Voces: CDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN - PROTECCIN INTEGRAL DE LOSDERECHOS DE LAS NIAS, NIOS Y ADOLESCENTES - MENORES - TRATAMIENTOMDICO - CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE - INTERS SUPERIOR DEL NIO -DERECHOS PERSONALSIMOS - DERECHO A LA SALUD - DERECHO A LA INFORMACIN- DERECHO DEL PACIENTE A LA INFORMACIN - EDUCACIN

Ttulo: El derecho a la disposicin del propio cuerpo de los adolescentes en el nuevo Cdigo Civilargentino: reflexiones crticas bsicas para alentar el debate

Autor: Pelle, Walter D.

Fecha: 6-abr-2015

Cita: MJ-DOC-7143-AR | MJD7143

Producto: SYD

Sumario: I. Introduccin. II. La norma legal y su justificacin constitucional. III. La importancia de laeducacin y de la informacin para una efectivizacin responsable de la norma. IV. Algunasestadsticas nacionales. V. Conclusiones.

Por Walter D. Pelle (*)

RESUMEN

El nuevo Cdigo Civil y Comercial argentino regula expresamente el derecho a la disposicin delpropio cuerpo de los adolescentes.

Si bien es cierto que el texto sancionado se enmarca en la saludable coherencia que dicho cuerponormativo tiene con la Constitucin Nacional (en especial, con los principios incorporados en laConvencin sobre los Derechos del Nio), es oportuno preguntarse si los nios de nuestro pas seencuentran suficientemente educados e informados como para poder ejercer este derecho personalsimode manera responsable.

Este trabajo tiene por finalidad hacer algunos aportes al debate que existe en la materia, necesario paratomar decisiones en el marco de las polticas pblicas que deberan implementarse en el futuro a la luzde la norma sancionada.

I. INTRODUCCIN

El 7 de octubre del ao 2014 fue promulgada la Ley 26.994, que introduce en nuestro ordenamientojurdico el nuevo Cdigo Civil y Comercial argentino, cuya vigencia est prevista desde el 1 de agosto

de 2015.

Dicho cuerpo legal regula la temtica referida a los derechos personalsimos de manera coherente conlas normas constitucionales vigentes desde 1994, hacindose eco de la creciente constitucionalizacindel derecho privado ocurrida en los ltimos tiempos.

En ese orden de ideas, incorpora -en su art. 26- el tratamiento del ejercicio del derecho a la disposicindel propio cuerpo por parte de los adolescentes, pudindose observar con claridad en el texto de dichanorma el influjo de la Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 75. inc. 22, CN).

Si bien todo ello es plausible, resulta conveniente analizar si los adolescentes de nuestro pas podrnejercer responsablemente dicho derecho, sobre todo a la luz de la educacin y la informacin con quecuentan.

Es innegable la importancia de la cuestin, as como la injerencia que tienen en ella las polticaspblicas que se adopten en materia educativa y de comunicacin en general.

II.LA NORMA LEGAL Y SU JUSTIFICACIN CONSTITUCIONAL

El art. 25 del nuevo Cdigo Civil, luego de mantener la actual categora de menor de edad para laspersonas que no hayan cumplido 18 aos, incorpora la nocin de adolescente, definindolo comoaquella persona menor de edad que cumpli trece aos.

Por su parte, en lo que aqu interesa, el art. 26 establece: Ejercicio de los derechos por la personamenor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a travs de sus representantes legales.

No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por s los actos quele son permitidos por el ordenamiento jurdico (...)

Se presume que el adolescente entre trece y diecisis aos tiene aptitud para decidir por s respecto deaquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan unriesgo grave en su vida o integridad fsica.

Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o est en riesgo la integridado la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; elconflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su inters superior, sobre la base de la opininmdica respecto a las consecuencias de la realizacin o no del acto mdico.

A partir de los diecisis aos el adolescente es considerado como un adulto para las decisionesatinentes al cuidado de su propio cuerpo.

El reconocimiento del ejercicio propio de sus derechos, por parte de los nios, de manera creciente y enproporcin a la madurez alcanzada, no es nuevo en el derecho argentino.

En efecto, ya la Ley 23.849 (promulgada el 16 de octubre de 1990) incorpor a nuestro ordenamientojurdico la Convencin sobre los Derechos del Nio (adoptada por la Asamblea General de la ONU el20 de noviembre de 1989), la cual alcanz jerarqua constitucional a travs de la reforma de nuestraCarta Magna del ao 1994 (art. 75, inc.22). Dicha Convencin, que define al nio como todo serhumano menor de 18 aos de edad (art. 1), se sustenta, entre otros, en el principio que reconoce elejercicio progresivo de los derechos por parte de los nios (arts. 5, 12, 14, inc. 2, y 28).

Es claro que la regulacin del nuevo Cdigo, respecto del derecho a la disposicin del propio cuerpo

por parte de los nios, incorpora dicho principio. Por ello, presume que desde los 13 aos (al alcanzarla categora jurdica de adolescente), el menor de edad puede decidir por s respecto de tratamientosno invasivos que no comprometan su estado de salud ni provoquen un riesgo grave en su vida ointegridad fsica (si se tratara de tratamientos invasivos o riesgosos tambin se requiere elconsentimiento del adolescente pero con la asistencia de sus progenitores, y en caso de conflicto el juezlo dirimir teniendo en cuenta el inters superior del nio y la opinin mdica acerca de la convenienciao no de la realizacin del acto mdico). (1) Debido a lo mismo, desde los 16 aos de edad eladolescente es equiparado a un adulto para toda decisin atinente al cuidado de su propio cuerpo.

Es necesario recordar que estamos ante esenciales derechos personalsimos estrechamente vinculados,pues el cuidado y la disposicin del propio cuerpo se relacionan con el derecho a la salud, a la atencinmdica adecuada, y a la vida.

Obviamente, era necesario en nuestro derecho alinear los contenidos del Cdigo Civil con laConstitucin Nacional, pues con anterioridad a la reforma ambos partan de concepciones ideolgicasdispares (lo cual era lgico, pues tuvieron origen en pocas y circunstancias histricas muy diferentes).

Desde esa necesidad, y en lneas generales, las disposiciones del nuevo Cdigo son acertadas. Perocabe preguntarse si, desde la dimensin sociolgica, estn dadas las condiciones para que losadolescentes ejerzan de modo responsable los derechos previstos en el citado art. 26.

III.LA IMPORTANCIA DE LA EDUCACIN Y DE LA INFORMACIN PARA UNAEFECTIVIZACIN RESPONSABLE DE LA NORMA

Es indudable que, desde el mero aspecto normativo, el rgimen establecido por el nuevo Cdigo seencuentra plenamente justificado, pues se adecua a lo prescripto constitucionalmente.

Asimismo, desde el aspecto valorativo o dikelgico, la norma tambin es plausible, ya que elacogimiento del principio progresivo para el ejercicio de los derechos de los nios no es nada ms ninada menos que respetar la personalidad jurdica de estos, as como la evolucin de su discernimiento ymadurez, desde su gnesis a la mayora de edad. Las cualidades de una persona no surgen de la noche ala maana, las posibilidades de los sujetos en el mbito jurdico no se plasman instantneamente con lallegada del cumpleaos nmero 18, sino que se desarrollan en el camino evolutivo natural del serhumano, que va adquiriendo progresivamente habilidades, potestades jurdicas y tambin -por qu no-responsabilidades y obligaciones.El paralelismo entre la naturaleza y la evolucin biolgica (con todassus implicancias) y el derecho no es ms que una respuesta sincera por parte del derecho, un acto dejusticia.

Ahora bien, desde el punto de vista sociolgico, es importante tener en cuenta algunos temasfundamentales, pues si desde la realidad social no estn dadas las condiciones para que la norma tengauna efectividad responsable, tendr como destino su reforma o -lo que es peor- su inobservancia.

En tal sentido, cabe observar que, si el Cdigo permite a los adolescentes el ejercicio por s mismos delderecho a la disposicin del propio cuerpo (en los trminos ya referidos), est suponiendo que dichosadolescentes cuentan con los elementos necesarios para que dicho ejercicio sea consciente, y que lessea favorable el resultado de sus decisiones.

Lo dicho no es un tema menor, pues el rgimen analizado presume una serie de potestades desde los 13aos, y considera a los sujetos de 16 aos como adultos para el cuidado de su cuerpo (y con ello de susalud, de su calidad de vida, de su dignidad, etc.).

Considero que, para que la norma analizada cumpla con el fin previsto por el bienintencionado

legislador, los nios deben contar con el soporte de una informacin adecuada, de una educacinorientada a la temtica aqu en estudio y de medios y mecanismos de comunicacin que contribuyan asu rpida formacin responsable en la materia. (2)

No es casual que la Convencin sobre los Derechos del Nio consagre una serie de normas destinadas alos derechos a la educacin, a la informacin, a la comunicacin y a las obligaciones que los Estadosdeben asumir en la materia. As, su art.13 expresa, en su parte pertinente, que el nio tendr derecho ala libertad de expresin; [ese derecho incluir la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones eideas de todo tipo], sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en formaartstica o por cualquier otro medio elegido por el nio. Por su parte, el art. 17 determina: LosEstados Partes reconocen la [importante funcin que desempean los medios de comunicacin yvelarn por que el nio tenga acceso a informacin y material procedentes de diversas fuentes]nacionales e internacionales, [en especial la informacin y el material que tengan por finalidadpromover su bienestar social, espiritual y moral y su salud fsica y mental]. Con tal objeto, los EstadosPartes: a) Alentarn a los medios de comunicacin a difundir informacin y materiales de inters socialy cultural para el nio, de conformidad con el espritu del artculo 29; b) Promovern la cooperacininternacional en la produccin, el intercambio y la difusin de esa informacin y esos materialesprocedentes de diversas fuentes culturales, nacionales e internacionales; c) Alentarn la produccin ydifusin de libros para nios; d) Alentarn a los medios de comunicacin a que tengan particularmenteen cuenta las ne cesidades lingsticas del nio perteneciente a un grupo minoritario o que sea indgena;e) Promovern la elaboracin de directrices apropiadas para proteger al nio contra toda informacin ymaterial perjudicial para su bienestar, teniendo en cuenta las disposiciones de los artculos 13 y 18.Asimismo, el art. 23 establece, en su inc. 4:Los Estados Partes promovern, con espritu decooperacin internacional, el [intercambio de informacin adecuada en la esfera de la atencin sanitariapreventiva y del tratamiento mdico, psicolgico y funcional de los nios impedidos, incluida ladifusin de informacin] sobre los modos de rehabilitacin y los servicios de enseanza y formacinprofesional, as como el acceso a esa informacin a fin de que los Estados Partes puedan mejorar sucapacidad y conocimientos y ampliar su experiencia en estas esferas. A este respecto, se tendrnespecialmente en cuenta las necesidades de los pases en desarrollo. Adems, y refirindosedirectamente al derecho a la salud, en el art. 24, inc. e, establece la obligacin de los Estados Parte deadoptar las medidas necesarias para [asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular lospadres y los nios, conozcan los principios bsicos de la salud y la nutricin de los nios, las ventajasde la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevencin deaccidentes, tengan acceso a la educacin pertinente y reciban apoyo en la aplicacin de esosconocimientos]. En cuanto a la educacin, el art. 28 expresa: 28. 1. Los Estados Partes reconocen el[derecho del nio a la educacin y, a fin de que se pueda ejercer progresivamente y en condiciones deigualdad de oportunidades ese derecho], debern en particular: a) Implantar la enseanza primariaobligatoria y gratuita para todos; b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la enseanzasecundaria, incluida la enseanza general y profesional, hacer que todos los nios dispongan de ella ytengan acceso a ella (...) d) Hacer que todos los nios dispongan de informacin y orientacin encuestiones educacionales y profesionales y tengan acceso a ellas; (...) 3.Los Estados Partes fomentarny alentarn la cooperacin internacional en cuestiones de educacin, en particular [a fin de contribuir aeliminar la ignorancia y el analfabetismo] en todo el mundo y de [facilitar el acceso a losconocimientos tcnicos] y a los modos modernos de enseanza. A este respecto, se tendrnespecialmente en cuenta las necesidades de los pases en desarrollo. Mientras que el art. 29 reza: 29.1. Los Estados Partes convienen en que [la educacin del nio deber estar encaminada a: a)Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y fsica del nio hasta el mximo de susposibilidades]; b) Inculcar al nio el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales yde los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas; (...) d) [Preparar al nio para asumiruna vida responsable] en una sociedad libre (...) [el nfasis me pertenece en todos los casos].

El rol del Estado y de las polticas pblicas, entonces, es esencial para gestar el hbitat sociolgico para

que los adolescentes pueden ejercer por s el derecho a la disposicin del propio cuerpo de manerainformada y responsable. Sin las condiciones elementales (informacin, educacin, concientizacin), lanorma del art. 26 del nuevo Cdigo Civil no tendr los buenos resultados esperados.

En este caso, como en tantos otros, es indudable que los tres Poderes del Estado tienen que trabajar enconjunto para la consecucin de los elevados fines propuestos constitucionalmente, pues de lo contrarionos encontraremos con normas cercanas a la perfeccin pero alejadas de la realidad y de suefectivizacin cotidiana.

IV.ALGUNAS ESTADSTICAS NACIONALES

Dicho lo anterior, resulta interesante repasar algunos datos estadsticos de nuestro pas, a fin de evaluaren qu condiciones ha de tener vigencia la norma analizada, y qu medidas habra que tomar en elfuturo para optimizar su aplicacin.

Segn informacin oficial publicada por UNICEF, (3) en el ao 2010, en la provincia de Buenos Airesel 25,8 % de los alumnos de 5. ao tuvieron un bajo rendimiento en Lengua, porcentaje que ascendi ams del 40 % en las provincias de Catamarca, Santiago del Estero, Chaco y Formosa. Se destaca laimportancia de esta asignatura, por su relacin con la lectura y la comprensin de textos, herramientasnecesarias para aprehender los conceptos esenciales para tomar decisiones responsables en el rea desalud.

En la misma lnea de pensamiento, an ms graves son las conclusiones de las mediciones delrendimiento alcanzado en el sector educativo: el 57,9 % de los jvenes de 15 aos no superaron elumbral mnimo de lectura en la prueba internacional PISA en el ao 2010, con un sensible retrocesorespecto de igual prueba del ao 2006.(4) Si la lectura se dificulta, el acceso a la informacin y a laeducacin general y sanitaria adecuadas para la toma de decisiones responsables se transforma en unaquimera.

Asimismo, tambin conforme a la informacin suministrada por UNICEF en la fuente ya referida, en laprovincia de Misiones el 24 % de las madres son analfabetas o tienen la educacin primaria incompleta(el porcentaje es del 34,6 % en el caso de madres adolescentes), mientras que en la provincia de BuenosAires es el 10,1 %, en Santa Cruz y en Salta el 23 %, y en el pas el porcentaje es del 6,95 % (siempresegn informacin oficial suministrada por el Estado argentino, correspondiente al ao 2011).Obviamente, la influencia de las madres en la formacin y educacin de sus hijos es determinante, y siellas no cuentan con la preparacin suficiente, se dificultar la transferencia de informacin a sudescendencia

De conformidad con datos recabados por la UNESCO, (5) en nuestro pas solo el 43 % de losestudiantes secundarios culminan sus estudios en los plazos establecidos, y el 50 % obtiene su ttulo.

Solo con este breve puado de datos estadsticos, o con observar a nuestro alrededor, podemos concluirque hay mucho por hacer...

V. CONCLUSIONES

El art.26 del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Repblica Argentina, en cuanto al ejercicio propiode los adolescentes de su derecho a la disposicin del propio cuerpo, es acertado desde el punto de vistanormativo, ya que compatibiliza el derecho civil con los derechos consagrados en nuestra ConstitucinNacional (sobre todo, a la luz de la Convencin sobre los Derechos del Nio).

Asimismo, axiolgicamente es incuestionable, pues respeta el ejercicio progresivo de los derechos de

los nios; principio que se sustenta en el sentido comn y en la propia evolucin de la persona humana.

Sin embargo, desde la dimensin sociolgica, para que la norma analizada se concrete en la realidadcotidiana de manera responsable (circunstancia esencial desde el inters superior del nio), losadolescentes debern contar con la educacin y la informacin adecuadas. Para ello, el rol de losmedios de comunicacin, de las polticas pblicas diseadas y ejecutadas por el Estado, de las familias,de las ONG, de los actores que forman parte de los establecimientos educativos, de los integrantes delrea de la salud pblica y privada, as como de los dems sectores sociales implicados, serdeterminante.

En la actualidad, y desde este ltimo sentido, la norma analizada parece algo adelantada o desfasadarespecto a la realidad que le toca regular. Ser trabajo de todos intentar que confluyan norma y realidad,pues ello proteger los derechos personalsimos involucrados, ya que con la letra de la ley no basta.

-----------------------

(1) Excede el objeto de este trabajo el anlisis conceptual acerca de algunos vocablos incorporados enla norma (invasivos, riesgo grave, etc.), que seguramente requerir de la tarea conjunta de ladoctrina y de la jurisprudencia a efectos de interpretarlos y aplicarlos debidamente en los casosconcretos.

(2) De otro modo, adems, difcil sera la concrecin del consentimiento informado para actos mdicosrequerido en el art. 59 del nuevo Cdigo.

(3) Datos extrados de http://infoargentina.unicef.org.ar.

(4) Fuente: http://www.uca.edu.ar/uca/common/grupo83/files/38-_Mill-n_S itmans.pdf.

(5) Fuente: http://www.lanacion.com.ar/1492945-inquietante-diagnostico- e-la-educacion-secundaria.

(*) Abogado, UNMdP. Especialista en Biotica, UNMdP. Especialista en Docencia Universitaria,UNMdP. Mster en Derecho Ambiental, Universidad de los Pases Vascos. Docente de Derecho Civil Iy Derecho Romano. Investigador de la UNMdP. Autor de numerosos trabajos de su especialidad.