Martes 23 de Agosto

Libros de apoyo

Derecho administrativo general, Jorge Bermúdez Soto Legal Publishing.

Derecho Administrativo comparado tomo I Enrique Silva Cimma.

Derecho administrativo bases fundamentales Eduardo Soto Kloss Legal publishing.

Tratado de derecho administrativo Ronaldo Pantoja Bauza.

Unidades

1) Administración y derecho administrativo

2) Bases constitucionales de la administración del estado

3) Ordenamiento administrativo

4) Organización de administración del estado

5) Procedimiento administrativo

6) Acto administrativo

Conceptualización del derecho administrativo, administración pública, contenido del d administrativo o características como derecho regulado. Son definiciones numerosas y muy cambiantes, aunque dentro de todos estos hay elementos determinantes.

¿Qué es la administración para el derecho administrativo?

Para explicar lo que es la administración en el derecho administrativo cabe abordar el concepto de administración en la evolución del derecho público, desde el punto de vista evolutivo el derecho administrativo por tanto la administración moderna surge a partir de los principios del derecho público generado en virtud de la revolución francesa, la cual constituye la adopción del dogma de la división de poderes del estado y por lo tanto el abandono radical de la concentración unipersonal del estado desde el punto de vista institucional las constituciones francesas inciden en reconocer tres poderes básicos: ejecutivo, legislativo, jurisdiccional. Los cuales se encuentran representados por el gobierno, por el congreso o asamblea legislativa y por los tribunales o poder judicial respectivamente. Esta división inicialmente fue un comprendida como una separación infranqueable en la cual el constituyente tuvo el cuidado de no entrecruzar las funciones de cada poder eso dio lugar en el ámbito del poder ejecutivo manifestado por el gobierno este órgano debía desarrollarse de manera jurídica por lo tanto debía ejercer y concretar actos jurídicos es así que la actuación formal del gobierno dio lugar a la formación de la denominada teoría de los actos administrativos paralelamente producto también del aumento de las necesidades publicas el gobierno no solamente se redujo a entes que desconcentraban la actividad de gobierno sino que también se tuvo que empezar a construir un complejo sistema de instituciones a fin de materializar las necesidades públicas. Entonces si bien la administración pública desde sus inicios se identifico a través del ejecutivo inicialmente el derecho administrativo pasó a ser denominado como el derecho especial del poder ejecutivo.

A mediado del siglo XIX se va generando también otra evolución institucional en el derecho administrativo principalmente de parte de la doctrina alemana y liderada por George Jellineck esta tendencia jurídica buscaba delimitar de manera clara el ámbito de estudio del derecho público en general y por lo tanto uno de los primeros esfuerzos de esta tendencia doctrinaria fue desligar al estado de las tendencias medievales y por lo tanto imponer una visión de estado como una persona jurídica de tal manera que la famosa teoría general del estado plasmada por Jellineck posiciona como uno de los elementos del estado su carácter de persona jurídica pero dicha personalidad se entendía de una manera integral y no en atención a las

funciones que este estado ejercía lo que en definitiva permite identificar a un estado como persona jurídica y que dentro de sus muchas funciones ejercía la función de administrar desde el punto de vista del derecho público la tendencia de personificar al estado permitió posicionar a este como sujeto de derecho internacional y por lo tanto un centro de derecho y obligaciones.

El mayor esfuerzo teórico del siglo XIX ha sido intentar aislar el contenido o concepto de administrar entendida esta como función del estado, desde un punto de vista etimológico constituye una acción lo cual se confronta con los productos jurídicos que emanan de legislador y del poder jurisdiccional en tanto que dictan declaraciones.

También administrar podría reducirse a una acción singular y concreta, o organizada o una acción de servicios públicos siguiendo la tesis francesa o también podría significar una acción bajo forma jurídica peculiares fue así que sobre la base de esta búsqueda conceptual de la consistencia de la administración perduro durante muchos años la metodología negativa que descansaba bajo la lógica que la administración ejercía toda aquella acción o función que no sea jurisdiccional o legislativa.

La doctrina frente a esta lucha de conceptualizar al derecho administrativo ha podido definir como un componente que se ve a todo efecto que la administración pública constituye una persona jurídica si la administración pública constituye una persona jurídica esto genera ciertos efectos: la administración pública no es para el derecho administrativo una determinada función objetiva material vale decir la administración dentro del derecho administrativo no se puede limitar a ciertas funciones netamente abstractas o delegarla a un solo ámbito de funciones materiales puesto que las propias transformaciones económicas y sociales han repercutido y han introdujo un elemento de variabilidad en los fines de la administración de tal manera que las funciones administrativas gozan de contingencia y son históricamente mutadas evidentemente esta mutación de las funciones administrativas se encuentran rendidas o entregadas a la variables socioeconómicas lo cual evidentemente interviene en las formas de administrar y en las formas de organizar a la administración por ejemplo en los albores de la república moderna la administración se encontraba reducida a las funciones elementales del gobierno lo cual implicaba someter a los órganos administrativos a un régimen único y de derecho estricto en la medida que las necesidades colectivas fueron aumentando el gobierno

impulsa el surgimiento de distintos entes públicos los que intentan hacerse cargo de las nuevas funciones estatales, se crea la empresa de los ferrocarriles. También en el siglo XX producto de las necesidades socioeconómicas se viste de ropajes de empresario y también de un gran ente articulador del fomento lo cual implica crear nuevas forma de organización ya no regidas por un régimen restrictivo sino que formas que permitan adecuar la actividad empresarial con los fines públicos es así que en chile se crean corporaciones, sociedades, de naturaleza pública o privada en las cuales el estado tenía participación preeminente.

La administración n oes tampoco para el derecho administrativo un complejo orgánico mas o menos ocasional vale decir en atención a la forma en que se formula el ordenamiento administrativo es lo que condiciona la visión o concepción que se tiene de este vale decir que es más relevante la norma o el tejido normativo de la administración que los distintos órganos que componen a la administración vale decir que en el derecho administrativo no tiene o no importa la forma o las estructuras organizativas que integran a la administración sino que la regulación de dichos órganos y que dicha regulación les ha asignado a dichos órganos personalidad jurídica Lo relevante es la personificación de la administración.

Para el derecho administrativo la administración pública constituye una persona jurídica el factor de personificación de la administración es el que se ha mantenido constante o como elemento invariable a las distintas transformaciones, restricciones o extensiones que ha sido objeto la administración por parte del derecho por lo tanto el dogma o concepción de la personificación de la administración no ha estado afecta a las variables socioeconómicas sino que más bien se ha mantenido como la piedra angular que ha sostenido a la manera en que se desarrolla o ejerce el derecho por parte de la administración la personificación de la administración pública o carácter de persona jurídica de esta es fruto de una decantación dogmatica de carácter pragmático el legislador dota de personalidad jurídica a un ente público influenciado por la teoría orgánica y la necesidad de agilizar el tráfico y las relaciones jurídicas que dan lugar las funciones ejecutivas en definitiva todas las relaciones jurídicas administrativas se explican en función a que la administración tiene personalidad jurídica consecuencia de ello la administración como sujeto emanan declaraciones de voluntad (actos administrativos o contratos) la administración es responsable que esta

genera porque además goza de un patrimonio y también es justiciable con respecto de las lesiones que esta genere en su actuar.

La voz administración publica o administración del estado se emplea bajo un carácter singular sin embargo dicha simplificación contribuye a identificar a aquellos órganos distintos del gobierno y de otros poderes públicos, la voz administración del estado simplifica un sin número de personas jurídicas de derecho público que integran a la administración del estado.

El artículo 1 de la ley 18575 identifica al presi como el órgano que ejerce el gobierno y administración del estado y a reglón seguido identifique los órganos que integran a la administración del estado de tal manera que nuestro ordenamiento jurídico la administración del estado esta constituida por los ministerios, las intendencias, la gobernaciones, órganos y servicio públicos creados para el función administrativa y se incluye a la contraloría general de la república, el banco central, las fuerzas armadas y de orden y seguridad pública, los gobiernos regionales, las municipalidades y empresas publicas creadas por ley algunos de estos órganos gozan de personalidad jurídica y al mismo tiempo si bien revisten el carácter de órgano de la administración del estado gozan de autonomía respecto del poder ejecutivo dentro de ellos tenemos al a contraloría, banco central, gobiernos regionales, municipalidades y de manera variable las empresas publicas creadas por ley

Miércoles 24 de Agosto

Correo Profesor. fpinillar@ucentral.cl

Tema Histórico.

“El arret blanco”. De 1873, pronunciado por el tribunal de conflictos francés. Esta sentencia o decisión plantea múltiples efectos institucionales. En primer lugar, responsabiliza a la administración pública francesa de los daños que pueden generar los distintos servicios públicos.

Sin embargo, el tribunal de conflictos resuelve un criterio que le otorga autonomía al derecho administrativo, respecto de otras normas del derecho administrativo, que es que a la administración pública NO se le pueden aplicar las normas del derecho común, emanados del derecho civil, y por lo

tanto, la responsabilidad patrimonial de la administración del estado, NO tiene su fuente en las normas civiles sino que en función al incumplimiento de sus deberes públicos.

Esto es importante desde la autonomía del Derecho Administrativo. Este caso muy común y debatido sobre el tema de la administración pública.

Hechos

A una niña la atropella un carro que era patrimonio de una empresa de tabaco. El padre de la niña demanda a la empresa, que era del estado, mientras que el tribunal se declara incompetente, ya que NO tiene competencia para juzgar a la administración. El tribunal de conflicto o corte de conflicto francesa, determina que sí es aplicable la responsabilidad, NO la civil, sino que más bien de los deberes que debe cumplir un órgano, NO causar daño, todo el criterio de responsabilidad de los daños, es más que una regla de derecho civil.

Los tribunales chilenos fueron bastantes vacilantes sobre este hecho. Ya que NO existía una referencia respecto del vínculo o sometimiento o daños que produzca la administración. Por un tema de dignidad, y más allá de los tecnicismos, hay una cosa lógica.

Concepto Positivo de Derecho Administrativo.

Para perfilar un concepto de d-admin, se debe tener claro 2 aspectos.

1) El derecho administrativo es propio y específico de la administración pública, entendiendo a esta última como persona.

2) El derecho administrativo constituye un derecho estatutario, lo cual genera efectos jurídicos.

Vale decir, para conceptualizar el derecho administrativo, se tiene que ver estos 2 aspectos. De qué forma el derecho administrativo es el derecho de las administraciones públicas, y a que se refiere como derecho estatutario.

1) El derecho administrativo es propio y específico de la administración pública, entendiendo a esta última como persona.

Esto trae consigo asumir en primer lugar que la administración pública se erige sobre la base de la legalidad. Por lo tanto, es el legislador quien establece las funciones estructurales de la actividad de la administración.

Estas reglas lógicamente pueden tener o pueden estar dirigidas a la generalidad de las administraciones del estado o bien, a la administración en específico, éste entendido como normas generales de derecho administrativo, tienen como fuente:

CPR

LOC Nº18.575

Ley de Bases Procedimientos Administrativos.

Ley que establece el estatuto administrativo.

Los estatutos o las normas específicas, suelen observar la regulación particular de ciertos órganos, como es el caso de las distintas leyes orgánicas tanto de ministerios y demás servicios públicos, como también de órganos autónomos de la administración del estado, y en su caso, la ley orgánica constitucional de municipalidades.

De tal manera que la legalidad es aquella vía que perfila el surgimiento, las finalidades, de la actuación de la administración del estado. Por lo tanto, que el derecho administrativo constituya el derecho propio de las administraciones, implica o ha implicado o ha dado a entender que el derecho administrativo es un derecho estatutario.

Este criterio de derecho estatutario surge en contrapartida del derecho común o general. Por lo que la administración y su sometimiento a criterios y principios específicos se someten o se sujeta a un estatuto particular o específico de normas. (Código Civil en algunos aspectos también se aplica al sistema administrativo), reglas que son aplicables a la administración, NO es el código en general que se aplica.

Algunas reglas que tienen relevancia desde el orden público, como las partidas de nacimiento, que son controladas por el sector administrativo. Otras cosas que están regulados por el Código Civil, como el origen de la ley.

El derecho administrativo se entiende como estatutario, el legislador crea las normas específicas, son creadas por el poder público (legislativo o ejecutivo) para regular el sector público, y por regla general NO se les aplica el derecho común o privado. Este derecho general o común versus el estatutario es una diferenciación de tipo metodológica.

Derecho Administrativo. Concebido para un objeto y determinada finalidad, específico, en este caso, la administración pública. Al derecho administrativo, NO se le aplica tanto el C. Civil o el Comercio. NO se rige bajo los parámetros del Código de Comercio. Se le crea un marco legal de actuación especial, la ley que crea el Congreso, o bien los Ministerios o bien el Presidente de la República.

Derecho Común. Derecho diseñado para aplicarlo a todo tipo de personas.

Es una diferencia doctrinaria. Salvo que se establezca una ley específica, aunque en el caso del Consejo de Transparencia se establece un estatuto privado dentro del estatuto administrativo.

El caso de los convenios de honorarios, demandaron a la administración ante los juzgados laborales, como existía un vínculo, de subordinación y dependencia, en este caso, NO se les aplicaba el estatuto

administrativo. Muchas veces es un sistema más pragmático que un derecho abstracto.

Contrato de Suministro, las normas que crean a un órgano administrativo, y sus funciones, y muchas de ellas se realizan a través de procedimientos, si NO está regido por normas específicas, se utiliza el sistema común dentro del derecho administrativo.

Derecho Administrativo Derecho específico de la administración pública.

Consecuencias de esta Característica de Derecho Estatutario.

Dado que metodológicamente se asume que la regulación o las normas que organizan, que establecen distintas funciones a la administración se puede comprender como un estatuto que actúa al margen del derecho común, cabe también agregar que el derecho administrativo constituye también el derecho común para la administración pública.

Si bien es especial para la administración, es común para la administración misma, es decir, que existen normas dirigidas a la administración y por lo tanto, dirigidas a un número determinado de sujetos. En definitiva, un número determinados de administraciones. Por lo tanto, el derecho administrativo debe proyectarse como un conjunto de normas destinadas a facilitar o fomentar el desenvolvimiento de las funciones de la administración del estado.

Por lo tanto, si bien el derecho administrativo constituye el derecho común para la administración, esto implicaría asumir que es el derecho administrativo quien debe suplir los vacíos o lagunas jurídicas en las cuales puede enfrentarse una administración.

Ello implica entonces, que en virtud de concebir al derecho administrativo como un derecho estatutario, es este mismo derecho quien debe proveer a la administración del estado, una cobertura normativa

suficiente para el cumplimiento de sus funciones. Dicho en otros términos, si crea funciones u órganos para un fin determinado, y un órgano para dicha función, evidentemente, el legislador, o los legisladores, deben encargarse para que la conducta establecida por la norma sea eficaz desde el punto de vista jurídico.

Se entiende como un derecho estatutario, solamente puede actuar un fin determinado, y sólo puede actuar dentro de ese marco, y puede nutrir a esa parte de la administración, sino resta eficacia jurídica. Esto implica además que en atención a las distintas actividades que se proyectan en la administración, debe encontrarse una fuente normativa que colabore en la confección de su objeto jurídico.

Ello porque dentro del derecho administrativo, es posible visualizar distintas vertientes o instituciones y que de alguna manera, se encuentran previstas en otras ramas del derecho, como por ejemplo, el derecho administrativo sancionador, vale decir, la habilitación que tiene la administración para aplicar sanciones de tipo administrativo. Lo cual, comparativamente, parecería una forma de derecho penal aplicado por la administración.

Asimismo, la administración tiene un régimen contractual que entra en diferencia con el régimen contractual civil. Por otro lado, dentro de la administración, también existe un régimen de la propiedad. En muchos casos también distinto a la propiedad privada o la que regula el código civil.

Asimismo, también existe otro régimen de responsabilidad, patrimonial, por daños extracontractuales, distinto al régimen común y distinto al establecido en el Código Civil (Art 34 y 35)

En sus relaciones jurídicas también tiene un régimen laboral especial, regulado por el estatuto administrativo, que es diametralmente opuesto al sistema laboral común del código del trabajo.

Por lo tanto, en razón de que la administración se somete a un estatuto legal específico, el legislador debe proveer de normas especiales a fin de regular

sus distintos ámbitos de relaciones jurídicas. La administración hace muchas cosas que también hacen los privados, pero dicta normas, desde el punto de Kelsen, es una norma de conducta definitiva, por lo tanto, este status para someter a una cantidad x de sujetos, es una potestad que NO tiene una obligatoriedad similar.

La administración puede crear reglamentos, que son similares a la ley. Esta relación horizontal NO se puede dar, el régimen contractual, en la administración NO utiliza el mismo sistema del derecho civil, partiendo por que NO es consensual, pero todo esto está sometido a licitaciones, contratos específicos.

Aplicación de sanciones es parte de la potestad, también establece a las personas naturales, multas o determinadas sanciones, en virtud de una ley que le permita crear estas sanciones. Requiere de cierta estructura o arquitectura legal, para que las personas sean nombradas en sus cargos, para sancionar, etc., se somete a un régimen especial, NO se utiliza el mismo sistema que una sociedad abierta, etc.

Todas las instituciones que se encuentran insertas en la administración, situaciones laborales, sancionatorias, sufren una suerte de reforma o modificación destinada a producir un proceso de adaptación a dicha institución, para que satisfaga los requerimientos institucionales también a los cuales también obedece la administración pública.

En definitiva, lo que se quiere decir, es que la administración también debe construirse sobre la base de instituciones que son posibles de observar en las relaciones jurídicas privadas. Sin embargo, cuando dichas instituciones son trasladadas a la regulación del derecho administrativo, y para que el mismo tiempo, dichas instituciones se apliquen, estas sufren una adaptación jurídica.

También es un sujeto que puede ejercer derecho de propiedad, pero su régimen legal, de normas aplicables a la propiedad fiscal, a los bienes de uso público, la propiedad del privado, se somete a las reglas del CC y la CPR,

pero la administración tiene una regulación al margen de lo establecido en el código civil. Dentro de los bienes nacionales de uso público, están en manos de la administración, están en manos de la administración, al constituir bienes públicos, puede establecer o asignar ciertos derechos privados dentro de ese bien, como por ejemplo, las concesiones.

La institución existe, cuando uno la cambia, se utiliza un sistema diferente del 2314, Art. 4 y 32 de la Ley Nº18.575. En el caso que aplique sanciones, sometido a ciertos criterios, debe dictar una sanción bajo tipificación y sanción determinada.

El derecho administrativo, constituya el derecho común de las administraciones públicas, tiene como consecuencia que es el único derecho que puede ser aplicable a la administración pública, por lo tanto, la administración, NO solo está sometida a la ley en específico, sino también al derecho en general, que implica la adopción también de ciertos principios generales del derecho.

En definitiva, las consecuencias de que la administración del estado tenga un carácter estatutario:

1) Su principal resultado es que el derecho administrativo es un derecho público. En este sentido, el derecho administrativo, es una de las ramas del derecho público.

2) Dentro del derecho público, la administración pública constituye la única personificación interna del estado. Puesto que, la administración asume los fines del estado, y constituye un instrumento de relación permanente con los ciudadanos.

En otras palabras, dentro del ordenamiento, la administración personifica los fines de los estados, o del estado, en el sentido de que, se configura como una persona jurídica destinada a materializar la actividad del estado a nivel interno, lo cual es distinto, del derecho internacional, ya que el estado es visto como un conjunto, pero en el estado, representa un sinnúmero de funciones, solamente a la administración. La función jurídica es

más importante que la persona jurídica misma, y la única forma es personificar a la función. El derecho administrativo viene a ser el derecho interno del estado.

Por su parte, el derecho administrativo se encuentra en directa relación con el derecho constitucional, y por lo tanto, existe una relación jurídica y sometimiento a la norma constitucional, que obviamente, delinea o modera, al derecho administrativo. De tal manera que la CPR se encuentra en una situación de supremacía normativa, respecto de la normativa que se puede generar en virtud, no sólo ofrece las coordenadas jurídicas generales con las cuales se crea y actúa la administración.

También el respeto a los derechos fundamentales, dirigida hacia el estado. Esto implica que la regulación administrativa, se encuentra subordinada y condicionada por la norma constitucional.

Finalmente, fruto de la naturaleza del derecho administrativo, y la ya mencionada metodología estatutaria, ello implica que la norma administrativa NO ejecuta o NO existe otra norma supletoria, no contiene una norma supletoria, es un derecho estatutario, que contiene las normas comunes de la administración y por lo tanto, la administración debe ser autosuficiente en las normas de derecho público que la regulan. Por ejemplo, NO es posible concebir en el derecho administrativo, la relación de supletoriedad que se observa en el caso del derecho civil con respecto al derecho comercial.

La norma administrativa establece normas de general aplicación dentro de la propia administración, (Nº18575, etc.), sólo estas rigen de forma supletoria a la norma administrativa específica. Por ejemplo, si la administración o una administración en particular NO establecen un procedimiento especial para la determinación de sus actos administrativos, regirá la ley de procedimiento administrativo y NO otras normas de procedimiento.

Para determinado acto administrativo, del Ministerio de Cultura, NO tiene un procedimiento específico, se debe remitir al sistema general, NO

puede establecerse las reglas del código de procedimiento civil, ya que NO existe esta

Es autosuficiente, las lagunas o los vacíos, se integran, eventualmente, por sus propios principios, lo que implica nutrir NO solamente de norma, sino que también que los principios generales que orientan a las instituciones.

Normas de subcontratación del Código del Trabajo, en el caso de la Inspección del Trabajo, y determinó, en varios casos, que las funciones que estaba realizando eran en realidad trabajos, y estableció como sanción el contrato directo. Esto afecta la “libertad contractual”.

Superintendencia del Medio Ambiente, en este caso es un estatuto muy similar a las normas españolas, limita la discrecionalidad administrativa.

“Derechos Fundamentales” de Eduardo Aldunate.

Martes 31 de Agosto

Bases constitucionales del derecho administrativo

Nos referimos principalmente a los principios constitucionales que sirven de referencia a la construcción normativa del derecho administrativo en este orden la constitución política de 1980 plantea un cumulo o grupo de principios que tienen el objetivo de delinear y por tanto delimitar la norma administrativa y las funciones y finalidades a que se encuentra llamada la administración del estado, estos principios en gran medida responden o se relacionan con principios orientadores del derecho público por lo que se intentara acercarlos a la realidad de la administración del estado, son las siguientes:

1. Legalidad o juridicidad2. Tutela judicial 3. Garantía patrimonial4. Tutela de los derechos fundamentales5. Servicialidad

6. Cláusula democrática7. Administración o de estado descentralizado

Estos agrupan la estructura y la definición de la norma administrativa y por tanto de la administración a partir de la constitución.

Principio de Juridicidad

Constituye la piedra angular del funcionamiento del estado y obviamente de la administración, el principio de legalidad encuentra cabida en las normas constitucionales precisamente en orden al artículo 6 y7 de la constitución.

La constitución entrega mecanismos jurídicos destinados precisamente a corregir la legalidad de las decisiones de la administración sean estas generadas por actos administrativos o ejercicio de la potestad reglamentaria y eventualmente el ejercicio de potestades legisladoras.

El profesor Eduardo Soto Kloss ha planteado una tesis abrigada del neo constitucionalismo que ha permitido otorgar una eficacia normativa a los artículos 6 y 7 de la constitución , en este entendido soto Kloss establece un concepto de legalidad que pretende extender a través de la voz juridicidad de tal manera que según soto Kloss emplear la voz juridicidad permite extender los márgenes sobre los cuales debe sujetarse la administración por lo tanto la juridicidad no se resuelve o no acaba con la mera aplicación de la ley si no que también integraría las demás normas de integración del ordenamiento y los principios generales del derecho público, de tal manera que en atención a la juridicidad la administración del estado queda afecta a la ley y al derecho.

Esta tesis no es innovadora puesto que desde la visión estatutaria del derecho o de la norma administrativo la doctrina siempre ha incluido no solamente a la ley como marco de sujeción de la administración sino que también ciertos principios como son: confianza legítima, y otros provenientes del a aplicación del a norma administrativa lo que busca soto Kloss es generar una instancia de des positivización del derecho o más bien una visión ius naturalista del derecho público.

Soto Kloss no obstante establece un concepto de juridicidad, para el constituye la sujeción integral a derecho de los órganos del estado tanto en su ser como en su obrar esta noción atañe elementos sustanciales sobre la base de los cuales se articula los órganos del estado las funciones de estos y evidentemente el ejercicio de dichas funciones así mismo este concepto o esta noción guarda estrecha relación con lo que disponen el artículo 5 de la constitución en relación a los deberes de promoción y de garantía que tienen los órganos del estado de los derechos fundamentales guarda relación también con el artículo 6 de la constitución en orden a la supremacía normativa de la constitución guarda relación con el artículo 7 de la constitución en atención a la configuración y la forma de actuación de los órganos estatales guarda relación con el articulo 24 a efecto de extender y establecer las funciones delo órgano presidente de la república se vincula además en lo que contiene el articulo 76 en orden a identificar las funciones y limites de poder judicial y evidentemente guarda una relación absoluta con la garantía constitucional de no afectar los derechos en su esencia o más bien no afectar el núcleo esencial de los derecho fundamentales articulo 19 n 26 por lo tanto esta noción de juridicidad se sostiene en la base de estos artículos que establecen la pauta básica de la supremacía constitucional y la sujeción así mismo de los órganos del estado a los derechos fundamentales.

Elementos claves del concepto de juridicidad:

Sujeción: el contexto del principio de juridicidad se refiere a una obediencia por parte de los órganos del estado y así mismo a un sometimiento de estos al derecho, esto se observa con claridad en orden a lo que mandata el artículo 6 inc. 1 de la constitución en orden a que los órganos del estado y por ellos la administración deben someter o tienen el deber de someter su acción a la constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Es un deber de obediencia que vincula al destinatario de la norma al cumplimiento de la constitución y a las normas dictadas conforme a ella por lo tanto esta regla de sujeción es una vinculación o relación jurídica de eficacia normativa y lo cual orienta en este sentido la actuación del estado al cumplimiento de la constitución.

Este vinculación se extiende a toda corporación grupo intermedio o persona, no obstante a lo que se refiere a función del estado estos deben crearse por medio del derecho vale decir desde el punto de vista constitucional los órganos del estado no solo someten sus deberes de actuación acorde a la constitución o a la norma sino que así mismo la creación o existencia de un órgano del estado se encuentra condicionado por la norma vale decir la constitución y las normas constituyen el elemento de existencia y así mismo del actuar del órgano.

El estado no puede actuar en la medida que expresamente no tenga una función precisa al orden lo que establece el inc. 2 del artículo 7 de la constitución de tal manera que en el derecho público el derecho constituye un elemento esencial para el funcionamiento y condición de existencia de los órganos del estado es el derecho por tanto quien crea el órgano que establece sus funciones y la forma o procedimiento que tiene el órgano para actuar.

Integral: la integridad implica que la sujeción al a constitución y a las normas debe operar sin visuras ni excepciones por lo tanto la actuación del órgano del estado debe operar sobre la base del derecho en su plenitud por lo tanto la integralidad o lo integral en la sujeción al derecho implica una resistencia a toda actuación del órgano que no tenga una habilitación normativa he implicaría que si el órgano del estado actuase fuera del marco del derecho dicho acto adolecería de invalidez lo cual generará la sanción de nulidad.

Mediante la cual la administración pública en algún momento actuó conforme a ciertos principios que evidentemente no tenían un reconocimiento normativo expreso en la cual se pensaba que si la administración dictaba actos administrativos tenía o contenía así mismo la potestad de revocar dichos actos.

Por lo tanto esta regla de que todo órgano debe sujetar su actuación de manera integral al derecho encuentra su réplica en el artículo 6 inc. 1 y 2 de la constitución y se extiende a todo órgano del estado sin distinguir su

jerarquía y naturaleza vale decir presidente de la república, congreso, poder judicial, contraloría general de la república, tribunal constitucional etc.

El artículo 7 inc. 2 reafirma esta idea de integridad en dos sentidos:

- Explicita la sujeción expresa a la cual se encuentra el estado a la constitución y que obviamente se extiende a sus actos y a sus funciones independiente de su jerarquía.

- Esto se reafirma en orden a que se clausura tanto de manera ordinaria, extraordinaria o de excepción la posibilidad de que el órgano actué mas allá o fuera de sus funciones, es decir, ya en el ámbito o en la conducta normal del órgano este no puede actuar más allá de sus funciones aun así en caso de estado de excepción constitucional los órganos del estado se encuentran sujetos al respeto y aseguramiento de las garantías constitucionales. La administración y los órganos del estado deben someter su actuar a parámetros constitucionales.

Esta idea de integridad se sintetiza en que todo acto hecho o conducta de todo órgano del estado en cualquiera de sus funciones y ya sea en un ámbito ordinario extraordinario o excepcional debe integrar de manera total y extensiva el derecho.

El derecho: en nuestro ordenamiento tanto la doctrina como también el legislador en ciertos casos ha superado como única fuente a la ley vale decir actualmente cualquier órgano del estado se encuentra afecto a los límites legales sino que también a los limites que establece las instituciones jurídicas por ello es que la juridicidad planteada por Soto Kloss se adscribe o se posiciona a esta posición extensiva que no solamente contempla como norma de conducta a ley sino que también a las demás fuentes de derecho, sin embargo esta tesis está sostenida sobre bases más bien ius naturalista en orden a que guardan una relación estrecha con la finalidad de estado que instaura nuestra constitución inc. 4 articulo 1 de la constitución y precisamente esta norma se encuentra inspirada en la dogmatica católica, fuera de ello esta expresión juridicidad plantea presentarse como una

expresión abarcadora e integrado del derecho lo cual se encontraba absolutamente superado por la doctrina constitucional moderna y aun así por la teoría del derecho planteada desde Kelsen, sin embargo la expresión o sujeción integral a derecho posesiona nuevamente la supremacía de la constitución en efecto tanto el articulo 6 emplean la expresión norma con lo cual se produce desde el punto de vista constitucional una notable evolución terminológica vale decir que el órgano del estado se encuentra no solo obligado a la ley sino que a las normas generadas conforma a la constitución y la expresión norma integra toda regla de conducta que se dé cabida desde el ordenamiento constitucional.

¿Desde el punto de vista del derecho público que clase de normas da cabida la constitución?

Está constituido por la constitución como norma fundamental, por la ley, y sus variados tipos de ley, sean ley orgánicas constitucionales, de reforma, interpretativas, decretos con fuerza de ley, decretos ley, textos refundidos coordinados y sistematizados así también integran los actos emanados de la administración tengan un efecto particular o general así mismo integran los actos de la contraloría general de la república sean dictámenes o las resoluciones producto de su control constitucional toma de razón o representación se encuentran también las sentencias importa en el derecho público toda vez que las decisiones de los tribunales tienen un efecto pleno en la administración ej. Articulo 7 de la constitución en cuanto a la declaración de nulidad del acto invalido y las que emanan del tribunal constitucional y los efectos anulatorios.

Estas fuentes guardan relación con las funciones que tienen los distintos órganos del estado y por lo tanto estas fuentes obligan al órgano del estado a sujetar sus funciones o sus actuaciones a ciertos límites vale decir si bien las fuentes que contienen el derecho constituyen un producto o manifestación de la actuación de los órganos del estado al mismo tiempo dichas fuentes establecen límites de actuación de tal manera el ámbito del legislador el poder legislativo no puede traspasar el respeto a los derechos

fundamentales así mismo el legislador en el desempeño de sus funciones o puede intervenir en las funciones jurisdiccionales de acuerdo el artículo 76 de la constitución.

La administración del estado también se encuentra sujeta al respeto de los derechos fundamentales en orden a lo que previene el artículo 1 inc. 4 y articulo 5 y el 8 así mismo la misma administración se encuentra afecta a sus propias decisiones como lo que ocurre para el caso de los dictámenes que emanan de la contraloría general de la república y que son obligatorios a toda la administración del estado y así mismo el actuar administrativo se encuentra sometida a la constitución y a las normas dictadas conforme a ella.

La administración además se encuentra sujeta a la jurisdicción sobre la idea o el dogma de la plenitud jurisdiccional del artículo 76 de la constitución y evidentemente sobre la base de la igualdad ante la ley la administración debe respetar la aplicación de la ley y los derechos fundamentales.

En el caso del juez o poder jurisdiccional este se encuentra también afecto a las bases constitucionales de la jurisdicción y por lo tanto el juez debe aspirar a un control y garantizar la constitución de manera que tanto los actos resoluciones y dictámenes sirven de referencia al sentenciador al momento de dictar resoluciones el juez debe observarlos en la medida que dichos actos resoluciones o dictámenes sean adecuados a la constitución.

Por lo tanto no solo la constitución a nuestro juicio constituye punto de referencia para anular total o parcialmente un acto sino que también los principios generales que son aplicables a la administración pública.

El órgano contraloría también se encuentra limitado en la base del derecho así se observa a partir del articulo 98 y 99 de la constitución donde se delimitan sus funciones principales. La contraloría está sujeta a la constitución bajo los mismo parámetros de la constitución y además respeto a lo que prescriben las leyes que somete y por tanto funda el control de la contraloría es la ley la que desarrolla las funciones y el procedimiento de la contraloría y tienen relevancia constitucional.

Y finalmente la contraloría se obliga a sus propios actos y por lo tanto a respetar sus propias decisiones plasmadas en los dictámenes esta regla solamente podría haberse modificado en la medida que el precedente sentado en los dictámenes lesiones intereses de particulares.

Órgano: vale decir la juridicidad vincula al órgano que tiene la potestad para ejercer la función, de tal manera que los órganos del estado se encuentran sometidas a la legalidad y al derecho de manera integral y por lo tanto los órganos del estado se encuentran afectos plenamente a los mandatos constitucionales.

La constitución entrega ciertos elementos que condicionan la existencia y el actuar del órgano del estado:

Elementos de existencia: la constitución posiciona al legislador como el órgano facultado para crear demás órganos del estado sin embargo el constituyente no solamente es quien introdujo órganos básicos del estado sino que también al mismo legislador le asigno esta potestad para deliberar de la existencia de otros órganos sin embargo la creación de órganos administrativos se encuentra más bien compartida en el entendido que es el gobierno a través del presidente del a república quien contiene la iniciativa exclusiva para crear nuevos servicios públicos de acuerdo el articulo 65 inc. 4 n 2 de la constitución sin prejuicio el constituyente establece nociones base: gobiernos, ministros de estado, congreso tribunales de justicia y contraloría entre otros.

Así mismo la constitución otorga rasgos esenciales los que se encuentran precisados y desarrollados en las leyes orgánicas constitucionales en el caso de la función administrativa la cúpula de la jerarquía administrativa se encuentra prevista a partir del presidente de la república quien ejerce sus funciones en colaboración con los ministros sin embargo de acuerdo a lo que prevé la constitución la creación de ministerios se encuentra atribuida o determinada a su creación por ley vale decir goza de reserva legal articulo 33 inc. 2 de la constitución.

Miércoles 31 de agosto

Condición la ley crea los órganos y la ley el actuar de dichos órganos. La constitución establece órganos básicos y desarrollados en leyes orgánicas constitucionales. Ministerios y iniciativa del presidente para crear servicios públicos (reserva legal).

Los órganos administrativos que son relevantes parea la administración para su categoría de persona jurídica deben ser creados por ley incluso la constitución establece una exigencia mayor de ley para el caso de empresas publicas la que como sabemos articulo 19 n 21 de la constitución necesitan quórum calificado, por lo tanto desde el punto de vista de la reserva de ley de creación de órganos esta puede crear a través la dictación de una ley ordinaria o de ley de quórum calificado según corresponda sin perjuicio de ciertas potestades organizatorias que tienen órganos públicos para crear o adecuar el funcionamiento interno de su administración es así por ejemplo el presi y los ministros pueden crear oficinas públicas que carecen de persona jurídica en definitiva la creación de los órganos administrativos se encuentra absolutamente sujeta al derecho y por lo tanto el ente creador debe gozar de una habilitación que posibilite su establecimiento.

Actuar del órgano se somete al principio de juridicidad vale decir que el ejercicio de las funciones materiales de los órganos administrativos se concreta a partir de la ley y el derecho.

Se producen tres efectos:

1) Toda actuación de la administración del estado debe tener una previa y expresa habilitación jurídica que sirva de título para su actuación.

2) Sólo será válida la actuación en la medida que dicha actuación se adecue en la forma que prescriba la ley, es decir, que el acto de la administración se construya por medio de un procedimiento administrativo con características racionales y justas.

3) Para la eventualidad que no se cumplan ninguno de los elementos anteriores previa habilitación y procedimiento administrativo el ordenamiento provee de nulidad al acto que goza de invalidez.

Previa y expresa habilitación de las funciones: esto guarda relación con dos aspectos:

-la forma en que se explicita un poder jurídico a un órgano.

-la manera en que se atribuye o se distribuye las potestades públicas destinadas al órgano administrativo.

La forma a través de la cual se explicita el poder jurídico de un órgano se concreta por medio de la constitución o la ley, vale decir que el poder jurídico de un órgano administrativo necesariamente debe configurarse a partir de la constitución y/o la ley. Esto guarda una referencia expresa con lo que dispone el inc. 2 articulo 7 en relación a que los derechos de la autoridad se confieren por medio de la constitución o la ley.

Al asumir esto como consecuencia El atributo de prohibir o no aceptar en nuestro ordenamiento la existencia de poderes tácitos o implícitos como también poderes presuntos o por derivación en consecuencia un órgano administrativo solo puede ejercer poderes públicos que o prevea la constitución o las leyes y no aquellos de los cuales se presume o puede derivarse una existencia explicita si no están descritos o tipificados por la ley. El inc. 2 articulo 7 prohíbe también el uso de estas funciones implícitas aun a pretexto en circunstancias extraordinarias por lo que ni por razones de urgencia la administración del estado puede actuar al margen de la ley sin perjuicio de ello el legislador regula ciertos supuestos de urgencia pero obviamente están sujetos a una disposición normativa y no una situación fáctica.

Que el poder se establezca de manera expresa se refiere que este debe ser conferido de manera formal, explicito, tasado, acotado y delimitado por lo que el poder jurídico debe gozar de una finalidad y de un límite sobre dicha finalidad por lo que si el órgano no goza de estas habilitaciones

expresas y manifestadas en la norma o ley el órgano administrativo no puede actuar y por lo tanto no puede intervenir en la relación jurídica.

Por su parte para que sea válida esta actuación el órgano del estado debe actuar premunido de una potestad determinada lo que implica tener o prevista y asignada a través de la ley una función expresa.

Forma en que se distribuye las potestades

La constitución establece variados órganos dichos órganos evidentemente son aquellos constituyen la organización básica del estado así mismo estos órganos independiente de su naturales tienen asignadas distintas funciones las cuales están pormenorizadas de manera expresa así en el caso congreso la constitución regula la forma por medio del cual actúa el órgano legislativo como también sus atribuciones y el proceso de formación de la ley en el caso del presi el articulo 24 y 99 funciones del contralor articulo 76 poder judicial, también las leyes orgánicas constitucionales precisan de manera especializadas las funciones de estos órganos de tal manera que la habilitación previa y expresa de las funciones de los órganos constituyen lo que la doctrina denomina un poder jurídico vale decir que en el contexto del actuar subjetivo de un órgano publico este goza de distintas situaciones jurídicas que pueden ser pasivas o activas y cuando estas tienen el carácter de activas toman el nombre de potestades públicas y en el ámbito de los órganos administrativos se denomina potestad administrativa.

En el contexto de las potestades públicas constituyen una actitud legal para la creación modificación o extinción de situaciones jurídicas evidentemente estas situaciones pueden variar en atención a la naturaleza de la función como también al destinatario de la norma en consecuencia la potestad publica requiere en definitiva una cobertura legal y que obviamente debe ser establecida de manera previa por el legislador con objeto de legitimar su actuar.

¿A qué se refiere esto? El articulo 7 inc 1 de la constitución contempla que para que el órgano actué válidamente y junto a la investidura regular de

este debe operar bajo la forma que prescriba la ley, la forma constituye el debido procedimiento por medio del cual se ejerce la potestad asignada por la ley.

Para que el órgano dicte un acto dicho acto debe someterse a un tramite procedimental previo en el contexto del ordenamiento administrativo general el procedimiento administrativo se encuentra regalo en la ley 19880 la cual establece las bases de los procedimientos que rigen los actos de la administración pública dicha ley entrega los principales criterios e institutos que rigen a los procedimientos administrativos por lo tanto en el ámbito del ordenamiento administrativo esta ley de procedimiento constituye una ley general y supletoria (tuvo una curiosa creación durante el gobierno de Frei Ruiz Tagle se envió un proyecto para fijar normas cierto plazos y formas de relacione la administración y las personas y al poco andar era necesaria una ley de bases generales y no solo especifica cómo era hasta ese momento, la mayoría de los artículos es una copia de la ley la administración pública española).

Desde el punto de vista constitucional la forma constituye una garantía del estado de derecho PUESTO QUE las etapas o momentos que constituyen la forma y en definitiva la decisión deben ajustarse a la ley y al derecho lo que en consecuencias deriva que la forma se da requisitos de existencia y validez puesto que la inobservancia acarreara nulidad u otras sanciones jurídicas.

En caso que se incumpla se produce una consecuencia jurídica sancionadora en el contexto de que la actuación administrativa no haya observado la habilitación legal o se haya ejercido al margen o en su caso el procedimiento para su dictación haya sido vicioso la consecuencia general para uno de los dos casos será la nulidad.

Desde un punto de vista general la manifestación de todo órgano del estado debe encontrarse sostenida sobre un ámbito de validez y referencia de la norma que lo condiciona y por lo tanto en el contexto de la administración pública esta debe actuar en el marco de la constitución y la ley y también ejercer sus potestades normativas como reglamentarias como

de actuación particular sobre la base de la ley en caso que se implica esta sujeción y observancia a la ley o norma el efecto será la nulidad con aplicación al ámbito público la constitución en su artículo 7 reconoce de manera expresa como sanción al incumplimiento de la forma y de los deberes de las funciones a la nulidad, así mismo el artículo 6 establece surgimiento de responsabilidades y sanciones legales en este entendido no solo la nulidad podrá ser concebida como sanción al actuar invalido de la administración sino que también otros efectos que también puede dar lugar dicha actuación.

Artículo 38 de la constitución reconoce en este sentido la posibilidad que tienen el particular para recurrir en contra de la administración cuando se lesionen sus derechos evidentemente la lesión en este sentido goza de una alta generalidad que no solo permite incluir la acción de nulidad sino que también la responsabilidad patrimonial de la administración.

La doctrina nacional ha criticado esta posición y rigidez que presenta la legalidad desde el punto de vista constitucional en este sentido la principal crítica que se formula que la estructura o tesis conservadora de soto Kloss no advierte la realidad jurídica de la administración y por lo tanto plantea una rigidez y por lo tanto limitación del actuar administrativo puesto que la realidad de la administración requiere marcos de flexibilidad para concretar fines orgánicos como funcionales.

El profesor Ronaldo Pantoja que también critica esta postura plantea que el constituyente tuvo conocimiento de que la ley solo debía recaer en materias generales sin embargo posteriormente se produce una estreches legalista y absolutamente formal entorno a la administración, a primera luces pareciera que las materias de ley se encuentran desarrolladas y delimitadas en el artículo 63 de la constitución y al mismo tiempo se permitiría un amplio espacio para desarrollo reglamentario en virtud de la potestad que se le atribuye al presi conforme artículo 32 n° 6 vale decir postula que el constituyente inicialmente planteo una visión general o que la ley que crea el congreso sea de generalidad y para aspectos específicos debía operar la

potestad reglamentaria del presi sin embargo la potestad reglamentaria del presi en nuestro ordenamiento goza de una limitación que frustra esta visión de generalidad y esta frustración esta prevista en la quinta transitoria de la constitución la cual tiene como efecto petrificar la exigencia de legalidad por lo tanto en nuestro ordenamiento constitucional la potestad reglamentaria no puede intervenir en ámbitos que son de su naturaleza pero están regulado por leyes aun no derogadas, ya que la derogación debe hacerse por una ley posterior no por la potestad reglamentaria.

Martes 6 de septiembre

Tutela judicial

No referimos a los mecanismos constitucionales y legales que tienen los particulares para impugnar las decisiones administrativas en este sentido la jurisdicción y su acceso constituye una garantía destinada a satisfacer las pretensiones o las lesiones que puede sufrir el particular producto de los actos o hechos de la administración pública en nuestra doctrina ha cobrado importancia referirse a la tutela judicial precisamente para deslindar e identificar la estructura constitucional de la jurisdicción con respecto a la función administrativa y evidentemente a la finalidad de la administración y el alcance de sus decisiones con respecto a los particulares en la actualidad la tutela judicial ha sido replanteada por dos hechos:

-Por el concepto de jurisdicción que ha instaurado las sentencias del tribunal constitucional chileno.

¿La administración pública ejerce funciones juzgadoras? El tribunal ha sostenido que la administración y en el ámbito tributario previo a al funcionamiento de los tribunales tributarios y aduaneros si solía ejercer jurisdicción en el sentido que el procedimiento tributario se encontraba o tenía como órgano competente al director regional de servicios de impuestos internos respectivo, en este sentido la sentencia del año 2007 establece que la función de decidir las materias tributarias con indelegables en el entendido

que aquel director regional al momento de decidir ejercía jurisdicción por lo tanto el año 2007 deroga el artículo 116 del código tributario.

Hay modelos adoptados del derecho anglosajón la voz tribunal no es lo mismo que para nosotros que es un órgano independiente, imparcial, con un estatuto propio.

Para nosotros cualquier órgano que resuelva conflictos ejerce jurisdicción.

El tribunal constitucional desde 2007 ha asumido la doctrina a través del cual se amplía el concepto de jurisdicción por lo tanto el llamado a nuestro legislador administrativo es que en los procedimientos administrativos en los cuales existe una apariencia de jurisdicción dicha función de decisión no puede ser delegada.

Desde el punto de vista constitucional la constitución de 1980 asume ciertos elementos básicos que tienen encargados los tribunales a través articulo 76 que son los elementos de conocer juzgar y ejecutar sobre la base de este articulo la doctrina ha asumido una idea de plenitud de la jurisdicción lo que implica absorber o extender una competencia sobre el conflicto jurídico en general y por lo tanto dentro del conflicto jurídico civil se encontraría implícito aquellos litigios en donde la administración sea ajusticiada sin perjuicio de ellos la constitución dispone a la jurisdicción de ciertas características y elementos esenciales para construir o concebir a los órganos que están llamados a ejercerlo.

Elementos de la jurisdicción en chile en nuestro ordenamiento:

1.- La jurisdicción tiene efectos irrevocables que producen sus decisiones o sentencias y que lógicamente afectan derechos o intereses particulares. En el caso del acto administrativo es esencialmente revocable tanto por vía de impugnación del acto vale decir recursos que interponen los interesados como por vía de revisión del acto dentro de los cuales se encuentran bajo ciertos límites la revocación del acto administrativo y la invalidación del acto administrativo.

2.- La jurisdicción se articula en la base de la heterocomposición en este orden el órgano conoce a petición de las partes interesadas y del asunto que plantean los interesados.

La administración pública actúa como un ente encargado de ejercer funciones de manera unilateral sea que actué de oficio o a petición de las partes, los tribunales ejercen su función independiente a las pretensiones de las partes, en este sentido la administración actúan en el ejercicio de sus funciones propias en orden o también de adecuar el interés particular al interés general. Y por lo tanto la jurisdicción en este aspecto decide conforme a derecho la pretensión de las partes.

-Excluir algunos obstáculos jurídicos que limitan el acceso a la jurisdicción.

Dicha limitación se ha presentado ya que nuestro ordenamiento jurídico establece ciertas condiciones a efectos de acceder a la vía jurisdiccional previa caución en orden de garantice las multas que la administración ha determinado.

Esto se ha denominado como “solve et repete” para reclamar hay que pagar, el uso de este instituto por parte del legislador, constituye una forma de asegurar el resultado patrimonial de la multa, puesto que, como ya se mencionaba, previo o para que sea admisible la reclamación en sede jurisdiccional, el particular, como se ha mencionado, debe caucionar, un porcentaje del monto de la multa.

En este sentido, el TC en variadas sentencias, ha resuelto declarar como inaplicable aquellos preceptos constitucionales que introduce esta caución para la reclamación, puesto que NO sólo limita el acceso a la jurisdicción, y poniendo una carga patrimonial para admitir su acceso, sino que además afecta ciertos derechos de igualdad ante la ley, y los derechos fundamentales.

Para reclamar ante el tribunal, el sancionado debía pagar a la administración, debía pagar la mitad o una parte de la multa impuesta. Debe permitir como sea el acceso a la jurisdicción.

Existe una idea de protección del patrimonio público, en ejercicio de la potestad sancionatoria, debe garantizar el resultado de sus procedimientos, el acto administrativo es ejecutivo por sí mismo, el caso de las inspecciones sanitarias, etc., va a revisar la higiene de los establecimientos que vendan alimentos.

Si se revierte la sanción, la administración debe retribuir lo dado, esto restringe de forma arbitraria, aquel exceso a la jurisdicción. En España, esto se extrajo desde su TC, y en Chile, se ha extraído por parte de los tribunales de justicia de a poco.

Estructura jurisdiccional en nuestro ordenamiento jurídico, o como la CPR concibe y establece el marco jurídico al órgano jurisdiccional, o al mismo tiempo, qué elementos debe ostentar un órgano a efectos de su carácter por su naturaleza, jurisdiccional.

Cabe señalar anteriormente, que estos mandatos del Poder Judicial, es un mandato para el legislador, cuando se cree un órgano jurisdiccional, sea constitutivo del Poder Judicial, si quiere que sea parte del Poder Judicial, debe cumplir con determinados requisitos.

1) Deben regularse por LOC. En este sentido, el constituyente establece reserva de ley, a efectos de creación de la judicatura. Dicha ley, debe responder a la categoría de LOC. Esto obviamente, se vincula estrechamente con lo del Art. 19 nº3, en orden a los elementos de los tribunales, en su inciso 4to, expresa que el tribunal debe ser establecido por la ley, asimismo, el Art. 77 de la propia CPR introduce que dicha ley debe tener la categoría de LOC.

2) El Tribunal requiere que sea creado por la ley y además, tenga un carácter permanente, ello responde al elemento del juez natural, sobre la base de lo cual, el juzgador, debe establecerse de manera predeterminada.

3) El órgano debe actuar de manera independiente, ajena a la intervención de otro órgano constitucional. Esta regla se encuentra reconocida en el inciso 1ro, parte segunda, del Art. 76 de la CPR.

4) Sin embargo, esta regla de no intervención en la jurisdicción, cobra una excepción, a efectos de la remoción de los jueces, en orden a que el Presidente de la República, se encuentra autorizado para solicitar su remoción a la CS, y cobra también otra excepción a efectos de la generación de los jueces, dependiendo el cargo que tenga.

5) La responsabilidad de los jueces. En este sentido, la función jurisdiccional, contempla ciertas conductas que solamente son aplicables a quienes ejercen la jurisdicción, y se relacionan con conductas punibles, según lo establece el Art. 79 de la CPR.

6) En el contexto de la jurisdicción, el sistema contempla que dicha función debe ejercerse de forma rogada, esto quiere decir, aparece en orden de ejercicio de un derecho. A esto se refiere el inciso segundo del Art. 76, cuando establece que generalmente, la jurisdicción, se activa por medio de la acción externa, en el ejercicio de un derecho.

7) Sexto lugar, la función jurisdiccional y su sentencia, se deben efectuar dentro de un proceso legalmente tramitado, en orden a lo que establece la parte primera del nº3 Art. 19. NO establece que la doble revisión sea una seguridad jurídica, solamente un proceso legalmente tramitado. Un reclamo administrativo, posteriormente llega al juzgado de letras

8) La resolución de los tribunales en ejercicio de la función jurisdiccional, debe ser fundada. Eso también, ese sentido se encuentra el inciso 5to del Art. 19 nº3, en cuanto un aspecto formal de la sentencia.

Sin perjuicio que el Art. 76 de la CPR en su inciso primero, concibe de manera implícita este deber de fundamentación, en orden a la relación que existe entre conocer y resolver.

9) Las sentencias de los tribunales tienen un carácter irrevocable. Por lo tanto, gozan de la cosa juzgada, es natural de las sentencias judiciales, por ende, la ley en su caso, una ley especial NO establece el efecto de cosa juzgada, se entiende implícitamente.

Obviamente, existen excepciones a la cosa juzgada por recurso de revisión, estos 8 elementos, se pueden observar que la función jurisdiccional la realizan los tribunales y jueces de acuerdo a lo que ampara la constitución y la ley. Sin embargo, de acuerdo a lo establecido en la CPR, de acuerdo a la función jurisdiccional, se encuentra distribuida por variados tipos de tribunales, los cuales integran los tribunales ordinarios de justicia, y especiales que pertenecen al poder judicial, sin perjuicio que pueden existir, otra clase de tribunales sujetos a un estatuto especial, dentro de los cuales se les aplican supletoriamente, las reglas generales, por lo que se infiere del Art. 76 inciso tercero de la Constitución.

De tal manera, que se puede concluir que sólo son los tribunales de justicia, los encargados de la tutela efectiva de los intereses de los ciudadanos, de esta manera el legislador, al crear un tribunal, se encuentra sometido a éstos elementos, a fin de precisar un tribunal determinado.

Por lo tanto, si el órgano NO cumple con los parámetros constitucionales, evidentemente, NO reúne el carácter de tribunal. Ciertos obstáculos institucionales que presentan por la doctrina del Tribunal Constitucional y el solve et repete como obstáculo para acceder a la jurisdicción, que hoy está derogado por el Tribunal Constitucional, y los requisitos constitucionales de cada tribunal, para resguardar los derechos fundamentales de los ciudadanos.

3) ¿Para qué sirve la tutela judicial?

En el contexto entonces, de las decisiones, de la administración, de los actos administrativos, la tutela judicial constituye, una garantía de revisión o de control externo de la decisión administrativa. Por lo tanto, el sentenciador, en realidad, el juez competente, se encuentra facultado para revisar, el contenido de la decisión administrativa desde el punto de vista del ordenamiento objetivo y del derecho.

Cuando el tribunal interviene en la revisión de un acto administrativo, está controlando su discrecionalidad, su poder de fundamentar, y por lo tanto, la posibilidad de validar sus acciones, el tribunal cuando interviene, toma conocimiento de un acto que le ha causado daño a otra persona, está revisando el actuar de otra persona. Existe una excepción, en el caso de la Superindentencia de Medio Ambiente, existe un control previo, toma ciertas decisiones, que deben ser aprobadas anteriormente por un tribunal, existe una fricción, se puede realizar un acto administrativo.

Ha admitido, se ha optado por una revisión sin fisura, donde el juez NO sólo revisa la legalidad de la actuación administrativa y el derecho de la misma. La administración tiene un mérito u oportunidad, o ese núcleo puede ser intervenido por la decisión judicial. NO se hable que el acto jurisdiccional reemplaza al administrativo, sino que lo declara nulo, es una revisión profunda, cuando NO tiene el objetivo original que se ha planteado la institución.

La administración, en nuestro ordenamiento pareciera estar constituida por ciertos órganos o figuras para-jurisdiccionales, éstas lógicamente, NO tiene una naturaleza jurisdiccional plenamente, es decir, que en nuestro ordenamiento, perviven órganos administrativos que tienen

una apariencia de jurisdicción, tanto en la forma de conocer bajo una posición de heterocomposición, como el rol de tercero imparcial, como en el caso del Consejo de Transparencia, y en segundo lugar, una forma a través de la cual el legislador, les ha provisto el proceso civil, a efectos de resolver una materia administrativa, o una forma, a través de la cual se le asigna un carácter de instancia, dentro del mismo procedimiento administrativo, en donde lógicamente se conoce el superior jerárquico. El SII decide bajo ciertas reglas del procedimiento civil.

Un órgano superior administrativo conoce como segunda instancia, dentro de la misma organización administrativa.

Lo relevante es estas apariencias de jurisdicción, perfilar, por los órganos, los elementos constitucionales de la jurisdicción.

Por último, necesariamente el acto administrativo es revocable, no obstante aquello, de su naturaleza revocativa, el acto administrativo es necesariamente impugnable. La impugnabilidad general de los actos adminsitrativos, si bien NO se encuentra de forma expresa en la CPR, si existen ciertas coordenadas administrativas, a través de las cuales podemos identificarla, Art 6 y 7 en efecto a los actos nulos o inválidos de la administración.

Segundo lugar. Art. 38 inciso 2do CPR., en torno al cual se le asigna al particular, un reconocimiento de las facultades de reclamación ante los tribunales, frente a una lesión de sus derechos, dentro de las atribuciones del TC, Art. 93 nº9, en referencia a la Constitucionalidad de los decretos supremos. En este orden, la impugnación del acto administrativo, debe asimismo, ejercerse ante un tribunal y por lo tanto, requiere que la revisión del acto como garantía institucional se encuentre a una revisión independiente e imparcial.

A inicios de los 90, existía una discusión por lo contencioso, como existe idea de unicidad, sancionara a la administración, o bien estableciera

una sanción para la administración, pero algunos ven con cierto recelo el control a la administración.

Miércoles 7 de septiembre

Tutela de los derechos fundamentales

¿El estado a través de la administración tiene el deber de tutelar los derechos fundamentales?

Desde un punto de vista positivista el artículo 1 de la constitución atribuye al estado respetar y garantías constitucionales en relación a los sujetos de derecho y obviamente ciñéndose a los lineamientos constitucionales vale decir que el inc. 3 del art 1 define la relación y finalidad del estado con las personas.

El inc. 2 del artículo 5 reafirma y profundiza el respeto y la promoción de los derechos fundamentales a la cual está llamado el estado y sus órganos y frente a esto esencialmente se inserta a la administración pública todas sus especies de administración pública desde el punto de vista del principio de juridicidad la configuración de este principio en el orden constitucional pareciera no dotar a la administración de elementos que permitan visualizar la manera en que la administración desarrolla su deber de tutelar los derechos fundamentales pareciera que el principio de juridicidad es un deber de actuación no se visualiza taxativamente esta función o deber publico de protección por parte de la administración del estado el Prof. Eduardo Aldunate en su libro derechos fundamentales plantea algunos problemas que manifiestan la falta de claridad de nuestro constituyente en lo que se refiere con su obligatoriedad de promover y proteger los derechos fundamentales.

El primer problema se observa con respecto al ámbito preciso de la actividad del gobierno o administración que es destinatario de las normas fundamentales esto se explica en función a que el gobierno se encuentra relacionado con otros órganos y en este sentido por ejemplo el ministerio publico si bien constituye un órgano autónomo pareciera que no quedaría

afecto a las normas que lo vinculan con los derechos fundamentales como órgano publico en el sentido que si bien el gobierno puede tomar una postura respecto de los derechos fundamentales la autonomía del ministerio publico podría estar no afectada o vinculada con esta postura política.

La postura política es cuestionable el ministerio publico estaría afecto al deber de garantizar los derechos fundamentales y aun así el ministerio publico de un punto de vista orgánico se encuentra sujeto a principios especiales que vienen a servir de mediador en su actuar como es el principio de objetividad.

Por lo tanto el principal problema de promoción de los derechos fundamentales se podría observar bajo el supuesto que el gobierno plantee políticas planes o programas que repercutan en la promoción de los derechos fundamentales y al mismo tiempo se vinculen con el ministerio público.

El segundo problema se plantea con la situación de las empresas públicas del estado, ya que estas sin perjuicio de ser reconocidas como administración pública y en ese orden contener una matriz de derecho público ejercen actividades económicas sin reglas especiales y por tanto sometidas al derecho común según lo que señala el artículo 19 n 21 de la constitución sobre este antecedente se plantea el cuestionamiento que si bien las empresas del estado con creadas por el legislador.

¿Se les aplicaría el deber de exigencia y promoción de los derechos fundamentales a las empresas públicas del estado el mismo estándar de conducta que tiene un sujeto particular en cuanto a derechos fundamentales?

Esta promoción debe acentuarse un poco más en la empresa, en la forma de ejecutar y desarrollar su giro económico.

El tercer problema es el caso de las entidades privadas que reciben subvenciones publicas para desarrollar funciones del servicio público ej. Colegios privados que reciben subvención en materia educacional ¿el hecho de percibir fondos públicos para el desarrollo de su actividad educacional

vincula con esta idea de tutela y protección de los derechos fundamentales en este caso a la entidad que los ejerce? La vinculación que toma el colegio privado con el estado surge a partir del aporte directo o indirecto que puede hacer el fisco a su patrimonio cuyo fin es garantizar la entrega de un servicio educacional a un sector determinado en este contexto la entidad privada que recibe subvención publica se encuentra afecta a un control que efectúa la contraloría que garantiza el correcto empleo de los recursos públicos por parte de la institución privada.

Habilita al estado a entregar mecanismos de subvención de fomento para garantizar y suplir al mismo tiempo una actividad o un deber del estado que es garantizar una educación y por efecto la institución privada se encuentra el marco regulador de la educación que obviamente aun estándar común de promoción o respeto a los derechos fundamentales.

Cuarto problema se plantea es la extensión jurídica y de ponderación del tribunal constitucional sobre los actos de gobierno vale decir si el tribunal constitucional al conocer un acto de gobierno puede indagar a partir de la constitucionalidad sobre el respeto o promoción de los derechos fundamentales, el articulo 93 n 16 de la constitución faculta u otorga al tribunal constitucional para conocer y resolver sobre cualquier vicio que se invoque en los decretos supremos dictados conforme a la potestad reglamentaria del presidente de la república, bajo esta regla el tribunal constitucional se debería abocar la constitucionalidad del acto pareciera que no le correspondería entrar a conocer el mérito y oportunidad de dicho decreto sin embargo en ciertos casos a partir del análisis de la constitucionalidad de este acto se hace necesario que el tribunal constitucional pondere y se pronuncie sobre el mérito y oportunidad de este acto ello en orden a deslindar el límite de la potestad reglamentaria como también la extensión de lo regulado por el decreto supremo y en ciertos casos necesariamente la identificación de dicho deslinde entre potestad reglamentaria y reserva de ley podría vincularse con amparar la protección de derechos fundamentales por parte del tribunal constitucional vale decir que en el ejercicio de la potestad reglamentaria que controla el tribunal

constitucional este órgano podría analizar y en su caso proteger de manera directa una alteración de algún mecanismo de protección de los derechos fundamentales como es la no observancia de la reserva de ley en momentos de regular por vía reglamentaria algún derecho constitucional. Puede adentrarse el tribunal constitucional a un decreto para garantizar el merito para garantizar los mecanismos de protección establecidos por la constitución.

13 de Septiembre 2011

¿Qué consideraciones deben asumirse por parte de la administración en atención a la tutela de los derechos fundamentales?

Dentro de las condiciones que se sustenta la administración en la tutela se plantea el efecto vinculante del precedente administrativo y la motivación , desde el punto de vista administrativo la ley faculta que determinados órganos administrativos interpreten la norma en este sentido el legislador le ha asignado obligatoriedad a las decisiones que ejercen un órgano superior de la administración del estado sobre su ámbito de competencia y potestades publicas la idea de que las decisiones administrativas ejerzan un efecto vinculante para los supuestos o casos futuros guarda relación estrecha con idea de racionalidad y la de promover la protección de los derechos fundamentales en este aspecto la administración pública debe respetar el contenido de sus propias decisiones y al mismo tiempo debe someterse a los mecanismos de protección de los derechos fundamentales de tal manera que desde el punto de vista de las decisiones administrativas cuando estas se enfrenten a la valoración de derechos fundamentales la discrecionalidad administrativa debe relacionarse directamente con un juicio de control de proporcionalidad y racionalidad de esta manera como juicio de racionalidad que afecta a la discrecionalidad administrativa el principio de igualdad ante la ley constituye un elemento destinado a equiparar una similar resolución frente a un caso factico de iguales características.

Así mismo se encuentra el deber de motivación la administración como todo órgano del estado debe establecer la fundamentación de sus actos la motivación constituye un elemento esencial de todo acto público puesto que incluye los aspectos que dan origen a su potestad y al ejercicio de esta por lo tanto un acto no motivado carece de fundamento y al mismo tiempo infringe un criterio de racionalidad administrativa.

En definitiva el precedente y deber de motivación también ostenta una estrecha relación en el sentido de que la derrotabilidad del precedente requiere una nueva motivación que modifique los precedentes anteriores, para modificar una determinada línea de decisión administrativa la administración debe establecer los nuevos motivos que conducen a ese cambio en el precedente.

La vinculación directa de la constitución la ley y el reglamento, por regla general y en consideración el inc. 1 y 2 del artículo 6 de la constitución todo órgano del estado de la administración se encuentran obligados a respetar la juridicidad sin embargo es posible que la administración pueda detectar ciertos grados de inconstitucionalidad tanto de la ley o de un reglamento el problema se presenta cuando pretenda solventar situaciones jurídicas desprovisto de ley o reglamento o que este ultimo pueda ser presumiblemente inconstitucional en este orden este problema podría confrontarse con lo que establece el artículo 7 inc. 2 en orden al límite de constitucionalidad y legalidad que se establece a la autoridad y sus derechos, en respuesta a esto la doctrina ha planteado que frente a posibles problemas de inconstitucionalidad la administración debe no aplicar dichas normas solo cuando en rigor exista o conlleve a una lesión de posiciones jurídicas subjetivas de derechos fundamentales puesto que si la administración aplica normas inconstitucionales se daría a entender que estas se encontrarían obligadas a lesionar de manera activa derechos constitucionales.

Frente a este problema de constitucionalidad que la administración puede detectar se genera la situación que el mismo órgano administrativo pueda recurrir al tribunal constitucional a efecto que este órgano evalué la

constitucionalidad de las normas en rigor el único ente que puede definir la constitucionalidad es el tribunal constitucional.

Eventualmente la contraloría general de la república tal como desarrolla el artículo 99 puede también presentar asunto al tribunal constitucional en contra de actos del gobierno contrario a la constitución.

Se relación con la tutela judicial la regla general de nuestro ordenamiento es que los actos de la administración del estado se encuentran sometidos eventualmente a un control de juridicidad que pueden efectuar los tribunales a través de las acciones y que evidentemente plantea un caso de contencioso administrativo.

Evidentemente un control directo por vía jurisdiccional de la presunta vulneración de derechos fundamentales se ejerce por medio del recurso de protección mediante este mecanismo constitucional los tribunales pueden apreciar que el actuar administrativo en relación con algunos derechos fundamentales ya sea por acción y omisión de la administración.

Un mecanismo indirecto constituye el control de constitucionalidad que pueden plantear los particulares en contra de actos de la administración, decreto supremo o decreto con fuerza de ley.

El actuar material de la administración cuando hablamos de esto se refiere a todas la situaciones o aspectos que concretan las vías formales de actuación si bien las potestades publicas se ejecutan por medio de decisiones formales dichas decisiones formales implican una faz de concreción o materialidad de las potestades el mejor ejemplo son las medidas para tener el orden publico si bien el orden público tiene una raíz constitucional y directamente normativa la manera en que este debe resguardarse debe respetar y articularse por medio de los mecanismos que se encuentran establecidos para proteger los derechos esenciales vale decir integridad física y sicológica de las personas.

Por lo tanto el refuerzo normativo por la inobservancia al respeto a algunas garantías esenciales se encuentran por medio de las vías o

mecanismo disciplinarios que tienen las instituciones publica de seguridad a efecto de un actuar o que entre en contravención de las garantías constitucionales.

La relación entre derecho fundamentales y está bloqueado o situaciones de sujeción las situaciones de sujeción son aquella que se generan entre un particular y la administración pública cuando el sujeto plantea desarrollar ciertas actividades reguladas o se encuentra inserto en un contexto de funciones públicas, la sujeción especial en general plantea un marco jurídico de deberes y derechos y ciertos límites precisamente por las distintas regulaciones a una actividad determinada o la función pública, son los funcionares ADCRITOS al régimen del estatuto administrativo

Esta idea de relación entre los derechos fundamentales y sujeción especial plantea entonces la administración que más bien ejerza controles o exigencias en consideración a la naturaleza del mecanismo de sujeción en este sentido en vedamiento al cargo o a la función y a la superioridad de las responsabilidades más restricciones se pueden observar en la función pública por ejemplo en el caso de los jueces y a efectos de conservar una independencia judicial no está permitida la afiliación política así mismo ciertos funcionarios con carácter de los servicios están obligados a declarar intereses y patrimonio y por lo tanto se encuentran bajo un régimen de inhabilidad o incompatibilidad mucho más intenso que los cargos inferiores así mismo en el caso de la función pública y obviamente en atención a la finalidades de la administración se insertan mecanismos a fin de reguardar la probidad publica así mismo los funcionarios tienen un mecanismo particular para definir sus responsabilidades por medio de investigaciones sumarias o sumario administrativo.

Las relaciones de sujeción limitan ciertos derechos públicos subjetivos no obstante no altera desde el punto de vista normativo el resguardo a las garantías constitucionales.

Garantía patrimonial

Permite que el desenvolvimiento de la administración respete los derechos patrimoniales de las personas y por lo tanto establece en nuestro ordenamiento distintos ámbitos a través del cual las decisiones administrativas deben ampararse en respeto de una garantía patrimonial por lo tanto desde el punto de vista constitucional la garantía patrimonial constituye un elemento de resguardo a los intereses subjetivos y al mismo tiempo constituye un principio plasmado sobre la base del estado de derecho para el Prof. Santa María Pastor la garantía patrimonial es el derecho de los particulares a mantener la integridad del valor económico de su patrimonio frente a las privaciones singulares de que esta puede ser objeto por medio de los actos de los poderes públicos.

Un mecanismo es la expropiación y otra la indemnización por limitación de derecho, responsabilidad patrimonial de la administración del estado.

Garantía Patrimonial.

Elemento a través del cual, el particular se encuentra amparado, frente a cualquier lesión, por cualquier acto del estado, particularmente la administración. La garantía patrimonial, se ha presentado, o se ha visualizado, por medio de dos formas, una de actos de sacrificio, o de actos normativos o bien por actos materiales que causan daño.

Expropiación, indemnización, responsabilidad patrimonial del estado, en el sistema de derecho comparado, se garantiza el patrimonio como base constitucional. En nuestro derecho, fruto de intenso debate jurisprudencial, también por el TC, también frente a limitaciones, que afectan el derecho de propiedad, el estado también puede ser afectado por la administración, NO expropiación, tampoco una indemnización, sino un acto que limita el derecho de propiedad.

Formas de Garantizar el Patrimonio.

Expropiación.

Doctrina de limitación de derechos.

Limitación de Derechos.

Primer Mecanismo. Expropiación. Conceptualmente, es una forma de privación de un bien o derecho, decidida de manera arbitraria por parte del estado. Esta forma de intervención o privación de la propiedad, viene regulada por la CPR, Art. 19 nº24. Este artículo, en su inciso tercero, introduce elementos básicos que articulan las garantías expropiatorias.

Estas corresponden, en primer lugar, que la privación, fruto de la expropiación, de la propiedad, debe ser establecida por ley, el primer elemento es la reserva de ley, que faculta la expropiación. En segundo lugar, la causa expropiatoria. En este sentido, la constitución política de la república establece causas expropiatorias que parten con la utilidad pública, en segundo lugar el interés nacional, la salubridad pública y la conservación del patrimonio ambiental. Por lo tanto, el constituyente, plantea privaciones que deben tener una causa genérica, por lo tanto, es el legislador, quien debe establecer los supuestos de interés público o nacional, vale decir, la privación a través de la limitación, se regula por ley y a través de la causa que permite su funcionamiento.

Desde el punto de vista del reflejo de la garantía patrimonial, este se observa precisamente a través de la indemnización. Esta, en el contexto de la expropiación, es un derecho del expropiado, por lo tanto, el sujeto expropiado, debe ser indemnizado de cualquier lesión o daño que se cause a su propiedad o bien específico o a los atributos esenciales del dominio.

Otro aspecto se establece en que la expropiación necesariamente plantea un beneficio por parte de la administración, en virtud del bien expropiado. Por lo tanto, el daño que genera la expropiación o sacrificio expropiatorio, reporta una utilidad para los fines de la administración. Por eso, el mecanismo expropiatorio requiere de este beneficio para justificar las causas expropiatorias.

Otro aspecto constitucional es que la indemnización puede ser fijada convencionalmente, o puede ser fijada o definida por sentencia judicial, sea convencional o por sentencia judicial, debe abonarse al contado.

Por lo tanto, desde el punto de vista constitucional, la precisión en la regulación de la expropiación, constituye una garantía efectiva frente a las limitaciones que pueda sufrir la propiedad. Finalmente, se establece como condición para la administración, a efectos de la posesión material del bien expropiado, el pago previo del monto de la indemnización.

Desde un punto de vista genérico, es un sacrificio, de un bien particular, con una utilidad pública, es necesaria la reserva de ley, la utilidad pública, que tienen en este caso las municipalidades, poseen una potestad de expropiar, por lo tanto, es un procedimiento administrativo, que, obviamente, debe fundamentar la necesidad de expropiación, y todo lo que puede establecer un procedimiento jurisdiccional para establecer la jurisdicción. Es la administración la que identifica los elementos de utilidad pública, o le otorga contenido fáctico a las situaciones que hacen necesaria la sustracción del derecho privado, por parte del estado.

Existe procedimiento, el DL que regula la expropiación, y tiene elementos para oponerse, como por ejemplo, que NO exista justificación, NO debe garantizar el daño moral, pero el valor de mercado, o bien, traslados materiales, déficit en la venta, etc., debe quedar totalmente subsanado, esto tiene un patrón económico, de por medio, el daño emergente, el lucro cesante, etc.

DL Nº2186, ley que establece los procedimientos de expropiación.

Segundo Mecanismo. Doctrina de Limitación del Dominio. Esta doctrina surge a partir del caso sociedad Galletué contra el Fisco, el problema que plantea la limitación al dominio, es que sea indemnizada la limitación al dominio.

Las limitaciones al dominio, desde el punto de vista constitucional, son aquellas que emanan de la función social de la propiedad, vale decir Art. 19 nº24, inciso segundo CPR. Por lo tanto, se encuentran identificadas dichas limitaciones, distinto es el caso de las privaciones, las cuales, son las que inhabilitan o sustraen, algún elemento del dominio, por otra técnica, que NO es precisamente la de limitación, y que puede responder a la técnica o carácter expropiatoria u otros actos normativos que NO tengan como fundamento la función social.

En segundo lugar, planteados el caso Galletué versus Fisco, lo que establece nuestro sentenciador es establecer una interpretación armónica de la CPR, en lo que respecta a la limitación como función social y a la privación del patrimonio, producto de actos administrativos, en estados de excepción constitucional, a efectos de justificar la indemnización por parte del estado, cuando la causa de limitación se ampara en la función social.

En este caso, es un problema conceptual, una cosa es privación, se piensa en daño, omisión, perturbación. La expropiación es un daño, pero juridificado, es una privación, total o parcial, que se encuentra garantizada. Limitación, se plantea como la base de la propiedad, nuestro propio constituyente, establece las bases de la propiedad, sobre esa base de conceptos, puede limitar el dominio, si NO usa las distintas causales.

Existe la Convención de Washington, en el cual se prohíbe la tala del árbol alerce, una forestal, Galletué, tenía como objetivo explotar el alerce. El estado, había ratificado este convenio internacional, y para limitar esta propiedad, se usa la justificación de la función social, como uno de los

elementos, otro es la protección al medio ambiente, es decir, que si bien fue nuestro legislador quien establece la limitación, ésta debe ser indemnizada, en base a una interpretación armónica, debido a los daños que podía causar el gobierno por estados de excepción constitucional, en estos casos es imperativo realizar una indemnización.

Esta comparación, en este conflicto, aunque sea el legislador, procedía la indemnización, como casos extraordinarios, como es el caso de los estados de excepción constitucional. El profesor Aldunate, establece que lo que NO observa el poder judicial, es que es muy distinto el órgano que establece la limitación, en este sentido, la limitación por vía legislativa, es diferente a la limitación o privación por vía del gobierno, y la vía ordinaria de limitación al derecho de propiedad se plantea desde el legislador. La vía excepcional es por la vida del poder ejecutivo, la excepcionalidad o el estado de excepción es lo que establece la indemnización.

En un inciso es la administración, es quien determina el interés nacional respecto de lo que se indemniza. Es el poder legislativo, quien tiene la discrecionalidad, para saber cuándo existe función de la propiedad.

Puede existir una ley de expropiación, pero quien hace el ente competente, la administración pública, en una regulación normal, que son la causa de la expropiación, produce una lesión, adquirir otro bien, si fuera por el legislador, el adquirir una propiedad le otorga una utilidad, una ganancia económica.

En los estados de excepción, la limitación que se establecía era por actos de gobierno, y en casos muy limitados, como son los propios estados de excepción constitucional, dicha limitación actúa como una deliberación legislativa. En el caso de Galletué versus Fisco, si el estado tiene la potestad para establecer limitaciones a través de un DS, tiene una limitación, la protección ambiental como está consagrados en el Art. 19 nº24 de la CPR, NO se le priva, no pierde sus atributos para el dueño, pero se limita sus elementos del dominio, el goce, uso y disposición de los derechos de

propiedad, en este caso, el alerce. En realidad, existe un problema de órgano respecto de este sistema.

Expropiación, desde el punto de vista del sacrificio, la administración, NO comprará, sino que se necesita para un fin establecido en el Art. 19 nº24, NO es una venta forzada. Es una cuestión de fundamento, por ejemplo, la Reforma Agraria de 1960, estableció una distribución, de cierta proporcionalidad.

Restricción de Derechos. Se ve en materia ambiental, conservación del patrimonio ambiental, se le otorga competencia a un órgano determinado, que hará uso de esta potestad. Las municipalidades, por caso de utilidad pública, pueden realizar expropiaciones, y está habilitada por la Ley Orgánica de Municipalidades. NO obstante, NO existe concepto de utilidad pública,

Tercer Mecanismo. Responsabilidad Patrimonial del Estado.

La Constitución plantea ya desde sus art 6 y 7, la sujeción y responsabilidad del estado de sus actos. Sin embargo, en el Art. 38 de la CPR, establece, en su inciso segundo, el reconocimiento de que cualquier persona lesionada en sus derechos, podrá recurrir a los tribunales establecidos por la ley.

Este artículo, sobre la base de su amplitud, permite, NO obstante vislumbrar, la posibilidad, de responsabilizar patrimonialmente a la administración, a partir de las lesiones que esta cause por medio de su actuar. De tal manera que la lesión del Art 38 inciso 2do NO es homologable o NO es sinónimo de daño, sino que solamente, constituye un concepto genérico que manifiesta un mecanismo de afectación, de intereses patrimonio, etc. Su amplitud genera su vinculación con la garantía patrimonial.

Por lo tanto, desde el punto de vista constitucional, la responsabilidad patrimonial de la administración, guarda su fundamento, a partir de los Art. 6 y 7 de la CPR, y en efecto, genérico del Art. 38 inciso segundo. No obstante,

el legislador por medio de la LOC Nº18.575, es quien introduce preceptos que regulan la responsabilidad de la administración del estado.

NO se habla de limitación o expropiación, sino que existe una responsabilidad que NO requiere de una decisión o acto administrativo, pero desde la imputación de la administración en cuanto a sus efectos, se piensa desde un punto de vista del daño que puede causar la administración, caso ejemplo de un vehículo estatal que atropelle una persona, o bien, la caída de un puente, o la destrucción de caminos, o una persona que caiga en un agujero no tapado en las calles, y sufra lesiones por esto.

La administración NO está facultada para los daños, NO hay actos que generen daños, ya que éstos tienen un principio de legalidad, pero en este caso, producto de los hechos materiales o actos que produzcan con el daño, en el caso que una persona caiga en un agujero, en este caso, se responsabiliza al municipio, por NO tener las calles en buen estado. Es la inobservancia del servicio público lo que genera esta responsabilidad.

La Nº18.575, es la que plantea la administración del estado. Su Art. 4to, es la que reconoce la responsabilidad directa de la administración por los daños que causa. Obviamente, en el ejercicio de sus funciones establecidas por ley. Posteriormente, el Art. 42 de esta misma ley, inserta dentro de la organización y funcionamiento de la administración, instituye como elemento de la responsabilidad, que el daño se cause por falta de servicio.

Esta regla de responsabilidad del estado o administración del estado por prestación de servicio, es aplicable a aquellos órganos de la administración, que se sujetan a lo que establece el Art. 21, vale decir, Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y servicios públicos.

Por lo tanto el mismo Art. 21 inciso segundo dispone la NO aplicación del Art. 42 a efectos de: Contraloría General de la República, Banco Central, Fuerzas Armadas, Orden y Seguridad Pública, Gobiernos Regionales, Municipalidades, Consejo Nacional de Televisión y empresas públicas. Los

cuales, a efectos de la fuente de su responsabilidad, se encontrarían sujetas a lo que establece el estatuto en particular.

Quinto Lugar. El Art. 4to de la LOC Nº18.575, establece entonces una suerte de adecuación del contenido del inciso segundo del Art. 38 de la CPR, incorporando por lo tanto, la expresión “daño”, como un elemento desencadenante de la responsabilidad del estado.

Parte de la doctrina ha entendido que dicho artículo establece como regla general, (Art 4, Nº18.575) una responsabilidad objetiva del estado, y que abarcaría, a todo órgano de la administración del estado, sin perjuicio de la norma en particular, vale decir Art 42, aplicable a los órganos del Art. 21 inciso primero.

No obstante, otra parte de la doctrina, establece que el Art. 4to establece la vinculación directa de la administración, independientemente del daño que haya sido generado por un funcionario, o dicho de otra forma, el Art. 4to, vendría a ser una consagración general de la garantía patrimonial, más NO una consagración de la responsabilidad objetiva.

Sexto lugar. El problema que actualmente se genera, es el régimen aplicable a los órganos de la administración del estado, que NO se sujetan a las reglas de la falta de servicio que establece el Art. 42 de la Ley Nº18.575. Por lo tanto, es relevante dos cosas:

1) La falta de servicio viene a constituir la regla general de la fuente de la responsabilidad de la administración del estado. Al mismo tiempo, introduce un elemento culpabilísimo, al daño que genera la administración, dentro del cual, la falta de servicio, se aprecia, en que el servicio NO se ha otorgado, debiéndose o debiendo haberse otorgado, el servicio se entregó de forma deficiente, o bien el servicio se otorgó de forma parcial.

La falta de servicio guarda un contraste entonces con las funciones del servicio público y el resultado dañoso de sus funciones.

2) Los órganos que NO se sujetan al Art. 42 de la ley Nº18.575, ejemplo fuerzas armadas y de seguridad pública, fundan su seguridad, de acuerdo a lo que establece su respectivo estatuto normativo, el problema que se ha generado en este punto, es qué pasa en aquellos estatutos que NO establecen preceptos de responsabilidad.

En el caso de las Municipalidades, si bien NO se les aplica el Art. 42 de la Ley Nº18.575, si se les aplica la falta de servicio, o las reglas de falta de servicio, que introduce su propia ley Orgánica Nº18.695, Art. 142.

Se ha aplicado las reglas del Código Civil, específicamente las reglas del Art. 2314, para posicionarla como una fundamentación del ordenamiento, esto implica morigerar la posible o el posible problema que puede generar la objetividad del sistema.

Miércoles 14 de Septiembre

Cláusula de Garantía Patrimonial.

La idea de fondo.

Expropiación versus Limitación del Dominio. ¿Porque NO era indemnizable?. Lógica de los tribunales, caso del Art. 40 de las privaciones, de las autoridades en caso de excepción constitucional, lo adecúa al Art. 19 nº24, también debería indemnizarse. La gran distinción era que el Art- 19 nº24 estado de normalidad, el legislador sobre la base de la función social y para regular el derecho de propiedad

Extraordinariamente, y NO era el legislador, en caso de excepción, que es la administración, era una aplicación excepcional, que NO era expropiación, sino una limitación, en estado de excepción, existe una diferencia orgánica entre los órganos que hacen la limitación al dominio, pero, cambia la situación de hecho y el órgano.

Responsabilidad Patrimonial de la Administración y del Estado. Ley OC Nº18.575. Se demanda al órgano, existe una especie de subrogación. Que órgano se aplica, a que NO se aplica, que reglas se utilizan. Falta de servicio es la regla general para imputar los actos del estado.

Cláusula de Servicialidad del Estado.

1) Tratamiento que efectúa la CPR a la cláusula de Servicialidad.

2) Desarrollo de la Clausula de Servicialidad en la administración.

Concepto de Estado Servicial

La CPR en el capítulo 1, sitúa los criterios que comprometen la posición del estado respecto de los particulares, sobre la base de los Art 1 incisos 4 y 5 de la CPR, se observa una identificación de las finalidades del estado, y en segundo lugar, una justificación del sometimiento del estado a los intereses de las personas.

Esto entonces, genera consecuencias que impactan en el panorama normativo de la CPR, como también en la actividad de la administración, de tal forma que el estado, y su administración, NO sólo deben centrarse en el respeto de sus propias funciones o en el ejercicio de sus funciones normativas, o fines de orden público, sino que además, deben contribuir y promover el desarrollo integral de la persona y las instituciones sociales que forman parte de la sociedad chilena.

Vale decir, en palabras del profesor R. Pantoja, el plan maestro del constituyente, fue integrar al estado como un eje impulsor del desarrollo de las finalidades sociales y personales. En este sentido, se observa, en los principales órganos de naturaleza regional como municipal.

Consecuencias que Genera esta cláusula de Servicialidad, que se sostiene a partir del Art. 1 inciso 4to y 5to CPR.

Primer lugar. La CPR desincentiva la participación de los ciudadanos, en entes corporativos, en búsqueda de fines sociales, sino que establece que el ente corporativo constituye un instrumento de mediación o intermediación entre la persona y el estado. Cuando se habla de los grupos intermedios, como entes corporativos, sociedades anónimas, toda conformación de una persona jurídica, NO se plantea de un punto de vista social, sino que de intermediación, del individuo, y el estado, que se asientan en fines específicos, algunos con fines sociales, pero de intermediación solamente. NO quiere decir que solamente el estado quiere responder a fines que responden estos grupos intermedios, como los sindicatos, la búsqueda de fines sociales, al logro de ciertos incentivos de ciertos derechos sociales, es mucho más pragmáticos, pero sólo reconoce a las sociedades patronales, que plantea el interés particular, canaliza de forma colectiva con el estado, tiene que crear un marco, la participación social en un grupo social, no tendrá un impacto gravitante en el estado.

Segundo Lugar. Tanto la actividad pública y privada, se encuentran dirigidas a servir a la persona. Por lo tanto, dado que el eje o la finalidad es la persona, la prestación tanto de bienes o servicios, provenga del sector privado o público, se debe otorgar con igualdad de condiciones, reflejo de ello, es lo que establece el Art. 19 nº21 de la CPR.

Tercer Lugar. El estado se diversifica, y por lo tanto, desde una perspectiva constitucional, se instauran órganos autónomos, desde el punto de vista de la autonomía orgánica y la cláusula de Servicialidad, se intenta ofrecer instancias de independencia, de la actuación del estado, en orden a garantizar decisiones democráticas, al margen de ciertos órganos políticos.

La CPR de 1980 establece una serie de autonomías orgánicas, la más reciente el MP, las que se consagraron originalmente, reforma sustantiva a la parte institucional, el Banco Central, empresas del estado, legal, Municipalidades. Autonomía de rango legal y otra de rango constitucional (ARREGLAR)

Institucionalidad autónoma, restringir la acción política en estos órganos políticos, ampliar los mecanismos democráticos.

La existencia de una estructura desconcentrada y descentralizada a partir del gobierno y su administración, y su coexistencia con órganos autónomos como los gobiernos regionales y las municipalidades, instauran un estado servicial complejo.

Este estado servicial complejo NO sólo se resta a finalidades públicas, sino que también a la adecuación de sus funciones, a la promoción del desarrollo integral de la persona, lo que lo identifica como entes que concentran un fomento activo en el desarrollo social, y en el respeto obviamente, de los derechos fundamentales.

Operación de la Clausula de Servicialidad, en la Administración.

En esta relación de administración, genera un impacto en su organización, la LOC Nº18.575, establece en su Art. 3ro un traslado de los contenidos del inciso 4to del Art. 1ro CPR, en orden de establecer de manera expresa en la administración del estado, la cláusula de Servicialidad.

Por lo tanto, el Art. 3ro de la ley Nº18.575, adecúa el contenido o la finalidad del estado, prevista en el Art. 1 inciso 4to y 5to a la administración del estado. Por consecuencia, de manera expresa o taxativa, inserta la cláusula de Servicialidad al servicio del estado.

En general, son homologables, establece otros mecanismos, a través de los cuales la administración del estado, puede establecer de forma, regional, nacional, comunal, etc.

Servicio de Impuestos Internos, desconcentrado.

Ministerios, esfera de nivel nacional, Centralizado.

Presidente de la República, nivel nacional. Centralizado.

Órganos Regionales, consejo e intendente, tiene persona jurídica, es autónomo.

A nivel más bajo, con los gobernadores, con los ámbitos de base, a nivel comunal, municipal, alcalde y el consejo municipal.

Guarda una relación estrecha, ya que si el Presidente desea lanzar una política pública, esta influenciará todo hasta el nivel comunal.

Participación Ciudadana en la Administración Pública.

Construcción.

La cláusula de Servicialidad dentro de la administración del estado, es un punto de partida y de referencia, en la relación entre los sujetos y la administración. Es decir, se está diciendo, que el estado está al servicio de la persona, inmediatamente, NO existe una situación de igualdad, sino que está sometido a la persona.

Identificada esta idea de subordinación a la persona, la administración se dirige a ejecutar sus acciones en pos del bien común. Esto último NO significa sobreponer el interés común por sobre el interés de la persona, sino que el individuo que se encuentra resguardado en sus derechos fundamentales, a través de lo que prevé el Art. 5to inciso 2do CPR, colabora o influencia en que el interés común debe tener a la vista las necesidades o las particularidades que se amparan a partir de los derechos fundamentales.

En consecuencia, el bien común se desarrolla como elemento de búsqueda de satisfacción de las necesidades públicas, en segundo lugar, el bien común, como finalidad de la administración, se encuentra limitado por el respeto y promoción de los derechos fundamentales. Es un sistema mecánico, el estado subordinado a la persona.

En segundo lugar, el estado tiene una finalidad de bien común, que lo desarrolla el Art. 3ro de la LOC Nº18575, pero NO puede estar sobre

los intereses o sobre los intereses de la persona, pero en virtud del Art. 5to inciso 2do, está limitado por los derechos fundamentales de la persona, por más que podamos identificar intereses comunes, éstos deben resguardar los derechos fundamentales, o limitadas en virtud de los derechos fundamentales. Junto con ello, lo que desenvuelve a la administración, debe propender al fomento del desarrollo del país, por medio de los mecanismos normativos, a decir la CPR y la ley, como también otros instrumentos tales como las políticas, planes, programas y acciones, de manera que la administración debe actuar a través de sus distintas funciones en el desarrollo de las diferentes instancias de organización territorial, es decir, nacional, regional, comunal, etc.

Sometimiento de la administración a la persona.

Finalidad del bien común, con respeto al Art. 5to inciso 2do de la CPR.

Finalidad que también se debe encaminar al desarrollo nacional, regional y comunal a través de sus técnicas legislativas, para echar a andar los programas, acciones, que deben generar un elemento comunal, regional, etc.

En segundo lugar, como segundo aspecto de la Servicialidad de la administración del estado, la cláusula de Servicialidad ha incidido en la actuación de múltiples órganos representativos de una organización regional y, local.

La Constitución desarrolla la idea de Servicialidad, precisamente al regular las funciones de la organización de los gobiernos regionales y el ámbito local, cuando se habla de local es ámbito municipal.

De esta manera, en el ámbito regional, el Art. 111 inciso 2do encarga al Gobierno Regional, el objetivo de desarrollo social, cultural y económico de la región. Por lo tanto, el gobierno regional, es el principal órgano promotor del desarrollo regional, asimismo, la CPR en su Art. 115, incluye también la búsqueda de un desarrollo regional armónico y equitativo,

lo cual, se vincula con un desarrollo armónico en la distribución de los recursos públicos, entre las regiones y al interior de las regiones.

En el ámbito local o comunal, la idea de Servicialidad, se reconoce de manera expresa en el inciso 4to del Art. 118 CPR, al identificar las finalidades de las Municipalidades, dentro las que destaca la de satisfacer las necesidades de la comunidad local, y lograr que participen en el desarrollo económico y social de la comuna.

Tanto nacional, como regional, lo que pretendió el Constituyente originario de 1980, fue una idea de desarrollo sustentable, y por lo tanto, incluir este principio en los principales órganos de dirección de las finalidades regionales, gobierno regional, como municipales, de tal manera que en el ámbito territorial, es decir, regional, y comunal, se plantea una superación de una administración posicionada únicamente al ejercicio de la autoridad administrativa.

Esta superación se observa en que los entes regionales y comunales, deben fomentar el desarrollo social, cultural y económico de sus respectivos ámbitos territoriales, lo cual doble o intensifica la actuación de la administración en tales gobiernos. Lo que hay detrás de esto, es trasladar a los gobiernos regionales y a los gobiernos regionales, el desarrollo adecuado o equilibrado para su ámbito territorial, respetando su diversidad cultural, económica y territorial.

Esta es la idea de fondo, la versión maestra del plan del constituyente derivado de 1989, con las reformas de 54. Frustrante la regionalización de Chile, todos los problemas de distribución están en las regiones, el Estado no tiene una distribución de las empresas productivas, etc. Además, existen muchas competencias que NO dependen del consejo regional, o de los SEREMIS, está más centralizado, existe un proyecto de reforma constitucional, que intenta traspasar algunas competencias a las regiones, impacto cultural, económico y social.

También las municipalidades, como funciones asumidas, como de salud pública, también pueden declarar NO asumirlas, pero los consultorios la tienen. La idea de esta reforma constitucional, esta transferencia de competencia a los órganos regionales, es una competencia que depende del interés de cada región, una región poderosa, como ejemplo, la 2da, quiere asumir la competencia educacional, NO es lo mismo la 3ra región, que capta menos recursos privados, ellos podrían tomar el sector salud, pero esto toma otra distribución desigual, esta competencia puede cambiar también por el gobierno de turno, y si va a hacer un traslado de fondo, debe ser una forma concreta y también equilibrada.

Tercer Aspecto. Dicha cláusula, desde la perspectiva de la organización regional o comunal, contribuye a integrar a los ciudadanos, a través de ciertos mecanismos participativos. De tal manera, que la CPR reconoce instancias de participación, sean directas o indirectas, de la ciudadanía, en coordinación con estos órganos regionales o comunales, como participación indirecta, la CPR reconoce al consejo regional como órgano del gobierno regional, como el encargado de hacer efectiva la participación de la ciudadanía regional.

Asimismo, la LOC de Gobierno y Administración. Regional, prevé también el mecanismo a través del cual los representantes de la ciudadanía integrarán el consejo regional. En el ámbito municipal, el Art. 118 inciso segundo de la CPR, asume en los municipios la participación ciudadana o de la comunidad.

En este sentido, a nivel constitucional, el Art. 118 inciso 7mo, reconoce a las unidades vecinales, como un mecanismo institucionalizado participación, y en último un mecanismo directo, la participación directa ciudadana por plebiscitos, que están en la LOC de Municipalidades.

Martes 27 de Septiembre

Estado Democrático como base del derecho administrativo chileno

Desde una perspectiva general la constitución señala o expresa en el articulo 4 que chile es una república democrática esta clausula de república democrática tiene un impacto directo en los órganos constitucionales que se encuentran concebidos a partir de la elección directa a través del voto dentro de los cuales en nuestro sistema distinguimos el congreso, gobierno y municipio por lo tanto se evidencia en órganos representativos de la soberanía en este sentido evidentemente la situación de la administración no se puede comprender como órgano deliberativo o un órgano que se legitima a partir de la elección democrática sino que más bien como un órgano que ejecuta o desarrolla lo lineamientos políticos y normativos que el encarga el gobierno o político normativo o el congreso.

Una perspectiva general la clausula democrática impacta necesariamente en la administración en cuanto a ciertos ámbitos de la función administrativa en los cuales se logra visualizar una relación entre la administración y órganos constitucionales representativos del a democracia por lo que nos interesa es visualizar de que manera la administración pública se vincula con su estructura con los órganos democráticos [8gobierno o congreso).

En primer lugar el sometimiento a las instancias políticas, segundo lugar la organización jerárquica, tercer lugar los criterios de objetividad e imparcialidad y cuarto lugar instituciones que se vinculan con valores democráticos como participación probidad y acceso a la información publica.

La administración tradicionalmente se encuentra sometida y obligada a ejecutar las decisiones de órganos representativos de la soberanía que se relaciona con órganos políticos se evidencia en el hecho que la administración es el órgano ejecutor de la ley y del congreso por otra arte la administración también actúa como órgano ejecutor de la potestad reglamentaria del presidente de la república como también de las políticas

planes programas y acciones del gobierno por lo tanto existe una intensa relación a desarrollar la decisiones generadas en el seno de las comisiones políticas.

El gobierno representado por el presi de la república tiene una posición de supremacía con respecto a la administración de ello se encarga de precisarlo el artículo 24 de la constitución al instaurar en el presi de la república las funciones de gobierno y administración del estado dando o identificando ademase l alcance de dichas funciones o competencias en todo el territorio nacional de tal manera que el gobierno ejerce un poder de dirección sobre toda la administración del estado.

Esta visión de dirección del gobierno sobre todo órgano de la administración del estado plantea por tanto un mecanismo de jerarquía a partir del cual la cúspide de la jerarquía se encuentra liderada por el gobierno y proyectada a todos órganos de la administración del estado.

No obstante la jerarquía se puede explicar sobre la base de dos criterios: uno negativo y otro positivo.

Negativo: se sostiene en el sentido de que el gobierno constituye un órgano externo de la administración por lo tanto el gobierno dota a la administración de ciertas lineamientos normativos o políticos partiendo de la base jerárquica es decir una posición externa y superior a la administración por lo tanto la administración en tanto como persona jurídica pasa a ser la unidad o el órgano ejecutor de las principales decisiones del gobierno, el gobierno por tanto viene a constituir un órgano constitucional que actualiza la forma de actuar de la administración como sus fine sin perjuicio que la administración goza una libertad jurídica en el modo de ejercer su discrecionalidad y desarrollar sus decisiones técnicas y jurídicas.

El poder de dirección del gobierno significa fijar en la administración un marco de objetivos generales y concretos que la administración ha de perseguir y que por lo tanto es esta quien deberá materializarlas a través de

la planificación, programación, políticas de gobierno y las acciones que el gobierno proponga.

El segundo vinculo se observa en la relación jerárquica, la dirección por parte del gobierno en la administración se plantea sobre el principio de jerarquía tiene su arranque constitucional a partir del artículo 24 de la constitución sobre la base de este principio cada administración del estado se encuentra estructurada sobre una base jerárquica destinada a satisfacer un funcionamiento armónico y efectivo de la funciones públicas por lo tanto la jerarquía y organización jerárquica no solo deviene de la posición del gobierno respecto de su administración sino que también en la estructura y organización interna de la administración de tal manera que la administración se estructura sobre la base de escalones jerárquicos donde en su estructura interna existe un escalón directivo que se traduce en la toma de decisiones y en escalones que coadyuvan la toma de decisión por ejemplo un profesional, técnico y administrativo.

Por lo tanto la base jerárquica actúa entonces como un elemento externo e interno de la administración, sin embargo este criterio jerárquico no opera entre administraciones publica vale decir ninguna administración del estadio ejerce jerarquía sobre otra.

Como tampoco el presi de la república el gobierno puede ejercer funciones de jerarquía sobre órganos descentralizados constitucional (contraloría o municipios o gobierno regional o banco central) o legalmente( empresas del estado o universidades estatales) sin embargo excepcionalmente en lagunas clases de administraciones públicas el criterio de jerarquía no es absoluto puesto que dentro de algunas administraciones publicas existen órganos consultivos como también existe o se posibilita la conformación de comisiones o jurados que deberán decidir o pronunciarse sobre concursos públicos o licitaciones públicas ej. Consejo consultivo regional y nacional.

Criterio de objetividad e imparcialidad la administración n oes solo órgano ejecutor del congreso o del gobierno sino que también constituye un

órgano de desiccion administrativa y por lo tanto al aplicar la norma debe actuar bajo ciertos lineamientos de racionalidad jurídica evidentemente ajena a la contingencia política y más cercana a la neutralidad.

Desde el punto de vista general la objetividad e imparcialidad no se encuentran de manera expresa pero si se relaciona con los principios de legalidad que se establecen en el articulo 6 y 7 de la constitución no obstante las normas que vienen a desarrollar estos criterios de objetividad e imparcialidad se observan a partir de la ley orgánica de bases generales de la administración del estado, en esta ley se inserta como principio de actuación nde3 la administración en su artículo 3 inc 2 la regla de probidad la cual se explicita en su artículo 52 y permite observar que el ejercicio del a función pública debe sostenerse sobre criterios de imparcialidad y objetividad ajenos al interés personal.

En segundo lugar la ley de procedimientos administrativos introduce nuevamente el principio de imparcialidad que también permite sujetar o posesionar el interés público por sobre el interés personal y que se dirige principalmente a quien tiene el poder de decisión sobre el acto administrativo, base de criterios racionales y no políticos. El artículo 8 esta relacionado con probidad.

Otras directrices vinculadas con esta cláusula democrática

Primer lugar la probidad segundo lugar acceso a la información pública y transparencia tercer lugar el criterio de participación. Esta el artículo 8 de la constitución la cual posibilita especificar criterio de objetividad e imparcialidad en la función pública de tal manera este 3 y 52 de la ley de bases generales y la ley estatuto administrativo la cual pormenoriza las inhabilidades e incompatibilidades de funcionarios y prohibiciones de funcionarios por lo tanto la probidad viene a constituir una garantía de imparcialidad por parte de los funcionarios en el ejercicio de su función pública.

Segundo lugar se encuentra el principio de acceso a la información pública la constitución en su artículo 8 inc 2 extiende el acceso a la información y la transparencia a todos los actos y resoluciones de la administración del estado evidentemente la administración constituye un órgano del estado que mantiene una relación constante y directa con los intereses ciudadanos y por lo tanto requiere de una actuación transparente que posibilite el conocimiento de sus funciones y actos por parte los ciudadanos.

El acceso al información publica esta se proyecta a todos los órganos de la administración del estado incluido empresas publico pero esta última con un estatuto especial el acceso a la información requiere que la administración a través de sus medios informáticos establezca información de manera activa y al mismo tiempo posibilite ósea establezca canales de accesibilidad de dotar de información especifica que requiera el ciudadano no obstante la constitución esta desarrollada en la ley 20285 establece cierta información que podrá ser reservada o secreta esta información este secretismo goza de reserva legal y debe establecerlo una ley de quórum calificado y al mismo tiempo debe tener como fundamento la posibilidad que se este reguardando la debido cumplimiento de las funciones, el derecho de las persona, la seguridad de la nación o el interés nacional.

El principio de participación ciudadadana a nivel constitucional no esta desarrollado de manera expresa o de manera genérica sin embargo en el ámbito de la administración comunal se reconoce en el artículo 118 de la constitución la consulta no vinculante o plebiscito.

En febrero de dicta la ley 20500 que inserta artículo 3 inc 2 de la ley orgánica de bases generales de la administración del estado el principio de participación ciudadana, posibilita la intervención de los ciudadanos en la generación evaluación y elaboración de la gestión de la administración del estado al mismo tiempo se especifica los instrumentos de gestión que responden a las políticas, programas planes ya acciones que podrá generar distintos órganos de la administración del estado.

Segundo lugar se le faculta al administración general un procedimiento adecuado para garantizar la participación de los ciudadanos en dicha gestión pública.

Tercer lugar se le asigna a la administración el deber de establecer las materias o asuntos de interés público.

Cuarto lugar se inserta en cada servicio público un comité de participación el cual se encuentra confrontado por asociaciones que persigan una finalidad de interés público vinculado con las funciones de la administración en particular. Ej. En el Sernac existirá un programa para esta participación ciudadadana y un órgano asesor formado por las asociaciones de consumidores. Se observa en materia medio ambiental en normas de emisión de calidad ambiental los planes prevención y descontaminación como materia urbanística en los planes comunales e intercomunales.

La constitución postula la idea de un estado unitario y por lo tanto el estado de derecho se articula sobre la base de una unidad inquebrantable de poderes lo que implica que el estado unitario en la producción de normas tienen una direcciona todo el territorio este se confronta con ciertas características del estado federal o ciertos criterios de descentralización de los poderes que en nuestro país son limitadas de tal manera que desee el punto de vista de la administración el articulo 3 plantea una administración unitaria y concentrada lo cual se contrapone a las ideas de descentralización política por lo que la administración se vincula o relaciona con órganos políticos concentrados.

Sin perjuicio de ello el artículo 3 establece la centralización del poder político no impide que esta base de estado unitario posibilite una división administrativa en regiones asumiendo una administración pública que pueda tener una variante desconcentrada o descentralizada

La clausula de estado descentralizado del articulo 2 radica a partir del mandato de que dichos procesos de descentralización gozan de reserva de ley como así también su fortalecimiento y búsqueda de desarrollo equitativo

de los órganos representativo de una descentralización territorial sea en un ámbito regional o comunal sin embargo si bien chile es desde el punto de vista de los poderes públicos gozan de un estado unitario en el ámbito de los órganos que impactan directamente en la administración se cierne una clausula de estado descentralizado vale decir que faculta al legislador el desarrollo equitativo entre las distintas divisiones territoriales de su administración sea en ámbito regional como comunal.

Tanto la descentralización como la desconcentración constituyen mecanismos jurídicos destinados a diversificar el ejercicio de funciones públicas y en gran medida distribuir funciones administrativas bajo criterios de funcionalidad y territorialidad a partir del artículo 3 de la constitución el órgano y organización regional en si misma pierde un sentido propicio puesto que todos los criterios de equidad y solidaridad entre regiones no solo radica en los órganos regionales sino que también en todos los órganos del estado ello con el carácter angular de este precepto de las bases de la institucionalidad de tal manera que lo que respecta a la administración tanto la desconcentración como centralización parecen ser las técnicas más usuales para el diseño del desarrollo de sus funciones.

Desconcentración: conceptualmente la desconcentración según soto Kloss constituye una figura administrativa a través de la cual se asigna una competencia y potestades administrativas por medio de la ley a un órgano inferior perteneciente a una administración u órgano determinado en este sentido es el órgano superior quien asigna potestades a un órgano inferior de carácter periférico perteneciente al mismo ámbito de su persona jurídica para entender la desconcentración esta parte de la idea de un órgano concentrado lo cual se traduce en un órgano centralizado vale decir un órgano administrativo que tiene un carácter o naturaleza de persona jurídica de derecho público y ejerce funciones públicas de manera centralizada o central el articulo 29 inciso segundo de la ley orgánica de bases generales de la administración del estado un servicio será centralizado porque está sometido o inserto de un órgano central por lo tanto ese órgano puede ejercer por medio de ley niveles de desconcentración pero la

desconcentración se observa sobre la base de la realización de los servicios públicos en este sentido la creación de un servicio público en persona jurídica habilita al mismo tiempo optar por su distribución territorial de sus funciones de modo que existe solo una persona jurídica que se encuentra distribuida bajo criterio de territorialidad o establecer una persona jurídica o un servicio público con una persona jurídica que solo transfiere sus potestades a un órgano de inferior jerarquía de manera funcional, de tal manera que la desconcentración puede operar en una faz de desconcentración territorial y funcional.

El articulo 33de la ley orgánica de bases posibilita al legislador desconcentrar a determinados órganos de manera territorial y funcional, la desconcentración territorial es aquella por medio de la cual se asignan potestades a un órgano administrativo periférico dependiente del servicio central otorgándole un espacio territorial determinado y a su vez la funcional es aquel mecanismo en que se asignan potestades a órganos administrativos del mismo servicio y que opera dentro de un mismo ámbito o espacio territorial.

Producto de la reserva legal que dispone esta idea de desconcentración función y territorial es que la iniciativa para crear este tipos de órganos es de iniciativa exclusiva del presidente de la república articulo 65 inc 4 numeral 2 por lo tanto la creación de servicios desconcertados son de reserva de ley según la ley de bases sin embargo la iniciativa para estos servicios es del presi.

El articulo 26 de3 la ley de bases los ministerios se desconcentran también territorialmente a través de las secretarias regionales ministeriales y están dirigidas por secretarios regional ministerial.

Independiente si son funcional o territorial sus características son:

1.- requiere reconocimiento constitucional o normal legal para que proceda.

2.- la desconcentración procede tanto en órganos centralizados “ministerios” como en órganos descentralizados “servicios públicos con personalidad jurídica y patrimonio propio, municipios, contraloría”.

3.- deben existir un órgano competente capaz de asumir las potestades vale decir la identificación de un órgano determinado que asumirá la desconcentración a nivel territorial una dirección regional y a nivel funcional debe existir un órgano departamento dirección unidad y oficina que se le deleguen esas funciones.

4.- la responsabilidad por los actos ejecutados por el órgano desconcentrado recae sobre el mismo órgano que tiene conferido la potestad y sobre su mismo ámbito competencias vale decir el órgano desconcentrado es responsable de los actos en que incurre en el ámbito de sus competencias vale decir territorialmente es responsable el director regional de Magallanes de los actos que este haya dictado en su ámbito territorial no el director nacional y funcional será la oficina y no el ministro del servicio.

Descentralización administrativa: es aquella en donde la función pública la presta una persona jurídica publica creada por el estado con patrimonio propio que goza de autonomía en el ejercicio de sus funciones públicas en este sentido el órgano descentralizado surge sobre la base o un orden de distribución de competencias y potestades y que se radica en órgano con persona jurídica personas distintas a la autoridad central.

Clases de descentralización:

La descentralización también opera territorialmente y funcionalmente, la funcional es aquella en que se transfieren potestades de un órgano administrativo central a otro especializado dentro de la organización otorgándose persona jurídica para ejercer sus potestades en el caso de la descentralización territorial esta se produce cuando se asignan potestades desde un órgano central a otro periférico de base territorial reconociéndole a

esta persona jurídica y autonomía dentro de sus competencias la ley de bases generales de la administración del estado identifica como servicios públicos descentralizados aquellos que gozan de personalidad jurídica y patrimonio propio pero les introduce un vinculo jurídico con el gobierno al momento de insertar la figura de la supervigilancia.

Funcional, En el ámbito de los servicios públicos ejercen potestades que están reconocidas en los ministerios no obstante en esos caso se ha previsto que se cree un servicio público especializado a efecto de distribuir de manera independiente el ejercicio de esas funciones en este contexto descentralizados de manera legal y servicios públicos u órganos descentralizados constitucionalmente legalmente se contempla esta subordinación o tutela y en ellos caben la super intendencias los servicios públicos en general Sernac y constitucionales no existe vinculo alguno con el poder central como gobiernos regionales municipalidades banco central contraloría.

Por lo tanto los órganos administrativos descentralizados se pueden clasificar en:

Gobiernos regionales

Municipalidades

Instituciones fiscales semi fiscales

Empresas del estado

Fondos o patrimonios de afectación el estado tiene afectancia patrimonial.

4 de octubre de 2011

El ordenamiento jurídico administrativo general se sustenta bajo la base de la constitución, la ley y los reglamentos esto entonces agrupan las normas generales capaces de articular de manera originaria y también derivada las potestades jurídicas de la administración como también sus deberes públicos.

La constitución dentro del ordenamiento administrativo

La constitución desde una perspectiva moderna constituye la norma fundamental dentro del ordenamiento jurídico nacional por lo que en definitiva goza de un rango jurídico superior y por lo tanto de sujeción sobre las normas inferiores por lo que concentra una idea de supremacía con respecto a las demás categorías normativas.

Nuestras constituciones modernas en general han integrado en los distintos códigos políticos una relación y consagración de los distintos órganos del estado a efecto de establecer sus funciones básicas en orden a identificar los órganos en que se sustentan el ordenamiento constitucional de esta forma en nuestra constitución la administración se encuentra supeditada a las bases constitucionales vale decir principio de legalidad , tutela de derechos fundamentales, principio democrático y al mismo tiempo se sostiene una relación general entre la administración y las normas constitucionales por lo que una parte la constitución establece o impone principios esenciales aplicables a la administración y por otro lado desarrolla una estructura básica o esencial de los órganos y su estructura que vincula a la administración.

Impone los límites externos de la administración en relación a su control jurídico de sus propias normas que emanan de la administración.

Ejemplo forma en que se establece carrera funcionaria artículo 38, la impugnabilidad, estructura básica del gobierno, reconoce órganos administrativos, forma de actuar y sus límites.

Desde la constitución hacia la administración interesa el carácter normativo que reviste la norma constitucional y la importancia de que la constitución goce de supremacía.

Carácter normativo: la teoría general del derecho ha planteado que la constitución constituye una norma jurídica ello entendido de superar el mero carácter programático y político de la constitución.

Por lo tanto la constitución es una norma de carácter superior que vincula al legislador como a los ciudadanos y demás órganos que ejercen las funciones del estado de esta forma la constitución goza de una aplicación general en su conjunto y debe ser observada por todos sus destinatarios la manera en que queda reflejada este carácter normativo de la constitución se observaría en los casos de contienda de competencia entre órganos constitucionales y órgano que resuelve dicha contienda examina las funciones constitucionales de cada órgano a efecto de limitar o excluir una posible participación de un órgano sobre las competencias o funciones de otros, por ejemplo contienda de competencia entre poder judicial y contraloría a propósito del control que se trato de efectuar sobre el trámite de toma de razón de la contraloría y que ha sido resuelto por el senado e reiteradas ocasiones y proclive a la funciones de la contraloría.

Podemos controlar la contraloría cuando efectúa un control que no es exclusivo de ella, artículo 98 control de legalidad de todos los actos de la administración pero este es un control previo que se materializa en la toma de razón. Por lo que los actos que no estén sometidos a este tipo de control podría intervenir el poder judicial.

Los ejemplos normativos que dan realidad a esta idea de carácter normativo de la constitución se cimienta a partir de lo que establece el artículo 1 inc. 4 al mandatar al estado ciertos fines y fijar la relación con las

personas al mismo tiempo el cumplimiento de los fines del estado deben efectuarse bajo la clausula o regla general de pleno respeto a los derechos y garantías que la constitución establece por lo tanto desde un punto de vista básico el estado se encuentra subordinado en la forma de concretar sus fines al respeto de las garantías constitucionales al mismo tiempo también el estado de acuerdo el articulo 6 inc. 1 debe someter su acción a la constitución y a las normas dictadas conforme a ella.

Desde un punto de vista general la relación entre y estado y los fines del estado deben estar subordinados a las garantías y derechos que establece la constitución, los actos deben someter su actividad y su acción a las normas constitucionales t por lo tanto la constitución adquiere un efecto activo entorno a sujetar de manera restrictiva la funciones constitucionales de cada órgano del estado y en su caso la administración.

En lo que resta al sometimiento de la administración a las normas constitucionales esto lo podemos visualizar en 4 aspectos:

La constitución contempla la organización general de la administración del estado y la regulación de algunos órganos determinados esto se advierte en primer lugar al momento de situar al presidente de la república como jefe de estado a cargo del gobierno y la administración y al mismo tiempo imponer un nivel de jerarquía funcional sobre todo órgano de la administración del estado al mismo tiempo este jefe de la administración de acuerdo al artículo 33 actúa bajo la colaboración de los ministros tanto en el ejercicio de funciones de gobierno y administración por otra parte la constitución introduce órganos administrativos de relevancia y efectos territoriales como las municipalidades y gobierno regionales y por otro lado regulan al banco central y a la contraloría general otorgándole criterio de autonomía plena.

La constitución en su artículo 38 inc. 1 establece de manera programática los contenidos esenciales de la administración pública los cuales se encuentran desarrollados en la ley orgánica constitucional de bases

generales de la administración del estado y de manera especial en los estatutos de funcionarios públicos.

La constitución regula las funciones normativas del presidente de la república tanto en el reconocimiento expreso de su potestad reglamentaria como también en la dictación de los decretos con fuerza de ley y en su caso la dictación de los textos refundidos sistematizados.

La constitución establece de manera expresa las acciones de control en contra de la administración implícita la nulidad de derecho público explicita la acción de protección como también la acción en contra del estado y su administración cuando causen lesiones a las personas 38 inc. 2 de la constitución.

Supremacía constitucional

La idea en primer lugar guarda relación con el carácter de norma originaria que tiene la constitución de todo el ordenamiento por lo que la constitución constituye la fuente y el punto de referencia parta la creación de los demás tipos normativos dentro del ordenamiento jurídico por lo que es a partir de la constitución en la cual se crearan las distintas clases de normas y la identificación o distribución del as potestades para crear dichas clases de normas por lo que la constitución establece una estructura o un marco jurídico de potestades normativas por ejemplo potestades normativas del legislador sobre ámbitos determinados articulo 63, potestades normativas del presidente producto de la potestad reglamentaria donde el presidente puede crear normas que no interfieran con las funciones del legislador o materias del artículo 63.

También tiene por efecto asignar a la constitución un nivel superior de jerarquía normativa lo que implica en definitiva que cualquier norma inferior que vulnere las funciones constitucionales carece de validez.

Las normas jurídicas creadas por los órganos competentes se encuentran afectas a un control antes de su promulgación articulo 93 numeral 1, un control relacionado durante su tramitación de la ley articulo 93 numeral 3, como también un control sobre las cuestiones de constitucionalidad de un texto normativo decreto con fuerza de ley o en contra de un precepto normativo en especifico articulo 93 numeral 7 y un control sobre los decretos supremos articulo 93 numeral 16.

Por lo que en definitiva la idea de supremacía constitucional y sometimiento a la constitucionalidad en el ejercicio de las funciones normativas se encuentra validada y respaldada por la actuación del tribunal constitucional porque al mismo tiempo esta abarca al ejercicio de prácticamente de todos los órganos que ejercen una potestad normativa por ejemplo legislador y gobierno.

Como opera la ley en referencia al derecho administrativo

Desde una perspectiva formal el código civil en su artículo 1 identifica una categoría orgánica de ley y por lo tanto dicha categoría parte sobre los flujos liberales en orden a identificar en definitiva la amplitud de órganos que pueden dictar la ley y las clases de conductas que pueden establecer la ley pero en definitiva el concepto del artículo 1 no clarifica el contenido de la ley por lo tanto la tendencia actual es inclinarse a un concepto material de ley.

Concepto material de ley guarda relación con los aspectos directos que nuestra constitución establece en relación con la ley en este sentido el concepto material de ley se encontraría condicionado a 3 aspectos:

A la reserva de ley que establece el artículo 63.

A identificar la relación entre ley y reglamento.

Introducción de clases o tipologías de ley.

La ley desde el punto de vista constitucional y del derecho público se ha tendido a trasladar e identificar dentro de ámbitos de relevancia jurídica por lo que las materias de ley que identifica nuestro constituyente en el

articulo 63 tiende a postular asuntos relevantes y exclusivos de ley en este orden algunos autores establecen que la propia constitución al introducir las materias de ley disponen al mismo tiempo de un concepto amplio de ley lo que implica integrar un criterio de identificación a las materias no expresamente reservadas para el legislador pero identifica la función de la norma jurídica en lo que se refiere a la regulación general de un ordenamiento jurídico vale decir si en definitiva nuestro constituyente identifica las materias de ley del artículo 63 del 1 al 19 el numeral 29 genera un criterio de apertura y que se expresa que también será materia de ley toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico.

En consecuencia noción formal de ley se encuentra limitada por la constitución puesto que si esta la que establece o identifica los órganos que crea la ley y el proceso.

La constitución asume una configuración material de la ley en orden a que identifica los ámbitos en que se debe dictar ley las tipologías de ley y eventualmente las materias que están implícitamente excluidas de ley en definitiva asumimos un concepto material de ley la constitución agrupa tanto un concepto formal como material de ley al momento de identificar el órgano competente para dictar la ley y su procedimiento.

Características de la ley:

1.- goza de generalidad en este sentido la ley se dirige sobre una entidad indeterminada de destinatarios sin embargo esta generalidad o indeterminación de los destinatarios no constituye un elemento esencial que identifica la ley conforme a otras normas dado que la ley también puede crearse para personas jurídicas determinadas artículo 63 numero 7 para contratar autorizar a los organismos del estado y municipalidad para contratar empréstitos.

2.- la ley tiene carácter obligatorio por lo tanto la ley al establecer reglas de conducta estas reglas generan deberes de observancia.

3.- goza de imperio de lo cual la ley no solo es obligatoria formalmente sino que materialmente implica forzar su cumplimiento o imponer una coacción publica para su cumplimiento.

4.- debe ser oportuna vale decir la ley debe tener una consonancia a las necesidades sociales actuales lo cual permite actualizar las estructuras de la organización como también sus funciones y la forma en que se prestan sus funciones o servicios esto se vincula mucho con lo que corresponde a la discrecionalidad que tiene el legislador al momento de justificar las reformas o agendas de reforma legislativa.

5.- es permanente vale decir que la ley debe tener un efecto continuo e indefinido trasladada al ámbito de las potestades publicas dichas potestades al momento de ser creadas tienen un efecto indefinido en cuanto a la regla que habilita su ejercicio.

Como opera la relevancia de la ley en el ámbito administrativo, cual es el marco jurídico a través del cual interactúa la ley con la administración del estado.

Esto guarda o tiene referencia directa con lo que corresponde con las normas constitucionales y por lo tanto la sujeción de la administración a la ley si bien se origina en base a ciertos principios constitucionales es posible observar un desarrollo o lugres concretos donde los cuales es requisito la habilitación o desarrollo de la ley para el funcionamiento de la administración.

En este sentido la ley constituye la categoría normativa a través de los cuales se crea y organiza la administración pública de esta manera a través de ley se crean servicios públicos o empleos rentados fiscales o semi fiscales autónomos o de las empresas del estado como también su supresión y la determinación de sus funciones o atribuciones según lo que contempla articulo 65 inc. 4 numeral 2 de la constitución.

La ley en este ámbito es la ley o mediante ella que se crean o suprimen los ministerios según el artículo 33 inc. 2.

63 numeral 18 las bases e los procedimientos administrativos se crean por ley.

Por lo tanto de manera expresa la administración se encuentra vinculada con la ley entorno a la creación asignación de potestades y eventualmente la supresión de los órganos que componen la administración del estado y en su caso la creación y supresión de los ministerios.

Al mismo tiempo constituye materia de ley regulación del procedimiento administrativo de tal manera que no es solo la estructura administrativa la que sea crea por ley sino que la manera procedimental que tiene la administración para ejercer sus potestades y crear actos.

Clases o tipos de ley:

La constitución regula una categoría de ley que se diferencian en atención al quórum que es requerido por la constitución para su aprobación y al ámbito de materias que duchas leyes regulan.

En este sentido el articulo 66 introduce las distintas categorías de ley que van desde leyes interpretativas, leyes orgánicas constitucionales, leyes de quórum calificado y ley ordinaria o común.

En cuanto a la ley interpretativa evidentemente su finalidad es interpretar preceptos legales evidentemente este tipo de ley puede aclarar o definir alguna categoría o instituto que afecta a la administración y por lo tanto puede condicionar el funcionamiento de la administración a través de la interpretación.

Ley orgánica constitucional si bien la aprobación de esta requiere 4/7 partes de diputados y senadores en ejercicio pareciera en un primer sentido que la constitución identifica de manera expresa los posibles ámbitos que requieren de tal categoría de ley, así el artículo 38 inc 1 al programar el desarrollo normativo de la estructura de la función pública el constituyente señala que debe ser a través de ley orgánica constitucional que se encuentra materializada por la ley orgánica constitucional de bases generales de la

administración del estado. 98 inc 1 a efectos del tipo de ley que regula las atribuciones y estructura de la contraloría general de la república. Articulo 101 inc 2 a propósito de las leyes orgánicas que regula las fuerzas armadas y de orden y seguridad pública, el artículo 108 regula banco central el cual debe desarrollarse por ley orgánica constitucional. También el articulo 110 inc. 2 en lo que es la regulación de la administración a nivel territorial creación supresión y denominación de regiones provincias y comunas, también a lo que se refiere al consejo regional 113 el cual requiere además de sus atribuciones reguladas por ley orgánica constitucional que es la ley n1 19175 sobre gobierno y administración regional, también en lo que se resta la participación de las comunas artículo 118 inc. 2 requiere ley orgánica constitucional como también el funcionamiento y atribuciones de las municipalidades 118 inc. 5.

Por otra parte la ley orgánica constitucional también se encuentra afecta al control de constitucionalidad del tribunal constitucional antes de su promulgación según el articulo 93 inc. 1 en consecuencia el constituyente al establecer en múltiples pasajes de la constitución la necesidad de ley orgánica constitucional al parecer tendría en miras de establecer un mecanismo rígido de reforma o supresión de las competencias de los órganos constitucionales por lo tanto una tendencia a limitar el auge hacia la reforma.

Ley de quórum calificado como bien sabemos el artículo 66 inc. 3 establece que son las que requieren de mayoría absoluta de diputados y senadores en ejercicio esta clase de ley es la que obtiene una mayor rigidez forzada y necesariamente se encuentra premeditadamente prevista en aspectos sensibles para nuestro constituyente y por lo tanto limitan de sobre manera ciertos aspectos de actividad de la administración.

Desde un punto de vista material se necesita ley de quórum calificado para creación de empresas del estado articul9o 19 inc 2 numeral 21 requiere de mayor exigencia a lo que resta a la excepcionalidad del principio de Servicialidad del estado.

En lo que establece el artículo 63 numeral 7 los empréstitos para extender aquellos empréstitos exceda el término de duración de periodo presidencial.

Requiere ley de quórum calificado el establecimiento de reserva o secreto sobre los actos y resoluciones de los órganos del estado cuando justificándose esta reserva o secreto cuando pueda afectarse el cumplimiento de la afectación del órgano derechos de las personas seguridad de la nación o interés nacional.

Ley ordinaria o común inc. 4 articulo 66 que solo requiere la mayoría simple. Es la que se extiende a todo el concepto de ley formal y por lo tanto se extiende a la mayoría de las materias que gozan de reserva de ley según al artículo 63 y que siguiendo lo que impone el numeral 2 del artículo 63 requieren de ley ordinaria aquellas materias que meramente deben regularse por ley. Sin establecer una clasificación de su categoría por lo tanto en este último caso se asume un concepto meramente formal una ley de un procedimiento legislativo sometida en amplitud del dominio legal.

Tratados internacionales como bien sabemos en general son acuerdos entre dos o más estados sobre derechos de soberanía lo relevante es que el tratado internacional impone de manera unilateral efectos que se desarrollan a través de los órganos del estado y repercuten en la administración del estado, en el caso de los tratados internacionales existe una fuerte actividad del gobierno en orden de hacer efectiva la norma internacional de esta manera el gobierno goza de facultades para vincular al estado con los tratados internacionales no obstante es el congreso el órgano encargado de aprobar o desechar un tratado internacional el gestor oficial de la suscripción de los tratados es el gobierno por lo tanto es el presidente de la república quien goza de oficiosidad en la conducción de las relaciones políticas a nivel internacional.

El tratado debe aprobarse y/o desecharse por el gobierno 54 n1 su ratificación de tratado como su vigencia depende de un acto de gobierno y no de un acto legislativo.

Los decretos supremos o actos de gobierno que se crean en virtud por la puesta en vigencia o aprobación por parte del congreso emplean u ocupan el carácter de ley de acuerdo implícitamente se cuenta en el inc. 2 artículo 5 cabria diferenciar la materia o ámbito de contenido del tratado internacional de tal manera que el tratado goza de fuente especial dentro de nuestro derecho interno puesto su origen o suscripción esta entregada al gobierno y su vigencia o materialización esta entregada al gobierno mediando la aprobación o rechazo del congreso y es una fuente peculiar del derecho administrativo.

Los decretos con fuerza de ley han sido enmarcados en la legislación irregular a través de los cuales previa habilitación del congreso es el ejecutivo quien crea la ley el profesor Silva Cimma conceptualiza el decreto con fuerza de ley como aquel acto normativo que en virtud de una autorización legislativa expresa dicta el órgano ejecutivo sobre asuntos que constitucionalmente son materia de ley vale decir que el decreto con fuerza de ley constituye un acto normativo del gobierno que requiere de una habilitación expresa y anterior del congreso sobre un ámbito determinado de materias de ley la razón por el cual nuestro constituyente contempla esta posibilidad depende del contexto sobre el cual se prevé estas normas y que se requiere una respuesta coordinada rápida y eficaz del gobierno a efectos de satisfacer necesidades de interés público y no postergarlas a través de la tramitación legislativa.

En este mismo orden el alto grado de especialidad que tiene la administración sobre materias determinadas que son de reserva de ley posibilita que los decretos con fuerza de ley inte3gren una regulación jurídica o normativa con la aplicación precisa de ciertas técnicas el articulo 64 ha previsto la manera en que se conciben los decretos con fuerza de ley y las materias que no serán reguladas por dicho instrumento.

Requisitos de los decretos con fuerza de ley

Dado que se crean en el ámbito del ejecutivo esta clase de normas desde una perspectiva formal constituye un acto administrativo y en este

sentido dicho acto administrativo se somete al procedimiento y a las formalidades de un decreto.

En este sentido se pueden observar dos clases de requisitos: fondo y forma.

Fondo: la constitución desde su artículo 64 plantea los requisitos sobre los cuales puede recaer el decreto con fuerza de ley de esta manera no puede invadir competencias o funciones constitucionales y lo cual se reproduce de manera expresa inc. 2 y 3 del artículo 64. Contenidos de la ley autorizadora y que ello guarda relación con materias propias del dominio legal. Esta delegación limita al ejecutivo en cuanto al ejercicio de la postea para dictar decreto con fuerza de ley y que dicho poder normativo no puede exceder el plazo superior de un año.

Forma : si bien el decreto con fuerza de ley opera bajo delegación legislativa expresa o ley habilitante este decreto como todos se concreta por medio de un acto administrativo de tal manera que una vez dictado el decreto será afecto al trámite de toma de razón de la contraloría pudiendo rechazarlo cuando exceda la autorización del legislador 64 inc. 6 y en su caso entra a actuar la norma del articulo 99 inc. 1 en cuanto que reconocen las funciones de toma de razón del contralor frente a decretos y resoluciones y el poder de representar la ilegalidad que pueden adolecer.

A través de la toma de razón al contraloría efectúa el control de legalidad del decreto con fuerza de ley por supuesto es de entender que la contraloría toma razón del decreto con fuerza de ley vale decir se pronuncia favorablemente respecto a la juridicidad del texto el decreto con fuerza de ley producirá los efectos que prevé sin embargo aunque el decreto con fuerza de ley cumpla requisitos de forma esta clase de decretos se encuentra sujeto eventualmente a cuestiones de constitucionalidad que se pueden plantear vale decir que el tribunal constitucional tiene competencia para declarar la inconstitucionalidad de dfl que se le planteen.

Finalmente en cuanto a tramitación de los dfl durante su tramitación previamente y perfeccionamiento interviene el control de juridicidad que efectúa el órgano contralor de esta manera efectúa un control tanto de constitucionalidad como de legalidad de los decretos por lo tanto goza de relevancia el control previo a la eficacia material del decreto.

Martes 11 de octubre

El decreto con fuerza de ley se tramita a través del procedimiento de los decretos dictados por el presidente de la república.

Tras la dictación del decreto existe el control de legalidad que efectúa la contraloría general de la república sobre todos los actos de la administración de tal manera que el decreto con fuerza de ley conforme a su procedimiento y control preventivo se asemeja a la tramitación de un decreto común o decreto supremo común.

La contraloría también por medio de su control de legalidad extiende dicho control a reforzada con la idea de juridicidad la cual implica revisar la constitucionalidad en correspondencia a lo que expresa el inc 2 artículo 99 de la constitución, vale decir, que el contralor podrá representar los decretos con fuerza de ley cuando estos excedan o contravengan a la ley delegatoria o sean contrarios a la constitución, por lo tanto nuestro constituyente introdujo en el control de toma de razón de la contraloría una adecuación a las limitaciones de fondo del decreto con fuerza de ley en el orden de reforzar la juridicidad de fondo de esta clase de normas.

Los decretos con fuerza de ley se encuentran sujetos a la competencia del tribunal constitucional en orden a lo que dispone el artículo 93 n° 4 de la constitución.

Otra categoría son los textos refundidos, coordinados y sistematizados

La reforma constitucional del año 2005 vino a regular una costumbre o uso por parte del poder ejecutivo de refundir leyes, es relevante que el constituyente del 2005 efectúa una expresa mención a la discrecionalidad del

presidente de la república para dictar esta clase de normas, la ubicación de esta norma se encuentra dentro del tratamientos de los decretos con fuerza de ley por lo que hace entender que constituyen normas con efectos similares a los decretos con fuerza de ley vale decir decretos administrativos o emanados del gobierno con idéntica jerarquía de ley.

¿Cuál es la razón de que el gobierno a través del presidente tenga incorporada esta facultad?

Por lo tanto tienen como objetivo refundir coordinar y sistematizar los distintos cuerpos legales en orden a que el presidente dicte un texto general que oriente un marco jurídico o una ley determinada el motivo a través del cual el gobierno goza de dicha facultad o potestad normativa es en razón de que como jefe de la administración del estado se encarga de la aplicación de la ley en distintos ámbitos, competencias vinculadas con la actividad de la administración vale decir el gobierno centraliza y adecua y sistematiza de manera coherente y homogénea sus propios ámbitos de actividad que obviamente se encuentra creada inicialmente por el legislador.

Características en cuanto a la facultad de dictación y características elementales:

A la características de la facultad de dictación

1.-Esta constituye una facultad de naturaleza constitucional vale decir quién tiene la atribución de dictar lo ejerce de manera directa sin intervención del legislador sin perjuicio de que en sus efectos y contenido los se encuentran sometidos a los límites de fondo de los decretos con fuerza de ley.

2.-La facultad para dictar emana del presidente de la república ello implica además que el presidente de la república puede dictar esta clase de normas “cuando sea conveniente para su mejor ejecución” articulo 64 al mismo tiempo este en razón a que toman forma con decreto con fuerza de ley evidentemente debe ir acompañada por la firma del ministro del área respetiva o que se vincule con el área de contenido.

3.- Constituye facultad normativa puesto que se traducen o toman forma de decreto con fuerza de ley y por lo tanto constituye un decreto con jerarquía de ley y al mismo tiempo se tramita como un decreto ordinario sin perjuicio de tener el carácter de norma y por lo tanto jerarquía de ley el objetivo de esta clase de normas es refundir, coordina y sistematizar pero dicha actuación no debe alterar el sentido y alcance de las normas que se reúnen en un solo cuerpo.

4.- Constituye una facultad discrecional del presidente de la república de tal manera que es el presidente quien debe determinar u observar la conveniencia de la dictación del decreto con fuerza de ley destinado a refundir, coordinar y sistematizar las leyes de esta manera la discrecionalidad normativa del presidente se aprecia en dos sentidos:

- En cuanto a la oportunidad y por lo tanto definición del momento y conveniencia para dictar los decretos con fuerza de ley cuyo contenido sea refundir, coordinar y sistematizar.

- La apreciación que hace el gobierno en identificar y justificar que la dictación de estos textos conseguirán una mejor aplicación de la ley.

El constituyente deja un espacio que el presidente deberá definir cuando es conveniente dictar un decreto que busque refundir coordinar y sistematizar. y que se mejore el conocimiento de la ley, tiene un contenido amplio, es decir, cuando sea conveniente o necesario a través de su racionalidad.

Características elementales:

1.- Constituyen una especia de decreto con fuerza de ley, es decir, son especiales, constituye un acto de colaboración normativa dado que a través del decreto con fuerza de ley se ordenan normas dispersas por lo tanto este decreto con fuerza de ley especial no surge a través de un acto delegatorio

del legislador, la potestad para dictarlos emana directamente delo gobierno o presidente de la república.

2.- Al tener el carácter de decreto con fuerza de ley especial pueden abarcar en su objetivo todas las normas con rango de ley y por ende no pueden abarcar normas que tengan rango inferior. Por lo tanto podrá abarcar leyes tanto ordinarias y por lo tanto abarca leyes orgánicas constitucionales, de quórum, calificado, interpretativa constitucionales, decretos con fuerza de ley y decretos leyes.

3.- El objetivo lo señala el constituyente refundir, coordinar y sistematizar las normas.

Refundir: implica que los textos dispersos se compilan y reduzcan en un solo cuerpo normativo.

Coordinar: armonizar los textos normativos para que estos tengan armonía coherencia en vista de corregir y eliminar las normas derogadas o normas obsoletas.

Sistematizar: ordenar otorgar una nueva forma y disposición a las normas reunidas en orden de que el texto que refunde tenga o goce de una coherencia adecuada y lógica.

Sobre esta base se busca es que esta clase de decretos con fuerza de ley entregué instancias para la mejora en la ejecución conocimiento de la ley por parte de la administración para sus destinatarios.

4.- No tienen como objeto legislar, es decir, no crean ley dado que la función es la de ordenar compilar y armonizar textos vigentes por lo que el texto no puede variar sustantivamente de la ley por lo que solo refunde y otorga coherencia a las normas y en definitiva no puede crear nuevas normas que no estén contenidas en un texto normativo original.

Reglamentos

No son ley de manera forma pero regulan ámbitos que no son materia de ley así mismo la constitución a regulado al reglamento a partir de la potestad reglamentaria del presidente contenida de manera expresa en el articulo 32 n°6 la tradicional ubicación de la potestad reglamentaria asignada al presidente no significa que el presidente sea el único órgano constitucional y administrativo que tenga conferida una potestad reglamentaria ello dado que distinto órganos constitucionales y administrativos tienen conferida potestades normativas para crear dentro del ámbito de sus competencias normas de general aplicación se aprecia por ejemplo en el ámbito de las municipalidades.

El reglamento constituye una fuente interna del derecho administrativo vale decir porque emana ya no de un órgano externo de la administración sino que constituyen normas de general aplicación dictadas por órganos que componen la administración.

Teóricamente el fundamento del reglamento radica necesariamente en la necesidad de administrar el estado de tal manera que el reglamento viene a nutrir y pormenorizar ámbitos no regulados por ley y que no son reserva de ley como también integrar normas para la ejecución de la ley enmarcado a los limites y objetivos que predispone el legislador al mismo tiempo emana del complejo gobierno administración y se caracteriza por su rango infra legal vale decir un carácter inferior a la jerarquía de ley pero al mismo tiempo gozar de la misma amplitud de la ley.

Se observa que desde el punto de vista constitucional existe una tensión entre ley y reglamento pues en nuestro ordenamiento el presidente de la república puede ejercer dicha potestad, es decir crear normas de general aplicación que no se generen al alero de reserva de ley que no estén en el artículo 63 de la constitución de tal manera que si bien el constituyente identifica las materias que deben someterse al dominio legal pareciera que en el ámbito de dictación existiría una competencia abierta vale decir ámbito que no se extienda a la reserva de ley ello lógicamente teniendo a la vista la

quinta transitoria constitucional que limita la potestad reglamentaria en orden a que no podrá extenderse sobre leyes que hayan regulado materias que no sean de ley y que necesariamente para su modificación o derogación requieren ley.

Caracteres generales de la potestad reglamentaria

Para indagar en esta materia es necesario analizar a la potestad reglamentaria de dos puntos de vista:

1.- como potestad normativa.

2.- potestad normativa secundaria.

Como potestad normativa aquella facultad o aptitud legal de la administración para creación modificación o derogación de leyes.

Articulo 32 n°6 la potestad para crear nomas reglamentarias, el reglamento ocupa y está revestido de los mismos caracteres de la norma jurídica sin embargo para poder distinguir en este caso su carácter normativo se debe distinguir la diferencia que existe entre reglamento y acto administrativo y entre reglamento en función con otras normas internas del ordenamiento administrativo (instructivo, ordenes).

Reglamento y acto administrativo

Se distingue entre ellos dado que ambas constituyen parte de la actividad formal de la administración y aun así tanto el acto administrativo como el reglamento pueden encontrarse revestidos bajo la forma de un decreto. Sin embargo el reglamento v/s acto administrativo tienen diferencias en el régimen jurídico al que están sometidos el reglamento constituye una potestad normativa de rango constitucional del presidente de la república el reglamento debe tener proceso de publicación a través del diario oficial en orden a que produzca efecto generales sin embargo el acto administrativo este tiene un sistema de notificación para su eficacia distinto que puede ser notificado personalmente o por carta certificada al interesado sin perjuicio que existan actos por su relevancia deben ser publicados en el

diario oficial. El reglamento es derogable por otro reglamento y por regla general el proceso de modificación del reglamento debe operar a través de un proceso de reforma por la misma vía reglamentaria sin perjuicio puede que el reglamento pueda ser modificado o derogado por una ley en cambio el acto administrativo este puede ser derogado por otro acto administrativo a través de la revocación de los actos sin perjuicio de los limites que tiene la revocación por lo que el reglamento debe emplear la formula de la derogación de tal manera que las diferencias de fondo entre reglamento y acto administrativo radican desde el punto de vista de las instituciones que operan para su validez y eficacia las cuales se encuentran sometidas a regímenes jurídicos distintos así mismo el acto administrativo se encuentra por regla general al amparo de la ley de procedimiento administrativo cosa que no opera en el reglamento.

Criterios teóricos para definir el carácter normativo de los reglamentos

Los reglamentos se encontraron explicados por una tesis tradicional que busco darle consistencia normativa a partir de la generalidad a la cual estaba dirigido los efectos del reglamento vale decir que el elemento subjetivo a la cual está destinada la norma vale decir un efecto que es indistinto al grupo de destinatarios pareciera ser el punto de vinculación o de similitud entre reglamento y norma jurídica.

De tal manera que para la tesis tradicional el elemento subjetivo importaría toda vez que en el reglamento se encuentra dirigido en orden a un criterio general de destinatarios los cuales están definidos de forma impersonal y enmarcados categorías abstractas vale decir por ejemplo normas reglamentarias dirigidas a menores de edad u otra clase dirigida a funcionarios públicos.

La tesis tradicional que le dio carácter normativo cimento dicha idea en virtud que goza de generalidad de manera subjetiva para contrarrestar esto el acto administrativo a diferencia del reglamento tiene identificado a los destinatarios a los que inequívocamente se aplica el acto administrativo por lo tanto goza de un elemento subjetivo relevante que requiere identificación

precisa del destinatario del acto o criterios de identificación de los destinatarios del acto vale decir por ejemplo será un acto administrativo el nombramiento de un funcionario identificado o individualizado, o un acto que permita el desarrollo de una actividad determinada.

Esta tesis tradicional ha sido superada por una tesis de abstracción o de generalidad en su sentido objetivo vale decir el reglamento no necesariamente es norma jurídica que se refiere a un grupo indeterminado de personas que constituye como una norma abstracta y objetiva goza de carácter normativo a dirigir a numero abstracto u objetivo vale decir el reglamento en cuanto a su contenido normativo se construye sobre la base de supuestos de hecho que constituye un deber o una acción.

Entendió que el reglamento se prescindía de objetividad de sujetos sino el supuesto factico que crea la norma en cuanto a la materialización de un deber o una sanción idénticos contenidos preceptivos que una norma jurídica llamada ley.

Reglamento es norma jurídica en orden se materializa perceptivamente a criterios parecidos al de ley.

Diferencias para verificar el carácter abstracto de la norma reglamentaria.

Esta abstracción u objetividad de la cual debe encontrarse construido el reglamento ha sido abordada por la teoría general del derecho, han sostenido que el análisis de la abstracción del reglamento debe plantearse a partir de dos elementos esenciales que confieren imperativo jurídico a cualquier norma jurídica vale decir el sujeto destinatario de la norma y en segundo lugar el objeto vale decir el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica o acción impuesta al sujeto.

El sujeto pasivo los imperativos a los cuales puede estar afecto pueden identificarse en especiales y generales vale decir el reglamento puede proyectarse sobre destinatarios especiales o generales serán especiales aquellos que tiene como destinatarios a variar personas identificadas de

modo singular e inequívoco por ejemplo las normas que establezcan el nombramiento por ejemplo de uno o varios ministros.

El general cuando los destinatarios se encuentran designados a conceptos abstractos vale decir en cuanto pertenecientes a una categoría objetiva que puede comprender a todos los sujetos comprendidos en el ámbito de competencia del autor del mandato por ejemplo menos de edad o a una parte del mismo por ejemplo grupo de jubilados.

Sin embargo el grupo de destinatarios en cuanto al objeto los imperativos jurídicos que se pueden dar lugar en el reglamento pueden tener doble carácter: tanto concreto como abstracto.

Los concretos tienen como objetos uno o varios supuestos de hecho o acciones singulares e irrepetibles por ejemplo por vía reglamentaria podría establecer órdenes para hacer retiro de ciertas especies nocivas en un lugar determinado.

Desde el punto de vista abstracto este se encuentra constituida por una categoría genérica de supuestos de hecho o acciones definidas de manera objetiva y por ello repetibles por lo que el mandato normativo se cumplirá o se ejercerá cuando ocurran situaciones que cumplan con el contenido del mandato por ejemplo quien deposite sustancias nocivas en la carretera tendrá una multa.

Relación del reglamento con la norma interna.

La doctrina ha identificado que los reglamentos se vinculan con una serie de disposiciones dictadas como autoridades administrativas y que están dirigidas a la actividad de los órganos y funcionarios subordinados a la administración toda aquella norma que se encuentre dirigida al interior de la administración y por lo tanto a efecto de dirección y coordinación interna de la administración toma nombre de circulares e instructivos tanto las circulares como instructivos se encuentran dirigida al centro de la administración y por lo tanto situadas en el ámbito interno de la administración en este sentido la doctrina ha analizado si las circulares o

instructivos gozan de carácter jurídico de reglamento la doctrina clásica negaba esto en orden al carácter interno para el cual se encuentran creadas y que obviamente no veía plasmada la idea de indeterminación de destinatarios.

La postura actual es que los instructivos y circulares si bien son identificados a normas jurídicas no pueden ser asimilables a reglamentos de tal manera tanto circulares como instructivos tienen un efecto al interior de la administración por lo tanto obligatorio para el sujeto destinatario y subordinado a la administración y por lo tanto constituyen normas internas de la administración.

Eficacia misma de los reglamentos

Este elemento coadyuva a asimilar el carácter normativo al reglamento es la eficacia que tiene en nuestro ordenamiento lo cual se traduce en la obligatoriedad que tiene el reglamento para los destinatarios de la norma no solamente sujetos pasivos de la norma o el elemento factico sino que la obligatoriedad desde el punto de vista de su eficacia por lo tanto el reglamento obliga a los ciudadanos, a los funcionarios de la administración, al órgano que dicto por lo tanto la eficacia o obligatoriedad se visualiza en la sujeción que este genera tanto en los particulares, en los órganos de la administración, en funcionarios de la administración como a la propia autoridad orgánica que goza de esta potestad normativa vale decir que el reglamento desde este punto de vista vincula jurídicamente a quien la autoridad de origen como a sus destinatarios lo que significa que la exigencia de la norma jurídica reglamentaria sea de vía de autoridad o por vía de destinatarios de la norma en orden a cautelar el deber público construido en la norma reglamentaria.

Los reglamentos obligan a los ciudadanos y demás órganos públicos ello como manifestación del principio de legalidad en orden a concretar la fuerza normativa de aquellos actos normativos que se han dictado válidamente al alero de los preceptos constitucionales y legales.

Los reglamentos vinculan a la autoridad generadora de la potestad reglamentaria lo que se traduce que los propios actos de la administración deberán respetar los reglamentos como condición de validez por lo tanto el reglamento goza de aquella doctrina denominada de la inderogabilidad reglamentaria.

El acto administrativo debe supeditarse al mandato reglamentario sin perjuicio que el reglamento haya sido creado por otro órgano por lo tanto adolece de validez aquel acto administrativo que ha sido dictado al margen de las normas reglamentarias indistinto si el acto reglamentario lo ha dictado un órgano de igual o superior jerarquía. Todos los órganos están afectos a los limites precisados en un reglamento por lo tanto un acto administrativo de un órgano de igual o superior jerarquía que escribió el reglamento debe sujetarse a las normas reglamentarias.

Un reglamento no puede ser derogado por un acto administrativo de una autoridad de superior jerarquía, en definitiva la inderogabilidad significa en primer lugar superioridad cualitativa del reglamento con respecto del acto administrativo el cumplimiento del reglamento es condición de validez del acto administrativo. Y en definitiva una autoridad administrativa no puede exceptuar sus propios reglamentos aunque provengan de autoridades superiores o inferiores.

Miércoles 12 de octubre

Potestad reglamentaria como potestad normativa secundaria

Cuando denominamos a la potestad reglamentaria como una potestad normativa secundaria intentamos identificar el constante reconocimiento de la superioridad de la ley sobre el reglamento y por lo tanto la ley es una fuente primaria y el reglamento una fuente secundaria aunque si bien la ley puede crear la posibilidad de dictar reglamentos no debemos olvidar que la constitución como norma jurídica constituye fuente relevante de la potestad

reglamentaria sin embargo en este contexto es necesario explicar dos aspectos:

-en qué consiste la superioridad o el carácter de fuente primaria del a ley.

-identificar las distintas posiciones jurídicas que puede encontrar el reglamento frente a la ley.

Es necesario mencionar sobre la superioridad que esta puede identificarse de 4 formas:

1.- la ley tiene una situación de primacía formal respecto del reglamento esto se refiere que la ley a partir de la constitución ocupa una posición de regulación relevante en materias que el constituyente ha identificado como fundamentales por lo tanto la ley a partir del dominio trazado en el artículo 63 se extiende sobre ámbitos esenciales del ordenamiento.

2.- la ley contiene una denominada primacía material bajo este criterio la ley no puede ser alterada o vulnerada en sus preceptos por otros reglamentos es decir que en el ejercicio de la potestad reglamentaria los preceptos reglamentarios no pueden ser de contenido o sentido contrario a las leyes.

3.- la ley se encuentra dotada de una primacía objetiva la cual se explica de tres maneras:

- la ley tiene constitucionalmente un ámbito de reserva que no solo no puede ser regulada por reglamentos sino que a través de la técnica de desarrollo reglamentario de una ley el reglamento debe supeditarse a los mandatos o programación de contenidos y limitaciones que le establece la ley.

-la ley puede intervenir en materias tasada vale reservadas del articulo 63 como en las fijadas por la constitución y así mismo como señala el numeral 20 del artículo 63 la ley se puede extender sobre otra norma de

carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales del ordenamiento jurídico por lo tanto existe una amplitud de ámbito objetivo de la ley a nivel constitucional.

-la constitución no hace mención ninguna materia especifica de materia reglamentaria vale decir que el constituyente no identifica ningún ámbito especifico de desarrollo reglamentario sino que solo se centra en reconocer dicha potestad al presidente de la república en el articulo 32 n°6.

-la ley posee plena disponibilidad sobre el ámbito de acción del reglamento en un sentido negativo el cual se explica en que la ley puede ampliar el ámbito de regulación del reglamento como también asignar o encomendar una regulación sobre materias determinadas hasta incluso excluir o prohibir el desarrollo de la ley por vía reglamentaria.

4.-la ley tiene supremacía directiva puesto que respecto del reglamento la ley ostenta plena libertad de disposición o determinación vinculante respecto del contenido del reglamento y los términos formales de su vigencia de tal manera que en este contexto la ley puede condicionar con entera libertad las remisiones que haga a la potestad reglamentaria imponiendo ámbitos de regulación objetivos materiales de su regulación como también aspectos excluidos y obligatorios de regulación y también puede establecer la forma de su vigencia en el ordenamiento jurídico.

En conclusión la ley puede hacer uso de manera extensa sobre la extensión o limitación del reglamento sobre todo: en la exclusión de los contenidos de la ley, en el ámbito de la potestad reglamentaria de ejecución el legislador tiene pleno poder para ampliar o restringir el marco de contenidos que regulara el reglamento, incluso el legislador podrá establecer plazos precisos para la vigencia o puesta en funcionamiento del reglamento.

Diferentes calidades que puede adoptar el reglamento ante la ley

Los reglamentos la doctrina ha identificado dos tipos de reglamentos en relación a su posición con la ley estos son reglamentos ejecutivos de ley y en segundo lugar reglamentos independientes o autónomos lo que se

traduce los ejecutivos una potestad reglamentaria de ejecución y los autónomos una potestad reglamentaria de carácter autónomo, la distinción depende del sometimiento que exista de los preceptos legales por parte de la autoridad que dicta el reglamento de tal manera que los reglamentos ejecutivos son aquellos que tienen su arranque según la programación reglamentaria que precisa el propio legislador en una ley determinada y que lógicamente son necesaria para la ejecución de la ley.

En el ámbito de la potestad reglamentaria la constitución reconoce en gran medida esta clase de reglamento de ejecución de ley al mencionar en la parte segundo numeral 6 articulo 32 la cual se encuentra dotada de discrecionalidad que no impide que el legislador faculte también y prevea como hemos dicho preceptivamente o normativamente la dictación de un reglamento confluyendo los criterios reglamentarios creados por el legislador en conjuntos con los criterios o potestades normativas del presidente de la república.

Hoy el concepto de reglamento ejecutivo se aplica a todos los reglamentos dictados conforme a una ley o que tengan como causa ésta sea en referencia a partir del solo desarrollo de la ley como también un bloque de materias que deberá desarrollarse por vía reglamentaria por lo tanto el reglamento ejecutivo de ley viene a identificarse con todos aquellos reglamentos generados en virtud de una remisión normativa con independencia de la amplitud de esta por lo que identificamos que el reglamento de ejecución de ley no solo es aquel generado a partir de la facultad o mandato de programación que otorga el legislador en una ley determinada sino que también todo aquel reglamento dictado en ejecución o puesta en marcha de una ley y no necesariamente del que fue autorizado por el legislador.

Reglamentos independientes son dictados por el gobierno y eventualmente por la administración en materias no reguladas por las leyes y sin autorización o remisión alguna del legislador en nuestra constitución están identificados por la potestad reglamentaria autónoma del presidente la

primera parte numeral 6 artículo 32 de la constitución nuestro sistema posibilita que el presidente ejerza su potestad reglamentaria o normativa para crear reglamentos y regular por esta vía todos aquellos ámbitos que no se encuentran descritos en el artículo 63 de la constitución que no sean de reserva legal sin perjuicio del límite de la quinta transitoria de la constitución no obstante en un determinado ámbito de competencias otros órganos de la administración tienen también asignadas una potestad reglamentaria finalmente tanto el ejercicio de la potestad reglamentaria el reglamento de ejecución como el independiente están afectos al control preventivo de toma de razón que efectúa la contraloría sobre la cual este órgano debe pronunciarse sobre la juridicidad de las normas reglamentarias.

A nivel constitucional el único órgano que tiene reconocida de manera expresa una potestad reglamentaria o normativa para dictar normas jurídicas de aplicación general es el presidente de la república sin embargo existen reglamentos o potestades normativas reglamentarias desarrolladas en órganos autónomos y específicamente a partir de los estatutos jurídicos de los órganos autónomos tenemos dos casos: potestad reglamentaria de las municipalidades y potestad reglamentaria del gobierno regional.

En el caso de las municipales la potestad reglamentaria reconoce y está desarrollada en la ley orgánica de municipalidades 18695, la facultad para dictar normas de rango reglamentario o de aplicación general está reconocida en distintos preceptos de la ley.

Dentro de las funciones o atribuciones esenciales del municipio a efectos de materializar su funciones privativas y asumidas el artículo 5 de la ley en la letra d atribuye la facultad de dictar resoluciones obligatorias con carácter general o particular al mismo tiempo la misma ley identifica y categoriza cual son aquellas resoluciones de carácter obligatorio general o particular y al mismo tiempo establece su ámbito de aplicación el artículo 12 de la ley orgánica de municipalidades reconoce y clasifica tanto a las ordenanzas reglamentos decretos alcaldicios y las instrucciones como resoluciones dispuestas a concretar las atribuciones esenciales.

La ordenanzas son normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad y por lo tanto las ordenanzas gozan de un generalidad abstracción y exigibilidad o eficacia normativa para su aplicación en este sentido la ley orgánica al definir las ordenanzas establece un cierto límite en lo que se refiere al régimen infraccional.

Reglamentos municipales estas son o corresponden a normas generales y obligatorias y permanente relativas a materias de orden interno de la municipalidad por lo tanto en el ámbito de normas generales de las municipalidades y por ello en el contexto de su competencia tanto funcional como territorial gozan de una potestad normativa para dictar normas de carácter general cuando dichas normas generales son aplicables a la comunidad en el ámbito territorial del municipio estas se denominan ordenanzas y cuando son normas de aplicación general en el ámbito realización interna y funcionamiento interno de la municipal de denominan reglamento municipal.

Decretos alcaldicios estos corresponden a los actos administrativos que emanan del alcalde o del municipio en general y que se refieren sobre casos particulares por lo tanto el decreto alcaldicio constituye un acto administrativo bajo el formato de resolución por ejemplo el acto administrativo que concede una patente municipal se concede por decreto alcaldicio.

Instrucciones constituyen aquellos actos o normas de carácter directivo que se imparten a los subalternos o funcionarios subordinados a la municipalidad.

La potestad reglamentaria municipal es restringida se encuentra encaminada al ejercicio de las competencias del órgano municipal y dentro de la esfera territorial de este ello tiene como efecto identificar que la potestad reglamentaria municipal constituye una potestad normativa de carácter reglado.

La potestad reglamentaria de la municipalidades no se encuentra sometida a la toma de razón de la contraloría general de la república, en este sentido mas bien las resoluciones que dictan la municipalidad aquellas clasificadas en el articulo 12 están exentas del trámite de toma de razón no obstante dichas normas se someten al trámite de registro de la contraloría que consiste en un registro público que deberá tener de manera especialidad la contraloría solo aquellas resoluciones que afecten a funcionarios judiciales por lo tanto por regle general la resoluciones municipales que podrá encontrarse afectas a este registro corresponderá a los decretos alcaldicio instructivos municipales y reglamento municipales en la medida que afecten a funcionarios municipales.

La ley orgánica sin perjuicio de lo anterior provee un sistema de control interno de legalidad de las resoluciones municipales por lo tanto en tanto la municipalidad es un órgano autónomo de carácter constitucional sus actos están exentos del trámite de toma de razón de la contraloría general de la república pero se someten a un control de legalidad que corresponde a la unidad de control interno de la municipalidad o contraloría municipal según articulo 29 letra c de la ley orgánica la unidad de control podrá representar al alcalde los actos municipales que estime ilegales informando de ello al consejo para cuyo objeto tendrá acceso a toda la información disponible por lo tanto en definitiva los actos o resoluciones del municipio se encuentran afectas a un control tanto del órgano del control inter “contraloría municipal” en cuanto a su legalidad y también del propio consejo municipal.

Los gobiernos regionales nuevamente la ley orgánica de administración regional la ley 19175 actualmente refundida en el decreto con fuerza de ley n°1 – 19175 del 2005 reconoce también ciertas potestades normativas de los órganos regionales a efectos de introducir o crear normas de aplicación general en el caso del gobierno regional este como entidad autónoma constitucional puede dictar normas de carácter general para regular las materias de su competencia con sujeción a las disposiciones legales y decretos supremos reglamentarios según lo que reconoce el artículo 16 letra d de la ley orgánica no obstante esta potestad normativa del gobierno

regional se encuentra sujeta al trámite de toma de razón por parte de la contraloría vale decir que la contraloría está autorizada para efectuar un control de legalidad de estas normas de carácter general que dicta el gobierno regional el legislador orgánico le ha impuesto a esta clase de norma la obligación de publicación en el diario oficial.

Para consolidar esta potestad normativa con función del gobierno regional el legislador le atribuye al gobierno regional la facultad para probar y modificar normas reglamentarias regionales que le encomienden las leyes por lo tanto el articulo 20 letra a introduce una especie de potestad reglamentaria de ejecución de ley en el ámbito de atribuciones del gobierno regional y obviamente gozan del límite de no establecer mayores exigencias que las que establece la ley o reglamentos supremos del presidente de la república que se establecen.

Potestad reglamentaria de los órganos autónomos

En chile existen órganos de la administración que se rigen y dirigen y al mismo tiempo se administran a través de decisiones internas por lo tanto las facultades normativas de estos órganos quedan reconocidas en la medida que el legislador les asigne atribuciones normativas para dictar normas de carácter reglamentario o de carácter general e indeterminado situado en el ejercicio de sus competencias sin embargo Silva Cimma ha observado que estas potestades si bien son autónomas parecieran construirse como una potestad reglamentaria delegada del presidente de la república puesto que es este quien concentra y dirige la administración del estado en este sentido el presidente eventualmente podría ejercerse sobre toda competencia de un órgano administrativo bajo el ordenamiento jurídico actual la potestad de los órganos autónomos de la administración del estado tienen una naturaleza o fuente legal sin embargo lo que hay que distinguir es la categoría o clase de autonomía que tiene el órgano respecto del gobierno de tal manera los órganos administrativos autónomos de rango constitucional parecieran encontrarse excluidos de la posibilidad de intervención del presidente de la república en el ejercicio de su potestad reglamentaria caso gobierno regional,

municipalidad, consejo nacional de televisión, contraloría, banco central puesto que el presidente no puede intervenir la potestad reglamentaria pero si puede regular ciertas materias vinculadas a las potestades reglamentarias de ciertas órganos administrativos autónomos pero de carácter legal en los cuales el ejercicio de su potestad reglamentaria radica en el ámbito del ejercicio de sus atribuciones internas y eventualmente de sus procedimientos como manifestación de sus potestades por ejemplo ejercicio de sus funciones hay ciertos órganos que pueden efectuar criterios de regulación procedimental administrativos o de información como las superintendencias, universidades públicas y demás órganos con personalidad jurídica y patrimonio propio sin perjuicio que están vinculadas al gobierno a través de la supervigilancia o tutela

En conclusión cuando un órgano autónomo ejerce una potestad reglamentaria esta se dirige para permitir una administración más eficaz y no contraponerse a los márgenes del ordenamiento administrativo de tal manera que la potestad reglamentaria dentro de los entes autónomos si bien surge a partir de la ley requiere de norma expresa, constituye una potestad reglada y supeditada a las competencias del órgano administrativo, el ejercicio de la potestad reglamentaria de órganos autónomos no puede inobservar la potestad reglamentaria del presidente caso concreto el ejercicio de la potestad reglamentaria del gobierno regional.

En caso de conflicto entre potestad reglamentaria normativa de órgano administrativo autónoma y presidente prima la potestad del presidente.

Martes 18 de octubre de 2011

Principios generales del derecho administrativo

Desde el punto de vista de la y teoría general y particularmente el derecho administrativo se intenta identificar los principales sustentos jurídicos a los cuales responde la aplicación del derecho público como también la generación de este derecho de tal manera que el reconocimiento o identificación de los principios generales en el contexto del derecho

administrativo encuentra una fuerte vinculación con la situación o contexto jurídico y social de un estado determinado por lo tanto por una parte son las constituciones las que han ido reconociendo de manera expresa, tacita y al mismo tiempo general las condiciones para moderar nuevos principios acondicionando así la incorporación de nuevas exigencias al estado producto de las transformaciones sociales de tal manera que los principios que han servido de orientación o de inspiración al estado se encuentran recogidos de manera implícita en la norma fundamental tales como el estado de derecho, y de manera explícita el principio de juridicidad, el principio de responsabilidad del estado, principio de probidad en la función pública, el principio de transparencia y acceso a la información pública entre otras sin embargo la mayoría de estos principios se encuentran normativizados y por lo tanto desde el punto de vista constitucional encuentran un contenido preciso que sirve para inspirar y proyectar la formas de aplicación y concretización de dichos principios al margen estos las normas que construyen los limites o el marco jurídico del estado tales como estado de derecho, respeto a los derechos fundamentales resguardo a la seguridad jurídica han dado alero a la posibilidad de adecuar principios destinados a propugnar niveles de coherencia y racionalidad a las decisiones de la administración dos principios que responden a esto son el principio de protección a la confianza legitima y principio de proporcionalidad.

La vinculación del estado al respeto de los derechos fundamentales y el estado afecto a estado de derecho es el espacio general que permite adecuar los principios de protección a la confianza legitima y el de legitimidad que no se encuentra de manera expresa en la constitución pero si están recogidos por la doctrina.

El principio de confianza legitima recae en el deber que tiene la administración del estado en dictar actuaciones de manera coherente y acorde a sus decisiones previas vale decir otorga dentro de la administración una vinculación con el contenido del precedente administrativo desde el punto de vista doctrinario intenta incluir bajo esta premisa que la administración debe satisfacer de manera jurídica derechos o expectativas

legítimas y por lo tanto implica que la aplicación normativa por parte de la administración en un contexto social y económico e idéntico debe satisfacer de igual formas situaciones idénticas la razón de fondo para que la administración se vincule a su precedente se encuentra evidentemente en el contexto de la seguridad jurídica así mismo existe también una suerte motivación o fundamento constitucional para que sea la administración el órgano del estado destinado a catalizar este principio la razón estriba en que la administración en definitiva constituye un ente de interpretación y aplicación de la norma jurídica de manera extendida y habitual en las relaciones con los ciudadanos y por lo tanto el sistema jurídico permite que la administración no solo ejerza funciones o potestades de manera unipersonal sino que también imponga dichas potestades sobre destinatarios vale decir ciudadanos.

En definitiva lo que aporta la confianza legitima en tanto como principio jurídico es integrar un deber de fundamentación no tanto en la referencia normativa que habilita a la administración para actuar sino que también en la forma de aplicar al caso concreto el derecho nuestro ordenamiento jurídico contempla principalmente en órganos de control deberes de vinculación al precedente administrativo como es por ejemplo en el caso de la contraloría general de la república, servicios de impuestos internos, servicio nacional de aduanas vale decir órganos que no solo controlan la actividad del estado sino que también pueden afectar interese privados y donde se encuentra una mayor intensidad de aplicación del a norma como también de la sanción de ciertas conductas de tal manera que la confianza legitima se construye sobre la base de deberes y que vincula a la administración con sus decisiones y precedente.

Elementos que construyen la confianza legítima

Como razón de fondo se construye sobre la base de seguridad jurídica que debe proveer el ordenamiento tanto a la administración como a los ciudadanos de tal manera que desde el punto de vista constitucional las normas que intentan perfilar y servir de un espacio de reconocimiento

implícito de este principio se observa a partir de la norma constitucional en el artículo 5, 6,7,8,19 n°26, 24 en cuanto extiende el deber de orden público del presidente de la república y también en el artículo 2 de la ley orgánica constituciones de ley de bases generales de la administración en cuanto a someter a los órganos del estado a la constitución y a las leyes de tal manera que toda este articulado o régimen constitucional de estado de derecho, legalidad y seguridad jurídica constituyen el sustrato sobre los cuales se articulan el precedente administrativo el profesor Bermudez.

Los deberes que articulan el principio de confianza legítima según el profesor Bermudez:

1.-Deber de actuación coherente, el cual introduce en la administración el llamado a que su actividad formal se ejerza ajena a la arbitrariedad o capricho o más bien se encuentra afecta a niveles de racionalidad en orden a asegurar un rol que satisfaga las funciones a las cuales esta llamada.

2.-Deber de precedente vinculante, en torno a esto la propia fundamentación y por lo tanto aplicación por parte de la administración debe ejercerse en consonancia con decisiones anteriores de tal forma que no es la norma habilitante el único elemento de fundamentación sino que también la aplicación precedente de dichas normas frente a situaciones similares cual es el objeto actual de aplicación.

3.-Deber de anticipación o anuncio de cambio de precedente si bien la administración se encuentra llamada a modificar los criterios de sus decisiones el cambio del precedente debe encontrarse necesariamente anunciado de manera anterior en orden anteponer al destinatario de las decisiones al cambio de dicho precedente y por lo tanto dar a conocer a partir de una decisión razonada la alteración de sus expectativas que con la aplicación del precedente anterior se consideraban legitimas.

4.-Deber de otorgar un plazo de conocimiento del cambio de precedente y por lo tanto en vistas de estos criterios de seguridad jurídica la

administración está llamada a introducir plazos o etapas transitorias en las cuales se generara el cambio de precedente.

5.-Deber de actuación legal en corregir la actuación el ejercicio de la funciones públicas implica que la administración en resguardo de la seguridad jurídica y la legalidad puede corregir sus decisiones por medio de la revocación o invalidación de actos cuando estos evidentemente puedan vulnerar la concreción del principio de confianza legitima por lo tanto frente al a vulneración del principio la administración esta llamada a ejercer estos deberes de corrección.

Principio de proporcionalidad

En el derecho la proporcionalidad también constituye o se yergue sobre el principio de legalidad y seguridad jurídica pero compromete de manera directa a la administración en tanto órgano ejecutor de la norma la proporcionalidad aduce por tanto introducir en la administración del estado criterios discrecionales que permitan adecuar de manera racional el cumplimiento eficaz de una norma jurídica por lo tanto la proporcionalidad facilita que la aplicación de una norma a un caso determinado introduzcan niveles de realidad y facticidad por lo tanto frente a hechos abstractos establecidos en una norma la administración debe establecer niveles de ponderación entre al interés particular y general en orden a garantizar una eficacia normativa adecuada y racional al caso concreto.

En la actualidad donde mayor mente ha alcanzado connotación se observa en el ámbito de aplicación de sanciones disciplinarias y administrativas.

Es la administración quien debe ver la coherencia del actuar del funcionario con el principio de probidad y por lo tanto el deber de tutela de la probidad debe ejercerse de manera proporcional, la sanción disciplinaria debe ser adecuada al hecho ilícito o atentatorio a la probidad.

Organización de la administración del estado

El objetivo de la unidad es identificar la forma de generación de las figuras públicas subjetivas vale decir la manera en que se han construido los órganos administrativos y la mismo tiempo las clasificaciones esenciales que le dan carácter a estas personas públicas, analizar la organización administrativa y la constitución, elemento de la organización desde el punto de vista normativo, identificar los niveles o clases de administraciones como es la organización ministerial, la de los servicio públicos, los gobiernos regionales y las de las municipalidades. Identificar la estructura subjetiva de la administración vale decir en cuanto a sujeto jurídico.

Figuras subjetivas en el derecho administrativo

Lo que intentamos señalar es la referencia a la administración en tanto a persona jurídica de derecho público la idea esencial es que el motivo por el cual la administración del estado logro consolidarse de manera indiscutida como una persona jurídica respondió a criterios pragmáticos de los legisladores de tal manera de facilitar la interrelación de la administración en el trafico de las relaciones jurídicas y también de los bienes de tal manera que la administración del estado al constituirse como una persona jurídica no solamente se relaciona como un sujeto justiciable sino que también existe una relación o imputación de sus actuaciones a su patrimonio o centro de sus derechos.

Desde el punto de vista histórico la evolución dentro del derecho público a través del cual se logro personificar a la administración del estado obedeció a una idea bastante pragmática y no en respuesta a una necesidad teórica o racional.

El primer antecedente de la personificación de la administración del estado se identifico con las teorías organicistas las cuales tendieron a visualizar al estado como un órgano provisto de funciones que concretaban otros órganos especiales.

Robusteció esta idea organicista el surgimiento de la visión del estado fisco esto implico reconocer en el estado una personificación instrumental del poder público que trajo consigo el sometimiento del estado al derecho y es bajo esta idea liberal la cual se concreta el contenido del artículo 545 del código civil paralelamente en el derecho anglosajón la tesis del estado fisco se concreto con la idea de la corona y por lo tanto significo someter a límites constitucionales y por lo tanto someter a la corona al derecho.

En definitiva el concepto de persona jurídica aplicable en el contexto de los órganos de la administración del estado obedece a una idea circunstancial y accidental.

En definitiva el carácter de personificación de la administración obedece al oportunismo o elementos accidentales más bien un pragmatismo jurídico sin obedecer a una necesidad teórica o doctrinaria de tal manera esta idea de personificación es útil o beneficiosa en el derecho publico puesto que en primer lugar a permitido la construcción del derecho publico como un conjunto de autenticas relaciones jurídicas entre las organizaciones y los ciudadanos, puesto que establece ciertas ventajas jurídicas para el ciudadano en orden a identificar el ámbito patrimonial sobre los cuales puede hacer efectiva obligaciones a la administración.

Ello a permitido estructurar e identificar las clases de administraciones y la extensión que estos pueden ejercer dotándolas en algunos casos de una mayor o menor autonomía respecto del gobierno o del estado en cuanto a sus funciones y en definitiva optimizar y racionalizar la dotación de órganos administrativos que componen la administración pública.

El carácter o decisión del legislador fue dotar a la administración de persona jurídica obedeció a criterios gramáticos para facilitar el funcionamiento de la administración en las relaciones jurídicas ya que debía relacionarse con sujetos privados por lo que necesito de esta transformación o adecuación como persona jurídica.

Esto significa clasificar las personas jurídicas publicas si bien la clasificación más elemental parte sobre su base lucrativa en el ámbito privado queda todo un margen de identificación de las personas jurídicas de derecho público pero ello obedece a dos elementos de sustrato básico la administración del estado se encuentra constituida o compuesta por una multiplicidad de personas jurídicas.

Las personas jurídicas administrativas públicas responden también a distintas clases lo cual viene moderado en otorgar coherencia a las funciones que están llamadas a cumplir, ejemplo la contraloría desde el punto de vista institucional necesita de autonomía para cumplir sus funciones de control y fiscalización sobre la administración el rango identificador seria identificar dicha autonomía de todos los demás órganos.

Sin perjuicio de estos aspectos existen dos criterios clasificatorios:

1.- distinción entre entes públicos y entes privados.

2.- entes territoriales y no territoriales.

Se ha dado por parte de la doctrina de decantar e identificar el carácter público o privado de un ente determinado tradicionalmente se impuso que las personas jurídicas se clasificaban tanto en públicas como privadas no obstante nuevamente el desarrollo legislativo y esa búsqueda de resolución de ciertas trabas institucionales fue alterando y flexibilizando la naturaleza y las funciones de los órganos de la administración de tal manera que la doctrina española se entrego criterios teóricos que permitieron identificar el carácter publico de una entidad de una persona jurídica estos criterios de fin sobre las cuales se intentaron visualizar o identificar la calidad pública o privada del ente.

Un criterio de prerrogativas en orden a que lo que caracterización a un ente público es el ejercicio de potestades y por lo tanto la posibilidad de imponer decisiones sobre otros destinatarios de la norma.

El criterio de creación o injerencia estatal y por lo tanto serán públicos los entes creados por el estado o en su caso los cuales se 3encuentran creados para fines de vigilancia sobre ciertos intereses públicos.

Criterios de la forma, que un ente será privado si la forma de constituir la persona jurídica se sujeta a los parámetros del derecho privado vale decir la sociedad en general o la s asociaciones y serán de carácter públicas cuando la forma de personificación no encuentra paralelo en el derecho privado como la creación de órganos autónomos.

Criterio de encuadramiento vale decir un ente público tendrá dicha calidad en cuanto se encuentra sujeto o sometido a la estructura organizativa de otro ente estatal.

Estos 5 criterios de distinción de una persona jurídica en nuestro derecho actual son absolutamente discutibles puesto que el legislador ha ido eliminando la claridad en la identificación o adecuación de sus personas jurídicas en otro a su finalidad y por lo tanto intentar una suerte de absoluta separación de lo público y privado en la administración es prácticamente frustrante.

Puesto que la gran mayoría de las personas jurídicas encuentran insertos elementos tanto del ámbito publico como el privado en nuestro caso las empresas publicas que desde el punto de vista normativo son órganos de la administración muchos de ellos se encuentran configuradas como sociedades creadas por ley o que se han mandatado la creación de dichas sociedad como es el caso de TVN, algunos servicios públicos se ha incorporado la posibilidad de aplicar la normas comunes del código del trabajo y por lo tanto introducir trabajadores regidos por el código del trabajo y no al estatuto administrativo, también la creación de una variedad de fundaciones formadas al alero del estado.

En definitiva podrían restar dos criterios que sirven para catalogar de manera más convincente el carácter público o privado que es la forma de su constitución y al régimen jurídica que los entes están sometidos es decir si la

creación del ente se encuentra habilitada por medio de ley o se crea por medio de una ley específicamente.

Entes territoriales y no territoriales

En el caso de los entes territoriales o no territoriales se intenta identificar precisamente el lugar de extensión de sus competencias como criterio distintivo así tanto los municipios como también desde el punto de vista general el territorio opera como elemento esencial ejemplo el territorio comunal y el territorio del estado para el ejercicio de su soberanía.

La identificación de este factor territorial es relevante al momento de distinguir el carácter territorial o no del ente no obstante la clasificación alude más bien al carácter primario o secundario del ente estatal de tal manera que los entes primarios el carácter territorial es relevante en torno al ejercicio de sus funciones públicas y los entes no territoriales el ejercicio de sus funciones se encuentra más bien instrumentalizadas y en el elemento territorial no es un límite o elemento principal para el ejercicio de sus funciones por lo tanto existirían ente primarios con fuerte criterio territorial como son el presidente de la república, los gobiernos regionales y las municipalidades y por otro lado entes no territoriales o más bien instrumentales los cuales condicen con los distintos órganos creados para el ejercicio de funciones públicas dentro del estado como contraloría, y demás servicios públicos centralizados y que responden a sí mismo al criterio de desconcentración territorial.

Órganos administrativos

Desde el punto de vista conceptual la aplicación y desarrollo de la noción órgano administrativo tiene su origen a partir de la teoría del órgano y dicha teoría del órgano es valedera de la idea de la personificación del estado en este sentido la teoría del órgano intenta identificar la forma en que las decisiones de los entes públicos puedan afectar la voluntad de dichos entes por lo tanto la tesis orgánica busca necesariamente juridificar la manera en que las decisiones de las personas jurídicas administrativas o también sus

actos son vinculantes para dichas personas jurídicas en tanto entidad pública, las primera idea través de las cuales se perfilo esta vinculación de ciertos entes de decisiones integrados dentro de la persona jurídica fue a través del a idea de la representación vale decir que las personas adscritas al ente público representaban de manera material a la persona jurídica y por lo tanto en virtud del criterio de la representación se tomaban decisiones y se vinculaba a la persona jurídica con dichas decisiones, sin embargo la doctrina alemana Gierke consolido la tesis del órgano en la cual fue abandonada este criterio de presentación de tal manera que los sujetos que personificaba físicamente las decisiones ejercían funciones que no podían encargarse en el criterio de representante de tal manera que los funcionarios insertos dentro de una persona jurídica no son elementos ajenos a la persona jurídica y por lo tanto son parte integrante de la organización de la persona estatal por lo tanto el funcionario no es un representante que actúa para el estado sino que más bien el funcionario actúa por el estado puesto que es parte del estado es por ello que las personas de derecho público tienen un cuerpo de funcionarios que ejercen funciones por el estado evidentemente el punto de inflexión se refiere cobre las competencias que tienen asignados los funcionarios y por lo tanto cuando son competencias de decisiones es donde se aprecia a cabalidad este poder de vinculación de las decisiones del estado a través de la decisión de un funcionario en particular por lo tanto desde el punto de vista jurídico si el funcionario es parte del estado y actúa por el estado la decisiones que consolidan son imputables al estado y por lo tanto imputables a la administración.

La teoría del órgano ose ha generado sobre la base de otras posiciones era así para la doctrina clásica la noción de órgano se refería a la persona física del servidor del estado es decir se intento visualizar el carácter o calidad de la persona natural que ejercía las funciones del estado.

Otro sector y otra parte de la discusión de este centro teórico entendió que el concepto de órgano no debía aplicarse tanto a las personas sino que más bien en cuanto a las funciones unificadas en una figura abstracta del que

la persona física o natural opera como un mero titular de dichas funciones abstractas.

Otro sector doctrinario entendió que el concepto de órgano debía reservarse para aquellas unidades administrativas cuyos titulares están capacitados para emitir declaraciones que se imputen como propias de la administración por lo tanto bajo esta tesis el órgano estaría reservado a aquellos funcionarios que toman decisiones sin perjuicio de esta explicación de la tesis organicista la identificación conceptual del órgano es mucho más sencilla vale decir el concepto de órgano es mucho más sencilla en el contexto de las normas que regula la administración del estado de tal manera que desde un punto de vista realista los órganos administrativos se encuentran en primer lugar estructurados sobre elementos especiales creados por el legislador y por lo tanto es el legislador quien establece la forma de los órganos públicos siguiendo esta idea los órganos como representantes materializadores de la persona jurídica se encuentran estructurados a través de unidades abstractas por ejemplo la ley orgánica de bases generales de la administración del estado establece la estructura base de los ministerios y servicios públicos así el articulo 27 a efecto de los ministerios señala que estos se deben componer por subsecretarias y secretarias regionales ministeriales y podrá establecer niveles jerárquicos de división, departamentos, sección y oficina.

Cada una de estas secciones o unidades jerárquicas tienen funciones acotadas dentro del órgano ministerial.

Cada unidad y en definitiva cada órgano está llamado a cumplir un cumulo de funciones públicas.

Dichas unciones son gestionadas por y bajo una persona natural o un ente colegiado por ejemplo ministro, director, o alcalde o también dichas funciones pueden encontrarse controladas por un órgano colegia en el caso de municipalidades por el consejo comunal y en caos de gobiernos regionales por el consejo regional, debe existir una jefatura de la unidad como

ministerios como de las distintas secciones jerárquicas secretario, dirección director, jefe de oficina, jefe de sección.

En definitiva el órgano debe hacer uso de bienes muebles y ocupar inmuebles a efectos de identificar el lugar donde ejerce sus funciones naturales lo que más bien guarda relación el domicilio del órgano público.