el recurso podrá modificar, reemplazar o dejar sin efecto el acto impugnado.

Art. 60. En contra de los actos administrativos firmes podrá interponerse el recurso de revisión ante el superior jerárquico, si lo hubiere o, en su defecto, ante la autoridad que lo hubiere dictado, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias. a) Que la resolución se hubiere dictado sin el debido emplazamiento;



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b) Que, al dictarlo, se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho y que éste haya sido determinante para la decisión adoptada, o que aparecieren documentos de valor esencial para la resolución del asunto, ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible acompañarlos al expediente administrativo en aquel momento; c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se dictó como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, y d) Que en la resolución hayan influido de modo esencial documentos o testimonios declarados falsos por sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolución, o que siendo anterior, no hubiese sido conocida oportunamente por el interesado. El plazo para interponer el recurso será de un año que se computará desde el día siguiente a aquél en que se dictó la resolución en los casos de las letras a) y b). Respecto de las letras c) y d), dicho plazo se contará desde que la sentencia quede ejecutoriada, salvo que ella preceda a la resolución cuya revisión se solicita, caso en el cual el plazo se computará desde el día siguiente al de la notificación de ésta.

iii. Revocación. Si bien, cuando un acto administrativo se encuentra viciado de ilegalidad,

la Administración autora del mismo puede proceder a su eliminación mediante la invalidación, dicha posibilidad no se encuentra generalmente reconocida en nuestro Derecho cuando la extinción del acto pretende basarse en razones de oportunidad o conveniencia (política, económica o de cualquier otro tipo). Las razones de que tal habilitación general no exista, son fáciles de comprender, pues una potestad de revocación basada en puros motivos de oportunidad, constituye una auténtica invitación a la arbitrariedad, en la medida en que ni la adecuación y corrección de las circunstancias de oportunidad, es fácilmente controlable por un Tribunal, ni puede existir garantía alguna eficaz de que dicha potestad se ejerciera con sujeción al principio de igualdad. Se ha dicho, por otra parte, que la revocación basada en razones de oportunidad posee naturaleza materialmente expropiatoria, por lo que no habría dificultad alguna para reconocer con carácter general esta potestad de revocación, siempre que su ejercicio se condicionara a la completa indemnización del valor que el acto extinguido, posea para su titular. Por lo mismo, es de elogiar la actitud recelosa que nuestro legislador ha mantenido respecto de esta figura, estableciendo su carácter general, pero limitando su alcance en tres supuestos: cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente; cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de los actos; o cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean dejados sin efecto (art. 61 de la LBPA). Art. 61. Procedencia. Los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que los hubiere dictado. La revocación no procederá en los siguientes casos: a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente; b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de los actos; o c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean dejados sin efecto.

7.3. EL DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

Esta es una causal de extinción del acto administrativo forjada por la doctrina, y tiene lugar cuando el acto administrativo se extingue porque ya no concurren los presupuestos de hecho o de derecho que sirven de base para su dictación. Así, por ejemplo, en cuanto a los presupuestos de hecho, se otorga una concesión sobre un bien municipal, y éste se derrumba



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producto de un terremoto, consecuentemente, se extingue el acto administrativo (en parte esta figura la reconoce el art. 40 inc. II de la LBPA). Art. 40. Conclusión del procedimiento. Pondrán término al procedimiento la resolución final, el desistimiento, la declaración de abandono y la renuncia al derecho en que se funde la solicitud, cuando tal renuncia no esté prohibida por el ordenamiento jurídico. También producirá la terminación del procedimiento la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevinientes. La resolución que se dicte deberá ser fundada en todo caso.

También el acto administrativo puede verse alterado por presupuestos de derecho, es decir, el régimen jurídico en base al cual se dictó el acto administrativo. Por ejemplo, una ley establece un impuesto y prevé también exenciones al mismo, y en virtud de ella se le otorga una exención tributaria a un particular por parte de la autoridad administrativa. Si con posterioridad se deroga la ley que establece el impuesto, el acto administrativo ya no tiene sentido, pues el impuesto ya no existe, razón por la cual, el acto decae y se extingue.

8. INVALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO . 8.1. VICIOS DEL ACTO.

Los vicios de ilegalidad que puede padecer el acto administrativo, deben necesariamente relacionarse con los elementos del mismo. a. VICIOS EN LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS.

i. Invest idura irregular. Un primer vicio que puede darse es la investidura irregular, ya que para que la actuación de la Administración sea válida, no basta con que el órgano perteneciente a dicha Administración actúe acorde a la competencia que la ley le ha atribuido, sino que además, es necesario que el funcionario que ejerce dicha competencia detente la investidura regular necesaria para ser el titular, dentro del órgano, de la competencia. Así, elementos tales como el nombramiento conforme al ordenamiento jurídico, la toma de posesión, cauciones si procedieren, declaración de intereses, o no estar afecto a incompatibilidades, etc., serán determinantes para la legitimidad de la actuación. Como se dijo al tratar la investidura regular, los actos dictados o ejecutados por quien no cumple este requisito, de acuerdo al art. 7º inc. III de la CPR, son nulos51. No obstante ello, en algunos casos se ha planteado el problema de la validez de los actos realizados por funcionarios cuyo nombramiento fue inexistente, o adelantaron el ejercicio de su cargo antes de la fecha indicada para ello. Por tanto, es necesario referirse a la figura del funcionario de hecho, teniendo a la vista el art. 63 de la LBGAE y el art. 16 inc. II del Estatuto administrativo.

51 Hay que recordar que el vicio de investidura irregular está recogido en el art. 7 inc. I de la CPR que señala que los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes….; y el inc. III de dicha disposición dispone que todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.



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Art. 63. La designación de una persona inhábil será nula. La invalidación no obligará a la restitución de las remuneraciones percibidas por el inhábil, siempre que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable. La nulidad del nombramiento en ningún caso afectará la validez de los actos realizados entre su designación y la fecha en que quede firme la declaración de nulidad. Incurrirá en responsabilidad administrativa todo funcionario que hubiere intervenido en la tramitación de un nombramiento irregular y que por negligencia inexcusable omitiere advertir el vicio que lo invalidaba.

Art. 16. El nombramiento regirá desde la fecha indicada en el respectivo decreto o resolución o desde

cuando éste quede totalmente tramitado por la Contraloría General de la República. Si el decreto o resolución ordenare la asunción de funciones en una fecha anterior a la de su total

tramitación, el interesado deberá hacerlo en la oportunidad que aquél señale. En este caso y si el interesado hubiere asumido sus funciones, el decreto o resolución no podrá ser retirado de tramitación ante la CGR. Si este organismo observare el decreto o resolución, esta determinación será comunicada al interesado, quien deberá cesar en sus funciones. Las actuaciones del interesado efectuadas durante ese período serán válidas y darán derecho a la remuneración que corresponda.

Según el art. 63 transcrito, se aplica el principio de que el nombramiento del empleado es nulo, pero los actos dictados en el tiempo intermedio son válidos; sin embargo, aplicando la teoría de la nulidad de Derecho público, dichos actos debieran ser nulos. La solución dada por la norma es razonable, y se asocia con la teoría de la apariencia del Derecho civil, en relación con la presunción de buena fe. No obstante, cabe preguntarse si es que el art. 63 de la LBGAE sería inconstitucional por contravenir al art. 7º de la CPR. A este respecto hay dos soluciones:

- La primera es la que la CGR hace aplicación de la teoría del funcionario de hecho, pero sólo a propósito del art. 16 inc. II del Estatuto Administrativo, disposición que autoriza a retener las remuneraciones percibidas por un “funcionario” y valida lo actuado por éste en calidad de empleado público, pese a no ser funcionario de derecho, cuando por razones impostergables de buen servicio, ha sido designado por la autoridad competente con asunción inmediata de funciones, y con posterioridad, una vez enviada a tramitación la resolución de nombramiento, se representa por el órgano la CGR. Esa objeción de legalidad impide a la persona designada continuar ejerciendo el empleo que había asumido con anterioridad, y la ley dispone su dejación a contar del 1° del mes siguiente a la fecha de notificación de la devolución de su acto de designación, por parte de la CGR.

- Otra solución es aplicar el principio de la interpretación según la CPR, y entender que ambas normas (arts. 63 de la LOCBGAE y 7ºde la CPR) se refieren a casos distintos, en tanto el art. 7º se referiría a la falta absoluta de investidura, mientras que el art. 63 de la LOCBGAE se relacionaría con la apariencia de investidura, por lo que en ese caso sería el acto anulable y no nulo.

ii. Incompetencia. La incompetencia puede darse en razón del territorio, del grado o de la

materia. La incompetencia en razón del territorio significa que el órgano tenía competencia para dictar el acto que dictó, pero respecto de otro territorio, por ejemplo, el Director del servicio de salud Viña del Mar, dicta un acto para la zona de Valparaíso; la incompetencia en razón del grado, se da cuando la autoridad superior invade el ámbito de competencia de la inferior o viceversa (siempre dentro de la misma estructura jerárquica); y la incompetencia en razón de la materia, puede darse porque la ley ha determinado que



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en otra estructura jerárquica hay una autoridad competente (por ejemplo, el Director del SII clausura un hospital por insalubre), o bien, porque la ley no ha determinado cuál es la autoridad competente52.

Hay que mencionar también la incompetencia por razones temporales que es tratada por el profesor BERMÚDEZ, quien señala que la competencia puede venir limitada de forma temporal, por ejemplo, otorgando un determinado plazo para el ejercicio de una potestad, o por el contrario, suspendiéndola. Sin embargo, las potestades no se extinguen, normalmente, por el transcurso del tiempo, por lo que el elemento temporal de la competencia es intrascendente.

b. VICIOS EN LOS ELEMENTOS OBJETIVOS.

i. I legal idad en los motivos. Hay que señalar que la ilegalidad puede darse tanto en los motivos de derecho como en los motivos de hecho. Así, puede hablarse de ilegalidad cuando se invoca un motivo que la ley no contempla, o cuando se realiza una errónea calificación jurídica (por ejemplo, a propósito de los conceptos jurídicos indeterminados.); o bien, cuando los hechos no han existido en la realidad.53

ii. I legal idad del objeto ¿La ilegalidad del objeto es una causal de nulidad contemplada por la CPR? Esta pregunta surge porque el art. 7º inc. III de la CPR, a partir del cual se construye la nulidad de Derecho público, señala que todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale; por lo tanto, sólo serían causales de nulidad las establecidas en dicho artículo, es decir, la falta de investidura, falta de competencia y falta de formalidad. Por ello, es válido preguntarse qué ocurre con aquellos actos que incurren en una ilegalidad o inconstitucionalidad sustantiva, de fondo, por ejemplo, ilegalidad en el objeto, la desviación de poder, o el abuso de poder.

Esto fue resuelto por la CS, en el caso Camacho con Fisco (del año 2006), en el cual se señaló que la ilegalidad del objeto no puede constituir una causal de nulidad, porque no estaría contemplada en el art. 7º de la CPR. Pues en el considerando 14 se señaló que sólo es base de la presente nulidad de derecho público, la violación de la ley (ilegalidad del objeto), lo que según la doctrina se refiere a la legalidad interna del acto, es decir, se trata del quebrantamiento del ordenamiento jurídico, que descarta las vulneraciones de incompetencia, investidura y forma y, por esta sola circunstancia, aparte que tal infracción en sentido estricto no es sancionable con la nulidad de derecho público, ni tampoco se halla contenida en el art. 7º de la CPR, que establece perentoriamente la nulidad en los supuestos primeramente anotados y que especifica esta última norma,

52 Hay que tener presente que existen figuras que modifican la incompetencia, pues, en palabras del profesor PIERRY, la incompetencia puede verse modificada por dos instituciones (en el fondo alteran el grado, ya que la materia y el territorio sólo pueden verse alterados por ley), cuales son: la delegación, que consiste en que la autoridad superior transfiere parte de su competencia a la autoridad inferior, quien actúa en representación de la superior; y la avocación, caso en el cual la autoridad superior de una estructura jerárquica atrae hacia sí, sin que exista ningún recurso, un asunto que debe resolver un inferior, siempre que la ley contemple la avocación o que no haya entregado en forma exclusiva la competencia al inferior. 53 Genéricamente se habla por algunos autores, como el profesor PIERRY, de violación de ley, tanto en este caso, como respecto de la ilegalidad en el objeto. Pero en general, se habla de falta de motivos de derecho y también de falta de presupuestos de hecho.



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cuestión que a lo más podrá quedar comprendida dentro de las ilegalidades que señala el art. 6 de la Carta Fundamental, norma que sólo entrega al legislador establecer las sanciones y responsabilidades que genere la infracción de este último precepto. Por consecuencia, si la base de la demanda es la acción de nulidad de derecho público, deberá estarse al quebrantamiento de los componentes de juridicidad a que se refiere el art. 7º del Estatuto Constitucional.

En consecuencia, si sólo las causales del art. 7º de la CPR se sancionan con nulidad de derecho público ¿Qué ocurre con los demás vicios? Existen a este respecto distintas respuestas:

- El Profesor BERMÚDEZ señala que la solución se debe extraer del art. 6º inc. III de la CPR, el cual dispone que la infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determina la ley; es decir, la infracción a los incs. I y II del art. 6º, que establecen el principio de supremacía constitucional y de imperatividad de la CPR y del resto del ordenamiento jurídico, la determinará la ley. Por tanto, el fundamento de la nulidad de Derecho público no está en el art. 7º inc. III , sino en la norma a la cual se remiten los dos incisos terceros de los arts. 6º y 7º, es decir, en la ley. Por tanto, es la ley la que debe señalar expresamente la sanción de nulidad del acto administrativo en los casos de vulneración del principio de legalidad, y si no existe una norma administrativa, se debe recurrir al Derecho común, específicamente al art. 1492 del CC.54

Art. 1462. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto.

La ventaja de la aplicación de este artículo, dice relación, por un lado, con que las vulneraciones sustanciales al principio de legalidad quedarían sancionadas por la vía de lo que realmente ocurre cuando un acto administrativo vulnera el ordenamiento jurídico, esto es, la ilicitud o ilegitimidad (en su objeto); y, por otro lado, los problemas de la prescripción de la acción quedarían resueltos, dando seguridad jurídica a los ciudadanos y a la propia Administración del Estado55.

- Una segunda solución es interpretar la frase “en la forma que prescriba la ley” del art.

7º inc. I de la CPR, no en un sentido formal, sino entendiéndola como “en conformidad a la ley”, es decir, ampliando su sentido. No obstante, ello lleva nuevamente a la aplicación de la nulidad de Derecho público, con todas las falencias que ésta tiene.56

54 No corresponde aplicar esta suerte de nulidad de Derecho Público a los casos de “ilegalidad sustantiva” o de actos con vicios distintos de los señalados en el art. 7º de la CPR, ya que las normas sancionadoras (art. 7º de la CPR) son restrictivas, no susceptibles de interpretación analógica, y su literalidad sólo se refiere a las infracciones de dicha norma. Por tanto, aparece claro que no procedería fundar en dicha norma una nulidad administrativa en términos genéricos. 55 En la práctica se debe presentar la demanda solicitando en lo principal la nulidad de Derecho público; y en subsidio, la nulidad absoluta, en base al art. 1462 del Código Civil. 56 Hay que recordar, que el profesor ALDUNATE señala que la frase en la forma que prescriba la ley, quiere decir que el ejercicio de la competencia debe respetar: el procedimiento de formación del acto (plazos, oportunidad, etc.); las formalidades o requisitos externos del acto y de su generación; y además, el contenido de este acto deberá adecuarse al ordenamiento jurídico.



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- Otra posibilidad es entender que las causales de nulidad de Derecho público son estrictas y sólo corresponden a vías de hecho. Esta solución tiene como base el origen del art. 7º, el cual en la CPR de 1833 tuvo por objeto mantener el orden institucional, por lo tanto, quien ejecuta un acto fuera de la ley, en realidad no ejecuta un acto, sino meramente un hecho.

iii. I legal idad del f in. En cuanto a la ilegalidad vinculada al fin, se habla de desviación de

poder y abuso de poder. La desviación de poder consiste en tener en vista, al momento de dictar un acto administrativo, una finalidad distinta a la contemplada en la ley. Por ejemplo, un alcalde prohíbe desvestirse en la playa, no en orden a la moralidad o las buenas costumbres, sino para que las personas ocupen una casetas pertenecientes a la Municipalidad; aquí hay una desviación del fin de la norma, por cuanto el alcalde prohibió esto para que entrara más dinero a la Municipalidad, y no como una protección a la moral o a las buenas costumbres, que era lo que contemplaba la ley. El abuso de poder tiene lugar cuando se dicta un acto público en miras a un fin privado (político, religioso, personal, etc.); así por ejemplo, un superior puede trasladar a un funcionario porque le fue infiel con su novia, y no en virtud de las capacidades de éste.

c. VICIOS EN LOS ELEMENTOS FORMALES.

i. Vicios de procedimiento. Como se señaló a propósito de los elementos formales del acto administrativo, la declaración de voluntad debe seguir un iter concreto, es decir, debe seguir la correspondiente sucesión de trámites que conforma el procedimiento, de lo contrario existirá un vicio. Esto se encuentra previsto en la CPR, pues el art. 7º inc. I señala que se debe actuar en la forma que prescriba la ley.

ii. Vicios formales. Aquí hay que recordar que, conforme al principio de trascendencia, no todo vicio produce nulidad, sino sólo aquellos que son sustanciales, esto es, aquellos que recaen en algún requisito esencial del acto, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico, y que generan perjuicio al interesado.

8.2. ACTOS NULOS, ACTOS ANULABLES Y ACTOS IRREGULARES.

Una concepción irrestricta del principio de legalidad, lleva a la conclusión de que cualquier vicio en un elemento del acto administrativo acarrearía la nulidad y, por lo tanto, la pérdida de eficacia y extinción del acto. Sin embargo, sólo una parte muy pequeña de la doctrina entiende esto así, y lo que es más importante, en la realidad práctica nunca se ha entendido de esa manera el principio de legalidad, ni mucho menos aplicado de esa forma. Y ello porque la regla no escrita, pero asumida, es que solamente deben tomarse en consideración las gravísimas infracciones legales para que se proceda a declarar la nulidad. En el Derecho comparado también se entiende de esa manera, de hecho, en esos ordenamientos la regla general es la anulabilidad de los actos administrativos que infrinjan lo establecido en las normas jurídicas.

Como consecuencia de lo anterior, en ocasiones el vicio del acto ni siquiera alcanzará para su anulabilidad y posible convalidación, sino sólo para una irregularidad en el mismo, es decir, un vicio no invalidante. Por ello, hay que distinguir entre la nulidad de pleno derecho, la anulabilidad, y los vicios no invalidantes.



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a. NULIDAD DE PLENO DERECHO.

La nulidad plena o de pleno derecho se dirige en contra de aquel acto administrativo que adolece de una ilegitimidad grave y manifiesta; es decir, se trata del grado máximo de invalidez, y supone que el acto es intrínsecamente ineficaz y, por ello, carece de efectos ipso iure (de forma inmediata), tiene eficacia erga omnes, y no es saneable por la confirmación o la prescripción.

En el Derecho comparado, como el español, se concibe como una acción excepcional, cuya principal característica radica en su imprescriptibilidad. En este ordenamiento el art. 62 de la Ley sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece las causales de nulidad de pleno derecho. Art. 62. Nulidad de pleno derecho. 1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: a. Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. b. Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio. c. Los que tengan un contenido imposible. d. Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta. e. Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. f. Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. g. Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal. 2. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

En nuestro Derecho no existe una norma que señale expresamente qué vicios de legalidad deben sancionarse con esta nulidad, pero se estima que esto sólo debe ocurrir con los vicios más graves; y según algunos, estos vicios están mencionados en el art. 7 inc. I de la CPR.

b. ANULABILIDAD .

En todos los demás casos de vulneración al ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder (ejercicio de potestad administrativa para fines distintos a los previstos por el ordenamiento jurídico), los actos administrativos serán anulables. De lo anterior se extrae una doble consecuencia, en primer lugar, se exige para la legitimación activa al menos un interés en la anulabilidad; y en segundo lugar, la prescriptibilidad de la acción de anulación, la que normalmente, por razones de seguridad jurídica, tiene un plazo breve. Las diferencias entre la anulabilidad y la nulidad de pleno derecho se presentan en el siguiente cuadro:

ACTOS NULOS DE PLENO DERECHO ACTOS ANULABLES Los actos nulos carecen de efecto. El acto anulable produce efectos en tanto no sea anulado

La sentencia que declara la nulidad es meramente declarativa

La sentencia que la establece tiene carácter constitutivo.

Los efectos de la nulidad son ex tunc, es decir, desde la fecha en que el acto se emitió.

Produce efectos ex nunc, es decir, desde la fecha en que se efectúa la anulación. Sin embargo, si el acto se agotó, la eficacia será ex tunc.

El acto nulo es imprescriptible, por tanto nunca podrá adquirir el carácter de firme.

Puede ser convalidado por el transcurso del tiempo, y una vez vez transcurrido el plazo para accionar adquiere firmeza.

Puede ser alegada por cualquier persona. Puede ser alegada por quien tiene interés en ello.



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c. VICIOS NO INVALIDANTES.

En los demás casos en que no se afecte un requisito esencial del acto, ni tan siquiera procederá la anulabilidad, sino sólo la irregularidad del acto administrativo. Así, por ejemplo, un defecto de forma, una actuación fuera de plazo, la omisión de un acto de trámite que no causa perjuicio al interesado, etc.; en tales casos el acto administrativo puede ser posteriormente subsanado. Ello ocurrirá cuando se expida un nuevo acto administrativo que no contenga las irregularidades del acto original, pero manteniendo un contenido idéntico.

La LBPA contiene un principio no expresado, de permanencia o conservación de los actos administrativos. Pues, si bien para la ley no resulta indiferente la ilegalidad del acto administrativo, ésta no permite la extinción del mismo por cualquier vicio, sino que es exigible la concurrencia de ciertos requisitos para afectar la validez del acto. Al respecto, el profesor CORDERO señala que uno de los principios que rige el régimen de nulidad de los actos administrativos, es el pr incipio de conservación del acto administrat ivo, el cual se traduce en que la Administración debe garantizar la continuación de la actividad administrativa, por tanto, la nulidad del acto es la última ratio, la última sanción que se puede aplicar; es decir, si es posible sanear el acto, no se recurre a la nulidad, sino, se puede declarar la nulidad.

El art. 13 inc. II de la LBPA dispone que el vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado. En consecuencia, a partir de la disposición transcrita, puede concluirse que, al menos desde la perspectiva formal o procedimental, la legalidad del acto administrativo se pone en entredicho cuando el requisito es esencial (por ejemplo, la notificación del acto, la recepción de pruebas, la emisión de un informe) y siempre que dicha omisión cause perjuicio al interesado, aplicando el viejo adagio procesal de que no hay nulidad sin perjuicio. A ello se debe sumar la presunción de validez de la actuación, la cual debe ser derribada por el legitimado activo, convenciendo al juez de la ilegalidad de que adolece el acto, antes de anular el acto.

8.3. CONVALIDACIÓN Y CONVERSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

La conval idación dice relación con la verificación de un hecho jurídico o de una declaración administrativa, en cuya virtud el acto anulable adquiere plena validez. Ella puede producirse por dos vías: por transcurso del tiempo para interponer la acción o para invalidar de oficio el acto por la propia Administración Pública (dos años según art. 53 inc. I de la LBPA); o por una declaración en virtud de la cual se ratifica, confirma o subsana el acto administrativo. Respecto a este último caso, el art. 13 inc. III de la LBPA dispone que la Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros (evidentemente, esta disposición debe ser entendida de forma alternativa a la potestad invalidatoria que la propia LBPA le entrega a la Administración).

¿La Administración puede subsanar cualquier vicio de su actuación, o el art. 13 inc. III debe leerse en su contexto, esto es, referido sólo a los vicios del procedimentales? Dado que la ley en el inc. II del art. 13 ya señaló los requisitos para invalidar por vicios de procedimiento, y que el inc. III discurre sobre vicios del acto administrativo y no del procedimiento administrativo, es perfectamente plausible la interpretación extensiva de la norma, esto es, la que aplicando el principio de conservación, permite la convalidación de otros vicios no formales o procedimentales.



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Finalmente, se debe hacer una referencia a la conversión del acto administrativo, la cual tiene lugar en aquellos casos en que un acto nulo o anulable, que contiene elementos constitutivos de otro distinto, producirá los efectos de éste.

8.4. MECANISMOS PARA HACER EFECTIVA LA NULIDAD.

Al tratar la extinción del acto administrativo se señaló que la propia Administración puede dejarlo sin efecto por estimarlo ilegal, sea mediante la invalidación o mediante un recurso administrativo. Por lo tanto, hay aquí dos mecanismos que permiten dejar sin efecto el acto por motivos de ilegalidad y a los cuales nos remitimos. La otra posibilidad es la acción de nulidad, la cual tampoco será tratada en este momento, pues su estudio en detalle corresponde al Capítulo VII de estos apuntes (Control de la Administración del Estado).

B. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. 1. LEY DE BASES DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS.

Como se señaló, uno de los elementos del acto administrativo, era el elemento formal, dentro del cual se ubicaba el procedimiento administrativo. A su vez, la CPR en el art. 7º inc. I, señala que los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley; y esta última frase (en la forma que prescriba la ley), evidencia la existencia de cierta ritualidad. Esta ritualidad, de acuerdo al art. 63 Nº 18 de la CPR, debe ser materia de ley, y esa ley es la LBPA (19.880)57. Por tanto, la ley 19.880 dio cumplimiento al art. 63 Nº 18 de la CPR, pero si bien la CPR habla de “bases” y la denominación de la ley también alude a ese término, ello es contradictorio con su art. 1º, pues es paradójico señalar que lo básico puede ser también supletorio.58 Art. 63. Sólo son materias de ley: 18) Las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la administración pública.

57 Este mandato, de la CPR de 1980, sólo se cumplió en el año 2003 con la dictación de la LBPA. De todas maneras, antes de la dictación de esta ley habían normas que regulaban los procedimientos de la Administración, pero estas tenían un carácter difuso, pues existía una gran abundancia de procedimientos administrativos. También hubo muchos proyectos de ley de procedimientos administrativos que no prosperaron, como el de la CONARA, el del año 1992 (bajo el gobierno del presidente Aylwin). Fue en el año 2000, bajo el mandato de Ricardo Lagos, que se presentó al parlamento el proyecto de la actual ley, pero éste sólo constaba con ocho artículos, pues lo único que buscaba era determinar los plazos a los que se sometería la Administración; sin embargo, Enrique SILVA CIMMA , que era parlamentario al tiempo de la presentación de este proyecto, presentó una observación acerca del mismo, agregándole casi sesenta artículos, pues pretendió establecer una regulación integral del procedimiento administrativo, y este proyecto fue aceptado y patrocinado por el gobierno. El problema fue que la rapidez con la cual se tramitó y dictó esta ley, incidió negativamente en su calidad, pues en ella se encuentran varios errores, tanto de redacción, como en la coherencia interna (sobretodo, respecto de los principios). 58 Las normas supletorias tienden a regular todo un ámbito del derecho (por ejemplo, el CC), regulando tanto lo básico como lo complementario, en cambio, una ley básica no tiende a regularlo todo, sino que regula sólo lo esencial, dejando lo demás entregado a los reglamentos; por lo tanto, lo básico no puede ser a la vez supletorio. Esta ley en un principio se perfilaba como básica, pero luego terminó regulando todo lo relativo a un cierto ámbito (subsanando así los inconvenientes que se producían con las distintas regulaciones), es por eso que se señala que es también supletoria.



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Art. 1. Procedimiento Administrativo. La presente ley establece y regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administración del Estado. En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicará con carácter de supletoria.

Por último, el ámbito de aplicación de esta ley está establecido en su art. 2º, el cual no comprende a todos los órganos que integran la Administración del Estado señalados en el art. 1º de la LOCBGAE, ya que excluye a las empresas públicas creadas por ley y al Banco Central. Las empresas públicas creadas por ley se excluyeron, puesto que éstas se rigen por el Derecho común, así por ejemplo, sus relaciones laborales se regirán por el Código del trabajo y no por el Estatuto Administrativo, y sus decisiones por el Derecho civil, o bien, por el Derecho mercantil; y por otra parte, al Banco Central también se excluyó de la aplicación de esta ley, pues en razón de sus funciones no se le puede aplicar la normativa relativa al principio de transparencia, ya que hay cierta información de este organismo que tiene el carácter de secreta. Art. 2. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de la presente ley serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones y los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa. También se aplicarán a la Contraloría General de la República, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, a los gobiernos regionales y a las municipalidades. Las referencias que esta ley haga a la Administración o a la Administración del Estado, se entenderán efectuadas a los órganos y organismos señalados en el inciso precedente. Art. 1. La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.

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2. CONCEPTO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

El procedimiento administrativo es muy relevante, pues a través de él se forma o configura la voluntad de la Administración, por eso es que el acto administrativo y el procedimiento administrativo están íntimamente relacionados. Ahora bien, en materia administrativa es muy importante distinguir entre procedimiento administrativo y proceso administrativo; pues el procedimiento administrativo dice relación con la forma en que se configura la voluntad de la Administración, dentro de la misma Administración; en cambio, el proceso administrativo alude a la etapa judicial del acto administrativo, principalmente al contencioso administrativo (de nulidad o responsabilidad patrimonial del Estado), es decir, alude a la impugnación del acto.

El art. 18 inc. I de la LBPA define al procedimiento administrativo como una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal. Este es un concepto con marcado carácter formal y clásico, y se construye sobre dos categorías básicas: los actos administrativos de trámite y el acto administrativo terminal. Por otra parte, el concepto entiende que son sujetos en el procedimiento: la Administración y los particulares interesados, aunque de forma errónea da a entender que estos últimos tienen la capacidad de dictar actos administrativos de trámite, lo cual no es así, ya que los únicos que pueden dictarlos son los órganos de la Administración (lo cual es un elemento subjetivo del acto administrativo).



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3. PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

Las tendencias legislativas recientes, cuya técnica no es difícil de cuestionar, han llevado a la formulación de principios con rango legal, los cuales han de inspirar y dar fundamento a las diversas normas positivas, especialmente en el proceso de interpretación y aplicación de dichas disposiciones. En el ámbito del Derecho administrativo esta tendencia comienza apreciarse en el art. 4º inc. II de la LBGAE (del año 1999), que establece un conjunto de principios aplicables a toda la Administración del Estado. Pues bien, esto se ha repetido el año 2003, colocando en el art. 4º de la LBPA, 12 principios que orientan al procedimiento administrativo. Art. 4. Principios del procedimiento. El procedimiento administrativo estará sometido a los principios de escrituración, gratuidad, celeridad, conclusivo, economía procedimental, contradictoriedad, imparcialidad, abstención, no formalización, inexcusabilidad, impugnabilidad, transparencia y publicidad.

El profesor CORDERO señala que es difícil encontrar en la doctrina una concepción más o menos asentada de lo que son los principios generales del derecho. Mucho más complejo se torna el panorama a la hora de encontrar algún consenso respecto de cuáles serían estos principios aplicables a las diversas disciplinas dogmáticas y, en su caso, a parcelas de la misma, como sería en este caso: los principios que rigen el procedimiento administrativo. En este caso, es el legislador el que ha querido solucionar este problema y, alzándose como jurista, ha entregado un listado de principios. Ahora bien, muchas veces se debe valorar esta obra en base a la buena intención de su autor, pero no es suficiente decir que la intención es lo que vale, cuando hay una sarta de principios con denominaciones impropias, contradictorios no sólo entre sí, sino con las disposiciones que están en el propio cuerpo de la ley, y que plantean serias dudas respecto de su naturaleza y forma de ser aplicado. A continuación se analizarán cada uno de estos principios:

i. Principio de escri turación. Este principio implica, tal como lo señala el art. 5º de la LBPA, que el procedimiento y los actos administrativos a los cuales da origen, se expresarán por escrito o por medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia. El problema de esta disposición, es que se puede entender que lo electrónico no es escrito; pero acá el problema no es de escrituración o no, sino del soporte de ésta, pues todo expediente debe constar por escrito, ya sea en soporte de papel o electrónico. En dicho expediente se asentarán los documentos presentados por interesados, por terceros y otros órganos públicos, con expresión de fecha y hora de recepción, respetando el orden de ingreso.

ii. Principio de gratuidad. Este principio, de acuerdo al art. 6º de la LBPA, implica que en el procedimiento administrativo, las actuaciones que deban practicar los órganos de la Administración del Estado serán gratuitas para los interesados, salvo disposición legal en contrario. Por lo tanto, en la medida que el cobro constituye una carga o tasa, necesariamente debe ser la ley la que establezca los casos en que se hace excepción al principio de gratuidad.

iii. Principio de celeridad. Acogiendo la terminología utilizada por la doctrina española, el art. 7° consagra el principio de celeridad, el cual se confunde con el principio de oficialidad, ya previsto en nuestro ordenamiento en el art. 8° de la LOCBGAE.



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Art. 7. Principio de celeridad. El procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites. Las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión. En el despacho de los expedientes originados en una solicitud o en el ejercicio de un derecho, se guardará el orden riguroso de ingreso en asuntos de similar naturaleza, salvo que por el titular de la unidad administrativa se dé orden motivada en contrario, de la que quede constancia.

Art. 8. Los órganos de la Administración del Estado actuarán por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, o a petición de parte cuando la ley lo exija expresamente o se haga uso del derecho de petición o reclamo, procurando la simplificación y rapidez de los trámites. Los procedimientos administrativos deberán ser ágiles y expeditos, sin más formalidades que las que establezcan las leyes y reglamentos.

En efecto, la oficialidad se traduce en el deber de impulsar de oficio el procedimiento en todos sus trámites, mientras que la celeridad se vincula con el principio de economía, en el sentido que pretende asegurar que la instrucción de los expedientes se lleve a cabo sin trámites innecesarios y de forma ágil. Sin embargo, el citado art. 7° establece que el procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites, es decir, el legislador de la LBPA confunde al principio de celeridad, con el del oficialidad.

iv. Principio conclusivo. Nuestro legislador entiende por principio conclusivo la circunstancia de que todo el procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad (art. 8° de la LBPA). Esto constituye lo que se conoce como el “deber de resolver”; sin embargo, este deber no necesariamente ha de cumplirse en la práctica, puesto que el procedimiento administrativo no termina necesariamente con un acto decisorio final, pues existen las denominadas causas anormales de término del procedimiento, como ocurre con el abandono del procedimiento, el desistimiento, causas sobrevinientes, etc.59

v. Principio de economía procedimental . Este principio está estrechamente vinculado con lo que la doctrina denomina principio de celeridad, pero que nuestro legislador confunde con el principio de oficialidad. Al respecto, el art. 9° inc. I de la LBPA dispone que la Administración debe responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios. Para tal efecto, entrega algunas reglas concretas que son aplicación de dicho principio, pero que bajo ningún respecto acotan o restringen su alcance, así:

- Se decidirán en un sólo acto todos los trámites que, por su naturaleza, admitan un impulso simultáneo, siempre que no sea obligatorio su cumplimiento sucesivo.

- Al solicitar los trámites que deban ser cumplidos por otros órganos, deberá consignarse en la comunicación cursada el plazo establecido al efecto.

59 Esta idea se repite posteriormente en el art. 14° de la LBPA bajo la denominación de principio de inexcusabilidad, cuya diferencia sustantiva no se deja ver, y sólo cabe señalar que se trata de una mera repetición o redundancia con la norma que se está analizando.



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- Las cuestiones incidentales que se susciten en el procedimiento, incluso las que se refieran a la nulidad de actuaciones, no suspenderán la tramitación del mismo, a menos que la Administración, por resolución fundada, determine lo contrario.

Esto se relaciona con el art. 5º inc. I de la LOCBGAE, que dispone que las autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública.

vi. Principio de contradictoriedad o de contradicción. De acuerdo al inc. I del art.

10 de la LBPA, los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio. Esto se vincula a las garantías de un justo y racional procedimiento (art. 19 N° 3 de la CPR), por tal razón, se establece en el inc. II que los interesados podrán, en todo momento, alegar defectos de tramitación, especialmente los que supongan paralización, infracción de los plazos señalados o la omisión de trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto. Dichas alegaciones podrán dar lugar, si hubiere razones para ello, a la exigencia de la correspondiente responsabilidad disciplinaria. Más aún, el inc. III señala que los interesados podrán, en todo caso, actuar asistidos de asesor cuando lo consideren conveniente en defensa de sus intereses. En el entendido que este principio no sólo es un derecho, sino que constituye un deber para la Administración, se establece en el inc. IV que en cualquier caso, el órgano instructor adoptará las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento.

vii. Principio de imparcial idad. Es en esta etapa cuando comienzan a flaquear las

fuerzas de nuestro legislador y da denominaciones impropias a los principios, junto con normas que no se corresponden con él. En efecto, identifica el principio de imparcialidad con el principio de probidad, cuya asimilación no es plena; pues dispone, en el art. 11 inc. I que la Administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte. Luego el inc. II señala que los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquéllos que resuelvan recursos administrativos; no obstante, esto se critica, porque de acuerdo al art. 41 inc. IV de la LBPA, todo acto administrativo debe ser fundado, afecte o no derechos de los particulares.

Art. 41. Contenido de la resolución final. La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá las cuestiones planteadas por los interesados. Inc. IV . Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno.

viii. Principio de abstención. El principio de abstención constituye en realidad una regla

o norma que garantiza la imparcialidad de las autoridades o funcionarios de la Administración, al establecer un listado de circunstancias que obligan a estas personas a abstenerse de intervenir en el procedimiento (art. 12).



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Art. 12. Principio de abstención. Las autoridades y los funcionarios de la Administración en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas a continuación, se abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente. Son motivos de abstención los siguientes: 1. Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado. 2. Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato. 3. Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas anteriormente. 4. Haber tenido intervención como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate. 5. Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar. La actuación de autoridades y los funcionarios de la Administración en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido. La no abstención en los casos en que proceda dará lugar a responsabilidad. En los casos previstos en los incisos precedentes podrá promoverse inhabilitación por los interesados en cualquier momento de la tramitación del procedimiento. La inhabilitación se planteará ante la misma autoridad o funcionario afectado, por escrito, en el que se expresará la causa o causas en que se funda.

En lo que dice relación con la sanción, que se aplicará en caso de intervención, se establece expresamente que la actuación de las autoridades y funcionarios de la Administración no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido, lo cual es sin perjuicio de la responsabilidad que fuere procedente (administrativa o penal).

ix. Principio de la no formalización. El principio de no formalización contenido en el

art. 13 de la LBPA, entrega una regla interesante en relación con los vicios de procedimiento o de forma que puedan existir. En efecto, el inc. I de la citada disposición señala que el procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia, de modo que las formalidades que se exijan sean aquéllas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares. Ahora bien, la existencia de un vicio de procedimiento o de forma, no conlleva necesariamente la nulidad del acto administrativo. En efecto, para que se vea afectada su validez se aplica el principio de transcendencia, es decir, el vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado (art. 13 inc. II). Este punto fue muy relevante al momento de analizar los elementos formales del acto administrativo y las causales de nulidad. A su vez, la misma disposición, en su inc. III , permite la convalidación o saneamiento de los vicios de forma, al disponer que la Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros.

x. Principio de inexcusabi l idad. Reafirmando el deber de resolver que recae sobre la autoridad, el art. 14 inc. I de la LBPA dispone que la Administración estará obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación. Esto es una reiteración del principio conclusivo.



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Por otro lado, el inc. II señala que requerido un órgano de la Administración para intervenir en un asunto que no sea de su competencia, enviará de inmediato los antecedentes a la autoridad que deba conocer según el ordenamiento jurídico, informando de ello al interesado. A su vez, el inc. III señala que en los casos de prescripción, renuncia del derecho, abandono del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como la desaparición sobreviniente del objeto del procedimiento (causales de término anormal del procedimiento), la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables.

xi. Principio de impugnabi l idad. Confirmando un principio ya consagrado en la LOCBGAE, el inc. I del art. 15 de la LBPA dispone que todo acto administrativo es impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de reposición y jerárquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los demás recursos que establezcan las leyes especiales. El inc. II entrega una regla sustantiva muy importante, al señalar que sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión. Por último el inc. III dispone que la autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto administrativo, podrá dictar por sí misma el acto de reemplazo.

xii. Principio de transparencia y de publ icidad. Cierra este repertorio el principio de

transparencia y publicidad, consagrado desde el año 1999 en el art. 13 de la LOCBGAE, y desde el año 2005 en el art. 8° de la CPR. Esta disposición sólo hace aplicación de dichas disposiciones, habiendo sido reformulada al tenor de la Ley N° 20.285 sobre Acceso a la Información Pública, del año 2008.

Art. 16. Principio de Transparencia y de Publicidad. El procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él. En consecuencia, salvo las excepciones establecidas por la ley o el reglamento, son públicos los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado y los documentos que le sirvan de sustento o complemento directo o esencial.

4. ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

Según lo señala el art. 18 inc. II de la LBPA, el procedimiento administrativo consta de las siguientes etapas: iniciación, instrucción y finalización. A continuación se analizará cada una de ellas.

a. INICIACIÓN.

Lo primero que debe indicarse, es que el procedimiento puede iniciarse de oficio, ya sea por una orden superior, a petición de otro órgano, o por denuncia; o bien, a petición de parte interesada60, cumpliendo la solicitud con los requisitos del art. 30.

60 Los interesados son los que pueden ser parte en un procedimiento y actuar en él. Tradicionalmente se entendía que el interesado era aquel que tenía un derecho (el titular de él), sin embargo, esta ley considera también como



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Art. 28. Inicio. Los procedimientos podrán iniciarse de oficio o a solicitud de persona interesada. Art. 29. Inicio de oficio. Los procedimientos se iniciarán de oficio por propia iniciativa, como consecuencia de una orden superior, a petición de otros órganos o por denuncia. Con anterioridad al acuerdo de iniciación, podrá el órgano competente abrir un período de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento. Art. 30. Inicio a solicitud de parte. En caso que el procedimiento se inicie a petición de parte interesada, la solicitud que se formule deberá contener: a) Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de su apoderado, así como la identificación del medio preferente o del lugar que se señale, para los efectos de las notificaciones. b) Hechos, razones y peticiones en que consiste la solicitud. c) Lugar y fecha. d) Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio habilitado. e) Órgano administrativo al que se dirige. Cuando las pretensiones correspondientes a una pluralidad de personas, tengan un contenido y fundamento idéntico o sustancialmente similar, podrán ser formuladas en una única solicitud, salvo que las normas reguladoras de los procedimientos específicos dispongan otra cosa. De las solicitudes, comunicaciones y escritos que presenten los interesados en las oficinas de la Administración, podrán éstos exigir el correspondiente recibo que acredite la fecha de presentación, admitiéndose como tal una copia en la que figure la fecha de presentación anotada por la oficina. La Administración deberá establecer formularios de solicitudes, cuando se trate de procedimientos que impliquen la resolución numerosa de una serie de procedimientos. Los formularios mencionados estarán a disposición de los ciudadanos en las dependencias administrativas. Los solicitantes podrán acompañar los documentos que estimen convenientes para precisar o completar los datos del formulario, los cuales deberán ser admitidos y tenidos en cuenta por el órgano al que se dirijan.

Si bien se señalan una serie de requisitos con los que debe cumplir la solicitud presentada, ellos no son determinantes para que se inicie el procedimiento, ya que en caso de que falte algún requisito, el interesado tendrá un plazo de cinco días para subsanar la falta o acompañar los documentos respectivos, y, en caso de no hacerlo, se tendrá por desistida su petición. También es importante referirse a las medidas provisionales que regula el art. 32, pues, iniciado el procedimiento, el órgano administrativo podrá adoptar, de oficio o a petición de parte, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la decisión que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para ello. Por último, hay que señalar que está prevista en la LBPA la acumulación de procedimientos, cuando ellos guarden identidad sustancial o íntima conexión (art. 33). Art. 33. Acumulación o desacumulación de procedimientos. El órgano administrativo que inicie o tramite un procedimiento, cualquiera que haya sido la forma de su iniciación, podrá disponer su acumulación a otros más antiguos con los que guarde identidad sustancial o íntima conexión, o su desacumulación. Contra esta resolución no procederá recurso alguno.

interesados a personas que no tienen un derecho, como también, a las instituciones que defienden intereses colectivos. La ley en este aspecto es bastante flexible y amplia, dando lugar a muchos posibles interesados; en efecto, el art. 21 señala que se consideran interesados en el procedimiento administrativo: quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos; los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte; aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva. Luego de señalar quienes son los interesados, la ley deja claro que ellos pueden actuar por medio de apoderados, debiendo otorgar poder de manera solemne, es decir, mediante escritura pública.



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b. INSTRUCCIÓN.

La regulación que la LBPA hace de esta etapa, parte señalando que los actos de instrucción son aquéllos necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse el acto. Se realizarán de oficio por el órgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervención, o constituyan trámites legal o reglamentariamente establecidos (art. 34 de la LBPA). Los actos de instrucción pueden ser muy variados dependiendo del procedimiento, siendo los principales la prueba, los informes y la información pública.

i. Prueba. En el procedimiento administrativo podrá existir un periodo de prueba cuando no le consten a la Administración los hechos alegados por los interesados, o cuando la naturaleza del procedimiento lo exija. Dicho periodo probatorio no será superior a 30 días ni inferior a diez (art. 35 de la LBPA). Art. 35. Prueba. Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento, podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho, apreciándose en conciencia.

Cuando a la Administración no le consten los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, el instructor del mismo ordenará la apertura de un período de prueba, por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez, a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes.

El instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada.

Tal como señala el art. 35, los medios de prueba que se aceptan son aquellos que en general son admisibles en Derecho, como los documentos, los testigos, los peritos, los medios audiovisuales, e incluso la inspección personal por parte del instructor; no cabe en este caso, la absolución de posiciones. En cuanto a la valoración de la prueba, ésta se realiza en conciencia61. Por último, si bien la prueba es un acto de trámite, cabe aquí la impugnación, pues se trata de un acto que puede producir indefensión.

ii. Informes. El art. 37 de la LBPA, señala que para los efectos de la resolución del procedimiento, se solicitarán aquellos informes que señalen las disposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para resolver, citándose el precepto que los exija o fundamentando, en su caso, la conveniencia de requerirlos. Estos son usuales dentro de un procedimiento administrativo, ya que en no pocas ocasiones la propia ley dispone que es necesario evacuarlos en diversos trámites. En cuanto al valor de estos informes, por regla general no son vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario. ¿Qué ocurre si solicitado el informe al órgano correspondiente, éste no lo evacúa? La ley en este caso permite seguir adelante con el procedimiento; sin embargo, no resuelve la situación en que la Administración no pide un informe debiendo hacerlo. A juicio del

61 Hay que recordar que la prueba en conciencia no es un sistema probatorio como lo son la prueba tasada, la de libre convicción o la sana crítica, sino que un elemento o criterio de convicción. La conciencia, según la CS, es una característica propia del hombre, que le permite percibir y determinar el mal que hay que evitar y el bien que hay que realizar; por tanto, el juez al apreciar la prueba en conciencia, debe hacerlo de acuerdo a su íntimo concepto de justicia. Según el profesor LUHRS, apreciar la prueba en conciencia es aplicar los principios de la prudencia y la equidad a la valoración la prueba.



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profesor PIERRY, tal omisión anularía el acto administrativo, siempre y cuando recaiga sobre un elemento esencial y genere perjuicio, ya que así lo dispone el art. 13 de la LBPA.

iii. Información públ ica. Por último, cabe referirse a la información pública que puede solicitar quien resolverá el procedimiento. Esta figura se consagra en el art. 39 de la LBPA que señala que podrá ordenarse un periodo de información pública en que cualquier persona pueda examinar el procedimiento o la parte del mismo que se indique. Art. 39. Información pública. El órgano al que corresponda la resolución del procedimiento, cuando la naturaleza de éste lo requiera, podrá ordenar un período de información pública. Para tales efectos, se anunciará en el Diario Oficial o en un diario de circulación nacional, a fin de que cualquier persona pueda examinar el procedimiento, o la parte del mismo que se indique. El anuncio señalará el lugar de exhibición y determinará el plazo para formular observaciones, que en ningún caso podrá ser inferior a diez días. La falta de actuación en este trámite, no impedirá a los interesados interponer los recursos procedentes contra la resolución definitiva del procedimiento. La actuación en el trámite de información pública no otorga, por sí misma, la condición de interesado. En todo caso, la Administración otorgará una respuesta razonada, en lo pertinente, que podrá ser común para todas aquellas observaciones que planteen cuestiones sustancialmente iguales.

La información pública implica poner en conocimiento de la comunidad la solicitud que se ha hecho dentro del procedimiento administrativo para que se formulen observaciones. Por ejemplo, en materia de urbanismo, los planes reguladores se someten a información pública, lo que también sucede en materia ambiental.62 Hay que tener claro que el hecho de que alguien actúe examinando el requerimiento a través de esta información pública, no le da facultad para convertirse en interesado del procedimiento, porque el interesado siempre se apersona en el procedimiento y en este caso, no se da esa situación.

c. FINALIZACIÓN .

Lo importante respecto de esta etapa, es que no sólo la resolución final pone término al procedimiento, sino que también lo hacen el desistimiento, la declaración de abandono, la renuncia al derecho en que se funda la solicitud, y la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevinientes.

i. A la resolución final se refiere el art. 41, el cual establece el contenido que debe tener.

Art. 41. Contenido de la resolución final. La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá las cuestiones planteadas por los interesados. Cuando en la elaboración de la resolución final se adviertan cuestiones conexas, ellas serán puestas en conocimiento de los interesados, quienes dispondrán de un plazo de quince días para formular las

62 El profesor PIERRY señala que se trata de una figura similar a las audiencias públicas que tienen lugar en EE.UU., la cuales son oportunidades formales de encuentro entre múltiples actores sociales y las autoridades gubernamentales convocantes, para analizar el contenido de un proyecto de decisión a la luz de la diversidad de intereses que caracteriza a determinada comunidad. En este caso, la opinión, los conocimientos y la información que aportan los participantes, enriquece la decisión que finalmente adopte el gobernante; es una forma de acercar la relación Administración - administrado, y además es un elemento importante para la democratización de una Nación, ya que las personas de la comunidad deben ser escuchadas. Sin embargo, la figura en Chile es diferente, pues no existen las audiencias públicas, sino que la LBPA habla de información pública.



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alegaciones que estimen pertinentes y aportar, en su caso, medios de prueba. Transcurrido ese plazo el órgano competente decidirá sobre ellas en la resolución final. En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución deberá ajustarse a las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si fuere procedente. Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno. En ningún caso podrá la Administración abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso, aunque podrá resolver la inadmisibilidad de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el ordenamiento jurídico o manifiestamente carentes de fundamento. La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma.

El inc. III del art. 41, da cuenta de la reformatio in peius, esto es, la resolución sólo puede extenderse a las peticiones del particular, no estando permitido que la Administración agrave la situación de éste, lo que se entiende sin perjuicio de su facultad para incoar de oficio un procedimiento distinto. Este acto administrativo terminal da cuenta del principio conclusivo, por un lado, y del principio de inexcusabilidad, por otro.

ii. El desistimiento y la renuncia se regulan conjuntamente en el art. 42 de la LBPA.

Art. 42. Renuncia y Desistimiento. Todo interesado podrá desistirse de su solicitud o, cuando ello no esté prohibido por el ordenamiento jurídico, renunciar a sus derechos. Si el escrito de iniciación se hubiera formulado por dos o más interesados, el desistimiento o la renuncia sólo afectará a aquéllos que la hubiesen formulado. Tanto el desistimiento como la renuncia podrán hacerse por cualquier medio que permita su constancia.

Pueden encontrarse ejemplos de renuncia en los siguientes casos: un particular pide un permiso de construcción para un predio, pero luego lo enajena; hay doctrina que ve en este caso un decaimiento, pero según el profesor CORDERO se trataría realmente de una renuncia.

iii. Al abandono se refiere el art. 43 de la LBPA. En este caso la Administración debe advertirle al particular que se va a abandonar el procedimiento cuando éste entra en un período de inactividad. Si bien la declaración de abandono es un acto de trámite, es impugnable, ya que puede producir indefensión o impedir la prosecución del procedimiento.

Art. 43. Abandono. Cuando por la inactividad de un interesado se produzca por más de treinta días la paralización del procedimiento iniciado por él, la Administración le advertirá que si no efectúa las diligencias de su cargo en el plazo de siete días, declarará el abandono de ese procedimiento. Transcurrido el plazo señalado precedentemente, sin que el particular requerido realice las actividades necesarias para reanudar la tramitación, la Administración declarará abandonado el procedimiento y ordenará su archivo, notificándoselo al interesado. El abandono no producirá por sí solo la prescripción de las acciones del particular o de la Administración. En todo caso, los procedimientos abandonados no interrumpirán el plazo de prescripción.

Esta figura sólo procede en caso de que haya involucrado un interés particular, pues de acuerdo al art. 44 de la LBPA, la Administración podrá no declarar el abandono, cuando



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la cuestión suscitada afecte al interés general o fuera conveniente continuarla para su definición y esclarecimiento.

iv. Por último, es necesario señalar que la imposibilidad de continuar con el procedimiento por causa sobreviniente, es una figura que no está desarrollada en la LBPA. Un ejemplo de este caso, se daría cuando se pide la concesión de un bien que finalmente se destruye.

C. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO . 1. INTRODUCCIÓN.

Una de las clasificaciones del acto administrativo, era aquella que distinguía entre actos administrativos expresos y actos administrativos tácitos, siendo la regla general los actos administrativos expresos, es decir, aquellos que constan formalmente; no obstante, existe una técnica administrativa que le otorga eficacia al silencio de la Administración.

Esta regulación existe a partir de la LBPA, ya que con anterioridad a ella, en Chile si la Administración no se pronunciaba en un procedimiento, no había acto administrativo alguno (ni de aprobación ni denegatorio). Además, la CGR señalaba que los plazos administrativos no eran fatales y que, por ende, la Administración podía actuar igual, aún vencido el plazo. En este punto, se suscitaba un problema con la seguridad y certeza jurídica, especialmente respecto de los agentes económicos, pues nadie realizaría actividades económicas si no existía certeza acerca de las actuaciones de la Administración.

Por lo tanto, un mecanismo para fortalecer la modernización de la Administración, fue introducir la figura del silencio administrativo. Pues en virtud del principio conclusivo, la Administración pública tiene el deber de resolver las solicitudes que se le planteen, previa tramitación de un procedimiento administrativo; y si transcurridos los plazos previstos por el ordenamiento63, sin que se hubiere resuelto, operará la figura del silencio administrativo, figura que constituye una garantía para el ciudadano, en cuanto que, por una ficción legal, se entenderá que su solicitud ha sido aprobada, es decir, se entiende que hay un acto administrativo presunto de contenido favorable, o por el contrario, si procediere, se entenderá que su solicitud fue rechazada (silencio negativo) y por tanto, producirá el efecto de abrir la vía impugnatoria.

2. EL SILENCIO POSITIVO.

El silencio administrativo positivo es aquel en que la solicitud del particular, producto de la inactividad de la Administración, se entiende como aceptada en los términos en que se formuló. Al respecto, el art. 64 inc. I de la LBPA señala que transcurrido el plazo legal para

63 En cuanto a los plazos, de acuerdo al art. 24 de la LBPA, las providencias de mero trámite deberán dictarse por quien deba hacerlo, dentro del plazo de 48 horas contado desde la recepción de la solicitud, documento o expediente; y las decisiones definitivas deberán expedirse dentro de los 20 días siguientes, contados desde que, a petición del interesado, se certifique que el acto se encuentra en estado de resolverse. En cuanto al cómputo de los plazos, el art. 25 señala que los plazos de días son de días hábiles, entendiéndose que son inhábiles los días sábados, domingos y festivos (esto es distinto a los plazos de días hábiles en materia judicial, pues en este caso el día sábado se contabiliza como día hábil); y el cómputo comienza el día siguiente a aquel en que se notifica o publica el acto de que se trate. Por último, el plazo total del procedimiento, salvo caso fortuito o fuerza mayor, no podrá exceder de seis meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final.



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resolver acerca de una solicitud que haya originado un procedimiento, sin que la Administración se pronuncie sobre ella, el interesado podrá denunciar el incumplimiento de dicho plazo ante la autoridad que debía resolver el asunto, requiriéndole una decisión acerca de su solicitud. Dicha autoridad deberá otorgar recibo de la denuncia, con expresión de su fecha, y elevar copia de ella a su superior jerárquico dentro del plazo de 24 horas. Agrega el inc. II que si la autoridad que debía resolver el asunto no se pronuncia en el plazo de cinco días contados desde la recepción de la denuncia, la solicitud del interesado se entenderá aceptada. Por último, para dar seguridad de esta situación, el inc. III señala que el interesado podrá pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo legal. Dicho certificado será expedido sin más trámite.

Como se puede apreciar, los elementos que deben concurrir para que opere la figura del silencio positivo, son: es necesario hacer una solicitud, cualquiera sea ésta, a la Administración; la inactividad de la Administración, o sea, que ésta no se pronuncie respecto del tema; y la denuncia.

La duda que surge en este sentido es ¿qué sucede cuando la solicitud es ilegal y opera el silencio positivo? La solución para este caso sería la invalidación del acto (art. 53 de la LBPA), pero el problema de esta solución, es que el particular podría alegar buena fe y derechos adquiridos. Por tanto, surge la problemática de inclinarse por la intangibilidad del acto, o bien, por la invalidación, con la correspondiente indemnización. Art. 53. Invalidación. La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto. La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada. El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario.

3. EL SILENCIO NEGATIVO.

El silencio administrativo negativo es aquel en que la solicitud del particular, producto de la inactividad de la Administración, se entiende como rechazada siempre y cuando ésta afecte el patrimonio fiscal, si la Administración debía actuar de oficio, si debía pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos, o se ejercite por parte de alguna persona el derecho de petición (art. 65 de la LBPA). El sentido de esta figura, además de otorgar certeza, es que se abra la vía jurisdiccional, pues el silencio negativo da origen a un acto presunto. Art. 65. Silencio Negativo. Se entenderá rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal cuando ella afecte el patrimonio fiscal. Lo mismo se aplicará en los casos en que la Administración actúe de oficio, cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos o cuando se ejercite por parte de alguna persona el derecho de petición consagrado en el numeral 14 del art. 19 de la CPR. En los casos del inciso precedente, el interesado podrá pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro de plazo legal. El certificado se otorgará sin más trámite, entendiéndose que desde la fecha en que ha sido expedido empiezan a correr los plazos para interponer los recursos que procedan.

Como se puede apreciar, la regla general en Chile, frente a la inactividad de la Administración, es el silencio positivo, pues el silencio negativo sólo opera en los casos contemplados en el art. 65 de la LBPA

64, cuales son: 64 A diferencia del caso anterior, aquí no es necesario efectuar una denuncia, pues el silencio negativo opera por el sólo hecho de concurrir alguna de las causales mencionadas en el art. 65 de la LBPA.



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i. Cuando la solicitud afecte el patrimonio fiscal como, por ejemplo, la petición de un beneficio, la abolición de un impuesto, etc. Esto es lógico, porque no se puede disponer tan fácilmente de los fondos públicos.

ii. Casos en que Administración actúe de oficio. Esto se relaciona con el principio de oficialidad (LOCBGAE) y con el mal llamado principio de celeridad (LBPA), es decir, con la regla general de que en Chile los procedimientos administrativos se inician de oficio, y no a petición de parte, salvo que la ley lo exija expresamente o se haga uso del derecho de petición o reclamo.65

iii. Cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos. Así, ante la presentación de un recurso, si no hay un pronunciamiento por parte de la Administración, el recurso se entiende rechazado.

iv. Cuando se ejercite por parte de alguna persona el derecho de petición del Nº 14 del art. 19 de la CPR, es decir, el derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes. En dichos casos, el interesado puede pedir certificación de que su solicitud no ha sido

resuelta en plazo legal, y desde la fecha en que es expedido el certificado, comienzan a correr los plazos para interponer los recursos que procedan.

4. EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO.

El art 66 de la LBPA señala que los actos administrativos que concluyan por aplicación del silencio administrativo, tendrán los mismos efectos que aquéllos que culminaren con una resolución expresa de la Administración, desde la fecha de la certificación respectiva. Por tanto, a partir de la certificación, se entiende que se agota la vía administrativa y, en el caso del silencio negativo, se abre la vía jurisdiccional.

D. LAS ACTIVIDADES DE SERVICIO PÚBLICO Y DE POLICÍA.66 1. LA ACTIVIDAD DE SERVICIO PÚBLICO.

El profesor CORDERO, al momento de analizar la actividad de servicio público, señala que existen dos aspectos o planos para su análisis: ¿Cómo el Estado ha ido asumiendo las

65 En virtud de esta causal creemos que la regla general, en la práctica, se invierte, es decir, siempre opera el silencio administrativo negativo, pues la Administración, por regla general, debe actuar por iniciativa propia. 66 La Administración también despliega una actividad de fomento, que es aquella en virtud de la cual la Administración dirige la acción de los particulares hacia fines de interés general, mediante el otorgamiento de incentivos diversos (por ejemplo, subsidios). Acá la Administración no utiliza un medio coercitivo, como la actividad de policía, para alcanzar sus objetivos; y se diferencia también de la actividad de servicio público, porque en éstas es el Estado quien realiza la actividad, en cambio en la actividad de fomento el Estado incentiva, orienta y dirige, y son los particulares los que la desarrollan.



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denominadas actividades de servicio público (análisis histórico)? y ¿Cuáles son las consecuencias dogmáticas o científicas de la concepción de servicio público (análisis teórico)?

1.1. ANÁLISIS HISTÓRICO.

En el antiguo régimen (monarquías absolutas) el Estado desarrollaba actividades prestacionales como una manifestación del Estado de policía, esto es, con un carácter coactivo y limitador antes que servicial (por ejemplo, en ámbitos de justicia, defensa); y se trataba de actividades uti universi, es decir, no iban dirigidas a un grupo concreto de beneficiarios, sino que proporcionaban utilidad a la comunidad en general. Esta perspectiva cambia en los siglos XIX y XX , ya que el Estado comienza a garantizar prestaciones uti singuli, es decir, para grupos determinados, y surgen servicios asistenciales, tales como servicios de beneficencia (servicios sociales), de sanidad y de educación (por ejemplo, se crean universidades públicas), y el Estado comienza a realizar obras de infraestructura necesarias para la comunidad (puentes, caminos, ferrocarriles, etc.). El problema, es que esto rompe los postulados liberales sobre la incapacidad de los entes públicos para realizar actividades empresariales. Ya a fines del siglo XIX , el Estado va más allá y comienza a desarrollar actividades empresariales e industriales, esto debido a una pluralidad de causas, entre las cuales se destaca: la Primera Guerra Mundial, que origina la asunción de la dirección de industrias estratégicas (por ejemplo, el petróleo); las políticas económicas de industrialización y reindustrialización en países de baja inversión privada; y la ideología socialista que ejerció influencia antes y después de la Segunda Guerra Mundial.

1.2. ANÁLISIS TEÓRICO. a. CONCEPTO TRADICIONAL.

El servicio público, cuya concepción tiene su punto de partida en Francia, constituye un tema clásico dentro del Derecho público. Pues, la expresión “servicio público” se encuentra radicada dentro del ámbito de acción de la Administración pública, es por ello que se comenzó a hacer una construcción teórica de esta institución, para basar en ella todo el Derecho Administrativo; definiendo, así, al Derecho Administrativo como el Derecho de los servicios públicos.67

Posteriormente, con el correr de los años, se superó tal situación de identificación de ambos conceptos (pues el Estado no solamente despliega actividad de servicio público), provocando, tras ello, la dificultad de encontrar un concepto jurídico de servicio público que tuviese una validez general. CHENOT, al respecto, dice que el servicio público es una de esas nociones llamadas fundamentales cuyo contenido sólo ha podido ser precisado en breves

67 Hay que recordar que al momento de definir la Administración pública desde un punto de vista material o funcional, se señaló que, debido a la multiplicidad de actividades que desarrollaba la Administración, la doctrina utilizaba una definición residual y negativa de la actividad administrativa, señalando que es aquella que no es legislativa, ni jurisdiccional. Sin embargo, el fundamento de este concepto negativo (actividad heterogénea) y otras razones (actividad administrativa ejercida por los otros poderes del Estado) hacían que la definición no fuese aceptada de forma pacífica; es por ello que surge una concepto de carácter positivo señalando que la actividad administrativa, es la actividad de servicio público.



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periodos de tiempo y cuyos contornos se resquebrajan al compás de las contradicciones de las leyes y las decisiones jurisprudenciales.

No obstante, la doctrina logró forjar diversas nociones de servicio público, prevaleciendo dos al menos, a saber:

i. Una acepción orgánica, que señala que el servicio público es un conjunto de órganos y de medios que integran la Administración del Estado, que se destinan a la tarea de satisfacer de manera regular y continua, una necesidad de interés general.

ii. Y una acepción funcional, que señala que el servicio público es una actividad ejercida por una colectividad pública tendiente a satisfacer necesidades de interés general, actividad que la Administración decide satisfacer a través de procedimientos especiales.

De ambas acepciones se pueden apreciar los elementos característicos del servicio

público, a saber:

i. La existencia de una necesidad de interés general. Una necesidad de interés general es la suma de necesidades individuales y no presupone necesariamente que todos los individuos de una sociedad deban tenerla, sino sólo una mayoría de ellos.

ii. Prestación del servicio por la Administración del Estado. Pues, sólo puede hablarse de servicio público dentro de la actividad administrativa, no así en la actividad jurisdiccional, ni legislativa. No obstante, no toda la actividad de la Administración pública constituye servicio público, sino sólo una parte de ella68. Por otra parte, no es necesario que la Administración, mediante sus propios medios y personal, asuma directamente la prestación del servicio público, sino que también puede ser prestado el servicio indirectamente por la Administración, a través de un concesionario.

iii. Regido por un régimen jurídico especial. Al regirse esta institución por un régimen jurídico especial, permite la generalidad, la permanencia, la regularidad, la continuidad y uniformidad, en la prestación del servicio.

- La general idad dice relación con que todas las personas que se encuentren en una determinada situación, tienen derecho a ser beneficiarios del servicio público, sin que pueda la autoridad beneficiar con la prestación a algunos y negarla a otros.

- La uniformidad alude a que las prestaciones deben ser iguales para todos aquellos habitantes que, dentro de un mismo orden, se encuentran en condiciones de solicitar sus beneficios.

- La continuidad dice relación con que la actividad del servicio público no puede interrumpirse o paralizarse, porque su función es pública y ha sido establecida en beneficio de la colectividad toda. En otras palabras, el servicio debe ser otorgado cada vez que se requiera, lo cual no quiere decir que el servicio se preste siempre.

68 El Estado no siempre crea un órgano que tenga por finalidad la satisfacción de una necesidad de interés general (servicio público); así, por ejemplo, la CGR, que a pesar de formar parte de la Administración del Estado, no es servicio público, ya que su función principal es fiscalizar a la propia Administración; asimismo, el Banco Central no presta servicio público alguno, sino que realiza una actividad empresarial, propia de una institución financiera.



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- Es permanente en la medida que subsistan las necesidades públicas a satisfacer y para las cuales fue creado. Si la necesidad pública desaparece o deja de serlo, el servicio debe suprimirse, porque no existirá ya el fundamento racional y social de su existencia.

- Y por último, la regularidad dice relación con la sumisión del servicio público a reglas positivas preestablecidas y con la exacta observancia por parte de sus agentes de todas esas reglas y normas.

b. LA CRISIS DEL SERVICIO PÚBLICO.

Los elementos característicos de la noción teórica de servicio público, comienzan a hacer crisis producto de una serie de situaciones, tales como:

i. La autoridad pública decide comenzar a satisfacer necesidades de interés general, pero no confía esta satisfacción a órganos públicos, sino que a particulares (reservándose un control sobre ellos), sin que exista de por medio una concesión de servicio público.

ii. También se da el caso de actividades de interés general que son asumidas por órganos públicos, utilizando procedimientos de Derecho privado, como el caso de la denominada administración invisible del Estado, compuesta por sociedades anónimas (por ejemplo, metro SA) o corporaciones de Derecho privado (por ejemplo, CONAF). A esto se denomina proceso de privatización de los servicios públicos.

iii. Los órganos públicos también asumen actividades similares a las de los particulares, resultando difícil calificarlas de servicio público, es decir, comienza a realizar actividades claramente empresariales (por ejemplo, CODELCO). Esto se relaciona con la idea del principio de subsidiariedad y la actividad empresarial del Estado.

iv. Los particulares realizan actividades, que sin ser de interés general, se rigen por procedimientos de Derecho público.

Todo esto hace que entre en crisis el servicio público, pues se disminuye crecientemente la labor estatal, la cual sólo asume una función de regulación y fiscalización (actividad de policía). Además, provoca que la teoría del servicio público pierda toda su estructuración, resultando difícil establecer qué actividades son o no de servicio público; lo cual lleva a tener que identificar ciertos elementos o criterios que permitan saber cuándo se está o no ante un servicio público.

c. ELEMENTOS DEL SERVICIO PÚBLICO.

El profesor BERMÚDEZ destaca los siguientes elementos que se pueden utilizar para identificar un servicio público. .

i. Debe exist ir una necesidad de interés general ¿cuándo una necesidad privada pasa a ser una necesidad colectiva? Un criterio para ello podría ser, por ejemplo, atender al número de personas que tiene esa determinada necesidad, sin embargo, hay casos en que, si bien, no es un gran porcentaje de la población el que necesita del servicio (por



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ejemplo, el tratamiento del sida), dada la trascendencia social del problema, sí se ha convertido en una necesidad pública asumida por el Estado. Debido a lo anterior, es que se señala que este elemento no es suficiente por sí sólo para determinar que se está ante un servicio público.

ii. Debe ser una necesidad que el Estado decide sat isfacer. Las necesidades de interés general a satisfacer, son determinadas libremente por la propia Administración; de tal manera que es el Estado el único que decide si en un determinado momento la satisfacción del interés general debe dar lugar a la creación de un servicio público o debe reconocérsele esa calidad a un organismo o actividad. Por lo tanto, un criterio para identificar al servicio público podría encontrarse en la intención del poder público69. Sin embargo, como señala el profesor PIERRY, ocurre que la autoridad pública en ocasiones no afirma expresamente su voluntad de crear un servicio o de elevar una actividad a dicha categoría, con lo cual se dificulta su identificación como tal y el criterio deja de ser tan claro.

iii. Determinación de los órganos que prestan el servicio públ ico. De acuerdo a la noción tradicional de servicio público, es la Administración quien presta el servicio directamente o de manera indirecta a través de concesionarios. Por lo tanto, para determinar cuándo se está frente a un servicio público, basta mirar el órgano que presta el servicio. Sin embargo, este elemento también estaría en crisis, puesto que existen servicios públicos prestados por particulares o por órganos que no forman parte de la administración del Estado, sin existir de por medio un contrato de concesión; así, por ejemplo, la CONAF es una corporación de Derecho privado que administra parques y reservas nacionales, ambas tareas de un servicio público. Por tanto, como ya no es solamente la Administración la que directa o indirectamente presta el servicio público, sino que también entes que están fuera de ésta, es que se recure a los llamados índices de servicio público70.

iv. Actividades ejecutadas a través de procedimientos especiales. Esto quiere decir, que el Estado satisface necesidades colectivas a través de procedimientos de Derecho público, derogatorios del Derecho común; en otras palabras, los servicios públicos están sujetos a un régimen jurídico especial, lo cual tiene su fundamento en que con ello se podrá asegurar, en provecho de toda la comunidad, un funcionamiento regular, continuo y uniforme, por una organización apropiada. Se señala, con relación a este elemento, que también ha entrado en crisis, de momento que la Administración satisface necesidades de interés general sin regirse por el Derecho público, sino que por el Derecho privado, o bien, actividades que no corresponden a servicios públicos se rigen por el Derecho público.

69 Así, para el jurista francés Gastón JEZE, son únicamente servicios públicos las necesidades de interés general que los gobernantes de un país determinado, en un momento determinado, han decidido satisfacer por el procedimiento de servicio público. 70 Los índices de servicio público hacen referencia a la presencia o no de ciertos factores que permiten determinar si el Estado ha pretendido crear un servicio público, cuando su intención no ha sido manifestada claramente; así, por ejemplo, constituyen índices: la existencia de una vinculación al poder central; la existencia de un financiamiento estatal o de leyes especiales que se lo otorguen, o incluso ciertas franquicias en determinadas condiciones; la presencia de prerrogativas de imperio público otorgadas por ley, etc.



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En definitiva, tras el análisis de los elementos anteriores, se puede decir, por un lado, que actualmente la Administración pública no es el conjunto de servicios públicos, sino que va más allá de aquello; y por otro lado, los intereses generales no sólo se satisfacen por la Administración del Estado, ya que también puede satisfacerse al margen de la Administración propiamente tal.

1.3. LA ACTIVIDAD DE SERVICIO PÚBLICO EN EL DERECHO CHILENO.

El profesor CORDERO señala que la actividad de servicio público en Chile puede ser analizada desde dos puntos de vista: desde un punto de vista orgánico y funcional.

i. Desde un punto de vis ta orgánico, en nuestro ordenamiento jurídico se habla de los servicios públicos como entidades que forman parte de la Administración del Estado, y que están bajo la dirección superior del Presidente de la República. En efecto, el art. 1º de la LOCBGAE los menciona como órganos que forman parte de la Administración del Estado, y, a su vez, en su art. 28 entrega una definición de carácter orgánica.

Art. 1. El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes.

La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.

Art. 28. Los servicios públicos son órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua. Estarán sometidos a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la República a través de los respectivos Ministerios, cuyas políticas, planes y programas les corresponderá aplicar, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 22 inciso tercero (en casos excepcionales pueden proponer o elaborar políticas planes o programas, es decir, ejercer una función política), y 30. La ley podrá, excepcionalmente, crear servicios públicos bajo la dependencia o supervigilancia directa del Presidente de la República

Por otra parte, el párrafo I (“De la organización y funcionamiento”) del título II (“Normas especiales”) de la LOCBGAE, establece cual será la organización básica de los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa71.

ii. Desde un punto de v ista funcional se hace referencia a la actividad de servicio

público, la cual, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, es desplegada por ciertos órganos de la Administración del Estado (directa o indirectamente), o por particulares. Esto último se puede hacer a través de dos formas:

- Privatizando el servicio. En este caso, la Administración que antes realizaba el servicio público, lo deja de hacer y se lo entrega a los privados para que sean ellos los que continúen satisfaciendo dicha necesidad. Para ello, la Administración previamente cambia la naturaleza jurídica del ente que prestaba el servicio, transformándolo de público a privado (por ejemplo, en una SA) y luego vende su participación en dicha

71 Este tema será tratado con más detalle en el capítulo VI de estos apuntes, a propósito de la organización administrativa.



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persona privada; conservando solamente los poderes de regulación y fiscalización propios del Estado, principalmente en lo que se refiere al cobro de tarifas. Orgánicamente, dicha regulación y fiscalización corresponde a las Superintendencias, así, por ejemplo, el servicio del agua potable y alcantarillados entregados a empresas privadas (normalmente sociedades anónimas), se encuentra regulado y fiscalizado por la Superintendencia de Servicios Sanitarios.

- Concesión de servicio público. La concesión, es un modo de gestión de un servicio público en el cual la Administración (concedente) le encarga a una persona privada (concesionario) la tarea de hacer funcionar el servicio público, de acuerdo a los términos establecidos por la Administración. Esta modalidad se lleva a cabo por medio de un contrato de concesión, en virtud del cual, el concesionario recibe una ayuda material y jurídica por parte del Estado (por ejemplo, es posible que se le entreguen bienes de dominio público), manteniendo este último amplios poderes sobre la concesión, esto, por el interés general que está detrás de la prestación (por ejemplo, puede aplicar sanciones y multas por la no aplicación del servicio, y puede poner término al contrato). El concesionario se remunerará con cargo a las tarifas de los usuarios, cuyo monto es de naturaleza reglamentaria (lo impone la autoridad) a pesar de ser un contrato la concesión. Un ejemplo de esto, son las concesiones de carreteras.

Hay que tener presente que en caso de ser un privado quien presta el servicio público, igualmente se va a regir por procedimientos de Derecho público.72

2. ACTIVIDAD DE POLICÍA O DE ORDENACIÓN (POLICÍA ADMINISTRATIVA ). a. CONCEPTO.

La actividad de policía es el conjunto de medidas coactivas utilizadas por la Administración, para que el particular ajuste su actividad a un fin de utilidad pública. Por ejemplo, se otorga un permiso para instalar un local, y si no se cumple con las normas, se aplica una sanción consistente en una multa, o inclusive, la clausura del local.

También se dice que la actividad policía, es la actividad de la Administración del Estado realizada en el ejercicio de su potestad pública, que supone la limitación de los derechos de los particulares (fundamentalmente, la libertad y el patrimonio), por razones de interés general, y con el objeto de alcanzar la mantención del orden público. Excepcionalmente, se puede dar una ampliación de esta actividad, cuando se esté en presencia de Estados de emergencia, en los cuales, se entregan más facultades a la autoridad para limitar los derechos de las personas.

El fundamento de esta actividad, es la mantención del orden público, por tanto, resulta de gran relevancia determinar el alcance de dicho término. Al respecto, se debe señalar que se trata de un concepto válvula o flexible que varía de acuerdo a las circunstancias políticas, económicas y sociales de un determinado momento; así, por ejemplo, actos que hace poco tiempo se

72 En relación a este tema, hay que recordar que el art. 19 N° 16 inc. VI de la CPR señala que no podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso.



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consideraban como vulneradores del orden público, hoy día pueden no serlo; o por el contrario, actividades o productos que hasta hace poco eran considerados como inocuos, por el avance de la ciencia, se consideran como atentatorios de la salubridad pública al poner en riesgo la salud y bienestar de la población. No obstante, la doctrina ha señalado que el orden público se relaciona con la tranquilidad y seguridad de las personas y de sus bienes, al interior de la Nación.

c. CLASIFICACIONES.

Ha habido una evolución en el concepto de actividad de policía, así, en un comienzo la Administración , en virtud de la actividad de policía, sólo tenía por objeto mantener el orden material o exterior (tranquilidad en las calles). A esta noción tradicional, se le conoce con el nombre de pol icía general, ya que luego el concepto evoluciona y se habla de pol icía especial, la cual, con la superación del Estado liberal, tiene una participación mayor en el orden social, pues el Estado comienza a intervenir en áreas en que antes no lo hacía, por ejemplo, en materia sanitaria, urbanística, ambiental, etc.

Por otro lado, la actividad de policía tiene como objetivo mantener el orden público, siendo esencial prevenir todo atentado a éste, evitando desordenes y accidentes que atenten contra la tranquilidad y seguridad, respectivamente. Lo anterior toma el nombre de act iv idad de pol icía preventiva; sin embargo, en caso de que haya acaecido la perturbación, pasa a denominarse act iv idad de pol icía represiva, la cual tiene como función investigar y sancionar la infracción que se ha cometido en contra del orden público, para lograr su restablecimiento.

Por último, también se hace una distinción entre actividad de policía local, regional y estatal, estando en manos del alcalde, el intendente y el Presidente de la República, respectivamente.

c. LÍMITES A LA ACTIVIDAD DE POLICÍA .

La actividad de policía, tiene límites, entre ellos se encuentran:

i. La ley. Este es el principal límite a la actividad de policía, pues la Administración requiere de una ley que la autorice para restringir la libertad o patrimonio de los particulares. El profesor CORDERO habla del principio de reserva legal y especificación de los poderes (no caben los poderes generales de intervención), en el sentido que el art. 24 inc. II de la CPR es una cláusula de competencia, pero ésta debe ser complementada por el legislador, con actividades específicas que puede adoptar el Estado. Art. 24. El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes. El 21 de mayo de cada año, el Presidente de la República dará cuenta al país del estado administrativo y político de la Nación ante el Congreso Pleno.

Esto también se relaciona con el ejercicio de la coacción de policía, ya que ésta debe ejercerse para los fines previstos por la ley y no para fines diversos (desviación de poder).



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ii. Control jurisdiccional. La actividad de policía, está sujeta a un control por parte de los Tribunales de justicia, por ejemplo, el control del concepto válvula de orden público.

iii. Proporcional idad. Esto quiere decir que la Administración sólo debe adoptar aquellas medidas necesarias para la conservación y protección del orden público, debiendo existir proporcionalidad entre las medidas y lo que se pretende proteger.

d. MANIFESTACIONES DE LA ACTIVIDAD DE POLICÍA.

La actividad de policía se manifiesta en lo siguiente: en la reglamentación, en las autorizaciones, órdenes y prohibiciones, en la coacción, y en las sanciones administrativas.

i. Reglamentación. El profesor BERMÚDEZ señala que la posibilidad que tiene la Administración, de dictar normas (reglamentos, ordenanzas, etc.) que van a restringir la esfera jurídica de los particulares, es una de las manifestaciones más fuertes e importantes de la actividad de policía. Ahora bien, hay que recordar que uno de los límites del reglamento era la materia, lo cual se traduce en que el reglamento no puede entrar en materias de dominio legal (reserva legal), ya que las materias más relevantes están entregadas a la ley y no al reglamento; un ejemplo de aquello, es que los derechos fundamentales sólo pueden ser regulados por la ley, puesto que es una manifestación de la voluntad soberana, no así el reglamento, el cual tiene un carácter autárquico. Nuestra CPR sigue este principio, pues sólo basta leer el art.19 que menciona siempre a la ley, y el numeral 26 de dicho artículo. Sin embargo, muchas veces el legislador al asumir la regulación de estas materias, hace una remisión al reglamento para ser complementado o detallado en ciertos puntos; así, por ejemplo, el Código Sanitario en su art. 35 señala que un reglamento especial fijará los requisitos sanitarios que deben cumplir los ferrocarriles, naves…; es decir, se trata de un reglamento que regula la libertad ambulatoria y además la libertad económica. Si bien aquí hay una vulneración de la reserva legal, esto se produce por una cuestión práctica, ya que la ley no tiene la flexibilidad del reglamento para regular ciertas conductas, y es por ello que el legislador regula determinadas materias en sustantivo y otras las remite a un reglamento.73

ii. Autorizaciones. Las reglamentaciones de policía pueden establecer prohibiciones absolutas o prohibiciones relativas. Que la prohibición sea relativa, significa que en principio algo está prohibido, pero cumpliendo determinados requisitos, la Administración puede autorizar; así ocurre, por ejemplo, con las farmacias que están autorizadas para vender ciertas drogas. Por tanto, la autorización es un medio de policía que permite a la Administración examinar y apreciar las circunstancias para poder remover un obstáculo legal, que permita ejercer un derecho. En otras palabras, es un acto administrativo de contenido

73 El profesor ALDUNATE señala, al respecto, que a pesar de que la mayor parte de la doctrina estima que la reserva legal constituye un principio general en materia de regulación de derechos constitucionales, cabe precisar que nuestro sistema constitucional no contempla una reserva legal genérica en dicha materia. Por lo tanto, la reserva legal en nuestra CPR no es un principio, sino simplemente un ámbito excluyente de la potestad reglamentaria autónoma en todos aquellos casos en que un precepto iusfundamental encomiende su regulación a la ley, y en todo lo que se refiera a establecer las bases esenciales del ordenamiento jurídico de los derechos fundamentales.



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favorable, que constata la existencia de un derecho, a través del cumplimiento de los requisitos que se exigen para realizar una actividad74. La Administración se reserva el derecho a otorgar una autorización, previa verificación de los requisitos exigidos, tanto por el ordenamiento jurídico como por la actividad determinada.

iii. Órdenes y prohibiciones. Éstas corresponden a la actuación contraria a la autorización, pues través de ellas la autoridad impide una determinada actividad. Las órdenes y prohibiciones, normalmente, son de carácter genérico, pero pueden ser individuales, al estar destinadas a un sector determinado.

iv. Coacción. La coacción es la acción de oficio o ejecución forzosa, en materia de policía administrativa. Hay que recordar que se encuentra vinculada con la ejecución de los actos administrativos (arts. 3º inc. final y 51 de la LBPA). Art. 3º inc. final. Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional.

Art. 51. Ejecutoriedad. Los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo causan inmediata ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior. Los decretos y las resoluciones producirán efectos jurídicos desde su notificación o publicación, según sean de contenido individual o general.

v. Sanciones administrat ivas. Desde un punto de vista general, la sanción es la

reacción jurídica desfavorable para el sujeto que ha incumplido las normas imperativas del ordenamiento que trazaban una conducta a seguir75. Ahora, en el ámbito administrativo, la sanción es cualquier mal infringido por la Administración a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal, a resultas de un procedimiento administrativo y con una finalidad puramente represora. En esta materia se mencionan ciertos reparos de constitucionalidad, sobretodo en aspectos procesales de la sanción administrativa, a saber:

- La sanción como acto jurisdiccional, es una facultad exclusiva de los tribunales de justicia, por lo tanto, el legislador no le puede otorgar dichas facultades a la Administración. Sin embargo, en este argumento hay una confusión, ya que si bien, al igual que el juez el funcionario administrativo aplica el ordenamiento jurídico y

74 La diferencia entre una concesión y una autorización, es que la concesión es un derecho nuevo que antes no existía, en cambio la autorización implica un derecho preexistente, pero ese derecho no se puede ejercer porque hay una prohibición, y lo que hace la Administración es levantar esa prohibición para poder ejercer dicho derecho. También la autorización se distingue del permiso, siendo este último el acto favorable que remueve obstáculos jurídicos para que una persona pueda ejercer un derecho; a simple vista son iguales, pero el permiso es eminentemente precario, pues la Administración lo puede revocar en cualquier momento, sin que el administrado tenga derecho a indemnización. 75 Desde el punto de vista de la Teoría del Derecho, todo ordenamiento establece un doble mandato a la conducta humana: el hecho condicionante o creador del deber, y el hecho condicionado de soportar las consecuencias del incumplimiento, o sea, de sujetarse a las sanciones correspondientes. En este sentido, la sanción es una garantía del cumplimiento de las normas y supone la aflicción de un mal. Ahora bien, hay que tener presente que la sanción no es lo mismo que una pena, pues esta última, por regla general, no tiene carácter preventivo, en cambio la sanción actúa con ese carácter.



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resuelve algo, para que su actividad sea jurisdiccional, es necesario que se cumplan otros requisitos, tales como la independencia e imparcialidad que un juez debe tener, y la relación horizontal (de igualdad jurídica) que debe existir entre las partes.76

- Se vulnera el derecho a un juez natural, permanente e imparcial (art. 19 Nº 3). Pues en la sanción administrativa actúa una persona que no es juez, que no ejerce esta función de manera permanente, sino esporádicamente.

- Se pueden mencionar otras vulneraciones de garantías procesales, tales como: el solvet et repete, esto es, se debe pagar la sanción y luego reclamar; no se tiene derecho a la defensa; presunción de inocencia, etc.

Como se dijo, la sanción administrativa es un mal infringido por la Administración; ahora bien, ese mal puede ser el siguiente:

- Amonestación. Es la representación de manera formal que se hace a una persona que ha cometido una infracción (puede ser oral o escrita). Puede tener trascendencia si va acompañada de publicidad, también en el caso de la reincidencia (sanción posterior). Desde una perspectiva funcionarial, puede tener consecuencias económicas indirectas, por ejemplo, cuando por su aplicación se obtiene una mala calificación y se pierde un incentivo monetario.

- Multa. Es la típica sanción administrativa, y en virtud de ella el infractor debe pagar una determinada suma de dinero que va a incorporarse a las arcas públicas.

- Suspensión de un derecho. Se impide la realización de una actividad por un determinado lapso de tiempo, por ejemplo, no se puede ejercer el comercio por determinado tiempo, producto de la clausura dispuesta por el SII.

- Privación de un derecho. Es la misma situación anterior, pero no transitoria, sino que definitiva, Por ejemplo, clausura definitiva.

- Revocación-sanción. Un particular cuenta con un acto favorable, pero incurre en una infracción que lleva atribuida la sanción de revocación. Aquí no hay caducidad, porque no hay condición ni plazo que se haya cumplido, sólo vulneración del ordenamiento jurídico.

76 Un importante sector de la doctrina, señala que la sanción presenta un carácter jurisdiccional, por tanto, al permitirse a la Administración imponer sanciones, se vulneraría el principio de separación de poderes. Sin embargo, esto se critica, ya que si se entiende por función jurisdiccional toda aquella actividad destinada a la aplicación del Derecho a un caso concreto, resultará que la potestad sancionadora es de carácter jurisdiccional, pero también el ejercicio de otras potestades administrativas lo serán, por ejemplo, la potestad disciplinaria y la de dictar actos favorables, sin que nadie se haya cuestionado su carácter eminentemente administrativo. Por lo tanto, la jurisdicción no sólo se refiere a un juicio seguido ante un Tribunal, sino que también engloba aquellos casos en que la propia Administración es la que decide la aplicación del ordenamiento. Sin embargo, ambos tipos de jurisdicciones se distinguen, pues siguiendo al procesalista Jaime GUASP, la función jurisdiccional (del juez) es una función de satisfacción de pretensiones, elemento que no está presente en la actividad administrativa, ya que aquí la figura de la pretensión está sólo en apariencia, pues las reclamaciones que puedan aparecer en el ámbito administrativo y las resoluciones que sobre ellas recaigan sólo son técnicamente peticiones, nunca pretensiones, porque jamás tienen carácter final, sino instrumental: no revisten sustantividad propia, sino que se recogen por el ordenamiento jurídico en cuanto pueden servir al desarrollo del servicio administrativo y no a la satisfacción del particular.



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Por último, los principios inspiradores del orden penal contemplados en la CPR han de aplicarse, por regla general, al Derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado. Tales principios son: principio de legalidad; irretroactividad; tipicidad; proporcionalidad; responsabilidad personal; prohibición que la sanción administrativa pueda traducirse en privación de libertad; prescriptibilidad; non bis in ídem.

VI. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA .

A. PRINCIPIOS JURÍDICOS DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA . 1. CONSIDERACIONES PREVIAS.

El funcionamiento de la organización administrativa requiere, para manejar sus asuntos y negocios, de un patrimonio propio, de medios materiales, de un personal, de la titularidad de derechos y obligaciones, de la calidad para actuar extrajudicialmente y ejercitar acciones judiciales; etc. Todos estos atributos los confiere la personalidad jurídica.

De acuerdo al art. 545 inc. I del CC, se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de contraer derechos y obligaciones y de ser representada judicial, y extrajudicialmente. Esta personalidad jurídica, en el ámbito de la Administración, es de Derecho público, es decir, está sometida a esta rama del Derecho, en razón de que ejercen prerrogativas públicas, las cuales se manifiestan a través de reglamentos, medidas particulares, potestad sancionatoria, etc.77

Ahora bien, la organización administrativa del Estado constituye una pluralidad de personas jurídicas de Derecho público, pues la Administración estatal no está compuesta por una sola persona jurídica, sino que por una variedad de tales entes, esto por consideraciones de índole práctico. La generación de voluntad de estas personas jurídicas de Derecho público, mediante la cual intervienen en la vida jurídica, se explica en función de la Teoría del Órgano. Esta teoría parte de la base de que las personas jurídicas son una ficción, por tanto, no tienen capacidad volitiva y necesitan forzosamente de seres humanos que sí la poseen. Así, es el órgano el instrumento de actuación o manifestación de voluntad del Estado, el cual está constituido por dos elementos: una determinada competencia, y un titular (persona natural) que ejerce dicha competencia (por ejemplo, el órgano es la Presidencia de la República, y el Presidente de la República es su titular).78

Por tanto, la teoría del órgano tiene por objeto atribuir o imputar a la persona jurídica los actos realizados por un funcionario público en ejercicio de una competencia que le ha sido 77 Hay que tener presente que el art. 547 inc. II del CC señala que tampoco se extienden las disposiciones de este título (título XXXIII de las personas jurídicas) a las corporaciones o fundaciones de Derecho público, como la nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas, y los establecimientos que se costean con fondos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales. 78 Es importante distinguir en el concepto de Administración entre persona jurídica y órgano, porque la persona jurídica puede tener uno o varios órganos, y estos actúan a través de la persona jurídica. Por lo tanto, en estricto rigor los órganos no tienen personalidad jurídica, sino que actúan a través y para la persona jurídica. Por otro lado, hay que tener presente que esta teoría se diferencia de la teoría del mandato o representación, en virtud de la cual las personas humanas tienen un mandato de la persona jurídica para expresar su voluntad. Esta teoría no tiene aplicación en el ámbito de la Administración, porque aparecen dos personas distintas (una persona actúa en nombre de otra como mandatario); en cambio en la teoría del órgano, las personas jurídicas expresan su voluntad por medio de sus órganos, que son parte integrante de ellas mismas, y no sujetos de derecho.



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atribuida. Pues al insertarse el funcionario dentro del órgano y en definitiva dentro de la persona jurídica, cuando actúa éste lo hace la propia persona jurídica, y lo que el funcionario haga será imputable directamente a ésta.79

Ahora bien, existen ciertos principios jurídicos con arreglo a los cuales se estructuran orgánicamente estos órganos y personas jurídicas, a fin de que sus actuaciones permitan la prestación de servicios y la satisfacción de necesidades públicas. Estos principios son: el principio de legalidad, el principio de competencia y el principio de unidad.

2. PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

Este principio exige, en primer lugar, que los órganos del Estado deben someter su acción a la CPR y a las normas dictadas conforme a ella (art. 6º de la CPR), debiendo actuar dentro de su competencia, previa investidura regular y en la forma prevista por la ley (art. 7º de la CPR). Y por otro lado, implica que los órganos y personas jurídicas sólo pueden ser creados por la CPR o la ley, siendo esta última, una ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la República (art. 65 inc. V Nº 2 de la CPR).80 Art. 65 inc. IV . Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para: 2. Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones.

Si bien queda reservada la creación, estructura y atribución de competencias de un órgano de la Administración del Estado a la ley, es la propia ley la que puede entregar a la Administración poderes de autoordenación interna, que permitirán configurar la distribución del trabajo al interior de la Administración.

3. PRINCIPIO DE COMPETENCIA.

Como se dijo, los órganos administrativos son los instrumentos de actuación de las personas jurídicas de Derecho público, y estos instrumentos tienen dos elementos: la persona natural o agente público y la competencia. La competencia es el conjunto de poderes o atribuciones que el ordenamiento jurídico otorga o asigna a cada órgano de la Administración. Por tanto, el principio de competencia dice relación con la capacidad que la ley le asigna a los órganos administrativos, para que éstos consigan el fin público por el cual han sido creados, como parte de la persona jurídica a la que pertenecen.81

79 La persona jurídica de Derecho público más importante es el Estado, cuyos órganos son: la Presidencia de la República, los Ministerios, las Subsecretarías, los Servicios Públicos Centralizados, las Intendencias, las Gobernaciones provinciales, y otros entes dependientes. Todos estos órganos, a su vez, tienen determinadas competencias y un titular, como por ejemplo, el Presidente de la República, los Ministros, los Subsecretarios, etc. Otros ejemplos de personas jurídicas de Derecho público, son las municipalidades (cuyos órganos son la alcaldía, el concejo municipal, etc.), los Gobiernos Regionales, (cuyos órganos son la intendencia y el consejo regional); el Banco Central, las Empresas Estatales, los servicios públicos descentralizados, etc. 80 El profesor BERMÚDEZ señala que el hecho de que un órgano administrativo se encuentre reconocido en la CPR (por ejemplo, los ministerios) no supone necesariamente una mayor jerarquía del ente, toda vez que ello dependerá de la posición que le entregue la ley dentro del organigrama de la Administración del Estado. 81 Las atribuciones otorgadas por la ley constituyen verdaderas asignaciones de poder, y por eso se denominan potestades administrativas, la cuales son de diversa índole (por ejemplo, potestad de mando, potestad normativa, potestad sancionadora, etc.). Algunas de las potestades administrativas son otorgadas por el ordenamiento jurídico



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La competencia se encuentra delimitada por diversos factores o elementos, a saber: la materia, el territorio, y el grado.

i. La mater ia es el contenido u objeto sobre que recae la competencia; constituye el cometido o conjunto de tareas que se le ha asignado a la persona jurídica; así, por ejemplo, la Empresa de los Ferrocarriles del Estado está creada para realizar el transporte terrestre por vía férrea. La competencia de las personas jurídicas, que normalmente tienen varios órganos que la integran, se fracciona entre éstos, y en este sentido la competencia de unos y otros se diferencia, pero, naturalmente, debe recaer sobre la materia común que es la especialidad de cada persona jurídica administrativa.

ii. El ter r i tor io es el ámbito espacial, o límite físico, en que accionan las personas jurídicas y sus órganos. La competencia de las personas jurídicas y los órganos de Administración puede referirse a una superficie territorial de extensión nacional, regional, provincial o comunal; así, por ejemplo, la persona jurídica Estado, cuyo titular es el Presidente de la República, extiende su acción competencial sobre todo el territorio, sin perjuicio de que sus órganos tengan asignadas determinadas competencias en zonas espaciales señaladas (por ejemplo, a nivel regional ejerce la función de gobierno el Intendente, y la de administración la ejerce el Gobierno Regional).82 La proliferación de personas públicas, que es característica del Derecho moderno, ha motivado que un mismo territorio sea simultáneamente base física de la actuación de múltiples entidades estatales. No obstante, ese ámbito territorial común, dichas entidades pueden desenvolverse sin interferencias, porque cada una de ellas tiene una materia propia distinta. Pero esa superposición territorial de competencias puede ser causa de dificultades y conflictos, para prevenir los cuales conviene que se dicten normas legales expresas.

iii. El grado o jerarquía, actúa como una forma fórmula vertical de reparto de competencias, pues aquellas competencias o poderes de mayor importancia, quedarán radicados en el órgano de mayor jerarquía (por ejemplo, el indulto sólo puede otorgarlo el Presidente de la República y no los Ministros). En la Administración del Estado existe una ordenación jerárquica, como se desprende del art. 7º de la LOCBGAE, lo cual implica que un mismo asunto puede ser resuelto en forma sucesiva por varios órganos en primero, segundo o ulterior grado, subiendo por la línea de jerarquía. El grado, pues, es la posición que ocupa cada órgano dentro de esta ordenación e, indudablemente, es éste un factor que determinará también la competencia o conjunto de poderes o atribuciones que en tal posición le estén asignados. Art. 7. Los funcionarios de la Administración del Estado estarán afectos a un régimen jerarquizado y disciplinado. Deberán cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones para con el servicio y obedecer las órdenes que les imparta el superior jerárquico.

con mayor grado de libertad de apreciación que otras; éstas son las llamadas potestades discrecionales, a diferencia de las potestades regladas, las cuales se encuentran integralmente reguladas. 82 El profesor BERMÚDEZ señala que el territorio es una fórmula horizontal de distribución de competencias, por tanto, no supone necesariamente una relación jerárquica entre los diversos órganos que ejercen sus competencias dentro del mismo ámbito territorial (fórmula vertical), así, por ejemplo, el alcalde no es un subordinado del intendente regional.



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iv. Por último, el profesor CORDERO agrega a los factores determinantes de la competencia mencionados, al elemento tiempo, pues dichas facultades deben ser ejercidas en un periodo determinado, de acuerdo a la ley.

Una actuación administrativa emanada de un órgano que no cumpla con los criterios de

distribución de la competencia, generará la invalidez de la actuación y su consecuente nulidad. Ello se desprende de lo dispuesto en los arts. 7º inc. I de la CPR y 2º de la LOCBGAE, toda vez que los órganos de la Administración del Estado actúan válidamente dentro de su competencia, y no fuera de ella.

4. PRINCIPIO DE UNIDAD.

Los órganos de la Administración pública necesariamente deben tener un centro unitario para que así se ordenen y coordinen; pues sin una unidad, no podría haber una administración funcionalmente eficaz. Con el objeto de obtener esa necesaria unidad, se han aplicado diferentes técnicas y principios, los cuales, a su vez, dan lugar a diversos sistemas de organización; estos principios son: el principio jerarquía, que da lugar a un sistema centralizado; y el principio de tutela o supervigilancia, que da lugar a la descentralización.

a. PRINCIPIO DE JERARQUÍA.

En primer lugar, la unidad de la Administración se produce por la relación de poder y obediencia entre los diversos órganos y funcionarios. Esa relación de poder y obediencia lo constituye la jerarquía, la cual se define como aquel vínculo jurídico administrativo en virtud del cual los órganos inferiores estarán sometidos a la subordinación o dependencia de los órganos superiores, de tal manera que la actividad de los diversos órganos se realice de manera ordena y coordinada.

El jerarca superior ejerce un control sobre los órganos inferiores que se caracteriza por ser permanente e integral (comprende todas las competencias del órgano inferior).83 Además, tiene amplios poderes o facultades, a saber:

i. Potestad de mando o dirección. El superior tiene la facultad de impartir órdenes a los subordinados mediante circulares e instrucciones, por medio de las cuales les señala los lineamientos que deben seguir en la ejecución de las atribuciones que les han sido asignadas. Les da a conocer los alcances de una norma legal o la forma como ésta debe cumplirse; y a veces también tiene la posibilidad de regular ciertos ámbitos en los cuales la ley ha dejado un espacio a la discrecionalidad.84

83 La subordinación, respecto del jerarca máximo, puede ser directa, pero lo normal es que se realice a través de una cadena de órganos, así, por ejemplo, una Sección se encuentra subordina a un Departamento, el Departamento a la Jefatura del Servicio, la Jefatura del Servicio al Ministerio, y éste último al Presidente de la República. El jerarca estará en condiciones de dirigir la actividad de todos los órganos y funcionarios, y sus órdenes serán obedecidas siguiendo las líneas jerárquicas. 84 En el estatuto administrativo se consagra la obediencia por parte de los funcionarios inferiores, que no es absoluta, puesto que cuando una orden infringe abiertamente el ordeamiento jurídico, el inferior puede representarla al superior. Sin embargo, si el superior la reitera, el inferior está obligado a cumplirla, pero quedará liberado de la responsabilidad, la cual recaerá en el superior.



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ii. Potestad de f iscal ización. El jerarca está facultado para exigir al inferior cuenta del ejercicio de sus funciones. El superior verifica si la actuación del subordinado se ajusta a la ley y a las finalidades perseguidas por la Administración pública (por ejemplo, exigiendo informes u ordenando una investigación), y en caso de contravención, se le aplicarán las correspondientes medidas correctivas.

iii. Potestad discipl inar ia. Las faltas que cometa el subordinado acarrearán su correspondiente responsabilidad administrativa (sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal) y la aplicación de las respectivas sanciones.

iv. Potestad de revisión. El jerarca puede revocar, invalidar, reformar y sustituir la decisión emitida por el subordinado, todo ello de oficio o a petición de parte. En este último caso, el reclamante entabla un recurso ante el superior del órgano inferior, que se denomina recurso jerárquico.

v. Jurisdicción de confl ictos. El superior debe resolver los diversos conflictos de competencia, los cuales se pueden producir porque ningún órgano estima ser competente, o bien, porque todos los órganos estiman serlo.

b. PRINCIPIO DE TUTELA O SUPERVIGILANCIA.

Si bien durante mucho tiempo la jerarquía ha sido el medio normal de obtener que los órganos y funcionarios se ordenen y coordinen en el centro unitario de la Administración, como consecuencia del crecimiento que experimentó la actividad de la Administración, se creó una nueva relación, en virtud de la cual los órganos inferiores con competencias propias se marginan de las líneas jerárquicas, siendo sólo controlados por el Poder Central en aquellas materias señaladas expresamente por la ley. Este nuevo vínculo se denomina tutela o supervigilancia, y dice relación con aquellos órganos que necesitan para su gestión una cierta libertad o autonomía del Poder Central, cuidando no romper la unidad de la Administración del Estado y la coordinación general de su funcionamiento.85

Cuando el Estado decide crear personas jurídicas diferenciadas de la suya, para acometer determinadas tareas específicas cuya idónea realización requiere mayor flexibilidad administrativa, aparecen órganos personificados que reciben de la ley poderes de decisión autónoma incompatibles con un régimen jerárquico. No obstante, igualmente existen mecanismos de tutela y supervigilancia, los cuales dicen relación con los agentes u órganos, y con los actos. En cuanto a los agentes, el mecanismo más efectivo, y el que más se emplea por el legislador chileno, es la designación de las autoridades superiores de los órganos descentralizados; así, por ejemplo, en los Gobiernos Regionales (órganos descentralizados territorialmente) el órgano ejecutivo es el Intendente, quien es nombrado por el Presidente de la República y es de su exclusiva confianza, de modo que puede ser removidos libremente. En cuanto a la tutela sobre los actos, ésta puede referirse a la legalidad u oportunidad o mérito de los mismos, y los medios más frecuentes para supervigilar aquello, son la autorización (acuerdo previo) y la aprobación ulterior del Poder Central para determinados actos, como enajenaciones, presupuestos, remuneraciones, etc. 85 El profesor BERMÚDEZ señala que en Chile no podrían los órganos administrativos estar desvinculados al Poder Central, porque la CPR entrega sólo al Presidente de la República la facultad de administrar el Estado, y es éste quien la ejerce con la ayuda de los demás órganos que forman parte de la Administración.



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B. SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA.

1. CONCEPTO.

Los sistemas de organización administrativa son un conjunto de normas y principios que tienen por objeto estructurar u ordenar el conjunto de órganos y personas jurídicas que integran la Administración. Dentro de un Estado unitario, los sistemas de organización administrativa pueden ser centralizados, descentralizados y desconcentrados.

Estos sistemas sólo dicen relación con la función administrativa, pues en un Estado unitario no hay descentralización ni desconcentración política, como tampoco de índole normativa, judicial y de control o fiscalizadora.

2. CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA .

Se define como aquella forma de organización pública en la que una sola Administración (la del Estado), asume la responsabilidad de satisfacer las necesidades de interés general y, consecuentemente, se atribuye todas las potestades y funciones necesarias para ello. Este sistema no admite la existencia en el territorio nacional de otras personas jurídicas de Derecho público, diversas del Estado, para la satisfacción de necesidades nacionales o locales Las características que presenta la centralización, son:

i. Organización piramidal. Este modo de organización se caracteriza por tener una forma vertical, es decir, todos los órganos que desarrollan funciones administrativas en el territorio nacional, convergen hacia un jerarca único y superior.

ii. Vínculo jerárquico. Todos los órganos están vinculados jerárquicamente con el poder central, quedando obligados los órganos inferiores a acatar las directivas y decisiones del supremo jerarca.

iii. Competencia absoluta. La competencia de los órganos centralizados se extiende a todo el territorio, de tal forma que los órganos locales sólo ejecutan las decisiones del poder central.

iv. Los órganos administrativos centralizados carecen de personal idad jurídica y patr imonio propio, por lo que actúan en la vida jurídica con la personalidad y el patrimonio del Estado.86 Como aspecto favorable de este sistema, se señala que permite un desempeño controlado,

coordinado y uniforme de los diferentes órganos administrativos dependientes y, además, el control que ejerce el jerarca es más directo y eficaz, especialmente a través del recurso jerárquico que permite la solución de los conflictos, muchas veces, sin necesidad de recurrir a la vía contencioso administrativa. Por otro lado, un presupuesto común permite una mejor

86 Hay excepciones, como el caso de las Fuerzas Armadas y de Orden, pues estas instituciones actúan bajo la personalidad jurídica y patrimonio del Fisco, no obstante, tienen igualmente un patrimonio que es de afectación fiscal.



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administración de los fondos y una adecuada distribución, conforme a las efectivas necesidades de los órganos.

No obstante, un sistema excesivamente centralizado puede, eventualmente, conducir a la inacción de la Administración por su rigidez, pues una falla en el centro conductor puede traer consigo una parálisis en los extremos; otro inconveniente lo constituye la falta de especialización de sus órganos y la ausencia de mecanismos de participación efectiva de la comunidad local, que permita conocer y resolver sus necesidades de forma más directa. Una forma de hacer frente a estas graves desventajas, es pasar de un sistema centralizado a uno de desconcentración administrativa.

b. DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA.

Dado que la acumulación de funciones en un sólo poder central puede causar una congestión en el funcionamiento de éste y, también, para hacer más expedita la actividad especializada que desarrollan algunos órganos dentro de la Administración, es que se llega al fenómeno de la desconcentración. En palabras simples, consiste en la transferencia, por ley, de competencias de los órganos superiores a los inferiores.

A ciertos agentes del poder central se les transfieren, desde los órganos superiores y por ley, competencias y atribuciones decisorias. Con ello estos órganos desconcentrados gozarán de un cierto ámbito de materias sobre las cuales podrán decidir libremente, pues, se produce una radicación definitiva de la competencia transferida, sin sujeción a los poderes fiscalizadores superiores del jerarca, pues éste no puede revisar lo actuado por el órgano inferior desconcentrado; por ende, no cabe recurso jerárquico, sino que sólo el contencioso administrativo. Sin embargo, el que decidan libremente sobre esos asuntos propios puede quedar sólo en la teoría, pues ello puede verse quebrantado ya que se mantiene la relación de subordinación o de jerarquía que vincula a los órganos desconcentrados con los órganos superiores, sobre todas las demás materias no desconcentradas (por ejemplo, en lo relativo nombramiento del personal, disciplina, etc.).

Las características que presenta este sistema, son:

i. El órgano desconcentrado carece de personalidad jurídica y patrimonio propio, pues sigue actuando bajo los atributos del órgano central superior.

ii. El traspaso de competencias al órgano inferior se efectúa por ley. Si no fuera así, se estaría frente a una figura distinta, que es la delegación.87

87 La desconcentración se diferencia de la delegación, pues en este último caso un órgano superior sólo delega el “ejercicio” de una competencia a un órgano inferior, es decir, la titularidad de la función permanece en el órgano delegante, solamente se traspasa su ejercicio al órgano delegado. Por otro lado, la delegación se realiza por medio de un acto administrativo, acto que es esencialmente revocable, mientras que la desconcentración sólo se realiza y puede quedar sin efecto por ley. Respecto a la responsabilidad por las decisiones administrativas que se adopten o por las actuaciones que se ejecuten recaerá en el delegado, sin perjuicio de la responsabilidad del delegante por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de dirección o fiscalización; en cambio en la desconcentración, el funcionario público no es un representante que actúa para el Estado, sino que actúa directamente por él, en cuanto forma parte de él, en consecuencia, al insertarse el funcionario dentro del órgano y en definitiva dentro del propio Estado, cuando actúa éste lo hace el propio Estado, y lo que el funcionario haga será imputable directamente a la propia Administración. Por otro lado, tampoco hay que confundir la delegación con la avocación, mecanismo en



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iii. La atribución de competencias se produce dentro de un mismo órgano, es decir, no se crea ningún órgano nuevo para que ejerza dichos asuntos. Debe entenderse que la atribución de competencias es al órgano y no al funcionario, que es uno de sus elementos y su titular.

iv. Se debilita el vínculo de jerarquía, puesto que el jerarca no podrá ejercer control sobre las actuaciones realizadas dentro de la esfera de competencias asignadas al órgano inferior (no habrá jerarquía sólo sobre ese asunto).

v. La desconcentración puede darse al interior de cualquier órgano administrativo, sea centralizado o descentralizado.

vi. La desconcentración administrativa puede ser funcional, cuando el organismo administrativo abarca una función o servicio en abstracto; o territorial, cuando lo que se desconcentra es un ámbito del territorio del Estado. En Chile, el SII, que tiene competencia exclusiva en la interpretación de las normas tributarias y que ha sido un servicio dependiente o jerárquicamente subordinado al Presidente de la República por intermedio del Ministerio de Hacienda, puede ser señalado como ejemplo de desconcentración funcional, puesto que dicha competencia exclusiva escapa a la relación jerárquica. Por otro lado, las Secretarías Regionales Ministeriales y las Direcciones Regionales de los servicios públicos son órganos en que se manifiesta la desconcentración territorial.

vii. La transferencia de competencias es definitiva, por tanto, el superior no puede avocarse el conocimiento de las materias entregadas al inferior.

viii. No procede el recurso jerárquico, lo cual implica que el superior no podrá anular, rectificar o revisar las decisiones del órgano subordinado en las materias desconcentradas. En el resto de las materias sí procede tal recurso.

Como aspectos favorables de la desconcentración, se puede señalar que permite la descongestión de los órganos superiores de la Administración; produce un acercamiento de la Administración a los administrados y, además, la solución de ciertos asuntos es más personalizada. d. DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA.

La descentralización administrativa surge como consecuencia del crecimiento que experimenta la función administrativa y la expansión de la actividad del Estado, lo que obliga a implementar fórmulas de organización que logren aumentar la eficiencia y eficacia en la prestación de servicios y la satisfacción de necesidades públicas. Consiste en la transferencia, por ley, de competencias desde el nivel central a un órgano al que se le dota de personalidad jurídica y patrimonio propio, y que no está jerárquicamente subordinado, sino que sometido a supervigilancia. La función administrativa, en este sistema de organización, es confiada a organismos especializados, en razón de la materia o de la zona

virtud del cual, un órgano superior asume la competencia decisoria en determinado asunto que debería resolver el inferior, por un acto administrativo dictado previa autorización legal y sin que se interponga recurso jerárquico.



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geográfica, a los que se les asigna y se les otorgan determinadas competencias por ley, que pueden ejercer sin subordinarse al poder central, quien conserva la supervigilancia o tutela de éstos. Las características de este sistema son:

i. Los órganos descentralizados gozan de personalidad jurídica de Derecho público, distinta del Estado, lo cual les permite ejercer derechos y contraer obligaciones por sí mismos.

ii. El órgano descentralizado goza, para la gestión de sus asuntos, de patrimonio propio, existiendo autonomía de él para manejarlo. Con ello se logra que estos órganos puedan con sus recursos propios (obtenidos, por ejemplo, de patentes, impuestos especiales, etc.), gestionar las funciones que les han sido encomendadas; esto sin perjuicio de los aportes que se les destinen por el presupuesto general.

iii. La descentralización debe establecerse en virtud de una ley. Es ésta la que determinará las

competencias que son extraídas desde el Poder Central, para traspasarlas a un órgano nuevo o preexistente, los cuales tendrán autonomía decisional respecto de las competencias otorgadas.

iv. El control ejercido sobre los órganos descentralizados es de tutela o supervigilancia, el cual sólo se ejerce en los casos taxativamente señalados por la ley.

v. La descentralización puede estructurarse sobre un criterio territorial, lo cual da origen a la

descentralización territorial, cuyo fundamento es el acercamiento de la Administración a los administrados en la resolución de problemas locales (por ejemplo, las municipalidades); o sobre un criterio material, lo cual origina la descentralización funcional, cuyo fundamento es la especialización de las funciones (por ejemplo, el Servicio Nacional de la Mujer, y la Comisión Nacional de Energía).

En cuanto a las ventajas que presenta la descentralización, hay que distinguir entre la

descentralización territorial y funcional. En relación a la primera, los intereses regionales o locales se encuentran más favorecidos por el hecho de que las decisiones que se adoptan se toman en el lugar en donde se producen las necesidades y aspiraciones de los administrados; al descender de nivel la decisión, se descongestiona y agiliza la acción administrativa, porque evita las revisiones que exige la estructura jerárquica; y la solución de los problemas queda en manos de quienes los conocen directamente y en profundidad la vida y circunstancias de la región. Sin embargo, esto tiende a hacer primar los intereses mezquinos locales, por sobre los intereses del país.

En el caso de la descentralización funcional, ésta proporciona una mejor gestión técnica de ciertas funciones, pues es más fácil que estos órganos se tecnifiquen y recluten personal idóneo y especializado. No obstante, esto implica un desmembramiento de la Administración.



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C. NOCIONES BÁSICAS SOBRE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL Y DESCENTRALIZADA

EN CHILE . 1. CONSIDERACIONES PREVIAS.

De acuerdo a la CPR, en Chile existe centralización de la función de gobierno y descentralización y desconcentración en la función de administración88, pues el art. 3° de la Carta Fundamental señala que el Estado de Chile es unitario. La administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley. Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional. Y por otro lado, el art. 110 inc. I de la CPR establece cuáles son las unidades en las que se divide, para efectos de administración y gobierno, el territorio de la República, al señalar que para el gobierno y administración interior del Estado, el territorio de la República se divide en regiones y éstas en provincias. Para los efectos de la administración local, las provincias se dividirán en comunas. En el siguiente cuadro se muestra la división entre las funciones de gobierno y administración en cada nivel de división territorial en nuestro país y las autoridades correspondientes a cada uno de esos niveles.

NACIONAL REGIONAL PROVINCIAL COMUNAL

FUNCIÓN DE GOBIERNO

Presidente de la República

Intendente Gobernador provincial

La función de gobierno sólo llega hasta el nivel de provincia. La división en comunas se hace sólo para efectos de la administración (art.110 de la CPR).

FUNCIÓN DE

ADMINISTRACIÓN Presidente de la República

Gobierno Regional

Gobernador provincial y el Consejo económico social

Municipalidad

Como se señaló en el Capítulo I de estos apuntes, la forma del Estado chileno es unitaria, lo que quiere decir, en principio, que hay un sólo centro de impulsión política y administrativa. En un Estado unitario, la totalidad de los atributos y funciones del poder político emanan de un titular único, que es la persona jurídica llamada Estado; en él, todos los individuos viven bajo un mismo régimen constitucional, son regidos por unas mismas leyes, y obedecen a una misma autoridad. Sin embargo, la rigidez propia de un Estado unitario centralizado políticamente y

88 La función de gobierno es aquella que tiene por objeto tomar las decisiones para la conducción del aparato público; es una labor de dirección, que tiene por finalidad la conservación del orden público en el interior y la seguridad externa del país, y que se materializa en la formulación de políticas, planes y programas. La función administrativa, en cambio, consiste en la ejecución de los cometidos estatales, esto es, una actividad de acción, de gestión y servicio de los objetivos políticos trazados por el gobierno. La función de gobierno tiene un amplio margen de discrecionalidad, en cambio la función administrativa aparece mucho más acotada y determinada, precisamente por las directrices emanadas de la función de gobierno; por eso es que se hace necesario que la función de gobierno tenga un carácter técnico.



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concentrado administrativamente, dificulta el acceso a los integrantes de la población a las prestaciones de los servicios públicos; por ello, es que se ha propendido a descentralizar o desconcentrar el ejercicio de ciertas funciones administrativas.89

Por tanto, en un Estado unitario se admite la coexistencia de una centralización política, con sistemas de organización administrativa desconcentrados y descentralizados. Estos sistemas de organización de la actividad administrativa, son sólo mecanismos a través de los cuales se distribuye la actividad administrativa dentro del Estado (sin afectar la forma jurídica del Estado ni la organización misma de las funciones constitucionales que desarrolla éste) en órganos centralizados o descentralizados, los cuales se encuentran subordinados o tutelados a la función de dirección política del gobierno central.

Los sistemas de organización administrativa se encuentran regulados en la CPR y en la LOCBGAE. De acuerdo al art. 3º de la CPR, los órganos de la Administración del Estado pueden organizarse bajo fórmulas descentralizadas o desconcentradas; por tanto, es posible encontrar tres sistemas de organización administrativa en nuestro país: centralizado, desconcentrado y descentralizado.

A continuación se analizarán los distintos órganos administrativos existentes en Chile, y su forma de organización.

2. PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA.

En primer lugar, se debe comenzar por el Presidente de la República, quien lidera y dirige el gobierno y la Administración del Estado, constituyendo la cúspide de la organización administrativa de nuestro país (arts. 24 de la CPR y 1º inc. I de la LOCBGAE). El Presidente, por mandato constitucional, es el titular de la función administrativa a nivel nacional, por ende, bajo él se organizan los órganos creados para el ejercicio de la función administrativa, relacionándose con éste a través de vínculos jerárquicos o de tutela, según sea la forma administrativa en que éstos estén organizados. Art. 24. El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado. Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto, la conservación del orden público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes. Art. 1. El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes.

89 La CPR de 1833 instituyó un Estado unitario fuertemente centralizado en lo administrativo, sin embargo, se produjo paulatinamente una reacción por parte de las comunidades locales frente al predominio de dichos órganos centralizados. Así, en el debate producido como antecedente de la dictación de la CPR de 1925, se abordó la idea de otorgarle mayor autonomía a los servicios, pero sin la intención de constituir un régimen federalista, pues la premisa era unidad política y descentralización administrativa. De este modo la CPR distinguió claramente entre los órganos políticos de los administrativos, sin embargo, la no dictación de la legislación necesaria para hacer realidad la descentralización (no creación de Asambleas Provinciales y debilidad de los municipios), implicó el no cumplimiento del objetivo previsto por el constituyente. Pero en el año 1973, producto del DL 212, se creó a la CONARA (Comisión Nacional para la Reforma Administrativa) la cual se encargó de efectuar los estudios necesarios para la elaboración de los instrumentos destinados a lograr una adecuada regionalización. Producto de este trabajo se propuso un conjunto de cuerpos legales que contenían los lineamientos de la futura institucionalidad regional (por ejemplo, el Estatuto del Gobierno y Administración Regional, y sobre desconcentración y sistema de planificación regional).



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En cuanto titular de la función administrativa nacional, al Presidente de la República le corresponde fijar la política nacional de desarrollo y aprobar los planes, programas y acciones necesarios para realizarla. Esto no se señala expresamente pero, según el profesor Rolando PANTOJA, se desprende del art. 32 Nº 6 de la CPR, que confía al Presidente la regulación de todos los asuntos que no sean propios del dominio legal; y del art. 32 inc. II de la LOCBGAE que dispone que los Ministros, al ser colaboradores del Presidente en las funciones de gobierno y administración, deberán proponer (al Presidente) las políticas y planes correspondientes.

3. MINISTERIOS. 3.1. CONCEPTO.

De acuerdo al art. 22 inc. I de la LOCBGAE, los Ministerios son los órganos superiores de colaboración del Presidente de la República en las funciones de gobierno y administración de sus respectivos sectores, los cuales corresponden a los campos específicos de actividades en que deben ejercer dichas funciones. El Ministerio no es una persona jurídica, sino que es un órgano centralizado, que actúa, por tanto, con la personalidad jurídica y patrimonio del Estado.

Los órganos administrativos se relacionan con el Presidente de la República a través de los distintos Ministerios, sin perjuicio que existan órganos dependientes directamente del Presidente de la República.

3.2. REGULACIÓN. .

El régimen jurídico de los Ministerios se encuentra en normas de distinta jerarquía. Su régimen básico se encuentra regulado en la CPR, la cual se refiere específicamente a los Ministros de Estado (arts. 33 y siguientes). La organización básica de los Ministerios se desarrolla en la LOCBGAE, y el número y orden de precedencia de éstos, se establece en el DFL 7.912 del año 1927, el cual se considera la Ley Orgánica de los Ministerios. Por último, cada Ministerio tiene su propia ley orgánica que regula sus atribuciones y competencias. El DFL 7.912 debe ser complementado y actualizado con la creación de nuevos Ministerios, ya que sólo contempló nueve ministerios, y actualmente existen 1990, a los cuales se agregan tres servicios públicos cuyo jefe superior tiene rango de Ministro de Estado, cuales son: el Servicio Nacional de la Mujer (SERNAM), el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, y la Comisión Nacional de Energía. Estos Servicios Públicos se relacionan con el Presidente de la República a través de un Ministerio, así, el SERNAM se relaciona con el Presidente a través del Ministerio de Planificación y Cooperación; el Consejo Nacional de la Cultura se relaciona directamente con el Presidente, sin embargo, todos aquellos actos administrativos del Consejo en los que, según las leyes, se exija la intervención de un Ministerio, deberán realizarse a través del Ministerio de Educación; y la Comisión Nacional de Energía también se relaciona directamente

90 Los 19 ministerios, y su orden de precedencia, son: el Ministerio del Interior; de Relaciones Exteriores; de Economía, Fomento y Reconstrucción; de Hacienda; de Educación; de Justicia; de Defensa Nacional; de Obras Públicas; de Transporte y Telecomunicaciones; de Agricultura; de Bienes Nacionales; Vivienda y Urbanismo; del Trabajo y Previsión Social; de Salud; de Minería; de la Secretaría General de Gobierno; de Planificación y Cooperación; de Secretaría General de la Presidencia; y el recientemente creado Ministerio del Medio Ambiente, en virtud de la ley 20.417 publicada en enero de 2010.



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con el Presidente, pero aquellos actos en que se exija la intervención de un ministro, se deberán realizar por el Ministerio de Minería.91

3.3. FUNCIONES GENERALES DE LOS MINISTERIOS.

De acuerdo al art. 22 inc. II de la LOCBGAE, los ministerios deben proponer y evaluar las políticas y planes correspondientes (para implementar dichas políticas), estudiar y proponer las normas aplicables a los sectores a su cargo, velar por el cumplimiento de las normas dictadas, asignar recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector. Además, de acuerdo al inc. III parte final de la misma disposición, en casos calificados que determine la ley, un ministerio podrá actuar como órgano administrativo de ejecución. Esto último es excepcional, ya los Ministerios sólo elaboran los planes y programas que se llevarán a cabo en la Nación, y quienes ejecutan dichos planes son los servicios públicos. 3.4. ORGANIZACIÓN INTERNA DE LOS MINISTERIOS. a. MINISTROS DE ESTADO.

Los Ministros, de acuerdo al art. 33 de la CPR, son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República en el gobierno y administración del Estado. El cargo de Ministro es un cargo de exclusiva confianza, lo cual significa que serán nombrados por el Presidente de la República y se mantendrán en el ejercicio de sus funciones, mientras cuenten con su confianza (art. 32 N° 7 de la CPR). Por tanto, los ministros conducen sus respectivos Ministerios en conformidad con las políticas e instrucciones que el Presidente de la República les imparta, pues, no resulta posible que el Ministro imponga su decisión contra la voluntad del Presidente, porque ello implicaría su destitución del cargo. Art. 33. Los Ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República en el gobierno y administración del Estado. La ley determinará el número y organización de los Ministerios, como también el orden de precedencia de los Ministros titulares. El Presidente de la República podrá encomendar a uno o más Ministros la coordinación de la labor que corresponde a los Secretarios de Estado y las relaciones del Gobierno con el Congreso Nacional.92 Art. 32. Son atribuciones especiales del Presidente de la República: 7. Nombrar y remover a su voluntad a los ministros de Estado, subsecretarios, intendentes y gobernadores.

91 A los jefes de servicio de estos servicios públicos se les dio rango de Ministros de Estado, por diferentes razones: en primer lugar, por razones transitorias, es decir, para que el servicio público se convierta posteriormente en un Ministerio (lo cual ya sucedió con la Comisión Nacional del Medio Ambiente); en segundo lugar, para que el Servicio pueda además de ejecutar los planes y programas, coordinar, planificar y proponer políticas, planes y programas; por último, se le dio el rango de ministros para una medida de gestión de gran importancia, cual es asistir a la deliberación del Consejo de Ministros, esto por tratarse de servicios públicos con una mayor importancia cualitativa. Jurídicamente, el rango de Ministro de Estado no altera la calidad de jefe de servicio, es decir, sigue el funcionario siendo jefe de servicio, pero se le reconocen los elementos ya mencionados. 92 En la actualidad la función de coordinación legislativa ha sido atribuida al Ministerio de la Secretaría General de la Presidencia.



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Los requisitos para ser nombrado Ministro se encuentran en el art. 34 de la CPR. En la misma disposición se señala que la ley deberá regular los casos de subrogación de los Ministros, lo cual se encuentra reglamentado, específicamente, en el art. 25 de la LOCBGAE. Art. 34. Para ser nombrado Ministro se requiere ser chileno, tener cumplidos veintiún años de edad y reunir los requisitos generales para el ingreso a la Administración Pública93. En los casos de ausencia, impedimento o renuncia de un Ministro, o cuando por otra causa se produzca la vacancia del cargo, será reemplazado en la forma que establezca la ley. Art. 25. El Ministro será subrogado por el respectivo Subsecretario y, en caso de existir más de uno, por el de más antigua designación; salvo que el Presidente de la República nombre a otro Secretario de Estado o que la ley establezca para Ministerios determinados otra forma de subrogación.

En cuanto a los actos que firman los Ministros, el TC ha señalado que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 35 de la CPR, los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del Presidente de la República; en cambio, los reglamentos han sido excluidos de la posibilidad de la delegación de firma y necesariamente deben ser suscritos por el Presidente de la República y además por el Ministro respectivo. Por lo tanto, en los DS reglamentarios no puede haber delegación de firma, lo que sí puede ocurrir si se trata de simples DS.94 Art. 35. Los reglamentos y decretos del Presidente de la República deberán firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito. Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del Presidente de la República, en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley.

Hay que tener presente que en caso de dictarse un DS por aquellos servicios públicos cuyo jefe superior tiene rango de Ministro, quien lo debe firmar es el Ministro con el cual se relaciona el servicio; así, por ejemplo, en la Comisión Nacional de Energía quien firma el DS es el Ministro de Minería, pues los jefes de estos servicios públicos no pueden firmar DS. Por último, el art. 36 de la CPR se refiere a la responsabilidad de los Ministros, señalando que son responsables individualmente de los actos que firmaren, y solidariamente responsables de los que suscribieran o acordaren con otros Ministros. Los actos que hacen solidariamente responsables a los Ministros, son los decretos de emergencia constitucional (art. 32 Nº 20 de la CPR) y los decretos de insistencia (art. 99 inc. I de la CPR).95

93 De acuerdo al art. 11 del Estatuto Administrativo, los requisitos generales para el ingreso a la Administración pública, son: ser ciudadano; tener el servicio militar al día; salud compatible con el desempeño del cargo; poseer estudios requeridos; no haber cesado en un cargo público como consecuencia de una mala calificación o por medida disciplinaria, salvo que hayan transcurrido más de cinco años; no estar inhabilitado para el ejercicio de las funciones o cargos públicos, ni condenado por crimen o simple delito. 94 Hay que recordar que, de acuerdo al art. 3º inc. IV de la LPA, el decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la República o un Ministro "Por orden del Presidente de la República", sobre asuntos propios de su competencia. Estos decretos pueden ser simples (por ejemplo, un indulto, el nombramiento de un Ministro, la promulgación de una ley, etc.), o reglamentarios, es decir, aquellos que se dictan en virtud de la potestad reglamentaria del Presidente, por lo que puede ser de ejecución o autónomo. Los demás actos que dicte un ministro sin orden del Presidente, se denominan resoluciones. 95 Para poder ejercer acciones judiciales en contra de los Ministros por los perjuicios causados por los actos realizados en el desempeño de su cargo (responsabilidad civil), es necesario que previamente el Senado declare ha lugar a la admisibilidad de dichas acciones (pues puede haber un interés público en dicha acción); en cuanto a la responsabilidad penal, el CPC contempla un procedimiento de desafuero. Por otro lado, los Ministros pueden ser acusados constitucionalmente (juicio político) por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación, por infringir la CPR o las leyes o haber dejado éstas sin ejecución (a través de reglamentos), y por los delitos



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Art. 32. Son atribuciones especiales del Presidente de la República: 20. Cuidar de la recaudación de las rentas públicas y decretar su inversión con arreglo a la ley. El Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros de Estado, podrá decretar pagos no autorizados por ley, para atender necesidades impostergables derivadas de calamidades públicas, de agresión exterior, de conmoción interna, de grave daño o peligro para la seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el país. El total de los giros que se hagan con estos objetos no podrá exceder anualmente del dos por ciento (2%) del monto de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos. Se podrá contratar empleados con cargo a esta misma ley, pero sin que el ítem respectivo pueda ser incrementado ni disminuido mediante traspasos. Los Ministros de Estado o funcionarios que autoricen o den curso a gastos que contravengan lo dispuesto en este número serán responsables solidaria y personalmente de su reintegro, y culpables del delito de malversación de caudales públicos. Art. 99 inc. I. En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la misma Cámara. b. SUBSECRETARÍAS.

En cada Ministerio habrá una o más Subsecretarías, lo cual lo determina la LOC de cada Ministerio; así, por ejemplo, el Ministerio del Interior cuenta con dos subsecretarías, que son la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo (SUBDERE) y la Subsecretaría del Interior; el Ministerio de Defensa Nacional cuenta con las subsecretarías de Marina, Aviación, Ejército, Carabineros e Investigaciones; etc. El jefe superior de este órgano administrativo es el Subsecretario, quien es el colaborador inmediato del Ministro, y es designado por el Presidente de la República, siendo un cargo de su exclusiva confianza,

Su principal función es coordinar la acción de los órganos y servicios públicos con el respectivo Ministerio; pues, la regla general, es que todos los servicios públicos (centralizados y descentralizados) se vinculen con el Presidente a través de un Ministerio, así por ejemplo, para implementar una política de protección al menor se coordina el SENAME con el Ministerio de Justicia a través del Subsecretario de Justicia. También les corresponde actuar como ministro de fe; ejercer la administración interna del Ministerio (por ejemplo, nombrar funcionarios, distribuir recursos); y cumplir las demás funciones que les señale la ley, como por ejemplo, subrogar al Ministro en caso de algún impedimento (art. 24 de la LOCBGAE). Art. 24. En cada Ministerio habrá una o más Subsecretarías, cuyos jefes superiores serán los Subsecretarios, quienes tendrán el carácter de colaboradores inmediatos de los Ministros. Les corresponderá coordinar la acción de los órganos y servicios públicos del sector, actuar como ministros de fe, ejercer la administración interna del Ministerio y cumplir las demás funciones que les señale la ley.

c. SECRETARÍAS REGIONALES MINISTERIALES.

Los Ministerios se desconcentran territorialmente en Secretarías Regionales Ministeriales (SEREMIS), es decir, los Ministerios (órgano central) transfieren a través de una ley determinadas competencias a las SEREMIS (órgano desconcentrado), en forma definitiva (art. 26 de la de traición, concusión, malversación de fondos públicos y soborno. Y por último, están obligados a comparecer a la citación que le formule la Cámara de Diputados en ejercicio de las facultades fiscalizadoras.



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LOCBGAE). La regla general, es que los 19 Ministerios se desconcentran territorialmente en SEREMIS, salvo el Ministerio del Interior, el Ministerio de Secretaría General de la Presidencia, el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio de Defensa y el Ministerio de Hacienda. Art. 26. Los Ministerios, con las excepciones que contemple la ley, se desconcentrarán territorialmente mediante Secretarías Regionales Ministeriales, las que estarán a cargo de un Secretario Regional Ministerial.

¿De quién depende el SEREMI, del Intendente o del Ministro? El art. 62 de la LOCGAR señala que el SEREMI representa al Ministerio en la región, y también señala que es un colaborador directo del Intendente, y que está subordinado a él en todo lo relativo a la elaboración, ejecución y coordinación de las políticas, planes, programas, presupuestos, proyectos de desarrollo y demás materias que sean competencia del Gobierno Regional. Por lo tanto, el SEREMI tiene una doble dependencia: del Ministerio en la función de gobierno, y del Intendente para funciones de administración.96 Art. 62. Cada secretaría regional ministerial estará a cargo de un secretario regional ministerial, quien, sin perjuicio de su condición de representante del o de los ministerios respectivos en la región, será colaborador directo del intendente, al que estará subordinado en todo lo relativo a la elaboración, ejecución y coordinación de las políticas, planes, presupuestos, proyectos de desarrollo y demás materias que sean de competencia del gobierno regional. Los secretarios regionales ministeriales serán nombrados por el Presidente de la República de entre las personas que figuren en una terna elaborada por el intendente respectivo, y oyendo al efecto al ministro del ramo.97

El art. 63 de la LOCGAR señala que sin perjuicio de lo establecido en el artículo precedente, los secretarios regionales ministeriales deberán ajustarse a las instrucciones de carácter técnico y administrativo que impartan los correspondientes ministerios; sin embargo, el SEREMI está bajo la dependencia y es colaborador directo del Intendente en materias de administración, que son funciones del Gobierno Regional. Por último, en el art. 64 de la LOCGAR se contemplan las funciones de los SEREMIS. Art. 64. A las secretarías regionales ministeriales corresponderá: a) Elaborar y ejecutar las políticas, planes y proyectos regionales, pudiendo adoptar las medidas de coordinación necesarias para dicho fin respecto de los órganos que integren el respectivo sector; b) Estudiar, conjuntamente con los organismos correspondientes, los planes de desarrollo sectoriales; c) Preparar el anteproyecto de presupuesto regional en la esfera de su competencia, en coordinación con el ministerio respectivo; d) Informar permanentemente al gobierno regional del cumplimiento del programa de trabajo del respectivo sector; e) Llevar a cabo las tareas que sean propias de su respectivo ministerio, de acuerdo con las instrucciones del ministro del ramo; f) Realizar tareas de coordinación, supervigilancia o fiscalización sobre todos los organismos de la Administración del Estado que integren su respectivo sector; g) Cumplir las demás funciones que contemplen las leyes y reglamentos, y h) Ejercer las atribuciones que se les deleguen por los ministros respectivos.

96 El Intendente tiene una doble función en la Región, por un lado, tiene una labor de gobierno, en la cual actúa bajo la personalidad jurídica del Estado; y por otro lado, tiene una función de administración, en donde actúa con la personalidad jurídica del Gobierno Regional, que es un órgano territorialmente descentralizado. El Gobierno Regional tiene dos órganos: el Intendente (órgano ejecutivo) y el Consejo Regional, y es a este Consejo Regional al cual el Intendente debe proponer y ejecutar las políticas, presupuestos y planes de desarrollo, y en esta función colabora el SEREMI. En la práctica, sin embargo, en el Gabinete Regional (órgano auxiliar del Intendente, integrado por los gobernadores y los SEREMIS) se tratan conjuntamente los temas de gobierno y administración. 97 El Intendente puede solicitar la remoción del SEREMI al Presidente de la República, pero será el Presidente quien en definitiva lo remueva, esto por ser el SEREMI un funcionario de su exclusiva confianza.



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d. DIVISIÓN, DEPARTAMENTO, SECCIÓN Y OFICINA.

De acuerdo al art. 27 de la LOCBGAE, en la organización de los Ministerios, además de las Subsecretarías y de las Secretarías Regionales Ministeriales, podrán existir sólo los niveles jerárquicos de División, Departamento, Sección y Oficina, considerando la importancia relativa y el volumen de trabajo que signifique la respectiva función. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, en circunstancias excepcionales la ley podrá establecer niveles jerárquicos distintos o adicionales, así como denominaciones diferentes. En la práctica, ningún Ministerio sigue estrictamente la organización que establece el art. 27 de la LOCBGAE, ya que la misma disposición señala que la ley puede establecer una organización distinta, y a este respecto el TC ha señalado que esa ley debe tener rango de LOC.

4. SERVICIOS PÚBLICOS.

a. CONCEPTO.

El art. 28 de la LOCBGAE da un concepto orgánico de servicio público, al señalar que son órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas de manera regular y continua. Art. 28. Los servicios públicos son órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua. Estarán sometidos a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la República a través de los respectivos Ministerios, cuyas políticas, planes y programas les corresponderá aplicar, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 22 inciso tercero, y 30. La ley podrá, excepcionalmente, crear servicios públicos bajo la dependencia o supervigilancia directa del Presidente de la República.

b. FUNCIONES DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

Si bien el art. 24 de la CPR entrega al Presidente de la República la facultad de administrar el Estado en el ámbito nacional, hay que tener presente que no es el Presidente de la República ni sus Ministros los que ejecutan directamente la función administrativa, sino que los servicios públicos creados por ley (art. 28 de la LOCBGAE)98. Pero si bien, por regla general a los Servicios Públicos les corresponde aplicar o ejecutar las políticas, planes o programas elaborados por los Ministerios, excepcionalmente pueden elaborar políticas, planes o programas (art. 22 inc. III de la LOCBGAE). Art. 22 inc. III . En circunstancias excepcionales, la ley podrá encomendar alguna de las funciones señaladas en el inciso anterior (proponer políticas, planes o programas) a los servicios públicos. Asimismo, en los casos calificados que determine la ley, un ministerio podrá actuar como órgano administrativo de ejecución.

98 Crear un servicio público es materia de ley ordinaria, y si la ley que crea un servicio público lo vincula directamente con el Presidente, según el TC, la parte de la ley que establezca la relación directa, debe aprobarse con quórum de LOC (4/7 de los diputados y senadores en ejercicio). Por ejemplo, el Consejo Nacional de las Cultura y las Artes, y la Comisión Nacional de Energía, se relacionan directamente con el Presidente de la República.



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c. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

La creación y supresión de los servicios públicos se realiza a través de una ley ordinaria de iniciativa exclusiva del Presidente de la República (art. 65 inc. IV N°2 de la CPR). Art. 65 inc. IV . Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para: 2. Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones.

Los servicios públicos se rigen por procedimientos de Derecho público; y en caso de ser un privado quien presta el servicio público, también se le aplicará a él el ordenamiento jurídico público. Al regirse por el Derecho público, a los servicios públicos se les otorgan potestades exorbitantes, es decir, prerrogativas que no se dan en el Derecho común (esto provoca desigualdades entre las partes).

d. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

De acuerdo al art. 29 de la LOCBGAE, los servicios públicos pueden ser centralizados (por ejemplo, el SII y el Servicio Nacional de Adunas) o descentralizados funcional (por ejemplo, el SERNAM, el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes) o territorialmente (por ejemplo, los SERVIU, el servicio de salud).99

Tanto los servicios públicos centralizados como descentralizados, se relacionan con el Presidente de la República a través de los respectivos Ministerios, relación que será de dependencia en el caso de los servicios públicos centralizados y de supervigilancia en los servicios públicos descentralizados (art. 29 LOCBGAE); y, por otro lado, los servicios que se creen para desarrollar su actividad en todo o una parte de una región, estarán sometidos a la dependencia o supervigilancia del respectivo intendente (art. 30 LBGAE y 66 de la LOCGAR).100 Art. 29. Los servicios públicos serán centralizados o descentralizados. Los servicios centralizados actuarán bajo la personalidad jurídica y con los bienes y recursos del Fisco y estarán sometidos a la dependencia del Presidente de la República, a través del Ministerio correspondiente. Los servicios descentralizados actuarán con la personalidad jurídica y el patrimonio propios que la ley les asigne y estarán sometidos a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio respectivo. La descentralización podrá ser funcional o territorial. Art. 30. Los servicios públicos centralizados o descentralizados que se creen para desarrollar su actividad en todo o parte de una región, estarán sometidos, en su caso, a la dependencia o supervigilancia del respectivo Intendente. No obstante lo anterior, esos servicios quedarán sujetos a las políticas nacionales y a las normas técnicas del Ministerio a cargo del sector respectivo. Art. 66. La desconcentración territorial de los servicios públicos nacionales se hará mediante direcciones regionales o provinciales a cargo del respectivo director regional o provincial, quien dependerá jerárquicamente del director

99 En la práctica, la naturaleza jurídica de un servicio público tiene importancia en relación con las demandas, así, en caso de que se demande a un servicio público centralizado, se debe dirigir en contra del Estado, en cambio si es descentralizado, se demanda al servicio público. 100 Por ejemplo, el SERVIU es un servicio público descentralizado territorialmente, con competencia regional (existen 15 en el país); esto al igual que los Servicios de Salud, que también tienen personalidad jurídica y patrimonio propio, y su ámbito de competencia es la región o un territorio más pequeño, tal como ocurre en la Región de Valparaíso en que hay tres Servicios de Salud (en caso de una negligencia, hay que demandar al Director del Servicio de Salud). En la región también pueden operar servicios públicos desconcentrados a nivel regional, como el SII. En ambos casos los servicios públicos estarán sometidos a la dependencia o supervigilancia del Intendente.



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nacional del servicio. No obstante, para los efectos de la ejecución de las políticas, planes y programas de desarrollo regional aprobados y financiados por el gobierno regional, estarán subordinados al intendente a través del correspondiente secretario regional ministerial.

Ahora bien, tanto los servicios públicos centralizados como descentralizados, pueden desconcentrarse territorial o funcionalmente. Así, por ejemplo, el SII (servicio público centralizado) se desconcentra territorialmente en Direcciones Regionales, al igual que el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes (órgano descentralizado) que se desconcentra en Consejos regionales. Por otro lado, el SII también se desconcentra funcionalmente en cuanto a la competencia exclusiva que se le asigna al Director Nacional del Servicio (en virtud de una ley), para la interpretación de normas tributarias; y de acuerdo al art. 33 inc. I de la LOCBGAE, en los casos en que la ley confiera competencia exclusiva a los servicios centralizados para la resolución de determinadas materias, el jefe del servicio no quedará subordinado al control jerárquico en cuanto a dicha competencia (esto es propio de la desconcentración). Art. 33. Sin perjuicio de su dependencia jerárquica general, la ley podrá desconcentrar, territorial y funcionalmente, a determinados órganos. La desconcentración territorial se hará mediante Direcciones Regionales, a cargo de un Director Regional, quien dependerá jerárquicamente del Director Nacional del servicio. No obstante, para los efectos de la ejecución de las políticas, planes y programas de desarrollo regional, estarán subordinados al Intendente a través del respectivo Secretario Regional Ministerial. La desconcentración funcional se realizará mediante la radicación por ley de atribuciones en determinados órganos del respectivo servicio.

e. ORGANIZACIÓN INTERNA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

Los servicios públicos deben estar a cargo de un órgano unipersonal denominado, normalmente, Director; pero excepcionalmente la ley puede establecer consejos u órganos colegiados en la estructura superior de los Servicios Públicos, tal como ocurre con el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes que tiene un Consejo Nacional, cuyo presidente tiene rango de Ministro de Estado, y con el Consejo de Defensa del Estado (art. 31 de la LOCBGAE). Art. 31. Los servicios públicos estarán a cargo de un jefe superior denominado Director, quien será el funcionario de más alta jerarquía dentro del respectivo organismo. Sin embargo, la ley podrá, en casos excepcionales, otorgar a los jefes superiores una denominación distinta. A los jefes de servicio les corresponderá dirigir, organizar y administrar el correspondiente servicio; controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos; responder de su gestión, y desempeñar las demás funciones que la ley les asigne. En circunstancias excepcionales la ley podrá establecer consejos u órganos colegiados en la estructura de los servicios públicos con las facultades que ésta señale, incluyendo la de dirección superior del servicio.

El art. 32 de la LOCBGAE, se refiere a la estructura interna de los servicios públicos y para ello distingue entre servicios públicos nacionales y servicios públicos que desarrollan su cometido en todo o parte de una región. En los primeros, sólo pueden establecerse los niveles de Dirección Nacional, Direcciones Regionales, Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina; y tratándose de servicios públicos que se creen para desarrollar su actividad en todo o parte de una región, podrán considerarse únicamente los niveles de Dirección, Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina.101

101 Es el legislador quien debe respetar esta estructura al momento de crear un servicio público, sin embargo, en casos excepcionales se pueden establecer otros niveles jerárquicos u otras denominaciones, según el inciso final del



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Art. 32. En la organización interna de los servicios públicos sólo podrán establecerse los niveles de Dirección Nacional, Direcciones Regionales, Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina. La organización interna de los servicios públicos que se creen para desarrollar su actividad en todo o parte de una región, podrá considerar solamente los niveles de Dirección, Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina. Para la creación de los niveles jerárquicos se considerará la importancia relativa y el volumen de trabajo que signifiquen las respectivas funciones y el ámbito territorial en que actuará el servicio. Las instituciones de Educación Superior de carácter estatal podrán, además, establecer en su organización Facultades, Escuelas, Institutos, Centros de Estudios y otras estructuras necesarias para el cumplimiento de sus fines específicos. No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, en circunstancias excepcionales, la ley podrá establecer niveles jerárquicos distintos o adicionales, así como denominaciones diferentes.

5. LA FUNCIÓN DE GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN EN LA REGIÓN Y LA PROVINCIA.

La región es una unidad territorial en la que se organiza interiormente el gobierno y administración del Estado (art. 110 de la CPR). Se trata de un traslado de competencias al ámbito regional, de tal manera que la toma de decisiones se produzca de la forma más cercana posible al ciudadano102. Art. 110. Para el gobierno y administración interior del Estado, el territorio de la República se divide en regiones y éstas en provincias. Para los efectos de la administración local, las provincias se dividirán en comunas. La creación, supresión y denominación de regiones, provincias y comunas; la modificación de sus límites, así como la fijación de las capitales de las regiones y provincias, serán materia de ley orgánica constitucional.

La región es una entidad descentralizada sólo administrativamente, ya que, de acuerdo a la CPR, el Estado chileno es unitario y, por ende, la función de gobierno sigue siendo central.103 Por tanto, en las regiones, las funciones de gobierno y las funciones de administración están separadas y son ejercidas por órganos distintos, a saber: la función de gobierno por el Intendente

art. 32 de la LOCBGAE; así por ejemplo, en el año 1990 la Ley de Pesca (ley ordinaria) dio cumplimiento a lo señalado en el art. 32, y al establecer distintos niveles o denominaciones en la estructura interna del servicio, estaba modificando ese servicio público en particular y no la Administración del Estado, por lo que no era materia de LOC, sino que era materia de ley ordinaria; sin embargo, el TC señaló que de mantenerse dicho criterio nadie iba a respetar la LOCBGAE y, por lo tanto, estableció que para alterar la LOCBGAE los preceptos que la modifiquen deben aprobarse como LOC. Éste ha sido el único caso en que el TC le ha dado mayor jerarquía a una LOC que a una ley ordinaria. 102 El proceso de regionalización comienza en Chile después del golpe militar, con la dictación del DL 212 que creó a la Corporación Nacional de Reforma Administrativa (CONARA). En aquella época no existía una ley general administrativa, ni una ley de procedimiento administrativo y, en general, la Administración no estaba bien organizada. Debido a ello, el gobierno militar se avocó a hacer una gran reforma administrativa, así, todo lo que tiene que ver con el estatuto de gobierno y administración regional lo redactó la CONARA a través del DL 573 de 1974, cuyos aspectos fundamentales pasaron al Capítulo XIV de la CPR; como corolario y consecuencia de aquello, se dictó el DL 575 que reguló el proceso de regionalización en el país, el cual se fue aplicando paulatinamente, hasta que en el año 1978 se crearon 13 regiones, incorporándose el 2007 dos regiones más. Por otro lado, la CONARA

realizó varios estudios y propuestas de textos legales, varios de los cuales pasaron a ser la base de textos vigentes, como LOCM; el DL 1.263 sobre Administración Financiera del Estado, que aún está vigente, y es la norma fundamental del Ministerio de Hacienda. En definitiva, la estructura administrativa actual encuentra sus bases en la CONARA, la cual estaba avocada a una reforma general administrativa, siendo el proceso de regionalización sólo una parte de los trabajos de ella. 103 Esto a diferencia de la región política, en la cual no sólo hay descentralización administrativa, sino que también política, por lo tanto, en este nivel la región comparte la función de gobierno y además dicta sus propias normas. Aquí el Estado deja de ser unitario y pasa a ser un Estado compuesto, como ocurre, por ejemplo, con Italia (Estado regional).



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(órgano desconcentrado) y la función de administración por el Gobierno Regional (órgano descentralizado).

5.1. FUNCIÓN DE GOBIERNO EN LA REGIÓN. a. REGULACIÓN.

Esto se encuentra regulado en la LOCGAR y en la CPR. Así, el art. 1º de la LOCGAR, al igual que el art. 111 de la CPR, señala que la función de gobierno en cada región reside en el Intendente, quien es el representante natural e inmediato del Presidente en la respectiva región. Art. 1. El gobierno interior de cada región reside en el intendente, quien será el representante natural e inmediato del Presidente de la República en el territorio de su jurisdicción. Será nombrado por éste y se mantendrá en sus funciones mientras cuente con su confianza. El intendente será subrogado por el gobernador de la provincia asiento de la capital regional y, a falta de éste, por el funcionario de más alto grado del respectivo escalafón. Lo anterior se entenderá sin perjuicio de la facultad del Presidente de la República para designar un suplente, sin sujeción al requisito de tiempo establecido por el inciso tercero del artículo 4° de la Ley N° 18.834. Art. 111. El gobierno de cada región reside en un intendente que será de la exclusiva confianza del Presidente de la República. El intendente ejercerá sus funciones con arreglo a las leyes y a las órdenes e instrucciones del Presidente, de quien es su representante natural e inmediato en el territorio de su jurisdicción. La administración superior de cada región radicará en un gobierno regional que tendrá por objeto el desarrollo social, cultural y económico de la región. El gobierno regional estará constituido por el intendente y el consejo regional. Para el ejercicio de sus funciones, el gobierno regional gozará de personalidad jurídica de derecho público y tendrá patrimonio propio.

b. LA INTENDENCIA.

El órgano que lleva a cabo la función de gobierno en la región es la Intendencia, y como todo órgano tiene un titular y una competencia; y el titular de la Intendencia no es otro que el Intendente.

La Intendencia es un órgano desconcentrado territorialmente, en cuanto no goza de personalidad jurídica ni patrimonio propio, y está sometido a la potestad jerárquica del Presidente de la República (la exclusiva confianza de aquél es la principal manifestación de ello), relacionándose con éste a través del Ministerio del Interior. Esto no resulta extraño, ya que se está hablando del gobierno interior en un Estado de carácter unitario.

c. FUNCIONES DEL INTENDENTE.

Como ya se ha señalado, la función de gobierno consiste en tomar las más altas decisiones políticas, en desarrollar planes y programas; en cambio, la función administrativa apunta a ejecutar dichas políticas, planes y programas. El profesor CORDERO señala que en la práctica, no es muy clara la línea que separa las funciones de gobierno y administración, por ello cuando la ley le entrega funciones de gobierno al Intendente puede que también tenga alguna función de administración.



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El art. 2º de la LOCGAR señala cuales son las competencias que tiene el Intendente en su función de gobierno en la región. Como esta disposición es muy extensa, sólo se mencionaran las funciones más importantes, a saber:

i. El art. 2º letra A señala que corresponderá al intendente, en su calidad de representante del Presidente de la República en la región: dirigir las tareas de gobierno interior en la región, de conformidad con las orientaciones, órdenes e instrucciones que le imparta el Presidente de la República directamente o a través del Ministerio del Interior. Esto no dice mucho, pues es necesario saber cuáles son las tareas de gobierno en la región, lo cual se señala en la letra B, que consagra la principal función de gobierno consistente en velar porque en el territorio de su jurisdicción se respete la tranquilidad, orden público y resguardo de las personas y bienes104. Para cumplir esta función, el Intendente puede requerir el auxilio de la fuerza pública (Carabineros y Policía de Investigaciones) en el territorio de su jurisdicción, en conformidad a la ley (art. 2º letra C).

ii. Al Intendente también le corresponde conocer y resolver los recursos administrativos (recurso jerárquico) que se entablen en contra de las resoluciones adoptadas por los gobernadores en materias de su competencia (art. 2º letra F). Esto también se señala, de manera general, en la LBPA.

iii. En relación con el orden público, al Intendente le corresponde aplicar administrativamente las disposiciones de la Ley de Extranjería, pudiendo disponer la expulsión de los extranjeros del territorio nacional (por ejemplo, por vencimiento de la visa de turista), en los casos y con arreglo a las formas previstas en ella (art. 2º letra G). Asimismo, en relación con el orden público, debe adoptar todas las medidas necesarias para prevenir y enfrentar situaciones de emergencia o catástrofe (art. 2º letra H);

iv. También le corresponde representar extrajudicialmente al Estado en la región para la realización de los actos y la celebración de los contratos que queden comprendidos en la esfera de su competencia (art. 2º letra I). El Estado, al ser una persona jurídica de Derecho público, puede actuar judicial y extrajudicialmente; cuando actúa judicialmente, está representado por un órgano descentralizado territorialmente denominado Consejo de Defensa del Estado, el cual tiene en cada cuidad asiento de Corte un abogado procurador fiscal; en cambio, cuando actúa extrajudicialmente, quien representa al Estado es el Presidente, función que se delega al Intendente en el ámbito de la región y dentro de las competencias que a éste le correspondan, es decir, solamente obligará y hará que entren derechos al patrimonio del Estado, si éste actúa en su función de gobierno.105

v. El Intendente debe ejercer la coordinación, fiscalización o supervigilancia de los servicios públicos creados por ley para el cumplimiento de la función administrativa, que operen en la región (art. 2º letra I); por ejemplo, solicitando informes a los jefes de los

104 Esta función deriva del art. 24 inc. II de la CPR, que le entrega dicha función al Presidente de la República, al señalar que su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes. 105 El tema de la representación del Estado tiene importancia en relación con las demandas, así por ejemplo, si el Intendente en su función de gobierno decreta la expulsión de un extranjero, y éste no conforme con la decisión decide demandar, debe accionar contra el Estado representado por el Abogado Procurador Fiscal correspondiente; esto porque el Intendente, en su función de gobierno, no tiene personalidad jurídica ni patrimonio propio.



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servicios. Esto se relaciona con el principio de coordinación, el cual es muy relevante, sobre todo cuando existe una pluralidad de órganos y servicios públicos que tengan competencia sectorial y se quiere solucionar problemas transversales; así, por ejemplo, el problema de los perros vagos, en que se discute la competencia entre la Municipalidad y el Servicio de Salud.

vi. Debe proponer al Presidente de la República una terna para la designación de los secretarios regionales ministeriales (art. 2º letra K) y, en forma reservada, con información al ministro del ramo, su remoción. En la misma forma, podrá proponer al ministro respectivo o jefe superior del servicio, en su caso, la remoción de los jefes regionales de los organismos públicos que funcionen en la región (art. 2º letra L); así, por ejemplo, en el caso del Director Nacional del SII (servicio centralizado), la remoción debe proponérsela al Ministro de Hacienda, y en el caso del Director Regional del SAG

(servicio desconcentrado), la remoción debe proponérsela al jefe superior del servicio, es decir, al Director Nacional del SAG.

vii. Por último, el inciso final del art. 2º de la LOCGAR señala que el intendente podrá delegar en los gobernadores determinadas atribuciones, no pudiendo ejercer la competencia delegada sin revocar previamente la delegación.

5.2. FUNCIÓN DE GOBIERNO EN LA PROVINCIA.

Está función se encuentra tratada en el art. 116 de la CPR y, en los mismos términos, por el art. 3º de la LOCGAR. Art. 116. En cada provincia existirá una gobernación que será un órgano territorialmente desconcentrado del intendente. Estará a cargo de un gobernador, quien será nombrado y removido libremente por el Presidente de la República. Corresponde al gobernador ejercer, de acuerdo a las instrucciones del intendente, la supervigilancia de los servicios públicos existentes en la provincia. La ley determinará las atribuciones que podrá delegarle el intendente y las demás que le corresponden. En cada provincia existirá un consejo económico y social provincial de carácter consultivo. La ley orgánica constitucional respectiva determinará su composición, forma de designación de sus integrantes, atribuciones y funcionamiento.

La CPR señala que en cada provincia existe una Gobernación, que es un órgano centralizado y, además, desconcentrado territorialmente del Intendente. El profesor CORDERO señala que esta última terminología se utiliza únicamente para dar cuenta de la relación jerárquica que existe entre el Intendente y el Gobernador, puesto que es muy extraño que exista un órgano territorialmente desconcentrado de otro órgano territorialmente desconcentrado, pues, no puede haber desconcentración de otra desconcentración. A la cabeza de la Gobernación se encuentra un funcionario denominado Gobernador, que es de exclusiva confianza del Presidente de la República, pues es nombrado y removido libremente por él. El ámbito de acción del Gobernador es la provincia, entendida ésta como aquella unidad territorial en que se divide la región para efectos del gobierno y administración. En chile existen 53 provincias, y en la Región de Valparaíso existen siete Gobernaciones. Las funciones del Gobernador se encuentran mencionadas en el art. 4º de la LOCGAR; aquí sólo se mencionaran las más importantes, a saber:



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i. De acuerdo al art. 4 letra A, el Gobernador tendrá todas las atribuciones que el intendente le delegue y, además, las siguientes que esta ley le confiere directamente, siendo su principal función, ejercer las tareas de gobierno interior, especialmente las destinadas a mantener en la provincia el orden público y la seguridad de sus habitantes y bienes; y para ello podrá requerir el auxilio de la fuerza pública en el territorio de su jurisdicción, en conformidad a la ley (art. 4º letra D).

ii. También le corresponde aplicar en la provincia las disposiciones legales sobre extranjería (art. 4 letra B). La Ley de Extranjería otorga muy pocas facultades al Gobernador, por lo que éstas se ejercen más por delegación.

iii. Le corresponde autorizar reuniones en plazas, calles y demás lugares de uso público, en conformidad con las normas vigentes. Estas autorizaciones deberán ser comunicadas a Carabineros de Chile (art. 4 letra C)

iv. Por último, debe autorizar la circulación de los vehículos de los servicios públicos creados por ley (centralizados o descentralizados) fuera de los días y horas de trabajo, para el cumplimiento de la función administrativa, así como la excepción de uso de disco fiscal, en conformidad con las normas vigentes (art. 4 letra G). Si hay un mal uso de los vehículos por parte los servicios públicos, Carabineros puede retenerlos y, además, habrá un sumario y formulación de cargos por parte de la CGR; este es el único caso en que la CGR puede aplicar sanciones, como multas, amonestaciones, e incluso destitución.

5.3. FUNCIÓN ADMINISTRATIVA EN LA REGIÓN. GOBIERNO REGIONAL. a. ORGANIZACIÓN.

Uno de los avances más importantes dentro del proceso de descentralización del país, fue la creación de los Gobiernos Regionales (GORE), a través de la ley 19.175 del año 1992. Los GORE se instituyen en nuestro país con la misión de ejercer la administración superior de la región, teniendo por objetivo el desarrollo social, cultural y económico de la misma (arts. 111 inc. II y III de la CPR y 13 de la LOCGAR)106. Art. 111 inc. II. La administración superior de cada región radicará en un gobierno regional que tendrá por objeto el desarrollo social, cultural y económico de la región. El gobierno regional estará constituido por el intendente y el consejo regional. Para el ejercicio de sus funciones, el gobierno regional gozará de personalidad jurídica de derecho público y tendrá patrimonio propio.

El GORE es un órgano descentralizado territorialmente, es decir, cuenta con personalidad jurídica de Derecho público y patrimonio propio107; e internamente tiene dos órganos: uno

106 Como se puede apreciar, la Administración de la región le corresponde al “Gobierno” regional; denominación que se presta para confusiones, pues el Gobierno Regional no gobierna, sino que administra. 107 Tanto el GORE como el intendente se relacionan con el Presidente de la República a través del Ministerio del Interior. Obviamente la relación con los GORE será de tutela o supervigilancia y no de jerarquía, ya que se trata de un órgano descentralizado; sin embargo, la ley al establecer esta relación no especifica los controles de tutela a los que estará sometido el GORE por parte del Ministerio del Interior, lo cual puede prestarse, según el profesor BERMÚDEZ, para el ejercicio de controles que atenten contra la autonomía propia de estos órganos descentralizados, tornándose ilusoria la libertad decisional sobre las competencias entregadas por ley. Por otro lado, existen fuertes mecanismos



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ejecutivo que es el Intendente, y uno resolutivo que es el Consejo Regional (CORE), cuyo número de integrantes es variable según el número de provincias y de la población.

b. FUNCIONES DEL GORE.

La CPR le asigna al GORE una función de carácter genérica, cual es, la administración de la región; y, además, un objetivo básico, que es procurar por el desarrollo social, cultural y económico de la región, y para ello debe observar una serie de principios (art. 14 de la LOCGAR)108. Art. 14. En la administración interna de las regiones los gobiernos regionales deberán observar como principio básico, el desarrollo armónico y equitativo de sus territorios, tanto en aspectos de desarrollo económico, como social y cultural. A su vez, en el ejercicio de sus funciones, deberán inspirarse en principios de equidad, eficiencia y eficacia en la asignación y utilización de recursos públicos y en la prestación de servicios; en la efectiva participación de la comunidad regional y en la preservación y mejoramiento del medio ambiente, así como en los principios establecidos por el artículo 3º de la Ley 18.575.

Como órgano descentralizado, al GORE le corresponde el ejercicio de una serie de competencias otorgadas por la ley, respecto de las cuales posee autonomía decisional109. Estas funciones están contempladas en los arts. 16 al 20 de la LOCGAR, y dentro de ellas es posible distinguir entre:

i. Funciones generales. Éstas se encuentran consagrada en el art. 16 de la LOCGAR, y dentro de ellas se destaca: la elaboración del plan de desarrollo regional110; la elaboración del proyecto de presupuesto; resolver la inversión de los recursos que a la región correspondan en la distribución del Fondo Nacional de Desarrollo Regional; la dictación

de reconducción a la unidad, que rompen el sistema, en especial por vía la presupuestaria y por el nombramiento del Intendente. 108 El GORE presta servicios uti universi, es decir, su competencia abarca todos los aspectos económicos, culturales y sociales de los habitantes de la región, no hay materia en que no tenga un porcentaje de participación (esto también se aplica a las Municipalidades). Por eso, muchas veces puede haber una superposición de competencias del GORE con entidades de carácter sectorial, como los ministerios y los servicios públicos, de tal manera que un elemento fundamental es la coordinación entre órganos territoriales y entidades sectoriales, lo que muchas veces se materializa en acuerdos denominados convenios; así, por ejemplo, en una región pueden existir problemas de infraestructura, para solucionar esto se hace un convenio entre el GORE y el Ministerio de Obras Públicas, aportando ambos recursos para la ejecución de las obras. También, pueden aplicarse las reglas generales en estos conflictos, así, de acuerdo al art. 39 de la LOCBGAE, éstos se pueden resolver por el superior jerárquico del cual dependan o con el cual se relacionen. En este sentido, hay que tener presente que las Municipalidades no tienen superior jerárquico, sin embargo, se relacionan con el Presidente a través del Ministerio del Interior, por lo tanto, en un conflicto con un Ministerio eventualmente debería resolver el Presidente; sin embargo, esto en la práctica no tiene mucha aplicación. 109 El profesor BERMÚDEZ señala que hay que tener en cuenta que la autonomía decisional con la que cuenta el GORE, es siempre sobre materias administrativas y no sobre materias de gobierno. Ello implica que los GORE no tienen la facultad de crear una normativa distinta de las políticas y planes establecidos a nivel central para las regiones, lo cual encuentra su fundamento en la estructura unitaria del Estado. Sin embargo, esto es criticable, ya que cuando se crea un órgano de tipo descentralizado es, precisamente, para que las decisiones no sean tomadas por un ente central alejado de la problemática de una localidad determinada, sino que sea una agrupación local la que gestione sus asuntos propios, con un cierto grado de autonomía. 110 El plan de desarrollo regional es el principal instrumento de planificación y gestión con el que cuentan los GORE. Su propósito es contribuir a una administración eficiente de la región, promover iniciativas y proyectos destinados a la integración social, económica y territorial de los habitantes, para así solucionar los problemas de la comunidad.



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de reglamentos que regulen las materias de su competencia (potestad reglamentaria regional); y asesorar a las Municipalidades, especialmente, en la elaboración del plan de desarrollo comunal.

ii. Funciones en materia de ordenamiento terr i torial . De acuerdo al art. 17 de la LOCGAR, al GORE le corresponde, entre otras cosas, velar por la protección del medio ambiente y por el buen funcionamiento del servicio de transporte; y fomentar el desarrollo de áreas rurales y localidades aisladas en la región.

iii. Fomento de act iv idades productivas. El art. 18 de la LOCGAR señala que el GORE debe formular políticas de fomento productivo, de asistencia técnica y capacitación laboral, promover la investigación científica, etc.

iv. Funciones en materia de desarrol lo social y cultural. De acuerdo al art. 19 de la LOCGAR, al GORE le corresponde la erradicación de la pobreza, facilitar el acceso de la población a programas y beneficios, fomentar las expresiones culturales, etc.

Junto a las funciones del GORE (deberes que tiene que cumplir), el art. 20 de la LOCGAR señala un conjunto de atribuciones, es decir, medios o instrumentos jurídicos para cumplir con estos deberes. Las atribuciones más importantes son: adquirir, administrar y disponer de sus bienes y recursos; supervisar y fiscalizar las obras que se ejecuten con cargo a su presupuesto; aplicar las políticas definidas en el plan de desarrollo regional; aprobar los planes reguladores (regionales y comunales); aplicar tributos que graven actividades o bienes que tengan una clara identificación regional y se destinen al financiamiento de obras de desarrollo regional. c. EL EJECUTIVO DEL GORE. EL INTENDENTE.

El intendente es el órgano ejecutivo del GORE y, además, integra el CORE, y no sólo lo integra, sino que también lo preside; sin embargo, no tiene derecho a voto, salvo en caso de empate, pues en ese supuesto tiene voto dirimente. Por lo tanto, el intendente desempeña un doble rol en la región: por un lado, es el representante natural del Presidente de la República en la región y, en tal calidad, le corresponde llevar a cabo la función de gobierno, función que ejerce subordinado al Presidente por un vínculo jerárquico (es un órgano desconcentrado territorialmente); y por otro lado, preside la Administración regional y es el órgano ejecutivo del GORE, órgano descentralizado territorialmente, es decir, tiene un ámbito de competencias respecto de las cuales goza de autonomía decisional, lo cual implica que el control del ejercicio de esta función debería ser de tutela y no jerárquico, como ocurre cuando actúa como representante del Presidente.

El que el intendente forme parte del GORE, es uno de los factores que debilita la descentralización de este último órgano, ya que es un funcionario de exclusiva confianza del Presidente de la República. Por otro lado, también se quiebra la autonomía del GORE, al no tener el CORE la capacidad de proposición o iniciativa, pues éste solamente resuelve lo que el Intendente le propone.

Las funciones que corresponden al Intendente, en su calidad de órgano ejecutivo del GORE, están contenidas en el art. 24 de la LOCGAR; y las competencias más demostrativas del carácter descentralizado territorial del GORE, son: la representación judicial y extrajudicial del



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GORE (art. 24 letra H)111; la administración de los bienes y recursos propios del GORE (art. 24 letra J); y la resolución de los recursos administrativos que se presenten en contra de los SEREMIS y de los jefes de los servicios públicos que operan en la región, siempre que se relacionen con materias propias del GORE (art. 24 letra N)112. No obstante, existen otras competencias que tienen el carácter más bien de actividades propias de un “gobierno” y no tanto de una “administración”, tal es el caso de: formular políticas de desarrollo de la región (art. 24 letra A); someter al CORE el proyecto de presupuesto de la región, para así poder implementar el plan de desarrollo regional (art. 24 letra D)113; y proponer al CORE la distribución del FNDR (art. 24 letra E). Esto es demostrativo de la confusión que existe en la materia, sobre todo a partir de la dualidad que detenta el intendente.

d. EL CONSEJO REGIONAL.

De acuerdo al art. 113 inc. I de la CPR, el consejo regional será un órgano de carácter

normativo, resolutivo y fiscalizador, dentro del ámbito propio de competencia del gobierno

regional, encargado de hacer efectiva la participación de la ciudadanía regional y ejercer las atribuciones que la ley orgánica constitucional respectiva le encomiende. El CORE está conformado por el Intendente y los Consejeros Regionales. Estos últimos son elegidos por los Concejales Municipales de la región, constituidos en colegio electoral por cada una de las provincias respectivas, de acuerdo a la siguiente distribución: dos consejeros por cada provincia, independientemente de su número de habitantes; diez consejeros en las regiones de hasta un millón de habitantes y catorce en aquellas que superen esa cifra, los que se distribuirán entre las provincias de la región a prorrata de su población consignada en el último censo nacional. Por lo tanto, los Consejeros Regionales se eligen en forma indirecta, en base a colegios electorales provinciales integrados por concejales de las comunas ubicadas en dichas provincias; siendo, por ende, el número de consejeros variable en cada región. Así, por ejemplo, en el caso de la Región de Valparaíso existen 28 consejeros (pues tiene siete provincias y más de un millón de habitantes), siendo 12 de la provincia de Valparaíso, cuatro de la provincia de

111 Si se quiere imputar algún acto del GORE, hay que hacerlo a través del Intendente, pues éste es el representante judicial del GORE. El problema es que si se quiere demandar al intendente, hay que tener presente si dictó el acto administrativo (resolución) en su función de gobierno (por ejemplo, si a un extranjero se le vence la visa de turista el intendente dicta una sanción que corresponde a la expulsión) o en su función de administración (por ejemplo, la resolución que dicta para asignar fondos a un establecimiento), esto porque en la función de gobierno sólo puede representar extrajudicialmente al Estado, pues la defensa judicial le corresponde al Consejo de Defensa (órgano que sólo representa al Estado y no a entidades descentralizadas); en cambio, en la función de administración, el intendente representa judicial y extrajudicialmente al GORE. En cuanto a la representación extrajudicial, ésta tiene lugar, por ejemplo, en un conflicto entre la Municipalidad y el GORE, pues en este caso quienes se enfrentaran serán sus representantes, es decir, el Alcalde, y el Intendente. 112 El profesor CORDERO señala que aquí se presenta un problema, en el sentido de que el intendente es parte del GORE, el cual es un órgano descentralizado que ejerce control sobre los SEREMIS, los cuales no tienen personalidad jurídica ni patrimonio propio; por lo tanto, el control se ejercerá al Fisco, al igual que cuando se entabla el recurso en contra de servicios públicos centralizados (como el SII). Surge la duda entonces de qué tipo de control se trata, para algunos se trata de un recurso de tutela, pero esto no es así, ya que el recurso de tutela se ejerce de la Administración centralizada a un órgano centralizado; tampoco se trata de un recurso de reposición o de uno jerárquico, por lo que se dice que es un recurso sui generis. 113 Dentro del sistema nacional de inversión, el GORE debe elaborar su presupuesto teniendo presente la política nacional de desarrollo, la Ley de Presupuesto de la Nación y las normas sobre administración financiera del Estado (DL 1.263 de 1975).



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Quillota, tres de la provincia de San Antonio, tres de la Provincia de San Felipe, dos de la Provincia de Los Andes, dos de la Provincia de Petorca y dos de la Provincia de la Isla de Pascua.114

Las funciones que desempeña el CORE están contempladas en el art. 36 de la LOCGAR, y éstas son de tres tipos:

i. Funciones normativas, como por ejemplo, aprobar los reglamentos regionales que le proponga el intendente (art. 36 letra B).

ii. Funciones resolut ivas, como aprobar los planes reguladores comunales e intercomunales (art. 36 letra C)115; aprobar, modificar o sustituir el plan de desarrollo regional y el proyecto de presupuesto regional, propuesto por el intendente (art. 36 letra D); resolver, sobre la base de la proposición del intendente, la distribución de los recursos del FNDR que correspondan a la región y de los recursos propios que el GORE obtenga en la aplicación de lo dispuesto del art. 19 Nº 20 inc. final de la CPR, es decir, los que provienen de actividades o bienes que tienen una clara identificación regional, para el financiamiento de obras de desarrollo.

iii. Funciones f iscal izadoras, como fiscalizar el desempeño del intendente regional en su calidad de presidente del consejo y de órgano ejecutivo del mismo, es decir, la fiscalización se ejerce sobre las facultades administrativas del intendente y no sobre las facultades de gobierno, pues en este caso está sometido a la subordinación o dependencia del Presidente de la República (art. 36 letra G)

e. OTROS ÓRGANOS DE LA ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA DE LA REGIÓN.

i. En primer lugar, de debe mencionar a los SEREMI, los cuales, sin perjuicio de su condición de representante del ministerio respectivo en la región, son colaboradores directos del intendente, al que están subordinados en todo lo relativo a la elaboración, ejecución y coordinación de las políticas, planes, presupuestos, proyectos de desarrollo y demás materias de competencia del GORE. En cualquier caso, el SEREMI debe ajustarse a las instrucciones de carácter técnico y administrativo que impartan los correspondientes ministerios.

114 Los Consejeros Regionales duran cuatro años en su cargo, pudiendo ser reelegidos; y para ser Consejero, hay que estar patrocinados por dos concejales o con el apoyo del 0,5% de la población comunal, y tener residencia en la región durante un plazo no inferior a dos años. En la práctica, la gente no se entera de la elección y los partidos políticos hacen acuerdos y alinean a sus concejales para que voten por personas que se dedican a la política. Debido a lo anterior, es que existe un distanciamiento entre el Consejero Regional y la población, es por ello que se está proponiendo una elección directa de los Consejeros, sin embargo, esto tiene un problema de constitucionalidad, ya que sólo pueden elegirse de forma directa las autoridades previstas en la CPR, por lo tanto, habría que modificarla. 115 De acuerdo a la Ley General de Urbanismo y Construcciones, el plan regulador es un instrumento constituido por un conjunto de normas sobre adecuadas condiciones de higiene y seguridad en los edificios y espacios urbanos, y de comodidad en la relación funcional entre las zonas habitacionales, de trabajo, equipamiento y esparcimiento. Este plan se desarrolla en cuatro niveles de planificación urbana (nacional, regional, intercomunal y comunal), siendo de competencia del GORE los planes reguladores regionales, intercomunales y comunales (previamente acordado por las Municipalidades).



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ii. También están las Direcciones Regionales de servicios públicos nacionales (por ejemplo, el SII), ya que si bien los Directores Regionales dependen jerárquicamente del Director Nacional del servicio, no obstante, para la ejecución de las políticas, planes y programas de desarrollo regional aprobados y financiados por el GORE, estarán subordinados al intendente a través del correspondiente secretario regional ministerial.116

iii. Por último, es necesario señalar que existen dos órganos de apoyo al Intendente en su función de administración: uno de ellos es el Gabinete Regional, el cual está integrado por los Gobernadores y los SEREMIS, pudiendo llamar (el intendente) en calidad de invitados, a los jefes regionales de organismos de la Administración del Estado (conforma además este órgano, por derecho propio, la Directora Regional del SERNAM). Y por otro lado, cuenta con el apoyo de una planta técnico-administrativa compuesta de dos divisiones: División de Administración y Finanzas y División de Análisis y Control de Gestión.

f. EL PATRIMONIO DEL GORE.

El GORE, como ente descentralizado, cuenta con un patrimonio propio, es decir, con un conjunto de derechos (activos) y obligaciones (pasivos) susceptibles de apreciación pecuniaria. Este patrimonio está conformado por lo que dispone el art. 69 de la LOCGAR, y a su vez, el art. 70 de la misma ley, regula el régimen de dichos bienes, desarrollando en detalle el tema de la adquisición, administración (a cargo del Intendente) e inembargabilidad de dichos bienes. Art. 69. El patrimonio del gobierno regional estará compuesto por: a. Los bienes muebles e inmuebles que le transfiera el Fisco; b. Los bienes muebles e inmuebles que adquiera legalmente a cualquier título y los frutos de tales bienes; c. Las donaciones, herencias y legados que reciba, de fuentes internas o externas, de acuerdo a la legislación vigente, las cuales estarán exentas del trámite de insinuación; d. Los ingresos que obtenga por los servicios que preste y por los permisos y concesiones que otorgue respecto de los bienes a que se refiere la letra e) del artículo 70; e. Los ingresos que perciba en conformidad al inciso final del número 20° del artículo 19 de la Constitución Política de la República; f. Los recursos que le correspondan en la distribución del Fondo Nacional de Desarrollo Regional; g. Las obligaciones que contraiga en el desarrollo de sus actividades, en conformidad a la ley; h. Los derechos y obligaciones que adquiera por su participación en las asociaciones a que se refiere el inciso quinto del artículo 104 de la Constitución Política de la República, e i. Los demás recursos que le correspondan en virtud de la ley. Art. 70. El régimen de bienes de los gobiernos regionales estará sujeto a las siguientes disposiciones: a. Los bienes destinados a su funcionamiento y los dineros depositados a plazo o en cuenta corriente a su nombre, serán inembargables (lo mismo sucede en materia municipal); b. La adquisición del dominio de los bienes raíces estará sujeta a las normas generales que sobre la materia rijan para el sector público; c. Los bienes inmuebles sólo podrán ser enajenados, gravados, entregados en comodato o arrendados, en caso de necesidad o utilidad manifiesta. El procedimiento que se seguirá para la enajenación será el remate o la licitación pública, cuyo valor mínimo no será inferior al avalúo fiscal y sólo podrá ser rebajado con acuerdo del consejo regional; todo ello en conformidad a lo dispuesto en la letra h) del artículo 36;

116 De acuerdo al art. 67 de la LOCGAR, los GORE, para efectos de lo previsto en el art. 114 de la CPR (traspaso de competencias a los GORE), podrán solicitar al Presidente de la República el traspaso de competencias y recursos que estén a cargo de organismos o servicios de la Administración central o funcionalmente descentralizada, acompañando al efecto los estudios y antecedentes que demuestren su aptitud para asumir tales responsabilidades.



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d. La disposición de los bienes muebles dados de baja se efectuará mediante remate público. No obstante, en casos calificados, el intendente podrá, con acuerdo de los dos tercios del consejo regional, donar tales bienes o darlos en comodato a instituciones públicas o privadas sin fines de lucro que operen en la región; e. Sus bienes podrán ser objeto de permisos y concesiones de administración, en conformidad a lo dispuesto en el Decreto Ley Nº 1939, de 1977. Los permisos serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin indemnización. Las concesiones darán derecho al uso preferente del bien concedido, en las condiciones que fije el gobierno regional. Sin embargo, éste podrá darles término en cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso común o cuando concurran otras razones de interés público. El concesionario tendrá derecho a indemnización en caso de término anticipado de la concesión, salvo que éste se haya producido por incumplimiento de sus obligaciones. Las concesiones se otorgarán previa licitación pública, salvo que las prestaciones o derechos que deba pagar el concesionario sean de un valor inferior a cien unidades tributarias mensuales, en cuyo caso se podrá llamar a propuesta privada. En este último evento si no se presentan interesados se podrá proceder por contratación directa.

De las partidas que conforman el patrimonio regional, la más importante es el FNDR (art. 69 letra F), el cual fue creado en el año 1974 por el DL N°573, fruto del proceso de regionalización iniciado por el gobierno militar. La CPR de 1980 incorporó en su texto la creación de este fondo en el art. 115 inc. II y, actualmente, se encuentra regulado por la LOCGAR. Art. 115 inc. II. Sin perjuicio de los recursos que para su funcionamiento se asignen a los gobiernos regionales en la Ley de Presupuestos de la Nación y de aquellos que provengan de lo dispuesto en el Nº 20 del art. 19, dicha ley (LOCGAR) contemplará una proporción del total de los gastos de inversión pública que determine, con la denominación de fondo nacional de desarrollo regional.

De acuerdo al art. 74 inc. I de la LOCGAR, el Fondo Nacional de Desarrollo Regional es un programa de inversiones públicas, con finalidades de desarrollo regional y compensación territorial, destinado al financiamiento de acciones en los distintos ámbitos de desarrollo social, económico y cultural de la región, con el objeto de obtener un desarrollo territorial armónico y equitativo. El FNDR es el principal instrumento de inversión pública de decisión regional, a través del cual el gobierno central distribuye sus recursos presupuestarios a cada una de las 15 regiones del país, de tal forma que éstas puedan llevar a cabo la realización de programas, estudios y proyectos de desarrollo regional; principalmente, inversiones en servicios públicos, tales como agua, alcantarillado, electricidad, vialidad, etc., e inversión social en los sectores de salud y educación.

Este fondo se constituye en base a una proporción del total de gastos de inversión pública que establece la Ley de Presupuestos. La distribución del mismo se efectuará entre las regiones, asignándoles cuotas regionales, correspondiéndole al CORE resolver, sobre la propuesta del intendente, la distribución de estos recursos. El presupuesto del FNDR lo distribuye anualmente la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo (SUBDERE), a través de la Ley de Presupuesto, asignando:

i. El 90 % del FNDR, atendiendo al nivel socioeconómico de la región (tasa de mortalidad infantil, porcentaje de la población en condiciones de pobreza, desempleo, calidad de vida, etc.); y a la condición territorial particular de cada región (dispersión poblacional, ruralidad de los centros de población, deterioro ecológico, etc.).



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ii. El 10 % restante lo distribuye de acuerdo a criterios de eficiencia (5%), considerando indicadores que midan el mejoramiento de la educación y salud regionales; y el otro 5% restante se destinada a gastos de emergencia.117

g. EL CONTROL DE LOS ACTOS DEL GORE.

Los GORE, como órganos descentralizados, son entes que están sometidos a un control de tutela o supervigilancia por parte del Poder Central. Además, están sometidos a un control financiero y de su personal ejercido por la CGR, y al trámite de toma de razón, respecto de las resoluciones que no se encuentren exentas. Finalmente, existe un control ciudadano a través del reclamo de ilegalidad establecido en el art. 108 de la LOCGAR. Art. 108. Las resoluciones o acuerdos ilegales de los gobiernos regionales serán reclamables en conformidad a las reglas siguientes: a) Cualquier particular podrá reclamar ante el intendente contra las resoluciones o acuerdos que estime ilegales, cuando éstos afecten el interés general de la región o de sus habitantes. Este reclamo deberá entablarse dentro del plazo de treinta días hábiles, contado desde la fecha de publicación de la resolución o desde que se adoptó el acuerdo; b) El mismo reclamo podrán entablar ante el intendente los particulares agraviados, en los casos y dentro del plazo señalado en la letra a) precedente, evento en el cual el plazo se computará desde que el afectado fue notificado de la resolución o del acuerdo; c) Se considerará rechazado el reclamo si el intendente no se pronunciare dentro del término de quince días hábiles, contado desde la fecha de su recepción en la intendencia regional respectiva; d) Rechazado el reclamo, expresa o tácitamente, el afectado podrá reclamar, dentro del plazo de quince días hábiles, ante la Corte de Apelaciones respectiva. En este caso el plazo se contará, según corresponda, desde el vencimiento del término indicado en la letra c) precedente, hecho que deberá certificar el secretario de la intendencia regional respectiva, o desde la notificación, personalmente o por cédula dejada en el domicilio del reclamante, de la resolución del intendente que rechace el reclamo. El reclamante señalará en su escrito el acto impugnado, la norma legal que estima infringida, la forma cómo se ha producido la infracción y, cuando procediere, las razones por las cuales el acto le irroga un perjuicio; e) La Corte podrá decretar orden de no innovar cuando la ejecución del acto impugnado pueda producir un daño irreparable; f) La Corte dará traslado al intendente por el término de diez días. Evacuado el traslado o teniéndosele por evacuado en rebeldía, la Corte podrá abrir un término especial de prueba, si así lo estima necesario, el que se regirá por las reglas establecidas para los incidentes en el Código de Procedimiento Civil; g) Evacuado el traslado o vencido el término de prueba, en su caso, se remitirán los autos al fiscal judicial para su informe y a continuación se ordenará conocer de éstos en cuenta; h) Si la Corte da lugar al reclamo, en su sentencia decidirá u ordenará, según sea procedente, la anulación total o parcial del acto impugnado; dictará la resolución que corresponda para reemplazar la resolución o acuerdo anulado; declarará si ha o no lugar a la indemnización de perjuicios, cuando se hubiere solicitado, y dispondrá el envío de los antecedentes al Ministerio Público, cuando estimare que la infracción pudiere ser constitutiva de delito, e i) Cuando se hubiere dado lugar al reclamo, el interesado podrá presentarse a los tribunales ordinarios de justicia para demandar, conforme a las reglas del juicio sumario, la indemnización de los perjuicios si procediere. Asimismo, podrá recurrir ante el Ministerio Público para solicitar la investigación Ley criminal que correspondiere en conformidad a las normas procesales respectivas. En ambos casos no podrá discutirse la ilegalidad ya declarada.

117 En el presupuesto regional también hay que tener presente a la Inversión Sectorial de Asignación Regional (ISAR), que es aquella que corresponde a programas o proyectos de inversión que, siendo de responsabilidad de un ministerio o de sus servicios centralizados o descentralizados, se deban materializar en una región específica y cuyos efectos económicos se concentran principalmente en ella. El monto asignado a cada región (de acuerdo a la Ley de Presupuesto) es distribuido por cada Ministerio según el sector de la inversión y, a su vez, la distribución dentro de la Región le corresponde al GORE a proposición del intendente



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En contra de la sentencia definitiva dictada por la Corte de Apelaciones no procederá el recurso de casación.

Como se puede apreciar, este es un recurso contencioso administrativo que opera en contra de las resoluciones o acuerdos ilegales adoptados por los GORE. En este reclamo se contemplan dos etapas, la primera se lleva acabo ante el Intendente, quien tiene un plazo de 15 días para resolver el reclamo, el que se podrá ejercer ya sea a través de una acción popular, o bien, mediante una acción interpuesta por el particular agraviado. La segunda etapa es ante la Corte de Apelaciones, en caso de ser rechazado expresa o tácitamente (silencio negativo) el reclamo por el Intendente; y es aquí entonces donde comienza propiamente el contencioso administrativo. La Corte de Apelaciones conoce en cuenta (a diferencia del contencioso municipal) y puede ordenar la anulación del acto, dictando a continuación el acto de reemplazo y decidir si a lugar o no a la indemnización de perjuicios (el quantum de estos se discutirá en juicio sumario ante juez de letras).

5.4. LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA EN LA PROVINCIA. a. GOBERNADOR PROVINCIAL.

De acuerdo al art. 44 de la LOCGAR, el gobernador tendrá a su cargo la administración superior de la respectiva provincia, en la esfera de atribuciones que corresponden al intendente en su calidad de órgano ejecutivo del gobierno regional, y presidirá el consejo económico y social provincial.

El gobernador, además de las atribuciones que el intendente pueda delegarle, ejercerá las siguientes competencias: asesorar a las municipalidades de su jurisdicción, especialmente en la elaboración y ejecución de programas y proyectos, cuando ellas lo soliciten (art. 45 letra C de la LOCGAR); supervigilar los servicios públicos creados por ley para el cumplimiento de las funciones administrativas, que operen en la provincia (art. 45 letra H).

b. CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL.

En cada provincia existirá un órgano consultivo y de participación de la comunidad provincial socialmente organizada, denominado Consejo Económico y Social Provincial. Este consejo estará integrado, además del gobernador, por 24 miembros elegidos en representación de las organizaciones sociales de la provincia (por ejemplo, tres por las organizaciones culturales de la provincia), así como por miembros que lo serán por derecho propio (por ejemplo, un miembro de cada una de las instituciones de las Fuerzas Armadas y de Carabineros que tengan asiento en la respectiva provincia; y los rectores o vicerrectores de las universidades y, donde no las hubiere, los rectores de institutos profesionales o centros de formación técnica). Duran cuatro años en su cargo, pudiendo ser reelegidos, y se desempeñarán ad honorem (sin percibir ninguna retribución económica).

Por lo tanto, a diferencia del CORE, el Consejo Económico y Social Provincial, sólo tiene funciones consultivas (y no resolutivas, normativas o fiscalizadoras), y entre éstas se destaca: absolver las consultas del gobernador sobre los anteproyectos de plan regional de desarrollo y de presupuesto del gobierno regional, con anterioridad al sometimiento de estas iniciativas al Consejo Regional, y emitir opinión a su respecto (art. 51 letra A de la LOCGAR), realizar estudios y emitir opinión en materias de desarrollo provincial (art. 51 letra B de la LOCGAR).



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6. MUNICIPALIDADES. 6.1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS.

En Chile la administración local de cada comuna o agrupación de comunas, está radicada, por mandato constitucional, en órganos autónomos denominados Municipalidades118. La comuna es el ámbito territorial local, definido por un conjunto de características geográficas, económicas, demográficas y culturales, en la cual la población habita, participa y se desarrolla. En Chile, actualmente existen 346 comunas y 345 municipalidades, dado que existen dos comunas agrupadas bajo la administración de una misma municipalidad119. La creación de comunas como la constitución de una agrupación de comunas, es materia de LQC.

El art. 1º inc. II de la LOCM, reiterando lo señalado por el art. 118 inc. IV de la CPR, define a las municipalidades como corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna. De este concepto se desprenden las siguientes características:

i. Son corporaciones, pues se trata de una persona jurídica integrada y dirigida por una pluralidad personas naturales, para el cumplimiento de una finalidad benéfica. Esto a diferencia de las fundaciones, en donde lo determinante es un patrimonio que se destina a un fin benéfico.

ii. Son autónomas, en el sentido que cada municipalidad, en el ámbito de sus funciones y atribuciones legales, debe tomar y asumir responsablemente sus propias decisiones, sin supeditarse a otros organismos estatales; en otras palabras, no se encuentran sometidas a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la República. Lo anterior no obsta a que estén sujetas a las fiscalizaciones o controles externos que la propia ley les impone; y por otro lado, ello tampoco debe interpretarse en el sentido de que están investidas de alguna especie de soberanía particular, pues, por el contrario, la Administración del Estado constituye un todo armónico y, por tanto, las municipalidades deben actuar coordinadamente, en unidad de acción y excluyendo cualquier duplicidad con otros órganos de aquella administración.

iii. Son de Derecho públ ico, ya las Municipalidades no están sujetas a las normas del Derecho privado, salvo que la propia ley extienda su aplicación a materias determinadas. De hecho, el art. 547 del CC expresa que las normas de dicho Código relativas a corporaciones y fundaciones, no se aplican a las municipalidades.

iv. Las Municipalidades son órganos que forman parte de la Administración del Estado (art 1º inc. II de la LOCBGAE), y responden a un sistema de organización

118 El profesor BERMÚDEZ señala que la expresión “administración comunal” no es intrascendente, en cuanto le da un carácter marcadamente ejecutivo o administrador a la Municipalidad; pues en ninguna parte la CPR ni la LOCM habla de “gobierno local”, puesto que la Municipalidad tiene por objeto la satisfacción de necesidades de la comunidad local. Sin embargo, esta omisión no se compadece con el funcionamiento real que tiene la Administración local, ya que también ejerce funciones que son marcadamente de “gobierno local”; ello sin perjuicio de la adecuación a los planes y programas regionales y nacionales a que debe adecuarse. 119 Las comunas de Cabo de Hornos (antes del año 2001 llamada Navarino) y Antártica Chilena, son administradas desde el año 2002 por la municipalidad de Cabo de Hornos.



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descentralizado desde una doble perspectiva: territorialmente, ya que ejercen su competencia en la comuna o agrupación de comunas; y funcionalmente, dada la naturaleza de las materias en que es competente el municipio.

v. Tienen personal idad jurídica propia, lo cual implica que es capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones y de ser representada judicial y extrajudicialmente (su representación le corresponde al alcalde); y están dotadas además de un patr imonio propio, el cual está constituido por los ítems señalados en la LOCM.

vi. El objeto de las Municipalidades es el de sat isfacer a la comunidad, es decir, solucionarle sus problemas. Los municipios son los órganos que más directamente y en forma habitual se relacionan con los ciudadanos de la comuna en las que ejercen sus funciones.

En consecuencia, se puede decir que la naturaleza jurídica de las Municipalidades es dual,

pues, por una parte, son órganos de la Administración del Estado, y por otro lado, son autónomas en cuanto deben asumir sus propias decisiones en el contexto de sus atribuciones y funciones legales. 6.2. FUNCIONES Y ATRIBUCIONES DEL MUNICIPIO.

Las municipalidades, para cumplir con el mandato constitucional y legal de satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la respectiva comuna, cuentan con funciones y atribuciones legales. Las funciones son todas aquellas materias o tareas que la ley ha entregado a la competencia de las municipalidades (son sus deberes), en cambio las atribuciones, son las facultades o mecanismos que tienen las municipalidades para cumplir con aquellas funciones.

a. FUNCIONES DE LAS MUNICIPALIDADES.

La LOCM le entrega a las municipalidades dos tipos de funciones: las privativas y las compartidas. Las funciones privat ivas son aquellas que, sólo y exclusivamente, pueden ser cumplidas y desarrolladas por la Municipalidad, y en virtud de ellas, puede afirmarse el carácter de ente funcionalmente descentralizado que detenta la Administración local. Estas funciones se encuentran enumeradas en el art. 3º de la LOCM, y las más relevantes son:

i. Elaborar, aprobar y modificar el plan comunal de desarrollo cuya aplicación deberá armonizar con los planes regionales y nacionales (art. 3º letra A). El profesor BERMÚDEZ señala que esta función pone de manifiesto que la Municipalidad desarrolla además funciones de gobierno local.

ii. La planificación y regulación de la comuna y la confección del plan regulador comunal, de acuerdo con las normas legales vigentes (art. 3º letra B).120

120 El plan regulador comunal consiste en un estudio del uso que se le dará al suelo en el radio de la comuna, en el que se distinguen zonas aptas para ser divididas y recibir edificación, de aquellas que recibirán el crecimiento previsto para la ciudad en los siguientes treinta años y de aquellas respecto de las cuales existe restricción prácticamente total respecto de su urbanización (como por ejemplo: aeropuertos, parques, etc.).



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iii. El aseo y ornato de la comuna (art. 3º letra F).

Por otro lado, las funciones no privat ivas o compartidas, son aquellas que pueden ejercer las municipalidades directamente o con otros órganos de la Administración del Estado (previa suscripción de un convenio interadministrativo). La expresión “compartidas” debe interpretarse en el sentido de que la responsabilidad en la ejecución de la función no es exclusiva de la Municipalidad, sino que debe involucrar, en caso de no estar calificada para desarrollar la función o no poder hacerlo directamente por cualquier circunstancia o motivo, a los otros órganos de la Administración del Estado con competencia en la materia de que se trate. Estas funciones se encuentran establecidas en el art. 4º de la LOCM, y las más relevantes son:

i. La educación y cultura (art. 4º letra A). La actividad educacional se lleva a cabo a través de la Corporación Municipal para la Educación, que es una persona jurídica de Derecho privado, que administra las escuelas y liceos municipalizados. Respecto de la cultura, en ocasiones esta función se lleva a cabo por la misma corporación, o por corporaciones creadas especialmente para el desarrollo de esta función.

ii. La salud pública y la protección del medio ambiente (art. 4º letra B). La función de salud se materializa a través de los consultorios municipales, pero, además, aquí es fácilmente apreciable la actuación conjunta con otras Administraciones públicas, por ejemplo, con los respectivos Servicios de Salud, puesto que las Municipalidades carecen de infraestructura en la materia.

iii. La asistencia social y jurídica (art. 4º letra C). La asistencia social se aprecia, por ejemplo, a través de programas destinados al apoyo de grupos de riesgo o en situación más precaria (niños, ancianos, madres solteras, etc.). Y la asistencia jurídica se vislumbra, por ejemplo, a través de programas de asesoría gratuita, fiscalías municipales antidelincuencia, etc.

iv. Otras funciones son: la capacitación, promoción del empleo y del fomento productivo (por ejemplo, programas de apoyo a microempresarios, como los puestos de venta de pescado de la calle Uruguay); el desarrollo del turismo, el deporte y la recreación; la construcción de viviendas sociales e infraestructuras sanitarias, etc.

b. ATRIBUCIONES DE LA MUNICIPALIDAD .

Como se dijo, las atribuciones son los instrumentos jurídicos con que cuenta la Municipalidad para cumplir con las funciones encomendadas. Estas atribuciones son de dos clases: esenciales y no esenciales. Las atr ibuciones esenciales son aquellas que por su importancia y naturaleza, se encuentran taxativamente enumeradas en la LOCM. De acuerdo al art. 5º de la LOCM, éstas son las siguientes:

i. Ejecutar el plan comunal de desarrollo y los programas necesarios para su cumplimiento (art. 5º letra A).121

121 El plan de desarrollo comunal (PLADECO) es el principal instrumento de planificación y gestión con que cuentan los municipios. Su propósito es contribuir a una administración eficiente de la comuna, promover iniciativas y proyectos destinados a la integración social, económica y territorial de los habitantes, para así solucionar los



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ii. Elaborar, aprobar, modificar y ejecutar el presupuesto municipal (art. 5º letra B).

iii. Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado (art. 5º letra C).

iv. Dictar resoluciones obligatorias con carácter general o particular (art. 5º letra D).122

v. Aplicar tributos que graven actividades o bienes que tengan una clara identificación local y estén destinados a obras de desarrollo comunal (art. 5º letra H).

vi. Aprobar los planes reguladores comunales (art. 5º letra K).

Por otro lado, las atr ibuciones no esenciales, de acuerdo al art. 5º inc. II de la LOCM, son todas aquellas otras que les sean conferidas a las municipalidades en otras leyes distintas a la LOCM o que versen sobre materias que la CPR expresamente ha encargado sean reguladas por una ley común, tales como: la Ley de Rentas Municipales; el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales; la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas; etc. 6.3. LOS ÓRGANOS DEL MUNICIPIO.

De acuerdo al art. 2º de la LOCM, las municipalidades estarán constituidas por el alcalde, que será su máxima autoridad, y por el concejo.

a. EL ALCALDE .

De acuerdo al art. 56 de la LOCM, el alcalde es la máxima autoridad de la municipalidad y en tal calidad le corresponderá su dirección y administración superior y la supervigilancia de su funcionamiento. Éste es elegido por sufragio universal, en votación conjunta y cédula separada de los concejales, y su mandato dura cuatro años, pudiendo ser reelegido indefinidamente Las funciones del alcalde se desprenden del concepto que da el art. 56 de la LOCM, y éstas son: dirigir la Municipalidad, en cuanto debe orientar la corporación a su cargo rectamente

problemas de la comunidad. Tiene una vigencia mínima de cuatro años, debiendo ser evaluado periódicamente para su ajuste y modificaciones. El diseño de este plan, y la ejecución del mismo, es función privativa de la Municipalidad, es decir del Alcalde y del Concejo, lo cual es demostrativo de que la Municipalidad no sólo es órgano de administración local, sino también de gobierno; no obstante, hay que tener en cuenta el art. 9º de la LOCM, que dispone que las Municipalidades deberán actuar, en todo caso, dentro del marco de los planes nacionales y regionales que regulen la respectiva actividad. 122 De acuerdo al art. 12 de la LOCM, las resoluciones que adopten las municipalidades se denominarán ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones. Las ordenanzas son normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad. En ellas podrán establecerse multas para los infractores, cuyo monto no excederá de cinco unidades tributarias mensuales, las que serán aplicadas por los juzgados de policía local correspondientes (por ejemplo, la ordenanza de aseo y ornato, la ordenanza de ruidos molestos). Los reglamentos mun ic ipales son normas generales obligatorias y permanentes, relativas a materias de orden interno de la municipalidad. Los decretos a lca ld ic ios son resoluciones que versan sobre casos particulares. Las inst rucciones son directrices impartidas a los subalternos.



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hacia adelante; administrar la municipalidad, en cuanto es el responsable superior del ordenamiento y organización de la municipalidad; y supervigilar el funcionamiento de la municipalidad. Por otro lado, las atr ibuciones del alcalde pueden ser clasificadas en tres categorías:

i. Aquellas materias que debe ejercer en forma autónoma, sin acuerdo del concejo y sin consulta de ninguna naturaleza. Como por ejemplo: representar judicial y extrajudicialmente a la municipalidad (ello porque el municipio posee personalidad jurídica propia, de lo contrario correspondería al Consejo de Defensa representarla); nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia; velar por la observancia del principio de probidad administrativa dentro del municipio y aplicar medidas disciplinarias al personal de su dependencia; administrar los recursos financieros de la municipalidad de acuerdo con las normas sobre administración financiera del Estado; administrar los bienes municipales y nacionales de uso público de la comuna; otorgar, renovar y poner término a permisos municipales; dictar resoluciones obligatorias de carácter general o particular; convocar y presidir, con derecho a voto el concejo, como asimismo, convocar y presidir el consejo económico y social comunal; etc.

ii. Aquellas materias que, a iniciativa del alcalde, sólo pueden ser ejecutadas con acuerdo previo del concejo. Como, por ejemplo: aprobar el plan comunal de desarrollo y el presupuesto municipal, y en este último caso, el Concejo no podrá aumentar el presupuesto de gastos presentado por el alcalde, sino sólo disminuirlo, y modificar su distribución (salvo respecto de gastos establecidos por ley o por convenios celebrados por el municipio). También el Alcalde debe contar con el acuerdo del Concejo para aprobar el plan regulador comunal; aplicar los tributos que graven actividades o bienes que tengan una clara identificación local y estén destinados a obras de desarrollo comunal; adquirir, enajenar, gravar o arrendar por un plazo superior a cuatro años o traspasar a cualquier título, el dominio o mera tenencia de bienes inmuebles municipales o donar bienes muebles; expropiar bienes inmuebles para dar cumplimiento al plan regulador comunal; otorgar concesiones municipales, renovarlas y ponerles término; dictar ordenanzas municipales y el reglamento que regule la organización interna de la municipalidad,; otorgar, renovar, caducar y trasladar patentes de alcoholes; convocar a plebiscito comunal (sin perjuicio que también lo pueden convocar los ciudadanos inscritos en los registros electorales de la comuna); etc.

iii. Aquellas materias que deben ser implementadas previa consulta (opinión), sin perjuicio del acuerdo del consejo, en su caso. La ley, dependiendo de la materia que se trate, establece diferentes organismos de consulta como, por ejemplo, el alcalde en caso de ausencia o impedimento no superior a 45 días o cuando la ausencia lo sea por razones médicas o de salud hasta 130 días, puede designar como alcalde subrogante, previa consulta del Concejo, a un funcionario que no le siga en el orden de jerarquía dentro de la municipalidad; también necesita el acuerdo del consejo y la opinión de la junta de vecinos respectiva para otorgar, caducar y trasladar patentes de alcoholes.



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b. EL CONCEJO MUNICIPAL.

De acuerdo al art. 71 de la LOCM, en cada municipalidad habrá un concejo de carácter normativo, resolutivo y fiscalizador, encargado de hacer efectiva la participación de la comunidad local y de ejercer las atribuciones que señala esta ley. El Concejo está integrado por un número variable de concejales (órgano colegiado), los que son elegidos a través de votación directa, bajo un sistema de representación proporcional. El número de concejales puede ser de seis, ocho o diez, según el número de habitantes de la comuna; y duran en su cargo cuatro años, pudiendo ser reelegidos indefinidamente.

De acuerdo a la definición contemplada, es posible mencionar las siguientes características del Concejo:

i. Es un órgano normativo puesto que, a requerimiento del alcalde, debe dar su acuerdo para la dictación de las ordenanzas municipales y del reglamento que establezca la organización interna de la municipalidad.

ii. Es resolut ivo desde que concurre en la decisión de materias en que las leyes exigen acuerdo del concejo; como por ejemplo, debe aprobar el plan comunal de desarrollo, el presupuesto municipal, y el plan regulador comunal.

iii. Es f iscal izador por cuanto, legalmente, tiene atribuciones de supervigilancia. Así, debe fiscalizar el cumplimiento de los planes y programas de inversión municipales y la ejecución del presupuesto municipal; debe fiscalizar las actuaciones del alcalde y formularle las observaciones que le merezca; debe fiscalizar las unidades y servicios municipales; debe supervisar el cumplimiento del plan comunal de desarrollo, etc.

iv. Es un órgano que representa a la comunidad local, en el sentido que debe interpretar a los habitantes de la comuna y para ello debe conocer sus inquietudes y favorecer aquellos intereses que mejor los representen.

Las atr ibuciones del Concejo, de acuerdo con el art. 79 de la LOCM, son las siguientes:

i. Elegir al alcalde en caso de vacancia.

ii. Pronunciarse sobre las materias en que el alcalde requiere el acuerdo del concejo, las cuales ya fueron enumeradas.

iii. Fiscalizar el cumplimiento de los planes y programas de inversión municipales y la ejecución del presupuesto municipal.

iv. Fiscalizar las actuaciones del alcalde y formularle las observaciones que le merezcan, las que deberán ser respondidas por escrito dentro del plazo de 20 días.

v. Citar o pedir información, a través del alcalde, a los organismos o funcionarios municipales cuando lo estime necesario para pronunciarse sobre las materias de su competencia.



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vi. Supervisar el cumplimiento del plan de desarrollo comunal.123

6.4. ORGANIZACIÓN INTERNA DE LAS MUNICIPALIDADES.

Para el apoyo en la realización de sus funciones, las Municipalidades cuentan con un conjunto de unidades, cuya organización y funciones son reguladas mediante un reglamento municipal dictado por el alcalde, con acuerdo del concejo. Dichas unidades son:

i. Secretaría Municipal . El Secretario Municipal es el ministro de fe de las actuaciones municipales, además desarrolla funciones administrativas internas que simplifican la adopción de resoluciones por parte del alcalde y del concejo.

ii. Secretaría Comunal de Plani f icación. Ésta sólo existe en aquellas comunas de más de cien mil habitantes, pues en aquellas de menos de cien mil será facultativa su conformación. Le corresponde desempeñar funciones de asesoría del alcalde y del concejo, en materias de estudios y evaluación, propias de ambos órganos municipales; así, por ejemplo, asesora al alcalde en la elaboración del plan comunal de desarrollo y de presupuesto municipal.

iii. Administrador Municipal. Es una especie de gerente general del municipio, y existe siempre que el concejo lo decida a proposición del alcalde (se trata de un cargo no obligatorio, a diferencia del secretario municipal que siempre debe existir). Su principal función consiste en prestar colaboración directa al alcalde en tareas de coordinación y gestión permanente del municipio, y en la elaboración y seguimiento del plan anual de acción municipal, además de las que le delegue el alcalde.

iv. Consejo Económico y Social Comunal (CESCO). Este órgano existe en todas las municipalidades y tiene por objeto hacer más efectiva y amplia la participación de la ciudadanía en la labor comunal. Este consejo es esencialmente un órgano consultivo y asesor del municipio, y se encuentra integrado por cuerpos intermedios de la comuna, como las juntas de vecinos, los centros de madres, los clubes deportivos, los sindicatos, etc. El CESCO lo preside el alcalde y tiene un número variable de consejeros dependiendo de la comuna, y se pronuncia sobre las siguientes materias: la cuenta pública de su gestión que debe dar el Alcalde cada año; sobre el plan de desarrollo comunal, y el plan regulador comunal.

v. Unidades encargadas del cumplimiento de funciones de prestación de servicios y de administración interna, relacionadas con el desarrollo comunitario, obras municipales, aseo y ornato, tránsito y transporte públicos, administración y finanzas, asesoría jurídica y control.

123 El concejo puede reunirse en sesiones ordinarias y extraordinarias. Las sesiones ordinarias se efectuarán a lo menos dos veces al mes, en días hábiles, y en ellas podrá tratarse cualquier materia que sea de competencia del concejo; las sesiones extraordinarias, en cambio, serán convocadas por el alcalde o por un tercio, a lo menos, de los concejales en ejercicio, y en ellas sólo podrán tratarse aquellas materias indicadas en la convocatoria. Las sesiones del concejo serán públicas, sin embargo, los dos tercios de los concejales presentes podrán acordar que determinadas sesiones sean secretas.



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6.5. CONTROL DE LOS ACTOS MUNICIPALES.

El municipio, como órgano que forma parte de la Administración del Estado, está sujeto al control propio de toda Administración pública en un Estado de Derecho. Es posible clasificar el control ejercido sobre los actos municipales desde la perspectiva del sujeto que realiza la función de fiscalización, en: control de la ciudadanía; control administrativo, el cual puede ser, a su vez, interno o externo; y control jurisdiccional.

a. CONTROL DE LA CIUDADANÍA.

El principal control ejercido por la ciudadanía, es aquel que se realiza por medio de los actos electorales y a través del plebiscito comunal (por ejemplo, para la aprobación o modificación del plan de desarrollo comunal o del plan regulador). Este control también tiene lugar mediante la presentación de reclamos en la Oficina de Partes y Reclamos.

b. CONTROL ADMINISTRATIVO INTERNO. En primer lugar, se tiene al Alcalde, pues éste, además de la dirección y administración de la Municipalidad, le corresponde la fiscalización o supervigilancia de ésta. En segundo lugar se encuentra el concejo municipal, el cual también tiene un carácter fiscalizador, y en virtud de esta función, puede fiscalizar, entre otras cosas, el cumplimiento de planes y programas de inversión y ejecución del presupuesto; las actuaciones del alcalde y formularle las observaciones que le merezcan. Además, el concejo puede poner en conocimiento de la CGR las actuaciones u omisiones ilegales del alcalde, o los hechos constitutivos de delito en los tribunales respectivos. Por último, el concejo también puede disponer la contratación de una auditoría externa, la cual tiene por objeto evaluar la ejecución del presupuesto municipal, y además revisar el estado de la situación financiera del municipio. Por último, las unidades administrativas también ejercen un control interno, como, por ejemplo, la Unidad de Control Interno, a la cual le corresponde controlar la ejecución financiera y presupuestaria de la municipalidad; y la Unidad Jurídica, a la cual le corresponde llevar a cabo investigaciones y sumarios administrativos, cuando así lo ordene el alcalde.

c. CONTROL ADMINISTRATIVO EXTERNO.

Este control lo ejerce la CGR, quien fiscaliza el ingreso y la inversión de los fondos de las municipalidades y examina y juzga las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes municipales. Lo característico está en que este control no incorpora la toma de razón respecto de los actos administrativos municipales, los cuales están exentos; eso sí, hay control de legalidad de los actos relativos a funcionarios municipales, que están sometidos al registro.

e. CONTROL JURISDICCIONAL.

La LOCM con el objeto de velar por el cumplimiento de la legalidad en la actuación de la administración local y para proteger los derechos de los administrados, establece en su art. 140 un procedimiento de reclamación, que constituye un verdadero control jurisdiccional.



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Art. 141. Los reclamos que se interpongan en contra de las resoluciones u omisiones ilegales de la municipalidad se sujetarán a las reglas siguientes: a) Cualquier particular podrá reclamar ante el alcalde contra sus resoluciones u omisiones o las de sus funcionarios, que estime ilegales, cuando éstas afecten el interés general de la comuna. Este reclamo deberá entablarse dentro del plazo de treinta días, contado desde la fecha de publicación del acto impugnado, tratándose de resoluciones, o desde el requerimiento de las omisiones; b) El mismo reclamo podrán entablar ante el alcalde los particulares agraviados por toda resolución u omisión de éste o de otros funcionarios, que estimen ilegales, dentro del plazo señalado en la letra anterior, contado desde la notificación administrativa de la resolución reclamada o desde el requerimiento, en el caso de las omisiones; c) Se considerará rechazado el reclamo si el alcalde no se pronunciare dentro del término de quince días, contado desde la fecha de su recepción en la municipalidad; d) Rechazado el reclamo en la forma señalada en la letra anterior o por resolución fundada del alcalde, el afectado podrá reclamar, dentro del plazo de quince días, ante la corte de apelaciones respectiva. El plazo señalado en el inciso anterior se contará, según corresponda, desde el vencimiento del término indicado en la letra c) precedente, hecho que deberá certificar el secretario municipal, o desde la notificación que éste hará de la resolución del alcalde que rechace el reclamo, personalmente o por cédula dejada en el domicilio del reclamante. El reclamante señalará en su escrito, con precisión, el acto u omisión objeto del reclamo, la norma legal que se supone infringida, la forma como se ha producido la infracción y, finalmente, cuando procediere, las razones por las cuales el acto u omisión le perjudican; e) La corte podrá decretar orden de no innovar cuando la ejecución del acto impugnado le produzca un daño irreparable al recurrente;124 f) La corte dará traslado al alcalde por el término de diez días. Evacuado el traslado o teniéndosele por evacuado en rebeldía, la corte podrá abrir un término de prueba, si así lo estima necesario, el que se regirá por las reglas de los incidentes que contempla el Código de Procedimiento Civil; g) Vencido el término de prueba, se remitirán los autos al fiscal judicial para su informe y a continuación se ordenará traer los autos en relación. La vista de esta causa gozará de preferencia; h) La corte, en su sentencia, si da lugar al reclamo, decidirá u ordenará, según sea procedente, la anulación total o parcial del acto impugnado; la dictación de la resolución que corresponda para subsanar la omisión o reemplazar la resolución anulada; la declaración del derecho a los perjuicios, cuando se hubieren solicitado, y el envío de los antecedentes al Ministerio Público, cuando estimare que la infracción pudiere ser constitutiva de delito, e i) Cuando se hubiere dado lugar al reclamo, el interesado podrá presentarse a los tribunales ordinarios de justicia para demandar, conforme a las reglas del juicio sumario, la indemnización de los perjuicios que procedieren y ante el Ministerio Público, la investigación criminal que correspondiere. En ambos casos, no podrá discutirse la ilegalidad ya declarada.

Este reclamo se presenta ante el alcalde respectivo, en un plazo de treinta días hábiles desde la notificación, en caso de que lo interponga el particular agraviado (tiene que acreditar interés directo), o publicación del acto, en caso de que lo interponga cualquier persona (acción popular). El alcalde tiene quince días para responder, y si su respuesta es negativa, o no responde y opera el silencio negativo, se abre la vía jurisdiccional, conociendo previa vista de la causa la Corte de Apelaciones, la cual le pedirá informe al Alcalde. La Corte puede ordenar la anulación del acto, dictando a continuación el acto de reemplazo y decidir si ha lugar o no a perjuicios; el quantum de estos se discutirá en juicio sumario ante juez de letras, al igual que sucede respecto del contencioso regional.

La doctrina administrativa ha señalado que la etapa ante el alcalde corresponde a un verdadero recurso administrativo de reposición o jerárquico, según los casos, constitutivo de un

124 Las resoluciones municipales, al igual que el resto de las resoluciones administrativas, tienen como característica fundamental su ejecutoriedad, esto es, cierta virtud jurídica del acto administrativo que le permite ejecutarse por sí mismo, sin nuevo trámite o intervención de otra autoridad. De este principio se desprende que la interposición del reclamo no suspende el cumplimiento de la resolución impugnada, sin embargo la CA puede decretar orden de no innovar cuando la ejecución del acto impugnado le produzca un daño o perjuicio irreparable al recurrente.



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agotamiento previo de la vía administrativa, de carácter obligatorio, y una vez agotado, tiene lugar la revisión ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

6.6 PATRIMONIO MUNICIPAL O RENTAS MUNICIPALES.

Como se dijo, la municipalidad tiene por finalidad satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna. Para el logro de dicha finalidad genérica, debe contar con un patrimonio, el cual está constituido por las partidas que señala el art. 13 de la LOCM, y respecto del cual goza de autonomía para su administración.

Art. 13. El patrimonio de las municipalidades estará constituido por: a) Los bienes corporales e incorporales que posean o adquieran a cualquier título; b) El aporte que les otorgue el gobierno regional respectivo; c) Los ingresos provenientes de su participación en el Fondo Común Municipal; d) Los derechos que cobren por los servicios que presten y por los permisos y concesiones que otorguen; e) Los ingresos que perciban con motivo de sus actividades o de las de los establecimientos de su dependencia; f) Los ingresos que recauden por los tributos que la ley permita aplicar a las autoridades comunales, dentro de los marcos que la ley señale, que graven actividades o bienes que tengan una clara identificación local, para ser destinados a obras de desarrollo comunal, sin perjuicio de la disposición sexta transitoria de la Constitución Política, comprendiéndose dentro de ellos, tributos tales como el impuesto territorial establecido en la Ley sobre Impuesto Territorial, el permiso de circulación de vehículos consagrado en la Ley de Rentas Municipales, y las patentes a que se refieren los artículos 23 y 32 de dicha ley y 3º de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas; g) Las multas e intereses establecidos a beneficio municipal, y h) Los demás ingresos que les correspondan en virtud de las leyes vigentes.

A partir de la disposición transcrita, y teniendo presente la Ley de Rentas Municipales (DL 3.063 de 1979), es posible formular la siguiente sistematización de las rentas municipales:

i. Recursos generados por bienes municipales125 (por ejemplo, por la venta, remate o arrendamiento de los bienes muebles o inmuebles de propiedad municipal) o bienes administrados por el municipio (por ejemplo, bienes nacionales de uso público). Estos bienes pueden ser objeto de concesiones y permisos, mediante los cuales, la municipalidad puede cobrar un monto de dinero que se llama “derecho”.

ii. Pago de derechos y patentes municipales (también se denominan impuestos municipales), como por ejemplo: el permiso de circulación que deben pagar, anualmente, los propietarios de los vehículos que transitan por calles y vías públicas en general (un 37,5% va a la municipalidad respectiva, el 62,5% restante va al Fondo Común Municipal); la patente comercial, la cual grava el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, u otra actividad lucrativa; la patente profesional, en virtud de la cual, las personas que ejerzan profesiones liberales o cualquiera otra profesión u ocupación lucrativa pagarán una patente de una UTM anual en la comuna en que tengan instalada su consulta, estudio u oficina principal; la patente de ley de alcoholes.

iii. Impuesto territorial. De acuerdo a la Ley 17.235 sobre Impuesto Territorial, este impuesto lo administra el SII y lo cobra la Tesorería General de la República, y no las

125 La adquisición del dominio de los bienes raíces por la municipalidad se rige por los preceptos del Derecho común, sin perjuicio de que para los efectos de dar cumplimiento a las normas del plan regulador comunal, están facultadas para adquirir bienes raíces por expropiación.



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municipalidades directamente, ello atendidas las dificultades para su aplicación, cálculo y liquidación. Un 40% del impuesto se destina a la municipalidad respectiva, y el 60% restante va al fondo común municipal.

iv. Fondo Común Municipal (FCM). De acuerdo al art. 14 inc. III de la LOCM, el FCM es un mecanismo de redistribución solidaria de recursos financieros entre las municipalidades del país, tendiente a garantizar el cumplimiento de los fines de las municipalidades y el adecuado funcionamiento de ellas. Este Fondo está ideado para beneficiar a las municipalidades de menores recursos, y, en consecuencia, para éstas constituye la fuente esencial de ingresos municipales. En otras palabras, puede decirse que el FCM es un caudal de recursos que se constituye con el aporte de todas las municipalidades del país (por ejemplo, 60% de los impuestos territoriales y 65% en los casos de las municipalidades de Santiago, Providencia, Las Condes y Vitacura; 62,5% de los permisos de circulación de vehículos; etc.) y que luego se distribuye anualmente entre ellas mismas, de acuerdo al art. 38 de la Ley de Rentas Municipales, de la siguiente manera:

- El 90% de los recursos del FCM debe distribuirse a las municipalidades conforme a los siguientes cinco criterios: un 10% por partes iguales entre las comunas; un 10% en relación a la pobreza relativa de las comunas; un 15% en proporción directa a la población de cada comuna; un 30% en proporción directa al número de predios exentos de impuesto territorial de cada comuna; y un 35% en relación al promedio del ingreso municipal por habitante de cada comuna.

- El 10% restante del FCM debe ser distribuido entre las municipalidades conforme a dos criterios: un 50% para promover la eficiencia en la gestión municipal; y el otro 50% para apoyar proyectos de prevención de emergencias o gastos derivados de ellas.126

v. Rentas varias. Por último, existen otras disposiciones que, al referirse a las atribuciones

del municipio, le permiten percibir ingresos, como por ejemplo, el cobro por servicios de aseo; el pago de multas aplicadas por los juzgados de policía local; el otorgamiento de licencias (por ejemplo, la licencia de conducir); las patentes de amparo de las concesiones mineras; los diversos fondos a los que pueden optar las Municipalidades, como por ejemplo, el FNDR; etc.

7. EMPRESAS DEL ESTADO. 7.1. CONSIDERACIONES PREVIAS.

Dentro de las Bases de la Institucionalidad, la CPR establece el principio de subsidiaridad (art. 1º inc. II), al reconocer , amparar y garantizar la adecuada autonomía de los grupos

126 El FNDR y el FCM son muy similares, pues ambos tienen el mismo objetivo, cual es, la equidad y la armonía en la región y en la comuna. Sin embargo, presentan muchas diferencias, a saber: el FNDR está contemplado en el presupuesto de la Nación, en cambio, el FCM es una redistribución de los fondos que recaudan las municipalidades; el FNDR se remite para objetivos específicos, en cambio el FCM es administrado autónomamente por el municipio, pues no se entregan “amarrados” a un destino determinado.



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intermedios; asimismo, en el art. 19 Nº 21 también recoge este principio, al establecer que en materia económica, es el particular el llamado a realizar la actividad empresarial, y el Estado sólo interviene cuando el particular no quiere o no puede realizar dicha actividad. Por lo tanto, la actividad empresarial del Estado es excepcional, y requiere de una LQC, y además debe someterse al régimen del Derecho común, salvo excepciones.127 Art. 1 inc. II. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos. Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas: 21. El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado.

El tema de la actividad empresarial del Estado cobró una enorme importancia entre los años 1960 y 1970. En dicha época el Estado llegó a tener más de 600 empresas en distintos rubros (por ejemplo, CTC, SOQUIMICH, LANCHILE, etc.); pero en la década del 80 comenzó una gran oleada de privatización aplicando el principio de subsidiaridad. El gobierno militar se preocupó de que el nuevo gobierno se transformara nuevamente en un Estado empresario, y es por ello que comenzó a redactar un Estatuto para el Estado Empresario; sin embargo, no alcanzó a terminarlo, pero lo que sí se dictó, fue la ley 18.971 de 1990, que establece el recurso de amparo económico. Este recurso pretende defender el principio de subsidiaridad, considerando infringido no solamente el art. 19 Nº 21 en cuanto a la libertad económica, sino que también, el que el Estado desarrolle actividades empresariales sin estar autorizado por una LQC (por ejemplo, que CODELCO se aleje de su rubro y se dedique a vender maquinarias mineras; o que METRO S.A. se dedique a entregar periódicos). Por lo tanto, a través de este recurso, son los particulares el principal mecanismo de control para que el Estado no desarrolle actividades económicas sin una LQC.

7.2. FORMAS ORGÁNICAS DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL.

El Estado desarrolla actividad económica, desde el punto de vista orgánico, a través de empresas públicas o de sociedades estatales.

a. EMPRESAS PÚBLICAS O ESTATALES.

Las empresas del Estado o empresas públicas o estatales, son entidades creadas por la ley, que tienen personalidad jurídica de Derecho público distinta y separada del Estado, y cuentan, además, con patrimonio propio. Son, por tanto, organismos funcionalmente descentralizados que

127 Para algunos autores, como el profesor Eduardo ALDUNATE, este principio se sostiene en la doctrina, pero en realidad no existe (es una quimera), porque como no aparece un límite a la actividad empresarial del Estado en la CPR, el legislador perfectamente a través de una LQC puede autorizar al Estado a realizar una actividad económica, aun cuando la desarrollen bien los particulares; así, por ejemplo, a través de una LQC se podría crear un supermercado estatal.



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integran la Administración del Estado, sometidos a la supervigilancia del Presidente de la República, la cual se ejerce a través de diversas formas, por ejemplo, mediante el nombramiento de ciertos representantes del directorio o consejo, la aprobación previa de planes de inversión, etc. De acuerdo a lo expuesto, se pueden señalar como características de las empresas estatales, las siguientes:

i. Las empresas públicas son creadas por LQC, esto de acuerdo al art. 19 Nº 21 de la CPR. La LQC debe establecer su naturaleza jurídica de servicio público descentralizado funcionalmente, señalar sus objetivos, sus funciones, su estructura, incluidas sus autoridades y atribuciones de ellas, su régimen financiero y su régimen de personal. Hoy existen muy pocas, por ejemplo, la Empresa de Correos de Chile y EFE, las cuales se relacionan del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones; ENAMI , ENAP, CODELCO y la Corporación Nacional del Cobre, las cuales se relacionan con el Ministerio de Minería; Empresa de Abastecimiento de Zonas Aisladas, la cual se relaciona del Ministerio de economía; las Fábricas y Maestranzas del Ejército, y la Empresa Nacional de Aeronáutica de Chile (Ministerio de Defensa); la Editorial jurídica de Chile (Ministerio de Justicia); TVN (Ministerio Secretaría General de la Presidencia); y el Banco del estado el cual depende del ministerio de Hacienda.128

ii. Forman parte de la Administración del Estado, pues el art. 1º inc. II de la LOCBGAE así lo señala, al incluir entre los órganos y personas jurídicas que integran la Administración públicas, a las empresas públicas creadas por ley.

iii. En tercer lugar son entidades descentralizadas funcionalmente, pues tienen personalidad jurídica y patrimonio propio y se relacionan con el Presidente a través de un vínculo de tutela o supervigilancia.

iv. La actividad económica que realizan se rige por el Derecho común y no por las normas del régimen administrativo en general, esto con el objeto de que su actuación se realice en igualdad de condiciones con los demás particulares. Podría pensarse, de acuerdo al art. 1º inc. II de la LOCBGAE, que las empresas públicas se rigen por esta ley, no obstante, si se profundiza en la estructura de dicha norma, se puede advertir que el art. 18 inc. II excluye a estas entidades de la aplicación de sus disposiciones, mediante el reenvío de su régimen jurídico a las disposiciones constitucionales que regulan a esos organismos y las respectivas LQC que lo rijan.

b. SOCIEDADES DEL ESTADO O EMPRESAS PRIVADAS DEL ESTADO.

La otra posibilidad que tiene el Estado para actuar en el ámbito empresarial, es bajo la forma de una sociedad o empresa privada. Las empresas privadas del Estado comprenden las sociedades o entidades privadas en las que el Estado o sus organismos tengan aportes de capital,

128 Hay empresas públicas que tiene el monopolio en la actividad empresarial que desarrollan, por ejemplo, la Editorial Jurídica, la cual tiene el monopolio en la elaboración de los códigos oficiales; es por ello que el año 2008 la Editorial Jurídica demandó a “Lexisnexis” por la creación del Código Administrativo General, ya que publicó algo como código siendo que los únicos códigos oficiales son aquellos que crea la empresa del Estado. El TC se pronunció sobre el particular, dándole la razón a la Editorial Jurídica, pero no se pronunció acerca de si un particular puede también desarrollar esta actividad.



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representación y participación. Aun cuando el Estado participe en dichas empresas privadas, tal hecho no tiene el alcance de modificar su naturaleza jurídica, que es esencialmente de Derecho privado, sin que por ello, entonces, pueda considerarse que dichas empresas formen parte de la Administración del Estado.

De acuerdo a lo expuesto, se pueden señalar como características de las empresas privadas las siguientes:

i. Es necesaria una LQC, ya que de acuerdo al art. 19 Nº 21 de la CPR, el Estado y sus organismos podrán… participar en ellas (actividades empresariales) sólo si una LQC los autoriza. Esto quiere decir, que el Estado puede desarrollar actividades empresariales a través de empresas que no crea directamente mediante una ley, sino que se constituyen en virtud de la autorización que otorga una LQC a uno o más órganos centralizados o descentralizados del Estado (incluyendo, entre ellos, a otra empresa del Estado), para que den nacimiento a un nuevo ente empresarial; así, por ejemplo, a CODELCO se le permitió crear sociedades con terceros para explotar yacimientos.

ii. Estas sociedades no forman parte de la Administración del Estado, a diferencia de lo que ocurre con las empresas públicas, sino que integran la denominada Administración invisible del Estado, formada por organismos en que el Estado participa o tiene representación para cumplir una función que sea de interés de aquél, pero que no integran su Administración. A estos entes se refiere el art. 6º de la LOCBGAE al señalar que el Estado podrá participar y tener representación en entidades que no formen parte de su Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser de quórum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales; agregando en su inciso segundo que las entidades a que se refiere el inciso anterior no podrán, en caso alguno, ejercer potestades públicas.

iii. Se constituyen, organizan y funcionan de acuerdo a las disposiciones del Derecho común. La regla general, es que sean sociedades anónimas, como por ejemplo, METRO SA, ZOFRI

SA (Zona Franca de Iquique); sin embargo, también pueden ser sociedades de responsabilidad limitada, por ejemplo, Polla Chilena de Beneficencia.

iv. Debido al fin público o de interés general que está presente en la constitución y funcionamiento de las sociedades estatales, el ordenamiento jurídico las sujeta a diversos controles administrativos, cuya intensidad dependerá del mayor o menor aporte de capital con que haya concurrido a su formación el Estado o sus organismos. Los controles podrán ser de juridicidad, o de mérito, oportunidad o conveniencia, o bien, podrá recaer sobre materias o actos específicos, preferentemente vinculados a la administración de bienes y recursos financieros. Un ejemplo lo constituye el art. 16 inc. II de la LOCCGR.

Art. 16 inc. II. Quedarán sujetas a la fiscalización de la Contraloría General las empresas, sociedades o entidades públicas o privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporción, o, en las mismas condiciones, representación o participación, para los efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de esas empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la información o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional.



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8. LA ADMINISTRACIÓN AUTÓNOMA .

El art. 24 de la CPR consagra el principio de unidad en la función administrativa, es decir, todos los órganos de la Administración del Estado deben actuar bajo la dependencia o supervigilancia del Presidente de la República, sin embargo, esta regla tiene excepciones con los órganos administrativos autónomos, pues éstos no actúan bajo la dependencia o supervigilancia del Presidente. Es más, los órganos autónomos son aquellos que dentro de la CPR, no dependen ni se relacionan con el Gobierno, el Congreso Nacional o el Poder Judicial, encontrándose sometidos directamente a la CPR y a una preceptiva legal que por mandato constitucional regula su generación y funcionamiento. No hay que confundir la autonomía con la descentralización, pues algunas veces esto puede coincidir, como lo que ocurre con las Municipalidades, el Consejo Nacional de Televisión y el Banco Central; no obstante, también hay órganos que son autónomos y que no cuentan con personalidad jurídica y patrimonio propio (centralizados), y es lo que ocurre con la CGR y el Ministerio Público. El quiebre del vínculo de dependencia o supervigilancia, en principio, sólo lo puede establecer la CPR, sin embargo, existen órganos autónomos, como el Servicio de Registro Electoral y el Consejo para la Transparencia, cuya autonomía la ha establecido el legislador, por tanto ¿puede el legislador hacer excepción al art. 24 de la CPR y crear órganos autónomos? A priori , no debiera ser el legislador el que establezca excepciones al art. 24, sin embargo, el art. 65 inc. IV Nº 2 de la CPR, señala que corresponde al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para: crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones. Por otro lado, esto el TC lo ha permitido, pues no hizo ningún reproche de inconstitucionalidad en el control preventivo de estas leyes.

VII. CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO.

A. EL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN Y ESTADO DE DERECHO. 1. INTRODUCCIÓN.

Todos los días la Administración del Estado dicta cientos de actos administrativos, asimismo, realiza miles de actuaciones materiales. Todos ellos son, por lo general, actuaciones de contenido particular, y a veces de contenido normativo (reglamentos), e inciden en la esfera patrimonial y privada de los administrados a quienes van dirigidas tales actuaciones. Respecto de la mayoría de ellas no existe duda de su legalidad, pues existen argumentos de texto que permiten fundar una presunción de legitimidad (art. 3º inc. final de la LBPA), sin embargo, existen situaciones en que la actuación jurídica o material es ilegal, es decir, se aparta del principio de juridicidad, por tanto, el destinatario del acto impugnará la actuación para buscar su extinción y/o la compensación de sus efectos. Art. 3 inc. final. Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional.



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2. CONTROL Y ESTADO DE DERECHO.

Las bases constitucionales del Estado de Derecho, basándose en los arts. 6º y 7º de la CPR, son: el principio de supremacía constitucional; el principio de juridicidad; el principio de separación de órganos y funciones; el principio de responsabilidad; y el reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas129. Por tanto, el principio de juridicidad es un principio fundamental para la vigencia del Estado de Derecho, y debido a ello, deben estructurarse mecanismos eficientes para su control que aseguren su vigencia, y un sistema de responsabilidad en el que se prevean las consecuencias de una actuación que se aparte del cauce fijado por el ordenamiento jurídico administrativo.

El fundamento del control de los actos de la Administración del Estado, encuentra su apoyo en los arts. 6º y 7º de la CPR, y en los arts. 2º y 3º inc. II de la LOCBGAE, y en el principio de impugnabilidad consagrado en la LBPA. Pues en nuestra CPR, el mandato que somete y vincula toda la actuación del Estado al ordenamiento jurídico, se encuentra en los arts. 6º y 7º, lo cual tiene una manifestación particularizada, a propósito de la propia Administración del Estado, en los arts. 2º y 3º inc. II de la LOCBGAE. Art. 6. Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley. Art. 7. Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale. Art. 2. Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes. Art. 3 inc. II. La Administración del Estado deberá observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control…

3. LOS SISTEMAS DE CONTROL.

Como se dijo, el control implica la existencia de mecanismos para que la Administración encauce su actividad conforme a Derecho. Todos estos mecanismos constituyen un sistema de control de la actuación de la Administración del Estado, el cual es múltiple y complejo, aunque no por ello completo ni perfecto. Así, la actividad de control puede ser analizada desde diversas perspectivas, a saber:

129 El profesor BERMÚDEZ agrega a este listado el principio de control, sin embargo, el profesor CORDERO señala que el control no es un principio que rige a la Administración del Estado, el principio en juego es, más bien, el principio de juridicidad, siendo el control el medio o mecanismo para resguardarlo. El no considerar al control como un principio, no es hacerlo menos importante, sino que lo convierte en un mecanismo esencial para resguardar el principio de legalidad.



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i. Desde la perspectiva del órgano que lo realiza, el control puede ser:

- Control parlamentar io, el cual se realiza a través de la fiscalización de los actos del gobierno por la Cámara de Diputados; mediante el juicio político; y por el Ombudsman o Defensor del Pueblo.

- Control administrat ivo, el cual puede ser interno, en caso de que sea efectuado por la propia Administración Pública que realizó la actuación (contralorías internas, departamentos de control, fiscalías), o en conocimiento de los recursos administrativos (de reposición, jerárquico, de revisión); y externo, si es efectuado por la CGR o por algunas Superintendencias.

- Control jurisdiccional, que es efectuado por el TC; mediante el recurso protección; o por los Tribunales Ordinarios en conocimiento de asuntos contencioso- administrativos.

ii. Desde la perspectiva de los elementos de la actuación que son controlados, pueden ser

controlados los elementos técnicos de la actuación, los elementos reglados del acto, el margen de discrecionalidad, la oportunidad de la actuación, etc. La gran distinción es determinar si se controlan todos los elementos jurídicos del acto o sólo los elementos políticos del mismo, dando lugar a un control de juridicidad en el primer caso o a un control de mérito, oportunidad o conveniencia en el segundo (también denominado control de la gestión). El órgano central en materias de control de gestión es el Ministerio de Hacienda, dentro del cual existe la Dirección General de Presupuestos (DIGEPRES), que fiscaliza el cumplimiento de los objetivos y la gestión de los servicios públicos, cuando realizan la petición de partidas presupuestarias.130

iii. Desde la perspectiva del momento en que se ejerce el control, éste puede ser preventivo o represivo. Los controles preventivos, por lo general, corresponden a controles de tipo administrativo, ya sean internos o externos, bajo la modalidad de trámites previos al acto controlado (por ejemplo, el trámite de la toma de razón). En el caso del control jurisdiccional, éste por regla general es represivo, sin embargo, existen casos de control a priori , como el que realiza el TC a partir del requerimiento que realiza el Presidente de la República, cuando la CGR ha representado un decreto por adolecer de inconstitucionalidad.

iv. Por último, desde la perspectiva de los efectos del control, estos dependerán de la naturaleza del control que se ejerce. Sus efectos pueden ir desde las meras reprensiones de contenido únicamente moral o convencional, como en el caso de los controles administrativos de tipo interno (por ejemplo, la reprensión que el jerarca realiza sobre su subalterno), hasta la extinción de la actuación (nulidad), en los casos de control jurisdiccional y administrativo externo.

130 Algunos autores señalan que el control vinculado con el mérito, oportunidad y conveniencia, también sería un control jurídico, pues en la LOCBGAE se establece que la Administración se rige por el principio de eficiencia y eficacia, por lo tanto, una mala gestión, ineficiente e ineficaz, atentaría en contra de un principio establecido en dicha ley. Entonces, el control de la gestión se relacionaría con exigencias jurídicas, sin embargo, de acuerdo al art. 21 letra B de la LOCGR, la CGR con motivo del control de legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas.



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A continuación se analizarán cada uno de los sistemas de control, desde la perspectiva del

órgano que los ejerce.

B. EL CONTROL PARLAMENTARIO. 1. CONSIDERACIONES PREVIAS.

Como se dijo, el control parlamentario se realiza a través de la fiscalización de los actos de gobierno por la Cámara de Diputados; mediante el juicio político; y por el Ombudsman o Defensor del Pueblo. De acuerdo al programa del examen de grado, sólo se analiza la facultad fiscalizadora de la Cámara de Diputados.

Se puede decir, a grandes rasgos, que el juicio político o constitucional es un proceso de orden constitucional, cuya finalidad es hacer efectiva la responsabilidad de los más altos cargos o autoridades del Estado, tales como el Presidente de la República, Ministros de Estado, Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia, Contralor General de la República, etc. Se inicia con una acusación constitucional por parte de la Cámara de Diputados y, posteriormente, tiene lugar el juicio propiamente tal ante el Senado. Por otra parte, el Ombudsman es un representante del Parlamento, que es comisionado para la defensa de los derechos constitucionales de los ciudadanos, realizando su labor en forma autónoma, sin ningún tipo de sometimiento; al final de su periodo hace un informe respecto del control hecho en su mandato y denuncias para mejorar la gestión, pues no tiene facultad para sancionar, ni castigar jurídicamente.131

2. LA FACULTAD FISCALIZADORA DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS.

El profesor CORDERO señala que tradicionalmente la doctrina, e incluso el propio Congreso Nacional en algunos informes que ha emitido, distingue entre controlar y fiscalizar; así, la expresión “controlar” se restringe al resguardo, al respeto del principio de juridicidad y, por tanto, quien controla es la CGR y los Tribunales de Justicia, no así la Cámara de Diputados, pues ésta sólo fiscaliza, entendiendo esto como la posibilidad de emitir un juicio, una opinión o un parecer sobre el mérito, oportunidad y conveniencia de una decisión o acto realizado por el gobierno132. De acuerdo a esto, la fiscalización puede caracterizarse por lo siguiente:

131 El año 2003 ingresó un proyecto de reforma constitucional con objeto de crear el Ombudsman, proyecto que todavía se encuentra en tramitación. Con todo, como mecanismo de transición al establecimiento de un Ombudsman, existe la Comisión Defensora Ciudadana, que es una comisión asesora presidencial para la protección de los derechos de las personas; pero el problema que presenta este organismo, es su pertenencia a la Administración (concretamente al MISEGPRES), por eso su labor fiscalizadora no es muy efectiva, pues no es lógico que la Administración se denuncie a sí misma. 132 Es por ello que la acusación constitucional, en sentido estricto, no es una facultad fiscalizadora, sino que es una pretensión de sancionar a las más altas magistraturas, no sólo del gobierno y la Administración del Estado, sino que también del Poder Judicial. Y tampoco es un juicio político, puesto que siempre hay que subsumir la acusación en una categoría jurídica; por ello es mejor hablar de juicio constitucional, según el cual se puede destituir en virtud de las causales señaladas en la misma CPR.



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i. Es de carácter político, es decir, no evalúa la legalidad o constitucionalidad de un acto, pues lo que realizan los Diputados a través de la fiscalización, son juicios de conveniencia, de mérito o de oportunidad sobre lo obrado o no por el Gobierno.

ii. La fiscalización ejercida por la Cámara de Diputados busca influir en las acciones del Gobierno, ya sea para confirmar la línea seguida o para disentir de la misma, de forma transparente y pública frente a la comunidad.

i. Lo que se fiscaliza son los “actos del Gobierno”, o en otras palabras, los actos del Ejecutivo, ya sea en su ámbito de gobierno o administración. Se extiende a toda la Administración Pública (tanto centralizada o como centralizada), no obstante, según la CGR, esto no alcanza a los órganos autónomos ni, en general, a todos aquellos órganos que no responden al ámbito de supervisión de un Ministerio, toda vez que la norma constitucional exige que las respuestas se evacúen a la Cámara a través del Ministro respectivo.133

ii. Es una facultad exclusiva de la Cámara de Diputados. Esto se desprende del encabezado del art. 52 que establece: son atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados…, y del art. 53 inc. final de la CPR, que señala que el Senado, sus comisiones y sus demás órganos, incluidos los comités parlamentarios si los hubiere, no podrán fiscalizar los actos del Gobierno ni de las entidades que de él dependan, ni adoptar acuerdos que impliquen fiscalización.134 A continuación, se analizará cada una de las atribuciones de la Cámara de Diputados,

contemplas en el art. 52 Nº 1 de la CPR.

a. ADOPTAR ACUERDOS O SUGERIR OBSERVACIONES.

Esta facultad se encuentra consagrada en el art. 52 Nº 1 letra A inc. I y III , y es ejercida por la mayoría de los Diputados presentes135. Art. 52. Son atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados: 1. Fiscalizar los actos del Gobierno. Para ejercer esta atribución la Cámara puede: a) Adoptar acuerdos o sugerir observaciones, con el voto de la mayoría de los diputados presentes, los que se transmitirán por escrito al Presidente de la República, quien deberá dar respuesta fundada por medio del Ministro de Estado que corresponda, dentro de treinta días.

133 Cuando la CPR señala que la fiscalización opera respecto de los actos del Gobierno, está aludiendo al sujeto de quien emanan o de quien pertenecen los actos, y no a la clase específica de éstos. Por ende, cuando se dice que el objeto de la fiscalización son los actos del Gobierno, esto quiere decir que también los actos de administración (emanados del Gobierno) pueden ser fiscalizables. 134 Si bien, en general, a ambas Cámaras les corresponden las mismas atribuciones, a cada una le pertenece una especie distinta de control sobre el Gobierno. Pues a la Cámara de Diputados le corresponde, de manera exclusiva, fiscalizar los actos del Gobierno y declarar admisibles las acusaciones constitucionales en el juicio político; a su vez, al Senado le corresponde pronunciarse respecto de las acusaciones constitucionales, así como dar su consentimiento previo para determinados nombramientos relevantes para el sistema constitucional. 135 Aquí hay que tener presente el art. 56 inc. I de la CPR, que señala que la Cámara de Diputados y el Senado no podrán entrar en sesión ni adoptar acuerdos sin la concurrencia de la tercera parte de sus miembros en ejercicio, es decir, 40 Diputados; por tanto, un acuerdo podrá ser adoptado por 21 miembros, lo cual representa una opinión institucional de la Cámara de Diputados.



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En ningún caso los acuerdos, observaciones o solicitudes de antecedentes afectarán la responsabilidad política de los Ministros de Estado.

El acuerdo es un pronunciamiento o emisión de un parecer sobre una o más materias que pueden adoptar los Diputados, y la sugerencia de observaciones dice relación con los reparos o advertencias que pueden formular los mismos136. Estos se transmiten por escrito al Presidente, quien debe responder fundadamente a través del Ministro respectivo. El plazo para responder es de 30 días; la CPR no contempla una sanción en caso de que el Gobierno no conteste o lo haga en forma extemporánea. Lo único que puede haber es un reproche o juicio público, cuyos alcances deberán ser evaluados por los ciudadanos mediante la crítica política y las elecciones periódicas; pues aquí no hay responsabilidad política del Ministro, ya que si la hubiere, ello vulneraría la existencia de un régimen presidencial de Gobierno, pues los Ministros son funcionarios de la exclusiva confianza del Presidente, por tanto, sólo él puede hacer efectiva su responsabilidad política.137 b. SOLICITAR DETERMINADOS ANTECEDENTES.

Esta facultad se establece en el art. 52 Nº 1 letra A incs. II y III , y es ejercida por cualquier Diputado con el voto favorable de un tercio de los Diputados presentes. En la tramitación está previsto que la solicitud se haga por escrito a nombre de la cámara, y no del parlamentario, o los que apoyan la petición; y el Presidente deberá responder por el Ministro respectivo en un plazo de 30 días, sin tener este último responsabilidad política.138 Art. 52. Son atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados: 1. Fiscalizar los actos del Gobierno. Para ejercer esta atribución la Cámara puede: Sin perjuicio de lo anterior, cualquier diputado, con el voto favorable de un tercio de los miembros presentes de la Cámara, podrá solicitar determinados antecedentes al Gobierno. El Presidente de la República contestará fundadamente por intermedio del Ministro de Estado que corresponda, dentro del mismo plazo señalado en el párrafo anterior. En ningún caso los acuerdos, observaciones o solicitudes de antecedentes afectarán la responsabilidad política de los Ministros de Estado.

En la práctica esta facultad no se utiliza, pues los parlamentarios prefieren utilizar otro mecanismo que está consagrado en el art. 9 de la LOCCN, en virtud del cual, los organismos de la Administración del Estado deben proporcionar los informes y antecedentes específicos que les

136 En las tablas semanales de la Cámara de Diputados no sólo se discuten proyectos de ley, sino que también proyectos de acuerdo, los cuales deben ser presentados por cinco Diputados a lo menos. Hay acuerdos que han sido históricos así, por ejemplo, en el año 1973 la Cámara de Diputados adoptó un acuerdo declarando la inconstitucionalidad del gobierno de Allende. 137 Hay que tener en cuenta que, en virtud de la Ley de Transparencia, si se ha denegado el acceso a la información, el Consejo para la Transparencia podrá actuar como una especie de segunda instancia. Una vez recibido el reclamo, el Consejo podrá rechazar la causal de reserva o los fundamentos de la misma invocados por el órgano o servicio y ordenar la entrega de información dentro de un plazo prudencial o confirmar el carácter reservado de la información acogiendo la causal invocada para no entregarla. Por otro lado, podrá decretar una sanción para a la autoridad que haya negado infundadamente el acceso a la información o que no haya respondido a una solicitud de información. 138 Esto se vincula estrictamente con el tema de la transparencia y publicidad, pues el Presidente no se puede negar a entregar la información, a lo más puede remitirla con carácter de reservado. Sin embargo, la Cámara de Diputados ha tenido problemas con los órganos autónomos, fundamentalmente con el Banco Central, ya que si esté organismo entrega información, esto puede significar manejo de información privilegiada; por tanto, ésta no se entrega por los problemas que puedan ocurrir en el mercado y en la competencia.



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sean solicitados por las Cámaras (de Diputados y de Senadores) o por los organismos internos autorizados por sus respectivos reglamentos (Oficina de Información), con excepción de aquéllos que por expresa disposición de la ley tengan el carácter de secretos o reservados. En este caso, el jefe superior del respectivo organismo será responsable del cumplimiento de esta obligación, y en caso de que no cumpla, de acuerdo al art. 10 de la LOCCN, será sancionado por la CGR con una de multa (este es otro caso excepcional en donde la CGR puede aplicar sanciones.); sin embargo, a diferencia del art. 52, aquí no se pueden entregar documentos secretos, por tanto, si éstos se quieren pedir, se debe hacer de acuerdo a la dispuesto por la CPR.

d. CITAR A MINISTROS DE ESTADOS O INTERPELACIÓN.

La reforma constitucional del año 2005 introdujo la figura de la interpelación, la cual consiste en citar a un Ministro, a petición de a lo menos un tercio de los Diputados en ejercicio, a fin de formularle preguntas en relación con materias vinculadas al ejercicio de su cargo. Art. 52. Son atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados: 1. Fiscalizar los actos del Gobierno. Para ejercer esta atribución la Cámara puede: b) Citar a un Ministro de Estado, a petición de a lo menos un tercio de los diputados en ejercicio, a fin de formularle preguntas en relación con materias vinculadas al ejercicio de su cargo. Con todo, un mismo Ministro no podrá ser citado para este efecto más de tres veces dentro de un año calendario, sin previo acuerdo de la mayoría absoluta de los diputados en ejercicio. La asistencia del Ministro será obligatoria y deberá responder a las preguntas y consultas que motiven su citación.

Éste es un instrumento que favorece a la minoría parlamentaria, pues sólo se requiere un tercio de los Diputados en ejercicio139, pero si el Ministro ya ha sido citado tres veces durante el año calendario, se podrá citar de nuevo, previo acuerdo de la mayoría absoluta de los Diputados en ejercicio. Si bien la CPR señala que es una obligación del Ministro asistir, si éste no concurre, no hay sanción, y en cuanto al fundamento de las respuestas, tampoco existe sanción.140

e. COMISIONES DE INVESTIGACIÓN.

Esta facultad también fue incluida con la reforma constitucional del año 2005, pues antes solamente se reconocía en el Reglamento de la Cámara de Diputados, producto de lo cual, existían dudas sobre su constitucionalidad. La comisión investigadora, es un organismo colegiado creado por acuerdo de la Cámara de Diputados en ejercicio de sus facultades fiscalizadoras, que tiene por objeto investigar determinados actos del Gobierno de relevancia constitucional, para así darlos a conocer a la ciudadanía141. Éstas se forman por la concurrencia

139 Se entiende por Senadores y Diputados en ejercicio, aquellos que efectivamente se encuentran desempeñando sus funciones. Se excluyen, por tanto, a los electos que aún no se hayan incorporado a la respectiva Cámara, los que estén ausentes del país con permiso constitucional y los que se encuentran suspendidos de sus funciones (art. 40 del Reglamento de la Cámara de Diputados). 140 Hay quienes piensan que el jefe de servicio con rango de Ministro puede ser interpelado, sin embargo este rango se da por cuestiones específicas, por tanto, no se le aplican estas disposiciones. Una cosa distinta es que pueda ser llevado a las comisiones. 141 Esto se diferencia de la Comisión, que es un organismo colegiado compuesto de un número determinado de Diputados y, excepcionalmente, por Diputados y Senadores, cuya función primordial es el estudio pormenorizado y especializado de cada uno de los proyectos de ley; también es distinta de la Comisión Especial, que es un organismo colegiado creado por acuerdo de la Cámara de Diputados, cuya finalidad es abocarse al estudio de una determinada



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de dos quintos de los Diputados en ejercicio, lo cual, por lo general, es proporcional a la representación que tengan los partidos en la Cámara. Art. 52. Son atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados: 1. Fiscalizar los actos del Gobierno. Para ejercer esta atribución la Cámara puede: c) Crear comisiones especiales investigadoras a petición de a lo menos dos quintos de los diputados en ejercicio, con el objeto de reunir informaciones relativas a determinados actos del Gobierno. Las comisiones investigadoras, a petición de un tercio de sus miembros, podrán despachar citaciones y solicitar antecedentes. Los Ministros de Estado, los demás funcionarios de la Administración y el personal de las empresas del Estado o de aquéllas en que éste tenga participación mayoritaria, que sean citados por estas comisiones, estarán obligados a comparecer y a suministrar los antecedentes y las informaciones que se les soliciten. No obstante, los Ministros de Estado no podrán ser citados más de tres veces a una misma comisión investigadora, sin previo acuerdo de la mayoría absoluta de sus miembros. La ley orgánica constitucional del Congreso Nacional regulará el funcionamiento y las atribuciones de las comisiones investigadoras y la forma de proteger los derechos de las personas citadas o mencionadas en ellas.

Dentro de las comisiones también se podrán solicitar antecedentes y citar a Ministros de Estado, a funcionarios de la Administración y personal de las empresas del Estado. En estos casos basta un quórum de un tercio de los Diputados en ejercicio, pero no se puede citar a los Ministros por más de tres veces en un año en una misma comisión, salvo que exista acuerdo de mayoría absoluta de los miembros de la comisión. Si el funcionario no concurre no hay sanción.

La LOCCN regula el funcionamiento y las atribuciones de las comisiones investigadoras y la forma de proteger los derechos de las personas citadas o mencionadas en ellas. Dicha ley señala que las Comisiones Investigadoras tendrán la competencia que les fijen los acuerdos de la Cámara que decidan su constitución; por otro lado, si fuere estrictamente necesario para el resultado de la investigación, por acuerdo de la mayoría de los miembros, se podrá recabar el testimonio de particulares o requerirles los antecedentes que se estimen pertinentes, lo cual será voluntario para ellos (esto genera una gran desventaja para los particulares, ya que no están protegidos por un estatuto específico). Quienes concurran a las sesiones de las comisiones especiales investigadoras podrán asistir acompañados de un asesor o letrado con el fin de que les preste asesoría y les proporcione los antecedentes escritos u orales que necesiten para responder a las consultas que se les formulen, sin embargo, los asesores no podrán hacer uso de la palabra para responder en lugar de la persona citada ni para aclarar sus dichos. Por último, al final de su cometido, las Comisiones deben elaborar un informe en donde expongan sus conclusiones.

C. EL CONTROL ADMINISTRATIVO. 1. CONTROL ADMINISTRATIVO INTERNO.

El control administrativo interno es aquel que opera en el propio órgano de la Administración, ya sea por el mismo órgano que dictó el acto o por su superior jerárquico (recursos administrativos), o por las unidades u órganos internos dispuestos por el ordenamiento jurídico; extendiéndose el control a aspectos de legalidad, mérito, oportunidad d o conveniencia, y eficiencia y eficacia de la actuación administrativa.

legislación o a reunir antecedentes sobre una materia específica, debiendo informar a la Sala, en ambos casos, del resultado de su cometido, para obtener un pronunciamiento de ella.



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a. RECURSOS ADMINISTRATIVOS.

Como se dijo, uno de los instrumentos del control interno es el que se realiza por el propio órgano que dictó el acto (recurso de reposición), o por el superior jerárquico de éste (recurso jerárquico). Obviamente, el primero de ellos es menos efectivo, ya que implica que el propio órgano que dictó el acto establezca su improcedencia, pero ello no implica que no pueda utilizarse como una etapa administrativa relevante para conocer los argumentos que tuvo la Administración para adoptar dicha medida. El control jerárquico, en cambio, es más relevante en la práctica, y tiene su fundamento en la obligación general que pesa sobre las autoridades y jefaturas de la Administración pública de ejercer un control jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal de su dependencia (art. 11 inc. I de la LOCBGAE). Estos controles operaran normalmente en el marco de un procedimiento administrativo de impugnación (aunque podría iniciarse de oficio por la propia Administración de acuerdo al art. 8º inc. I de la LOCBGAE), en donde el particular a través de un recurso administrativo de reposición con jerárquico en subsidio, o directamente ejerciendo uno de los dos, recurrirá en contra del acto dictado por la Administración por razones de legalidad, oportunidad o conveniencia142. El plazo para ello es de cinco días contados desde que se dictó el acto (art. 59 de la LBPA). Art. 8. Los órganos de la Administración del Estado actuarán por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, o a petición de parte cuando la ley lo exija expresamente o se haga uso del derecho de petición o reclamo, procurando la simplificación y rapidez de los trámites. Art. 59. Procedencia. El recurso de reposición se interpondrá dentro del plazo de cinco días ante el mismo órgano que dictó el acto que se impugna; en subsidio, podrá interponerse el recurso jerárquico. Rechazada total o parcialmente una reposición, se elevará el expediente al superior que corresponda si junto con ésta se hubiere interpuesto subsidiariamente recurso jerárquico. Cuando no se deduzca reposición, el recurso jerárquico se interpondrá para ante el superior jerárquico de quien hubiere dictado el acto impugnado, dentro de los 5 días siguientes a su notificación. No procederá recurso jerárquico contra los actos del Presidente de la República, de los Ministros de Estado, de los alcaldes y los jefes superiores de los servicios públicos descentralizados (esto por carecer de superior jerárquico). En estos casos, el recurso de reposición agotará la vía administrativa. La autoridad llamada a pronunciarse sobre los recursos a que se refieren los incisos anteriores tendrá un plazo no superior a 30 días para resolverlos. Si se ha deducido recurso jerárquico, la autoridad llamada a resolverlo deberá oír previamente al órgano recurrido el que podrá formular sus descargos por cualquier medio, escrito o electrónico. La resolución que acoja el recurso podrá modificar, reemplazar o dejar sin efecto el acto impugnado.

Obviamente, estas potestades de revisión del acto en sede administrativa no impiden que el particular pueda recurrir a los Tribunales de Justicia, ya sea impugnado la decisión 142 El control jerárquico y el de reposición, de acuerdo al art. 11 inc. II de la LOCBGAE (principio de impugnación), se extienden tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones. Por otro lado, hay que recordar que el control de la oportunidad y legalidad dan origen a otras dos potestades de la Administración para revisar y anular, de oficio o a petición de parte, sus propias decisiones, estas son la potestad revocatoria y la potestad invalidatoria. La primera se refiere al poder jurídico que tiene la Administración para dejar sin efecto un acto administrativo por consideraciones de mérito oportunidad o conveniencia; en cambio, la potestad invalidatoria dice relación con el poder jurídico que tiene la Administración para dejar sin efecto el acto por razones de ilegalidad. En ambos casos la Administración dicta un acto mediante el cual deja sin efecto uno anterior, sin embargo, en el caso de la revocación, dicho acto no puede afectar a actos declarativos o creadores de derechos legítimamente adquiridos, o cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción, o que por su naturaleza el acto impida que sea dejado sin efecto; y en el caso de la invalidación, no haya transcurrido más de dos años de su dictación.



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administrativa de revisión, o simplemente omitiendo ésta y accionando directamente ante los tribunales, caso en el cual, precluyen los mecanismos administrativos de impugnación (art. 54 de la LBPA). Mientras no se resuelva la impugnación administrativa, los plazos judiciales no empiezan a corren, salvo en materia de recurso de protección, pues la CS ha dado una curiosa interpretación en esta materia, señalando que esto no es aplicable a dicho recurso, ya que las acciones de carácter jurisdiccional a que se refiere la norma, son sólo las de carácter legal y no constitucional como es la acción de protección; por tanto, si se interpone un recurso administrativo, sigue corriendo el plazo para recurrir de protección.143 Art. 54. Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada. Planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional. Este volverá a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamación se entienda desestimada por el transcurso del plazo. Si respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdiccional por el interesado, la Administración deberá inhibirse de conocer cualquier reclamación que éste interponga sobre la misma pretensión.

Por último, hay que mencionar al recurso extraordinario de revisión (art. 60 de la LBPA), el cual procede en contra de actos administrativos firmes, siempre y cuando no haya transcurrido un año desde que se haya dictado, o se haya establecido por sentencia judicial ejecutoriada la falsedad de los documentos o las irregularidades generadas en el procedimiento administrativo de dictación. La LBPA establece taxativamente los casos en que procede este recurso, lo cual debe interpretarse restrictivamente, pues éste supone una alteración de una situación administrativa ya afinada, y en el que probablemente se afectarán derechos de terceros generados al amparo del acto anterior. Art. 60. En contra de los actos administrativos firmes podrá interponerse el recurso de revisión ante el superior jerárquico, si lo hubiere o, en su defecto, ante la autoridad que lo hubiere dictado, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias. a) Que la resolución se hubiere dictado sin el debido emplazamiento; b) Que, al dictarlo, se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho y que éste haya sido determinante para la decisión adoptada, o que aparecieren documentos de valor esencial para la resolución del asunto, ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible acompañarlos al expediente administrativo en aquel momento; c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se dictó como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, y d) Que en la resolución hayan influido de modo esencial documentos o testimonios declarados falsos por sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolución, o que siendo anterior, no hubiese sido conocida oportunamente por el interesado.

143 En este sentido la CA de Santiago, en sentencia rol 2410-2006, señaló: si respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdiccional por el interesado, la Administración deberá inhibirse de conocer cualquier reclamación que éste interponga sobre la misma pretensión. No obstante, los amplios términos que contempla la disposición transcrita, la restricción apuntada debe entenderse hecha a la posibilidad que la misma ley contempla para revisar jurisdiccionalmente los actos de la Administración, a través de un procedimiento contencioso administrativo general o particular, según los casos. Lo anterior no puede afectar el ejercicio de acciones de índole constitucional. En efecto, en primer término, el conocimiento de un recurso de protección no nace como consecuencia del ejercicio de funciones jurisdiccionales, sino que de las facultades conservadoras que la ley confiere a los Tribunales Superiores de Justicia… Por otra parte, el recurso de protección cuenta con un rango normativo sin duda superior a la Ley Nº 19.880, de modo que una ley, en virtud de principio de la supremacía constitucional, no puede alterar ni limitar en lo más mínimo las prescripciones del art.20 de la Constitución Política de la República. Sobre la base de lo anterior es que esta Corte desestimará la petición del recurrido.



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El plazo para interponer el recurso será de un año que se computará desde el día siguiente a aquél en que se dictó la resolución en los casos de las letras a) y b). Respecto de las letras c) y d), dicho plazo se contará desde que la sentencia quede ejecutoriada, salvo que ella preceda a la resolución cuya revisión se solicita, caso en el cual el plazo se computará desde el día siguiente al de la notificación de ésta. b. ÓRGANOS INTERNOS DE CONTROL.

En todo órgano y servicio público que integra la Administración, siempre se crean órganos o mecanismos de control interno, los que en algunos casos se denominan Fiscalía (por ejemplo, en el MOP), en otros se denomina contraloría interna (por ejemplo, en las Universidades Estatales), o también pueden denominarse Unidades de Control (como ocurre en las Municipalidades). Es difícil hacer una categoría general, pero desde el punto de vista orgánico, hay distintas unidades dentro de los servicios públicos que dan cuenta del control interno.

En la mayoría de los casos se trata de un control jurídico que pretende que los actos cumplan con los requisitos para su validez (por ejemplo, el control de legalidad de los actos municipales llevado a cabo por la Unidad de Control). También puede haber un control presupuestario, que pretende fiscalizar que el gasto, que se encuentra en el ítem de presupuestos, no exceda el monto autorizado (en materia municipal también se encuentra radicado en la Unidad de Control). Además puede haber un control de gestión, vinculado con la eficiencia y eficacia de la Administración pública, sobre un conjunto de actuaciones. La labor desarrollada por estas unidades de control ha contribuido enormemente a la eficacia del control de la actividad administrativa, y ha sido un buen contrapunto a la imposibilidad material que afecta a la CGR para fiscalizar a todos los órganos de la Administración del Estado en todas sus actuaciones. De este modo se ha pasado de un control centralizado y burocrático de la actividad administrativa, a un control “descentralizado” radicado en los propios órganos de la de Administración del Estado, sujeto por cierto, al control último de la CGR, lo que ha contribuido a la celeridad y eficiencia de la actuación administrativa.

2. EL CONTROL ADMINISTRATIVO EXTERNO: LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. 2.1. INTRODUCCIÓN.

El control administrativo externo es aquel llevado a cabo por un órgano que pertenece a la Administración del Estado, y se ejerce sobre la actuación material y/o jurídica de otro órgano de la misma. Nuestro ordenamiento jurídico considera una serie de organismos administrativos cuya principal finalidad es controlar la actuación legal de otros órganos de la Administración Pública; en este contexto, por ejemplo, surgen algunas Superintendencias, las cuales además fiscalizan a privados que realizan funciones de servicio público (AFP, ISAPRES, Bancos, etc.), la Tesorería General de la República, el Consejo para la Transparencia, etc. Todo otro control que no se encuentre encomendado específicamente a otros órganos, lo ejerce la CGR, la cual tiene una competencia residual.144

En Chile la particularidad que tiene la CGR, es que no sólo realiza un control de legalidad, sino que también un control financiero, lo que no ocurre en Derecho comparado, pues en el resto

144 Hay que tener presente que la CGR cuenta con sus propios mecanismos de control interno y, en tal sentido, se vuelve en un contralor interno de sus propias actuaciones; y por otro lado, como se señaló en el punto anterior, los órganos objeto del control administrativo externo igualmente cuentan con sus órganos de control interno.



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de Latinoamérica y Europa solamente ejerce un control financiero. El ejercicio del control jurídico se debe a la ausencia de un Tribunal Contencioso Administrativo en Chile.145

2.2. CONCEPTO.

La CGR es un órgano superior de fiscalización de la Administración del Estado, contemplado en la CPR, y que goza de autonomía frente al Poder Ejecutivo y demás órganos públicos; pues no está sometida a la dependencia ni a la supervigilancia del Presidentes de la República, del Congreso Nacional ni del Poder Judicial.146

La labor de la CGR es eminentemente fiscalizadora (de carácter jurídico, contable y financiero), pues está destinada a cautelar el principio de legalidad, es decir, verificar que los órganos de la Administración del Estado actúen dentro del ámbito de sus atribuciones y con sujeción a los procedimientos que la ley contempla. El principal mecanismo de control jurídico es la toma de razón, pero también existen otros, como por ejemplo, los dictámenes.

2.3. NATURALEZA .

De acuerdo al art. 98 inc. I de la CPR, la CGR es un órgano autónomo (no está sometida ni a la supervigilancia ni dependencia del Presidente de la República), que forma parte de la Administración del Estado (art. 1º de la LOCBGAE). El que sea un órgano autónomo no quiere decir que sea descentralizada, pues la autonomía no supone necesariamente personalidad jurídica y patrimonio propio. Así, la CGR, de acuerdo a su LOC

147, no tiene personalidad jurídica ni patrimonio, pues el art. 1º de esta ley sólo señala que es independiente de todos los Ministerios, autoridades y oficinas del Estado…, lo cual quiere decir que tiene libertad decisoria. Esto último se ve confirmado por lo dispuesto en el art. 8º de la LOCGAR, que señala que las resoluciones definitivas que dentro de su competencia dicte el contralor no serán susceptibles de recurso alguno ante otra autoridad. 148

145 La deficiente fiscalización de la Administración Pública a comienzos del siglo XX , llevó a que el Gobierno de Chile encomendara a la misión económica presidida por el profesor norteamericano Edwin KEMMERER, que estudiase la reforma de los órganos fiscalizadores. Esta misión propuso en 1925 la creación de la CGR (a ella se suma el Banco Central, la Tesorería General de la República y el Servicio Nacional de Aduanas), la que, en definitiva, fue creada en el año 1927 y luego, a través de la reforma constitucional de 1943, pasó a tener rango constitucional. 146 Según la CGR, ella forma parte de un Sistema Nacional de Control que, además, está integrado por la Cámara de Diputados, los Tribunales de Justicia, y algunos órganos especializados como la Intendencia y las unidades de control interno. Sin embargo, el profesor CORDERO señala que un sistema siempre es un conjunto coherente de elementos, por lo tanto, en Chile es muy difícil hablar de un sistema, porque los mecanismos no son coherentes, se superponen, hay un desorden en el control, incluso, a veces hay vacíos. En Chile, por lo tanto, no existe un sistema, sino un conjunto yuxtapuesto de órganos o mecanismos de control. 147 La LOCCGR, es una LOC ficta, es decir, originalmente no era una LOC, pero pasó a tener este rango por disposición del art. 4º transitorio de la CPR. 148 El que la CGR sea un órgano centralizado, se confirma en su falta de legitimación pasiva. Pues la CA de Santiago en sentencia del año 1993 señaló que, aunque constitucionalmente autónoma, la Contraloría carece de personalidad jurídica y de patrimonio propio, sin que tampoco pueda ejercer su representación judicial el Contralor, toda vez que la LOCCGR no le otorga esta función. Por lo tanto, el citado organismo no puede ser emplazado en juicio, debiendo demandarse en su lugar al Fisco. Sin embargo, hay que tener presente que la CGR está participando en un proyecto de LOC en que se solicita personalidad jurídica distinta del Estado y autonomía financiera.



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2.4. ORGANIZACIÓN INTERNA.

De acuerdo al art. 2º de la LOCCGR, la organización interna de la CGR, es la siguiente:

i. Contralor General de la Repúbl ica. El art. 98 inc. II de la CPR, señala que el Contralor deberá tener a lo menos diez años de título de abogado, haber cumplido cuarenta años de edad y poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio. Será designado por el Presidente de la República con acuerdo del Senado adoptado por los tres quintos de sus miembros en ejercicio, por un período de ocho años y no podrá ser designado para el período siguiente. Con todo, al cumplir 75 años de edad cesará en el cargo. El Contralor, debido a su autonomía, es inamovible en su cargo, salvo que sea removido como consecuencia de un juicio constitucional por notable abandono de sus deberes.149

ii. Subcontralor. De acuerdo al art. 2º inc. II de la LOCCGR, el Subcontralor reemplazará al Contralor en los casos de ausencia o vacancia y mientras se nombre, en este último caso, al titular. Una de sus principales funciones es la de actuar como juez de cuentas de primera instancia.

iii. Divisiones. Actualmente la CGR cuenta con nueve divisiones, cuales son: la división jurídica, de contabilidad, de auditoría administrativa, de toma de razón y registro, de infraestructura y regulación, de coordinación, de municipalidades, la Fiscalía, y la Secretaría General. Esta organización es distinta a la que establece el art. 2º inc. III de la LOCCGR (la cual habla, además, de Departamentos), y esto es así porque el Contralor puede suprimir, fusionar o crear órganos, lo cual es muy particular, pues ningún jefe de servicio tiene esta facultad.

iv. Contralorías Regionales. Por último, de acuerdo al art. 24 inc. I de la LOCCGR, el Contralor General podrá constituir dependencias de la Contraloría en las zonas del país que él determine, con el objeto de facilitar y hacer más eficaz el control que la ley le encomienda... Es así que la CGR (organismo centralizado) se desconcentra territorialmente en Contralorías Regionales, las cuales funcionan en cada región excepto en la Región Metropolitana, las cuales deben ajustarse a la jurisprudencia administrativa que exista sobre la materia, de lo contrario deberán ir en consulta a la CGR a nivel central.

2.5. FUNCIONES QUE CUMPLE.

El art. 98 inc. I de la CPR, entrega funciones específicas e irrenunciables a la CGR, al señalar que un organismo autónomo con el nombre de CGR ejercerá:

i. El control de la legalidad de los actos de la Administración (función jurídica). Una de las formas de ejercer esta función es mediante un control preventivo de juridicidad denominado toma de razón.

ii. Fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades (función

149 El actual Contralor General de la República es Ramiro Mendoza, quien asumió su cargo en el año 2007.



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jurisdiccional). Esta función se realiza a través del juicio de cuentas, el cual tiene por objeto juzgar las cuentas de las personas o funcionarios que tienen a su cargo fondos o bienes públicos (cuentadantes)150, velar por la legalidad de sus ingresos e inversiones, y por la veracidad y fidelidad de las cuentas, la autenticidad de la documentación y la exactitud de las operaciones aritméticas y de contabilidad. Este juicio tiene dos etapas: una etapa de carácter administrativo que es el examen de cuentas, en donde hay tres posibilidades: en primer lugar, que la cuenta sea finiquitada, es decir, que no haya reparos sobre ella; la segunda posibilidad es que se hagan observaciones a la cuenta, es decir, que ésta tenga defectos no importantes; por último, puede que los defectos sean de envergadura, caso en el cual, se hace un reparo, y de este reparo se salta a la etapa jurisdiccional que es el juicio de cuentas, pues el reparo constituye la demanda con la que se inicia este juicio, en cuya primera instancia actúa el Subcontralor, y en segunda instancia el Tribunal de Cuentas de Segunda Instancia, el cual está integrado por el Contralor General, quien lo presidirá, y por dos abogados designados por el Presidente de la República, a propuesta de una terna elaborada por el Contralor General; a este Tribunal le corresponde conocer los recursos de apelación y de revisión que se interpongan durante la tramitación de un juicio de cuentas. En todas estas etapas, a la Fiscalía de la CGR le corresponde actuar como parte en defensa de los intereses patrimoniales del Estado.151 Este procedimiento tiene por objeto perseguir la responsabilidad (patrimonial) civil extracontractual de los funcionarios o ex funcionarios que hayan causado daño al patrimonio público; no se persigue responsabilidad administrativa, porque para esto hay procesos disciplinarios.

iii. Llevará la contabilidad general de la Nación (función contable). Existe un sistema único de contabilidad gubernamental, aplicable a todo el sector público. En este sentido, el Contralor tiene la facultad de proponer al Presidente de la República las disposiciones necesarias para uniformar los métodos de contabilidad y los procedimientos para el manejo de los fondos y bienes, así como para presentar las cuentas, formar inventarios y todo lo referido a la inversión y enajenación de bienes. En virtud de este sistema se permite una concentración y equivalencia de la información respecto de los recursos del Estado, los gastos, su distribución y el grado de endeudamiento del sector público.

iv. Desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva. Así, de acuerdo a la LOCGR, a la Contraloría le corresponde:

- Emitir dictámenes (función jurídica). Una de las funciones trascendentales de la CGR, es la facultad de interpretar las normas jurídicas que inciden en el ámbito administrativo, labor que se materializa en la emisión de dictámenes, los cuales son informes jurídicos emitidos a petición de parte152 o de otros Servicios, sobre algún

150 ¿Qué sucede si no se rinde cuenta? Si un funcionario al ser requerido por la CGR no presenta debidamente documentado el estado de cuenta de los valores que tenga a su cargo, se presume que la persona ha sustraído dichos valores. 151 El profesor BERMÚDEZ señala que se trata de un procedimiento contencioso administrativo llevado a cabo por tribunales especiales (la CS sólo podría entrar a conocer por la vía del recurso de queja). 152 Normalmente cuando los funcionarios sienten que sus derechos no están siendo respetados, recurren a la CGR para que emita un dictamen, por ejemplo, para que se le aplique un beneficio, o se deje sin efecto una multa, etc. Esto dio lugar a lo que se conoce como el contencioso del funcionario, y el propio Estatuto Administrativo



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asunto que sea de competencia de la CGR (no pueden versar sobre asuntos litigiosos); y en la medida que se interprete uniformemente, se da origen a la jurisprudencia administrativa.153

- Por último la CGR lleva a cabo un control jurídico mediante sumarios administrativos, para hacer efectiva la responsabilidad de los funcionarios (se hacen por escrito y son secretos durante su tramitación); a través cabo auditorías e investigaciones especiales, con el objeto de velar por el cumplimiento de las normas jurídicas, el resguardo del patrimonio público y el principio de probidad administrativa; y mediante un control de los funcionarios públicos, lo cual se materializa a través de una hoja de vida del funcionario, en la cual se anotan todas las medidas de las que este sea objeto (por ejemplo, se registran los decretos de nombramiento, las inhabilidades para el desempeño de cargos públicos).154

2.6. ANÁLISIS PARTICULAR DEL TRÁMITE DE TOMA DE RAZÓN. a. CONCEPTO Y CONSAGRACIÓN.

Es un control preventivo que efectúa la CGR, en el cual se examina la juridicidad de una actuación administrativa, pudiendo tener como resultado la representación del acto de que se trate por su ilegalidad o inconstitucionalidad. Este trámite se encuentra consagrado en la LOCCGR y en el art. 99 de la CPR. Art. 99. En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la misma Cámara. Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la República tomar razón de los decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución. Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución, el Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la representación de la Contraloría deberá remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que éste resuelva la controversia.

formalizó este contencioso, y lo contempló como un recurso que puede interponerse en la CGR en un plazo de 10 ó 60 días; la CGR le solicita un informe al servicio implicado, y con el mérito de ese informe dictamina. 153 El dictamen, en principio, es un parecer sobre el sentido y alcance de las normas jurídicas, sin embargo, son obligatorios, por lo que se plantea que en realidad es una resolución que obliga a los órganos de la Administración y a los funcionarios, pero no obliga a los particulares porque estos no integran la Administración del Estado. Cosa distinta es que el dictamen produzca un efecto reflejo respecto de los particulares; así, por ejemplo, un particular va a abrir un establecimiento industrial y tiene que someterse a una evaluación de impacto ambiental, y la COREMA no le otorga el permiso; el particular puede recurrir a la CGR, y ésta a través de un dictamen le puede decir a la COREMA que otorgue el permiso. Si un dictamen no es favorable para el particular, éste puede recurrir a los Tribunales de Justicia, cosa que no pueden hacer los servicios públicos. 154 Las Municipalidades están exentas del trámite de toma de razón, pero en materia de funcionarios este trámite se reemplaza por el registro, ya que cualquier acción que afecte a un funcionario, como, por ejemplo, un nombramiento, se hace mediante una resolución que debe registrarse en la CGR. Esto se ha transformado en un verdadero control de legalidad, ya que la CGR devuelve los actos que tienen vicios.



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b. CARACTERÍSTICAS.

i. Es un control administrativo externo, pues se realiza por un órgano que forma parte de la Administración del Estado, externo al organismo objeto de control.155

ii. Se trata de un control selectivo, ya que no se ejerce respecto de todos los actos administrativos que emanan de la Administración Pública, sino que sólo respecto de aquellos considerados “esenciales”, que por regla general, son aquellos firmados por el Presidente de la República, sin perjuicio de otras materias. Los demás, son actos de carácter “exento”, es decir, no sometidos a este trámite, los cuales están determinados por la ley (por ejemplo, el art. 53 de la LOCM), o por una resolución que puede dictar el Contralor General; pues, de acuerdo al art. 10 inc. V de la LOCCGR, el Contralor tiene la posibilidad de eximir a ciertos actos del trámite de toma de razón, tales como: permisos, feriados, licencias, y otras materias que no considere esenciales.156 Art. 53. Las resoluciones que dicten las municipalidades estarán exentas del trámite de toma de razón, pero deberán registrarse en la CGR cuando afecten a funcionarios municipales. Para tal objeto, la Contraloría deberá llevar un registro del personal municipal en la forma y condiciones en que lo hace para el resto del sector público, debiendo las municipalidades remitir los antecedentes que aquélla solicite. Art. 10 inc. V. No obstante, el Contralor General podrá eximir a uno o más Ministerios o Servicios del trámite de la toma de razón de los decretos supremos o resoluciones que concedan licencias, feriados, y permisos con goce de sueldos, o que se refieran a otras materias que no considere esenciales157. Tratándose de DS, la exención sólo podrá referirse a decretos firmados "por orden del Presidente de la República". Esta exención podrá ser concedida por plazos determinados y dejada sin efecto por el Contralor, de oficio o a petición del Presidente de la República, según sea el uso que se haga de tal liberalidad. La resolución del Contralor deberá ser fundada y en ella se fijarán las modalidades por las cuales se fiscalice la legalidad de dichos decretos o resoluciones y, además, deberá dar cuenta a la Cámara de Diputados, cada vez que haga uso de esta facultad, para los efectos de lo dispuesto en el art. 48 de la CPR.

iii. Es un control jurídico tanto de constitucionalidad como de legalidad, pues se ejerce sobre los elementos reglados del acto, por lo tanto, no corresponde revisar los supuestos de hecho o de oportunidad. A través de este control se realiza un contraste entre la norma

155 Se discute si la CGR debe tomar razón de sus actos, pero hace poco tomó razón de un acto emanado de ella misma, la resolución Nº 1600 del año 2008, destinada a fijar normas sobre la exención del trámite de toma de razón. 156 La resolución que fija actualmente las normas sobre exención, es la Resolución Nº 1.600 del año 2008, la cual reiteró el criterio seguido por la CPR y la LOCGR en orden a que la regla general es que los actos están sometidos al trámite de toma de razón, a diferencia de la resolución anterior (Resolución Nº 520 del año 1996), que invertía la regla. En la práctica, la mayoría de los actos no están sujetos al trámite de toma de razón, y gran parte de los que sí están sujetos a dicho trámite, se refieren al estatuto de los funcionarios, por esto es que algunos sostienen que el trámite de toma de razón no es tan importante, y algunos autores proponen eliminarlo. 157 La nueva Ley de Pensiones, que creó la Superintendencia de Pensiones (que vela por la legalidad de la normativa previsional), señaló que la Superintendencia únicamente estará sometida al control financiero y no al control jurídico. Respecto de esta norma, el TC señaló que era inconstitucional, porque la CPR ordena que todos los actos de los órganos de la Administración del Estado deben estar sometidos al control jurídico; pues el legislador no puede eximir a un órgano del control jurídico de manera total, sino que debió haber dicho que los actos de la Superintendencia están exentos del trámite de toma de razón. Sin embargo, el TC cometió un error, ya que señaló que todos los actos de la Administración del Estado deben someterse al trámite de toma de razón, y al decir esto, las leyes que los eximan serían inconstitucionales.



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jurídica y la actuación material o el acto administrativo recaído sobre un caso en particular.158

iv. Este trámite puede ser delegado en el Subcontralor, en el jefe de la División de Toma de Razón y Registro, y en los Contralores Regionales. En estos casos el trámite se realiza por orden del Contralor General.

v. Es un control unitario, en cuanto sólo un órgano puede realizarlo. Se trata de una facultad entregada constitucionalmente sólo al Contralor, quien la ejerce de forma privativa y con independencia en la toma de decisión de cualquier otra autoridad

vi. Se trata de un control preventivo, sin embargo, debe tenerse en cuenta que el trámite se verifica una vez que la Administración Pública ya ha tomado la decisión respectiva, es decir, una vez aplicado el ordenamiento jurídico al caso concreto, pero con anterioridad a la ejecución del acto; exceptuándose los denominados “decretos o resoluciones de urgencia”, los cuales tienen aplicación inmediata una vez que han sido publicados en el Diario Oficial o notificados a su destinatario, posponiendo el trámite de toma de razón (por ejemplo, el DS que nombra a un Ministro de Estado, esto por razones de buen servicio).

vii. El trámite de toma de razón constituye un procedimiento administrativo al interior de la CGR, el cual concluye con la toma de razón misma, es decir, la decisión de juridicidad del acto administrativo.

viii. La toma de razón no posee una juridicidad definitiva e inamovible, sólo posee una presunción de juridicidad, por lo que el acto puede ser examinado, en caso de duda, recurriendo a los Tribunales de Justicia o al TC.

c. ACTOS SUJETOS AL TRÁMITE DE TOMA DE RAZÓN.

i. Los decretos. Se entiende que el art. 99 hace referencia a los decretos supremos, esto es, la orden escrita que dicta el Presidente de la República o un Ministro "Por orden del Presidente de la República", sobre asuntos propios de su competencia.

ii. Resoluciones. Hay que recordar que, de acuerdo al art. 3º de la LBPA, los actos administrativos pueden tomas la forma de resoluciones, esto es, órdenes escritas que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión.

iii. Los reglamentos, aunque éstos no se señalan expresamente en la CPR.

158 Ello debe ser contrapuesto con el llamado control de oportunidad, en virtud del cual el órgano contralor verifica la pertenencia y mérito del acto. Este control de oportunidad no puede ser realizado por la CGR, pues de acuerdo al art. 21 letra B de la LOCGR, la Contraloría General, con motivo del control de legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de convivencia de las decisiones políticas o administrativas (así, por ejemplo, los gastos no pueden ser controlados en sus resultados, sino sólo en la legalidad de la inversión). El control de mérito u oportunidad es un control que debe efectuar el Presidente de la República al momento de evaluar el cumplimiento de los planes; en tal sentido el art. 11 inc. II de la LOCBGAE señala, a propósito del control jerárquico al interior de la Administración Pública, que este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones.



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iv. Los DFL, es decir, aquellas normas jurídicas con rango de ley que emanan del Poder Ejecutivo en virtud de una delegación expresa efectuada por el Poder Legislativo . Ésta es la única norma con rango legal que se somete al trámite de toma de razón, por lo que su examen se remite tanto a la ley delegatoria como a la CPR.

v. Decretos promulgatorios de una ley o reforma constitucional. Aprobado el proyecto de ley o de reforma constitucional, el Presidente de la República debe dictar un decreto, que se denomina decreto promulgatorio, dentro de un plazo de 10 días, en el cual se declara la existencia de la ley o de la reforma, dejando de ser un mero proyecto y se ordena sea cumplida. Luego, dentro de un plazo de cinco días hábiles desde que queda totalmente tramitado el decreto promulgatorio, el texto de la ley debe publicarse en el Diario Oficial y desde ese momento es obligatoria y se presume conocida por todos. El decreto promulgatorio de una ley o de reforma constitucional debe ser concordante con el texto de ella aprobado por el Congreso.

d. TRAMITACIÓN .

Una vez emitido el decreto o resolución por el organismo respectivo, éste ingresa a la División de Toma de Razón, la cual estudia su legalidad, proponiendo al Contralor General alguna de las siguientes alternativas:

i. Lo tramita, tomando razón del acto. Es decir, se estima que éste se ajusta a la legalidad, caso en cual, el acto es devuelto para que sea dictado y produzca sus efectos.

ii. Observa el decreto o resolución. Si el decreto o resolución adolece de vicios o errores formales, o sea, vicios que no constituyen inconstitucionalidad ni ilegalidad, la CGR debe realizar observaciones, las cuales dan origen a dos alternativas: obligan a subsanar los vicios o errores; o se toma razón con alcance, es decir, la materia observada no tiene vigencia, pues sólo la parte señalada por el Contralor en el alcance, tendrá vigencia.

iii. Por último, la resolución o el decreto se puede representar por la ilegalidad o inconstitucionalidad de que adolece. La diferencia entre una y otra representación es muy importante, ya que la representación por inconstitucionalidad no da lugar a la insistencia del Presidente de la República159. En el caso de la representación por ilegalidad, la CGR lo remite al Presidente de la República, el cual puede asumir cuatro actitudes:

- Lo archiva, es decir, no hace nada, se conforma con la representación desistiéndose del acto.

- Lo enmienda, conformándose con la representación de la CGR, y lo envía de nuevo para el trámite de toma de razón.

- Acompaña nuevos antecedentes, solicitando una reconsideración.

159 En el caso de los DFL, la representación será porque infringe la CPR o excede la ley delegatoria; en esta última situación más bien constituiría una inconstitucionalidad, ya que es la CPR la que fija tanto la materia objeto de la delegación, como los plazos de la ley. Si el DFL infringiera otra norma legal, en el fondo la estaría derogando (ley posterior deroga a la anterior).



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- Insiste, es decir, dicta un DS de insistencia con la firma de todos los ministros, dado que no se conforma con la representación de la CGR. En este caso, la CPR salva el impasse en favor del Presidente y ordena que la CGR tome razón del decreto insistido, naciendo a la vida jurídica un acto ilegal. La CGR deberá enviar copia de los antecedentes a la Cámara de Diputados (de ambos decretos), pudiendo surgir una eventual responsabilidad solidaria de los Ministros.

Hay que tener presente que la CPR establece supuestos en los que no cabe la insistencia, a saber:

- Decretos de gastos que exceden el límite señalado en la CPR. En este caso la CGR deberá remitir los antecedentes a la Cámara de Diputados.

- DFL representados por exceder la ley delegatoria o ir en contra de la CPR; decretos promulgatorios de ley o reforma constitucional por apartarse del texto aprobado; decreto o resolución representado por inconstitucional. En todos estos casos, si el Presidente no se conforma con la representación, podrá remitir los antecedentes al TC en un plazo de 10 días, a fin de que éste resuelva la controversia.160

e. PLAZO PARA LA TOMA DE RAZÓN.

La CGR tiene un plazo de 15 días, contados desde la fecha de recepción del acto, prorrogables por otros 15 en caso de motivos graves y calificados, para la toma de razón. Si no lo hace, la potestad no expira por su no ejercicio, ni tampoco está señalado un caso de silencio administrativo positivo, pues no se aplica la LBPA, ya que de acuerdo al art. 1º inc. II de la LOCCGR, la toma de razón de los actos de la Administración del Estado se regirán por lo dispuesto en la CPR y LOCGR. Por lo tanto, se trata de un plazo no perentorio.

El Contralor, de oficio o a petición de parte, podrá, por resolución fundada, autorizar que se cumplan antes de su toma de razón los decretos o resoluciones que dispongan medidas que tiendan a evitar o reparar daños a la colectividad o el Estado, originados por catástrofes naturales, calamidades públicas u otras emergencias o medidas que perderían su oportunidad o estarían expuestas a desvirtuarse si no se aplicaran inmediatamente, siempre que no afectaren los derechos esenciales de las personas. El decreto o resolución que se acoja a esta autorización deberá expresar la circunstancia en que se funda.

f. EFECTOS DE LA TOMA DE RAZÓN.

Una de las características de la actuación de la Administración Pública, es su presunción de legalidad, la cual alcanza a los funcionarios públicos, pero también a los particulares; se trata, eso sí, de una presunción simplemente legal, es decir, admite prueba en contrario. Por lo tanto, la juridicidad del acto administrativo del que se ha tomado razón, podrá ser examinada por los

160 Si la CGR toma razón de un DFL, éste puede ser controlado a posteriori por el TC. La cuestión puede ser promovida por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, dentro del plazo de 30 días contados desde la publicación del respectivo DFL.



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órganos jurisdiccionales, sea el TC (en caso de un decreto de insistencia)161, o por los Tribunales de Justicia162. No obstante, se ha fallado que dicha presunción de legalidad perdura hasta que no se resuelva lo contrario, por lo que los funcionarios no podrán excusarse del cumplimiento que estimen ilegal, mientras el juez así no lo señale.

Por otro lado, una vez que se ha tomado razón de un decreto o resolución se produce el desasimiento de la CGR, lo cual quiere decir que la CGR no puede modificar o revocar la toma de razón o representación que ha efectuado, porque ya no tiene competencia en tal sentido (el fundamento del desasimiento es la coherencia).Sin embargo, es necesario tener presente que la CGR cuenta con la facultad de emitir dictámenes respecto de los actos cursados, por lo que podría emitir un dictamen en un sentido contrario al de la toma de razón, de hecho así ha ocurrido en la práctica.

D. EL CONTROL JURISDICCIONAL. 1. CONSIDERACIONES PREVIAS. a. LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. .

Un principio rector del Estado de Derecho, es el principio de juridicidad, el cual deben respetar todos los órganos del Estado; por tanto, si un ciudadano sufre una vulneración o afectación de sus derechos por parte de un órgano del Estado (o de un particular), puede siempre recurrir a los tribunales que establece la ley para pedir tutela de esos derechos. Esto último se denomina tutela judicial, la cual tiene dos perspectivas: una objetiva, que dice relación con la existencia de un Poder Jurisdiccional que debe conocer las causas civiles y criminales (principio de inexcusabilidad), y ejecutar lo que resuelve (art. 76 de la CPR); y una perspectiva subjetiva, la cual se refiere al derecho de acceso a la justicia (art. 19 Nº 3 CPR).

Ahora bien, la garantía de la tutela judicial respecto de los actos de la Administración, se encuentra consagrada en el art. 38 inc. II de la CPR, el cual dispone que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño. El profesor BERMÚDEZ señala que esta norma garantiza lo siguiente:

161 Pues hay que recordar que, de acuerdo al art. 93 Nº 9 de la CPR, el TC debe resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del PDR que la CGR haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando así sea requerido por el Presidente en conformidad al art. 99. 162 En algunas oportunidades se han entablado recursos de protección en contra del Contralor por tomar razón o representar decretos o resoluciones, incluso se han dictado órdenes de no innovar mientras la CA respectiva no resuelva el recurso. Lo anterior se ve ratificado por la CS, al señalar que el art. 20 de la CPR no excluye como sujeto pasivo del recurso a la CGR, la cual, en consecuencia, debe quedar afecta al mismo cuando se trata de revisar por los Tribunales el correcto ejercicio de las exclusivas facultades de contralor administrativo que en virtud de la CPR y la ley se le han encomendado” (en el mismo sentido un gran número de sentencias de la CS). Sin embargo, en una sentencia del año 1998 la CA de Santiago señaló: debe ser declarado inadmisible el recurso de protección dirigido en contra de la CGR, por haber representado una resolución de un jefe de servicio, puesto que la facultad conferida al efecto en el art. 88 de la CPR es privativa y excluyente del Contralor, y sólo puede ser impugnada por el PDR y todo su gabinete mediante un decreto de insistencia o ante el TC, en su caso. Por otro lado la CS en el año 1978 señaló que la toma de razón por su propia naturaleza no constituye un acto de carácter litigioso o que pueda someterse al conocimiento de los tribunales de justicia...



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i. Sólo serán recurribles aquellos actos aptos de causar una lesión sobre los derechos del ciudadano. Aquí no sólo se comprenden los derechos fundamentales, sino que también todos los derechos que establezca el ordenamiento jurídico a favor del administrado, no importando su ubicación jerárquica.

ii. Para la vigencia del Estado de Derecho, la garantía de la tutela judicial no puede detenerse en la posibilidad teórica de acudir a los tribunales, sino que el control judicial debe ser efectivo y real. Pues de nada sirve una justicia que llega tarde, por el contrario, los tribunales deben estar en condiciones de poder intervenir antes de que la Administración llegue a ejecutar el acto jurídico o material que causa un daño irreparable; por tanto, la tutela, muchas veces, deberá revestir al carácter de anticipada, preventiva o cautelar, es decir, el control debe ser realizado antes de que se dicte el acto administrativo. Es así como el ordenamiento jurídico otorga, en ocasiones, una protección anticipada al derecho del particular, debido a las características que tiene la actuación administrativa (presunción de validez y eficacia), y una de estas medidas es la denominada orden de no innovar, que supone la privación de efectos, de manera temporal, del acto administrativo que se impugna.163

b. LOS PRIVILEGIOS JURISDICCIONALES DE LA ADMINISTRACIÓN.

Frente a la idea de la tutela judicial, se encuentran los privilegios jurisdiccionales de la Administración, lo cual rompe el equilibrio de igualdad de quienes están litigando. Algunos de estos privilegios son:

i. La autotutela administrativa es el primer gran privilegio, y ésta puede ser declarativa, es decir, la Administración tiene la facultad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, aun en contra de la voluntad del sujeto destinatario, con el objeto de satisfacer intereses generales o comunes; y también puede ser ejecutiva, es decir, puede ejecutar de oficio lo que ha resuelto. El fundamento de la autotutela administrativa, es que la actuación de la Administración, en cuanto a los intereses que debe proteger, debe ser oportuna. Sin embargo, dicha autotutela está sujeta al principio de legalidad, que se garantiza con el control jurisdiccional, así, por ejemplo, la Administración puede expropiar, pero el particular puede impugnar el acto expropiatorio ante los tribunales de justicia.

ii. Otro privilegio dice relación con el juicio de hacienda. Pues cuando se demanda al Fisco (o los órganos centralizados) con pretensiones pecuniarias, se altera la competencia relativa de los tribunales, ya que estos juicios los conocen los Jueces de Letras asiento de CA. Esto va en directo beneficio de la Administración central, pues al lado de las CA están las procuradurías fiscales; y por otro lado, va en contra del demandante, pues éste tiene que trasladar los hechos hacia un tribunal que puede o no ser el del domicilio del demandado.

163 Esta medida nace a partir de lo previsto en el autoacordado de la CS para la tramitación del recurso de protección, sin embargo hoy en día se ha extendido incluso a la acción de nulidad de Derecho público.



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iii. Si la sentencia no es apelada y va en contra del Fisco, para que quede firme tiene que subir en consulta; esto con el objeto de cautelar los intereses fiscales.

iv. Otro privilegio dice relación con la inembargabilidad de los bienes del Fisco. La ejecución de las sentencias en contra del Fisco es distinta a la normal, pues se hace a través del envío, por parte del tribunal, de la copia autorizada de la sentencia al Ministerio de Justicia, el cual emite un decreto de pago que envía a la Tesorería, la cual finalmente paga (art. 752 del CPC).164

Art. 752. Toda sentencia que condene al Fisco a cualquiera prestación, deberá cumplirse dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de recepción del oficio a que se refiere el inciso segundo, mediante decreto expedido a través del Ministerio respectivo. Ejecutoriada la sentencia, el tribunal remitirá oficio al ministerio que corresponda, adjuntando fotocopia o copia autorizada de la sentencia de primera y de segunda instancia, con certificado de estar ejecutoriada. Se certificará en el proceso el hecho de haberse remitido el oficio y se agregará al expediente fotocopia o copia autorizada del mismo. La fecha de recepción de éste se acreditará mediante certificado de ministro de fe que lo hubiese entregado en la Oficina de Partes del Ministerio o, si hubiese sido enviado por carta certificada, transcurridos tres días desde su recepción por el correo. En caso que la sentencia condene al Fisco a prestaciones de carácter pecuniario, el decreto de pago deberá disponer que la Tesorería incluya en el pago el reajuste e intereses que haya determinado la sentencia y que se devenguen hasta la fecha de pago efectivo. En aquellos casos en que la sentencia no hubiese dispuesto el pago de reajuste y siempre que la cantidad ordenada pagar no se solucione dentro de los sesenta días establecidos en el inciso primero, dicha cantidad se reajustará en conformidad con la variación que haya experimentado el Índice de Precios al Consumidor entre el mes anterior a aquel en que quedó ejecutoriada la sentencia y el mes anterior al del pago efectivo.

v. Un privilegio fáctico es que, por regla general, cuando hay un juicio en contra de la

Administración, ésta asume el rol de sujeto pasivo (muy pocas veces demanda), lo cual, desde un punto de vista procesal, es muy cómodo; pues cuando el Consejo de Defensa del Estado contesta una demanda, solamente controvierte y niega todos los hechos, asumiendo el demandante toda la carga de la prueba.

vi. Por último, la Administración también goza del privilegio del solvet et repete (pagar y luego repetir o demandar). En principio, esta figura no es inconstitucional en abstracto, pues el pago equivaldría a un porcentaje de la multa; sin embargo, en el año 2008 el TC declaró la inconstitucionalidad de esta figura en materia sanitaria, ya que en este caso debía pagarse el total de la multa, por lo que se estaba sancionando antes, se negaba el acceso a la justicia, y se vulneraba la presunción de inocencia.

2. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN CHILE. a. CONFIGURACIÓN DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN CHILE.

El punto de partida para el análisis de esta materia, debe comenzar con el art. 87 de la CPR de 1925, el cual señalaba que la ley debía crear tribunales administrativos para resolver las

164 En cuanto a las entidades descentralizadas, la ejecución del embargo depende, ya que los bienes de las Municipalidades y del Gobierno Regional, necesarios para el funcionamiento del servicio y los dineros depositados en cuenta corriente, son inembargables; por lo tanto, si el bien no está destinado al funcionamiento del servicio, se puede embargar. No obstante, existen otros servicios descentralizados en donde no se puede embargar ningún bien, por ejemplo, en los Servicios de Salud.



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reclamaciones que se interponían en contra de los actos de las autoridades administrativas. Sin embargo, los tribunales administrativos nunca se crearon165 y, a su vez, los tribunales ordinarios sostuvieron su falta de competencia para controlar a la Administración, señalando, como argumento, lo siguiente: en primer lugar, ello era materia de los tribunales administrativos; en segundo lugar, si los tribunales ordinarios conocieran de estas materias, se estaría mezclando en las funciones y atribuciones de otros poderes públicos; por último, sostenían que no estaban vulnerando el principio de inexcusabilidad, toda vez que éste tiene lugar cuando se recurre a los tribunales de manera legal y en negocios de su competencia, y esto no era un negocio de competencia de los tribunales ordinarios.166

Con la promulgación de la CPR de 1980 no se modificó sustancialmente la cuestión, ya que esta Carta Fundamental nuevamente insistió en la idea de que debían existir tribunales contenciosos administrativos; la variante respecto de la CPR de 1925, es que en el art. 20 se estableció el recurso de protección, el cual sirvió como paliativo a la falta de dichos tribunales167.

Ya en el año 1989, y gracias a un acuerdo político, nuestra CPR es reformada, y toda mención a los tribunales administrativos es suprimida de ella, y con esto dejó de existir fundamento jurídico para que los tribunales ordinarios sostuvieran su incompetencia respecto del control de la actividad administrativa, dando un gran paso hacia la consolidación de la vigencia del Estado de Derecho. Por lo tanto, hoy los tribunales ordinarios de justicia son plenamente competentes para conocer de las causas contencioso-administrativas, las que se regirán por las normas comunes en materia procesal.168

b. CONTENCIOSOS GENERALES Y ESPECIALES.

Lo contencioso administrativo dice relación con los procesos jurisdiccionales que se siguen en contra de la Administración. Hay que recordar que esto es un derecho procesal distinto del procedimiento administrativo, pues éste último hace referencia a los actos internos necesarios para la configuración de la voluntad de la Administración (esto se regula por la LBPA); en cambio, el proceso administrativo hace referencia al proceso que se lleva ante un tribunal de justicia, y en donde la Administración es parte.

Antes del año 1989 solamente existían procedimientos contenciosos especiales, declarándose los tribunales ordinarios de justicia incompetentes para conocer de asuntos contenciosos administrativos no regulados de forma particular. Sin embargo, a partir de esa fecha

165 Existieron muchos proyectos que trataron de crear Tribunales Administrativo, pero ninguno prosperó. Un ejemplo, es el proyecto de Patricio Aylwin del año 1992. 166 Con todo, los Tribunales Ordinarios conocían asuntos contenciosos administrativos, a saber: las situaciones en que la propia ley entregaba competencia a un Tribunal Ordinario (esto dio lugar a los contenciosos-administrativos especiales); los casos en que la Administración realizaba actos de gestión, es decir, cuando actuaba como cualquier particular regido por el Derecho privado (Teoría del Fisco); y cuando el asunto fuera planteado en un litigio por vía de excepción (no por vía de acción). 167 Cuando se creó el recurso de protección en el Acta Constitucional Nº 3 del año 1976, se transformó en el único medio para ejercer un control administrativo. Sin embargo, en sentido estricto, la acción de protección no es una acción contenciosa-administrativa, sino que es una acción de amparo de los derechos fundamentales señalados en el art. 20 de la CPR. Por otro lado, la acción de protección no siempre tendrá como sujeto pasivo a la Administración, ya que perfectamente puede interponerse en contra de particulares; en cambio la acción contencioso-administrativa siempre tendrá como sujeto pasivo a la Administración, lo que quiebra la identidad entre ambas acciones. 168 Se señaló como argumento para la reforma, que la alusión a las “causas civiles” que hace el art. 76 inc. I de la CPR, incluye a lo contencioso administrativo, siendo, por tanto, competentes para su conocimiento los tribunales civiles ordinarios.



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se eliminó la referencia que hacía el art. 38 inc. II de la CPR a los tribunales administrativos, y así, hoy los tribunales ordinarios son competentes para conocer de cualquier materia contenciosa administrativa que no esté entregada a una regulación especial. Es por ello que la doctrina habla de un contencioso general, el cual es de carácter subsidiario, pues se aplica cuando no existe una regulación especial para la acción; así, por ejemplo, la cancelación de una persona jurídica se regula en el CC y en un reglamento, y en dichos cuerpos legales no se menciona cómo impugnar la resolución, por tanto, en este caso se debe aplicar el contencioso general. Los mecanismos de este control general son la acción de nulidad de derecho público y la acción de responsabilidad (algunos también incluyen aquí a la acción de mera certeza y al recurso de represión).

Sin embargo, en Chile existen cientos de contenciosos especiales, como por ejemplo, el contencioso municipal, el contencioso regional, sanitario, laboral, ambiental, etc. Todos estos procedimientos desplazan al contencioso general, pues lo lógico es que exista un sólo pronunciamiento, en razón del principio de certeza y seguridad jurídica169. Sin embargo, parte de la doctrina señala que se podrían ejercer ambos, sobre todo si el contencioso general tiene su fuente en la CPR, por tanto, la ley no podría desplazarlo (se estaría poniendo en primer lugar la protección de los derechos de las personas, más que a la seguridad jurídica general). Esto conlleva ciertos problemas, como que pasado el plazo establecido para un contencioso especial, el particular ejerza un contencioso general, como la nulidad de Derecho público, que es imprescriptible.

c. TRIBUNALES COMPETENTES.

Para saber cuál es el tribunal competente que conoce de una acción contencioso-administrativa, hay que ver si se está en presencia de un contencioso general o especial.

i. Como se dijo, los asuntos contenciosos generales son de competencia de los tribunales ordinarios de justicia, concretamente, de los Jueces de Letras en lo Civil del domicilio del demandado (en caso de que no haya habido prórroga de la competencia), pues de acuerdo a la normativa orgánica, éstos son los tribunales ordinarios comunes de nuestro orden jurisdiccional; en segunda instancia actúan las CA respectivas, y como tribunal de casación, la CS. Ahora bien, el procedimiento que se sigue en ellos, es el juicio ordinario de mayor cuantía170. Esto se critica por la doctrina, pues se reprocha la falta de idoneidad del juez ordinario para comprender aspectos técnicos propios de la Administración del Estado. Hay que tener claro que en este caso no se aplica el juicio de hacienda, pues éste se relaciona con las pretensiones patrimoniales que se dirigen en contra del Fisco, en cambio, la acción de nulidad tiene por objeto la nulidad del acto por ser contrario a

169 Lo normal es que estos procedimientos sean regulados por la ley, pero hay casos en que el recurso está contenido en un reglamento, lo que en realidad no corresponde, pues se le entrega competencia a los tribunales, lo que es realmente materia de LOC. Los procedimientos por los cuales se rigen estas acciones, también son bastante diversos, puede ser un procedimiento especial, juicio ordinario, juicio sumario, etc. Toda esto plantea muchas diferencias entre los procedimientos especiales, por ello sería mejor establecer un contencioso general aplicable a todos los casos, y no crear siempre contenciosos especiales. 170 Esto genera problemas, pues el juicio ordinario es muy largo, por lo que a veces se intenta proceder mediante juicio sumario en relación con la causal genérica de procedencia de éste, la cual dispone que el procedimiento de que trata este Título se aplicará en defecto de otra regla especial a los casos en que la acción deducida requiera, por su naturaleza, tramitación rápida para que sea eficaz (art. 680 inc. I del CPC).



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Derecho; pues, la sola declaración de nulidad puede satisfacer la pretensión de actor, pero si hay un perjuicio, puede pedirse indemnización de perjuicios, lo cual da lugar a una acción de responsabilidad, cuyo procedimiento sí es el juico de hacienda. Ahora, si se ejerce una acción de contenido patrimonial (por ejemplo, de restitución o de indemnización) con fundamento en la nulidad, en contra del Fisco, no cabe duda de que se debe conocer de la acción en un juicio de hacienda.

ii. En los asuntos contenciosos especiales, hay que estarse a la regulación que se haga de cada uno de estos. Así, por ejemplo, de acuerdo al art. 60 de la LBMA será competente para conocer de las causas que se promuevan por infracción de la presente ley, el juez de letras en lo civil del lugar en que se origine el hecho que causa el daño, o el del domicilio del afectado a elección de este último; por otro lado, a la CA le corresponde el conocimiento de los reclamos de ilegalidad por actuación municipal y regional; y la CS, en única instancia y como jurado, conoce de las reclamaciones en contra de resoluciones administrativas que dispongan la pérdida o desconocimiento de la nacionalidad chilena. Fuera de la competencia de la jurisdicción civil ordinaria, es posible hallar algunos tribunales contencioso-administrativos de carácter especial; tal es el caso, por ejemplo, de la CGR que conoce de las reclamaciones que entablen los funcionarios que hubiesen sufrido afectación en los derechos que les confiere el Estatuto Administrativo por una actuación ilegal (art. 160 del Estatuto Administrativo); asimismo, debe considerarse al Director Nacional de Aduanas y al Director del SII.171

d. LAS PARTES EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

Si se considera que lo contencioso administrativo por definición es un proceso revisor de la actuación jurídica o material de la Administración, resultará que la parte demandante, por regla general, será el administrado, y la demandada la Administración que actuó o dejó de hacerlo. Excepcionalmente la Administración actuará como demandante en aquellos casos en que persigue la nulidad de un acto administrativo propio, habiendo transcurrido el plazo legal para invalidarlo (art. 53 LBPA). Art. 53. Invalidación. La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto. La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada. El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario.

Debe tenerse en cuenta que no toda la Administración pública goza de personalidad jurídica, por lo que sólo aquellas que detentan el carácter de personas pueden ser arrastradas a juicio. Ahora bien, las Administraciones que se organizan bajo una fórmula centralizada y que, por tanto, actúan con la personalidad jurídica común del Estado, serán representadas en juicio por el organismo que cuenta con la competencia específica para tal efecto: el Consejo de Defensa

171 Se plantea la duda respecto de la naturaleza que podría asumir el TC en ejercicio del control de constitucionalidad de algunos actos administrativos. Sin embargo, debe tenerse presente que no son los administrados los legitimados para el ejercicio de esta acción que conoce el Tribunal, perdiendo así, el carácter de contencioso administrativo; además este Tribunal controla la constitucionalidad.



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del Estado, el cual tiene por objeto, principalmente, la defensa judicial de los intereses del Estado.

Por último, en relación al rol de los terceros en lo contencioso administrativo, la regla general es que aquéllos que detentan derechos que se derivan del acto impugnado, tienen el carácter de terceros y, por tanto, pueden intervenir en el proceso, haciendo valer las alegaciones y defensas que estimen necesarias para la defensa de su derecho. Sin embargo, resulta mucho más compleja la situación de aquellos terceros que no tienen un derecho subjetivo involucrado en el acto administrativo o no sufren un daño por dicho acto, presentando sólo un interés. En tal caso, la jurisprudencia no resulta clara y no existe una disposición legal que resuelva el punto.

3. LAS ACCIONES CONTENCIOSAS ADMINISTRATIVAS.

Las acciones contenciosas administrativas dicen relación con el conjunto de acciones jurisdiccionales puestas a disposición de los administrados, con el objeto de impugnar la actuación de la Administración del Estado, conseguir la declaración de un derecho oponible a ésta, o la condena de la misma para que realice una actuación o entregue una prestación. Como puede apreciarse, el objeto de esta acción puede ser diverso (nulidad, declaración de un derecho, una prestación, etc.), siendo las dos acciones más importantes en esta materia, la acción de nulidad y la acción de responsabilidad, sin perjuicio de que existan más172.

Estas acciones son configuradas por la doctrina (a partir del Derecho francés) y la jurisprudencia, a diferencia de lo que sucede en el Derecho comparado, donde se encuentran consagradas de manera positiva.

a. ACCIÓN DE NULIDAD.

A la acción de nulidad también se le denomina acción contenciosa objetiva, ya que el juez debe apreciar un acto jurídico o material de la Administración, en relación con una norma (en Francia se le denomina recurso por exceso de poder). Esta acción se puede definir como aquella acción contenciosa administrativa que tiene por objeto decretar la invalidez de un acto jurídico o material emanado de la Administración del Estado, por infracción a los requisitos establecidos en la CPR.

Esta acción encuentra su fundamento en el art. 7º inc. final de la CPR, al sostener que todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale, y en el art. 2º de la LOCBGAE; y tiene una doble finalidad, pues, por un lado, protege a los administrados contra las arbitrariedades de la Administración y, además, sirve de medio de control de la legalidad de la actividad administrativa. 172 También está la acción de mera certeza o acción de interpretación, cuyo objetivo es que el juez establezca el sentido y alcance de una norma o disposición, por medio de un dictamen. En general, en Chile la función propia de esta acción ha sido absorbida por la CGR, sin embargo, sus dictámenes sólo obligan a órganos y funcionarios públicos; es por ello que igualmente se recurre a los tribunales, en caso de que exista una controversia, y lo curioso es que, en general, esta acción la ejercen los órganos descentralizados y autónomos en contra del Estado, especialmente en contra de la CGR, precisamente para evitar el control de ésta. También está el “contencioso de represión”, mediante el cual la Administración formula cargos en contra de un particular o funcionario ante los tribunales, los cuales determinarán y aplicarán eventualmente una sanción, es decir, la Administración sólo fiscaliza y denuncia, y quien sanciona es el tribunal; en Chile, por ejemplo en materia municipal son muy pocas las sanciones que aplica la Municipalidad, generalmente se denuncia al juez de Policía Local, y éste aplica la sanción (éste es el típico contencioso de represión en Chile).



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Art. 2. Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.

Las causales de la acción de nulidad ya fueron analizadas en el Capítulo V de estos apuntes, a propósito de la invalidez del acto administrativo. Al respecto, cabe decir que los vicios de nulidad se relacionan con los elementos del acto administrativo, surgiendo la duda acerca de si aquellos vicios que no tenían relación con el art. 7º inc. II de la CPR (previa investidura regular, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley), eran sancionados con nulidad o no. Este problema ya fue zanjado por la CS, la cual señaló que no producían la nulidad, surgiendo, por tanto, tres posturas doctrinales respecto de cuál sería la sanción de estos vicios.

En cuanto a la legitimación activa, el profesor PIERRY señala que existen círculos concéntricos en orden a la legitimidad de la acción, estando en el centro los derechos subjetivos que se ven afectados por la actuación; después hay un interés directo y legítimo; luego hay un simple interés (que un ciudadano medio pudiere tener en la actuación); para llegar finalmente a los casos de acción popular, en que la acción puede ser ejercida por cualquiera de la sociedad. Entonces, para determinar cuál es el grado de interés exigido, se debe recurrir a la Teoría de los Círculos de Interés enunciada, siendo labor de la jurisprudencia fijar cuáles son los círculos de interés considerados suficientes, y siendo obligación del actor probar que se encuentra dentro de un determinado círculo de interés.

De acuerdo a lo anterior, se podría decir que si lo que se busca con esta acción es velar por la legalidad, no es importante que existan intereses privados vulnerados para que proceda, por tanto, podría sostenerse que se trata de una acción popular. Sin embargo, el problema práctico de sostener que es una acción popular, es la excesiva litigiosidad (van a existir muchas demandas con poca seriedad). Por lo tanto, es necesario buscar un mecanismo que le de seriedad a la pretensión, por ello, otra posibilidad es darle legitimidad activa sólo a los titulares de un derecho, pero el problema es que muchas veces los actos ilegales no violentan derechos (por ejemplo, los ciudadanos no tienen un derecho subjetivo a la conservación del medio ambiente). Por ende, se puede decir que sólo se permite que puedan impugnar aquellas personas que tengan un interés, pero un interés directo o legítimo; así, por ejemplo, si una persona construye un edificio con un permiso ilegal, al vecino de ésta no se le afecta su derecho de propiedad, pero tiene un interés en declarar la nulidad del acto por invadir su privacidad, interés que es mucho más directo que el de las demás ciudadanos, ya que vive al lado de esta persona.173

En consecuencia, siguiendo al profesor PIERRY, el interés legítimo debe ser considerado, junto al derecho subjetivo, como una de las posiciones jurídicas legitimantes de nuestro sistema de justicia administrativa. Ahora bien, estos derechos subjetivos o intereses legítimos pueden ser individuales o colectivos, constituyendo el ámbito medioambiental, la típica expresión de derechos e intereses colectivos de los ciudadanos que pueden verse afectados por la Administración del Estado.174

173 Siguiendo al profesor BORDALÍ, el interés legítimo puede ser concebido como toda ventaja patrimonial o moral lícita, adecuada a las normas y principios consignados en la CPR; a diferencia del derecho subjetivo, en donde las ventajas están caracterizadas normativamente de modo preciso. 174 El profesor CORDERO señala que en esta materia hay que tener presente el art. 21 Nº 1 de la LBPA, el cual señala que se consideran interesados en el procedimiento administrativo: quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos. Por lo tanto, de acuerdo a esta norma, se permite que una persona actúe en un procedimiento administrativo alegando un derecho, o un interés individual o colectivo. Sin embargo,



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b. ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD.

La acción de responsabilidad, también conocida en derecho comparado como acción de plena jurisdicción, es una acción contencioso-administrativa de contenido patrimonial, que tiene lugar cuando la ilegalidad (formal o material) de una actuación de la Administración, causa un perjuicio al administrado. Como puede apreciarse, esta acción no necesariamente presupone la nulidad de derecho público, pues lo que busca es la indemnización o restitución.

Como características principales de esta acción, se puede decir que es una acción general, ya que comprende el daño provocado por cualquier órgano de la Administración; es directa, puesto que se hace efectiva en el patrimonio del Estado y no del funcionario; es a posteriori, puesto que opera una vez producido el detrimento en el patrimonio individual; es patrimonial, ya que busca la debida reparación del daño causado; y es amplia, ya que no distingue el origen de la lesión, pudiendo ésta derivarse de actos, omisiones o simples hechos materiales.

En cuanto al tribunal competente, en este punto hay que distinguir si la acción de responsabilidad se interpone en contra del Fisco o en contra de una entidad descentralizada.

i. Si la acción de responsabilidad se interpone en contra del Fisco, el procedimiento que se debe seguir es el juicio de hacienda (arts. 748 y siguientes del CPC), el cual conoce el Juzgado de Letras asiento de Corte. Este procedimiento constituye un privilegio para Administración, en primer lugar, porque en la ciudad asiento de Corte se encuentran las procuradurías fiscales, las cuales defienden al Fisco; por otro lado, la sentencia definitiva desfavorable para el Fisco y de la cual no se apele, se elevará en consulta a la CA respectiva; y no procede el embargo en contra del Fisco, pues la ejecución de la sentencia se hace a través del envío, por parte del tribunal, de la copia autorizada de la sentencia al Ministerio de Justicia, el cual emite un decreto de pago que envía a la Tesorería, la cual finalmente paga.

- Ahora, si la acción de responsabilidad se interpone en contra de una entidad descentralizada, el procedimiento que se debe seguir es el juicio ordinario de mayor cuantía, por tanto, el juez competente será el Juez de Letras del domicilio del demandado (si no ha operado la prórroga). Quien defiende a las entidades descentralizadas, por regla general, es el representante judicial respectivo175, así, en las Municipalidades es el Alcalde, en los Servicios de Salud, el Jefe de Servicio respectivo, etc.176

En cuanto al legitimado activo, puede decirse que en materia de indemnización de

perjuicios debe contarse con un derecho que ha sido dañado con la actuación jurídica o material

hay que tener claro que esta disposición sólo se aplica al procedimiento administrativo, y no al judicial, pero en base a ella, y aplicando un principio de coherencia, lo lógico es que a quien se le permite actuar administrativamente, también se le permita actuar en sede de nulidad de Derecho público. 175 Se dice que por regla general, pues el Consejo de Defensa del Estado, de acuerdo al art. 3º Nº 3 de su ley orgánica, tiene por función la defensa en los juicios en que tengan algún interés los servicios de la administración descentralizada del Estado…siempre que el respectivo servicio jurídico no esté en condiciones de asumir convenientemente tal función, circunstancia que en cada caso calificará el Consejo. 176 Las entidades descentralizadas más demandadas son: las municipalidades, principalmente por el mal estado de las vías públicas, y los servicios de salud, principalmente, por la responsabilidad civil médica y por el funcionamiento del servicio.



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de la Administración del Estado, pues no basta con un simple interés, sino que es necesario contar con un derecho subjetivo dañado.

VIII. L A GARANTÍA PATRIMONIAL FRENTE A LOS ACTOS DE LA

ADMINISTRACIÓN.

A. EL PRINCIPIO DE GARANTÍA PATRIMONIAL.

En términos simples, la garantía patrimonial equivale al derecho de los particulares a mantener la integridad del valor económico de su patrimonio frente a las privaciones singulares de que éste pueda ser objeto por parte de los poderes públicos. Estas privaciones pueden tener lugar por dos vías principales: a través de la expropiación forzosa, esto es, mediante la privación de un bien o derecho, decidida de manera voluntaria y consciente por la Administración; o bien, mediante la causación de un daño o perjuicio producido de modo incidental, o no querido (por ejemplo, el daño producido por el atropello de un vehículo oficial).

La CPR ha incorporado ambas técnicas de garantía a su articulado, pues la expropiación la consagra en el art. 19 Nº 24 inc. III , al señalar que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador; por su parte, la responsabilidad patrimonial de los entes públicos la establece en el art. 38 inc. II , el cual dispone que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.

Desde la perspectiva constitucional, cabe hacer dos precisiones que dicen relación con los ámbitos subjetivo y objetivo del principio de garantía patrimonial:

i. En cuanto a su ámbito subjetivo, esta garantía cubre al patrimonio frente a las privaciones de bienes o derechos realizadas por cualquiera de los poderes públicos, no sólo por la Administración. Así, pues, la expropiación, en primer término, es una potestad ablatoria normalmente ejercida por la Administración, pero también puede ser ejercitada directamente por el legislador (expropiaciones legislativas). Y lo mismo puede decirse respecto de la responsabilidad por daños, los cuales pueden ser causados por la actividad de cualquiera de los poderes públicos.

ii. En cuanto a su ámbito objetivo, el principio de garantía patrimonial debe ser matizado en el sentido de su eficacia parcial, es decir, no todas las privaciones de bienes o derechos engendran una obligación de indemnizar a cargo del Estado, así, por ejemplo, la imposición de un tributo constituye, objetivamente, un despojo sobre el patrimonio, sin embargo, no es técnicamente una expropiación ni, por tanto, hace nacer el derecho a una compensación de ningún tipo. Tal obligación sólo nace en los supuestos en que concurre el requisito de la singularidad o especialidad del daño o despojo, por tanto, no son indemnizables las medidas que afectan a la generalidad de los ciudadanos, ni tampoco las que, aun refiriéndose a colectivos concretos de personas o entidades, no determinan una ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas.



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B. LA EXPROPIACIÓN.

1. ORIGEN HISTÓRICO Y FUNDAMENTO.

Esta institución arranca de la Revolución Francesa, pues la inviolabilidad del derecho de propiedad, es uno de los principios básicos de la Revolución. Sin embargo, este principio reconocía un límite: la posibilidad de ser privado del patrimonio cuando la necesidad pública, legalmente constatada, lo exigía de manera evidente y bajo condición de una justa y previa indemnización. Estas ideas pasarán a todas las Constituciones del siglo XIX , incluso a la CPR chilena de 1818177.

El fundamento de la potestad expropiatoria, no es más que una manifestación particular del poder del Estado; pero desde un punto de vista estrictamente jurídico, la potestad de expropiar se justifica por la atribución de la ley, y más en particular, por la causa expropiandi que la ley tipifique.

2. MARCO REGULATORIO.

La expropiación se encuentra regulada en el art. 19 Nº 24 incs. III , IV y V de la CPR, los cuales fijan los aspectos sustantivos de esta institución. También hay que tener presente al DL 2.186 del año 1978, o Ley Orgánica del Procedimiento de Expropiaciones (LOPE), que, como su nombre lo indica, fija los aspectos orgánicos y procesales de la expropiación (el cual establece como texto supletorio el Libro I del CPC); y por último, hay que tener en cuenta las diferentes leyes generales que autorizan a las entidades públicas a expropiar, como por ejemplo, la LOCM y la LGUC. Art. 19. La constitución asegura a todas las personas: 24) inc. III . Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales. A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado. La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la indemnización, la que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión.

177 La expropiación en el siglo XIX tiene algunas particularidades que la distinguen de la actual institución. Pues en aquella época la expropiación tenía que ser total, no cabía la posibilidad de las expropiaciones parciales del dominio (por ejemplo, no se podía privar de algún atributo de la propiedad, como la facultad de gozar); además, el objeto de la expropiación era sólo la propiedad inmueble, pues la concepción decimonónica entendió que no se podían expropiar bienes muebles o cosas incorporales, esto porque en esa época la riqueza se encontraba particularmente en la propiedad agrícola. Y además la causa de utilidad pública que se utilizaba era, fundamentalmente, para obras públicas (ahora se habla incluso de interés nacional).



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3. CONCEPTO.

La Administración del Estado para lograr sus finalidades, que en general se identifican con la satisfacción de necesidades públicas, cuenta con unos poderes de limitación que normalmente inciden sobre la libertad o el patrimonio de los administrados. La expropiación forzosa se ubica entre estas últimas, y es definida por el profesor CORDERO como el acto por el cual se priva a una persona de un bien de su dominio por decisión unilateral del Estado, por razón de utilidad pública o interés nacional calificada por la ley, y previo pago de una indemnización al expropiado. A su vez, el profesor CEA define a la expropiación como un acto de la autoridad administrativa, fundado en una ley que lo autoriza, en virtud del cual priva del dominio del bien sobre el cual recae ese derecho, o de alguno de sus atributos o facultades esenciales, por causa de utilidad pública o de interés nacional, con sujeción a un procedimiento legalmente determinado y pagando al expropiado la indemnización justa.

Como se puede apreciar, con la expropiación no se establecen privaciones de carácter general, es decir, prestaciones a que todo administrado esté vinculado (como el pago de impuestos), por el contrario, se trata de privaciones de contenido particular, de un sacrificio especial de un derecho en favor de un interés superior y común. Frente a esta privación coactiva y singular, surge la llamada garantía patrimonial del expropiado, constituida por el pago de una indemnización producto de la expropiación forzosa. La cuestión central aquí, es tratar de establecer bajo qué supuestos estas medidas que afectan la esfera jurídica de los particulares dan lugar a un derecho a indemnización, lo cual se reduce al estudio de los elementos de la expropiación.

4. ELEMENTOS DE LA EXPROPIACIÓN. a. LOS SUJETOS DE LA EXPROPIACIÓN.

i. El expropiante o t i tular de la potestad expropiatoria. En nuestro Derecho la titularidad de la potestad expropiatoria se encuentra confiada en forma exclusiva a los entes públicos178. Ahora bien, sólo tienen potestad expropiatoria aquellos órganos a los que se ha atribuido por ley expresamente esta facultad, como ocurre con el Ministerio de Obras Públicas (órgano centralizado, por lo tanto quien actúa es el fisco), los Servicios de Vivienda y Urbanismo; las Municipalidades (para la ejecución del plan regulador), y el Ministerio de Bienes Nacionales. Normalmente el papel del legislador en el desarrollo de la potestad expropiatoria se limita al establecimiento de la regulación general de la misma y a la declaración del presupuesto habilitante de la expropiación (utilidad pública o interés nacional); a la Administración, por el contrario, corresponde determinar concretamente los supuestos a los que debe ser aplicada dicha potestad, fijar los bienes afectados por la misma y seguir los restantes trámites del procedimiento, fijando el importe de la indemnización y abonándosela al interesado. Sin embargo, existe la posibilidad de que el legislador exceda dicha función, pudiendo realizar por sí sólo alguna de las operaciones confiadas normalmente a la Administración, esto es, fijando un supuesto concreto de expropiación, determinando los

178 Los particulares bajo ningún respecto disponen de esta potestad, aun cuando se llega a una construcción similar por la vía de la constitución de servidumbres legales, como ocurre en materia eléctrica, sanitaria, de aguas y minas.



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bienes que han de ser expropiados, e incluso, estableciendo reglas especiales para el cálculo del justiprecio o indemnización. Estas expropiaciones efectuadas mediante una ley, que establecen reglas de fondo y de procedimiento distintas de las usualmente puestas en práctica por la Administración, son conocidas con el nombre de expropiaciones legislativas, las cuales son reconocidas por el propio constituyente el señalar que una ley especial puede calificar la causa expropiandi. Sin embargo, este mecanismo priva al expropiado de la posibilidad de impugnar la legalidad del acto expropiatorio y, en buenas cuentas, el monto de la indemnización establecido, lo cual merece serios reparos de constitucionalidad.179

ii. El beneficiario de la expropiación. El beneficiario es la persona que representa la utilidad pública o interés nacional que justifica la expropiación y que, por ello, adquiere la propiedad del objeto expropiado (o un derecho real limitado sobre el mismo), o bien, obtiene un beneficio neto derivado de la operación expropiatoria (un lucro o enriquecimiento), o, por el contrario, la eliminación de una situación desventajosa para él (por ejemplo, la expropiación de un inmueble con objeto de derribar el edificio construido sobre el mismo, que es necesaria para la construcción de una autopista). En nuestro Derecho la condición de titular de la potestad expropiatoria suele coincidir con la de beneficiario; pero puede suceder, y es frecuente, que el destinatario del beneficio no sea la propia Administración expropiante, sino un sujeto distinto, en cuyo caso surge de modo autónomo la figura del beneficiario. Así, puede ser beneficiario de una expropiación una entidad pública que no tiene potestad expropiatoria (por ejemplo, un Servicio de Salud que requiere un terreno para construir un hospital), o incluso particulares (por ejemplo, se expropia un bien raíz que fue objeto de una “toma” para luego proceder a lotearlo y entregar títulos de dominio a sus ocupantes).180

iii. El expropiado. Es aquel que debe soportar el ejercicio de la potestad expropiatoria sobre sus derechos. La condición de expropiado no es de carácter personal, sino que real, es decir, se es expropiatorio no por una calidad personal, sino porque se es propietario de una cosa; por tanto, no hay personas exentas por razones de carácter subjetivo de la posibilidad de ser expropiadas, sino sólo en función de que los bienes de que son titulares sean o no susceptibles de expropiación181.

179 Es frecuente oír hablar de expropiaciones judiciales para referirse a los casos de comiso y de enajenación forzosa de la propiedad de un deudor, con objeto de satisfacer coactivamente una deuda dineraria. Pero, como se verá más adelante, los supuestos de estas figuras no guardan relación alguna con el sentido que la expropiación posee en el Derecho administrativo, pues no existe en ellos causa de utilidad pública de ningún tipo y, sobretodo, no dan lugar a indemnización alguna a favor del expropiado. 180 ¿Es posible que el tercero beneficiario sea un particular como un concesionario? Esto va depender de qué tipo de concesión se trate; así, por ejemplo, el concesionario de una carretera que necesita expropiar fajas de terreno para construirla, le puede solicitar al MOP que expropie los terrenos, y quien paga la indemnización es el concesionario, inscribiéndose el terreno a nombre del Estado; por lo tanto, en esta situación el concesionario no es un tercero beneficiario. Pero existe una hipótesis en que el tercero beneficiario puede ser un concesionario, tal es el caso de las empresas sanitarias que se dedican a la producción de agua potable y servicios de alcantarillado, pues estas empresas muchas veces necesitan utilizar terrenos privados, y en ese caso le solicitan al MOP que ejerza la potestad expropiatoria, y quien paga la indemnización son estas empresas, sin embargo, a diferencia del caso anterior, los bienes se inscriben a nombre de éstas. 181 Se cita como excepción a los locales de las misiones diplomáticas y consulares, pues en ellas opera una ficción jurídica que señala que están en un ámbito extraterritorial, y el Estado no puede ejercer su soberanía en el ámbito extraterritorial.



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Por lo tanto, en principio, cualquier persona, pública o privada, puede ostentar esta condición182; y desde una perspectiva material, tienen la condición de expropiados los titulares de cualesquiera derechos que se refieran al bien expropiado, por ejemplo, el titular de un usufructo, un arrendamiento, etc. Todos ellos deben ser indemnizados del valor de su respectiva titularidad, pero la indemnización es unitaria, de tal modo que si la expropiación supone la privación completa de la propiedad, el justiprecio que abone el expropiante debe ser distribuido entre todos los titulares de derechos, en proporción a su respectivo valor. En cuanto a la participación en el procedimiento expropiatorio de los sujetos expropiados, la persona principal en éste es el propietario del bien, al que la Administración deberá emplazar formalmente; los restantes titulares de derechos reales o personales sobre la cosa expropiable tienen una participación meramente eventual en el procedimiento, en la etapa de liquidación de la indemnización.

b. EL ACTO HABILITANTE : LA LEY .

La CPR condiciona la procedencia de la expropiación a que ésta haya sido autorizada previamente por el legislador de modo general o particular. Hay autores que señalan que hay leyes que expropian o leyes especiales, y hay leyes que autorizan a expropiar o leyes generales. La gran mayoría de las leyes autorizan a expropiar (por ejemplo, la LOCM, la LGUC), sin embargo, la ley puede hacer una declaración de forma particular para expropiar un bien específico o una clase de bienes (han habido muchas leyes especiales). En algunos ordenamientos jurídicos, sobretodo europeos, se ha discutido si una ley puede expropiar directamente, señalando como argumento que las leyes deben ser de carácter general; pero nuestra propia CPR reconoce esta facultad a las leyes. El problema es que la ley especial identifica el inmueble, da las pautas para hacer la indemnización, y la Administración sólo tiene que ejercer las facultades materiales, es decir, la ley es tan particular, que el expropiado no va a poder impugnar la legalidad de la norma y el monto de la indemnización.

El contenido de la autorización en la ley, particular o general, supondrá dos cosas: por una parte, la atribución de la potestad expropiatoria del ente público expropiante; y en segundo lugar, el señalamiento de las causales por las que se autoriza la expropiación (causa expropiandi). Así, por ejemplo, el art. 33 inc. II de la LOCM señala que para los efectos de dar cumplimiento a las normas del plan regulador comunal, se otorga a las municipalidades la facultad para adquirir bienes raíces por expropiación, los que se declaran de utilidad pública. Asimismo, se declaran de utilidad pública los inmuebles destinados a vías locales y de servicios y a plazas que hayan sido definidos como tales por el Concejo Municipal a propuesta del alcalde, siempre que se haya efectuado la provisión de fondos necesarios para proceder a su inmediata expropiación.

182 En principio el expropiado es una persona privada, sin embargo, teóricamente es dable pensar que la Administración central pueda expropiar bienes propios de organismos descentralizados o autónomos, si se entienden tales bienes como privados de estos últimos organismos. No obstante, los traspasos de bienes al interior de la Administración operan de otro modo, sobre todo por la vía de las destinaciones y las afectaciones y desafectaciones de los mismos.



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c. CAUSA EXPROPIANDI.

Por causa expropiandi debe entenderse la finalidad pública que se persigue alcanzar con la expropiación. La expropiación es un acto de naturaleza causal, y la causa o finalidad para poder expropiar está en la utilidad pública y en el interés nacional. Ambos son conceptos jurídicos indeterminados, pero se puede decir que el primero de ellos se asocia a la actividad prestacional y a la necesidad de contar con determinados bienes para satisfacer necesidades públicas; en cambio, el interés nacional se asocia a aspectos estratégicos de la función pública (por ejemplo, aquellos relacionados con la defensa nacional).

En ambos casos, la concurrencia de la causal es apreciada soberanamente por el legislador. En tal sentido, éste declarará, por ejemplo, de utilidad pública, para los efectos de dar cumplimiento a las normas del plan regulador comunal,… a los bienes raíces…los inmuebles destinados a vías locales y de servicios y a plazas… (art. 33 inc. II de la LOCM).

La causa expropiandi o finalidad debe estar presente en un doble momento, pues no basta que exista solamente al tiempo de dictarse el acto expropiatorio, sino que también debe estar presente después. De este modo, si una vez efectuada la expropiación se torna imposible el cumplimiento de la finalidad a la que estaba destinado el acto, la expropiación decae y el particular tiene derecho a recuperar el bien expropiado. Este fenómeno conduce a la figura de la retrocesión o revers ión, que no es sino la restitución del objeto expropiado a su primitivo dueño por incumplimiento o desviación del fin que justificaba la expropiación, o por la posterior desafectación, quedando aquella sin efecto y restituyéndose la indemnización recibida.

En Chile no está regulada esta institución, además no existe un plazo para que la entidad expropiante realice las obras a que dio lugar la expropiación. Sin embargo, existen opiniones que señalan que no es necesario un texto expreso para reconocerla, pues ella es una consecuencia natural de la nulidad del acto expropiatorio por incumplimiento o desviación del fin. También puede fundarse esta institución en nuestro Derecho, entendiendo la vigencia de la concepción de causa final, como causa de la expropiación.183

d. EL OBJETO DE LA EXPROPIACIÓN.

La principal finalidad de la CPR de 1980 (a diferencia de las Constituciones de antaño) fue conferir a la expropiación un contenido máximo, dando así cobertura al mayor número posible de actuaciones administrativas de carácter ablatorio. De ahí que el art. 19 Nº 24 se extiende a la propiedad no sólo sobre los bienes corporales (muebles e inmuebles), sino que también sobre los bienes incorporales; y, además, no sólo abarca la privación de la propiedad, sino que también los atributos o facultades esenciales del dominio. Sin embargo, esta amplísima fórmula requiere algunas precisiones en cuanto a su alcance:

183 Esta figura comenzó a argüirse en los tribunales chilenos cuando algunos particulares afectados por expropiaciones agrarias, observaron que el predio expropiado no se había destinado a las finalidades previstas por la Ley 16.640 sobre Reforma Agraria (Jorge Barahona con Fisco del año 1989). Sin embargo, la CS de forma sistemática, y en la gran mayoría de los casos, ha negado la procedencia de la retrocesión; pero hay casos en donde sí se ha aceptado, como la sentencia de la CA de Santiago (Guzmán Hurtado con Municipalidad de la Condes; Rol. 7.012-96), que conociendo un recurso de apelación, señaló que ante una situación en la cual la destinación se desvirtúe o desconozca, la sanción del acto que contravenga tal finalidad no puede ser la ineficacia de la expropiación, sino por el contrario, la nulidad del acto que la contraviene… la retrocesión se trataría de una acción real, sin que exista texto alguno ni en el Derecho público ni privado que la establezca.



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i. La expropiación afecta sólo a las titularidades de carácter patrimonial, de manera que los derechos o titularidades de orden estrictamente personal no pueden ser objeto de la misma.

ii. En principio, todo bien se puede expropiar, pero el art. 9º letra A de la LOPE establece que el expropiado podrá reclamar ante el juez competente que se deje sin efecto la expropiación por ser improcedente en razón de la inexpropiabilidad, aún temporal, del bien afectado. Por tanto ¿cuáles son los bienes inexpropiables? En primer lugar, se puede decir que la alusión a la propiedad privada que hace la CPR, parece estar hecha con intención de excluir los bienes nacionales de uso público, pues éstos no pueden ser objeto de derecho de propiedad y, por tanto, no pueden ser expropiados184; también quedan excluidos los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, puesto que son tan abundantes, que no es necesario expropiarlos (por ejemplo, el aire); y por último, se consideran inexpropiables los bienes de propiedad privativa del Estado (por ejemplo, las minas).

iii. Lo que se expropia no es la propiedad, sino que el bien sobre el cual recae la propiedad. Pues cuando se produce la expropiación, ésta extingue el derecho de propiedad y todas las cargas que afectaban a ésta (hay una purificación del bien), es decir, la expropiación opera como un modo de adquirir originario185.

iv. La CPR en el art. 19 Nº 24 inc. III habla de “privación” de la propiedad o de los atributos o facultades esenciales del dominio. Con el empleo de esta expresión la CPR trató, sin duda, de excluir del ámbito de la institución expropiatoria los supuestos de limitación de los derechos patrimoniales derivados de la función social (art. 19 Nº 24 inc. II) ¿Cómo diferenciar los supuestos de limitación, de la privación propiamente tal? Se ha señalado como criterio diferenciador, que las limitaciones poseen un alcance general, pues se refieren indistintamente a todos los titulares del derecho186; en cambio, las privaciones afectan a titulares concretos, creando una situación de diferencia objetiva de trato, que supone una ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas; es por ello que en la expropiación, a diferencia de las limitaciones, surge la obligación de indemnizar, lo cual se apoya precisamente en la necesidad de restaurar la igualdad que se rompe con la privación.

184 Si se quiere destinar un bien nacional de uso público a otra función, no se utiliza la expropiación, sino que la institución de la mutación demanial (por ejemplo, el cambio de una plaza a una carretera). 185 Hay que recordar que el art. 588 del CC, a propósito de la enumeración de los modos de adquirir, no es una enumeración taxativa, pues debe agregarse a la ley. Por ejemplo, el usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado, o sobre los bienes de la mujer; de la misma forma, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que una ley de expropiación (general o particular) sirve de título y modo de adquirir el bien expropiado. 186 Muchas veces la Administración ha tomado medidas lícitas que producen un perjuicio en el patrimonio del particular, así, por ejemplo, la Ley 17.288 sobre Monumentos Nacionales pretende conservar bienes de valor patrimonial o histórico, por lo tanto, es legítimo que el Estado haga declaraciones de monumento nacional y, por ende, si el dueño quiere hacer algún tipo de reparación, tiene que pedir una autorización a la Dirección de Monumentos Nacionales, afectando, así, la libertad de disposición del bien patrimonial. En este caso la persona no tiene derecho a una indemnización, pues esto se hace mirado como una limitación derivada de la función social de la propiedad, es una carga pública que debe soportar. Lo mismo sucede con la restricción vehicular.



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v. La CPR señala, además, que nadie puede ser privado de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, y estos atributos son las facultades de usar, gozar y disponer. Estas son medidas ablatorias que adopta la Administración que no implican una privación total del dominio, y es por ello que se le denomina, doctrinalmente, expropiación indirecta o disfrazada. Han existido numerosos casos en donde se ha privado de estas facultades (Ábalos con Fisco; Galletué con Fisco; Sociedad Agrícola Lolco con Fisco), y todos ellos han dado lugar a una indemnización, porque derechamente se trata de una privación del dominio, y no de una limitación propia de la función social; pues se afecta el derecho de soportar en forma igualitaria las cargas públicas. Sin embargo, cuando se producen estas privaciones, éstas no se llevan por el ámbito de la expropiación, sino que por la vía de la responsabilidad. La gran diferencia entre la expropiación y la responsabilidad, es que la expropiación es un acto deliberado y consciente, hay una agresión deliberada al patrimonio; en cambio la responsabilidad cubre los daños ocasionados por la Administración de modo incidental, es decir, los producidos por hechos o actos que persiguen un fin distinto de la privación, pero que implican, como efecto no querido, la generación de un daño. Pero el problema de sostener que la privación de una facultad del dominio genera responsabilidad para el Estado, es que la responsabilidad surgiría por una actividad lícita; sin embargo, se sostiene que el Estado igualmente tiene que indemnizar, porque se afecta la garantía constitucional de igual repartición de las cargas públicas.

5. EL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO.

En nuestro ordenamiento jurídico toda expropiación se rige por la LOPE, pues dicha ley en su art. 1º dispone que toda expropiación por causa de utilidad pública o de interés social o nacional, cualquiera que sea la ley que la autorice o la institución que la decreta, se sujetará al procedimiento establecido en el presente texto.

El procedimiento expropiatorio contempla varias etapas, pudiendo decirse que en Chile (al igual que en Francia) se construyó un sistema mixto de expropiación, pues, por un lado, tiene una parte administrativa en donde se califica la utilidad pública, y por otro lado, puede haber una etapa judicial, ya que el expropiado puede reclamar de la legalidad del acto expropiado ante los tribunales ordinarios. A continuación serán analizadas cada una de las fases de este procedimiento.

a. ACTOS PREPARATORIOS: ESTUDIO.

En Chile el procedimiento expropiatorio se inicia siempre de oficio, a diferencia del Derecho comparado en donde existe la expropiación a petición de parte. Así las cosas, si la Administración pública quiere iniciar un procedimiento expropiatorio, en primer lugar, puede estudiar la procedencia de expropiar un determinado bien, y decidir si ello es factible y necesario. Para ello, deberá dictar una resolución que ordene un estudio, la cual tendrá que ser publicada en extracto en el Diario Oficial, y deberá anotarse al margen de la inscripción de dominio e inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar; esto se hace con el objeto de dar noticia a terceros respecto de lo que se pretende realizar (sino, será



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inoponible para ellos). Los efectos que produce la resolución de estudio, una vez cumplidos estos trámites, son:

i. En primer lugar, se produce la incomerciabilidad del bien, por tanto, éste no puede ser objeto de ningún acto o contrato, incluyendo la venta forzada en pública subasta. Todo acto en contravención a esto es nulo y, por ende, los trámites de la expropiación se continuarán con el propietario, como si no se hubiese enajenado.

ii. El propietario y los poseedores materiales del bien sobre el que se decreta el estudio, estarán obligados a permitir a los funcionarios de la entidad expropiante la práctica de las diligencias indispensables para el reconocimiento del bien. En caso de oposición, se podrá requerir al juez el auxilio de la fuerza pública.

iii. Si por cualquier razón el propietario realiza un acto que atenta contra el bien en estudio (por ejemplo, daña, inutiliza o destruye el bien) sufrirá la pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo, sin perjuicio de la responsabilidad civil que procediere.

iv. La expropiación se puede llevar a cabo con o sin una resolución de estudio, pero en caso de que tenga lugar, ésta no puede durar más de 90 días, pudiendo ser renovada, pero se tiene que esperar tres años.

b. DETERMINACIÓN PROVISIONAL DEL MONTO LA INDEMNIZACIÓN.

Para poder dictar el acto expropiatorio, es necesario determinar provisionalmente el monto de la indemnización. Para fijar este monto provisional se nombra una Comisión de peritos tasadores, la cual emite un informe vinculante para la Administración, es decir, ésta no puede fijar un monto distinto al fijado por la Comisión. Sin embargo, según se verá más adelante, la ley permite que se impugne el monto fijado por la Comisión (por ello es provisional) tanto por el expropiado, como por el expropiante.

c. EL ACTO EXPROPIATORIO.

Una vez establecido el monto provisional, se tiene que dictar un acto administrativo denominado acto expropiatorio. Por ser un acto administrativo, adquirirá la forma de DS si lo dicta el Presidente de la República, o de resolución si lo dicta otra autoridad (en el caso de las municipalidades se denomina decreto alcaldicio); y por otro lado, deberá cumplir con los requisitos generales de todo acto administrativo y, además, con los requisitos propios que establece el art. 6º de la LOPE, tales como la individualización del bien expropiado, el nombre del propietario (aparece en el rol de avalúo), el monto provisional de la indemnización, etc. Art. 6. El Presidente de la República dispondrá la expropiación por decreto supremo. Cuando corresponda a alguna entidad pública desconcentrada o descentralizada, se hará mediante resolución de ésta, previo acuerdo adoptado en conformidad a las normas legales por las que se rija. Para todos los efectos legales, tal decreto supremo o resolución constituirá el "acto expropiatorio". El acto expropiatorio contendrá su fecha, la individualización del bien objeto de la expropiación y su rol de avalúo para los efectos de la contribución territorial, si lo tuviere; la disposición legal que haga procedente la expropiación y, en caso de que ésta hubiere sido autorizada por ley general, la causa en que se funda; el nombre del o de los propietarios o de los que aparezcan como tales en el rol de avalúos o los datos que faciliten su determinación; el



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monto provisional de la indemnización, con señalamiento de la comisión que lo fijó y de la fecha de su informe, y la forma y plazos de pago de la indemnización que corresponda conforme a la ley. Los errores que contenga el acto expropiatorio podrán ser corregidos por la entidad expropiante, sin sujeción a formalidad alguna por otro decreto supremo, resolución o acuerdo, antes de la publicación que se menciona en el artículo siguiente.

Como se dijo, a propósito del acto administrativo, la regla general, es que si el acto produce efectos individuales, tiene que ser notificado, en caso contrario, tiene que ser publicado. Sin embargo, la LOPE establece una excepción, ya que el acto expropiatorio tiene que ser publicado en el Diario Oficial y, además, debe ser inscrito en el Registro Conservatorio correspondiente. Por otro lado, la ley señala que carabineros debe entregar una copia del extracto del acto expropiatorio a la persona que encuentre en el inmueble (pues si solamente se publica, se podría generar el problema de que la persona no sepa que su propiedad está siendo expropiada); sin embargo, esto no es una notificación, ya que, de acuerdo al art. 7º de la LOPE, la publicación del acto expropiatorio en el DO, es la notificación para todos los efectos legales, y a partir de ésta, se produce la incomerciabilidad del bien y surge para el particular el derecho de impugnar el acto.

Hay que tener presente que el derecho de propiedad no se extingue con la notificación del acto expropiatorio, sino, como se verá más adelante, la extinción se produce con el pago ordinario o por consignación, de la indemnización.

d. IMPUGNACIÓN DEL ACTO EXPROPIATORIO.

Las tres etapas anteriores corresponden al procedimiento administrativo de la expropiación, pues hay una etapa de inicio (que es de oficio), una epata de instrucción (resolución de estudio y determinación provisional del monto de la indemnización por peritos), y un acto terminal, que es el acto expropiatorio. Ahora corresponde analizar la etapa judicial y, al respecto, hay que señalar que el principio general en esta materia está consagrado en el art. 19 Nº 24 inc. III segunda parte de la CPR, el cual señala que el expropiado podrá reclamar la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios….

La concreción de este principio y, en particular, los reclamos oponibles en contra del acto expropiatorio, se encuentran en el art. 9º de la LOPE. Pues esta disposición establece la posibilidad de impugnar el acto expropiatorio por razones de legalidad, y por razones que no son estrictamente legales; concretamente señala que dentro del plazo de treinta días, contados desde la publicación en el Diario Oficial del acto expropiatorio, el expropiado podrá reclamar ante el juez competente (Juez de Letras del lugar en que el bien se encuentra, si éste es inmueble, o del domicilio del expropiado si es bien mueble) para solicitar:

i. Que se deje sin efecto la expropiación por ser improcedente en razón de la inexpropiabilidad, aún temporal, del bien afectado, o fundado en la falta de ley que la autorice (fundamento de derecho) o en la no concurrencia de la causa legal invocada en el acto expropiatorio (fundamento de hecho del acto administrativo, es decir, no hay utilidad pública o interés nacional). La letra A del art. 9º de la LOPE se refiere sólo a un grupo de posibles causales de ilegalidad de que puede adolecer el acto expropiatorio. Sin embargo, el acto expropiatorio, al igual que cualquier acto administrativo, puede adolecer de otras ilegalidades distintas de aquellas susceptibles de perseguirse por la vía de las reclamaciones especiales de dicha disposición. Y, atendiendo al principio de tutela



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judicial efectiva, es posible afirmar que las demás causales de ilegalidad podrán ser reclamadas por la vía contencioso administrativa ordinaria (nulidad de Derecho público).

ii. Que se disponga la expropiación total del bien parcialmente expropiado, cuando la parte no afectada del mismo careciere por sí sola de significación económica o se hiciere difícil o prácticamente imposible su explotación o aprovechamiento. Esto dice relación con la expropiación parcial, pues cuando una parte del bien sigue en poder del expropiado, éste puede pedir que se expropie, por carecer ésta de valor económico o sea imposible su explotación. Está no es estrictamente una causal de legalidad, sino una acción legal que se refiere a la expropiación parcial.

iii. Que se disponga la expropiación de otra porción del bien parcialmente expropiado, debidamente individualizada, cuando ésta, por efecto de la expropiación se encontrare en alguna de las circunstancias antes señaladas. Esto también se refiere a la expropiación parcial, pero en este caso el afectado pide que otra porción le sea expropiada, puesto que la que tiene en su poder, carece de valor económico. Al igual que en el caso anterior, no se está en frente de una causal de legalidad.

iv. Que se modifique el acto expropiatorio cuando no se conforme a la ley en lo relativo a la forma y condiciones de pago de la indemnización. Hoy este reclamo se encuentra derogado, puesto que la propia CPR en el art. 19 Nº 24 inc. IV , establece sólo dos posibilidades para fijar la forma y condiciones de pago de la indemnización: de común acuerdo, o bien, a falta de acuerdo, se deberá pagar en dinero efectivo y al contado.

Estas reclamaciones se van a tramitar en juicio sumario seguido en contra del

expropiante, es decir, en contra del Estado representado por el Consejo de Defensa, el Director del SERVIU, o del alcalde, etc. (se trata de un contencioso administrativo especial). Este juicio, por regla general, no paraliza el procedimiento expropiatorio, salvo que el juez en los casos señalados en las letras A y D del art. 9º, así lo ordene expresamente; pues en esos casos hay un vicio de legalidad, a diferencia de lo que sucede con las letras B y C, en donde la persona, en la impugnación, está reconociendo que el acto es legal.

En el caso que la sentencia definitiva sea condenatoria para la Administración pública expropiante, ella supondrá: la nulidad del acto cuando se invoca la primera de las causales (art. 9º letra A); la obligación de dictar un acto expropiatorio adicional, disponiendo la expropiación de todo el bien, o de otra parte (art. 9º letra B y C); o la modificación del acto, en cuanto la indemnización debe ser pagada en dinero efectivo al contado (art. 9º letra D).187

Lo anterior, corresponde a casos de vicios de fondo, lo cual no obsta a que se pueda impugnar por cuestiones formales (por ejemplo, fue firmado por una autoridad incompetente). En estos casos (forma y fondo) lo que se ejerce es una acción de nulidad de Derecho público, a diferencia de lo que ocurre cuando la persona impugna el monto provisional de la indemnización, pues en dicho caso se ejerce una acción de responsabilidad.

187 ¿En vez de impugnar por vía judicial, podría presentarse una reposición o un recurso jerárquico en contra del acto expropiatorio? La LOPE no regula esta situación, por ende, supletoriamente podría aplicarse la LBPA.



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e. FIJACIÓN DEFINITIVA DEL MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN.

La indemnización representa la manifestación más evidente de la garantía patrimonial de la expropiación. A través de ella, el Estado resarce el perjuicio que significa la pérdida del dominio del bien para el administrado; por tanto, la reparación debe ser equivalente al daño ocasionado, de tal manera que el patrimonio del afectado quede en un estado igual al que tenía antes de producirse el perjuicio.

De acuerdo al art. 19 N° 24 inc. III de la CPR, la indemnización corresponde al daño patrimonial efectivamente causado con la expropiación, agregando el art. 38 de la LOPE, y que sea una consecuencia directa e inmediata de la misma. Por lo tanto, la indemnización se refiere al daño avaluable en dinero, excluyéndose el daño moral (a diferencia de la responsabilidad); por otro lado, se excluyen los perjuicios indirectos, ya que no hay una relación de causalidad entre el acto expropiatorio y los perjuicios; y se excluyen los perjuicios imprevistos. Por tanto, no se discute que se deba indemnizar el daño emergente (daño patrimonial), pero qué pasa con el lucro cesante (que también es un perjuicio patrimonial); en Chile esto es un punto discutido, pues existe jurisprudencia que señala que sólo procede el daño emergente, y también existen casos en que se señala que debe indemnizarse el nombre comercial y la clientela, en la expropiación de unidades económicas.188

Como se dijo, la Comisión de Peritos, antes de dictar el acto expropiatorio, tiene que fijar un monto provisional, y éste tiene que ir designado en el acto expropiatorio. Sin embargo, de acuerdo al art. 19 Nº 24 inc. IV , el monto definitivo de la indemnización se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales (ordinarios).

Si el monto de la indemnización se fija de común acuerdo, esto debe constar en una escritura pública (la que será inscrita en el registro del Conservador de Bienes Raíces cuando el bien expropiado es un inmueble) indicando el plazo y la forma de pago, la cual no necesariamente será en dinero, pues podrá ser una dación en pago, ni tampoco debe ser al contado, pues puede ser en cuotas.

Pero puede suceder que no haya un acuerdo, es decir, que haya un reclamo en contra del monto provisional, ya sea por parte del expropiado o por expropiante189; caso en el cual, el reclamo se deberá interponer desde la publicación del acto expropiatorio, y hasta 30 días

188 Muchas veces se realizan obras públicas, ya sea en el suelo urbano o rural, y se expropia parcialmente a un particular; así, cuando se produce la expropiación, quedan algunas partes del terreo beneficiadas con la obra pública y, por lo tanto, aumentan de valor (por ejemplo, un terreno rural que no tenía acceso a la carretera) ¿Es posible compensar la indemnización con las plusvalías? Esto está regulado solamente en el art. 88 de la LGUC, el cual señala que siempre que una propiedad adquiera mayor valor a consecuencia de una expropiación parcial de ella, se deducirá del monto de la indemnización el mayor valor que adquiera la parte no expropiada con motivo del destino que se dé a la parte expropiada. Si este mayor valor fuere superior al monto que se fije para la expropiación, se considerará, en este caso, compensado totalmente el precio de la expropiación con el referido mayor valor. Sin embargo, esta norma no se aplica, ya que la CGR ha señalado en un dictamen que este artículo necesita un reglamento para su aplicación, el cual aún no se ha dictado; por lo tanto, en Chile si bien existe una norma que regula el tema en materia urbanística, no existe compensación de la expropiación por la vía de la plusvalía que genera el acto expropiatorio. 189 La razón de que el expropiante pueda impugnar el monto provisional de la indemnización ante los tribunales, es porque dicho monto lo establece una Comisión de Peritos independiente. Sin embargo, este monto está establecido en el acto expropiatorio dictado por la propia entidad, por ende, se generan problemas procesales muy complejos, ya que la entidad va a tener que impugnar su propio acto (por ejemplo, si el acto es del SERVIU, éste va a tener que presentar una demanda en su contra). En la práctica, para solucionar esto, se demanda al expropiado, ya que sabe que él va a defender el acto, y el expropiante, a través de una demanda reconvencional, pide que suban el monto.



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contados desde la toma de posesión material del inmueble (lo cual tiene lugar una vez hecho el pago), ante el Juez de Letras dentro de cuya jurisdicción se encontrare el bien expropiado.

f. PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN.

El pago de la indemnización se hace con fondos de la Administración Pública expropiante. Para saber a quién se hace el pago, hay que distinguir si hay acuerdo o no en el monto de la indemnización:

i. Si se produjo acuerdo respecto del monto de la indemnización, se procederá a pagar directamente al expropiado en la forma que se haya acordado. Si existen terceros acreedores, hará falta el acuerdo de éstos respecto de la forma del pago, para que éste se lleve a efecto.

ii. Si no existió acuerdo entre las partes, el pago de la indemnización provisional se realizará por consignación en la cuenta corriente del Tribunal190; sin embargo, cualquiera de las partes puede solicitar que los fondos sean depositados en un banco con el objeto de que generen reajustes e intereses. Una vez que se determine el monto de la indemnización definitiva por el tribunal, el pago se realizará en dinero en efectivo y al contado (sin cuotas), pues el art. 19 N° 24 inc. III de la CPR sólo prevé dos formas de realizar el pago: en la forma en que se acuerde o en dinero efectivo y al contado; por tanto, una ley expropiatoria que previera una forma distinta sería inconstitucional en este aspecto.

Esta etapa del procedimiento expropiatorio es muy importante, puesto que el pago o la

consignación, producen importantes efectos, a saber:

i. Pagada la indemnización al expropiado, o consignado el monto provisional a la orden del tribunal, el bien expropiado quedará radicado de pleno derecho191 en la Administración expropiante, a título originario. Esto hace que la expropiación sea un modo de adquirir originario, y como consecuencia de esto, se produce la purificación del bien, ya que, como se verá, todos los derechos reales y personales que recaen sobre el bien se extinguen.

ii. Por otro lado, comienza a correr el plazo de 30 días para impugnar el monto provisional de la indemnización, puesto que éste se cuenta desde la publicación del acto expropiatorio, y hasta 30 días contados desde la toma de posesión material del inmueble.

190 Hay que recordar que el pago por consignación es definido por la doctrina como un mecanismo a través del cual se le permite al deudor liberarse de su obligación, pagando contra la voluntad del acreedor o frente a su no comparecencia o incertidumbre acerca de su persona. 191 El que se radique de pleno derecho la propiedad en el ente expropiante, significa que no es necesario inscribir el inmueble en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces, se puede inscribir, pero la inscripción no produce la tradición (sirve sólo para mantener la historia de la propiedad raíz), pues el modo de adquirir es la expropiación (o la ley expropiatoria). Esto tiene importancia, porque muchas veces el Estado expropió inmuebles, pagó la indemnización a los dueños, y no realizó la inscripción, como el caso Viada con Municipalidad de Temuco, en donde la sucesión de la propiedad demandó al Estado para que le restituyera una avenida de esa ciudad, por comodato precario. En este caso si bien el Estado no inscribió, debió haber registrado el expediente expropiatorio.



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iii. Se puede proceder a la toma de posesión material del inmueble, pues el art. 19 Nº 24 inc. V de la CPR, dispone que la toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la indemnización…en caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión. La Administración pública, a propósito de la toma de posesión material, no cuenta bajo ningún respecto con facultades ejecutorias, toda vez que ésta debe siempre recurrir al juez para que éste autorice el ingreso o la toma de posesión material sobre el bien expropiado192. Pero aquí hay que distinguir, puesto que si existe acuerdo sobre el monto de la indemnización, se entregará la posesión material por el expropiado al expropiante en la forma convenida; y en caso de no existir acuerdo, el art. 21 inc. II de la LOPE señala que el expropiante podrá pedir al juez autorización para tomar posesión material del bien expropiado una vez que haya sido puesto a disposición del Tribunal el total o la cuota de contado de la indemnización provisional, y practicadas las publicaciones previstas en el artículo 23. En este último caso, agrega el inc. III que la entidad expropiante deberá instar judicialmente por la toma de posesión material del bien expropiado dentro del plazo de sesenta días, contados desde la publicación del acto expropiatorio en el Diario Oficial y, si así no lo hiciere, el expropiado podrá pedir al Tribunal que declare que el acto expropiatorio ha quedado sin efecto. Este plazo se suspende en el evento que se hubieren deducido reclamos en contra el acto expropiatorio y hasta que quede ejecutoriada la sentencia que los rechaza.

iv. Cuando se paga o consigna la indemnización, se extingue, por el sólo ministerio de la ley,

el dominio del expropiado sobre el bien objeto de la expropiación, y nace una nueva propiedad para el expropiador; también se extinguen los demás derechos reales (exceptuadas las servidumbres legales193) y los arrendamientos, comodatos y demás contratos que constituyan títulos de mera tenencia, ocupación o posesión en favor de terceros; también se extinguen todas las prohibiciones, embargos, retenciones, y medidas precautorias que afectaren al bien expropiado. En consecuencia, de tratarse de bienes inmuebles, el Conservador deberá cancelar todas las inscripciones de los derechos extinguidos.

v. La indemnización subrogará al bien expropiado para todos los efectos legales, por lo que los titulares de los derechos extinguidos podrán hacerlos valer sobre ésta (por ejemplo, el titular de un usufructo), en la etapa de liquidación de la indemnización. Aquellos titulares de derechos que sufran daño por la expropiación y que no pueden hacerlos valer sobre la indemnización, serán de cargo del expropiante, siempre y cuando tales derechos consten en una sentencia judicial o escritura pública anterior a la fecha del acto expropiatorio; tal será el caso de los derechos personales (por ejemplo, un arrendamiento).

192 Como puede apreciarse, el acto expropiatorio cuenta con características que lo hacen diverso a un acto administrativo del régimen general, ya que se encuentra privado de su carácter ejecutivo (haciendo excepción al inc. final del art. 3º de la LBPA), toda vez que aquel que autoriza la toma de posesión material del bien inmueble es el juez, previo pago de la indemnización; pues la garantía patrimonial en la CPR es tan fuerte, que priva de uno de los efectos al acto administrativo expropiatorio. Por otro lado, se trata de un acto cuyo procedimiento para la dictación ha sido fijado expresamente por la ley, concretamente por la LOPE, por lo que la LBPA se aplicará sólo supletoriamente; y a falta de norma especial en los asuntos judiciales que se promuevan con arreglo a ella, se aplicarán las reglas del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil. 193 Las servidumbres legales están asociadas a obras de interés público, por ejemplo, una servidumbre de acueducto.



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g. LIQUIDACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN .

Si el pago se produce por consignación (que es lo más habitual), el juez ordenará que se publiquen dos avisos, a costa del expropiante, conminando para que en el plazo de 20 días los titulares de derechos reales constituidos con anterioridad al acto expropiatorio y los acreedores (titulares de derechos personales) que antes de esa fecha hayan obtenido sentencias que embaracen o limiten el dominio del expropiado, hagan valer sus derechos en el procedimiento de indemnización (esta es una especie de verificación de crédito). Transcurrido el plazo de 20 días, no podrán hacer valer dichos derechos sobre el monto de la indemnización.

h. DESISTIMIENTO Y CESACIÓN DE LOS EFECTOS DE LA EXPROPIACIÓN.

Existe la posibilidad de que la entidad expropiante se desista de la expropiación, por decisión unilateral (dictando un acto de contrario imperio), en cualquier momento y hasta el trigésimo día siguiente a la fecha de la sentencia ejecutoriada que fije el monto definitivo de la indemnización (por ejemplo, porque el monto de la indemnización es demasiado alto). En cuanto al tiempo intermedio que transcurre, en que seguramente la persona estuvo privada del bien, algunos señalan que procede la indemnización, según las reglas generales.

Por otra parte, el acto expropiatorio puede ser dejado sin efecto (cesar), por sentencia judicial, en los siguientes casos: cuando transcurre el plazo de 60 días para la toma de posesión material del bien; por falta de notificación del acto, es decir, cuando el extracto del acto expropiatorio no se haya publicado en el Diario Oficial, en el plazo de 90 días desde su dictación; cuando haya un incumplimiento de un orden judicial, es decir, cuando el juez ordene la expropiación total del bien, o la sustitución por otra parte de éste, o la modificación de las condiciones y forma de pago no ajustadas a la ley, y la Administración Pública expropiante no dicte el acto modificatorio en el plazo de 90 días desde que el fallo hubiere quedado ejecutoriado.

El art. 35 de la LOPE señala que para todos los efectos legales, la expropiación desistida o dejada sin efecto, se tendrá por no verificada y se cancelarán las inscripciones del acto expropiatorio y demás inscripciones, subinscripciones y anotaciones practicadas…; el bien no podrá ser expropiado por la misma entidad dentro del año siguiente a la fecha en que la expropiación quedó desistida o dejada sin efecto…; y el expropiado tendrá derecho a la reparación total del daño que le hubiere sido causado, mediante el pago, en dinero y de contado, de la indemnización que ajustare con la entidad expropiante o, en subsidio, de la que determine el juez competente. El expropiado podrá alegar el desistimiento o que el acto expropiatorio ha quedado sin efecto, por vía de acción o de excepción, y la demanda se tramitará de conformidad a las reglas del juicio sumario.

6. DIFERENCIAS CON OTRAS INSTITUCIONES.

Muchas veces se confunde a la expropiación con figuras análogas de pérdida de derechos, que operan coactivamente, pero que no necesariamente suponen pago de indemnización, tal es el caso de la confiscación, el comiso, la nacionalización, y la requisición.



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i. La confiscación es una pena que consiste en la privación del dominio de un bien de un particular, por parte del Estado, sin pagar indemnización por ello, por razones generalmente de orden público. Nuestra CPR dispone en el art.19 Nº 7 letra G, que no podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por las leyes; pero dicha pena será procedente respecto de las asociaciones ilícitas (por ejemplo, las asociaciones que se organizan con el objeto de cometer delitos en contra de la salud); por tanto, no opera respecto de las personas naturales.

ii. El comiso, de acuerdo al art. 31 del Código Penal, consiste en la pérdida de los efectos que de él (delito) provengan y de los instrumentos con que se ejecutó, a menos que pertenezcan a un tercero no responsable del crimen o simple delito. Ahora bien, por instrumentos se entienden los medios materiales que se han empleado para la comisión del hecho, y por efectos, tanto el producto del hecho sancionable, como los objetos sobre que recae.

iii. La nacional ización consiste en el traspaso al Estado de unidades económicas o bienes de importancia, fundamentalmente de particulares o entidades extranjeras, por un interés de la nación, sin pago de indemnización. Esta figura no se encuentra reconocida hoy en día como mecanismo de traspaso coactivo, sin embargo, la CPR efectúa declaraciones generales de propiedad a favor del Estado respecto de ciertos recursos naturales (por ejemplo, las minas).194

iv. La requisición consiste en el apoderamiento de bienes de particulares por parte de la autoridad, para satisfacer necesidades colectivas urgentes, generalmente en ocasiones de conmoción o catástrofe. Esto está contemplado en nuestra CPR dentro de los denominados estados de excepción constitucional, quedando, sin embargo, a salvo el derecho del propietario de la indemnización (art. 45 inc. II de la CPR); por ejemplo, se produce una catástrofe, y se requisan medicamentos de una farmacia, y luego cuando la situación se normaliza, la farmacia debe ser indemnizada. La diferencia con la expropiación es en cuanto al contexto, ya que la requisición tiene lugar en un Estado de excepción, por lo tanto, debido a lo apremiante de las circunstancias, hay una prescindencia de un procedimiento preestablecido y de una fundada calificación legal de utilidad pública, lo cual impide una reclamación sobre su procedimiento. Art. 45 inc. II. Las requisiciones que se practiquen darán lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. También darán derecho a indemnización las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen privación de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, y con ello se cause daño.

194 El tema de la nacionalización estuvo muy en boga en la década del 60’, pues en ese entonces los países subdesarrollados querían recuperar sus recursos naturales, pero no tenían los medios para expropiarlos. La ONU hablaba de la soberanía de los Estados respecto de los recursos naturales, y es por ello que Chile, en el año 1971, dictó una ley nacionalizando la gran minería del cobre, sin pagar indemnización a las empresas extranjeras. Esto planteó una gran discusión, ya que las empresas señalaban que estaban siendo expropiadas, por lo tanto, tenía que pagárseles una indemnización, y el Estado de Chile señalaba que estaba ejerciendo la nacionalización, es decir, una reivindicación de su soberanía.



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B. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIÓN. 1. CONCEPTO.

La responsabilidad, en general, es una consecuencia jurídica (no es un hecho), es decir, es un efecto o consecuencia que el ordenamiento jurídico imputa a determinados hechos. Por tanto, para determinar si hay o no responsabilidad, lo que se requiere es establecer cuáles son los hechos a los que el ordenamiento impone el efecto de responsabilidad jurídica.195

Hay diversos tipos de responsabilidad: civil, penal y administrativa (también política, pero en estricto rigor, la responsabilidad jurídica se divide en las tres anteriores). La responsabilidad civil se caracteriza por su rasgo patrimonial o pecuniario, aun cuando lo que se demande sea el daño moral; la responsabilidad penal lo que busca es castigar la lesión de ciertos bienes jurídicos fundamentales en la sociedad (patrimonio, vida, salud, etc.); y la responsabilidad administrativa es la que corresponde a los funcionarios públicos, la cual se hace efectiva por incumplir los deberes y prohibiciones que los funcionarios deben respetar (esto se conoce como responsabilidad disciplinaria). Estas responsabilidades pueden concurrir, no obstante, son responsabilidades independientes; así, por ejemplo, si un funcionario llega atrasado a trabajar a su servicio público, seguramente será responsable administrativamente (multa, censura por escrito, etc.); en cambio, si un funcionario que trabaja en la Tesorería comienza a extraer dineros, será responsable penalmente (malversación de caudales públicos), también administrativamente (se abrirá un sumario y se le podrá destituir), y además civilmente (para que restituya el dinero que ha sacado).

Ahora bien, cuando hay responsabilidad del funcionario, también es responsable la persona jurídica a la que pertenece. Respecto de las personas jurídicas, como los servicios públicos descentralizados, se discute si pueden ser responsables penalmente (hoy se admite en casos excepcionales), y también se discute si cabe a su respecto responsabilidad administrativa. Pero lo que no se ha cuestionado respecto de ellas, es la responsabilidad civil, pues las personas jurídicas tienen un patrimonio en el cual se puede hacer efectiva. Se habla aquí de responsabilidad in vigilando (de vigilar al funcionario), o en su caso, responsabilidad in eligendo (por haberlo elegido).

En Derecho civil se distinguen dos tipos de responsabilidad patrimonial: una responsabilidad contractual y una extracontractual, atendiendo a si hay o no una relación jurídica contractual previa entre los sujetos. Esta última denominación se ha proyectado al ámbito del Estado, cuestión que ha sido muy criticada, pues la responsabilidad del Estado, según algunos autores, no se construye sobre la base de Derecho común, sino, sobre nociones de Derecho público; por ello, prefieren hablar de responsabilidad patrimonial del Estado.

La responsabilidad del Estado incluye no sólo a la Administración, pues el Estado es también legislador y juez; y el problema que hay en Chile, es que no hay un sistema uniforme de responsabilidad de estos órganos del Estado. Pues, sobre el Estado-legislador no hay regulación ni en la CPR ni en la ley; sobre el Estado-juez hay algo en el art. 19 Nº 7 letra I de la CPR; por último, en materia de Estado-Administración hay más regulación, pudiendo ser definida ésta como aquella obligación que pesa sobre el Estado de reparar los daños causados por los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones.

195 Hay que tener presente esta afirmación, pues tiene consecuencias que van más allá del Derecho administrativo, por ejemplo: la responsabilidad no se presume, ya que es Derecho; lo que se presumen son los hechos, que sirven de base a la responsabilidad.



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2. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD.

Para que se configure la responsabilidad del Estado-Administración, tienen que concurrir como elementos esenciales, los siguientes:

i. Acción u omisión. En cuanto a una acción, claramente el Estado debe responder, y puede tratarse tanto de actuaciones formales (por ejemplo, se deniega ilegalmente un permiso de edificación) como de actuaciones materiales (por ejemplo, se detiene en forma ilegal a un particular causándole lesiones). Por su parte, la responsabilidad por omisiones es más compleja, ya que supone una posición de garante, y el asunto es que el Estado siempre se encuentra en posición de garante respecto de la sociedad, pues la Administración tiene deberes de acción; así, por ejemplo, en el caso de los mineros se buscará demandar al SERNAGEOMIN, a la Dirección del Trabajo, y a la Administración central a través del Ministerio de Salud, aun cuando esta última no haya producido directamente el daño, sino porque estaba en una posición de garante y no actuó. A esto, además, hay que agregar que la Administración del Estado siempre está y siempre tendrá la capacidad patrimonial para responder por las indemnizaciones. Estos elementos (el deber de actuar, la posición de garante, el que la Administración siempre esté presente y siempre tenga capacidad patrimonial) llevan a sostener a algunos que el Estado se ha transformado en un asegurador universal, así, por ejemplo, si una empresa contamina un sector, puede demandarse a la empresa que contamina, o demandar al Estado por negligencia en materia sanitaria. Como se verá, sobre el particular hay dos posiciones: la responsabilidad del Estado es objetiva, por tanto, siempre tiene que responder, y otros sostienen que debe haber falta de servicio, lo cual implica una actuación indebida del servicio.

ii. Daño o perjuicio. Como no existe una definición particular para el caso de la responsabilidad del Estado, se recurre a definiciones del ámbito civil, como la que da el profesor ALESSANDRI que señala que daño es todo detrimento, perjuicio, menoscabo o molestia que sufre un individuo en su persona, en sus bienes, afectos o creencias. Es toda disminución o destrucción de las ventajas patrimoniales o extrapatrimoniales de que gozaba un individuo196. Acá surge un problema, porque sucede que hay una tendencia de los jueces, al momento de cuantificar el daño moral, de calificar la capacidad económica del victimario; así, si tiene mayor capacidad, tiene que ser más alta la indemnización por daño moral y viceversa. Por lo tanto, cuando quien causa el daño es el Estado, el monto de indemnización por daño moral es altísimo.

iii. Relación de causal idad. Este es un elemento transversal en todos los sistemas de responsabilidad, sea civil, penal o del Estado; porque en definitiva, se debe establecer si la acción u omisión fue realmente la causa del daño que se produjo, ya que es posible que exista una multiplicidad de causas que puedan haber producido éste. Por lo tanto, este

196 Hay que recordar que el daño patrimonial puede ser daño emergente, esto es, la pérdida actual en el patrimonio; o lucro cesante, es decir, una frustración o pérdida de una legítima utilidad que hubiere incrementado el patrimonio de no haber ocurrido el hecho dañoso. Por otro lado, el daño extrapatrimonial es el sufrimiento o aflicción psicológica que lesiona el espíritu y se manifiesta en dolores e inquietudes espirituales y pesadumbre.



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requisito implica que el daño debe ser consecuencia de la acción u omisión de la Administración.

3. SISTEMAS DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD.

i. Sistema subjet ivo. Este sistema, que consagra el CC, implica acreditar el dolo o culpa del funcionario. El problema de esto, es que se pone de cargo de la víctima el encontrar al funcionario que le produjo el daño y, además, debe acreditar el dolo o culpa del mismo y su vinculación con el correspondiente órgano; lo complejo de ello, es que en determinados casos, sobretodo tratándose de omisiones, se diluye la figura del funcionario. Por lo anterior, se dice que en este sistema hay una doble victimización, por esto, si bien es el sistema común, se tiende a evitar. En el ámbito administrativo lo que se busca es la responsabilidad del Estado por el hecho ajeno, en el entendido de que el funcionario se encuentra bajo su subordinación y dependencia; por ello no es necesario determinar al funcionario que cometió el ilícito.

ii. Sistema de fal ta de servicio. Por lo anterior, es que en Francia se construyó un sistema que se conoce con el nombre de falta de servicio, el cual se erige sobre una especie de culpa del servicio, o sea, el servicio ha actuado de manera inconveniente. En concreto, hay falta de servicio cuando: la Administración no actúa debiendo hacerlo (por ejemplo, en una accidente se llama a una ambulancia y ésta nunca llega), cuando actúa de manera tardía (la ambulancia llega, pero dos horas después), o cuando actúa de manera indebida (el chofer de la ambulancia estaba ebrio y atropella a las víctimas del accidente). Lo importante de este sistema, es que no hay que buscar al funcionario, pues éste pasa a un segundo plano, en tanto lo que importa es el servicio (cómo actuó éste), considerando los medios o recursos con los que contaba. La falta de servicio es un sistema que valora objetivamente la actuación del servicio, en base a un modelo abstracto de cómo debió haber actuado, sin embargo, no constituye responsabilidad objetiva, ya que la falta del servicio es la culpa del servicio, y por lo tanto, tiene que probarse, es decir, además de la acción u omisión, daño y relación de causalidad, se debe probar la falta de servicio; en este caso, la carga de la prueba es del particular. 197 La atribución de la falta de servicio depende directamente de la capacidad y de los recursos que se tengan, así, por ejemplo, si se hace una transfusión sanguínea, y la sangre está contaminada con VIH , aquí parece claramente haber una falta de servicio, no obstante, en España se hace una distinción según si se produjo antes o después del año 1987, ya que sólo a partir de esa fecha existe el test de Elisa, y por lo tanto, antes de ella no se podía exigir al servicio más de lo que podía hacer con sus medios y recursos. Por ende, la falta de servicio se aprecia en forma abstracta: se tienen que apreciar los medios y recursos con los cuales dispone el servicio y, a partir de eso, se hace una abstracción y se pregunta cómo debió haber actuado un buen servicio. Esta tesis, sostenida por el profesor Pedro PIERRY y el Consejo de Defensa del Estado, conlleva a que el Estado no responda por su actividad lícita que causa daño.

197 Se dice, sin embargo, que tampoco es responsabilidad subjetiva como la establecida en el CC, ya que no es necesario probar el dolo o culpa del funcionario. El profesor CORDERO señala que no es de gran importancia determinar si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva.



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iii. Sistema objet ivo. Este sistema proviene de la doctrina francesa, y lo que evalúa es si el particular tiene el deber jurídico de soportar el daño, o sea, si se rompe o no el principio de igualdad ante las cargas públicas. Por lo tanto, si el particular prueba la acción u omisión, el daño y la relación de causalidad, no se requiere de culpa; y la Administración puede excepcionarse únicamente probando que el particular estaba obligado a soportar el daño. En principio, en este sistema, todo daño que ocasione el Estado tiene que ser indemnizado, salvo que el particular no tenga el deber jurídico de soportar el daño o perjuicio. En este sistema no se pregunta si hubo falta de servicio, sino que lo que se cuestiona, es si ha habido un sacrificio especial que rompa la igualdad ante las cargas públicas, caso en el cual, el particular debe ser indemnizado; por ejemplo, se dicta un resolución ilegal, en este caso no hay deber de soportar el daño, porque es un acto ilegal. Lo anterior es claro, pero existe un punto más delicado, por ejemplo, se dicta una medida preventiva que implica sacrificar un ganado respecto del cual no se tiene seguridad de que esté infectado; si se está al sistema de la falta de servicio, no hay que indemnizar porque la Administración está cumpliendo con una medida preventiva, en cambio, según este sistema hay que indemnizar, porque la persona está soportando un sacrificio especial (todos soportan sacrificios generales, pero no especiales), por lo tanto, se quiebra el principio de igualdad ante las cargas públicas. A diferencia del sistema de la falta de servicio, en el sistema objetivo se comprende la posibilidad de indemnizar una actuación lícita de la Administración, y la carga de la prueba pertenece a la Administración, pues en principio se debe indemnizar, salvo que el Estado acredite que el particular tiene el deber jurídico de soportar el daño. Esta es la tesis que sostiene el profesor SOTO KLOSS.

Doctrinalmente, la discusión está centrada en los sistemas de falta de servicio y objetivo,

ya que todos los autores están de acuerdo en que no se aplica el sistema subjetivo del CC. El sistema de falta de servicio gira en torno a la reprobabilidad de la conducta de la Administración, ahí está la justificación para reclamar; en cambio en la responsabilidad objetiva, el fundamento no se vincula a la reprobabilidad, sino que, lo que interesa, es si es justo o no que el particular soporte el daño. La característica fundamental del sistema objetivo es que le otorga una enorme garantía al particular, cubre varios supuestos no indemnizables por el sistema de falta de servicio y, además, tiene una ventaja procesal: la carga de la prueba se invierte, es decir, la víctima tiene que probar sólo los elementos esenciales y es la Administración la que tiene que probar que el particular tiene el deber jurídico de soportar el daño; en el sistema de falta de servicio, en cambio, la victima además de probar los elementos esenciales, debe probar la falta de servicio.

4. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL. a. PRIMER PERIODO: IGUALDAD ANTE LAS CARGAS PÚBLICAS.

i. Ávalos con Fisco (1890). Benjamín Ávalos tenía una plantación de sandías, y se desencadenó una epidemia de cólera, por lo que se le ordenó destruir los sandiales, ya que éstos, en general, eran regados con aguas servidas, aun cuando Ávalos sostenía que sus sandiales eran regados con agua limpia. Ávalos demando al Estado, y el problema que se presentó es si tenía derecho a ser indemnizado aun cuando la actividad del Estado, en



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principio, era lícita (no había falta de servicio), pero le causaba un perjuicio. La CS señaló que el Fisco debía indemnizar el sacrificio que hizo un particular en beneficio de la sociedad toda, señalando que si la destrucción de los sandiales cuyo pago reclaman los demandantes, fue una medida necesaria en beneficio de los habitantes de la República, el Fisco, como representante de toda la comunidad, es el directamente obligado a indemnizar el daño que hizo a ciertos particulares en beneficio de todos.

ii. Sociedad Fuschs y Plath con Fisco (1908). Fuschs y Plath era una empresa productora de cerveza que funcionaba en La Calera, y tenía bodegas en el puerto; en el año 1906 se desató una huelga portuaria en Valparaíso, y los depósitos de la empresa fueron arrasados por los huelguistas, y las cervezas restantes fueron lanzadas al mar por Carabineros. El punto es que el Estado podía tomar cualquier medida, pero adoptó la más dañina para la Sociedad, cometiendo, así, una falta. Al respecto la CS señaló que el deber de la autoridad de mantener ante todo el orden público, no la faculta para adoptar el primer medio que se le presente ni le exime de la obligación de recurrir, entre varios, a los que menos daños ocasionen al derecho de los particulares. En consecuencia, no probándose que arrojar al agua la mercancía fuese el medio necesario y único de impedir su apropiación por los huelguistas y los sucesos consiguientes, debe el Fisco indemnizar el daño causado.

iii. Lapostol con Fisco (1930). Lapostol era dueño de un fundo que colindaba con un río, del cual se extraía agua para una comunidad; por ello, a él se le prohibió ejercer actividades mineras, agropecuarias y forestales, para no contaminar al río. Por lo tanto, a esta persona se le irrogó un daño individual en beneficio de la comunidad; pues la Administración actuó de buena manera, pero produjo un perjuicio en el patrimonio del particular. Al respecto, la CS consideró que a pesar de ser la actividad lícita, el Estado igualmente debía responder, porque se rompió el principio de igualdad ante las cargas públicas, en otras palabras, se irrogó un daño individual, en beneficio de la comunidad, protegiéndose un servicio fiscal, y el Fisco, como representante de la comunidad, está obligado a indemnizarlo, tanto más cuanto que reconoce que procedieron legalmente los funcionarios que intervinieron en los actos de que se queja Lapostol. Se ha señalado que este fallo tiene el mérito de no distinguir la naturaleza del acto que produce el perjuicio (distinción que será común apreciar en sentencias posteriores), limitándose sólo a constatar que dicho perjuicio provino de una actividad legítima del Estado, pero que transgredió el principio de igual repartición de las cargas públicas.

b. SEGUNDO PERIODO: IRRESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL HECHO DE SUS FUNCIONARIOS.

Aquí hubo un sólo caso que tuvo una gran influencia, a saber: Mario Granja con Fisco (1938), en donde un Carabinero le disparó a una persona causándole lesiones, aparentemente sin provocación alguna.

El profesor BERMÚDEZ señala que este fallo marca un hito en la jurisprudencia chilena, ya que con él nace la aplicación en nuestros tribunales de la clásica distinción entre actos de gestión y actos de autoridad, sin embargo, para afirmar esto, hay que tomar en cuenta la doctrina aplicada en el fallo de la CA, y no lo sostenido por la CS, que simplemente se limitó a afirmar que



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el Estado no era responsable por el hecho de sus funcionarios198. Al respecto, el fallo de la CA señaló que tratándose de la responsabilidad del Estado por los actos cometidos por sus funcionarios o agentes, debe hacerse la distinción de si los actos provienen del ejercicio de funciones de autoridad, o si provienen de actos de gestión. En el primer caso el funcionario o agente ha actuado por el Estado en ejercicio del poder público; y en el segundo como representante de él, sujeto de derechos civiles. Las disposiciones de este título (XXXV del CC: “De los delitos y cuasidelitos”) son esencialmente de derecho privado y no pueden aplicarse al Estado por la responsabilidad de los hechos ejecutados por sus funcionarios o agentes como consecuencia del ejercicio de una función pública sino cuando esos funcionarios o agentes ejecutan los hechos consecuenciales de un acto de gestión. Es decir, el Estado sólo responde por los actos de gestión y de acuerdo a las normas de derecho privado. Este fallo cobró gran relevancia en Chile y sentó en nuestro país una marcada jurisprudencia. Sin embrago, lo que en principio parece una solución razonable, no tarda en convertirse en un problema ante la particularidad de cada caso, ya que hay situaciones en que por razones de justicia, aunque la Administración actúe revestida de poder público, igualmente debería responder y, por lo tanto, se empiezan a considerar como actos de gestión actos que, en realidad, son de autoridad. Por su parte, la CS señaló que el Estado no tenía más responsabilidad que la que establece la ley y, por ende, el Estado no es responsable por el hecho de sus funcionarios, siendo la responsabilidad individual del funcionario. El problema de esto, es que muchas veces el funcionario no tiene capacidad patrimonial para responder y, además, es el propio Estado el que le entrega al funcionario los implementos para que éste pueda desplegar su actividad. Se señaló por la Corte que el Estado es una persona jurídica de Derecho público que no tiene más responsabilidades directas que las que expresamente le impongan las leyes, y el título XXXV del Libro IV del CC no le impone de manera expresa responsabilidad alguna por los delitos o cuasidelitos cometidos por sus funcionarios.

c. TERCER PERIODO: APLICACIÓN DE NORMAS CIVILES (ACTOS DE GESTIÓN Y DE AUTORIDAD).

i. Rett ig con Fisco y Dirección de Agua Potable (1941). Con este caso llega a Chile la distinción entre actos de autoridad y de gestión, utilizada en Francia para la determinación de competencia, mezclada con la teoría alemana del fisco. Según esta visión, cuando el Estado causa un perjuicio, si actúa como soberano o autoridad, sigue siendo irresponsable; pero si actúa como cualquier particular, es decir, si el acto es de gestión, el Estado responde de acuerdo con las normas del Derecho civil o común.

Lo que ocurrió es que una empresa privada potabilizaba el agua de un río, es decir, una prestación pública se llevaba a cabo por una empresa privada. Sucedió que se dejaron abandonados unos cilindros de cloro junto al río, y unas vacas del Señor Rettig la bebieron y murieron. La duda se planteaba en cuanto a si la potabilización era un acto de autoridad o un acto de gestión; al respecto, la CS señaló que el agente adscrito al Estado que generó el daño, lo hizo en un acto de gestión y no de autoridad, por lo que se debían aplicar las normas de responsabilidad del CC (responsabilidad por el hecho ajeno), y por tanto, el Estado debía responder; pues el Estado, como las empresas particulares, se

198 Se hace esta advertencia, por cuanto el profesor CORDERO y PANTOJA, únicamente mencionan respecto a este caso que la CS declaró la irresponsabilidad del Estado por el hecho de sus funcionarios, y sólo en el caso siguiente (Rettig con Fisco y Dirección de Aguas) se habla de la distinción entre actos de autoridad y actos de gestión.



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halla afecto a las reglas del Derecho privado en las controversias relacionadas con un acto realizado por un empleado adscrito a un servicio del cual el Fisco es empresario, acto que ocasionó daños cuya indemnización se demanda.

En este caso, se aplicó el art. 2320 del CC, y para ello, se debieron acreditar todos los elementos de la responsabilidad civil extracontractual (capacidad, acción u omisión imputable a título de dolo o culpa, daño y relación de causalidad), y además, el vínculo de subordinación o dependencia del funcionario, respecto del Estado.

Art. 2320. Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que

estuvieren a su cuidado. Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la

misma casa. Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado;

y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso. Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les

confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho. ii. Aqueveque con Fisco (1941). En este caso, el hijo de Rafael Aqueveque fue

atropellado por un vehículo de la Dirección de Correos, y el niño falleció; así que se demandó al Estado porque la Dirección de Correos era parte de éste. La CS señaló que conducir un vehículo era un acto de gestión del conductor, y el Estado tenía que responder conforme a las normas del CC (por responsabilidad por el hecho ajeno), ya que estaba actuando como Estado Fisco En concreto, la CS señaló que los hechos establecidos por la sentencia reclamada acreditan que el chofer causante del cuasidelito trabaja como empleado dependiente de la Dirección General de Correos en “actos de gestión” que el Estado-Fisco desempeña por medio de dicha repartición… el Fisco es una entidad capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones patrimoniales de derecho privado con motivo de simples “actos de gestión”….

Por lo tanto, en este periodo el Estado solamente responde por los actos de gestión, mas no por los actos de autoridad; lo cual cambiará en el periodo siguiente.

d. CUARTO PERIODO: RESPONSABILIDAD POR ACTOS DE AUTORIDAD ILÍCITOS.

i. Becker con Fisco (1964). En este caso un radiopatrullas de carabineros iba contra el tránsito y atropelló al señor Becker. Al respecto, la CS señaló lo siguiente: son actos de autoridad aquellos que directamente emanan de una ley o de un reglamento, y que, si las personas encargadas de ejecutarlas obran dentro de las normas legales o reglamentarias, no dan lugar a indemnización en contra del Estado, pero la circunstancia de que en el caso de autos se tratara de un patrullaje policial, esto no sirve para excluir la responsabilidad del Estado. Lo importante que dice esta sentencia, es que si el acto es de autoridad y se realiza conforme a las reglas jurídicas, el Estado nunca responde, aunque se cause un daño; pero si el acto de autoridad es ilegal, dará lugar a la indemnización, según las normas del Derecho privado (arts. 2314 y 2320 del CC).



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A partir de este fallo se dio un vuelco importante en la evolución jurisprudencial chilena respecto a la clasificación de los actos de la Administración y su respectiva responsabilidad, ya que se intentó solucionar la irresponsabilidad de ciertos actos, que no eran de gestión, de acuerdo a la jurisprudencia anterior. Posteriormente, esta doctrina sufre un pequeño cambio y se distingue entre los actos de autoridad lícitos e ilícitos.

ii. Klimpel Alvarado con Fisco (1981). El señor Klimpel tenía una nave que se dirigía a Perú para ser reparada por un armador, pero el Gobierno militar sospechaba de ésta y la revisó, por ello tuvo que quedarse en Iquique, donde se deterioró bastante; al seguir su rumbo a Perú, la nave se hundió producto del deterioro. La cuestión es que el Gobierno no tenía facultades para revisar el barco, por lo tanto, era un acto de autoridad al margen de lo que establecía el ordenamiento jurídico. La CS señaló, al respecto, que las citadas probanzas demuestran en forma indubitable que el Gobierno a través de sus agentes ejecutó una serie encadenada de actos que se iniciaron con la detención y arraigo del barco de propiedad del demandante y continuaron con la secuencia de otros encaminados a causar desprestigio, la deshonra y descrédito de esto, actos que de producirle daño material y moral, corresponde al Estado asumir la responsabilidad del pagarle la justa y pertinente indemnización de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2314 y 2320 del Código Civil.

e. QUINTO PERIODO: RESPONSABILIDAD CENTRADA EN EL DAÑO INJUSTO EN BASE A NORMAS DE

DERECHO PÚBLICO.

i. Comunidad Galletué con Fisco (1984). El año 1976, bajo el gobierno militar, se quiso proteger en Chile una especie arbórea (el pino araucano araucaria), y para ello se dictó un DS declarándolo monumento natural y, por ende, se prohibió su tala y comercialización; además, Chile había ratificado la Convención de Washington para la Protección de la Flora y Fauna Silvestre (en 1969). La empresa Comunidad Galletué, explotaba hectáreas de estos pinos, por lo tanto, tenía instalaciones (aserraderos), trabajadores, y proveedores a los cuales cumplir, lo que los llevó a demandar al Estado, ya que consideraron que se trataba de una verdadera expropiación, puesto que se afectaba uno de los atributos del dominio.

No existió, sin embargo, una privación del dominio, ya que la Comunidad Galletué siguió siendo dueña de los pinos, lo que pasaba es que no los podía cortar; por ello, el Consejo de Defensa del Estado señaló que esto era una limitación de la propiedad en virtud de la función social, mientras que para la comunidad Galletué, era una privación de una de las facultades del dominio. Al respecto, la CS señaló que esto no era una expropiación, a pesar de estar privándose de uno de los atributos o facultades esenciales del dominio; no obstante lo cual, en virtud del principio de justicia y equidad, debía indemnizarse a la Comunidad. En concreto señaló que el DS Nº 29 es válido y propio para declarar monumento natural a la especie araucaria araucana, porque se basa en la ley, pero no es igualmente intrascendente que la sentencia le niegue esa aptitud, ya que ello no obsta a la responsabilidad del Estado cuando, como sucede en la especie, se lesionan con la medida los intereses patrimoniales de los titulares de derecho de dominio que la Constitución protege y asegura.

En definitiva, este caso cierra el círculo, ya que el Estado debe responder por los actos lícitos que causan un daño o perjuicio, puesto que el particular no tiene el deber jurídico



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de soportar ese daño; acá no se ve si el acto es de gestión o de autoridad, y si es de autoridad, si es lícito o ilícito, lo único que se ve, es si se reportó un daño; la pregunta es si se rompe con esa carga el principio de igualdad. Aquí entra a jugar lo que se conoce como teoría del sacrificio especial, ya que esta Comunidad debió soportar un sacrificio mayor por esta restricción que le impuso el Estado a través del DS; por tanto, y en virtud de la justicia e igualdad ante las cargas públicas, el Estado debió responder e indemnizar al particular. En este sentido, se vuelve a los antiguos casos de Ávalos con Fisco, y Lapostol con Fisco, los que junto con el caso Galletué, forman una trilogía.

ii. HEXAGÓN CON FISCO (1987). Hexagón era una empresa individual de responsabilidad limitada que se dedicaba a la importación de vehículos, y en una de las importaciones que realizó, el SII no determinó la avaluación de unos vehículos mediante la póliza de importación que debía expedir, por lo tanto, los vehículos quedaron depositados en una bodega deteriorándose. En este caso, la CS señaló que todo daño inferido a un tercero por un órgano del Estado y que no éste amparado por las normas constitucionales, genera responsabilidad para éste conforme lo preceptúa la Constitución expresamente (arts. 6º, 7º, 19 Nº24 y 19 Nº 20º) y la LOCBGAE (arts. 4 y 44). La responsabilidad extracontractual del Estado por los daños que produzca no emana de las disposiciones del Título XXXV del Libro IV del CC, sobre delitos y cuasidelitos, sino de la propia CPR; en consecuencia, el plazo de prescripción de las acciones para perseguirla no es el que establece el art. 2332 de dicho Código (inaplicable al caso), sino el referente a las obligaciones que tienen su fundamento en la ley.(…) Las acciones u omisiones de las autoridades públicas, efectuadas en calidad de tales, son imputables directamente a la Administración y, por tanto, habiendo relación directa entre el daño y la acción u omisión imputadas, debe responder el Estado por los perjuicios ocasionados. (…) El hecho de quedar sin indemnizar un daño producido por el Estado a una persona que jurídicamente no está obligada a soportar, constituye no sólo una violación del derecho de propiedad al ser privado de lo suyo, pues todo daño significa detrimento, lesión o menoscabo de lo que le pertenece, sino que, además, una violación al principio constitucional de igual repartición de las cargas públicas y de la igualdad ante la ley, al gravar a un particular de una manera especial haciéndole soportar una carga en mayor medida que a los otros. En concreto, en este caso la CS señaló que la responsabilidad del Estado es imprescriptible, y es una responsabilidad objetiva. El profesor BERMÚDEZ señala que el fallo es de suma importancia, puesto que se prescinde completamente de las normas de Derecho privado, específicamente del CC, dando paso al Derecho público en forma plena para regir la responsabilidad extracontractual del Estado Administrador. Es destacable, también, que esta causa se refiera a una actuación omisiva por parte de la Administración.

5. BASES CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO.

El marco constitucional de la responsabilidad patrimonial se encuentra en el final del art. 6º (la infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley) y en el inc. final del art 7º (todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale). Éstas son disposiciones generales ubicadas dentro de las bases de la institucionalidad, es decir, son aplicables a todos los poderes del Estado.



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Es por ello que hay que tener en cuenta una disposición específica aplicable sólo a la Administración, cual es, el art. 38 inc. II, norma que crea una acción constitucional de reparación ante cualquier daño ocasionado por la actividad o inactividad de la Administración pública, al establecer que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño. 199

Por otro lado, en nuestro ordenamiento jurídico existe una norma de rango legal que consagra expresamente el principio de responsabilidad de la Administración del Estado. En efecto, el art. 4º de la LOCBGAE dispone que el Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado. Esta disposición está dentro del Título I denominado “Normas generales”, con lo cual se entiende que opera para todos los órganos de la Administración del Estado señalados en el art. 1º inc. II de la LOCBGAE.

Art. 1 inc. II. La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.

En consecuencia, tanto el art. 4º de la LOCBGAE como en el art. 38 inc. II de la CPR, establecen un principio básico consagrado en nuestra legislación, consistente en que la Administración central y descentralizada debe responder por los perjuicios causados. Sin embargo, aún no se tiene claro el sistema de responsabilidad que adopta nuestro país.

A partir de estas dos normas pareciera que rige un sistema objetivo, sin embargo, hay que tener en cuenta el art. 42 de la LOCBGAE, que establece que los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal. Por lo tanto, el sistema de responsabilidad que rige en nuestro país no es de carácter objetivo, sino que un sistema de falta de servicio.200

El problema es que el art. 42 de la LOCBGAE no tiene una consagración general, puesto que el art. 21 inc. II del mismo cuerpo legal y del mimo Título, se encarga de marginar a un grupo de órganos de la Administración del Estado de esta normativa. Esto no significa que estos órganos no respondan, ya que, de acuerdo al art. 4º de la LOCBGAE, deben responder todos los órganos de la Administración del Estado; lo que quiere decir, es que la doctrina de la falta de

199 La redacción original de esta norma establecía que los tribunales competentes eran los tribunales contenciosos administrativos, los cuales nunca concretaron su existencia, lo que trajo numerosos problemas a la hora de accionar, ya que los tribunales ordinarios empezaron a declararse incompetentes y esto provocó la respectiva irresponsabilidad del Estado en esta materia. Hoy la norma sólo hace referencia a “los tribunales”, por ende, se entiende que son los tribunales civiles los competentes para conocer los asuntos de naturaleza contencioso-administrativa, atendida la interpretación extensiva de la competencia civil, que comprende todo aquello que no sea penal. 200 Según SOTO KLOSS y FIAMMA , el sistema de responsabilidad que rige en Chile es de carácter objetivo, pues el art. 38 inc. II de la CPR no hace referencia a la falta de servicio para que opere la responsabilidad, por lo tanto, el art. 42 de la LOCBGAE sería inconstitucional. Por otro lado, para el profesor PIERRY y el Consejo de Defensa del Estado, el art. 38 inc. II no establece ningún sistema (ya que esto tiene que señalarlo la ley), sino que es una norma de carácter procedimental, que establece la competencia de los tribunales ordinarios para conocer de las reclamaciones frente a los daños que cause la Administración.



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servicio no es aplicable para ellos, pudiendo adoptar otra forma de responsabilidad en su legislación propia. 201 Art. 21. La organización básica de los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, será la establecida en este Título. Las normas del presente Título no se aplicarán a la Contraloría General de la República, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, a las Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisión, al Consejo para la Transparencia y a las empresas públicas creadas por ley, órganos que se regirán por las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado, según corresponda.

Por lo tanto, la regla general de responsabilidad de los órganos de la Administración del Estado es la falta de servicio, porque por regla general a los órganos de la Administración se les aplica el Título II que establece dicho sistema ¿Qué pasa con los órganos excluidos del Título II? Estos órganos se rigen por sus propias leyes orgánicas; así, por ejemplo, el art. 142 de la LOCM señala que las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que procederá principalmente por falta de servicio. No obstante, las municipalidades tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal202. Pero no todas las entidades excluidas tienen en sus leyes orgánicas consagrado un sistema de responsabilidad, tal es el caso, por ejemplo, de las FFAA (lo que es importante especialmente cuando los carabineros utilizan violencia innecesaria), la CGR, el Banco Central, etc.; por lo tanto, existe un vacío, y para resolverlo hay tres teorías:

i. Que se aplique el art. 38 inc. II de la CPR y el art. 4º de la LOCBGAE, es decir, el sistema de responsabilidad objetiva. Pero el problema que tiene el art. 4º es que establece un principio y no un sistema; además, con la expresión “en el ejercicio de sus funciones”, se podría decir que cuando la Administración actúa de forma ilegal, no actúa dentro del ejercicio de sus funciones.

ii. Otra opción sería aplicar el CC, por ser el estatuto común, y específicamente las normas referidas a la responsabilidad por el hecho ajeno (art. 2320). Pero esta postura se critica, porque pone a la víctima en una particular desventaja, ya que normalmente no logrará probar la actuación ilícita de los funcionarios.

Art. 2320. Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.

201 ¿Por qué hay dos normas de responsabilidad en dos títulos distintos y con una redacción diferente? ¿Cuál es la razón? Para redactar la LOCBGAE se creó una comisión conformada, entre otros, por los profesores PIERRY y SOTO

KLOSS. Al momento de discutir cuál sería el régimen de responsabilidad, SOTO KLOSS insistió en señalar que debía establecerse un sistema de responsabilidad objetiva, en cambio, el profesor PIERRY optó por un régimen de falta de servicio, por cuanto un sistema de responsabilidad objetiva, implicaba establecer al Estado como un asegurador universal. Finalmente, se asumió la tesis del profesor PIERRY y se redactó el art. 42; pero ya después de la discusión, SOTO KLOSS solicitó que en el Titulo I se consagrase como principio la responsabilidad; ello se estimó razonable y se redactó, de tal manera que la idea es que el Título I consagra un principio y el Título II establece un sistema. Sin embargo, una vez publicada la ley, SOTO KLOSS señaló que el art. 4º establecía un régimen de responsabilidad objetiva. 202 El art. 141 de la LOCM adopta la falta de servicio como doctrina principal, pero no es la única fuente de su responsabilidad. En efecto, la expresión “principalmente” hace entender que es posible que exista otro tipo de responsabilidad distinta a la falta de servicio por la cual una Municipalidad pueda responder; por ejemplo en aquellos casos en que exista responsabilidad del funcionario, y subsidiariamente responsabilidad por el incumplimiento del deber de vigilancia por parte de la municipalidad (responsabilidad por el hecho ajeno).



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Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso. Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.

iii. Debido a lo anterior, el profesor PIERRY señala, refiriéndose a las FFAA y Carabineros

(órganos excluidos del Título II), que a estas instituciones hay que aplicarles el mismo sistema de responsabilidad que al resto de la Administración, esto es, el sistema de falta de servicio, y la mejor manera de hacerlo es mediante el art. 2314 del CC, lo que quiere decir, que el Estado debe responder por un hecho propio, sin necesidad de probar la culpa o dolo del funcionario. Pues resultaría inconsecuente la aplicación de dos sistemas diversos dentro de la misma Administración del Estado: uno por falta de servicio, y otro regulado por responsabilidad por el hecho ajeno en donde se debe probar la culpa o dolo del funcionario. Lo razonable, entonces, consiste en aplicar a estas instituciones la falta de servicio, institución de Derecho público, pero a partir del art. 2314 del CC. 203

Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.

Un segundo problema, es que la falta de servicio no cubre todos los supuestos de daños

ocasionados por la Administración, especialmente por actividad lícita; así, por ejemplo, en el caso Quintana Olivares y otros con Fisco del año 2001, el Estado tuvo que sacrificar a una cabeza de ganado para prevenir la fiebre aftosa, lo cual es una actuación lícita204. En este caso cae uno de los supuestos de la responsabilidad por falta de servicio, ya que la actuación es lícita,

203 Esta tesis fue sostenida por la CS el año 2009, en el caso Seguel Cares con Fisco. El caso trata de lo siguiente: en el año 2001 el conscripto Pablo Seguel se encontraba desarrollando ejercicios de instrucción básica en el marco de la ejecución de su servicio militar, cuando sorpresivamente sufrió un impacto de bala en su brazo derecho, proveniente de otro conscripto, quien no cumplió una orden superior tendiente a no utilizar munición de guerra, sino que sólo de fogueo. En el considerando décimo cuarto, se señaló: hasta antes de la dictación de la LOCBGAE la responsabilidad del Estado se determinaba a través de la aplicación del art. 2320 del CC (responsabilidad por el hecho ajeno), sin embargo la situación varía con la promulgación de esta ley (en el año 1986) que incorporó al Derecho Público chileno el sistema de responsabilidad extracontractual del Estado elaborado por el Derecho administrativo francés, que en opinión de la mayoría de los autores, constituye la mejor solución lograda por el Derecho, para asegurar un debido equilibrio entre los derechos de los particulares y los intereses públicos. La ley contempló entonces el art. 42 que prescribió… sin embargo se excluyó de la aplicación del título II sobre normas especiales, a la CGR, a las municipalidades,….Décimo quinto: entonces cabe dilucidar qué sistema resulta aplicable a las instituciones excluidas, y en el caso particular a las Fuerzas Armadas; para ello ha de recurrirse al Derecho común, teniendo presente que precisamente el desarrollo del Derecho administrativo ha sido a partir de la distinta interpretación de las normas de Derecho común para el Estado y para las relaciones entre particulares…, de tal suerte que cabe aceptar la aplicación en nuestro país a partir del art. 2314 del CC (responsabilidad por el hecho propio), de la noción de falta de servicio...Décimo sexto: que del modo que se ha venido razonando, es acertada la aplicación del art. 2314 del CC y la institución de la falta de servicio a la litis planteada, por cuanto permite así uniformar el sistema de responsabilidad extracontractual para todos los entes de la Administración del Estado. Cabe señalar que la sentencia fue redactada por el actual Ministro de la CS, señor Pedro PIERRY ARRAU. 204 En este caso la CS señaló que la carga pública de alcanzar un objetivo de bien común, como es impedir la propagación de una enfermedad animal, sea soportada sólo por algunos ciudadanos, altera el principio de igualdad en la repartición de las cargas públicas. Emanando la responsabilidad del Estado de su actividad administrativa, es indiferente la legitimidad, negligencia culpa de su actuación, debiendo reparar el daño que sea una consecuencia directa de ésta…



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pues la Administración hizo lo que tenía que hacer, sin embargo, generó un daño soportado exclusivamente por un particular; por lo tanto, el Estado igualmente debe responder, ya que se estaría infringiendo el principio constitucional de igual repartición de las cargas públicas (Teoría del Sacrificio Especial). Pues el tema de la responsabilidad no hay que plantearlo desde el punto de vista de la reprochabilidad (sistema de la falta de servicio), sino desde el punto de vista de la justicia de la actuación, y en conformidad con la igualdad ante las cargas públicas.

Por lo tanto, en base a lo anterior, se puede decir que la regla general es la falta de servicio, pero, excepcionalmente, hay hipótesis en donde es posible la indemnización por casos que no constituyen falta de servicio (actividades lícitas), esto en base al art. 38 inc. II de la CPR y 4º de la LOCBGAE, pues dichas normas tendrían un alcance general que cubriría la responsabilidad de la Administración del Estado por actividad lícita, y en base al art. 19 Nº 20 de la CPR, ya que en esos casos habría un quiebre en la igual repartición de las cargas públicas.

6. CARACTERÍSTICAS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. a. ES UNA RESPONSABILIDAD CONSTITUCIONAL.

Algunos autores sostienen esto, puesto que es una responsabilidad de naturaleza distinta a la civil, penal, administrativa y disciplinaria; es decir, no se rige por cuerpos normativos como el CC, sino que por normas de Derecho Público. SOTO KLOSS señala que el ejercicio de la función estatal, que tiende al bien común, debe respetar la CPR, y en caso de no respetarla, surge la responsabilidad del Estado, la cual sería una especie de castigo.

El profesor CORDERO señala es una responsabilidad constitucional en cuanto su fuente, ya que en cuanto a su naturaleza jurídica, es una responsabilidad de carácter patrimonial. Los argumentos para sostener esto último, son: la sanción consiste en una indemnización compensatoria del perjuicio producido; la sanción se traduce siempre en el pago de una cantidad de dinero; la sanción es un equivalente; el procedimiento para aplicar la sanción es de tipo dispositivo, es decir, el tribunal no actúa de oficio sino a petición de parte, a tal punto que puede operar el abandono del procedimiento; la acción es personal, sólo puede ser ejercida por la víctima o sus sucesores legales (así lo ha entendido la CS).

b. SE RIGE POR EL DERECHO PÚBLICO.

En relación con lo anterior, el profesor SOTO KLOSS señala que es una responsabilidad regida por el Derecho público, ya que regula a un órgano del Estado y constituye una garantía para los administrados; y al ser una responsabilidad regida por el Derecho público, no se aplican las normas civiles y, por tanto, la acción de responsabilidad sería imprescriptible. Si bien existe jurisprudencia en este sentido (Hexagón con Fisco), hoy en día no se aplica la tesis de la imprescriptibilidad, sino que las reglas de prescripción del CC.

c. ES UNA RESPONSABILIDAD DE UNA PERSONA JURÍDICA.

La Administración se manifiesta a través de personas jurídicas, y la generación de voluntad de estas personas se explica en función de la Teoría del Órgano. Esta teoría parte de la base de que las personas jurídicas son una ficción, por tanto, no tienen capacidad volitiva y necesitan forzosamente de seres humanos que sí la poseen; así, es el órgano el instrumento de



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actuación o manifestación de voluntad del Estado, el cual está constituido por dos elementos: una determinada competencia, y un titular (persona natural) que ejerce dicha competencia.

Por lo tanto, para que se produzca este tipo de responsabilidad, la persona jurídica tiene que actuar a través de sus órganos, es decir, por un funcionario público dentro del ejercicio de la competencia que le ha sido atribuida.

d. ES UNA RESPONSABILIDAD DIRECTA.

En relación con lo anterior, se dice que es una responsabilidad directa, pues quien debe responder es la Administración del Estado directamente, aun cuando no se pueda acreditar la falta personal del agente o funcionario. Esto constituye una garantía patrimonial para la víctima, ya que el monto de los daños es muy elevado, por tanto, el funcionario, seguramente, no tendrá la capacidad económica para responder; en cambio el Estado o la persona jurídica sí la tiene.

e. ES UNA RESPONSABILIDAD INTEGRAL.

Se dice esto porque debe repararse todo daño, sea patrimonial o extrapatrimonial. Sin embargo, el daño moral acarrea problemas, cuales son:

i. La prueba del daño moral. El Consejo de Defesa del Estado ha señalado que, de acuerdo al art. 1689 inc. I del CC, incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta. Si bien la regla general es que el daño moral debe ser probado, dentro de los mecanismos de prueba que puede usar el juez, están las presunciones; así, por ejemplo, si muere el padre se presume que causa un dolor a los hijos y al cónyuge, y para ello bastaría con probar la filiación y el vínculo conyugal; por lo tanto, la regla de la prueba del daño moral no es absoluta, puesto que se puede quedar liberado de ella a través de las presunciones judiciales (hechos conocidos a partir del cual el juez puede efectuar su tarea de deducción), en donde se invierte la carga de la prueba.

ii. La cuantificación queda entregada al criterio de los jueces, ya que en nuestro país no existe un listado detallado que señale cómo se debe indemnizar en cada caso (baremo).205

f. ¿ES UNA RESPONSABILIDAD OBJETIVA?

Como ha existido ya oportunidad de mencionar, no existe acuerdo entre los autores respecto a si el sistema de responsabilidad que existe es un sistema de responsabilidad objetiva o no. Al respecto, la CS ha establecido en varios fallos que en Chile la responsabilidad del Estado no es objetiva; así, por mencionar alguno, se sostuvo en el caso Domic con Fisco que sólo las actuaciones que merecieran reproche, por causar injustamente un daño o por haberse ejecutado de manera arbitraria, podían traer consigo una reparación patrimonial, en la medida que únicamente los actos o hechos que sean objeto de algún reparo de ilegitimidad dan lugar a

205 En nuestro país la única norma positiva que estable criterios para cuantificar el daño moral, es el art. 41 de la Ley del Plan AUGE (ley 19.966), al señalar que la indemnización por el daño moral será fijada por el juez considerando la gravedad del daño y la modificación de las condiciones de existencia del afectado con el daño producido, atendiendo su edad y condiciones físicas. En la práctica, cuando se plantean temas de cuantificación, muchas veces se cita en forma analógica el art. 41 de esta ley para establecer un criterio.



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responsabilidades, continuando con la siguiente afirmación: el ordenamiento jurídico no encierra disposiciones de carácter general que establezcan responsabilidades objetivas para los particulares y el Estado y que, por ende, esta clase de responsabilidad requiere de una declaración explícita del legislador que describa las circunstancias precisas que puedan generarla, como ocurre por excepción… 206.

El profesor PIERRY señala que la conclusión precedente no tiene, sin embargo, ninguna repercusión práctica para la casi totalidad de las causas que se ventilan contra el Fisco; y tampoco la habría tenido en los muchísimos casos en que el Fisco fue condenado en fallos que señalaron que la responsabilidad era objetiva. Lo que ocurre, es que se ha producido una confusión terminológica, que para los efectos prácticos sólo tiene importancia, y mucha, en procesos eventuales y futuros, que pudieran seguirse contra el Fisco por su actividad lícita.

La confusión proviene del hecho de que muchos jueces consideran que por no ser necesario, para condenar al Estado, probar culpa o dolo de un funcionario en particular, se está en presencia de una responsabilidad objetiva, lo cual no es así; pues en la responsabilidad por falta de servicio, que es la que se aplica en nuestro país por disposición del art. 42 de la LOCBGAE, es necesario probar falta de servicio, es decir, no interesa la persona del funcionario (el que podrá o no estar identificado), lo que interesa es la falta del servicio, es decir, un reproche o reparo de ilegitimidad, como afirma la CS. Entonces no es posible sostener que se trate de una responsabilidad objetiva porque sólo baste probar la relación de causalidad entre el daño y la acción u omisión de la Administración, ya que, como se ha sostenido no en pocas ocasiones, es menester probar la falta de servicio, la que no es sino la culpa de la Administración, que descarta, por consiguiente, una responsabilidad objetiva.207

7. RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO.

Tanto en el art. 38 inc. II de la CPR, como en el art. 4º de la LOCBGAE, se señala que la responsabilidad de Estado es sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera afectar al funcionario que hubiere causado el daño. Por otro lado, el art. 42 de la LOCBGAE señala que los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal. Por lo tanto, si producto del ejercicio de la función pública el funcionario incurre en una falta, y ésta causa un daño a un particular, será la Administración la que deberá responder

206 Este caso se resolvió en base a la CPR de 1925, no obstante, la misma doctrina ha sido ratificada posteriormente en casos como Santibáñez con Fisco acaecido bajo la vigencia de la CPR de 1980. 207 Esta confusión, en el plano jurisprudencial, ya había comenzado con la primera sentencia sobre la materia, a propósito de la aplicación del art. 62 de la LOCM de la época, que señalaba que la responsabilidad procedía cuando los servicios "no funcionen debiendo hacerlo o lo hagan en forma deficiente"; al respecto, la CS en el fallo "Tirado con Municipalidad de La Reina" del año 1981, señaló, en su considerando cuarto que no puede haber infracción de las disposiciones del CC cuando la sentencia, con extensos razonamientos, ha aplicado el principio de la responsabilidad objetiva establecido en el art. 62 de la LOCM, descartando la responsabilidad por la culpabilidad o fundándola exclusivamente en el hecho que ha provocado el riesgo, o sea, la causalidad material. Como el art. 62 mencionado anteriormente requiere algo más que la mera causalidad material, ya que implica probar que el servicio funcionó mal o no funcionó, la CS, seguramente, calificó de objetiva la responsabilidad de la Municipalidad para distinguirla de la responsabilidad del CC, que implica necesariamente la prueba de la culpa o dolo de las personas directamente responsables o de aquellas por las cuales se responde. Sería, por lo tanto, objetiva en cuanto a que no hay que probar culpa o dolo de un individuo, que constituiría la responsabilidad subjetiva. En ese caso, como se observa, se trataría de un asunto de terminología.



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de dicho daño directamente, sin perjuicio del poder que tiene esta última de repetir por lo pagado en contra del funcionario culpable de la falta.

Ahora bien, en materia de responsabilidad hay que distinguir tres supuestos respecto a la falta personal del funcionario:

i. Incumplimiento de los deberes funcionariales relativos al ámbito de la actuación propia de la Administración del Estado de que depende; por ejemplo, cuando existe tráfico de influencias o falta a la probidad. En este caso la Administración responde directamente, pues el funcionario actúa en ejercicio de sus funciones.

ii. Incumplimiento de sus deberes funcionariales que no tienen relación con el giro que presta la Administración del Estado, es decir, el funcionario actúa con ocasión de un servicio (puede no estar en el servicio pero utiliza sus medios); por ejemplo, cuando un vehículo de un servicio público atropella a una persona. En este caso será responsable el funcionario directamente. Evidentemente, el administrado quedará en una situación de desmedro, ya que deberá perseguir la responsabilidad civil extracontractual sólo del funcionario. Sin embargo, en tal caso podrían ser eficaces las normas del CC sobre responsabilidad por el hecho ajeno, por lo que podría existir una responsabilidad subsidiaria de la Administración.208

iii. Por último, en aquellos casos en que el funcionario ocasiona un daño a un administrado producto de una actuación ilegítima en su ámbito privado (falta personalísima), la Administración no será responsable, por tanto, se debe perseguir la responsabilidad del autor, pues aquí no entra en juego su carácter de funcionario público, por lo que la relación se producirá entre privados. Por ejemplo, un funcionario de las FFAA mata con su arma a una persona por motivos personales (caso Miraflores).

8. LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA.

Durante mucho tiempo la jurisprudencia sostuvo que la responsabilidad del Estado era imprescriptible; así lo estableció en el caso Hexagón con Fisco (ya analizado), y Brian de Diego con Fisco (2000), en el cual la CS señaló que si el tribunal ha declarado la nulidad de un acto administrativo que ha privado al actor de su derecho de dominio sobre un bien determinado, resulta obvia la conclusión que la misma Administración que dictó aquél deba reparar los perjuicios causados, sin que pueda aplicarse a esta obligación de reparar las normas sobre prescripción extintiva, puesto que emana de una nulidad de derecho público y no de una de derecho privado209.

El giro jurisprudencial vino con el caso de Paulina Aedo con Fisco (del año 2001), en donde se afirmó que la nulidad de Derecho público era imprescriptible, y que la responsabilidad 208 Un caso emblemático, fue el de Sagredo y Topp Collins del año 1985, en donde no operó la responsabilidad subsidiaria del Estado. Estas personas fueron dos funcionarios de carabineros que asaltaron y violaron a nueve víctimas; la CS los condenó con pena de muerte y señaló que para que se diera la responsabilidad del Estado por el hecho ajeno, habría sido necesario que el hechor o hechores estuviesen bajo su cuidado. Dado que los hechos delictuosos perpetrados aparecen cometidos fuera de servicio y sin vinculación con los deberes funcionarios (los reos actuaron en horas de franco, sin uso de uniformes ni de armas fiscales) ninguna obligación tiene el Fisco por el hecho ajeno de que se trata. 209 Lo mismo se establecía en: Baltra Moreno con Fisco (1996); Cademártori con Fisco de Chile (1999); Cantero Prad con Fisco (1999); Rodríguez Valenzuela con Fisco (2000); Pey Casado con Fisco de Chile (2002).



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patrimonial del Estado prescribía en el plazo de cinco años, de acuerdo a las reglas generales del CC. Al respecto, la CS que señaló que a pesar de que efectivamente existió un acto administrativo ilegal al confiscar un inmueble sobrepasando las facultades propias de la Administración del Estado, arrogándose funciones inherentes al poder judicial, no es menos cierto que las acciones intentadas derivadas de la anterior de nulidad de derecho público, son de evidente contenido patrimonial, pues se refieren a los aspectos materiales y monetarios que pretende obtener la actora en virtud de la declaración de nulidad que busca. De lo anterior se deriva que su destino se condiciona de lleno a los plazos de prescripción establecidos al respecto por los arts. 2514 y 2515 del CC, que establecen un plazo de prescripción ordinaria de las acciones de cinco años.

Posteriormente, en el caso Domic con Fisco de Chile (2002), la CS señaló que el hecho de que ciertas responsabilidades se sometan al Derecho Público, no obsta a que ellas puedan extinguirse por el transcurso del tiempo, en conformidad a disposiciones que se comprenden en el mismo sector del Derecho, porque lo cierto es que la prescripción no es ajena a esas normativas atendido su carácter universal y puede operar en todas las disciplinas que pertenecen al Derecho público, salvo que la ley o la índole de la materia determinen lo contrario210. El plazo de prescripción que se señala en el fallo transcrito es de cinco años, ello porque existió un acto administrativo; no obstante, no ocurre lo mismo cuando se trata de una actuación material de la Administración, ya que en dicho caso el plazo de prescripción extintiva sería de cuatro años. Esta distinción ha sido aplicada por la CS, y según lo sostiene el profesor CORDERO es una distinción que tiene por base la diferencia que se hace en el Derecho Civil entre responsabilidad contractual (cinco años) y responsabilidad extracontractual (cuatro años).

210 En el mismo sentido Pizani Burdiles y otra con Fisco (2003); Cortés Barraza con Fisco (2003).

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